paweł gruszecki - wybór modelu biznesowego, zarządzanie ryzykiem prawnym

00

Wybór modelu biznesowego - zarządzanie ryzykiem prawnym.

r.pr. Paweł Gruszecki

Kraków, 14.12.2015r.

Jak stwierdził Noam Wasserman w „The Founder’s Dilemmas.

Anticipating and avoiding the pitfalls that can sink a startup”:

“It’s unfortunate but true: If entrepreneur is a battle, most casualties stem

from friendly or self – inflicted wounds.”

01

Do jednych z takich okoliczności należy zaliczyć brak odpowiedniej

wiedzy w zakresie tego jakie ograniczenia i możliwości wynikają dla

danego przedsiębiorcy z przepisów obowiązującego prawa.

Zarządzanie ryzykiem prawnym (I).

Ograniczenia i możliwości powinny być rozpatrywane nie w kontekście

konkretnego i wąskiego zagadnienia ale całego modelu biznesowego, w

ramach którego dany przedsiębiorca we wczesnej fazie rozwoju (start-up)

zamierza prowadzić działalność gospodarczą.

W wielu przypadkach to wybrany model biznesowy jako całość, a nie

poszczególne elementy stanu faktycznego będzie determinował status

prawny przedsiębiorcy oraz zakres spoczywających na nim obowiązków

m.in. Publicznoprawnych.

02

Zarządzanie ryzykiem prawnym (II).

03

MODEL BIZNESOWY (I)

01

MODEL BIZNESOWY

przepisy prawa, które w każdym przypadku będą dotyczyć danego start-upu i

to niezależnie od tego jaki jest przedmiot jego działalności;

przepisy znajdujące zastosowanie w większości przypadków tych start-upów,

które wykonują działalność w wirtualnym środowisku oraz

przepisy znajdujące zastosowanie tylko w ograniczonej części przypadków

start-upów, które wykonują działalność w wirtualnym środowisku.

05

Jakie regulacje mają wpływ na ograniczenia i możliwości wynikające z

modelu biznesowego ?

Nadawcy programów w rozumieniu art. 4 ust. 4 u.r.t.

Umowa licencyjna w zakresie:

reemisji nadań programów oraz utworów

Operator MPX

Hurtowe świadczenie usługi:

- dostępu do programów

- dosyłu sygnału do urządzeń końcowych

- polegającej na dostępie warunkowym

Operatorzy sieci ruchomych

świadczą usługę kodowanej telewizji mobilnej

korzystają z nadań programów oraz z utworów w ramach m.in. reemisji.

zobowiązani są do zawarcia stosownych umów licencyjnych z OZZ i uiszczania opłat na ich

rzecz.

Umowa sublicencyjna w zakresie


Model „A”

Nadawcy programów w rozumieniu art. 4 ust. 4 u.r.t.

Umowa licencyjna w zakresie:


Operator MPX - podmiot świadczący usługę kodowanej telewizji mobilnej

korzysta z nadań programów oraz utworów w ramach m.in. reemisji

zobowiązany do zawarcia umów z OZZ i uiszczania opłat

Operatorzy sieci ruchomych świadczą abonentom oraz użytkownikom końcowym usługę polegającą na dostępie warunkowym

czyli umożliwiają korzystanie ze świadczonej przez MPX usługi kodowanej telewizji mobilnej.

nie ponoszą odpowiedzialności z tytułu praw autorskich.

Model „B”

usługa zarządzania dostępem do tv kodowanej

usługa zarządzania systemem abonentów

usługa zarządzania systemem obsługi sprzedaży

usługa zarządzania relacjami z klientami

przepisy regulujące formę i sposób prowadzenia działalności (np. forma

spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, spółki komandytowej

lub spółki komandytowo - akcyjnej) w tym przepisy odnoszące się do podziału

zysków w przedsiębiorstwie oraz inwestowania w rozwój przedsiębiorstwa

przez podmioty trzecie (np. business angels, fundusze seed, fundusze

venture capital) oraz

regulacje prawa podatkowego.

Na terytorium RP przykładem takich regulacji są m.in.: Ustawa Kodeks Spółek

Handlowych, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej oraz szereg innych

ustaw podatkowych (np. Ustawa o podatku od towarów i usług, Ustawa o podatku

dochodowym od osób prawnych).

08

Przepisy prawa, które w każdym przypadku będą dotyczyć danego start-upu i to niezależnie

od tego jaki jest przedmiot jego działalności.

W większości przypadków tych przedsiębiorstw, które wykonują działalność w

wirtualnym środowisku należy brać pod uwagę ograniczenia oraz możliwości jakie

wynikają z przepisów dotyczących:

(a) własności oraz transferu praw własności intelektualnej;

(b) ochrony danych osobowych;

(c) działalności w Internecie oraz zasad ponoszenia odpowiedzialności z tego

tytułu, oraz

(d) zasad konstruowania i interpretacji umów jakie zostały zawarte z

zagranicznymi kontrahentami (w tym jurysdykcja i prawo właściwe).

09

Przepisy znajdujące zastosowanie w większości przypadków tych start-upów, które wykonują

działalność w wirtualnym środowisku (WSTĘP).

• prawo regulujące korzystanie z przedmiotów praw własności

intelektualnej (tj. autorskie prawa majątkowe np. do oprogramowania, prawa

wyłączne do znaków towarowych, prawa wyłączne do wynalazków, wzorów

przemysłowych oraz wzorów użytkowych, know-how i tajemnica

przedsiębiorstwa, prawa pokrewne, topografie układów scalonych).

Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest Ustawa o prawie autorskim i

prawach pokrewnych, Ustawa Prawo własności przemysłowej, Ustawa o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz Ustawa o ochronie baz danych.

10


działalność w wirtualnym środowisku (I a).

11


działalność w wirtualnym środowisku (I b).

Przedmioty praw

autorskich

Przedmioty praw

pokrewnych

Przedmioty praw

własności

przemysłowej

Know-how i tajemnica

przedsiębiorstwa

utwór (w tym

oprogramowanie

oraz opracowanie

utworu).

Wideogram;

Fonogram;

artystyczne

wykonanie;

prawo do nadań;

prawo do pierwszych

wydań;

prawo do wydań

naukowych i

krytycznych;

Wynalazki (w tym

wynalazki

biotechnologiczne);

Wzory użytkowe;

Wzory przemysłowe;

Znaki towarowe;

Oznaczenia

geograficzne;

Topografia układów

scalonych.

dane o charakterze technicznym

technologicznym,

organizacyjnym, gospodarczym,

finansowym, handlowym,

marketingowym oraz jakiekolwiek

inne posiadające wartość

gospodarczą.

12


działalność w wirtualnym środowisku (I c).

• prawo dotyczące ochrony danych osobowych, które może znaleźć

zastosowanie np. w razie gromadzenia oraz przetwarzania przez

przedsiębiorcę danych jego klientów (np. użytkowników oferowanej przez niego

usługi) – na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest Ustawa o ochronie

danych osobowych, która stanowi implementację Dyrektywy 95/46/WE.

• przepisy nakładające określone obowiązki publicznoprawne na

przedsiębiorcę. Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest Ustawa o

świadczeniu usług drogą elektroniczną, która stanowi implementację

Dyrektywy o handlu elektronicznym;

• prawo rozstrzygające o zasadach ponoszenia odpowiedzialności prawnej

przez tzw. podmioty pośredniczące w dostępie do treści w Internecie

(ang. intermediary service providers) czyli m.in. podmioty świadczące usługi

mere conduit, cachingu oraz hostingu. Na terytorium RP przykładem takiej

regulacji jest Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną, która stanowi

implementację Dyrektywy o handlu elektronicznym.

13


działalność w wirtualnym środowisku (II).

Przykład:

[Content provider czy host provider]

W przypadku świadczenia usług polegających na szeroko rozumianym zapewnianiu

użytkownikom, za pośrednictwem Internetu, dostępu do treści (np. filmy, zdjęcia, artykuły,

grafiki) start-up powinien przeanalizować możliwości wyboru w zakresie tego jaki status

może posiadać wobec użytkowników np. content providera (czyli tego, który zapewnia

użytkownikom treści we własnym imieniu oraz na własną rzecz) czy też host providera

(czyli tego, który jedynie udostępnia zasoby systemu teleinformatycznego w celu

przechowywania danych przez usługobiorcę). Wybór odpowiedniego modelu uzależniony

jest od czynności faktycznych jakie są podejmowane przez start-up (np. uprzednie lub

bieżące moderowanie treści, a także jej usuwanie w przypadku uznania za niewłaściwą,

świadczenie usługi polegającej tylko i wyłącznie na udostępnianiu zasobów

teleinformatycznych) oraz ma istotny wpływ na zakres ponoszonej przez niego

odpowiedzialności w przypadku naruszenia w ramach udostępnianych treści praw osób

trzecich (np. prawa do wizerunku, prawa autorskie, dobra osobiste) i/lub przepisów

obowiązującego prawa (np. mowa nienawiści – hate speech). Przykładowo, host provider w

rozumieniu art. 14 ust. 1 Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, nie ponosi

odpowiedzialności za przechowywane dane jeżeli nie wie o bezprawnym charakterze danych

lub związanej z nimi działalności, a w razie otrzymania urzędowego zawiadomienia lub

uzyskania wiarygodnej wiadomości o bezprawnym charakterze danych lub związanej z nimi

działalności niezwłocznie uniemożliwi dostęp do tych danych.

14


działalność w wirtualnym środowisku (III).

• normy kolizyjne międzynarodowego prawa prywatnego, które znajdują

zastosowanie w trakcie konstruowania umów oraz w razie sporu z

zagranicznym kontrahentem (w tym regulacje w zakresie jurysdykcji sądów

oraz prawa właściwego, według którego umowa powinna być oceniania przez

sąd).

Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest Rozporządzenie Parlamentu

Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 w sprawie jurysdykcji i uznawania

orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych

(Bruksela I bis) oraz Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr

593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań

umownych (Rzym I).

15


działalność w wirtualnym środowisku (IV).

W części przypadków należy również brać pod uwagę ograniczenia i

możliwości jakie wynikają z:

(a) prawa konsumenckiego;

(b) prawa marketingu (w tym marketingu bezpośredniego);

(c) prawa usług płatniczych;

(d) prawa celnego;

(e) prawa dotyczącego podejmowania działalności przez cudzoziemców i/lub

zatrudniania cudzoziemców na umowę o pracę, a także

(f) prawa prasowego i prawa mediów.

16

Przepisy znajdujące zastosowanie tylko w ograniczonej części przypadków start-upów, które

wykonują działalność w wirtualnym środowisku (WSTĘP).

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie zawierania umów

z udziałem konsumentów. Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest

Ustawa o prawach konsumenta, która stanowi implementację Dyrektywy w/s

praw konsumentów.

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie prowadzenia

marketingu bezpośredniego (m.in. zasady dopuszczalności prowadzenia

marketingu za pośrednictwem e-mail, telefonu lub automatycznych systemów

wywołujących). Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest art. 10

Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz art. 172 Ustawy prawo

telekomunikacyjne.

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie prowadzenia

marketingu towarów oraz usług tzw. sensytywnych (np. napoje alkoholowe,

wyroby tytoniowe, gry hazardowe, produkty lecznicze). Na terytorium RP

przykładem takiej regulacji jest: Ustawa o grach hazardowych, Ustawa o

wychowaniu w trzeźwości oraz przeciwdziałaniu alkoholizmowi, a także Ustawa

o ochronie zdrowia przed następstwami używania tytoniu i wyrobów

tytoniowych.

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie świadczenia

usług płatniczych. Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest Ustawa o

usługach płatniczych, która stanowi implementację Dyrektywy w sprawie usług

płatniczych w ramach rynku wewnętrznego.

17


wykonują działalność w wirtualnym środowisku (I).

Przykład:

[Przekazywanie środków pieniężnych]

W każdym przypadku gdy start-up X bierze udział w przekazywaniu środków

pieniężnych pomiędzy innymi podmiotami należy poddać analizie fakt czy

podlega on regulacjom dotyczącym świadczenia usług płatniczych.

Tylko bowiem jeżeli start-up X będzie uczestniczył w obiegu pieniężnym bez

wchodzenia w posiadanie środków pieniężnych (np. poprzez pośrednictwo w

autoryzacji operacji, informowanie posiadaczy o przeprowadzeniu transakcji), a

środki pieniężne będą przekazywane za pośrednictwem innego podmiotu (tzw.

agenta rozliczeniowego) możemy uznać, że rola start-upu sprowadzać się będzie

do zapewnienia obsługi technologicznej projektu i tym samym jego działalność nie

będzie regulowana przez przepisy dotyczące usług płatniczych.

18


wykonują działalność w wirtualnym środowisku (II).

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie odbierania i/lub

przesyłania międzynarodowych przesyłek. Na terytorium RP przykładem

takiej regulacji jest Ustawa Prawo celne.

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie podejmowania

działalności przez cudzoziemców i/lub zatrudniania ich na umowę o

pracę. Na terytorium RP przykładem takiej regulacji jest Ustawa o swobodzie

działalności gospodarczej.

przepisy regulujące działalność przedsiębiorców w zakresie świadczenia

usług informacyjnych (serwisy informacyjne) oraz usług dostępu do

treści audiowizualnych (prawo prasowe oraz prawo mediów). Na

terytorium RP przykładem takiej regulacji jest: Ustawa Prawo prasowe, a także

Ustawa o radiofonii i telewizji.

19


wykonują działalność w wirtualnym środowisku (III).

Przykład:

[Kwalifikacja prawna usługi i wynikające z niej konsekwencję] Start-up x zamierza

świadczyć usługi polegające na emitowaniu materiałów wizualnych, w tym reklam za

pośrednictwem sieci ekranów jakie umieszczono w środkach komunikacji masowej (autobusy,

tramwaje, metro).

W takiej sytuacji osoby zarządzające firmą powinny zdawać sobie sprawę z faktu, że tego

rodzaju przekaz może zostać uznany za „prasę” w rozumieniu obowiązującego na

terytorium RP art. 7 ust. 2 punkt 1) Ustawy Prawo prasowe.

W konsekwencji, w przypadku podejmowania decyzji o opublikowaniu (emisji) określonych

tekstów lub obrazów (nawet tych przejętych od innych podmiotów np. nadawców telewizyjnych

lub wydawców gazet), odpowiedzialność z tego tytułu będzie ponosił start-up oraz autor,

redaktor lub inna osoba, którzy spowodowali opublikowanie tego materiału. Ponadto, w

przypadku emitowania materiałów za pośrednictwem Internetu, niezbędne będzie uznanie czy

spółka oraz podmioty z nią współpracujące dokonują webcastingu, simulcastingu,

simulcastingu cudzego czy też publicznego udostępniania materiałów użytkownikom w

miejscu i czasie przez nich wybranym (video-on-demand) co będzie miało bezpośredni

wpływ na to czy mamy do czynienia z nadawaniem, reemisją czy też innym polem

eksploatacji - w rozumieniu prawa autorskiego - utworów audiowizualnych jakie

wchodzą w skład danego programu. Od wyniku w/w kwalifikacji prawnej będzie z kolei

zależało m.in. to czy i w jakiej wysokości należy uiszczać odpowiednie wynagrodzenie na

rzecz np. organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi.

20


wykonują działalność w wirtualnym środowisku (III).

TML − Kancelaria Gruszecki

tel.: (+48) 530 920 115, mail: office@tml−legal.pl

ul. Zabłocie 25/8, 30−701 Kraków

www.tml-legal.pl

paweł gruszecki - wybór modelu biznesowego, zarządzanie ryzykiem prawnym

Law