planejamento tributario
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ANAN ADVOGADOS
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E AS REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIAS A LUZ
DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
Pedro Anan Junior
27 de dezembro de 2013
ANAN ADVOGADOS
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ANAN ADVOGADOS
Pedro Anan Junior
Sócio de Anan Advogados
Especialista em Direito Empresarial pela PUC-SP
MBA Controller pela FEA-USP
Membro da Diretoria Jurídica da ANEFAC
Diretor do Conselho Consultivo da APET
Professor do Curso de Especialização em Direito Tributário na FAAP, FGV/RJ, APET,
Anhanguera UNIDERP, JUSPODIUM e ESA, .
Autor do Livro Fusão, Cisão e Incorporação de Sociedades – Ed. Quartier Latin
Coordenador do Livro Planejamento Fiscal 1 e 2 e IRPJ – Ed. Quartier Latin, e Prestação
de Serviços Profissionais - Aspectos Legais, Econômicos e Tributários, IRPF a Luz da
Jurisprudência do CARF – MP Editora.
Membro da 2 Seção do CARF
Juiz Substituto do Tribunal de Impostos e Taxas - SP
Foi Membro da 4 Câmara do Conselho Municipal de Tributos SP
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3
Planejamento Tributário
REFORMULAÇÕES SOCIETÁRIASANALISADAS PELO CARF
CASA E SEPARA – Operação Ágio
Privatização Banespa – ágio
Caso Gerdau – ágio interno
INCORPORAÇÃO AS AVESSAS
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ANAN ADVOGADOS
-Conselho permite uso do ágio em 'casa-e-separa'– Valor Economico 14/09/2007
- Conselho muda decisão do caso RBS – ValorEconomico 27/01/2010
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A empresa X que é S/A que tem comoacionistas C e D, emite ações;
A empresa B adquire essas ações por valorvalor superior ao preço de emissão;
A S/A registra a diferença como reserva deágio; e,
A S/A efetua uma cisão/resgate de açõesonde C e D saem da sociedade com $$$
Operação Ágio ou Casa e Separa
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6
Julgamento no CARF “Operação Ágio” ou “Casa e Separa”
“DESCONSIDERAÇÃO DE ATO JURÍDICO. Devidamente demonstrado nos autos que
os atos negociais praticados deram-se em direção contrária a norma legal, com o
intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato gerador
da obrigação tributária (art. 149 do CTN), cabível a desconsideração do suposto
negócio jurídico realizado e a exigência do tributo incidente sobre a real operação.
SIMULAÇÃO/DISSIMULAÇÃO – Configura-se como simulação, o comportamento do
contribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre a forma
jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ou natureza do fato
gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se pela discrepância entre a vontade
querida pelo agente e o ato por ele praticado para exteriorização dessa vontade, ao
passo que a dissimulação contém em seu bojo um disfarce, no qual se encontra
escondida uma operação em que o fato revelado não guarda correspondência com
a efetiva realidade, ou melhor, dissimular é encobrir o que é.”
Caso 1 - Acórdão nº 101-94.771 (11/11/2004)
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7
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Aspectos relevantes do julgamento:
fator tempo: operação realizada em questão de horas;
simulação;
falta de propósito negocial;
havia contrato firmado entre as partes onde demonstrava a real intenção daspartes em efetuar a compra e venda da participação societária;
distorção da finalidade dos institutos de direito privado para elidir o fatogerador; e
manutenção da multa qualificada de 150%.
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8
“DESCONSIDERAÇÃO DO ATO JURÍDICO. Não basta a simples suspeita de
fraude, conluio ou simulação para que o negócio jurídico realizado seja
desconsiderado pela autoridade administrativa, mister se faz provar que o
ato negocial praticado deu-se em direção contrária à norma legal, com o
intuito doloso de excluir ou modificar as características essenciais do fato
gerador (...).
SIMULAÇÃO. Configura-se como simulação o comportamento docontribuinte em que se detecta uma inadequação ou inequivalência entre aforma jurídica sob a qual o negócio se apresenta e a substância ounatureza do fato gerador efetivamente realizado, ou seja, dá-se peladiscrepância entre a vontade querida pelo agente e o ato por ele praticadopara exteriorização dessa vontade.
NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. Configura-se negócio jurídico indiretoquando um contribuinte se utiliza de um determinado negócio, típico ouatípico, para obtenção de uma finalidade diversa daquela que constitui asua própria causa (...).”
Caso 2 - Acórdão nº nº 101-94.340 (09/09/2003) – Operação Ágio
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9
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Aspectos relevantes do julgamento:
Houve intenção da empresa 1 ano antes de emitir ações e ter um novoacionista estratégico;
fator tempo: operação não foi realizada em questão de horas;
Havia acordo de acionistas firmado entre as partes, onde havia intenção dosacionistas em permanecer na sociedade;
A rescisão do acordo de acionistas foi efetuada posteriormente ao ingresso donovo acionistas;
Não foi comprovada a simulação na operação.
A CSRF havia entendido que a operação seria válida, e em sede de embargosde Declaração reformou a decisão.
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ANAN ADVOGADOS
Decisão permite a prática de ‘incorporação’ àsavessas’ – DCI 28/03/06
Receita intensifica ação sobre debêntures eincorporação – Diario Grande ABC – 12/06/2010
Planejamento para evitar IR está em xeque – ValorEconomico – 14/09/2009
Receita investiga empresas suspeitas de simularemincorporações – Diário de Jahu – 22/03/2010
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INCORPORAÇÃO AS AVESSAS
-Grupo de Empresas possue umaempresa com prejuízo fiscal e outracom lucro real;-Empresa com prejuízo fiscal incorporaempresa que apura lucro real.
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Incorporação às Avessas
Acórdão nº 107-07.596 (16/04/2004)
Mantido pela CSRF – Ac. nº 01-05.413 (30/03/2006)
“INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA. A
denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada
entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode
ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da
inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a
busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.”
Aspectos Relevantes do Julgamento:
legalidade da operação;
dotada de propósito negocial: reorganizaçãoestrutural; e
submissão aos efeitos do negócio;
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Incorporação as Avessas - Acórdão CRSF/01-02.107 (02/12/1996)
“IRPJ – “INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS” – MATÉRIA DE PROVA – COMPENSAÇÃO
DE PREJUÍZOS FISCAIS. A definição legal do fato gerador é interpretada
abstraindo-se da validade jurídica dos atos efetivamente praticados. Se a
documentação acostada aos autos comprova de forma inequívoca que a declaração
de vontade expressa nos atos de incorporação era enganosa para produzir efeito
diverso do ostensivamente indicado, a autoridade fiscal não está jungida aos efeitos
jurídicos que os atos produziriam, mas à verdadeira repercussão econômica dos
fatos subjacentes .”
Aspectos Relevantes do Julgamento:
incorporadora de direito foi a incorporada defato;
manutenção do objeto, razão social, sócios, localde atividade da incorporada e extinção daquelas daincorporadora; e
realização de várias operações da espécie comartificialismo.
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Planejamento Fiscal - STJ
(...) INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA.SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 98/STJ.1. Hipótese em que se discute compensação de prejuízos para fins de redução daContribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL devida pela contribuinte.2. A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A(posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária,segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável.3. O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarrozque incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação daSupremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termosdo art. 33 do DL 2.341/1987. (...)10. A controvérsia é estritamente fática: a recorrente defende que houve, efetivamente, aincorporação da Suprarroz (empresa financeiramente sólida) pela Supremo (empresadeficitária); o TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarrozque incorporou a Supremo.11. Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem aprecioucuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, aconfiguração societária superveniente, a composição do conselho de administração e asoperações comerciais realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu,peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada. 12. Rever esseentendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal deorigem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos daSúmula 7/STJ. (...). (STJ – 2ª Turma. Resp 946.707, Rel. Min. Herman Benjamin. D.J.31/08/2009)
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Aquisição Investimento Ágio
Incorporação do Investimento
Aproveitamento do Ágio - Despesa Dedutível
15
Planejamento Tributário - Comprador
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Planejamento Tributário - Comprador
16
PF
B
A
C
-Aquisição Investimento Ágio
-Incorporação do Investimento
-Aproveitamento do Ágio – Despesa Dedutível
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1º Passo
Constituição por C de uma New CO (Cash Company)
17
PF
B
A
C
New CO
$
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2º Passo
18
PF
B
A
C
New CO
Aquisição
C adquire Cia. B de A com ágio
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3º Passo
19
PF
New CoA
B incorpora a Cia. NewCo
C
B
Incorporação
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Caso Santander
20
BANESPA
Acionista
SANTANDER
HISPANO
Aquisição
Santander Hispano adquire BANESPA
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Caso Santander
21
Santander
HoldingBanespa
Santander
Hispano
Aumento Capital
Santander Hispano aumenta capital do Santander
Holding com ações Banespa
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Caso Santander
22
Santander
Holding
Banespa
Santander
Hispano
Cessão
Santander Hispano cede participação para
Meridional Holding
Meridional
Holding
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Caso Santander
23
Santander
Holding
Banespa
Santander
S/A
Santander S/A incorporou Meridional Holding
Meridional
Holding
Incorporação
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Caso Santander
24
Santander
Holding
Banespa
Santander
S/A
Banespa incorpora Santander Holding
Incorporação
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AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA.PREMISSAS.
As premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o.,inciso III, e 8o. da Lei 9.532 de 1997, são: i) o efetivo pagamento do custototal de aquisição, inclusive o ágio; ii) a realização das operações originaisentre partes não ligadas; iii) seja demonstrada a lisura na avaliação daempresa adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura. Nessecontexto não háespaço para a dedutibilidade do chamado “ágio de simesmo”, cuja amortização é vedada para fins fiscais, sendo que no caso emquestão essa prática não ocorreu.
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ARTIGOS 7o E 8oDA LEI No 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCOINOCORRÊNCIA.
No contexto do programa de privatização das empresa detelecomunicações, regrado pelas Leis 9.472/97 e 9.494/97, e pelo Decretono 2.546/97, a efetivação da reorganização de que tratam os artigos 7o e8o da Lei no 9.532/97, mediante a utilização de empresa veículo, desdeque dessa utilização não tenha resultado aparecimento de novo ágio, nãoresulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilizaçãoda empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada deplanejamento fiscal inoponível ao fisco. (Acórdão 140200.802)
Caso Santander
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Outros casos julgados envolvendoágio:- DASA
-Repsol-Camil-Telenorte-Atica-RDC-Globo-Carrefour-Casa do Pão de Queijo
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Gerdau S/A
Açominas Gerdau Internacional
Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno
Situação Inicial
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28
Gerdau Participações
Açominas Gerdau Internacional
Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno
29/12/2004
Gerdau S/A
Capitalizacão
Com ágio
Valor de Mercado
Receita Diferida – R$ 10 Bi
Art. 36 Lei 10.637/02
Ágio Rentabilidade Futura
R$ 9 bi
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29
Gerdau Participações
Açominas Gerdau Internacional
Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno
06/05/2005
Gerdau S/A
Alienação 3,39%
Para o Itaú
Itaú
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30
Gerdau Participações
Açominas Gerdau Internacional
Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno
09/07/2005
Gerdau S/A
Incorporação
Ágio passa a ser Receita Diferida
Amortizada 1/60 ao mês
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31
Gerdau S/A
Açominas Gerdau Internacional
Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno
Situação Após Incorporação
10/05/2005
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Gerdau S/A
Açominas Gerdau Internacional
Caso Gerdau – Ac. 1101-00.708 – Ágio Interno
19/07/2005
Cisão
Parcial
Am. Do Sul
Com. De Aços
Aços Longos
Aços Especiais
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33
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOAJURÍDICA - IRPJAno-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008ÁGIO. REQUISITOS DO ÁGIO.O art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1997, retratadono art. 385 do RIR11999, estabelece a definição de ágioe os requisitos do ágio, para fins fiscais. 0 ágio é adiferença entre o custo de aquisição do investimento eo valor patrimonial das ações adquiridas. Os requisitossão a aquisição de participação societária e ofundamento econômico do valor de aquisição.Fundamento econômico do ágio é a razão de ser damais valia sobre o valor patrimonial. A legislação fiscalprevê as formas como este fundamento econômicopode ser expresso (valor de mercado, rentabilidadefutura, e outras razões) e como deve ser determinado edocumentado.
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34
ÁGIO INTERNO.A circunstancia da operação ser praticada porempresas do mesmo grupo econômico nãodescaracteriza o ágio, cujos efeitos fiscaisdecorrem da legislação fiscal. A distinção entreágio surgido em operação entre empresas dogrupo (denominado de ágio interno) e aquelesurgido em operações entre empresas semvinculo, não é relevante para fins fiscais
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35
ÁGIO INTERNO. INCORPORAÇÃO REVERSA.AMORTIZAÇÃO.Para fins fiscais, o ágio decorrente de operaçõescom empresas do mesmo grupo (dito ágiointerno), não difere em nada do ágio que surgeem operações entre empresas sem vinculo.Ocorrendo a incorporação reversa, o ágiopoderá ser amortizado nos termos previstos nosarts. 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997.
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