Procedimiento ordinario xx

AL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº xx

XX, Procurador/a de los Tribunales y de XX, según representación apud acta que se solicita mediante OTROSI en el presente escrito, ante el Juzgado comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE:

I. Que con fecha XX de XX mi mandante fue notificado de la demanda interpuesta contra el mismo por parte de XX

II. Que, dentro del término legal al efecto, interesa OPONERSE A LA DEMANDA interpuesta de contrario, para lo que alega a continuación los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:

Hechos:......................................................................................................................... 2Primero. Introducción..............................................................................................2Segundo. Internet y la “World Wide Web”...............................................................2

1 Imprecisiones terminológicas. El lenguaje de marcado HTML....................2 2 Omisión sobre la categoría de webs de enlaces..........................................5 3 Error en el concepto de enlace de la demandante. Tipos correctos de enlaces.. 7 4 Los enlaces..................................................................................................8 4.1 Concepto y deconstrucción de enlace......................................................8 4.2 Evolución y contenido de los enlaces.....................................................16 4.3 Clases de enlaces...................................................................................19 4.3.1 Enlace superficial y enlace profundo....................................................19 4.3.2 Enlace marco o ventana......................................................................21 4.3.3 Enlaces automáticos............................................................................22 4.3.4 Enlaces complejos...............................................................................23 4.4 Conclusión sobre la figura del enlace.....................................................25 5 Error en la demanda sobre la comunicación al público en la www............26 6 Error en la demanda sobre los actos de reproducción...............................27

Tercero. Actividad de la Sociedad General de Autores y Editores........................28Cuarto. Actividad del demandado: sitio web demandado.....................................30Quinto. Utilización ilícita de las obras por parte del demandado. Solicitud de suspensión por parte de la empresa prestadora del servicio de hosting a la web del demandado...........................................................................................................30Sexto. Indemnización por daños y perjuicios causados.......................................31

Fundamentos de Derecho:..........................................................................................31I.Jurisdicción..................................................................................................31II.Competencia...............................................................................................31III.Tramitación.................................................................................................31IV.Cuantía y clase del Procedimiento.............................................................31V.Legitimación activa......................................................................................32VI.Legitimación pasiva...................................................................................32VII.Postulación procesal.................................................................................32VIII.Costas......................................................................................................32

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IX.Estudio jurídico de los enlaces: jurisprudencia y doctrina.........................32 1 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción civil..............................32 2 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción penal...........................42 3 Los enlaces en la doctrina.........................................................................52 4 Sobre la jurisprudencia citada de contrario................................................55X.Correcta regulación jurídica sobre los agentes intervinientes en la sociedad de la información.....................................................................................................58 1 Introducción................................................................................................59 2 Regulación legal de las webs de enlaces: prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información...........................................59 3 Doctrina sobre las webs que incorporan enlaces.......................................63XI.Acciones que se ejercitan..........................................................................65XII.Sobre la medida de aseguramiento de prueba.........................................67XIII.Conclusión...............................................................................................68

Hechos:

Primero. Introducción.

En desacuerdo con el primer párrafo. Dado que en el primer hecho alegado de contrario simplemente se resume lo que viene a continuación en su demanda tanto en los hechos como en sus fundamentos, nos remitimos a las contestaciones a los mismos que desarrollaremos en los subsiguientes apartados de esta contestación a la demanda.

Segundo. Internet y la “World Wide Web”.

Tampoco podemos estar de acuerdo con el hecho expuesto de contrario, en primer lugar por la imprecisión que demuestra de ciertos conceptos, y en segundo lugar porque yerra por acción y por omisión en el elemento fáctico esencial sobre lo que verdaderamente trata esta demanda: la categoría de las webs de enlaces.

1 Imprecisiones terminológicas. El lenguaje de marcado HTML.En la página xx de la demanda último párrafo, por la actora se manifiesta que:

«La “world wide web” es el segmento o servicio más conocido y popular de internet, especialmente adecuado para el almacenamiento y divulgación de textos, sonidos e imágenes. Se caracteriza por la utilización en las páginas o sitios web de un lenguaje de programación (habitualmente el denominado HTML: Hipertext Markup Language) que permite la inserción de “hipertextos” o enlaces que, al activarse, nos dirigen a otro documento hipertextual o página web, sin necesidad de conocer su dirección. Estos enlaces son sin duda el elemento esencial de la www, al facilitar enormemente la

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fluidez y agilidad en la búsqueda de contenido o información (lo que comunmente se llama “navegar por la web”), de tal manera que todas las páginas o sitios web, (y en consecuencia, los contenidos que incorpora) están entrelazados entre sí, formando la llamada “telaraña mundial” (en inglés: world wide web).

De la anterior definición de la actora hemos de señalar una cuestión relevante: el lenguaje HTML que se utiliza en las páginas web no es un lenguaje de programación, sino un lenguaje de marcado, como su nombre indica (Markup Language). La diferencia entre un lenguaje de programación y uno de marcado es que el primero sirve para crear aplicaciones informáticas, mientras que el segundo sirve para marcar un texto. Cualquier texto puede marcarse con lenguaje HTML y es un lenguaje muy fácil de aprender permítasenos decir que incluso para juristas. El lenguaje HTML es un texto que puede leerse y, de hecho, se lee.

Para ayudar a comprender por qué el auto de fecha 18 de junio de 2008 de la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid señala que las webs de enlaces, como la del demandado, no contienen «más que caracteres literales precedidos por la cadena alfanumérica "e2dk" y desde la misma no cabe descargarse ningún archivo”» y autores como GARROTE manifiestan que un enlace «es un mero dato fáctico»1 daremos unas brevísimas explicaciones sobre el lenguaje de marcado HTML, puesto que es el hecho fundamental y muy sencillo de entender para comprender la realidad que subyace a la presente litis.

Cuando un texto es escrito para ser leído en una página web, el lenguaje HTML nos explica qué etiquetas hemos de interpolar en el texto para formatearlo. Por ejemplo, si en un navegador de Internet queremos que la palabra BOE se lea en negrita o en cursiva, habrá que rodear la palabra BOE de las etiquetas <strong>BOE</strong> y <em>BOE</em> (<em> deriva de “emphasis”) para que en pantalla se vean así: BOE y BOE. Las etiquetas son invisibles para el usuario del navegador2 cuando este visita una página web.

Una etiqueta se construye utilizando los siguientes elementos:

Una etiqueta comienza con un símbolo menor que “<”,

La etiqueta en sí, que es el elemento que señala al navegador de usuario qué tiene que hacer con el texto marcado con dicha etiqueta.

La etiqueta finaliza con el símbolo mayor que “>”.

En resumen, una etiqueta html se escribe así: <nombre de etiqueta>

Para marcar un texto, éste se rodea de una etiqueta inicial (por ejemplo, <strong>, <em>, <p>, <table>...) y de una etiqueta final, que es como la inicial pero con una barra “/” (por ejemplo, </strong>, </em>, </p>, </table>...).

El lenguaje HTML ha sido estandarizado en varias versiones y es de público conocimiento. El organismo que escribe los estándares es el World Wide Web 1 IGNACIO GARROTE FERNANDEZ-DIEZ. «El derecho de autor en Internet. Los Tratados de la

OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE». Editorial Comares. Segunda Edición. Granada 2003. Página 360.

2 Sin embargo, siempre pueden leerse dichas etiquetas con el navegador si se accede en el menú a Ver -> Código Fuente.

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Consortium (W3C)1 quien cuenta con el Grupo de Trabajo de HTML2 que define a éste como: “HTML is the publishing language of the World Wide Web”3. El lenguaje HTML es un puro texto en el que las etiquetas descritas anteriormente pueden cumplir una serie de funciones:

Formatear el texto (subrayado, negrita, cursiva, tamaño y tipo de letra...)

Estructurar el documento: <html>, <head>, <body>., <h1>, <h2>...<h6>

Hacer listas de elementos.:<ul>, <ol>, <li>.

Hacer tablas de elementos: <table>, <tr>, <td>

Incluir marcos: <frame>

Incluir imágenes: <img>

Hacer referencia a otros documentos de la WWW: <a href>.

Esta última etiqueta es la que se utiliza para crear un enlace. A continuación escribimos dos ejemplos de enlace:

<a href="ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006-www.TodoRiper.com.rar|58898868|>Camila - Todo Cambió</a>

A continuación, el segundo ejemplo es el siguiente:

<a href="ed2k://|file|Miguel.Bos%C3%A9-Papito.2007.mp3.192kbps.www.filibusteros>Miguel Bosé - Papito</a>

A los párrafos anteriores es a lo que se refería la Audiencia de Madrid cuando citaba que un enlace son «caracteres literales precedidos por la cadena alfanumérica» ed2k. Los ejemplos que hemos utilizado no han sido elegidos al azar, sino que son los enlaces que corresponden a las obras “Camila – Todo Cambió” (página 7 del Documento nº 3 adjunto a la demanda) y “Miguel Bosé - Papito” (página 9 del documento nº 3).

Cuando un navegador de Internet (los más utilizados son Internet Explorer, Firefox, Opera y Safari) se utiliza para leer una página de Internet, esto es, una página web, el navegador lee el texto (que ya sabemos que tiene etiquetas) y según cómo sean esas etiquetas nos muestra un texto en el que encontraremos el formato, las imágenes y los enlaces que el autor del texto escribió en el mismo. Utilizamos el verbo escribir de manera estricta: el código HTML literalmente se escribe. Por tanto, los enlaces se escriben, ni se “suben” a la web ni se “bajan” de la misma.

Otra precisión terminológica que ha de hacerse se refiere a la afirmación de la demandante con respecto a que que el HTML «permite la inserción de “hipertextos” o enlaces». En rigor ello no es así: el código HTML no permite la inserción de hipertextos sino la escritura de los mismos. Y, dentro del hipertexto es donde pueden intercalarse enlaces. Así pues, un hipertexto es un documento y un enlace es un elemento contenido en el documento. Como ejemplo, podemos afirmar que si un libro fuera el hipertexto, el enlace sería una entrada del índice del libro.1 http://www.w3.org/2 http://www.w3.org/html/wg/3 HTML es el lenguaje de publicación de la World Wide Web.

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Como elementos relevantes de la anterior explicación hemos de retener los siguientes:

El lenguaje de marcado HTML consiste en un texto en el que algunas de sus palabras son etiquetadas con una etiqueta de inicio (que se escribe antes de la palabra etiquetada) y una etiqueta de cierre (que se escribe después de la misma): Ejemplo: <strong>BOE</strong>.

Hay diversos tipos de etiqueta: unas sirven para formatear el aspecto de los caracteres del texto, otros estructuran el texto, otros señalan una información que no está contenida en el texto (los enlaces). Ejemplos, respectivamente: <strong>BOE</strong>, <h1>El título</h1>, <a href=”http://boe.es”>BOE</a>.

Las etiquetas son invisibles para el usuario, puesto que el navegador de Internet no las muestra, sólo muestra el texto que está entre la etiqueta inicial y la etiqueta final.

2 Omisión sobre la categoría de webs de enlaces.Habiendo explicado anteriormente el lenguaje HTML de una forma muy somera y cómo se escribe el mismo, para una mejor comprensión de esta litis es necesario explicar que las webs de enlaces son un fenómeno muy común desde el nacimiento de Internet, ya que el funcionamiento de la Red es el enlace.

Las webs de enlaces consisten en páginas web que recopilan enlaces y forman índices con los mismos, pudiendo a través del enlace llegar finalmente al contenido enlazado.

La más importante web de enlaces y más conocida a nivel mundial es Google. Como es un hecho notorio, Google es una web donde en su página de inicio se introduce un término de busca en una casilla especialmente habilitada para ello, se pulsa con el ratón en otra casilla que ejecuta una orden de buscar y nos devuelve unas páginas de resultados: todos son enlaces. Así pues, el buscador Google es un generador de páginas de enlaces.

La tecnología que subyace a todas las webs de enlaces es la misma: se trata de webs que no tienen otro contenido más que un texto explicativo y el enlace (esos caracteres alfanuméricos). Google, además, conserva una copia caché de la página a la que enlaza, y la legalidad de sus enlaces y copias cachés ya fue objeto de un procedimiento finalmente resuelto por la Sección 15 de la Audiencia provincial de Barcelona en su sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 de la que tendremos ocasión de tratar en los fundamentos jurídicos de la presente contestación. Baste adelantar ahora que la Audiencia declaró que Google es un intermediario de servicios de la sociedad de la información y que no vulnera la propiedad intelectual ni enlazando ni conservando una copia caché de la información enlazada, vulneración que justificaremos por qué no existe tampoco en la operativa de la web demandada objeto de la presente litis.

Los contenidos de las webs de enlaces son simplemente punteros a una información ajena que se halla almacenada en ordenadores diferentes de aquél en el que se contiene el enlace. Este hecho se ignora totalmente por la demandante. Para concluir que a la demandante le mueve la incultura tecnológica y la mala fe nos basamos en la medida de aseguramiento de prueba que hace en el OTROSI PRIMERO de su

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demanda, consistente en que se vuelquen los discos duros de la web del demandado. Lo único que se encontrará en dichos discos duros son los caracteres alfanuméricos que hemos copiado y pegado más arriba, produciéndole de esta manera al demandado unas molestias a las que nunca debiera ser sometido.

La cuestión que trataremos coincide con la de dos anécdotas históricas sucedidas cuando se inventaron el cinematógrafo y la televisión. Cuando los Hermanos Lumière realizaron su primera sesión el 28 de diciembre de 1895 en el Salón Indien del Gran Café de París, algunos espectadores se levantaron aterrorizados pensando que el tren que veían en la pantalla les iba a arrasar. Igual sucedió con la televisión cuando algunos de sus primeros espectadores pensaban que los objetos televisados realmente estaban dentro de la caja, habiendo la RCA expuesto en la Feria Internacional de Nueva York una televisión cuya caja era de metacrilato para comprobar que no había superchería.. Esta ilusión óptica también se produce en Internet puesto que al pinchar un enlace puede descargarse un archivo, pero cuando se deconstruye un enlace, como haremos en estos hechos puesto que de un hecho se trata, se podrá entender que un enlace no es lo que parece puesto que ni supone reproducción ni comunicación pública. Hemos de recordar que las etiquetas HTML son invisibles para el navegante puesto que el navegador de Internet no las muestra, como vimos anteriormente y de ahí la ilusión óptica.

El único contenido de las webs de enlaces es texto, idéntico a los dos enlaces copiados en esta contestación, un texto cuya función es la de apuntar a una información que se halla inserta en discos duros de los ordenadores personales de millones de usuarios de Internet. Al igual que en el Gran Café de París no había tren o dentro de la caja de la televisión no había objetos sino electrones disparados a una pantalla, en las webs de enlaces no hay obras gestionadas por la actora, sólo caracteres alfanuméricos.

Las webs de enlaces tienen una categoría jurídica especial en la legislación europea y nacional: son intermediarios de la sociedad de la información y derivada de su especialidad, tanto la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, como señalaremos en los Fundamentos de Derecho, les otorga unánimemente una precisa regulación que no es bajo ningún concepto la que de contrario se alega.

Hasta tal punto las webs de enlaces son comunes que el diario El País publica una de ellas en uno de los blogs que aloja. El blog se denomina «Espoiler» y es accesible públicamente en el siguiente enlace: http://blogs.elpais.com/espoiler/. Desde dicho blog se facilita que el usuario pueda ver las series de televisión norteamericanas según se estrenan. De ahí el nombre de la página alojada por El País: Espoiler (traducción libre: estropeador, porque estropea el final de las series), permitiendo al espectador nacional haber visto el final de la serie cuando en nuestro país acaba de comenzar a emitirse por televisión.

Enlazar, según la legislación que posteriormente analizaremos, no es un acto de explotación de derechos de propiedad intelectual, por lo que no existe responsabilidad alguna por parte del demandado al no reproducir ni comunicar públicamente obra alguna gestionada por la actora.

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3 Error en el concepto de enlace de la demandante. Tipos correctos de enlaces.

Por otra parte, la demandante comete un error grave en su apartado «d) Clases de enlaces» de la demanda, puesto que confunde y mezcla los enlaces profundos con los enlaces de marcos y omite otras dos clases existentes de enlaces. La sentencia de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra (Civil) de fecha 20 de diciembre de 2007, como transcribiremos, enumeró las clases de enlaces en su fundamento tercero y que adelantamos (la numeración entre corchetes es nuestra):

«... coincidimos con el parecer del Juzgador de lo Mercantil que, en línea con lo expresado por la doctrina (Ortega Díaz, Garrote Fernández-Díez), considera que el [1] enlace simple o de superficie no supone infracción de los derechos de propiedad intelectual ...

[...]

otros tipos de enlace más complejos, como aquellos que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal ([2] enlaces de profundidad); los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se ponen contenidos de una página web distinta ( [3] «marcos» o frames); los enlaces [4] involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención del usuario; u [5] otros más complejos, como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí.

Los tipos de enlaces que la doctrina legal diferencia son los señalados en esta sentencia, que es la única en nuestra jurisdicción que ha clasificado los tipos de enlaces. Ya debemos adelantar que si bien el Derecho diferencia tipos de enlaces, tal diferencia jurídica no supone ninguna diferencia para los técnicos, que no clasifican los enlaces de ninguna manera puesto que, tecnológicamente, no existen diferencias entre ellos puesto que simplemente son referencias a una información externa al texto donde se insertan.

Según la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, las clases de enlaces son las siguientes:

Enlace simple o de superficie, que es aquel en el que se enlaza a la portada de otra página web.

Enlaces directos o profundos, que son los que vinculan a una página interior de otra web.

Enlaces que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, poniendo contenidos de otra web en uno de los marcos.

Enlaces involuntarios, donde la vinculación se realiza por el navegador sin intervención del usuario.

Enlaces más complejos, como los p2p links, que vinculan los archivos de los ordenadores de particulares que están conectados entre sí.

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La parte demandante manifiesta literalmente en el citado apartado «d) Clases de enlaces» su errónea descripción de los enlaces directos o profundos:

«ii. enlaces directos o profundos, que se caracterizan por enlazar directamente con el contenido que se encuentra dentro de la estructura de otro sitio o página web (ya sea un archivo musical o audiovisual, un texto literario, una imagen, etc.) Así, al pinchar el usuario sobre el enlace, se accede de forma automática directamente al contenido (escuchándose, o visualizándose, por ejemplo), sin tener que pasar por la página de inicio de ese otro sitio, sino que la pantalla del ordenador sigue mostrando la página en la que se ha situado el enlace (y no el sitio web en el que se encuentra el contenido), Así, el usuario en ningún momento es consciente de que ese contenido al que está accediendo está en realidad en otro sitio web.»

En el concepto de contrario se están mezclando dos tipos de enlaces: los enlaces profundos y los enlaces de marco, que son muy diferentes. Para demostrar este error, explicaremos a continuación el concepto de enlace, su evolución y sus clases, tomando como guión las señaladas por la resolución de la Audiencia de Navarra.

4 Los enlaces

4.1 Concepto y deconstrucción de enlace.Para intentar la mejor pedagogía sobre el concepto de enlace, lejano para la mayoría de los juristas, permítasenos como breve introducción mostrar lo que son una página web, el hipertexto y la nomenclatura de cómo referenciamos un documento en Internet aunque previamente explicaremos un caso real de enlaces al que asistimos la profesión jurídica todos los días.

Cuando un jurista lee un texto, por ejemplo esta contestación a la demanda, continuamente se encuentra con una referencia a una norma jurídica o a una resolución judicial. Pues bien, la expresión «art. 637 del CC» es el enlace al artículo 637 del Código Civil y la expresión «STS 10 de enero de 2009» es el enlace a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2009. Esta remisión del texto a una información fuera del texto es lo que en una página web llamamos «enlace».

Si un jurista es curioso, tome cualquier navegador y visite cualquier página, por ejemplo la de inicio del Ministerio de Justicia. En la barra de herramientas del navegador de Internet podrá observar que en uno de los menús hallará una opción que es la de “Ver Código Fuente”. Usando esa opción del menú podrá leer el hipertexto. Si en un texto jurídico en papel un enlace se escribe como «STS ...», podemos ver que en lenguaje html se escribe «<a href=”...”>...</a>». En el código fuente de la página de inicio del Ministerio de Justicia cada vez que se lean unas palabras rodeadas de «<a href=”...”>...</a>», estaremos leyendo un enlace.

Sobre este hecho, el hipertexto, es sobre lo que trata este apartado de la contestación y, aunque sea lejano a la especialidad jurídica, sin embargo es un lenguaje muy sencillo y fácil de comprender puesto que, como hemos mencionado, se trata de texto etiquetado.

Como hemos venido manteniendo, un enlace es una mera referencia a una

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información. La etiqueta del enlace en código HTML es, en su elemento desnudo, la de <a href=”...”>, esto es “href”, hiperreferencia. El propio nombre de la etiqueta de un enlace hace mención a que es una referencia. A lo largo de estas páginas iremos escribiendo todos los componentes de un enlace a medida que vayamos explicando las partes que lo constituyen. De momento, ya sabemos lo siguiente:

<a href=”...”></a>

Un enlace html desnudo

Una página web es un documento digital escrita en lenguaje de marcado html en el que el autor puede haber etiquetado elementos varios: texto, una etiqueta para que inserte una fotografía, otra etiqueta en la que se defina un marco en el que se puede visualizar un vídeo, formularios para introducir datos... Dentro de este contenido variado, en una página web se pueden encontrar los descritos hiperenlaces, enlaces o elinks.

La riqueza de un documento digital en forma de página web viene de la combinación de ambas cuestiones: los múltiples elementos que se contienen en las páginas y la posibilidad de “saltar” de un contenido a otro a través de los enlaces. En el ejemplo que hemos puesto acerca de la lectura de esta contestación a la demanda, cuando queremos “seguir un enlace” de un artículo de una norma (esto es, consultar qué dice ese artículo de la ley), tenemos que coger bien un libro, bien la fotocopia del BOE y buscar el artículo, o un repertorio de jurisprudencia. En una página web, nos basta con “pinchar un enlace” para llegar a la información a que el texto etiquetado con <a href=”...”> hace referencia.

La técnica digital de referenciar documentación dentro de otra documentación no es nueva, como vimos, y la podemos también visualizar cotidianamente en los libros a través de los tipos de “enlaces” en papel: las notas a final de página, notas a final de capítulo, notas bibliográficas o párrafos intercalados en letra pequeña. Las labores de investigación que se plasman en artículos doctrinales jurídicos son un buen ejemplo de ello y en los mismos utilizamos alguno de los sistemas de notas antes mencionados para realizar una explicación, introducir una voz o para otras funciones. Normalmente, se busca con este sistema no distraer al lector del discurso principal y permitirle, al mismo tiempo y si está interesado, incorporar más información al discurso lineal que es el texto principal. Con lo que nos hemos de quedar en este ejemplo es que, en formato papel, un enlace supone una información que remite a “otra“ información.

Continuando con el ejemplo de los enlaces que parten desde esta contestación a la demanda, ya explicamos los enlaces que señalan a un lugar fuera del texto (normas y resoluciones) y ahora encontramos enlaces que señalan a un lugar dentro del mismo texto. Recordemos estos ejemplos para cuando tratemos posteriormente el protocolo de conexión en los enlaces complejos.

En las páginas web, esta función de referencia textual es todavía más poderosa, puesto que se introduce un mayor número de niveles de información complementaria: en un libro, la información se da en dos niveles --texto principal y nota de página, no existiendo una nota de página de una nota de página-- mientras que en las páginas web, el enlace a otra página normalmente contendrá, a su vez, enlaces a otros documentos. De esta manera, se produce una posibilidad de referencia ad infinitum.

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Este sistema tampoco es nuevo, sino que puede compararse con las voces que pueden encontrarse en un diccionario cuando se define un término. La definición de un término puede hacer llamadas a otro término y así sucesivamente. En el libro el discurso del texto es lineal con las pequeñas salvedades de nota a pie de página o a final de capítulo.

El hipertexto, que como ya hemos señalado es un texto ordinario en el que se escriben etiquetas del estándar HTML, por el contrario, rompe la linealidad como regla y permite que un lector que comenzó por una página “navegue” o se pierda por temas muy diferentes de aquellos que motivaron su lectura inicial. El enlace contenido en el hipertexto, por tanto, es simplemente un sistema para referenciar un documento dentro de otro documento, pudiendo ser los documentos referenciados de tipo texto, audio, vídeo, software o meros datos.

Ahora bien, para poder referenciar algo, previamente el elemento referenciado ha de ser catalogado y el problema con que nos encontramos en Internet es el de la catalogación.

En el mundo del texto ordinario como por ejemplo para catalogar las palabras en un diccionario, dicha catalogación es fácil, puesto que existe un estándar denominado “orden alfabético”, cuyos únicos problemas son si la “ch” o la “ll” deben considerarse letras dobles o únicas. Un órgano ad hoc (en nuestro caso la Real Academia de la Lengua) dicta el estándar y así vimos que en una reforma reciente se optó por un sistema alfabético en el que los vocablos que comienzan por “ch...” se ordenaron entre los que empiezan por “ce...” y los vocablos iniciados por “ci...”

A medida que queremos catalogar más información en formato papel se produce una mayor complejidad y nace la disciplina de “Biblioteconomía y Documentación” que utiliza bien el sistema numérico de la UNESCO, bien la Clasificación Decimal Universal o, en los EE.UU. el sistema de la Librería del Congreso. En muchas bibliotecas existen muebles que contienen las fichas que indican el fondo bibliográfico de la misma. Para saber dónde se halla un libro, se consulta primero la ficha, siendo esta ficha el “enlace” que nos indica en qué sección podemos encontrar el libro buscado.

Los anteriores sistemas se fundamentan en una estructura arbórea, con unos “troncos” de las que se van construyendo “ramas”. Sin embargo, este sistema no es útil para el caos hipertextual que Internet supone puesto que el almacenamiento digital funciona en unos planos diferentes de los que funciona el almacenamiento del papel.

Al igual que el formato papel tuvo que enfrentarse a la catalogación no sólo de libros sino también de revistas y de fotografías, Internet ha tenido que enfrentarse a la catalogación de diferentes tipos de archivos y de diferentes tipos de servicios para acceder al visionado de cada formato. El origen de la catalogación de los recursos digitales se produjo mediante un acuerdo técnico entre los diversos protagonistas de la creación de Internet, que hicieron para Internet lo que la Real Academia de la Lengua hizo para el orden alfabético. No existen normas oficiales que los regulen, sino simplemente acuerdos técnicos abiertos y alcanzables para todos los desarrolladores quienes, de esta manera, saben que cumpliendo unas especificaciones comunes, pueden conseguir que las máquinas se comuniquen entre sí.

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En un principio, la categorización de los diferentes tipos de archivos fue fácil: consistió en dotar a cada uno de los documentos digitales de un “nombre” y un “apellido”, éste último denominado técnicamente la “extensión” del archivo. La extensión de un archivo se define mediante los caracteres finales del nombre del documento digital; así, un archivo que finaliza en “punto doc”1, por ejemplo “demanda.doc”, nos está indicando que se trata de un archivo cuyo contenido es un texto. Si el nombre del archivo finaliza en “punto jpg”, por ejemplo “foto-vacaciones.jpg”, nos estamos refiriéndo a una imagen y si la extensión es “punto xls”, nos estamos refiriendo a una hoja de cálculo, como por ejemplo “gastos-2007.xls”.

El nombre y el apellido de un archivo, esto es, el nombre y su extensión, se separan siempre mediante un punto. Si bien el nombre de un archivo puede contener varios puntos, es el último de los puntos el que nos marca la separación: así, un archivo denominado demanda.cautelar.doc tendrá como nombre “demanda.cautelar” y como extensión “.doc”, que nuevamente nos informa que es un documento de texto.

La función del nombre de un archivo suele ser la de la identificación de su contenido, mientras que una extensión, además de la función de indicarnos de qué tipo de archivo es, tiene otra función adicional: la de señalarle al ordenador qué tipo de programa de software debe utilizar para poder tratar o visualizar el contenido de la información. Por ejemplo, si el nombre del archivo es “recurso.html”, la extensión nos está indicando que el contenido es un recurso y el formato es un documento “html”. El ordenador, al pinchar sobre un enlace a un documento html “sabe” que debe ejecutar el programa asociado a la extensión html, en este caso un navegador de páginas html, esto es, un navegador de Internet.

Ahora bien, todo lo anterior sería suficiente para un ordenador que no estuviese conectado a una red. El problema es que cuando se inventó Internet, hubo que referenciar dos nuevos aspectos: [1] en qué ordenador se hallaba alojado el archivo y [2] cuál sería el servicio necesario para obtener (“bajarse”) el archivo.

Cuando nos conectamos a Internet, podemos obtener (bajar, copiar en nuestro ordenador) un mismo archivo a través de diferentes servicios. Los servicios más habituales son mediante la web (también denominada -www- acrónimo de world wide web) con su protocolo de hipertexto -http-, mediante el protocolo de transmisión de archivos -ftp- (acrónimo de file transmission protocol), mediante las redes p2p -ed2k- (edonkey), mediante intercambio de correo electrónico -mailto-, mediante otro sistema de p2p -torrent-, etcétera.

Un mismo archivo puede descargarse bien de la web, bien de un servidor ftp, bien de las redes p2p (redes de pares) o de otros servicios. Pero para ello, nuestro ordenador debe saber qué tipo de programa es el que debe usar para descargar el archivo, lo que se soluciona dotando a un archivo de un tercer elemento identificativo, que consiste en unas primeras letras seguidas de dos puntos seguidas generalmente de dos barras, lo que denominamos protocolo de conexión y así, por ejemplo:

http://2

ftp://3

1 Hacemos referencia a su pronunciación. Por ejemplo: “demanda.doc” se lee demanda punto doc.2 Hipertexto.3 Protocolo de transferencia de archivos.

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ed2k://1

mailto:2

Siempre que nos encontremos en Internet con un enlace cuyo nombre comience por alguna de estas expresiones, significa que pinchando en el mismo nuestro ordenador “sabrá” qué tipo de protocolo -servicio- es el que debe usar para tramitar la orden de descarga. De esta manera, tenemos ya tres elementos referenciales de un archivo: (1) el protocolo de transferencia (que indica al ordenador qué servicio debe utilizar para transferir -descargar- el archivo), (2) el nombre del archivo y (3) su extensión (que indica al ordenador el programa debe usar para visualizar el archivo).

Volviendo a la catalogación, a estos tres grupos de caracteres se les añade el nombre de la máquina (que es lo que se denomina técnicamente “nombre de dominio”), como, por ejemplo “http://www.iberia.es”, a lo que se le añade el nombre del archivo.

Con estos cuatro elementos (protocolo, nombre de dominio, nombre de archivo y extensión del archivo) ya se puede referenciar todo tipo de documento que existe en Internet. Dado el caos de la red y su estructura descentralizada, este sistema resolvió cómo podemos hacer referencia a un documento digital. La combinación de los cuatro elementos es lo que se denomina URL3 (Uniform Resource Locator o localizador uniforme de recurso). Su creación se debe a Tim Berners-Lee, premio Príncipe de Asturias del año 2002, considerado el padre de Internet y es un estándar aceptado universalmente.

En resumen, para referenciar unívocamente un documento (para construir su URL) se necesitaban en los inicios de la web los siguientes elementos:

Ejemplo: http://rumbo.es/hoteles/madrid/index.html

El protocolo, que se indica con http:// dice a nuestro ordenador que debe usar un sistema de hipertextos.

rumbo.es indica a nuestro ordenador que debe conectarse con otro ordenador denominado rumbo.es

hoteles/madrid indica a nuestro ordenador que el documento al que queremos acceder se halla en el directorio “hoteles/madrid/”

index significa que el documento (archivo) al que se quiere acceder es el índice.

.html indica a nuestro ordenador que el archivo es un documento de hipertexto y que debe ser abierto por un navegador de Internet.

Con esta explicación ya tenemos todos los elementos para escribir un enlace de una web. En primer lugar, escribimos el enlace desnudo:

1 Redes de pares.2 Protocolo de envío de correos electrónicos.3 URL: acrónimo de Uniform Resource Locator. Toda página o archivo que existe en Internet puede

accederse mediante una URL diferente por cada página o archivo, también denominada coloquialmente “dirección de Internet”. Por ejemplo, la URL <http://www.boe.es> es la dirección de la portada del Boletín Oficial del Estado.

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<a href=”...”>...</a>

Un enlace html desnudo

Este enlace desnudo consiste en las etiquetas de inicio <a href=”...”> y la final </a> que rodearán al nombre del enlace. Obsérvese que la etiqueta es href: hiperreferencia.

El siguiente paso para escribir un enlace es incluir el protocolo de transferencia dentro de la etiqueta del enlace href. Un navegador de Internet debe saber con qué tipo de servicio (y, por tanto, qué programa ha de ejecutarse) para tratar la información, y para ello el código HTML le informa de la siguiente manera:

<a href=”ed2k:// ...”>...</a>

Escribimos el protocolo

En el caso del ejemplo anterior, podemos leer que el protocolo es ed2k, por lo que el enlace apuntará a un archivo que esté en las redes p2p y almacenado en los discos duros de los ordenadores de los ciudadanos que se conectan entre sí.

<a href="ed2k://|></a>

A continuación, escribimos el nombre del archivo al que el enlace hace referencia:

<a href=”ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006-www.TodoRiper.com.rar|58898868|”>...</a>

Escribimos el nombre del archivo

Ya tenemos escritos tres elementos del enlace: la etiqueta “href”, señal de que es un enlace, el protocolo por el que se transmitirá el archivo “ed2k” y el nombre del archivo.

Si visualizáramos el anterior código con un navegador, no veríamos nada1. Recordemos que el hipertexto (o lenguaje HTML) consiste en rodear un texto de una etiqueta y entre la etiqueta de inicio <a href=”...”> y la etiqueta de cierre </a> no hay ningún carácter. Para que el enlace se visualice en pantalla, debemos escribir el nombre del enlace:

<a href=”ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006-www.TodoRiper.com.rar|58898868>Camila - Todo Cambió</a>

Escribimos el texto del enlace, que es lo que se leerá en pantalla

Y ahora por fin tenemos un ejemplo real completo de un texto que, leído en un navegador, es un enlace a una obra gestionada por la demandante. Si se lee el anterior texto en un navegador, permitirá visualizar «Camila - Todo Cambió» como enlace y si se “pincha” se abrirá el gestor de «ed2k», que pondrá al “pinchante” en conexión con todos los otros usuarios del emule. La persona que lo “pinche” si logra 1 En puridad veríamos los tres puntos que estamos utilizando como indicativo de contenido genérico:

<a href=”...”>...</a> se vería como ... Ya sabemos que en el navegador se ve lo que está entre las etiquetas puesto que éstas son invisibles aunque siempre podemos leerlas accediendo al menú de “Ver código fuente” de nuestro navegador de Internet.

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conectarse a la red p2p estará entonces realizando una reproducción de una obra (downloading) mientras que los demás usuarios se hallarán realizando actos de comunicación pública (uploading).

El anterior enlace generará en una ventana de un navegador la siguiente visualización:

Camila - Todo Cambió

Si Su Señoría copia literalmente de esta contestación a la demanda los caracteres

ed2k://|file|Camila-Todo_cambio-2006-www.TodoRiper.com.rar|58898868

ejecuta el programa Emule y los escribe en la casilla correspondiente de dicho programa, entonces podrá descargarse los fonogramas de «Camila – Todo cambió» si ese archivo está siendo objeto de compartición por los usuarios de las redes p2p. ¿Puede afirmarse que al escribir los anteriores caracteres en esta contestación a la demanda este letrado se halla realizando una reproducción o una comunicación pública? Nos responde la Audiencia Provincial de Navarra en el Fundamento Tercero:

Simplemente, como hemos dicho, «ahorra» el trabajo de teclear el nombre de la página en el buscador. ¿Acaso el internauta que teclea el nombre de la página en el buscador está reproduciendo o distribuyendo el contenido de la página, y está infringiendo la propiedad intelectual de la misma? Es evidente que no.

Y, añadimos nosotros, ni en el enlace simple ni en el complejo.

En conclusión, un enlace en la web es una visualización de un texto que referencia una información. Un enlace es la entrada de un índice, es una referencia a otra información. Esta es toda la “magia” en la que consiste un enlace.

Estos hechos son ratificados por el perito Sr. xx en el Documento nº 2, Informe pericial de fecha xx de xx de xx, de donde literalmente transcribimos a partir de su página 5:

“1. Concepto de Enlace

Un hiperenlace (del inglés “hyperlink”) también llamado enlace (“link”) es una referencia de un contenido digital a otro contenido digital y constituye un elemento básico para el funcionamiento de Internet.

El caso más conocido de su uso se produce en las páginas HTML (“Hypertext Markup Language” Lenguaje de marcas de hipertexto) en que un enlace es una referencia a otra página radicada en el mismo ordenador al de la página que contiene el enlace o almacenada en otro distinto. Son los enlaces lo que caracteriza la red WWW “World Wide Web” la tela de araña universal entre las páginas la constituyen los enlaces. Así a las páginas HTML también se las denomina páginas WEB y a los servidores se les llama servidores WEB.

CONCEPTO DE URL

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Las URL (“Uniform Resource Locator” o localizador uniforme de recurso) es la forma en que se escriben los enlaces, cuando hacemos “click” en un enlace asociado a un texto o a una imagen siempre se está haciendo referencia a una URL que en el caso de la WEB tendrá la forma con la que nos aparece en la barra de direcciones de nuestro navegador Internet, por ejemplo:

http://www.google.com/serch?q=alambique

Las URL se definen formalmente en el RFC 1738 (“Request For Comments”, petición de comentarios, documentos con los estándares de Internet).

ENLACE Y URL

Para poner un enlace en una página HTML se utiliza el lenguaje de marcas de hipertexto y se escribe se la siguiente manera:

<A href=”http://www.elpais.com/noticias/portada.html”>IR A PORTADA</A>

En la página la URL (“http://www.elpais.com/noticias/portada.html”) no se ve, apareciendo en cambio el texto IR A PORTADA subrayado para indicar que hay un enlace mientras el cursor del ratón cambiará de forma para indicar que dicho texto es un enlace.

Es frecuente considerar sinónimos URL y enlace, aunque estrictamente hablando una URL es la especificación técnica sobre el destino de un enlace.

SINTAXIS DE LAS URLs

Una URL es una cadena de caracteres compuesta de dos partes:

protocolo:parte_dependiente_del_protocolo

protocolo: indica el protocolo de comunicaciones a utilizar, separada por dos puntos aparece una cadena de significado variable según el protocolo.

Existe diversidad de protocolos según sea la naturaleza de información intercambiada: páginas HTML, archivos, intercambios P2P, mensajes de correo, noticias…

Cada protocolo puede ser manejado por programas distintos como vamos a ver en los ejemplos que se muestran a continuación.

PROTOCOLO HTTP:

“ Hypertext Transfer Protocol” , para tranferencia de páginas y archivos desde servidores WEB y tienen el aspecto siguiente.

http://www.abc.es/san-isidro/articulo01.html

www.abc.es : servidor WEB

/san-isidro/artículo01.html : ruta a la página HTML

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Esta URL es gestionada por los navegadores WEB (Internet Explorer, Firefox, Opera …)

PROTOCOLO MAILTO:

Esta URL se refiere al protocolo de correo electrónico y son como sigue:

mailto:JuanGomez@hotmail.com

Esta URL va a abrir el programa de correo electrónico y va poner como destinatario a JuanGomez@hotmail.com

PROTOCOLO ED2K:

Protocolo EDonkey 2000 para conexión a la red P2P con la que trabaja el programa eMule. Esta URL tiene la forma:

ed2k://|file|Canon%20EOS%20400d.pdf|229315|C8D29CDF10A4872A14BA0348C9062B33|/

%20EOS%20400d.pdf : nombre de archivo

229315 : tamaño del archivo

C8D29CDF10A4872A14BA0348C9062B33 : “checksum”

Cuando se invoca esta URL normalmente al pulsar se abre un enlace se abre el programa eMule que procede a buscar el archivo especificado en la red P2P y a su descarga si se encuentra el archivo.

ENLACES A LA RED BITTORRENT

Los enlaces a la red BitTorrent se consiguen mediante un archivo con el sufijo .torrent y que se descarga con el protocolo HTTP. Este archivo contiene la información necesaria para iniciar un intercambio en la red P2P.

El enlace a la red BitTorrent no se caracteriza por la parte del protocolo de la URL sino por un archivo con sufijo “.torrent” que es intercambiado mediante el protocolo HTTP”.

4.2 Evolución y contenido de los enlacesCuando Internet nace, todos los ordenadores en red pertenecen a instituciones, por lo que tienen el nombre de dominio de la institución a la que pertenecen. Es por ello que la catalogación de un documento necesitaba del protocolo (http://), del nombre de dominio (www.google.es), del nombre y de la extensión del archivo (index.html)

Sin embargo, a medida que Internet se convierte en una red tejida por los ciudadanos, comienzan a aparecer protocolos que no hacen referencia a ningún ordenador concreto puesto que se fundamentan en sistemas de información distribuida, en lugar de sistemas de información “webcéntrica” herederos de la estructura de la catalogación arbórea de la Biblioteconomía. Nacen protocolos como el protocolo ed2k:// y otros como .torrent donde incluso se simplifica más y se suprime la necesidad de los caracteres iniciales del protocolo de enlace seguidos de dos

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puntos.1

Del diseño del sistema de cuatro elementos para referenciar cualquier documento en Internet, la tecnología evolucionó hacia modelos que contemplaron nuevas realidades. Cuando se diseño Internet, se vieron como necesarios los dos indicativos de protocolo de transmisión y tipo de documento. Sin embargo, con el nacimiento de las redes de pares (p2p), pudo comprobarse que no era necesario señalar en la URL el tipo de documento sino que bastaba el protocolo de transmisión ya que, una vez descargado el archivo digital, es el ordenador del usuario quien “sabe” qué hacer con el mismo.

Este nuevo sistema de ed2k tiene en común con el viejo sistema de catalogación la necesidad de que la referencia al archivo sea unívoca. Para lograrlo, en lugar de optar por los cuatro elementos de la catalogación mediante URL, se eligió este sistema en el que se indicaba el protocolo y una sucesión de caracteres alfanuméricos (que indican el archivo de que se trata) pero no la máquina donde se hallaba el archivo puesto que éste se halla compartido en muy pequeños trozos en los ordenadores de todos los usuarios que se conectan a una red de pares.

Un enlace no contiene, ni más ni menos, que una cadena tipográfica, esto es, una mera agregación de letras estructurada en los cuatro grupos anteriormente descritos o en dos en la red de emule. Esa mera agregación de letras que referencia otra entidad es lo que en el mundo real denominamos “nombre”: por ejemplo el enlace sería “José Gómez”, que es diferente de la persona que conocemos como “José Gómez”. El enlace es el mero término, mientras que la persona es el ser vivo. Por tanto, tenemos dos categorías, la nominal (el nombre José Gómez) y la real (la persona José Gómez).

Por tanto, un enlace consiste en datos sobre datos, esto es, metadatos. Publicar un enlace sobre una obra es simplemente eso: publicar metadatos de la obra, pero no es publicar dicha obra. Como se ha señalado en este hecho, un enlace para la red p2p de emule toma la forma de:

<a href=”ed2k://...”>...</a>

Así pues, son diferentes los meros agregados de letras en que el enlace consiste y el archivo designado con el enlace. El enlace es el nombre con el que conocemos un objeto, nombre que siempre es un ente diferente del objeto al que nos referimos con él. De esta manera, no es lo mismo el enlace http://www.google.es/index.html que el documento index.html que está contenido en la “máquina” www.google.es a la que se accede mediante el protocolo http:// (esto es, que le dice a nuestro ordenador qué programa debe emplear para bajar y visualizar el documento index.html) y no es lo mismo el enlace antes transcrito ed2k que la obra «Camila – Todo cambió», que se halla alojada en los ordenadores de los ciudadanos que la comparten.

Ninguna diferencia existe entre escribir en esta hoja de papel un enlace que escribir el enlace en un correo electrónico o en un página web. Si este letrado envía a cualquier persona por correo electrónico el enlace ed2k antes copiado, no puede significar que esté realizando ni una reproducción ni una comunicación pública de la obra «Camila – Todo cambió» sino simplemente enviando un puntero de dónde se halla una obra. Si

1 Los archivos .torrent son otro tipo de archivos compartibles mediante las redes de pares. Su tecnología es más reciente que la del sistema e2dk://, de ahí su mayor simplificación.

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cualquiera de las partes intervinientes en el presente procedimiento copia el enlace en una ventana del programa emule, no puede sostenerse que este letrado haya realizado ni una reproducción ni una comunicación pública de la obra.

La suma de caracteres de un enlace es idéntica tanto en papel como en la web. La única diferencia es que en este papel no podemos “pincharla” para visualizar su contenido mientras que si está en un formato digital accesible mediante ordenador, cuando el usuario pincha el enlace, siempre que haya previamente configurado su ordenador, se genera una acción del PC que ejecuta el programa necesario (en este caso el emule) que usando el metadato en que consiste el enlace, busca el archivo indicado y lo descarga.

Por la explicación anterior, es por lo que autores tan considerados como el Profesor GARROTE1 defienden que una URL (un enlace) no puede suponer vulneración alguna de los derechos de autor, puesto que un enlace es un mero dato fáctico, debiendo al efecto considerarse dos acciones:

a) La de contener un enlace, que lo realiza un webmaster o una persona que pueda escribir en un foro, que consiste simplemente en escribir un carácter tipográfico tras otro.

b) La de pinchar un enlace por parte de un usuario. Pinchar un enlace, como hemos manifestado, le indicará a la máquina del usuario (si la ha configurado correctamente y descargado los programas necesarios) qué debe hacer para tratar esa información a la que el enlace hace referencia. Si el usuario pincha en el enlace y se descarga la obra, será él quien la reproduzca. Y el usuario que la comparta desde su disco duro será el que la comunique públicamente, no así el proveedor del enlace, mero intermediario entre estos dos sujetos, como ha venido sosteniendo la doctrina de forma homogénea.

Debemos, a partir de la explicación anterior, reiterar un dato ya señalado: si el usuario no tiene instalado en su ordenador, por ejemplo, un programa para tratar archivos .xls, protocolos ed2k o protocolos http, no podrá visualizar ni descargar el contenido del archivo al que el enlace hace referencia. Así pues, es necesaria una actividad del usuario, persona que es ajena a quien escribe un enlace, que le permita tratar correctamente el protocolo y el tipo de archivo. Y esa acción de los usuarios es la que debería analizarse para verificar si se incumplen con ello los derechos de autor, pero no la de publicar un enlace, que no nos cansaremos de repetir siguiendo al Profesor GARROTE que no puede infringir los derechos de autor.

En el caso concreto de las actuaciones, la página alojada por nuestro representado solamente contiene enlaces. Cuando un usuario pincha un enlace, si no tiene instalado un programa para gestionar ese enlace, nada ocurre en su ordenador. Ahora bien, si el visitante de la página tiene instalado el programa emule u otro de tratamiento de enlaces ed2k entonces su ordenador ejecuta dicho programa. El programa le conectará con los otros usuarios de idéntico programa, con los que se intercambia el archivo cuyo nombre es el que ha leído en la web administrada por nuestro defendido.

Prueba demostrativa de lo anterior es el DOCUMENTO nº 3 adjunto a la demanda, en donde se puede verificar en su página 8 lo siguiente:

1 Obra citada. Página 367.

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«Al clickar sobre la imagen de Camila, arranca EMULE, añadiéndose la descarga de dicho tema»

Como bien se manifiesta de contrario, «arranca EMULE». Si el autor del Documento nº 3 de la demanda no tuviese instalado el programa Emule, nada sucedería. Lo que no nos menciona el Informe es de dónde proviene esa descarga (desde luego que no proviene de la web del demandado), ni a qué se refiere cuando menciona en la página 9 que “hacemos click sobre el nombre y ya podemos obtener el CD”, puesto que la realidad es que en ese momento, al ejecutar el Emule, acaba de conectar su ordenador con el de millones de usuarios de igual programa que es de donde se descarga el archivo.

Este es el sistema usado por la categoría de los intermediarios de la sociedad de la información: la web de enlaces publica un enlace y si el usuario lo desea lo sigue. Dependiendo del tipo de archivo y de la configuración local de su ordenador, podrá acceder o no al contenido al que el enlace apunta.

Así pues, ningún contenido tiene la página web objeto de la demanda, más que enlaces a otros servidores y desde la web del demandado no cabe descargarse ningún archivo más que hipertextos o música Copyleft.

4.3 Clases de enlaces.A continuación y tras la descripción realizada, ya podemos referirnos a los diversos tipos de enlace a los que se refiere la sentencia de la Audiencia navarra y que enumeramos a continuación, haciendo especial referencia a los enlaces complejos.

4.3.1 Enlace superficial y enlace profundo.Trataremos conjuntamente ambos enlaces por la falta de diferencia sustancial entre ambos.

El enlace superficial es aquél que desde una página web se dirige a la página inicial de otra web. El enlace profundo o directo es el que se dirige a una página interior de otra web. Con un ejemplo literario lo podemos entender mejor: cuando en un artículo doctrinal hacemos referencia a la obra de un autor, podemos simplemente señalar el título de un libro (éste sería el enlace superficial) o bien referirnos a una página concreta de un libro (éste sería el enlace profundo).

La diferencia entre los enlaces simple y profundo tuvo en su momento trascendencia económica, habiéndola perdido ya, y de ahí pasó al Derecho. En sus inicios, las páginas webs se escribían una a una, por lo que cada página que integraba una web era tratada individualmente. Ya que los contenidos más relevantes de una web se escribían en la portada, en la misma era donde se insertaba la publicidad más cara para los anunciantes. Posteriormente, las webs comenzaron a escribirse mediante programas que generaban unas plantillas en las que se dejaban unos huecos que era donde se introducía el contenido, automatizándose el procedimiento. Por entonces, el sector publicitario comprendió que lo relevante para la publicidad de Internet no era la página inicial de una web, sino la segmentación de los usuarios y la adaptación de la publicidad a las características del lector. La publicidad dejó de estar estática incluida en una página y se convirtió en dinámica y lo más especializada posible. De los banners se pasó a una publicidad no agresiva.

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En dichos orígenes de la WWW era importante que todo visitante pasara por la página de inicio y fue la razón por la que en su momento se interpusieron procedimientos judiciales donde se otorgó relevancia jurídica a la diferencia entre enlace superficial y profundo. La prohibición de hacer enlaces profundos, que tuvo su razón de ser especialmente en los momentos de la burbuja “puntocom” y de los portales, hoy en día es muy poco reivindicada ya que ha perdido importancia económica y porque el enlace superficial es muy poco útil para referirnos a una información. Es evidente que si fundamentamos parte de nuestra contestación en doctrina jurídica, facilitaremos mejor la labor de comprobación de nuestras fuentes si la referencia que señalamos es

IGNACIO GARROTE FERNANDEZ-DIEZ. «El derecho de autor en Internet. Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE». Editorial Comares. Segunda Edición. Granada 2003. Página 360.

en lugar de:

IGNACIO GARROTE FERNANDEZ-DIEZ. «El derecho de autor en Internet. Los Tratados de la OMPI de 1996 y la incorporación al Derecho Español de la Directiva 2001/29/CE»

Además, con respecto a los enlaces superficiales y profundos se han dado otras circunstancias que han hecho decrecer la relevancia jurídica de su diferencia:

En primer lugar una cuestión técnica: Internet se construyó para que el enlace fuese lo más certero posible al apuntar a la información exacta: si se quiere apuntar a una noticia que ha sido publicada en un diario, enlazar a la página principal del diario implica que cuando la noticia no sea portada, el enlace ya no referencia la información a la que se quiso apuntar. Los enlaces superficiales son inoperativos cuando se hace referencia a una información concreta y, por tanto, suponen un atraso productivo en la sociedad de la información por obligar a perder tiempo en la localización de la información apuntada.

El absoluto uso masivo y pacífico de los enlaces profundos. El mundo de los diarios digitales y los blogs son los mejores paradigmas: los blogs suponen una conversación entre autores cuya práctica es hacer referencia a lo que leen en otros blogs o en diarios digitales. Los diarios digitales hacen referencia en sus artículos a informaciones concretas de blogs y de otros diarios. Por ello, el enlace profundo es imprescindible ya que enlazar a la portada de un diario o de un blog es absurdo puesto que ésta se halla en continua actualización. Es más, la costumbre acendrada consiste en que cuando se cita un artículo de un autor, es de buen estilo practicar dos enlaces: con un enlace superficial se enlaza el nombre del autor a la página inicial de su web y con un enlace profundo se enlaza el título del artículo con la página específica en la que se halla el artículo comentado. De esa manera, el lector puede decidir si navegar a la página principal del autor o ir directamente a su obra.

Para citar un ejemplo, uno de los más cautivadores enlaces profundos (a juicio de este letrado) lo realizó el actual Premio Nóbel de Economía, Paul Krugman, cuando

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informó el 13 de octubre de 2008 a los lectores de su columna del New York Times 1

acerca de la concesión del premio. El contenido que publicó fue simplemente «An interesting morning. A funny thing happened to me this morning» (Una mañana interesante. Una cosa graciosa me ocurrió esta mañana). Krugman enlazaba (con un enlace profundo) las palabras «funny thing», cosa graciosa, con la página de La Fundación Nóbel2 dónde figura la noticia de la concesión del premio a su persona.

La proliferación de las redes sociales. Independientemente de otras cuestiones, una de las características de estas redes es que la portada de cada usuario está personalizada según la configuración elegida por éste. La portada de las webs que alojan redes sociales sirve para registrarse, entrar en la cuenta del usuario o realizar una búsqueda, pero la información es accesible sólo en las páginas de cada usuario y en función de las relaciones que éste establezca o las aplicaciones que integre en su cuenta.

4.3.2 Enlace marco o ventana.Los enlaces marco (frame links), a diferencia de los dos anteriores (que nos “transportan” a una nueva página), permiten visualizar dentro una página el contenido de otra, esto es, dentro de una página principal se enmarca un contenido de otra. Este tipo de enlaces marco son muy comunes: en los marcos se inserta publicidad (cualquier página web de un diario digital tiene múltiples enlaces marco), se insertan vídeos, mapas, gráficos, etcétera, pero no música, puesto que un marco supone encastrar dentro de una web un espacio que se visualiza, no un sonido que se escucha.

Un enlace marco no pretende que un usuario no sea consciente de que el contenido está «en realidad en otro sitio web», como se afirma en la demanda, sino facilitarle la visualización de la información. Sitios de difusión de vídeos como el célebre Youtube.com publican con cada vídeo el código html para que los usuarios de los diarios digitales o blogs los encastren (esto es, hagan enlaces marco) en sus páginas. Un ejemplo muy reciente lo tenemos en el uso que todos los diarios digitales (The New York Times, The Washington Post, The Times, Le Monde, El País, La Vanguardia...) realizaron con ocasión del discurso de Obama tras conocerse los resultados electorales en los Estados Unidos. En todas las portadas de los diarios digitales citados existía un enlace marco desde el que poder visualizar el vídeo sin necesidad de transportarse a otra página.

También Google publica en Google Maps el código HTML para que un mapa se encastre por los administradores de webs en sus páginas. La Dirección General de Carreteras del Ministerio del Interior usa un enlace marco para mostrar el estado de las carreteras que dependen de ella. Se adjunta como DOCUMENTO Nº 1 captura de pantalla del la web de la DGT donde se puede observar cómo dicho organismo informa a los ciudadanos mediante un enlace marco a Google Maps sobre la retención en los kilómetros 536.0 a 534.5 de la carretera A2 debido un desprendimiento en el término municipal de Montmaneu, con un nivel negro y en sentido oeste.

1 http://krugman.blogs.nytimes.com/2008/10/13/an-interesting-morning/ Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de 2009.

2 http://nobelprize.org/nobel_prizes/economics/laureates/2008/ Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de 2009.

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Un enlace marco, como todos los enlaces, busca facilitar al usuario de la web la visualización de la información en pro de una mejor accesibilidad ya que evita que tenga que abrir una nueva ventana del navegador.

4.3.3 Enlaces automáticos.Los enlaces automáticos son aquéllos en los que se produce un salto a una nueva información sin intervención del usuario y entre ellos debemos distinguir los dos principales: los de redirección y los de ventanas emergentes. Los enlaces de redirección son efectuados por el servidor web, los enlaces de ventanas emergentes son ejecutados por el navegador de usuario.

Los enlaces de redirección suponen que al visitar una página web, se redirija al usuario a otra diferente a la que en principio éste se remitía. Se diseñaron para facilitar al administrador de una página web que pudiera cambiar el lugar donde ésta se hallaba publicada sin perder lectores. Equivale al cartel que podemos ver en el escaparate de una tienda que se ha trasladado de local: «Nos hemos trasladado a la Calle ... donde seguimos atendiendo a nuestra distinguida clientela».

En bastantes ocasiones se publica una página conteniendo una información que es, a su vez, enlazada por otras páginas web pero que una vez publicada ha de cambiarse su dirección de Internet, bien porque se cometió un error, bien para lograr una mejor organización de la web. Entonces, con ese cambio quedarían invalidados los enlaces que a la página inicial hicieron otras publicaciones. Se produciría lo que técnicamente se denomina un «enlace roto» que es aquél que apunta a una información que no se halla donde se publicó inicialmente o es inexistente.

Para evitar los enlaces rotos, el administrador de una web programa su servidor para que si alguien visita la referencia antigua, se produzca un salto automático a la página renovada. Programar los saltos automáticos es obligación o, al menos, síntoma de buena educación de un diligente administrador de páginas web. Estos enlaces automáticos suponen ser cortés con los usuarios y el administrador de webs que los mantiene al día goza de buena reputación como profesional. La propia W3C ofrece al alcance universal, libre y gratuitamente una herramienta para detectar enlaces rotos1

y cuyo manejo es muy sencillo. En la casilla de la página del W3C se introduce la dirección URL de la página que se desea comprobar, el ordenador del W3C navega por dicha página y muestra si existen o no los enlaces rotos. Una web que no actualiza los enlaces rotos y establece los correctos redireccionamientos se denomina, en el argot, “una web podrida” (rotten website).

El segundo tipo de enlaces automáticos es el de las ventanas emergentes, o “pop-ups”. Consisten en que cuando un usuario visita una página, comienzan a abrirse ventanas. Este tipo de enlace es el que utiliza el Consejo General del Poder Judicial cuando visitamos su web http://poderjudicial.es en busca de jurisprudencia: al pinchar en la pestaña “Jurisprudencia” se abren automáticamente dos ventanas nuevas, una con un “Aviso Legal” y otra con el formulario de búsqueda.

En este tipo de enlaces, al contrario que en los enlaces superficiales, profundos y marcos, se produce un desplazamiento del foco de atención del usuario del sistema. Ello es lógico, se pretende con los mismos que el usuario preste atención a la nueva

1 http://validator.w3.org/checklink Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de 2009.

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ventana que aparece sorpresivamente en su escritorio de trabajo, lo que le obliga a tomar en consideración las condiciones legales que el CENDOJ establece para consultar la jurisprudencia.

Esta focalización de la atención a la que obligan los enlaces automáticos de ventanas emergentes es utilizado también publicitariamente de manera que resulta muchas veces molesta. Es por ello que la buena lex artis en el mundo de la publicidad de las webs (Google Ads es el mejor ejemplo) ordena no ser intrusivo visualmente y prescindir de este tipo de enlaces para su uso publicitario.

Estos enlaces automáticos sólo son de contenidos de páginas web, se producen SIN NINGUNA INTERVENCION de programa local alguno del navegante y no se requiere de colaboración alguna del usuario. El Consejo General del Poder Judicial, sin intervención alguna del visitante, ha programado su web para que salte el Aviso Legal, que se ejecuta en otra ventana del NAVEGADOR DE INTERNET.

4.3.4 Enlaces complejos.Bajo el genérico concepto de «Enlaces más complejos», la Audiencia Provincial de Navarra se refiere a una última categoría de enlaces, y sin entrar en su análisis por no ser objeto de la litis que les ocupaba, ejemplifica «como los p2p links, que vinculan los archivos de los ordenadores de particulares que están conectados entre sí.»

Las características que diferencian a estos enlaces de todos los anteriores es que el navegador de Internet NO PUEDE TRATAR la información referenciada, necesitándose la instalación de programas de software adicionales en el ordenador del usuario. En los enlaces anteriores, el propio navegador de Internet es utilizado por el usuario para visualizar la información; sin embargo en estos enlaces ello no es así. Ya apuntábamos en la explicación de las URLs que el primero de los componentes de la misma indica el protocolo de transferencia y señalábamos cuatro ejemplos:

http://1

ftp://2

ed2k://3

mailto:

La regulación técnica de los enlaces viene contenida en un estándar, que se desarrolla en el RFC4 39865 escrito, entre otros autores, por el ya citado muy reputado Tim Berners-Lee. De todos los ejemplos que el RFC 3986 señala en una lista no cerrada (recordemos el carácter abierto de Internet), sólo uno de los protocolos puede manejarse con el navegador de Internet: el enlace que usa el protocolo http://, esto es el protocolo de transferencia de hipertexto (el texto escrito en Lenguaje de marcación HTML que explicamos al inicio de contestar este Hecho). Todos los demás protocolos han de manejarse mediante una aplicación externa al navegador.1 Protocolo de transferencia de hipertexto.2 Protocolo de transferencia de archivos.3 Redes de pares.4 La colección de RFC's es un conjunto de textos en los que se detallan los estándares utilizables en

los ordenadores y en Internet.5 Documento en línea: <http://tools.ietf.org/html/rfc3986>. Fecha de última consulta, 28 de junio de

2009.

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Estos enlaces que han de tratarse con una aplicación externa son los que podemos denominar “enlaces complejos” en la terminología de la Audiencia de Navarra y requieren de un programa diferente para el cual el ordenador de usuario ha de estar configurado. Por tanto, se necesitan dos simultáneos requisitos extra para que se pueda acceder a la información a la que apunta el enlace:

El navegador del usuario ha de saber que al “pinchar” ese tipo de enlace se ha de ejecutar un software específico previamente instalado. Se requiere una especial configuración del ordenador de usuario, configuración que se puede realizar bien automáticamente cuando se instala el programa (el emule, por ejemplo), bien la realiza manualmente el usuario accediendo al apartado de preferencias del menú de su navegador.

Si el navegador del usuario no está correctamente configurado, nada pasará cuando se pinche el enlace.

El usuario ha de tener instalado un software específico para el tratamiento del enlace, esto es, cuando el navegador lee el hipertexto, debe saber qué hacer con los caracteres literales “ftp”, “ed2k”, “mailto”, etc.

Si el usuario no tiene instalado el software, nada pasará cuando se pinche el enlace.

Al igual que una referencia a un contenido externo a esta contestación (una sentencia, por ejemplo) obligaría a buscar el repertorio de jurisprudencia, un enlace complejo supone que cuando un usuario lo sigue, tal usuario cambia de protocolo de comunicación. El mejor ejemplo que podemos señalar de la vida física es que la recepción por SMS de un mensaje cuyo contenido sea: «23 horas. En la primera cadena de televisión». Es un mensaje que nos obliga a cambiar de canal de comunicación; dejamos de leer el SMS y conectamos la televisión. Un enlace complejo es esto: dejamos de utilizar el protocolo http y comenzamos a usar el protocolo ed2k, dejamos de utilizar el protocolo “SMS” y comenzamos a usar el protocolo “TV”.

Por eso, si el detective autor del Documento nº 3 adjunto a la demanda no tiene instalado el EMULE y si su navegador no está configurado para tratar un enlace ed2k://, no podrá nunca conectarse a la red de pares y descargar el archivo al que el enlace apunta. Si el lector de esta contestación no tiene un repertorio de jurisprudencia, no puede seguir el enlace «STS 10 de enero de 2009» y si el receptor del SMS sobre el programa de televisión no tiene un aparato de televisión, no puede seguir el enlace «23 horas. En la primera cadena de televisión».

Volviendo a la explicación de los protocolos, recordemos alguno de ellos para seguir con nuestra descripción del hecho de cómo funciona la tecnología de estas máquinas:

Si el protocolo es http://, el software que se utiliza para ejecutar este protocolo es el navegador de Internet y éste nos llevará a la información a la que apunta un enlace superficial, profundo, marco o automático.

Si el protocolo es ftp://, se iniciará un programa de transferencias de archivos y se subirá o bajará el archivo desde el ordenador del usuario al servidor.

Si el protocolo es ldap:// el ordenador ejecutará un programa de servicios de directorios.

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Si el protocolo es mailto: abrirá el programa de correo electrónico.

Un enlace complejo muy habitual es el de una dirección de correo electrónico escrita en una página web. Si pinchamos sobre la dirección, se nos abrirá una ventana del programa que utilizamos para enviar correos electrónicos y ya encontraremos dicha dirección en la casilla del destinatario del correo. Hemos saltado del SMS a la televisión. Al igual que el mensaje del SMS sigue en el teléfono, el navegador de Internet seguirá mostrando la página en la que hemos leído la dirección de correo electrónico y, adicionalmente, tendremos otra ventana abierta del programa que usemos para enviar correo electrónico como también tendremos la televisión encendida mostrando el programa que nos señalaban.

Esta circunstancia es la que le ocurre al detective autor del Documento nº 3 adjunto con la demanda: En las páginas 11, 14 y 15 de su Informe puede verse con absoluta y nítida claridad que es el programa Emule el que se ha conectado con los demás usuarios, nunca lo es la web de enlaces.

4.4 Conclusión sobre la figura del enlacePara concluir con nuestra explicación sobre los tipos de enlaces, ofrecemos un cuadro resumen de los mismos para finalizar con las conclusiones que nos ofrece el anterior estudio.

Tipo de enlace Cambio de visualización de la página web

Requiere software adicional al navegador

Protocolo de transmisión

Superficial Sí No http

Profundo Sí No http

Marco Parcial No http

Automático Sí No http

Complejo No aplicable Sí Otro

En el enlace complejo no es aplicable si se transporta a no al usuario a otra página puesto que de lo que trata un enlace complejo no es de un cambio en la visualización de la información, sino de la utilización de otro protocolo de transmisión diferente al del intercambio de hipertextos, esto es, de páginas web. Debido a esta característica de cambio del protocolo de transmisión es por lo que un software diferente del navegador se encargará del intercambio de la información: en el caso mailto: se abrirá un gestor de transmisión de correo electrónico (el gestor del protocolo mailto), y en el caso de redes de pares p2p se abrirá un gestor de transmisión de archivos en dicha red (el emule, gestor del protocolo ed2k).

Para finalizar debemos concluir en lo siguiente:

Un enlace de la web es la visualización de un texto (el código html) que hace

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referencia a una información diferente del propio enlace.

El enlace y la información a la que el enlace apunta son dos elementos diferentes. Es evidente que el enlace «STS 10 de enero de 2009» en esta contestación a la demanda es un objeto diferente de la sentencia que vive en el repertorio jurisprudencial.

Si se reproduce una información enlazada, ya no existe enlace, sino copia, lo que es fácilmente entendible si en lugar de escribir en este texto los términos «STS 10 de enero de 2009» transcribimos la sentencia completa.

Si se referencia una información, ya no existe copia, sino enlace, lo que se comprende si escribimos «STS 10 de enero de 2009» en lugar del texto completo de la sentencia.

La copia y el enlace son excluyentes: o existe uno u otro.

5 Error en la demanda sobre la comunicación al público en la www.Debido a las anteriores explicaciones es por lo que no podemos estar de acuerdo con la calificación que de contrario se realiza en el Hecho Tercero de su demanda bajo el epígrafe «ii) La comunicación al público en la www».

Estamos de acuerdo con los dos párrafos en los que explica el acto de puesta a disposición y el concepto de público, pero no podemos estar de acuerdo con la afirmación que se hace en su tercer párrafo sobre que el mero hecho de un enlace “directo” suponga una comunicación pública independientemente del servidor donde se halle alojado el archivo puesto que, como analizaremos en los Fundamentos, está regulado en la legislación y es opinión unánime de la jurisprudencia y de la doctrina lo siguiente:

Un enlace es un mero dato fáctico, por lo que escribir el mismo no supone vulneración alguna de la propiedad intelectual ya que no puede constituir por sí solo una reproducción ni una comunicación pública.

Si los archivos ofrecidos mediante un enlace se hallan almacenados en la misma máquina donde se ofrece el enlace, estaremos en presencia de un acto de puesta a disposición al que precedió un acto de reproducción de ese servidor.

Si los archivos ofrecidos mediante un enlace se hallan almacenados en otro servidor, no nos hallamos en presencia de un acto de comunicación pública por parte del que simplemente lo enlaza, sino de un acto de intermediación de la sociedad de la información entre el usuario que realiza la comunicación pública -el que tiene el archivo y lo ofrece al público desde su servidor o desde su disco duro y que en ningún caso es el demandado- y el que descarga la obra (el que la reproduce).

Además, hemos de señalar que no existe la categoría de “enlace directo”. No hay enlaces directos o indirectos. Simplemente hay enlaces, que pueden ser, como nos recuerda la Audiencia de Navarra, superficiales, profundos, automáticos y complejos. Pretender que un enlace pueda ser directo o indirecto es como pretender que la entrada del índice de un libro pueda ser directa o indirecta. Un enlace es un puntero

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que apunta a una información, por lo que no le son aplicables los atributos de “directo” o “indirecto”.

La demandante vuelve a confundir los conceptos debido a su desconocimiento de cómo funciona la tecnología. Si el argumento de contrario fuera cierto, habría que cerrar Google.

En prueba de nuestra afirmación señalamos el DOCUMENTO nº 2 a la esta contestación a la demanda, Informe pericial del Ingeniero de Telecomunicaciones Don xxx, cuyas conclusiones transcribimos:

«El WEB xxx alberga una pequeña red social a la que ofrece una gran diversidad de servicios y contenidos entre los que se encuentran: chat, foros, noticias, mensajes, contactos, juegos, información, documentación y enlaces a contenidos audiovisuales en otros servidores o redes.

De acuerdo con el análisis realizado no se deduce que sea un WEB con fines comerciales y que sus servicios y contenidos son gratuitos.

No se almacenan ningún tipo de contenidos musicales tan solo se publican enlaces a redes P2P (enlaces a “eMule”) a través de las cuales se puede proceder a intercambio de piezas musicales entre particulares sin ninguna intervención del sitio WEB que publicó los enlaces.

En las redes P2P, las transmisiones son entre usuarios de la red, y en esas transmisiones no interviene la web de enlaces en modo alguno.»

6 Error en la demanda sobre los actos de reproducción.Igualmente con respecto a los actos de reproducción. La demandante ignora maliciosamente el concepto de intermediario de la sociedad de la información.

Es cierto que para que pueda descargarse un archivo, éste primero ha de ser “subido” y que tanto “subir” un archivo es un acto de reproducción al igual que “bajarlo”, pero la demandada no es quien “sube” y “baja” archivos, que lo único que realiza es la creación de un índice de enlaces, tal y como se demuestra en las conclusiones del Informe Pericial adjunto como DOCUMENTO nº 2 a nuestra contestación.

Tercero. Actividad de la Sociedad General de Autores y Editores

Conformes, pero hemos de precisar un matiz importante acorde con los tiempos. Sin entrar a valorar jurídicamente su contenido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de fecha 5 de julio de 2008 (párrafos que toma de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Salamanca, de fecha 11 de abril de 2007) describe la existencia, hoy en día, de dos modelos de producción y distribución de obras objeto de propiedad intelectual:

«a) El tradicional, basado en la protección de la copia ("copyright"), que busca una restricción del acceso y uso del contenido "on line", recurriendo a fórmulas negociales de carácter restrictivo y medidas tecnológicas de control de accesos, que se subsumen en los llamados "Digital Rights Management".

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b) Un modelo que proporciona acceso libre "on line" a los contenidos, permitiéndose en ocasiones el uso personal de los mismos (modelos de licencia implícita) y, en otros supuestos, la difusión libre de la obra, su transformación e incluso su explotación económica, con la única condición de citar la fuente. Se trata de los modelos de dominio público y de licencias generales (General Public License), como son, por ejemplo, las licencias "creative commons", algunas de las cuales incluyen la cláusula "copyleft".

Con la cláusula "copyleft" el titular permite, por medio de una licencia pública general, la transformación o modificación de su obra, obligando al responsable de la obra modificada a poner la misma a disposición del público con las mismas condiciones, esto es, permitiendo el libre acceso y su transformación. Con las licencias creative commons, el titular del derecho se reserva la explotación económica y puede impedir transformaciones de la misma.»

En igual sentido que las sentencias citadas pero sin describir los dos sistemas de difusión de contenidos, han validado el modelo copyleft las resoluciones del Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 5 en fecha 2 de febrero de 2006, Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badajoz en fecha 17 de febrero de 2006, Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo en fecha 25 de octubre de 2006, Juzgado de Primera Instancia nº 8 de León en fecha 3 de julio de 2007, Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos en fecha 14 de febrero de 2008, Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona en fecha 6 de junio de 2008, Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha 31 de julio de 2008 y Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, en fecha 29 de diciembre de 2009.

Antes de la era digital, los jóvenes con vocación musical no tenían otra opción que buscar una discográfica que les tutelase y se encargase de los elementos necesarios para el desarrollo de su carrera que, en esencia, son: la grabación de un disco, la publicidad del mismo y la venta de ejemplares en objetos físicos (cinta, vinilo, Cds).

El autor o intérprete no tenía más remedio que firmar con dos sujetos básicos del sistema: el primero es la industria musical, el segundo es una entidad de gestión colectiva de derechos. Aun cuando un autor o intérprete pudiera no estar de acuerdo con este sistema, no tenía ninguna otra posibilidad para desarrollar una carrera musical a no ser mediante la financiación propia, lo que, dado los altos costes que suponían, era una opción prohibitiva para la mayoría.

El desarrollo tecnológico generó unas nuevas posibilidades al alcance económico de los autores. En la actualidad, un autor que no quiera adherirse a las condiciones que le imponen la industria y las entidades de gestión, puede optar por el segundo de los modelos descritos por la Audiencia de Madrid, que consiste en autoproducir su música a un coste aceptable y difundirla por Internet mediante cualquier sistema, entre ellos, y como sucede de forma habitual, las redes p2p.

En la actual distribución de música, ya no son necesarios los gastos de empaquetado, de transporte del objeto hasta las tiendas y de publicidad: la posibilidad de digitalizar una obra y distribuirla universalmente a coste ínfimo es lo que está animando a numerosísimos autores a utilizar esta nueva vía. En cuanto a la publicidad, la propia música es la mejor publicidad del autor, por lo que el producto se convierte en anuncio publicitario y, cuanto más difundido y más escuchado, mejor para el autor

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que obtiene luego sus ingresos por servicios de conciertos y por venta de merchandising.

Frente a la pretensión que de contrario realiza la actora que tiene como obligación representar universalmente a los autores y editores de música, como podemos observar, cada día esta función se aparta más de la realidad. No es nuestra misión impugnar la legitimación activa de la autora sino ir explicando con mayor precisión los hechos con los que nos vamos encontrando. En este sentido, coincidimos con el Juzgado de lo Mercantil de Madrid nº 7 cuando señala en el Fundamento Tercero de su sentencia de fecha 29 de diciembre de 2009 una característica de los nuevos tiempos:

De tal suerte, hemos caído jurisprudencialmente a un monopolio probatorio en favor de la SGAE que conduce en muchas ocasiones de modo reflejo y acrítico a condenar a los demandados por la SGAE por el simple hecho de que o no acrediten que reproducen autores no protegidos por aquello, o simplemente por desconocimiento o incapacidad se aquieten ante la perseverancia y contundencia de las acciones emprendidas por la SGAE. De modo que esa inversión de la carga probatoria, lejos de generar una presunción iuris tantum, determina en muchas ocasiones casi ex lege que cuando acciona la SGAE, o está acreditada la autorización, o sólo cabe el resarcimiento.

En definitiva, si bien la actora goza de la legitimidad universal, el modelo que representa del control de la copia ya no es el unánimemente adoptado por todos los autores para la difusión de sus contenidos y webs como por ejemplo, por sólo señalar una de ellas, jamendo.com1 que a la fecha de redacción de esta contestación a la demanda permite la descarga libre y gratuita de 21.340 álbumes2 que, a una media de 8 fonogramas por álbum, implica la existencia aproximada de 170.000 fonogramas. Además de en la web jamendo.com, todos los fonogramas están al alcance del público en las redes de pares debido a la eficacia de la transmisión de esta tecnología.

La resolución citada del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid nos indica la existencia de situaciones reflejas y acríticas con las pretensiones de la demandante,

Cuarto. Actividad del demandado: sitio web demandado.

Disconformes. Desde la web del demandado no se descargan obras, salvo las Copyleft, sino que es un mero intermediario de la sociedad de la información.

Tal y como ya hemos señalado, el DOCUMENTO nº 3 adjunto a la demanda es erróneo e incompleto: el detective no señala del servidor del que se descarga los archivos, sino que pretende hacer pensar que la descarga es directa desde la web del demandado, lo que está claro que es falso.

Es cierto, sin embargo, como muy bien señala la actora, que desde el año 2007 se lleva realizando la actividad de enlazar de una manera diaria, continua e

1 http://jamendo.com . Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de 2009.2 http://www.jamendo.com/es/albums . Documento en línea. Fecha de última consulta: 28 de junio de

2009.

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ininterrumpida. Pero, reiteramos, la actividad de enlazar, y no otra.

Es falso que xxx.com se financie con publicidad. De todas maneras, si bien este es un dato irrelevante para la presente litis puesto que bastaría la existencia de actos de reproducción y comunicación pública no autorizados para que se produjera la infracción, el detalle tiene relevancia para dos cuestiones:

La primera de ellas supone una imputación falsa de la conducta del demandando. La demandante, sin duda en busca de una mayor reprochabilidad jurídica de los hechos objeto de la demanda, demuestra su mala fe con esta falsa imputación.

La segunda en cuanto al cálculo indemnizatorio que pudiera existir para los supuestos de infracción, al que la demandada puede optar según el artículo 140.2 a) de la LPI y que dependen de los beneficios derivados de la infracción.

No es cierto que el titular de la web sea proveedor de contenidos. Esa figura ha de dejarse reservada en Derecho a quien aloja obras y las ofrece al público, no a quien realiza actividades de intermediación. Volveremos sobre este punto en nuestros Fundamentos de Derecho.

Quinto. Utilización ilícita de las obras por parte del demandado. Solicitud de suspensión por parte de la empresa prestadora del servicio de hosting a la web del demandado.

Disconformes. El demandado no utiliza ni lícita ni ilícitamente obras de la demandante. No utiliza obras gestionadas por la demandante de ninguna manera puesto que sólo señala enlaces.

Pretender que el demandado utiliza obras cuya gestión está encargada a la demandante es como pensar que el repartidor de catálogos de una editorial jurídica utiliza las obras objeto del catálogo. La obra que un repartidor de catálogos utiliza es un catálogo, no los libros referenciados en el mismo.

Sexto. Indemnización por daños y perjuicios causados.

Disconformes. Al no existir infracciones de propiedad intelectual por no utilizarse las obras de la demandada, no cabe indemnización de daños ni de perjuicios.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

Fundamentos de Derecho:

A. Jurídico procesales.

I. Jurisdicción.

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Conformes.

II. Competencia.Conformes.

III. Tramitación.Conformes.

IV. Cuantía y clase del Procedimiento.Conformes. Sin perjuicio de hallarnos conformes con y clase del procedimiento, es obvio que aunque la actora dispusiera de los discos duros de mi representada, no podría fijar de ninguna manera nada, puesto que en los mismos sólo hay hipertextos pero ninguna obra gestionada por la actora.

Sin perjuicio de hallarnos conformes con la clase del procedimiento, no podemos hallarnos de acuerdo con la cuantía que se señala de contrario. A este respecto, la demandante no cumple el requisito del artículo 219 de la LEC, por el que según el auto nº 138/09 de fecha 2 de julio del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en un procedimiento idéntico al presente:

«Siguiendo dicho precepto, o se determina la cuantía, o se fijan una bases claras para su determinación por simple operación aritmética o se reserva la condena al pago de la indemnización para un juicio posterior. No cabe, como formula la actora en la petición inicial, solicitar una condena a la cantidad que “se liquide durante el procedimiento con arreglo a los datos que se obtengan y a las tarifas generales de la actora”.»

En el presente procedimiento ocurre igual circunstancia: la actora solicita que de los datos obtenidos y la aplicación de la tarifa se obtendrá el quantum del petitum, lo que vulnera el artículo 219 mencionado.

V. Legitimación activa.Conforme.

VI. Legitimación pasiva.Conforme en cuanto a la legitimación ad processum pero disconformes en cuanto a lo que se manifiesta en el apartado de contrario sobre que las descargas se efectúan a través de la web de la demandada ya que por la web de mi representada no pasa ni un sólo bit de información correspondiente a obras gestionadas por la actora. Habida cuenta que esta cuestión hace referencia al fondo del asunto, entendemos que la falta de legitimación ad causam, por no existir infracción de propiedad intelectual, ha de ser analizada como fondo de la litis.

VII. Postulación procesal.

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Al igual que de contrario, la presente contestación y la intervención procesal del demandado se realizan bajo dirección letrada y representación causídica.

VIII. Costas.Deberán imponerse a la parte demandante en su integridad en aplicación del artículo 394 de la LEC.

B. Jurídico materiales.

IX. Estudio jurídico de los enlaces: jurisprudencia y doctrina.Si bien de contrario el primero de sus Fundamentos Jurídicos materiales trata de la «IX. Calificación jurídica de la transmisión en línea interactiva de obras musicales del repertorio SGAE», hemos de señalar que no es aplicable al supuesto de hecho del que trata esta demanda, ya que los fundamentos alegados de contrario sólo son aplicables a las denominadas “radios de Internet” o a los proveedores de contenidos, lo que no es el presente caso ya que nos hallamos ante una web de enlaces. Es por ello que nuestro análisis ha de ser diferente y para ello nos remitiremos a la legislación, a las resoluciones judiciales existentes sobre enlaces tanto en la jurisdicción civil como en la penal, siendo ésta última donde mejor se han estudiado ya que durante años la actora y la industria musical han interpuesto acciones penales contra esta categoría de webs, siendo unánimemente descartada la punibilidad de la conducta por todas las resoluciones que estudiaron el fondo del asunto por ausencia de comunicación pública y reproducción.

1 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción civil.La resolución que ha tratado en la jurisdicción civil el fenómeno de los enlaces es la ya citada de la sección 3 de la Audiencia Provincial de Navarra, de fecha 20 de diciembre de 2007. Los hechos acaecidos en el supuesto enjuiciado en ese caso quedan perfectamente expresados en el Fundamento Primero de la resolución:

«La actora fundamenta su demanda en el hecho de que encargó a la empresa Sutabe (que también gira en el tráfico como Danka Multimedia) que diseñara la página web www.iurarech.com, proporcionándole a estos efectos las fotos y textos que quería figuraran en dicha página, así como fue aceptando los diversos diseños y configuraciones que le fue proponiendo Sutabe. Realizado el encargo, y publicada la página web, resultó que en la página web de la demandada (www.xarelan.com), en el apartado de «clientes», figura un enlace a la página web de la actora. Por otro lado, al teclear en los buscadores más comunes de internet la palabra «iurarech» no aparece como primera acepción la página web de la actora, sino la de la demandada. Por estas razones, Iura Rech S.L. planteó la demanda por considerar que este enlace o link supone una infracción de los derechos de propiedad intelectual que ostenta sobre dicha página web, constituyendo además un acto de enriquecimiento injusto a favor de Xarelan S.L. en detrimento de Iura Rech S.L., debiendo aquélla ser condenada al pago de 6.000€ por daños y perjuicios y

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6.000€ por daños morales. La Sentencia de primera instancia desestimó la demanda por considerar que ni está acreditado que la propiedad intelectual de la página pertenezca a la actora; ni, aunque así fuera, el enlace en la página de la demandada supondría una infracción de los derechos de propiedad intelectual. Contra dicha resolución se interpone el presente recurso, en el que se reitera que la propiedad intelectual de la página corresponde a la actora, y que el enlace supone una infracción de su propiedad intelectual, habiéndose lucrado con ello la demandada y habiendo perjudicado a la actora. »

La doctrina legal sobre los enlaces se contiene en el Fundamento Tercero de la resolución, por lo que la transcribimos íntegramente a efectos de comentarla a continuación.

«TERCERO.- Resuelta esta cuestión en sentido favorable a la recurrente, debemos entrar en el tercer motivo del recurso, que defiende que al establecerse un enlace a la página web de la actora se está realizando un acto de distribución de la propiedad intelectual que supone dicha página, acto de distribución que sólo corresponde al titular. Se añade que los enlaces de interés de que disponen casi todas las páginas web son legales y legítimos, pero la legalidad se rompe cuando la página recomendada pasa a ser utilizada con fines comerciales; Xarelan S.L. no recomienda la página web de la actora, sino que asume la condición de creadora de la misma y la utiliza como publicidad de su trabajo.

Como se aprecia, en este alegato se entremezclan problemas diversos. Una cuestión es si realizar un «enlace simple» a una página web constituye un acto de infracción de la propiedad intelectual de dicha página; y otra bien distinta, si al realizar ese enlace se está llevando a cabo una actuación indebida por utilizar la página «enlazada» como forma de promoción de la página propia. Aquélla viene ligada a una interpretación del Texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual; mientras que ésta se ciñe más a otros problemas, que podrían quizás estar relacionados con la competencia desleal o con el principio de buena fe. Ninguna referencia se realiza en la demanda a posibles infracciones de otras normas ni del principio de buena fe, sino únicamente a la Ley de Propiedad Intelectual. Lo que se afirma así, exclusivamente, es que el enlace constituye un acto de distribución de la propiedad intelectual, realizado sin consentimiento del actor.

Desde esta perspectiva, coincidimos con el parecer del Juzgador de lo Mercantil que, en línea con lo expresado por la doctrina (Ortega Díaz, Garrote Fernández-Díez), considera que el enlace simple o de superficie no supone infracción de los derechos de propiedad intelectual. Este tipo de links constituye únicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, sin tener que «teclear» el nombre de esa página. Por eso no suponen una reproducción ni una distribución de la página web, ya que no reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de

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la misma en la propia página web de la remitente. Simplemente, como hemos dicho, «ahorra» el trabajo de teclear el nombre de la página en el buscador. ¿Acaso el internauta que teclea el nombre de la página en el buscador está reproduciendo o distribuyendo el contenido de la página, y está infringiendo la propiedad intelectual de la misma? Es evidente que no. El enlace simple cumple esa misma función, y por eso no supone infracción de dicho derecho.

El problema podría ser distinto en otros tipos de enlace más complejos, como aquellos que vinculan a una página interior de otra web distinta, sin pasar por su página principal (enlaces de profundidad); los que dividen la página propia en dos marcos o ventanas, en una de las cuales se ponen contenidos de una página web distinta («marcos» o frames); los enlaces involuntarios, en los que la vinculación es realizada por el navegador sin la intervención del usuario; u otros más complejos, como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí. En algunos de estos casos sí existe una reproducción de la página web ajena dentro de la propia que podría quizás suponer una infracción de los derechos de propiedad intelectual. Pero, como queda dicho, no es el caso de autos, en que el link a www.iurarech.com es un simple enlace de superficie, sin reproducción de la página ajena en la propia; no supone, así, una comunicación pública de dicha página, sino una indicación de dónde se realiza dicha comunicación pública. Señala el recurrente que al pulsar en el enlace sí se produce una reproducción provisional o momentánea de la página web de la actora, como medio para acceder a dicho website. Pero aunque así fuera, esa reproducción puramente provisional e instrumental no constituye un acto prohibido, precisamente por dicha provisionalidad y porque es el mecanismo necesario para que el enlace cumpla su función. Este es el criterio seguido por el derecho comunitario en el art. 5.1 de la Directiva 2001/29 /CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información. Dicho precepto ha sido transpuesto en nuestro ordenamiento en el art. 31 de la Ley de propiedad intelectual, tal y como ha sido redactado por la Ley 23/2006, de 7 de julio. Conforme a dicho precepto «1 . No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley». Como se aprecia los links de superficie no requieren autorización del autor, aun cuando puedan suponer técnicamente una reproducción provisional, por su transitoriedad, porque forman parte del proceso tecnológico que hace posible el enlace, y porque suponen simplemente una transmisión entre terceras partes (el usuario de la red y la página a la

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que se dirige). Por estas razones caen las alegaciones realizadas en el recurso relativas a que el enlace de la página de la demandada da lugar a una reproducción provisional de la página de la actora, pues aun en tal caso, no supondrían una violación del derecho de propiedad intelectual.

Hay que hacer notar que la finalidad de explotación de la propiedad intelectual es distinta en una obra literaria -por tomar un ejemplo- o en una página web de ofrecimiento de servicios. En la obra literaria, el creador que quiere obtener un rendimiento económico de su creación lo que hace es percibir una retribución por cada reproducción o ejemplar de su obra; por eso, sólo él puede realizar esa reproducción e introducción de la obra en el mercado. En la página web, en cambio, como regla general el titular de los derechos de explotación no pretende cobrar al usuario por el acceso a tal página, ni tampoco limitar el conocimiento de su creación exigiendo un previo pago; más bien al revés, la «explotación» consiste en hacer accesible toda esa información y contenidos gratis al mayor número de usuarios posible. El rendimiento económico le vendrá al titular porque, precisamente, gracias a que difunde su servicio a una multitud de usuarios, podrá ser contratado más fácilmente que si utilizara otros medios de publicitación (y, también, en muchos casos si figura publicidad en su página, pues la retribución por ella viene normalmente determinada por el número de «visitas»). Por lo tanto, no pueden aplicarse los moldes de la explotación de propiedad intelectual «clásicos» a una creación intelectual que busca unos efectos de explotación económica distintos. Por esta razón, el link de superficie, en la medida en que simplemente dirige al usuario a teclear más fácilmente el nombre de una página web, no está infringiendo la propiedad intelectual de ésta. Más bien está facilitando aquello para lo que dicha página fue creada: la difusión de la misma entre el público.

Cuestión distinta sería el plantear si con este enlace puede darse, en algún caso, y por poner un ejemplo, un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, un uso indebido del nombre de un competidor, o incluso una asociación indebida en el consumidor acerca de las relaciones existentes entre los empresarios de las páginas web enlazadas (piénsese, por ejemplo, en que una página web con contenidos o ideologías que para un alto grupo de usuarios pudieran considerarse inmorales, tuviera enlaces a páginas web que nada tengan que ver con el titular de la primera ni con su actividad). Pero esto no tiene que ver con la propiedad intelectual de la página web, que es la vía que ha seguido el actor en su demanda, sino con otras normas legales con sus requisitos propios y con sus principios rectores específicos Tampoco cabe por ello valorar porqué la demandada aparece en su página como creadora de la web de la actora, pues eso no tiene que ver con una posible infracción de la propiedad intelectual de dicha web -que es la norma citada en la demanda-, sino una cuestión bien distinta (existiendo además indicios de la relación existente entre Sutaba y la entidad demandada).

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Debe hacerse notar, por otro lado, que la jurisprudencia citada por la recurrente se refiere a supuestos de hecho diferentes, como el uso comercial de una obra intelectual contenida en una página web, reproduciéndola en la página del infractor. En estos casos no existe un link, sino la incorporación a la página propia de propiedad intelectual contenida en páginas distintas, lo que se halla muy lejos del factum de este litigio.

En conclusión, esta Sala considera que el enlace simple a una página web no infringe el derecho de propiedad intelectual del creador o titular de la misma. »

En esta resolución hay tres cuestiones que se analizan en profundidad y que nos interesan para su aplicación a la presente litis:

En primer lugar, se analizan los tipos de enlaces y se afirma, sin duda alguna, que un enlace simple no infringe el derecho de propiedad intelectual de la obra a la que el enlace apunta. Esta resolución se limita a estudiar el enlace del caso de autos, que es un enlace simple o de superficie, sin que estudie el resto de los enlaces. Queda claro de la resolución que un enlace simple no supone infracción de propiedad intelectual y se manifiesta que «El problema podría ser distinto» en otro tipo de enlaces más complejos, sin que, al no haberlos estudiado por no ser objeto de la litis, se pronuncie finalmente sobre ellos salvo en el caso de los enlaces de marcos o frames, que es cuando dentro de una propia página se reproduce otra aunque tal pronunciamiento también se deja en modo condicional:

«En algunos de estos casos sí existe una reproducción de la página web ajena dentro de la propia que podría quizás suponer una infracción de los derechos de propiedad intelectual.»

No se analiza el supuesto en el que nos encontramos en el presente procedimiento, que es el enlace que la Audiencia de Navarra describe como «otros más complejos, como los P2P links, que vinculan los archivos de todos los ordenadores de particulares que se hallen interconectados entre sí».

En segundo lugar, la resolución se plantea resolver si, como señala el recurrente, al pulsar en el enlace se produce una reproducción provisional o momentánea de la página web de la actora. La contestación de la Audiencia a esta cuestión es su irrelevancia, puesto que aunque así fuera, esa reproducción no constituye un acto prohibido por su provisionalidad y por su necesidad para que el enlace cumpla su función. Señalamos para facilitar su análisis la parte relevante del Fundamento:

Señala el recurrente que al pulsar en el enlace sí se produce una reproducción provisional o momentánea de la página web de la actora, como medio para acceder a dicho website. Pero aunque así fuera, esa reproducción puramente provisional e instrumental no constituye un acto prohibido, precisamente por dicha provisionalidad y porque es el mecanismo necesario para que el enlace cumpla su función. Este es el criterio seguido por el derecho comunitario en el art. 5.1 de la Directiva 2001/29/CE, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

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El caso del presente procedimiento se diferencia del analizado por la Audiencia navarra en que los enlaces de nuestro representado no apuntan a una página web sino a un archivo que los usuarios de las redes p2p almacenan, total o parcialmente, en sus discos duros. Tal y como hemos explicado, el enlace a un protocolo ed2k apunta a un objeto ajeno al protocolo en el que se transmiten los archivos de hipertexto y por eso se ejecutará un software de transferencia de archivos a través de las redes p2p. Este cambio de protocolo implica que cuando el usuario pincha en un enlace ed2k, su ordenador (nuevamente manifestamos que sólo si tiene el programa emule instalado), iniciará la ejecución del emule y éste, lo primero que hará, es conectarse a otros usuarios a los que preguntará si disponen del archivo al que el enlace apunta. Si no lo tienen, no podrá descargarlo, y si lo tiene, le informarán de las pequeñas partes del mismo que tienen almacenada.

En ese momento, la conexión que se verifica no es entre la web del demandado, sino entre los usuarios del programa emule entre sí. En los enlaces complejos a archivos en redes p2p no se produce en la web de enlaces ninguna copia provisional o instrumental alguna ya que no es necesario para que el enlace cumpla su función: una vez pinchado el enlace, el protocolo http (que es el que se utiliza entre el usuario de la web demandada y dicha web) ya no está operativo sino que se ha cambiado la transmisión a otro protocolo de transmisión. Para poner un ejemplo más entendible podemos volver al símil del correo electrónico: cuando un navegante pincha en un enlace de una página web en el que figura un correo electrónico, se abre su programa de envío y recepción de correo electrónico. No puede decirse que se haya hecho ninguna copia temporal o instrumental más que del texto del enlace (esto es, de la dirección a la que se remitirá el correo, que aparece entonces en la casilla del destinatario). Como puede entenderse, no se ha hecho ninguna copia temporal más que del enlace, pero no de ninguna obra más. Volviendo al símil del SMS, es como pretender que el mensaje recibido en el teléfono pueda suponer una copia temporal del programa de televisión.

Ahora bien, como así nos recuerda la Audiencia de Navarra, aun cuando existiese esa reproducción temporal (que repetimos no existe en los enlaces a archivos en redes de pares), esa reproducción no constituye un acto prohibido.

Por último, la tercera cuestión que es relevante para esta litis es que la Audiencia nos señala qué ocurre cuando el actor no ha planteado correctamente la demanda, cuando estudia supuestos diferentes de aprovechamiento indebido de reputación ajena, uso indebido del nombre o asociaciones indebidas de relaciones:

Cuestión distinta sería el plantear si con este enlace puede darse, en algún caso, y por poner un ejemplo, un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, un uso indebido del nombre de un competidor, o incluso una asociación indebida en el consumidor acerca de las relaciones existentes entre los empresarios de las páginas web enlazadas (piénsese, por ejemplo, en que una página web con contenidos o ideologías que para un alto grupo de usuarios pudieran considerarse inmorales, tuviera enlaces a páginas web que nada tengan que ver con el titular de la primera ni con su actividad). Pero esto no tiene que ver con la propiedad intelectual de la página web, que es la vía que ha seguido el actor en su demanda, sino con otras normas legales con sus requisitos propios y con sus principios

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rectores específicos.

Esta tercera cuestión es directamente aplicable al presente procedimiento y mutatis mutandis con la argumentación de la sentencia comentada podemos afirmar que cuestión distinta sería plantear si con este enlace los usuarios pueden obtener un aprovechamiento indebido de los fonogramas gestionados por la actora. Pero esto no tiene que ver con la propiedad intelectual de dichos fonogramas, que es la vía que ha seguido la actora en su demanda, sino con otras normas legales con sus requisitos propios y con sus principios rectores específicos que, como posteriormente estudiaremos, son los que regulan a los intermediarios de la sociedad de la información y las que se remite expresamente el TRLPI.

En el caso del presente litigio se produce igual circunstancia que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra: el demandante ha interpuesto acciones por vulneración de la propiedad intelectual. No existe vulneración de la propiedad intelectual y si bien el Derecho ofrece otras acciones legales que regulan los enlaces, estas acciones legales no son las que se están ejercitando en el presente procedimiento.

Además de la resolución de la Audiencia de Navarra, hemos de señalar la existencia de los autos del Juzgados de lo Mercantil números 3, 6 y 7 de Barcelona en procedimientos idénticos al presente, respectivamente los casos agujero.com, indice-web.com y elrincondejesus.com así como el Juzgado de lo Mercantil de Huelva, sobre los casos elitemula.com y etmusica.com Si bien todos los autos resuelven una cuestión cautelar, ya en su avance del análisis sobre la apariencia de buen derecho nos manifiestan lo siguiente:

Auto de fecha 6 de mayo de 2009, Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona denegatorio de la medida de cierre cautelar solicitada por la demandante contra la web de enlaces a redes p2p agujero.com:

El demandado ha alegado que la página web denunciada por la actora no permite realizar descargas de música, sino que, por el contrario, permite el enlace con otras páginas web (por ejemplo, www.emule.com) en las cuales sí se da la posibilidad de la descarga y que únicamente contiene el archivo de diez (10) álbumes en una carpeta denominada copyleft, respecto de la cual el demandado tiene la autorización expresa de comunicación pública de esos artistas. Asimismo, señala que el demandado no percibe ingresos por el hecho de que el público entre en la página y enlace con otras páginas para bajar música, lo cual fue confirmado por el demandado en el interrogatorio.

Igualmente, el perito del demandado, que aportó informe, en el que se ratificó, también señaló que en la página web no había encontrado posibilidad alguna de descargar música. Respecto de todo ello, señala el demandado jurisprudencia reciente de la Audiencia Provincial de Navarra y de la Audiencia Provincial de Madrid, en cuyas sentencias se afirma que los enlaces no suponen infracción alguna de la propiedad intelectual, centrando, pues, la quaestio iuris en el concepto jurídico y la aplicación práctica del “enlace” en cuanto a la violación de los derechos de propiedad intelectual. Asimismo, en

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cuanto a la caución, el demandado señala que si bien se ofrece caución, la actora no establece ni fija los parámetros por los que se debe establecer la misma, dejando todo ello sometido a una inconcreción tal que no es posible admitir las medidas cautelares por ese defecto formal.

[...]

Es por todo ello por lo que, si bien la actora ha aportado los documentos que acreditan la actividad del demandado, no obstante no ha acreditado suficientemente que dicha actividad suponga una violación de los derechos de propiedad intelectual de los autores que la actora representa y ello a pesar de que la mera actividad presuntamente violadora ya puede suponer un periculum in mora, según cierta jurisprudencia.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera quien resuelve que no existen serias razones que justifiquen la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la actora, a pesar de que las medidas cautelares se encuentren previstas tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil como en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.

No concurren, pues, los presupuestos para, conforme a lo previsto en el Artículo 735.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acordar las medidas cautelares solicitadas por la actora.

Auto de fecha 11 de mayo de 2009, Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Barcelona denegatorio de la medida de cierre cautelar solicitada por la demandante contra la web de enlaces a redes p2p indice-web.com:

«La parte actora alega que la web de la que es titular el demandado infringe los derechos de propiedad intelectual toda vez que pone a disposición de quien la visita contenidos protegidos. El demandado se opone a dicha alegación manifestando que la página web www.indice-web.com no pone a disposición de los usuarios contenidos protegidos, y ello porque únicamente se compone de enlaces, compuestos de caracteres alfanuméricos (que en ningún caso son objeto de protección) que dirigen al usuario hasta otras páginas web, limitándose a facilitar, a través del hipervínculo o “enlace”, el acceso a otras páginas que, actuando como intermediarios, se limitan a compartir archivos de los usuarios, lo cual tampoco es constitutivo de infracción alguna del régimen de protección de la Ley de Propiedad Intelectual.

A juicio de quien resuelve no concurre tampoco, en este momento procesal y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el pleito principal, apariencia de buen derecho que justifique la adopción de la medida solicitada toda vez que de lo actuado no resulta acreditado que ciertamente la página web de la que es titular el demandado y cuya cesación de actividad se pretende esté incurriendo en la infracción de derechos que se pretende».

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Auto de fecha 2 de julio de 2009, Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Barcelona denegatorio de la medida de cierre cautelar solicitada por la demandante contra la web de enlaces a redes p2p elrincondejesus.com:

La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) se caracteriza por la existencia de una pretensión formulada por el actor que presente rasgos de verosimilitud y fundamento, que no puede equipararse a una prueba plena del derecho del actor, ya que para ello se abrirá en su caso y momento el periodo probatorio correspondiente y tras la conclusión del proceso será cuando, con plenitud, se determine si el derecho del actor es o no apto para sustentar su pretensión, de tal manera que tal apariencia de buen derecho ha de ser entendida como equivalente a dotar al juzgador de la convicción de que la medida cautelar proviene de quien ostenta un derecho fundado, verosímil y ajeno a toda idea de utilización como medida de presión o en manera infundada. Este requisito no exige que por parte del acreedor se acredite sin duda la existencia del derecho subjetivo que invoca (ya que ello es el objeto del proceso), sino que es necesario que exista una cierta verosimilitud o probabilidad (provisional e indiciaría) respecto de la titularidad de este derecho.

En el presente caso el análisis de la concurrencia de los anteriores presupuestos pasa por la determinación de los hechos que se declaran probados. A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “línks” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarqa se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante.

D) Mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos, entre otros, de música o películas etc. . ., procedentes de los discos duros de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mismo programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número de usuarios que tengan copia del archivo que se está descargando y en el que el usuario que descarqa favorece la descarga de otros usuarios al tener parte del archivo descargado, u otros archivos en su ordenador, que fueron descargados a través del programa Emule.

A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se puede tener como acreditado que en la página web www.

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elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga a través de la citada red P2P. Asimismo se tiene como acreditado que el Sr. G. C. no percibe cantidad alguna directa o indirectamente relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias de terceros anunciantes.

Así las cosas, dentro del marco provisional de las medidas cautelares, se ha de analizar si la concreta actividad que desarrolla el Sr. G. es susceptible de vulnerar alguno de los derechos de propiedad intelectual invocados por la demandante. Antes de nada resulta preciso acotar la referida actividad. A la vista de los hechos que se han declarado probados, de las alegaciones de ambas partes y de las periciales aportadas puede concluirse que la página web www.elrincondejesus.com, es una especie de menú de obras musicales y videográficas, con portadas y carteles publicitarios de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, a través del cual se puede acceder a la red P2P de eDonkey, que utiliza el programa eMule. Dicho de una manera gráfica si la red P2P se puede considerar un almacén de archivos (o “tienda virtual”) al que se accede por los usuarios de Internet para descargar principalmente música y películas, la página web titularidad del demandado vendría a ser el cartel publicitario de parte del contenido de dicho almacén.»

Auto de fecha 13 de noviembre de 2009, Juzgado de lo Mercantil de Huelva que acepta la oposición de la demandada y revoca la medida de cierre cautelar obtenida previamente por la demandante contra las webs de enlaces a redes p2p elitemula.com y etmusica.com:

Tercero.- En cuanto a la medida cautelar, se aprecia, a la vista de las alegaciones del demandado y la pericial acompañada a su oposición, que no se da en el supuesto de autos el requisito de la apariencia de buen derecho, esto es, la existencia de un fundamento de juicio indiciario y provisional, sin prejuzgar el fondo del asunto, favorable al fundamento de la pretensión de la demandante. Así, conforme a las alegaciones de las partes, la documental acompañada a la demanda y la pericial de la oposición a las medidas, no puede emitirse un juicio indiciario y provisional favorable al fundamento de la pretensión de la actora. Toda vez que según lo recogido en las resoluciones recientes, de la jurisdicción civil y sobre asunto similares, aportadas por la demandada, y el informe acompañado por aquella a su oposición, ponen de manifiesto la complejidad jurídica de la cuestión objeto del procedimiento, así como que las páginas a las que hace referencia aquel son de enlaces, lo que supone que, en principio, no albergan archivos, sino que ofrecen una relación de enlaces, sin que de las propias páginas se haga descarga alguna. Hecho del que deriva la consideración jurídica de la actuación del demandado y, en función de ella, si aquella sería conforme o no a las normas legales. Todo ello, cuando menos, impide apreciar la concurrencia de la necesaria

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apariencia de buen derecho, de forma provisional e indiciaria (Art. 728.2 LEC).

2 Los enlaces en las resoluciones de la jurisdicción penal.Si pudiera todavía caber alguna duda sobre si un enlace pudiera suponer reproducción o comunicación pública de una obra gestionada por la actora, todas se disipan cuando acometemos el estudio que la doctrina legal penal ha realizado desde el año 2003 de este fenómeno de las webs de enlaces.

La demandante, en unión de grupos representativos de la industria musical y cinematográfica ha sido parte en numerosos procedimientos, que citaremos, en los que se ha intentado la vía del artículo 270 del Código Penal para perseguirlas. En todos los casos en que los Juzgados y Tribunales han entrado a valorar el fondo del asunto, han sido unánimes: los enlaces ed2k no suponen comunicación pública de una obra. La demandante, pues, conoce perfectamente las resoluciones recaídas en los procedimientos que citaremos, por haber sido acusación particular en los mismos, lo que acredita la mala fe que está demostrando con la interposición de la presente demanda al ignorar el contenido de las resoluciones que conoce bien y por insistir en esta litis en algo que ya le han notificado unánimemente los tribunales: un enlace no puede suponer reproducción ni comunicación pública.

Es necesario recordar que el artículo 270 del Código penal sanciona los delitos contra la propiedad intelectual y requiere en su tipo penal dos requisitos:

El tipo objetivo, que toma del Derecho Civil los conceptos de las conductas que se prohíben en su tipo: «quien ... reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios».

El tipo subjetivo, que consiste en cometer los actos anteriores «con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero».

Todas las resoluciones judiciales que han estudiado el fondo jurídico de las webs de enlaces a archivos en redes p2p han sido unánimes en cuanto a que un enlace no constituye comunicación pública ni reproducción. Dichas resoluciones son las de los once casos (por orden cronológico de archivo o absolución) ajoderse.com, todocarátulas, sharemula.com, tvmix.net, todotorrente.com, emule24horas.com, spanishare.com, cvdgo.com, naiadadonkey.com, etmusica.com y rojadirecta.com.

Existen tres resoluciones donde el procedimiento continúa y existe incluso una condena por vía penal. Pero la característica común de las cuatro resoluciones es que NINGUNA entra en el estudio de los hechos, ya que las resoluciones de continuación de procedimiento precisamente se fundamentan en que todavía no se conocen bien los hechos, y la resolución de condena es de mutuo acuerdo entre las partes, por lo que nada pueden decirnos sobre la realidad de lo que se está enjuiciando en este litigio. No puede aplicarse el aforismo Da mihi factum, dabo tibi ius, porque el Juzgador o no tiene todavía los hechos completos o se le dieron unos hechos pactados por las partes. Por tanto, no se trata de resoluciones contrarias a las

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tesis de esta parte, sino resoluciones que no han estudiado totalmente el asunto y por eso no se pronuncian, o su pronunciamiento consiste en reflejar hechos pactados por las partes.

No existe comunicación pública ni reproducción de una obra gestionada por la demandante porque las webs de enlaces no contienen más que caracteres alfanuméricos. Así lo señaló el auto de fecha 18 de junio de 2008 de la Sección 2ª Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, resolviendo la resolución de la Apelación penal nº 534/07 en la que la parte contraria recurría el auto denegatorio de medidas cautelares de fecha 20 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid en el caso “Sharemula”, señalaba cuál es el contenido de este tipo de webs en su Fundamento Segundo:

“De la instrucción practicada parece evidenciarse que la página web a la que se contraen estas diligencias no contiene archivos de obras audiovisuales, sino enlaces e2dk, que es un enlace a las redes de pares. No tiene, pues, contenido dicha página web, más que caracteres literales precedidos por la cadena alfanumérica "e2dk" y desde la misma no cabe descargarse ningún archivo”.

En todas las resoluciones judiciales habidas hasta la fecha en asuntos penales sobre webs de enlaces existe una absoluta coincidencia en señalar que tales comunicación pública y reproducción son inexistente en la actividad de enlazar ya que no es igual comunicar públicamente una obra que señalar dónde se comunica la misma. De esa manera, no concurriendo el requisito de la comunicación pública del tipo objetivo, los juzgados del orden penal ni siquiera entraban en el análisis del tipo subjetivo del injusto, esto es, el ánimo de lucro, que es el otro elemento del tipo penal.

Este es el sistema de análisis que realizan tanto la Audiencia Provincial de Madrid en su auto de fecha 11 de septiembre de 2008 como la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 22 de diciembre de 2005: descartada la existencia del requisito objetivo del tipo penal, es indiferente la concurrencia del ánimo de lucro. Señala la Audiencia Provincial de Madrid en el Fundamento Quinto y que, por su exhaustividad e identidad con la comunicación pública del caso aquí discutido (se trataba igualmente de una web con enlaces a redes P2P), nos vemos obligados a reproducir íntegramente, respetando las negritas que la Audiencia señala en su resolución:

QUINTO.- Establecido lo anterior, y antes de analizar si concurren los elementos subjetivos del tipo delictivo (con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero), lo procedente es determinar en primer lugar si concurren los elementos objetivos del tipo (reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente) pues si no concurren éstos es indiferente que concurran o no aquéllos.

De la investigación llevada a cabo por la Policía Judicial y tal como ya ha apuntada el juez de instrucción, se desprende que la actividad de página web www.sharemula.com se centra en facilitar "enlaces", ni aloja archivos, ni realiza directamente la descarga, limitándose a facilitar una dirección donde se puede descargar la obra, esto es su actividad se centra en "enlazar".

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La actividad desarrollada por los denunciados viene regulada por la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio de 11 de Julio de 2002, en cuya Exposición de Motivos se recoge que "La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que pueden derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden administrativo, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos afectados y las normas que resulten aplicables."

Y en desarrollo de dicha motivación se establecen en el art. 16 la responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos: "1. Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que: a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o b) Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos" y en su art. 17 (aplicable al caso que nos ocupa) se recoge la responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, estableciéndose que:

"1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."

Y tanto para los prestadores de servicios a que hace referencia el art. 16 como los del art. 17 se expresa que "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".

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Sobre este punto el art. 13 LSSI, por el que empieza precisamente el Capítulo dedicado al "Régimen de responsabilidad" establece:

"Artículo 13. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

2. Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes."

Las normas siguientes de la LSSI (entre ellos art. 16 y 17 ya citados) podrán ser de aplicación en el ámbito civil, o en casos en que exista duda sobre la ilicitud penal, en la jurisdicción penal, quedando exonerada la responsabilidad del prestador de servicios, conforme a lo expresado:

si no tiene conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, "cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenando su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".

Y si tienen conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, cuando actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Las resoluciones judiciales interpretando la LSSI son hasta la fecha escasas, aunque, tal y como apunta la denunciada una de las primeras que trascendió fue el Auto del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, de 7 de marzo 2003, en el titular de la página web www.ajoderse.com incluía enlaces a otras páginas web que facilitaban métodos para ver gratis TV de pago. La denuncia fue interpuesta por el grupo de empresas que operan bajo la marca ONO, por los presuntos delitos de Descubrimiento y Revelación de Secretos, contra el titular de la página de Internet con dirección http://ajoderse.com/.

El Juzgado opta por el sobreseimiento, alegando básicamente:

«Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces

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según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.»

La sentencia de la Sección 3ª (Civil) de la Audiencia Provincial de Baleares, en sentencia de fecha 22 de febrero de 2007, llega a la misma conclusión, analizando al respecto que «Tanto la Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, como España en la Ley 34/02, han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio Web del control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones; se recoge la norma general de que los prestadores de servicios, sólo serán responsables por contenido que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier responsabilidad por contenido ajenos que en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen o localicen, siempre que respeten las limitaciones impuestas por la normas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 34/02. A los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, al igual que a los que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sólo se les podrá hacer responsables en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada o que es objeto de enlace o

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búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos; entendiéndose que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado "cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", como dice el artículo 16; el legislador español, con el fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha optado por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de los prestadores de servicios, si bien les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o contenido ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos se sigan divulgando.»

En definitiva, no existiendo ninguna resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 LSSI, el prestador de servicio (la parte denunciada) no tiene el "conocimiento efectivo" que se requiere para que pueda declararse responsable respecto a la información que remiten o recomiendan o donde "enlazan".

La resolución mencionada no es aislada sino que viene a consolidar una doctrina absolutamente uniforme, como veremos a continuación:

Auto del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, de fecha 7 de marzo de 2003, en Diligencias Previas número 827/02, por el que se ordena el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Los hechos instruidos en este procedimiento fueron idénticos a los analizados en el presente supuesto: una web, ajoderse.com, mantenía enlaces a archivos mp3 de las redes de pares.

Dispone el Fundamento Jurídico Primero del Auto mencionado, que reproducimos íntegramente:

«PRIMERO.- El contenido del informe remitido a este Juzgado por el Grupo 5° C.O. e la UDYCO de la Dirección General de la Policía pone de manifiesto que "En la actualidad la página http://www.ajoderse.com/ contiene una colección de hiperenlaces a otras páginas de Internet que, sin poder demostrarse que puedan pertenecer al mismo administrador, sí que algunas de ellas contienen contenidos en relación a lo denunciado en las presentes, y otras contienen nuevos hiperenlaces a otras páginas también relacionadas

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con la posibilidad de visualizar las señales de TV de pago. Que no se ha podido demostrar que haya tenido alojado anteriormente, bajo el dominio perteneciente al imputado X.P.F., información objeto de las presentes, sólo alusiones al contenido de los enlaces recolectados.

Que puede existir responsabilidad por la colección de hiperenlaces según el texto de la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico, que en su art. 17 establece la responsabilidad en que incurre un sitio Web cuando sabiendo que un contenido es ilícito, se expone un enlace a una página declarada ilegal. Se precisaría el conocimiento efectivo por parte del proveedor de servicios de que la actividad o la información a la que remite el hiperenlace es ilícita. Pero aún cuando el prestador de servicios conozca la ilicitud de las páginas enlazadas, la Ley 34/2002 define lo que se entiende como conocimiento efectivo en el último párrafo de su art. 17.1 : "Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

Por tanto, al no haberse aportado a la causa prueba alguna de la que deriven indicios de existir una resolución del tipo al que se refiere el citado último párrafo del art. 17.1 de la Ley 34/2002, ni que el imputado como prestador de servicios conociera tal resolución, no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que dio motivo a la formación de esta causa, por lo que al amparo del art. 641.1 de la LECr. en relación con lo establecido en el art. 789.5.1 o de dicho texto legal procede decretar el Sobreseimiento Provisional de la misma, sin perjuicio de su reapertura si se aportaran nuevos datos que pudieran constituir indicios de la perpetración del delito.»

El Juzgado considera que ajoderse.com no tiene más contenido que enlaces. Al no haber un contenido entiende que lo aplicable es la LSSI.

Sentencia del Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona, de fecha 8 de septiembre de 2005, dictada en el Procedimiento Abreviado número 161/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cornellá, ratificada por sentencia de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial mediante sentencia número 1161 de fecha 22 de diciembre, en resolución del rollo 338/05.

En esta sentencia, el Juzgado de lo Penal analiza también, y da igual importancia jurídica, a la distinción que existe entre alojar contenido o no y dispone que en el caso en que estemos hablando de enlaces, lo que deberá aplicarse es la LSSI.

A mayor abundamiento, la Audiencia Provincial de Barcelona rechaza el recurso interpuesto por la acusación particular SGAE, ya que no se realizó prueba pericial indicativa de la existencia de un contenido, de lo que se concluye que si se aloja

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contenido puede haber comunicación pública pero que no la habrá si la web no lo aloja.

Es muy significativo el Hecho Único de la sentencia a que nos referimos:

«Resulta probado, y así expresamente se declara, que, el acusado AMB, mayor de edad y sin antecedentes penales, creo en fechas no determinadas pero en todo caso anteriores al año 2003, dos páginas web cuyas direcciones URL eran www.todocaratulas.com y www.iespana.es/todocaratulas.com, entre cuyos productos el acusado ofertaba a los usuarios que accediesen a las mismas una serie de enlaces o links que redireccionaban a otros sitios web que contenían archivos musicales en formato mp3, sin que conste debidamente acreditado que en dichas páginas propiedad del acusado los usuarios pudiesen descargarse directamente los archivos musicales.»

La sentencia analizada anuda unos fundamentos jurídicos a este hecho, cual es la atipicidad de la conducta penal, puesto que un enlace es imposible que genere acción de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar. En este aspecto, debemos señalar el Fundamento Jurídico Segundo, párrafo cuarto y siguientes de la sentencia:

«Dicho lo anterior, conviene ahora examinar la concreta conducta imputada al acusado, para a continuación compararla con la que realmente ha resultado debidamente probada en acto del juicio oral tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas.

Así, por parte de la Sociedad General de Autores y Editores se imputa al acusado la creación y mantenimiento bajo su supervisión, de dos páginas web, todocaratulas y iespaña/todocaratulas a través de las cuales el acusado, y esto es lo relevante bajo el punto de vista de la calificación jurídica de los hechos imputados, ponía supuestamente a disposición de los usuarios que accedían a dichas páginas archivos musicales en formato mp3, pudiendo descargarlos directamente y sin abonar las tarifas correspondientes a la Sociedad General de Autores y Editores en cuanto titulares de los derechos de autor de las obras musicales ofrecidas.

Por el contrario, y frente a dicha tesis acusatoria, el acusado, mediante su Defensa primero, y a través de sus constantes declaraciones a lo largo de la tramitación de la presente causa, ha venido sosteniendo que si bien es titular de las citadas páginas web, sin embargo lo único que ofrecía a través de éstas, eran diferentes enlaces o links que, en el caso de ser pinchados por los usuarios, redireccionaban hacia otras páginas o sitios web en los que sí se encontraban alojados los archivos musicales con formato mp3, siendo en ese momento y no antes cuando los usuarios podrían descargarse dichos archivos musicales.»

Dado que no existe alojamiento, la Audiencia resuelve que no existe comunicación pública y, por tanto, no existe infracción de los derechos de autor.

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Auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra la web de enlaces a redes p2p Todotorrente.com dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Orihuela (DP 000248/2007) de fecha 17 de Octubre de 2008, que manifiesta:

“De las diligencias de investigación practicadas no resulta debidamente justificada la perpetración del delito contra la propiedad intelectual que dio motivo a la formación de la causa. Toda vez que de la investigación llevada a cabo muestran que las páginas Webs se limitan a facilitar la dirección donde se puede descargar la obra, sin alojar archivos, ni realizar directamente la descarga.”

Auto de sobresemiento provisional de las actuaciones seguidas contra la web de enlaces a redes p2p cvcdgo.com, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2009 (Diligencias Previas 2112/2005) que transcribimos íntegro:

«PRIMERO. - Las presentes actuaciones se inician a consecuencia de denuncia formulada por la representación de la Entidad Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), contra los titulares de la página web www.cvdgo.com, la cual es utilizada por diferentes usuarios para acceder a otras páginas web desde las que se obtienen descargas de ficheros.

Se ha acreditado en las actuaciones que los titulares de la referida página web son los imputados M.Q.T., J.M.O, A.G.M. y J.S., , los cuales la utilizan a través de la entidad B. Por lo tanto dicha sociedad presta el servicio de facilitar el enlace a contenidos o instrumentos de búsqueda (a otras páginas web), es una sociedad que facilita “enlaces”, no aloja archivos, ni realiza directamente la descarga de los mismos, limitándose a facilitar direcciones desde donde se pueden realizar esas descargas. Como tal sociedad prestadora de servicios viene sujeta a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y comercio de 11-7-02.»

Auto de sobreseimiento libre de las actuaciones seguidas contra la web de enlaces naiadadonkey.com, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcoy, de fecha 17 de junio de 2009 (Diligencias Previas 817/06), del que señalamos por lo significativo un párrafo de su Fundamento Tercero:

En el presente caso, de las pruebas practicadas, pueden extraerse como conclusiones que www.naiadadonkey.com no pone a disposición del usuario películas ni es un medio para ello. Dicha página web contiene únicamente links o enlaces que se dirigen a programas Peor te Peer como e-mule o Bit Torrent. Sólo a través de esos programas los archivos pueden compartirse, no solo películas, sino todo tipo de información. Del informe policial se desprende que los archivos se descargan del programa e-mule y no de la página web del acusado y en dicha página no se ha constatado la existencia de contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual, dado que como dice la propia policía en sus informes, los archivos se

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encuentran en los propios ordenadores de los usuarios, amén de que el portal referido no alberga obras sujetas a propiedad intelectual. En definitiva, que desde dicha página no se realiza ningún tipo de comunicación pública susceptible de integrar el tipo penal del art. 270 C.P.

Auto de sobreseimiento provisional de las actuaciones seguidas contra la web de enlaces etmusica.com, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Moguer (Huelva), de fecha 13 de julio de 2009 (Diligencias Previas 1571/2007) que transcribimos íntegro:

Unico. El presente procedimiento se incoó por los hechos que resultan de las anteriores actuaciones, habiéndose practicado las diligencias que constan en autos.

Razonamientos Jurídicos:

PRIMERO. De lo actuado no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado motivo a la formación de la causa, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede decretar el sobreseimiento de las actuaciones.

Si bien esta última resolución es muy escueta, el escrito del Ministerio Fiscal arroja más luz sobre la inexistencia de reproducción o comunicación pública. En su escrito de 22 de junio de 2009, el Ministerio Fiscal señala:

"Básicamente, se formula denuncia ante la Guardia Civil por la representación legal de "Productores de Música de España" "PROMUSICAE" (antes AFYVE), contra los titulares del sitio Web www.etmusica.com, -el imputado XXX- por entender que el contenido de dicha página Web vulnera los derechos de propiedad intelectual de las Entidades denunciantes, en concreto porque a través de dicha Web se facilita el acceso -mediante los enlaces allí contenidos- y descarga de contenidos musicales cuyos derechos de autor los ostenta la denunciante. Da por sentado la propia denuncia que la Web denunciada no tiene en sí misma tales contenidos musicales, sino los enlaces hacia los sitios en que se encuentran dichos contenidos musicales. (...)

Los hechos así denunciados y admitidos tanto por denunciante como por denunciado, no cumplen los requisitos para ser considerados, en principio, constitutivos del delito tipificado en los arts. 270 y ss. del Código Penal, que exige como elemento objetivo "reproducir, plagiar, distribuir ó comunicar públicamente...", lo que no se cumple con la función de "enlace" que realiza dicha página denunciada. Basta remitirse a los argumentos que recoge, entre otras muchas Resoluciones similares, el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid Secc. 2ª en fecha 11 de Septiembre de 2008, acordando el Archivo de las Diligencias allí investigadas. En igual sentido y a los efectos mencionados argumenta la Circular 1/06 de la Fiscalía

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General del Estado, sobre esta cuestión. A su contenido nos remitimos para apoyar la tesis mantenida".

Como resumen de las resoluciones señaladas, hemos de indicar la unánime coincidencia de que enlazar no es comunicar ni reproducir, sino señalar dónde se comunica. Y que el tratamiento jurídico ha de realizarse mediante la aplicación de las normas jurídicas de la LSSI y más concretamente en el artículo 17.1 de este último cuerpo legal.

3 Los enlaces en la doctrina.Para poder entender las posturas doctrinales que se citarán, es necesario, dada la mezcla de conceptos realizada de contrario, explicar la sucesión de hechos llevada a cabo por los usuarios particulares que desean intercambiar sus archivos a través de las redes P2P a fin de diferenciar la actividad de cada uno de los sujetos de esta actividad. Esta actividad puede resumirse del siguiente modo (tal y como ratifica el informe pericial aportado a esta contestación como Doc. nº 2):

A) Un usuario particular digitaliza las obras que desea compartir.

B) El usuario coloca la obra en una carpeta de su ordenador doméstico que previamente ha configurado como compartida en el programa de intercambio de archivos p2p, de tal modo que, la próxima vez que se inicie el programa, el resto de usuarios del mismo tendrá acceso al contenido de esa carpeta y, por lo tanto, a la obra digitalizada

C) Llegados a este punto el usuario puede asumir dos posturas:

No avisar al resto de usuarios de que ha colocado determinados archivos en la carpeta compartida. En ese caso, el resto de usuarios pueden acceder al contenido de esa carpeta, y de hecho así se hace de forma muy habitual, haciendo una búsqueda de los archivos que le interesan en el buscador destinado a tal efecto por el programa. Si el archivo contenido en la carpeta compartida por el usuario que ponemos como ejemplo coincide con los términos de búsqueda del segundo usuario, éste podrá iniciar la descarga sin necesidad de ninguna ayuda adicional.

Hacer publicidad de los archivos contenidos en su carpeta. En ese caso el usuario puede indicar al resto de usuarios las obras que pone a disposición de diferentes maneras: en el ámbito de Internet el modo más sencillo será facilitar la dirección (esto es, el enlace o link) en la que se encuentra la obra que él pone a disposición del resto de usuarios. Esa dirección/enlace puede darla a través de un foro de Internet, o a través de un chat, a través de un correo electrónico o también a través de páginas como la demandada.

Cuando el enlace a esa obra se publica en una página como la del demandado, obviamente la comunicación pública de la obra -así como la reproducción que la precedió- la sigue haciendo tal usuario, absolutamente ajeno y desconocido para el demandado, y no el enlace, que no es más que una cadena alfanumérica identificadora del archivo que el usuario particular pone a disposición de la comunidad. Independientemente de desde dónde se de esa información -que no es indispensable para que el resto de usuarios acceda a los archivos compartidos- la comunicación pública y la reproducción, siempre se realizará por y desde el

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ordenador del usuario particular, que es el que posee el archivo y lo transfiere mediante su conexión a internet. Ni un solo bit de información pasa por las páginas del demandado en ese proceso.

Se puede argumentar que mostrar la dirección de algo facilita encontrarlo. No negaremos la evidencia, pero «facilitar» no es una acción que por sí misma constituya una infracción de la propiedad intelectual. Tener un ordenador, suscribirse a una conexión ADSL, utilizar el programa emule facilitan la descarga de los archivos que se están comunicando públicamente, pero la reproducción y la comunicación pública la realiza una sola persona: el usuario que pone las obras que ha digitalizado a disposición de los demás usuarios. Mostrar la dirección y su protocolo, esto es, su nombre y el software que ha de usarse para su descarga, no es otra comunicación pública que sumar a la del usuario particular, sino que es un mero “dato fáctico” que, a lo sumo, puede hacer más fácil localizar el archivo pero no lo comunica públicamente entre otras razones porque carece de él y se escapa de su control.

Es por todo lo anteriormente explicado por lo que la doctrina coincide con la jurisprudencia a la hora de manifestar que un enlace no supone explotación de derecho de propiedad intelectual alguno. Así hemos de citar la muy autorizada opinión del Profesor GARROTE:

«Como es habitual también en otros países, los PSL1 españoles suelen incluir entre sus servicios enlaces a otras páginas web o buscadores. La ley española prevé una exoneración de responsabilidad si se dan dos condiciones alternativas.

En primer lugar, que no tengan conocimiento efectivo de lo que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan por medio del enlace es ilícita o lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización (en nuestro caso enlaces a obras y prestaciones protegidas que han sido ilícitamente “colgadas” en Internet).

En segundo lugar, que si llegan a tener ese “conocimiento efectivo”, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente (de acuerdo con el ya mencionado principio de reacción diligente). Para definir lo que es el conocimiento efectivo acerca de la licitud o ilicitud del enlace, el art. 17.1, párrafo segundo, dice una obviedad, como es que existe dicho conocimiento efectivo cuando hay una resolución de un órgano judicial competente notificada en forma apropiada al PSL. En este caso es claro que el PSL no puede alegar “buena fe” y eximirse de responsabilidad por el enlace. El problema es que también se admiten “otros nuevos medios de conocimiento efectivo que pudieran “establecerse”, lo que deja la cuestión abierta, creando una importante inseguridad jurídica. Parece que no será suficiente la mera denuncia de los afectados por el enlace a una página que contenga materiales ilegales, sino que será necesario algún tipo de documento fehaciente».2

1 Acrónimo de Proveedores de Servicios en Línea2 Op. cit. Página 368.

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La doctrina especializada, como decimos, es absolutamente uniforme y viene a coincidir con la clara y rotunda postura jurisprudencial. El Profesor Dr. GARROTE sobre los enlaces manifiesta lo siguiente:1

«Es necesario distinguir entre la posición jurídica del proveedor del enlace y la del usuario que efectivamente lo activa. Cuando se crea un enlace normal no entra en juego ninguno de los derechos de autor respecto del proveedor del enlace, puesto que meramente se está copiando una dirección URL, que es un mero dato fáctico, y por tanto no protegible por el derecho de autor. Es por tanto posible establecer enlaces en la Red de manera libre sin infringir derecho de autor alguno».

Mantiene idéntica postura GOMEZ TOMILLO2 que manifiesta que:

"Un análisis diferenciado merece el caso en el que se proporciona el enlace desde una página web, sin que desde ésta se realice ninguna clase de puesta a disposición del público de contenido alguno. Quien así actúa, facilita la masiva reproducción de la obra. Sin embargo, por sí mismo no lleva a cabo las acciones típicas de reproducir, distribuir o comunicar públicamente, por lo que no lleva a cabo una conducta prohibida".

Más adelante insiste el mismo autor:

"No es lo mismo difundir el lugar en el que se encuentra el contenido prohibido que difundir el contenido mismo que es lo que habitualmente prohíben los tipos".

4 Sobre la jurisprudencia citada de contrario.La actora aporta en apoyo de sus pretensiones citas de resoluciones judiciales señalando dos grupos, el primero de ellos sobre el fondo del asunto y el segundo sobre su legitimación activa. Ya hemos manifestado que la legitimación activa de la demandante no es algo que vayamos a discutir, pero no debemos pasar por alto las resoluciones en las que intenta fundamentar el fondo del asunto y que ninguna es aplicable al presente supuesto como a continuación razonamos. Analizamos todas y cada una de las resoluciones citadas de contrario en apoyo de sus pretensiones sobre el fondo:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 29 de septiembre de 2006.

Esta sentencia decidió el caso entre la industria musical y Mediamatch S.L. Se señala en el Fundamento Tercero de la sentencia en una cita que se ignora incorporar de contrario:

En su contestación a la demanda, MEDIAMATCH no niega que a

1 Op. cit. Página 360.2 "Responsabilidad Penal y Civil por Delitos Cometidos a través de Internet". Manuel Gómez Tomillo.

Editorial Aranzadi, Segunda Edición.

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través de los sitos Web wwwconectamp3.com, wwwredmp3.com, wwwservidormp3.com y wwwred-mp3.com haya llevado a cabo una actividad de puesta a disposición del público de fonogramas musicales, por cuya descarga obtenía una contraprestación económica. De hecho reconoce que esta actividad pueda suponer una infracción de los derechos de propiedad intelectual con relación a las productoras discográficas, respecto de las que admite no había recabado directamente autorización alguna, aunque sí había la había solicitado a AFIVE (actualmente, PROMUSICAE ), quien le contestó que carecía de facultades para conceder dicha autorización.

Es evidente que se trata de un supuesto no aplicable al presente caso, puesto que Mediamatch no tenía enlaces sino que alojaba los archivos que vendía y no era un intermediario de la sociedad de la información, sino un oferente de contenidos que los vendía. El sinalagma de la relación jurídica entre los usuarios y la web de Mediamatch estaba constituido por la venta de un archivo alojado a cambio de un precio. En el supuesto de la demandada no hay alojamiento alguno, por lo que no puede darse ese negocio jurídico. La regulación jurídica del caso alegado de contrario es diferente del que ha de regir la presente litis, dada la diferente función de los sujetos intervinientes: en el caso Mediamatch es el de un proveedor de contenidos, en el presente caso, el de un intermediario de la sociedad de la información. Mediamatch poseía los archivos pero la demandada no tiene tal posesión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 9 de enero de 2007.

La sentencia que se alega de contrario, tampoco es aplicable al presente caso puesto que se trata de un supuesto en el que el Instituto Cervantes digitalizó e incorporó a su base de datos el libro de la Editorial Reus S.A. «Vida ejemplar y heróica de Miguel de Cervantes Saavedra con 1000 documentos hasta ahora inéditos y numerosas ilustraciones y grabados de época"» y tampoco trata de enlaces a obras, sino de la reproducción (concretamente una digitalización) por parte del Instituto Cervantes de un libro y su incorporación a una base de datos en su servidor, a la que se podía acceder desde su web. Es sintomático que la cita de la sentencia hecha de contrario justo se corta en lo que menos le puede interesar. Señalamos el párrafo completo que se mutila de contrario con total falta de rigor:

Pues bien, el citado derecho de explotación que se integra, señala el mismo artículo 17, por los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, derechos de naturaleza esencialmente económica, pueden ser objeto de transmisión tanto mortis causa -art 42- como a través de actos inter vivos -art 43 -, encargándose la propia norma de definir y describir cada acto de explotación. Así se define el derecho de reproducción -art 18 - como "la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias", derecho que constituye, desde la perspectiva de este Tribunal, la modalidad de explotación inconsentida llevaba a cabo por las demandadas de forma más evidente junto al de distribución de los contenidos de forma electrónica -art 19 - y al de la comunicación pública a que se refiere el artículo 20, precepto que describe como actos de

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comunicación pública, entre otros, la puesta a disposición del público de obras, permitiendo que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y el momento que elija (art 20-2-i ) y, señaladamente por lo dispuesto en el art 20-2 -j, que califica de acto de comunicación pública el acceso público de una obra incorporada a una base de datos como sin duda debe calificarse, atendida la definición que la propia Ley de Propiedad Intelectual nos da de lo que constituye una base de datos -art 12-2 -, el contenido de la página web, de acceso público y gratuito www.cervantesvirtual.com que se integra con una colección de obras dispuestas de manera sistemática, haciéndolas accesibles individualmente por el medio electrónico oportuno, mediante el correspondiente motor de búsqueda de los títulos que se encuentran digitalizados y accesibles en dicha página web.

Es evidente que se trata también de un proveedor de contenidos. Es notorio que el Instituto Cervantes se dedica en su página web a ofrecer libros que el mismo aloja, y no enlaces a informaciones dispuestas en otros ordenadores de la WWW. Por ello, el caso citado de contrario, al no corresponder a un supuesto de intermediario de la sociedad de la información no es aplicable al supuesto objeto de este litigio.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, de 30 de diciembre de 1999.

Tampoco es aplicable al presente supuesto. Como se afirma literalmente por la actora, se trata de «un supuesto de transmisión en línea de obras musicales y descarga de archivos MP3» y no de un caso de enlaces, donde no existe dicha transmisión en línea de obras musicales. Recordemos que en las redes de pares p2p, la descarga de archivos .mp3 no se realiza de una web, sino por los particulares que se conectan los unos a los otros.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid, de 16 de marzo de 2001.

Nuevamente nos hallamos en un supuesto diferente al de la presente litis. En el caso de La Netro S.L., se trataba de una copia de contenidos pura y dura, no de enlaces. El fallo de la sentencia citada de contrario contiene, entre otros, los siguientes puntos:

c).- Se condena y ordena a la demandada Canal 21 Servicios Interactivos, SA a cesar en la actividad ilícita a que se refiere el apartado a) anterior:

1º.- Condena a la demandada a que se abstenga en el futuro de reproducir y divulgar en su propia Web “Canal 21”, o en cualquier otro medio, los contenidos de la Web “LaNetro”.

2º.- Se ordena la retirada de la Sección “Agenda” de la página Web “Canal 21” de los contenidos plagiados a La Netro, S.L., obligándose a la demandada a realizar cuantas actuaciones sean conducentes a ello.

Es más, que se trata de un caso de plagio de propiedad intelectual y no un caso de enlaces, resulta más que evidente de la lectura del fundamento tercero de la

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sentencia que se alega de contrario, y que, nuevamente, se transcribe por la parte contraria de una forma incompleta:

TERCERO.- Los actos de la demandada antes de la presentación de la demanda, relativos al reconocimiento explícito del plagio (a través de los documentos 10 y 11 de los acompañados con la demanda) deben ser considerados como punto de partida para fijar desde este momento los hechos objeto del debate: que hubo una copia a ves total, otras veces parcial, de contenidos elaborados por La Netro, S.L., y que la demandada admitió sin paliativos, si bien es cierto, que justificó su proceder, por el hecho de que dichos contenidos habían sido subcontratados a otra sociedad Mercantil. No se trata de utilizar informaciones públicas facilitadas por entidades públicas o privadas, sino de la copia de las críticas e informaciones elaboradas por LaNetro, S.L., partiendo de estos datos publicados por Administraciones públicas o entidades privadas. Simplificar, como hace ahora en el escrito de contestación a la demanda Canal 21, negando la categoría de obra original a los contenidos realizados por La Netro, S.L. con el argumento de que las fuentes de información de dichas partes eran sustancialmente las mismas, es sencillamente una banalización inaceptable del contenido de las páginas web de una y otra parte, porque aun siendo cierto que las fuentes de información pueden ser las mismas, la elaboración, diseño y presentación de estos contenidos, configuran y diferencian la obra de una y otro dentro de las pautas del artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual. Pero, en cualquier caso, esta cuestión ya ha sido resuelta pacíficamente entre las partes al admitir la demanda, antes de la presentación de la demanda “la veracidad de las imputaciones en los casos concretos examinados”. El objeto del pleito partiendo de estos presupuestos se desplaza única y exclusivamente a la concreción del contenido indemnizatorio pretendido por la actora con apoyo en el artículo 18 de la Ley de Competencia Desleal.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Elda, de 2 de julio de 1999.

La propia actora nos indica que se trata de un caso de utilización de una base de datos, por lo que no es aplicable al supuesto de los enlaces que es de lo que trata el presente procedimiento.

Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid, de 1 de junio de 2001.

De la propia cita que de contrario se hace, es evidente que la conducta de la entonces demandada consistía «en esencia en transformar al formato MP3» los fonogramas, conducta que bajo ningún concepto se le puede achacar a nuestro representado puesto que, en palabras del perito, por la web demandada no pasa un solo bit.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 18 de febrero de 2008.

En el caso de dicha resolución, lo que se estaba juzgando era la conducta de un usuario de las redes p2p, quien efectuaba la “subida” y “bajada” de los archivos. Esa conducta no tiene consideración de intermediación en la sociedad de la información,

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que es la categoría jurídica en la que tenemos que englobar, por aplicación legal, a nuestro representado.

Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante, de fecha 30 de enero de 2008.

En este último auto, la cita que la demandada realiza no nos permite deducir que se trate de una web de enlaces, por lo que no basta para que se pueda aplicar a la categoría de los intermediarios de la sociedad de la información.

La conclusión sobre el análisis de las resoluciones aportadas de contrarias es, a nuestro juicio, muy clara: de todas las resoluciones aportadas de contrario, ninguna trata de casos de webs de enlaces de páginas; una es de utilización de bases de datos, dos son sobre proveedores de contenido, una es de plagio, otra sobre la digitalización de una obra y su incorporación a una base de datos, otra sobre la conducta de un usuario de las redes p2p y una última que responde a una categoría desconocida.

De todas maneras, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información es de fecha 11 de julio de 2002 y de ella nace la necesaria implantación en nuestro Ordenamiento de las Directivas comunitarias que regulan la figura de la intermediación por lo que, para que una resolución sea aplicable al presente supuesto se necesitan al menos dos requisitos:

Que se trate de un supuesto existente una vez vigente la LSSI.

Que se trate de un supuesto de enlaces, y no de reproducción y comunicación pública.

Nuevamente la actora diagnostica defectuosamente la regulación aplicable en el presente procedimiento señalando resoluciones que ni lejanamente contemplan supuestos de hecho como el ahora enjuiciado.

X. Correcta regulación jurídica sobre los agentes intervinientes en la sociedad de la información.

1 IntroducciónLlegados a este punto, hemos de señalar cuál es la regulación adecuada a los presentes supuestos: La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información.

Tal y como hemos señalado anteriormente, la SGAE ejerció de parte acusadora al menos en dos de los procedimientos cuyas resoluciones hemos tratado anteriormente en la presente contestación. Se trata de los procedimientos de webs de enlaces de los casos “Todocaratulas” y “Sharemula”, objeto el primero de una sentencia absolutoria y el segundo de un auto de sobreseimiento libre ratificados respectivamente por las audiencias provinciales de Barcelona y Madrid, respectivamente. Por tanto, la demandante NO PUEDE alegar desconocimiento de la regulación jurídica aplicable al presente supuesto ni al hecho básico que ambas audiencias han resaltado: publicar enlaces no supone comunicación pública alguna puesto que alojar enlaces no es alojar una obra.

Si bien la demandante no puede alegar desconocimiento de la Ley, mucho menos

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puede hacerlo cuando ha sido parte como acusación particular en los procedimientos citados. Esto demuestra la mala fe de la actora que, además, de una manera totalmente abusiva, solicita en el presente procedimiento no sólo unas medidas cautelares inaudita parte sino una medida de aseguramiento de prueba absolutamente inútil. En ambas sentencias, las Audiencias provinciales le indican a la demandante que la responsabilidad de las webs de enlaces ha de exigirse invocando la regulación de la LSSI.

Si bien el presente caso puede ser novedoso para el titular del Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos, se trata de un caso absolutamente clarificado a la demandante por los Juzgados y Tribunales, a quien ya le han explicado en qué consiste un enlace y cuál es la regulación aplicable pero, a pesar de ello, continúa con su acción, esta vez civil, contra mi representado pero sin seguir en modo alguno el camino que ya les trazaron las Audiencias de Barcelona y de Madrid. Para saber la demandante cómo accionar contra mi representada, bastaría con que leyera las resoluciones que dos Audiencias Provinciales le han notificado.

2 Regulación legal de las webs de enlaces: prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la información.

La regulación jurídica aplicable al presente supuesto es la que ambas resoluciones nos indicaron y que nada tiene que ver con las acciones por vulneración de derechos de propiedad intelectual que se ejercitan en la demanda. Esta regulación viene dada en nuestro ordenamiento por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que supone «la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico). Asimismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores» según relata su Exposición de Motivos.

En dicha ley se regulan los agentes intervinientes en la sociedad de la información, señalándose en su artículo 1 el objeto de la Ley:

Artículo 1. Objeto.

1. Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

El Anexo de la LSSI, en su apartado b, describe a los prestadores de servicios de intermediación del siguiente modo, entre los que sin ninguna duda podemos encuadrar al demandado:

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“Son servicios de intermediación la provisión de servicios de acceso a Internet, la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, la realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas por los usuarios, el alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros y la provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos o de enlaces a otros sitios de Internet”.

Se señala de contrario en su demanda el artículo 13 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, para derivar de la misma la responsabilidad de nuestro representado. No podemos menos que estar de acuerdo con el encuadramiento que en la demanda se hace del demandado como agente interviniente en la sociedad de la información, pero, sin embargo, olvida la demanda señalar que en el artículo 17 de la LSSI se regula la responsabilidad de los prestadores de servicios que facilitan enlaces, lo que es el supuesto objeto de este procedimiento:

Artículo 17. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

1. Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

a) No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o

b) Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

Para analizar cuál es la correcta interpretación hermenéutica de la norma jurídica aplicable al presente supuesto, hemos de partir del contenido de la doctrina legal de la Audiencia Provincial de Baleares señalada en su sentencia de 22 de febrero de 2007 en su Fundamento Sexto:

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SEXTO.- Tanto la Unión Europea en la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, como España en la Ley 34/02 , han optado por no hacer responsables a los proveedores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos que albergan un sitio Web del control de los contenidos que transitan por sus sistemas informáticos, con determinadas excepciones; se recoge la norma general de que los prestadores de servicios, sólo serán responsables por contenido que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por su cuenta, excluyendo así cualquier responsabilidad por contenido ajenos que en el ejercicio de sus actividades de intermediación, transmitan, copien, almacenen o localicen, siempre que respeten las limitaciones impuestas por la normas, a tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 34/02 .

A los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, al igual que a los que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, sólo se les podrá hacer responsables en dos supuestos: cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada o que es objeto de enlace o búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos; entendiéndose que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado "cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse", como dice el artículo 16; el legislador español, con el fin de no menoscabar el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y otros valores ha optado por la no obligación de fiscalizar los contenidos por parte de los prestadores de servicios, si bien les impone un deber de diligencia, concretado, aparte de lo establecido en el artículo 16, en el artículo 11, que establece una serie de obligaciones en relación con los contenidos, y de colaboración con las autoridades públicas para localizar e imputar responsabilidad a los autores de actividades o contenido ilícitos que se difundan por la Red o para impedir que éstos se sigan divulgando.

Esta tesis es unánime en el resto de las resoluciones judiciales que regulan la figura de los prestadores de servicios que facilitan enlaces. La Sección 15 de la Audiencia de Barcelona, con ocasión de la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008, tuvo ocasión de analizar un supuesto sobre el “servicio caché” de Google y si el mismo se halla amparado bajo las excepciones contenidas en el artículo 31.1 del TRLPI, por lo que no se trata de una sentencia aplicable al presente supuesto, al no tratar sobre los servicios de intermediación ofreciendo enlaces. No obstante, en su Fundamento

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Tercero, manifiesta literalmente:

En realidad, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información contiene diversas exenciones de responsabilidad (mera transmisión, caching, alojamiento de datos y provisión de enlaces e instrumentos de búsqueda de contenidos en la red), en los arts. 13 y ss., que no se aplican indiscriminadamente a todos los prestadores de servicios de intermediación enumerados en el anexo b), sino en cada caso a los que cumplen con los respectivos presupuestos legales. En el caso de un buscador como Google, su inclusión en el anexo tiene relación con la previsión contenida en el art. 17 LSSI, que si le es de aplicación, aunque resulte irrelevante para este pleito. El art. 17 LSSI no resulta de aplicación al presente caso pues, si bien se refiere a la actividad de los prestadores de servicios «que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos,» lo hace para eximirles de la responsabilidad «por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios»; --siempre que se cumplan unas condiciones--, lo que no afecta a la conducta que estamos juzgando que es la copia caché y el ofrecimiento de la misma al mostrar los resultados de las búsquedas solicitadas.

Lo relevante de la sentencia de la Audiencia de Barcelona es que reitera la exención de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a otros contenidos «siempre que se cumplan unas condiciones» y ratifica la tesis de la sentencia de Baleares que manifiesta que los prestadores de servicios de enlaces, sólo responden:

«Cuando tengan conocimiento efectivo de que la información almacenada o que es objeto de enlace o búsqueda, es ilícita o de que puede lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización»

«Cuando teniendo este conocimiento, no actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos»

Y, en ambos casos, se entiende por tener conocimiento efectivo:

«entendiéndose que el servidor conoce la ilicitud de esa información a la que presta un servicio determinado "cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse"»

No consta en el presente procedimiento un conocimiento efectivo por parte del demandado, por lo que no se cumplen las condiciones para su responsabilidad.

Como podemos inferir de las resoluciones judiciales anteriores, la regulación jurídica de la responsabilidad por enlaces NO HACE DISTINCION ENTRE LAS CLASES DE ENLACE, regulándolos todos. A todos los enlaces ha de aplicarse la LSSI. Ello es lógico, habida cuenta de que se trate del enlace del que se trate, como ya hemos

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demostrado, un enlace consiste simplemente en caracteres alfanuméricos.

3 Doctrina sobre las webs que incorporan enlaces.La doctrina ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios que incorporan enlaces. Dando un panorama amplio sobre los sujetos intervinientes en Internet, es una opinión pacífica que pueden clasificarse en tres grupos:

Grupo 1: El proveedor o desarrollador de la herramienta de comunicación (emule) que utilizan los usuarios.

Grupo 2: Los prestadores de servicios de intermediación definidos en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Integran este grupo los que proveen la conexión a Internet y los que desde sus webs enlazan a obras que se intercambian en redes p2p. El régimen de responsabilidad de los intermediarios está expresamente regulado en los artículos 14 a 17 LSSI.

Grupo 3: Los propios usuarios, que de forma directa intercambian archivos que podrían estar protegidos por la propiedad intelectual y sin autorización de sus correspondientes titulares.

Esta clasificación tripartita, está aceptada pacíficamente por la doctrina, como también lo está la responsabilidad que ha de atribuirse a cada uno de ellos. Baste con señalar la clasificación realizada en la revista de la OMPI1 por el Profesor CASAS VALLÉS y que citamos a continuación:

“Los titulares perjudicados tienen ante sí tres grupos de posibles responsables.

En el primero están quienes crean y distribuyen los programas de intercambio. Sin embargo, éstos constituyen un avance tecnológico neutral, susceptible de usarse para bien o para mal. Quienes los fabrican o distribuyen no incurren en responsabilidad alguna; salvo, claro está, si además fomentan los usos ilícitos para lograr beneficios indirectos (vid. Corte Suprema de los EE.UU., 27 de junio de 2005, Caso Grokster).

El segundo grupo lo integran los diferentes proveedores de servicios y, entre ellos, quienes facilitan a los usuarios el acceso a la red. Son los grandes beneficiarios del fenómeno; hasta el punto de que, en algunos países, la expansión de los servicios de banda ancha ha ido de la mano del tráfico p2p. Pero facilitar ese tipo de servicios no es, obviamente, una infracción directa de la propiedad intelectual.

Queda así sólo el tercer grupo: los propios usuarios de las redes. Cuando falta el consentimiento de los titulares, su condición de infractores está fuera de duda. Pero, para actuar contra ellos, es preciso ante todo identificarles. En esta obvia necesidad está el

1 Abril 2008. Ramón Casas Vallés es profesor de Derecho Civil y Propiedad Intelectual en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona.

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origen del caso Promusicae c. Telefónica, que ha motivado una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) el 29 de enero de 2008”.

Resulta igualmente interesante la opinión de PONS DE VALL y VILADAS JENE en Régimen Jurídico de Internet (Coord. Javier Cremades y otros), pág 1.420:

“El Derecho español no contempla la infracción indirecta por quien entrega medios que facilitan la infracción de los derechos. Por consiguiente, el que suministra al infractor los medios materiales con los que éste comete la infracción a la propiedad intelectual en principio no responde por dicha infracción. Esta solución está además en concordancia con lo previsto en el Tratado de la OMPI y en el Convenio de Berna”.

Si, según estos autores, suministrar al infractor los medios materiales con los que se infrinja la propiedad intelectual no responde por la infracción, podemos inferir que mucho menos responderá quien sólo proporcione enlaces.

Ni el TRLPI considera infractores a los intermediarios ni de lo dispuesto en el TRLPI puede entenderse en modo alguno que nuestra representado infrinja derechos de propiedad intelectual de la demandante.

Llegados a este punto y sentadas estas bases, podemos analizar la argumentación utilizada por la actora para atribuir la infracción de derechos de propiedad intelectual a nuestra defendida. La actora basa su argumentación en afirmar que la demandada realiza actos de reproducción y de comunicación pública, lo que ya sabemos no es cierto, sino que simplemente proporciona enlaces. Por tanto, no puede sostenerse infracción alguna, al hallarse como sujeto interviniente englobado en el Grupo 2. Comprendido además qué es un enlace, se encuentra toda la lógica del legislador a la hora de regular los enlaces bajo un prisma especial puesto que ha reconocido que un enlace y la información a la que el enlace hace referencia son dos entes diferentes e individualizados, aunque conectados entre sí en una relación de índice a objeto indexado.

Por último y en conclusión a este apartado, entendemos que el demandado es un proveedor de servicios de intermediación de Internet que facilita enlaces. Facilitar enlaces se halla sometido a la responsabilidad específicamente señalada en el artículo 17.1 de la LSSI.

XI. Acciones que se ejercitan.En lo que se refiere a las acciones ejercitadas de contrario, entendemos que no son aplicables puesto que ninguna vulneración existe de los derechos de autor, como hemos podido analizar.

De contrario se ejercitan dos acciones: la primera de ellas de indemnización, la segunda de cesación de actividad, apoyando la acción de indemnización en los artículos 138 y 140 del TRLPI y la acción de cesación en el artículo 139.1 del mismo texto legal.

Sin embargo, tampoco puede aceptarse la aplicación de la normativa que de contrario se alega puesto que la correcta es la que ya hemos señalado: el demandado es

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prestador de la sociedad de la información. Los prestadores de la sociedad de la información que proporcionen enlaces no son responsables sino en los supuestos señalados en el artículo 17.1, como así expresamente se señala en el artículo 138 último párrafo:

Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Dichas medidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

En los «Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual»1 coordinado por BERCOVITZ, se señala en el apartado correspondiente al artículo 138 del TRLPI:

“Pero la regulación en este punto es muy deficiente. En primer lugar, la LPI no llega a realizar una equiparación total entre intermediario LSSI e infractor LPI a todos los efectos. El artículo 138 sólo menciona la medida cautelar específica y la acción de cesación de la prestación de los servicios de intermediación, en la forma en que se recogen en los artículos 139 y 141. Esto hace que la equiparación se reduzca -lo que, por demás, era ya aceptado por la doctrina después publicada la LSSI- a la legitimación pasiva de los intermediarios a los simples efectos de la medida cautelar de suspensión de servicios y la medida final de cesación de su prestación. Al no existir una equiparación genérica, el intermediario LSSI no responde de los daños y perjuicios conforme al artículo 140, ya que la remisión no llega a tal extremo. En consecuencia, el intermediario no es calificado como infractor LPI sino responsable civil genérico al que se le aplicarán determinadas medidas propia de la LPI”.

[…]

“La norma adquiere sentido, decimos, porque entonces se explica la limitación de las medidas que proceden. Como el intermediario no usurpa derechos protegidos, no puede ser demandado a efectos indemnizatorios por el artículo 140 LPI”.

La demandante parte de un error y es que el demandado comete infracciones de propiedad intelectual pero ya sabemos que no es así. Asimismo, en la obra citada y en relación al comentario que se efectúa del artículo 20 del TRLPI, señala RIVERO HERNÁNDEZ:2

“El acto de explotación que aquí interesa lo realiza, por tanto, el proveedor de contenidos que facilita el acceso on line a la obra o

1 Editorial Tecnos, Tercera Edición. PP 1666 y 1668. Comentario de ÁNGEL CARRASCO PERERA sobre artículo 138 LPI.

2 Op. cit. Página 361.

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prestación desde un sitio web. Ello quiere decir que son esos proveedores de contenidos -quienes ponen directamente a disposición del público las obras y servicios de referencia y operan desde la World Wide Web por medio de una página y dirección pertinente- los que tienen que pagar a sus titulares las licencias correspondientes relativas a las obras y prestaciones cuyo acceso facilitan; no, en cambio, los llamados “prestadores de servicios intermediarios” (…)”.

Que quien responde es el que directamente explota las obras intelectuales, es algo prácticamente pacífico en la doctrina. La solución del legislador nacional no es distinta a la adoptada en otros países del mundo y es coherente con la normativa europea. Así SILVEIRA Y OTROS1 en dice:

“La discusión sobre el papel de los intermediarios empezó a ser objeto de debate jurídico en los años noventa en EEUU, cuando la industria discográfica pretendía responsabilizar a los PSSI por vulneración de los derechos de propiedad intelectual por el material que circulaba en la red, dada la facilidad con que los usuarios podían obtener copias ilegales. Fruto de la discusión fue la aprobación de una ley, la Digital Millenium Copyright Act de 1998, que exime de responsabilidad a los intermediarios por el material albergado que infrinja los derechos de propiedad intelectual. La Directiva 2000/31/CE hizo una apuesta por un sistema similar al de EEUU, pero sin limitarse a los supuestos de infracción de los derechos de autor, al establecer la exención de responsabilidad civil con alcance general.

La transposición de la Directiva al derecho interno ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico (LSSICE) [...]”

Idéntico criterio al expresado en la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado que, en apartado relativo a la vulneración de derechos de propiedad intelectual, manifiesta que:

“En lo que respecta a la responsabilidad de los proveedores de servicios en la sociedad de la información, los mismos no serán responsables cuando el servicio que prestan sea el de simple intermediación, dentro de los términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico”.

Así pues, queda claro que la demandada no es responsable en virtud del TRLPI y, por tanto, como señalábamos en la parte de esta contestación a la demanda sobre legitimación pasiva, no está legitimado pasivamente para la interposición de acciones de vulneración de la propiedad intelectual.

Descartado que la LPI prevea la acción de indemnización del artículo 140 contra los intermediarios, queda por analizar si estos están legitimados para la acción de cesación.1 Tecnología, intimidad y sociedad democrática. Editorial ICARIA. Página 76.

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La LPI prevé tal posibilidad pero referenciando en su artículo 138 de forma expresa a la LSSI, que es la que nos ofrece el camino para obtener esa cesación. De este modo a la acción de cesación podrá acudirse, lo que aquí no se ha hecho, cuando se produzca previamente por parte del intermediario el conocimiento efectivo tras una resolución en un juicio declarativo

«cuando el órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse».

Como conclusión a las acciones ejercitadas de contrario, ni la demandada puede ser infractora de la propiedad intelectual pues ni reproduce ni comunica públicamente, ni está legitimada pasivamente para las acciones de infracción de la propiedad intelectual, ni se ha construido correctamente por parte de la demandante la relación jurídico procesal, esto es, la correcta litispendencia.

XII. Sobre la medida de aseguramiento de pruebaTal y como hemos tenido ocasión de reiterar a lo largo de nuestra contestación, la medida de aseguramiento de prueba es indicativa de la falta de diagnóstico correcto del caso que nos ocupa. Al ser la web demandada un mero directorio de enlaces, los resultados que se obtendrán con esta prueba NUNCA demostrarán una infracción de los derechos de autor, sino que evidenciarán algo contrario a los intereses de la demandante pues se descubrirá que la web contiene hipertexto en el que están escritos los enlaces.

No obstante, esta solicitud de prueba denota la mala fe contraria. En la actualidad, las webs se administran a distancia y el usuario no conoce el lugar donde radica físicamente el disco duro que administra. Un ejemplo lo puede explicar mejor: cuando un particular se conecta por Internet a su cuenta bancaria, a la web de Renfe o de Iberia para obtener un billete, nunca va a saber dónde se halla en última instancia el lugar físico donde radica el disco duro del que se está leyendo la información.

En las webs de enlaces, una empresa presta el hosting, como bien nos señala la demandante en la página 41, párrafo 3. Pues bien, ¿dónde tiene esa empresa de hosting los discos duros desde los que se sirve la web demandada? Esta parte no tiene en modo alguno conocimiento de esos datos y deberá preguntárselo a la empresa de hosting.

La empresa de hosting pudiera ser que tuviera 200 ordenadores (ó 2000) en lo que se llama una “granja de servidores”. Y los discos duros de los ordenadores pudieran corresponder físicamente a un cliente, pero lo más probable es que se compartan entre varios clientes. Para aproximarse a la realidad, imagínese una nave industrial especialmente acondicionada al efecto con cientos o miles de metros cuadrados.

El problema que genera esta prueba es el siguiente:

Es una prueba que, en el caso de servidores de Internet, pudiera resultar de

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imposible cumplimiento.

El primer interesado en que la prueba se realice es el demandado. No obstante, si resulta de imposible cumplimiento, la parte contraria puede argumentar que el demandado no desea que se verifique y utilizar este dato como apoyo de sus pretensiones.

En definitiva, y dado que ya se ha practicado se trata de una prueba inútil, impertinente y de imposible cumplimiento, si bien dado que verificará nuestras alegaciones, no nos opondremos a la misma al estar esta parte interesada en su práctica para utilizar el resultado en el resto de procedimientos idénticos que la actora se halla llevando contra otras webs de enlaces y demostrar de esa forma que es imposible, impertinente e inútil.

XIII. Conclusión.Según el ejemplo sobre los inicios del cinematógrafo y de la televisión que ya tuvimos ocasión de referir en los hechos, la demandante con evidente mala fe, ha expuesto un hecho falso del que luego pretende derivar una regulación jurídica. Decaído el hecho y encuadrada legalmente la actividad del demandado, habrá de aplicarse la correcta regulación jurídica sobre su responsabilidad.

Las conclusiones que podemos ofrecer son las siguientes:

1 El demandado es un prestador de servicios de la sociedad de la información en su categoría de facilitador de enlaces.

2 En la web del demandado no existe alojamiento de obra alguna gestionada por la demandante.

3 En la web del demandado sólo hay enlaces escritos con el estándar html.

4 Todas las resoluciones que hasta la fecha han estudiado la categoría de webs de enlaces, unánimemente han decretado que publicar enlaces no supone reproducción ni comunicación pública.

5 La web de enlaces es un tercero ajeno al intercambio de archivos entre particulares, esto es, un intermediario.

6 La responsabilidad de los proveedores de servicios de intermediación de la sociedad de la información se rige por el artículo 17.1 de la LSSI, por remisión del TRLPI.

7 No constan cumplidas las condiciones que la LSSI y las resoluciones judiciales que la han interpretado señalan necesarias para la responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedad de la información: el conocimiento efectivo de una resolución declarativa de un órgano competente. En cualquier caso, las acciones ejercitadas lo son por infracción de derechos de propiedad intelectual y ninguna otra.

8 No existe una resolución declarativa de un órgano competente que «haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión». Es por ello por lo que la demandada no sólo no está legitimada para la acción de

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indemnización del 140 LPI -puesto que no explota derecho de propiedad intelectual alguno-, sino que tampoco lo está para la acción de cesación al no haberse seguido los pasos procedimentales legalmente previstos en el artículo 17 LSSI expresamente referenciado por el 138 LPI para los casos de intermediarios.

9 A los efectos de valorar la mala fe de contrario:

9.1 Se ignoran las dos resoluciones que las Audiencias de Barcelona y de Madrid les han notificado sobre webs de enlaces e inexistencia de comunicación pública.

9.2 Se aportan resoluciones sobre hechos diferentes al aquí enjuiciado, mutilando las resoluciones aportadas.

9.3 Se solicitan unas medidas cautelares inaudita parte por su carácter de urgencia pese a haber tolerado pasivamente la actividad del demandado durante casi dos años.

9.4 Se solicita una medida de prueba impertinente, de imposible cumplimiento y que, además, lo único que va a producir son molestias al órgano jurisdiccional, al demandado y dilaciones injustificadas en la resolución de este procedimiento.

Por lo expuesto,

AL JUZGADO SUPLICA: Que, habiendo por presentado este escrito, lo una a los autos de su razón y, en su virtud, tenga por contestada la demanda y, tras los trámites legales, dicte resolución en la que se absuelva a mi representado de la misma, con expresa imposición de costas a la demandante.

Es Justicia que suplica en xx a xx de xx de dos mil xx.

OTROSI DICE: Que solicita sea citado el demandado para otorgamiento de poder apud acta, por lo que,

AL JUZGADO SUPLICA: Se tenga por realizada la anterior petición y se cite al demandado para su otorgamiento.

OTROSI DICE: Que en virtud de lo establecido en el artículo 231 de la LEC, esta parte hace expresa manifestación de su voluntad de cumplir los requisitos procesales, solicitando en caso necesario su subsanación, por lo que,

AL JUZGADO SUPLICA: Se tenga por efectuada la anterior manifestación a los

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efectos legales oportunos.

Es Justicia que reiteran en lugar y fecha.

David Bravo Bueno.

Javier de la Cueva González-Cotera.

Letrados de la demandada.

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DOCUMENTO nº 1. Ejemplo de enlace profundo por la Dirección General de Tráfico.

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DOCUMENTO nº 2. Informe pericial Ingeniero de Telecomunicaciones Don Juan Carlos García Cuartango.

Se anexa.

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