poder judicial - saij · 2015. 9. 27. · isbn: 978-987-45036-7-1 isbn: 978-987-45036-8-8 fallos...

Poder Judicial

PROVINCIA DE SANTA FE

Fallos PlenosCámara de Apelaciónen lo Penal

Tomo II-B

ISBN: 978-987-45036-7-1 ISBN: 978-987-45036-8-8 Fallos Plenos. Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe.Cámara de Apelación en lo Penal.1ra. edición - Marzo 2014Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.Directora: María Paula PontorieroCorreo electrónico: [email protected]

La legislación y la jurisprudencia que integran esta publicación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

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Anónimo Fallos plenos y plenario : Cámara de Apelación en lo Penal . - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2014. v. 2, 600 p. ; 23x16 cm.

ISBN 978-987-45036-8-8

1. Derecho Penal. 2. Fallos. CDD 347.077

Fecha de catalogación: 05/03/2014

V

Corte Suprema de JusticiaProvincia de Santa Fe

Integración año 2014

•

PresidenteDr. Rafael Francisco Gutierrez

MinistrosDr. Roberto Héctor Falistocco

Dr. Eduardo Guillermo Spuler

Dra. María Angélica Gastaldi

Dr. Mario Luis Netri

Dr. Daniel Aníbal Erbetta

Procurador GeneralDr. Jorge Alberto Barraguirre

Secretario de GobiernoDr. Eduardo Marcos Pedro Bordas

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Sala IDr. Daniel Antonio Rucci

Dr. Federico Carlos Echauri

Dr. Roberto E. Prieu Mantaras

Sala IIDr. Sebastián Creus

Dr. Pedro Ramón Sobrero

Sala III…

Sala IVDra. Jaquelina Ana Balangione

Dra. Marta María Feijoo

Dr. Roberto Oscar Reyes

Circunscripción Judicial N° 1 – Santa Fe

Cámara de Apelación en lo Penal

Integración año 2014

•

Sala IDra. Carina Luratti

Dr. Alfredo Ivaldi Artacho

Dr. Ernesto Atilio Pangia

Sala IIDr. Ramón Teodoro Ríos

Dr. Juvencio Liberal Mestres

Dr. Adolfo B. J. Prunotto Laborde

Circunscripción Judicial N° 2 – RosarioA

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Sala IIIDr. Otto Crippa García

Dr. Guillermo Manuel Llaudet Maza

Dra. Georgina Elena Depetris

Sala IVDr. Rubén D. Jukic

Dr. Daniel Fernando Acosta

Dr. Adelqui Luis María Costa (S)

CámArA De APelACIóN eN lo PeNAl

VIII

Circunscripción Judicial N° 3 – Venado TuertoDr. Fernando Vidal

Dr. Tomás Gabriel Orso

Circunscripción Judicial N° 4 – VeraDr. Mario Enrique Balestieri

Dr. Carlos Andrés Corti

Circunscripción Judicial N° 5 – RafaelaDr. Hugo Alberto Degiovanni

Dr. Rodolfo Luis Roulet

Dr. Juan Manuel Oliva

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Índice General

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Fallos Plenos

Cámara de Apelación en lo Penal………… ............................................p. 3

Circunscripción N° 1 – Santa Fe ……………… .................................................p. 5

Circunscripción N° 2 – Rosario ……………… ................................................p. 53

Índice de Cuestiones a resolver ……………… ...................................p. 579

Índice de Imputados…………………….… ......................................…p. 581

Índice por Materia ……………………….……. ...............................…p. 583Ín

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Fallos Plenos•

Cámara de Apelación en lo Penal

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“Santoro, María Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido de formación de...”

CáMARA DE APELACIóN EN Lo PENAL - CIRCUNSCRIPCIóN N° 1 - SAN-TA FE

CIRCUNSCRIPCIóN N° 1 - SANTA FE

“Santoro, María Elena s/ libertad provisional concedida s/ pedido

de formación de Tribunal Pleno”

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Cuestión a resolver:

¿Cuál debe ser la exégesis correcta del art. 42 del Código Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena tem-poral privativa de la libertad y en grado de tentativa?

Doctrina legal:

La exégesis correcta del art. 42 del Código Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa en una escala en abstracto será el tercio del mínimo y la mitad del máximo para el delito consumado.

Fundamentos sustentatorios:

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Consu-mación. Pena. Graduación. Ley. Interpretación. Doctrina. Aplica-ción. Cuestión Opinable.

La penalidad de la tentativa (art. 42 Código Penal) es atenuada siempre con relación al delito consumado. La fórmula utilizada por el art. 44, pri-mer párrafo del Código Penal ha generado problemas de interpretación

CámArA De APelACIóN eN lo PeNAl - CIrCUNSCrIPCIóN N° 1 - SANTA Fe

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en la dogmática argentina, que ha emitido opiniones divergentes. Así: a) Para algunos autores la pena que corresponde al autor de la tentativa es la que correspondería si hubiera consumado el delito disminuido en un tercio como mínimo y en la mitad como máximo. b) otros entienden que el mínimo de la escala correspondiente al delito consumado debe reducirse a la mitad y el máximo los dos tercios. c) Finalmente, la otra solución propugna disminuir el mínimo a dos tercios y el máximo a la mitad. La tesis a) y b) merecen serias objeciones sistemáticas. La primera es criticable porque somete la determinación del castigo de la tentativa a un procedimiento hipotético ajeno a lo realmente ocurrido, consisten-te en individualizar la pena que hubiere correspondido si el autor de la tentativa hubiera consumado el hecho, cuando respecto de éste no se conocen las circunstancias atenuantes y agravantes particulares aprecia-bles para fijar la condenación y las circunstancias propias de la tentativa que podrían haber variado al consumarse el delito. La segunda tesis aca-rrea consecuencias sistemáticas inadmisibles pues —por ejemplo— en el caso de delitos castigados con prisión temporal de veinticinco años como máximo, el monto mayor de la pena de la tentativa (16 años y 8 meses) sería superior al máximo de ella si el delito estuviese reprimi-do con prisión perpetua (15 años). La tesis c) es la que estimo correcta porque salva las críticas que se le formulan a las dos anteriores. Con su aplicación se obtiene una escala abstracta que tiene como base la escala penal del delito consumado que va desde un mínimo hasta un máximo y la reducción, de acuerdo a lo que manda la ley, abarca ambos extremos y no opera en virtud de un solo patrón reductor, como lo postula la tesis a). (De los fundamentos del Dr. Amadío, que quedó en disidencia).

Referencias normativas: Código Penal: arts. 42 y 44Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Sistemática.

La solución que propugna disminuir el mínimo a dos tercios y el máximo a la mitad es la que resulta de una interpretación sistemática, coherente con el sistema punitivo de la tentativa y concilia lo dispuesto en el apartado primero del art. 44 del Código Penal con lo normado en los párrafos siguientes. (De los fundamentos del Dr. Amadío, que quedó en disidencia).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44Materia: Penal

“SANToro, mAríA eleNA S/ lIBerTAD ProvISIoNAl CoNCeDIDA S/ PeDIDo De FormACIóN De...”

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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación.

El criterio que pretende que para establecer la pena de la tentativa debe seleccionarse cuál sería la que hipotéticamente se aplicaría al delito con-sumado para posteriormente sobre ella efectuar la disminución del caso (criterio de Soler, entre otros) no puede sernos útil en momentos cuan-do nos es imprescindible contar con una escala penal —con mínimos y máximos— con que en abstracto se conminen los delitos, cuando debe-mos resolver peticiones de libertad provisional. (De los fundamentos del Dr. Amadío, que quedó en disidencia).

Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Antecedentes. Interpretación.

Durante mucho tiempo tuvo notable aceptación jurisprudencial la teoria que afirma que la escala penal que corresponde aplicar por el delito con-minado con pena temporal privativa de libertad en grado de tentativa, re-sulta de disminuir en un tercio el máximo de la pena prevista para el delito consumado y en la mitad su mínimo. Dicha interpretación lleva al resultado inadmisible de que el máximo de la pena aplicable a la tentativa de un de-lito castigado con prisión temporal, sería superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisión perpetua (esto como consecuencia de que el artículo 44, tercer párrafo, del Código Penal, establece que si la pena fuese de prisión perpetua la de la tentativa será de diez a quince años de prisión y, utilizando el criterio antes citado, la pena de prisión temporal para el homicidio oscilaría entre los cuatro años y los dieciséis años y ocho meses de prisión, pudiendo así merecer mayor pena el autor de una tentativa de homicidio simple —16 años y 8 meses de prisión—, que el autor de una tentativa de homicidio calificado —15 años— pese a ser éste un delito de mayor entidad criminal). Habida cuenta de la irracionalidad derivada de lo antes señalado, se evidenció la necesidad de buscar otra interpretación que evitara semejante resultado desestructurante de la armonía punitiva del Có-digo. Fue el propio Ricardo Núñez quien se ocupó de hallar una solución, indicando que la misma pasaba por disminuir un tercio del mínimo de la pena posible y la mitad del máximo, con lo que se lograba para la hipótesis extrema que tratáramos una escala que partía de los cinco años y cuatro meses de prisión como mínimo, y llegaba a los doce años y seis meses de


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prisión como máximo. Con una propuesta como la referida, se salvaba la armonía de los grados punitivos del Código Penal. Sin embargo, apareció otra y que en procura de idéntico resultado sostuvo que la escala debía fijarse reduciendo a un tercio el mínimo y a la mitad el máximo, con lo que se obtenía para la hipótesis hasta aquí considerada un mínimo de dos años y ocho meses de prisión, y un máximo de doce años y seis meses de igual pena. Aunque con semejante interpretación se lograba un resultado más beneficioso para el imputado, puede sin embargo advertirse que con ello en vez de estarse a la letra del Código Penal y disminuirse la pena “de un tercio a la mitad”, lo que en realidad se hacía era disminuir el mínimo en dos tercios, y ello es claramente contradictorio con lo que expresa la ley penal. (De los fundamentos del Dr. Amadío, que quedó en disidencia).



La única intelección de la conflictiva disposición del artículo 44 del Código Penal que salva todas las objeciones, sería la que reduce el mínimo de la pena en un tercio y el máximo en la mitad, aunque para una mejor claridad puede resultar preferible expresarla en sus resultados, señalando que la escala penal de la tentativa se extiende entre los dos tercios del mínimo de la pena del delito consumado y la mitad de su máximo. (De los funda-mentos del Dr. Amadío que quedó en disidencia).

Doctrina: Núñez, Ricardo C.: “Las disposiciones generales del Código Penal”, Lerner, 1988, pág. 178; “Tratado de Derecho Penal”, T. II, pág. 469, Lerner, 1978Referencias normativas: Código Penal: art .44Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Exegética. Ley. Interpretación Sistemática.

La cuestión relativa a la engorrosa, poco clara —y escasamente coin-cidente— interpretación del art. 44 del código sustantivo por remisión del art. 42 radica en determinar con matemática fehaciencia cuál es la escala a aplicar en caso de delito tentado, o si se lo prefiere, cuál es el procedimiento intelectual a cargo del juzgador para arribar a semejante


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conclusión. Del texto expreso de la ley no logra desentrañarse el pensa-miento del legislador, y así nunca me pareció acertado que la expresión “...se disminuirá de un tercio a la mitad...” signifique de por sí que debe escogerse el tercio del mínimo a la mitad del máximo como extremos de la punición, pues en tal derivación exegética sabemos también que según algunos esto conlleva a establecer que la pena de la tentativa en abstracto arrancaría de un monto igual a los dos tercios para el mínimo de la escala (en violación, entonces, cuatro años), lo cual diferiría si la le-tra de la ley dijera “en un tercio”, expresión la cual sí cabalmente estaría indicando de ese mínimo de dos tercios respecto del delito consumado y en su extremo inferior de punición. Lo dirimente estriba -en mi opi-nión al menos- que la oscura fórmula por la que optara la ley no refiere al procedimiento a emplear para arribar a la conclusión final sino a ella misma. Y para no enredar más aún: la expresión “se disminuirá” no está aludiendo a procedimiento intelectual alguno porque lo que se “dismi-nuirá” será la pena resultante, y ello se desprende de una interpretación sistemática de la ley. (Del voto del Dr. Echauri).


Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Sistemática. Ley. Antecedentes Legislativos.

En el código penal todas las penas con que se punen los diversos de-litos comienzan por señalar el mínimo imponible para culminar con el máximo, pero siempre en abstracto. Y tratándose de la tentativa —una pena más al fin, aunque reducida— ¿por qué pensar que el legislador se ha apartado aquí del sistema por el que optara?. Por el contrario, una correcta hermenéutica autoriza a arribar a aquélla conclusión. En el orden de ideas propuesto se advierte que el art. 46 al referir a la partici-pación secundaria dice “...será reprimido con la pena correspondiente al delito, disminuída de un tercio a la mitad”. o sea que, al menos esta norma habla de un tercio del mínimo a la mitad del máximo, es decir lo que pensamos debe aplicarse, aunque en otro terreno, a la tentativa. Y parando mientes en normas hoy inexistentes traigo sobre el tapete que el art. 51 del código rezaba en su primer párrafo que “...en caso de reincidencia, la escala penal se agravará en un tercio del mínimo y del máximo...”, lo que guardaba evidente coherencia con el andarivel por


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el que transitara el legislador. A todo evento debe repararse en que el art. 55, al referir al concurso material de delitos, se pronuncia porque la pena aplicable al reo en tales supuestos tendrá “como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo la suma....”. Es decir, esta reducción se cohonesta perfectamente con el sistema general del código a que hemos aludido: partir de un mínimo para arribar a un máximo. (Del voto del Dr. Echauri).

Referencias normativas: Código Penal: arts. 44 y 46Citas jurisprudenciales: Juzgado Penal de Sentencia N° 3 de la ciudad de Santa Fe: “Villada”, 30/08/1977; “Montenegro” 13/12/1983; Cám. Apel. en lo Penal, Sala Primera: “Duarte”, resolución del 06/05/1999Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación.

El delito tentado en nuestro ordenamiento penal debe reprimirse merced a una escala en abstracto oscilante entre el tercio del mínimo y la mitad del máximo para el delito consumado. (Del voto del Dr. Echauri).

Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación. Doctrina. Jurisprudencia Con-tradictoria.

El planteo respecto a “cual debe ser la exégesis correcta del artículo 42 del Código Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el deli-to conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa”, ha dividido la doctrina y jurisprudencia. El mismo se vincula al artículo 44 del Código Penal en cuanto a la reducción de la pena en el caso de la tentativa, vale decir, la fijación de los límites mínimo y máximo previstos por dicha norma. La preocupación —reiterada en años, ya que no obstante las modificaciones que ha sufrido la norma, no se ha logrado la fijación de los límites mínimo y máximo a aplicar— de la doctrina na-cional y de la jurisprudencia en sus distintas expresiones no han podido plasmar una solución uniforme ya que subsisten varias opiniones al res-pecto. (Del voto del Dr. Bassó).



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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación. Juez. Deber. Ley. Aplicación. Equidad.

Soler publicó en su obra principal que la pena individualizada hipotética-mente por el juez para el delito si éste se hubiere consumado, sería dismi-nuida en la tentativa en un tercio o en la mitad. El autor considera que la forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que conforme a las circunstancias de los artículos 40 y 41 del Código Penal, hubiere correspondido; una vez efectuada esa operación mental —no tiene por qué ser expresada en la sentencia— fijar la pena que corresponde a la tentativa disminuyendo un tercio como mínimo, o una mitad como máximo. Y al ejemplificarlo, argumenta que: en el homicidio, el juez debe primero ver cual es la pena que al delito consumado habría correspondido entre 8 y 25 años; una vez elegida debe disminuir un tercio de ella, y a lo más, la mitad, según las características de la tentativa. (Del voto del Dr. Bassó).

Referencias normativas: Código Penal: arts. 40 y 41Doctrina: Soler, Sebastián: “Derecho Penal Argentino”, T. II, 1953, págs. 240/241Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Delito. Doctrina. Ley. Interpretación.

González Roura, Malagarriga, oderigo y numerosa jurisprudencia, esta-blecen que la pena en abstracto para el delito consumado debe dismi-nuirse en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo en los casos de tentativa. otro criterio consiste en que la disminución debe hacerse en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo; y esta tesis está sustentada por Ricardo C. Núñez. (Del voto del Dr. Bassó).

Doctrina: Núñez, Ricardo C.: “Manual de Derecho Penal”, Parte General, pág. 273Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Doctrina. Ley. Interpretación.

La posición sustentada por Zaffaroni admite que, en los casos de tenta-tiva, el mínimo debe establecerse en dos tercios y el máximo a la mitad de la pena por el delito consumado. Esta postura es compartida por Jorge De la Rúa, que sostiene que éste es el criterio que informa la


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parte especial, incluso el artículo 44 parágrafos 2° a 4°: formular las escalas mencionando primero el mínimo y después el máximo. Si a ello se agrega la premisa ya sentada de que la escala de la tentativa es abstracta y autó-noma y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, la conclusión es ineludible; el mínimo de la escala del delito consumado se reduce a los dos tercios y el máximo a la mitad. (Del voto del Dr. Bassó).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44Doctrina: Zaffaroni, Eugenio: “Tratado de Derecho Penal”, Parte General, pág. 340; De la Rúa, Jorge: “Código Penal Argentino”, Parte General, págs. 601/602Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación. Antecedentes Legislativos. Doctrina. Jurisprudencia Contradictoria.

Tanto a nivel legislativo, como doctrinario y jurisprudencial, siempre han existido problemas en el derecho penal argentino para determinar la esca-la penal aplicable para la tentativa de delitos con penas divisibles de reclu-sión o prisión. El problema no es nuevo y se remonta al Código Penal de 1886, el que siguiendo el modelo del Proyecto Tejedor, regulaba el tema, disponiendo que “En los demás casos la pena que corresponda al delito consumado se disminuirá desde la cuarta parte a la mitad”. La fórmula —luego reformada—, pese a su indeterminación, no motivó las polémicas que hoy se conocen alrededor de la pena para el delito tentado. Luego de la sanción del Código Penal de 1921, la escala fue regulada en el artículo 44 primer párrafo, y no solo no desaparecieron los problemas con el texto ac-tual, sino que aumentaron con las distintas lecturas dogmáticas que hicie-ron los autores y las interpretaciones de los jueces. (Del voto del Dr. Bassó).


Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Gramatical.

Vista la vasta línea argumental para la consideración de la pena que debe establecerse para el delito tentado, es dable reproducir la versión que se da por el artículo 44 del Código Penal que expresa “...la pena (...) se disminuirá de un tercio a la mitad”. La redacción de la norma vista desde su integración formativa, conceptualmente no dice que la pena se dismi-


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nuirá “en un tercio a la mitad”, sino que consigna lo reproducido “de” un tercio a la mitad, y adentrándonos en nuestra lógica idiomática para desme-nuzar el texto en análisis se tendrá que aceptar que al decir “de” y no “en”, pocas dudas podía caber sobre cual debe ser la interpretación definitiva. Nuestro idioma rico en giros idiomáticos exige el cuidado de la aplicación justa para definir situaciones como la que nos convoca, y atento la utiliza-ción de los términos en que se redacta el artículo en cuestión, no podemos contribuir a la confusión. Ante lo expuesto, el criterio interpretativo para la fijación de la sanción aplicable en caso concreto en delitos tentados, será el tercio del mínimo y la mitad del máximo. (Del voto del Dr. Bassó).


Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Jurisprudencia. Antecedentes. Ley. Interpretación.

Haciendo un poco de historia judicial sobre el tema de la pena a imponer en el supuesto de la tentativa, se registran algunas resoluciones en la década del ‘80, dictadas por la Sala Tercera de la Cámara Penal de Santa Fe, en las que la pena se determinaba a partir de un tercio del mínimo y hasta la mitad del máximo. La doctrina y la jurisprudencia nacionales, mientras tanto, se inclinaba casi mayoritariamente por otra tesis, la de la reducción en un tercio del mínimo, es decir, que la pena se individualiza entre los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo. Nuestra antigua postura tenía corroboración con la opinión de, entre otros, la Cámara Segunda de Apelación de La Plata, Sala III y, entre la doctrina, con la posición de Vázquez Iruzubieta. También incidió en la fijación de aquél criterio de la Sala la opinión de Núñez en su tratado, donde sostuvo que “el artículo 44, § 1º, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice respecto de una escala penal, va de un tercio del mínimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del máximum del mismo delito”, aclarando luego que se trató de un error que rectificó al publicar el “Manual de Derecho Penal. Parte General“, precisando su terminología en su obra posterior “Las disposiciones generales del Código Penal”. Por último, sostuvimos aquella posición por considerarla la más restrictiva y be-nigna para el imputado, si bien cabe reconocer que ello no constituye un criterio interpretativo “strictu sensu”. (Del voto del Dr. Suárez).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44


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Doctrina: Ossorio y Florit: “Código Penal”, Bs. As., Editorial Universidad, 1999, pág. 117; Vázquez Iruzubieta, “Código Penal comentado”, t. I, Bs. As., Plus Ultra, 1969, págs. 245/246; Núñez, Ricardo C.: “Derecho Penal Argentino. Parte General”, t. II, Bs. As., Omeba, 1960, pág. 469; “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Córdoba, Bs. As., Lerner, 1972, pág. 265; “Las disposiciones generales del Código Penal”, Lerner, 1988, pág. 178; Elbert, Carlos A., “El problema del cómputo de la pena en la tentativa”, comentario al fallo nº 71.192 de la CNCrim. y Correc., Sala V, del 27/08/1974, en La Ley, t. 156, pág. 700

Citas jurisprudenciales: Cámara de Apelación en lo Penal de Santa Fe, Sala III: Libro de Fallos nº 1, fº 252; Libro de Fallos nº 3, fº 33/36; Libro de Fallos nº 3, fº 382; Libro de Fallos nº 4, fº 222; Libro de Autos nº 3, fº 91/92. Cámara Segunda de Apelación de La Plata, Sala III: Resolución del 21 de agosto de 1979, Registro 143, Luego Acuerdo Plenario, citado en el Código Penal de Ossorio y Florit, Editorial Universidad, Bs. As., 1999, pág. 117; “Ramos, José A.”, del 28/04/1978, publicado en SP La Ley, 1979, pág. 130

Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Antecedentes Legislativos.

Zaffaroni, historiando en los antecedentes legislativos sobre la pena por el delito tentado, afirma que el primer antecedente argentino es el inciso 3º del art. 20 del Código de Tejedor, que decía: “En los demás casos de penas privativas de libertad por cierto tiempo, el mínimum de la pena señalada contra el crimen consumado, se disminuirá en la cuarta parte o la mitad, sin que pueda nunca pasar de este límite”, y reproduce sin ma-yores alternativas el código de Baviera (art. 60 III). El inc. 2º del art. 12 del código de 1886 disponía: “En los demás casos, la pena que corresponda al delito consumado se disminuirá desde la cuarta parte a la mitad”. Aquí fue, como puede observarse, donde se introdujo la confusión que aún reina, la que se agravaba por un párrafo final que hacía alusión a “grados de pena”. (Del voto del Dr. Suárez).

Doctrina: Zaffaroni, Eugenio: “Tratado de Derecho Penal. Parte General”, t. V, Bs. As., Ediar, 1988, pág. 338Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Doctrina. Ley. Interpretación.

En la obra que comparte con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Zaffaroni sostiene que —en lo que refiere a la escala penal que corresponde aplicar a un delito en grado de tentativa—, la tesis más limitativa dentro de las


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que consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a los extremos de la escala abstracta de pena para el delito de que se trate, sería la que considerase que la pena debe ser un tercio del mí-nimo y la mitad del máximo o viceversa, pero la resistencia semántica de la expresión legal “se disminuirá de” no soporta el análisis de estas variables. Continúa señalando que, una variable dentro de la tesis del mínimo y máximo de la escala abstracta, y que sería más restrictiva de punibilidad, sería entender que la pena a imponer debe individualizarse entre un tercio del mínimo y la mitad del máximo o la mitad del mínimo y un tercio del máximo, pero se trata de un camino hermenéutico pro-hibido ya que excede la resistencia semántica del texto legal. (Del voto del Dr. Suárez).

Doctrina: Zaffaroni, E.; Alagia, A.; Slokar, A.:“Derecho Penal. Parte General“, Bs. As., Ediar, 2000, pág. 958Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Gramatical.En lo que refiere a la escala penal que corresponde aplicar a un delito en grado de tentativa, me inclino por abandonar el criterio que antes sustentara y adherir al mayoritario, sostenido por prestigiosos autores como Jorge de la Rúa, Elbert, Terán Lomas, Núñez (luego de su rectifi-cación), etc.; calificada doctrina para la que, como diría el primero nom-brado “es la posición correcta, por dos razones: a) el sentido gramatical de las expresiones ‘de’ y ‘a ‘, que están referidas, como ‘desde’ y ‘hasta’, a la ‘disminución’ no a la escala resultante. Es decir, se disminuye desde un tercio del mínimo hasta la mitad del máximo: no se disminuye a un tercio del mínimo”. Conforme la doctrina mencionada, entiendo en re-lación a la interpretación que debe asignarse a la palabra “corresponde-ría” del artículo 44, primer párrafo, del Código Penal, que esta expresión refiere a que debe tenerse en cuenta una escala abstracta, lo que nos aleja de cualquier análisis previo de determinación de la pena en el caso concreto para establecer la que correspondería a la tentativa. (Del voto del Dr. Suárez).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44Doctrina: De La Rúa, Jorge: “Código Penal Argentino. Parte General, 2da. ed., Bs. As., Depalma, 1997, pág. 787Materia: Penal


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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Sistemática. Interpretación Gramatical.

Dado que el sistema del Código Penal fija regularmente las escalas puni-tivas mencionando primero el mínimo y luego el máximo, estimo que la disminución de un tercio debe efectuarse del mínimo y la de la mitad debe hacerse, a su vez, del máximo, con lo que se excluye la conocida dificultad de graduación punitiva que presentara la tesis de disminución del tercio del máximo respecto a los delitos de homicidio simple y calificado. Sobre la base de lo expuesto, la interpretación generada por Núñez en la rectifi-cación de su criterio, que cuenta con el apoyo de De la Rúa y demás auto-res citados, así como de mayoritaria jurisprudencia, es la que más consulta las exigencias hermenéuticas gramaticales y una mayor coherencia con el sistema de determinación de las penas efectuado por el legislador en el código vigente. (Del voto del Dr. Suárez).

Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación.

La interpretación correcta del art. 42 del Código Penal, a efectos de esta-blecer la escala aplicable por delito conminado con pena temporal priva-tiva de la libertad y en grado de tentativa es la que le correspondería en abstracto al delito consumado disminuida en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo. (Del voto del Dr. Suárez).



Sobre la correcta interpretación del articulo 44 del Código Penal, al que remite el artículo 42 del mismo cuerpo legal, hubo diversos de-bates aunque no todos giraron sobre la escala punitiva misma. Uno aludía a la base sobre la que se debía aplicar la escala reducida de la pena de la tentativa, otro a la propia forma de configurar la escala. El primero de los aspectos ya ha sido prácticamente superado. Se suscitó el mismo a partir de la postura de Sebastián Soler propiciando que


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la pena se fijara en el caso concreto, determinando primero cuál sería la pena aplicable para el delito consumado, para recién luego practicar la reducción pertinente. La inmensa mayoría de la doctrina y de la juris-prudencia —donde me encuentro— se opuso a la aceptación de la tesis, apreciando que es imposible pensar en una pena para un delito consuma-do, cuando lo que ocurre es precisamente que el delito no se consumó, dato éste que obsta a la aplicación de las pautas individualizadoras de la pena brindadas por el propio Código Penal. Se impuso así casi unáni-memente la idea de que había que conformar una pena abstracta para el delito tentado, y de tal modo la discusión se centró en torno a lo que había que entender que decía el artículo 44 del Código Penal al aludir a que la pena “...se disminuirá de un tercio a la mitad...”. (Del voto del Dr. De olazábal).

Referencias normativas: Código Penal: arts. 42 y 44

Materia: Penal


En torno a lo que había que entender que decía el artículo 44 del Có-digo Penal al aludir a que la pena “... se disminuirá de un tercio a la mi-tad...”, se dieron fundamentalmente dos interpretaciones: una, la más gravosa, que estimaba que la pena debía reducirse en un tercio de su máximo y en la mitad de su mínimo, otra, más benigna, que señalaba que debía reducirse en un tercio de su mínimo y en la mitad de su máxi-mo. La objeción efectuada a la primera interpretación, relativa a que conducía a que ante un caso en que el delito consumado merecería prisión temporal de 25 años, su tentativa podría tener más pena que si el delito consumado hubiera tenido prevista pena de prisión perpetua (la tentativa de homicidio simple tendría una punición máxima de 16 años, en tanto la tentativa de homicidio agravado la tendría de 15 años, conforme al artículo 44 C.P., esto es, algo absolutamente ilógico), resul-tó prácticamente ilevantable. De tal modo, parecía que debía imponer-se inevitablemente la segunda intelección de la norma. (Del voto del Dr. De olazábal).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44

Materia: Penal


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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Doctrina. Ley. Interpretación Fina-lista. Ley más Benigna. Jurisprudencia Contradictoria.

Al publicar Ricardo C. Núñez primero su “Derecho Penal Argentino” y luego su “Tratado de Derecho Penal” se consignó una expresión que produjo una nueva discusión. Se señaló en tal sentido que “...la escala penal, va de un tercio del mínimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del máximum del mismo delito....”. De lo expuesto resultaba no solo la superación de la consecuencia interpretativa ilógica que antes se señalara, sino además la imposición de una concepción de la norma todavía más beneficiosa para el imputado (la pena mínima ya no se le reducía en un tercio sino a un tercio, en tanto el máximo quedaba en la mitad). Sin embargo, el propio Núñez se ocupó en su “Manual de Derecho Penal - Parte General” de aclarar que la expresión había sido errónea y que la escala penal “...es la del delito consumado disminuido en un tercio en su mínimo y en la mitad en su máximo...” corroborando posteriormente tal posición en su libro “Las disposiciones generales del Código Penal”. Pese al abandono por parte de quien se pensaba que había sido su progenitor, Ricardo C. Núñez, de la idea de reducir la pena mínima de la tentativa “a un tercio”, la misma mantuvo adeptos y de hecho es una de las que es citada en el presente caso como evidenciadora de contradicción jurisprudencial. (Del voto del Dr. De olazábal).

Doctrina: Núñez, Ricardo C.: “Tratado”, T. II, Ed. Lerner, 1978, pág. 469; “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Lerner, 1972, pág. 265, nota 31; “Las disposi-ciones generales del Código Penal”, Lerner, 1988, pág. 178Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Garantías Constitucionales. Ley. Interpretación Sistemática.

Aunque como derivación del principio constitucional de reserva (“Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, art. 19 CN) en cuestiones de herme-néutica penal debe estarse siempre a favor de aquella interpretación que resulte lo menos reductora posible de las libertades, cuando, como ocurre con el artículo 44 del Código Penal, nos hallamos con expresiones que son terminantemente incompatibles con una interpretación propuesta, como


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lo sería hacer decir a la ley lo que ella no dice (en otras palabras, que la pena debe reducirse “a un tercio y a la mitad” y no “de un tercio a la mi-tad”), debe estarse a la literalidad de la ley, y ello no por un simple apego al positivismo legal, sino por imperativo mandato de la propia Constitu-ción cuando bajo el conocido como principio de legalidad manda que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo funda-do en ley anterior al hecho del proceso...”. (Del voto del Dr. De olazábal).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44; Constitución Nacional: art. 19Materia: Penal


La escala penal aplicable para el caso de delito conminado con pena temporal privativa de libertad que hubiera quedado en grado de tenta-tiva, es la que correspondería en abstracto al delito consumado, dismi-nuida en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo. (Del voto del Dr. De olazábal).

Materia: Penal


La escala penal aplicable para el caso de delito conminado con pena temporal privativa de libertad, que hubiera quedado en grado de ten-tativa, es la que correspondería, en abstracto, al delito consumado dis-minuido en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo. (Del voto del Dr. Franchini).

Materia: Penal


En la interpretación del art. 44 del C.P. por remisión del art. 42, comparto la posición que debe reprimirse en una escala en abstracto oscilante entre el tercio del mínimo y la mitad del máximo para el delito consumado. (Del voto del Dr. Rucci).

Referencias normativas: Código Penal: arts. 42 y 44

Materia: Penal


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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación. Cuestión Opina-ble. Interpretación Gramatical.

Descarto, por cuanto implica una operación intelectual abstracta la pre-tensión de fijar una pena para el delito tentado como si éste se hubiera consumado, para luego efectuar la reducción a que alude el artículo 44 del Código Penal. La señalo como abstracta por cuanto, tiene el juez que conjeturar sobre algo que —en la realidad— no ocurrió, para luego rea-lizar el segundo cálculo reductorio. No concuerdo tampoco con la tesis sustentada por González Roura, Malagarriga y oderigo. Quedan en pie dos posturas: una sostenida por Núñez y De la Rúa, que disminuye en un tercio el mínimo y la mitad del máximo de la escala penal de que se trate; y la otra que es una versión modificada de la sostenida por Vázquez Iruzubieta (en cuanto elimina la primer operación intelectual a que me he referido) y tiene su origen en la primigenia expresión de Núñez, y dis-minuye a un tercio el mínimo y la mitad del máximo de tal escala penal. Desde ya, como se advierte de este contradictorio panorama brevemente expuesto, la oscura carga semántica del texto legal no permite inferir una interpretación ineluctable del mismo. Entiendo que yerra quien pretende desmerecer posiciones encontradas atendiendo a la literalidad del mismo, habida cuenta su ambigüedad. (Del voto del Dr. Rondina).Referencias normativas: Código Penal: art. 44Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación. Gramatical.Desde un punto de vista semántico, concuerdo con Jorge de la Rúa, cuando en su Código Penal Argentino señala que el sentido gramatical de las expresiones “de” y “a”, están referidas, como “desde” y “hasta”. Con lo cual el cuestionado artículo 44 del Código Penal quedaría redac-tado de la siguiente manera “la pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá “desde” un tercio “hasta” la mitad”. Ahora bien, en lo que no concuerdo es que estos “desde” y “hasta” estén referidos a la “disminución” (postura que él adopta), sino que están en vinculación con “la pena” (o para decirlo de otra ma-nera: la escala penal). En la oración, el sujeto es “la pena”, por tanto la “disminución” (verbo) y los complementos (“de un tercio a la mitad”), están en referencia a aquél. Aceptando que ambos extremos (el tercio y


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la mitad) están referidos al mínimo y máximo, respectivamente, podemos razonablemente concluir que el “de” (o mejor “desde”) hace referencia al mínimo, con lo cual estaríamos diciendo que en abstracto, la escala penal que corresponde a la tentativa abarca “desde un tercio del mínimo, hasta la mitad del máximo”. De allí es que me inclino por la primer interpreta-ción gramatical que el mismo de la Rúa señala como posible: “El Código dispone que se “disminuirá (la pena) de un tercio a la mitad”. La expresión puede ser entendida en dos sentidos: a) que el mínimo se reduce a un tercio (tomando como si el precepto dijera “la pena queda reducida a una escala de un tercio a la mitad de la que corresponde al delito consu-mado”. La opción b) que señala como posible interpretación es la que él adopta y dice que el mínimo se reduce en un tercio. Como explicité, no acuerdo con esta respetable opinión. (Del voto del Dr. Rondina).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44Doctrina: De la Rúa, Jorge: “Código Penal Argentino”, Bs. As., Depalma, 1997, págs. 786 in fine, y 787; “La pena de la tentativa en el Código Penal”, JA, 1965-I, pág 70 y ss.Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación. Gramatical. Ley Penal. Interpretación. In Dubio Pro Reo.

He leído con atención las reflexiones de Ricardo C. Núñez sobre la posibili-dad de incorporar la regla del in dubio pro reo como principio jurídico rector de la interpretación de la ley penal. Y pese a que su postura (y la de otros calificados penalistas) es contraria a tal arbitrio, debo admitir que me sedu-ce la interpretación clásica que sostuvieran juristas de la talla de Carrara, obarrio, Rivarola o Jiménez de Asúa, quienes admitían que la interpretación que conduce a restringir la aplicación de la ley penal en caso de duda o de falta de precisión en sus términos responde a un principio de equidad y jus-ticia. Estando entonces ante la opción de dilucidar si lo que se disminuye en la escala penal del artículo 44 del Código Penal, es el tercio del mínimo o se toma desde el tercio de ese mínimo, me inclino por esta segunda interpre-tación, toda vez que es más favorable al acusado. (Del voto del Dr. Rondina).

Referencias normativas: Código Penal: art. 44Doctrina: Núñez, Ricardo C.: “Derecho Penal Argentino. Parte General I”, Bs. As., Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, pág. 205 y ss.Materia: Penal


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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación Finalista. In Du-bio Pro Reo. Proceso Penal. Excarcelación. Juez. Equidad.

Estando ante la opción de dilucidar si lo que se disminuye en la escala pe-nal que se aplica al delito tentado, es el tercio del mínimo o se toma desde el tercio de ese mínimo, me inclino por esta segunda interpretación, toda vez que es más favorable al acusado. Porque en última instancia, de lo que estamos hablando, entre otras cosas, es si permitimos la excarcela-ción o la condena condicional en determinado tipo de delitos, es decir si ampliamos o reducimos el límite de intervención punitiva del Estado. En este sentido, siguiendo la inquietud que se plantea Carlos Alberto Elbert y parafraseándolo, quienes en el caso concreto tenemos que decidir en jus-ticia, teniendo a la vista el drama del individuo y sus circunstancias, sabe-mos lo gravoso que resulta una interpretación que en definitiva endurece las opciones de aplicación de pena. Porque no puede negarse que hay un largo camino (particularmente para quien lo tiene que vivir en carne pro-pia) entre considerar, por ejemplo, que en un delito consumado que tiene como mínimo una pena de ocho años, en el caso de la tentativa tendría un mínimo de dos años y ocho meses (siguiendo la postura que adopto) o un mínimo de cinco años y cuatro meses (siguiendo la otra posición). Ello, sin entrar a considerar como juega en la emergencia el instituto de la excarcelación. En definitiva, entiendo que en el caso de la tentativa, la pena que corresponde debe medirse en base a una escala en abstracto oscilante entre el tercio del mínimo y la mitad del máximo para el delito consumado. (Del voto del Dr. Rondina).

Doctrina: Elbert, Carlos Alberto, “El problema del cómputo de la pena en la ten-tativa”, La Ley, t. 156, pág. 700 y ss.Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Antecedentes. Interpretación. Cuestión Opinable.

Si bien es cierto que con excepción de algunos proyectos del positivis-mo penal y la legislación autoritaria, la tentativa ha sido siempre sancio-nada con una pena disminuida en relación a la que corresponde al delito consumado, lo que aquí se cuestiona es la concreta reducción aplicable al instituto en cuestión, sobre lo cual no existe acuerdo general y tanto es así que Eusebio Gómez lo califica de problema insoluble. La antigua


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posición de Soler denominada de la pena abstracta, hoy francamente abandonada, lleva consigo circunstancias agravantes o atenuantes que inciden en la pena y que solo pueden apreciarse luego de finalizado el “iter criminis” dejando librada la cuestión absolutamente al arbitrio judi-cial, con total ausencia de fundamentación jurídica porque precisamente debe tratarse de un juicio sobre el pasado cierto y no sobre el futuro hi-potético. Las otras opciones se dividen teniendo en cuenta la aplicación de un tercio, la mitad o los dos tercios al mínimo, y dos tercios o la mitad al máximo. (Del voto del Dr. Strada).

Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación. Contradicción Normativa.

Una opinión sostiene que el Código establece una escala penal de dismi-nución ya desde un tercio a la mitad, le aplican un tercio de disminución al máximo y la mitad al mínimo de cada escala tipo aplicable al caso. Tal teo-ría, respetable como cualquier otra, tiene fundamentalmente una crítica insalvable, su propia contradicción con el sistema previsto para la tentativa en el Código de fondo. El artículo 44 en su párrafo cuarto, establece que en los casos de prisión perpetua la pena a imponer para la tentativa será de diez a quince años de prisión. Si aceptamos que en los casos de prisión temporal, las escalas penales en caso de tentativa van de la mitad del mínimo a los dos tercios del máximo, se darán situaciones inadmisibles, cuales son las de establecer para la tentativa de delitos menos graves una escala mayor que para los delitos más graves. El ejemplo clásico contra esta postura está dado entre el homicidio simple y el homicidio calificado. Según esa opinión, en caso de tentativa del primero tendríamos una esca-la que va de 4 a 16 años y 8 meses de prisión, en cambio para el agravado, sólo tendríamos un máximo de 15 años. Aquí está la contradicción del propio sistema de la tentativa. Y como no podemos pensar que el legis-lador ha establecido un contrasentido tan evidente, no ya en su contexto general, sino específicamente en el mismo artículo, entendemos que esta objeción resulta fundamental para desestimar el criterio expuesto. (Del voto del Dr. Strada).



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Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Ley. Interpretación Gramatical.

La teoría de Jorge De la Rúa se enrola entre las que consideran la enun-ciación del artículo 44 como una escala penal especial, pero a la inversa de la anterior. Si bien se comparte que se tome como tope máximo de la misma, la mitad del máximo de la pena, aunque a ello llegamos por caminos distintos, no podemos estar de acuerdo cuando considera que la escala debe quedar formada con los dos tercios del mínimo reducien-do un tercio de ese extremo de esa escala. A tal conclusión se arriba luego de un análisis de las preposiciones “de” y “a” considerándolos como “desde” y “hasta” y, en consecuencia, si la disminución debe ser “desde” un tercio “hasta” la mitad para no caer en la contradicción ex-presada en la postura anterior, se toman los dos tercios del mínimo hasta la mitad del máximo como escala aplicable. No comparto esta postura por cuanto la interpretación “desde” y “hasta” que realiza este autor, está referida a la disminución y no concretamente a la escala que surge del artículo. Del voto del Dr. Strada.

Referencias normativas: Código Penal: art. 44Doctrina: De La Rúa, Jorge: “La pena de la tentativa en el Código Penal”, en J. A., 1965-I, pág. 70; “Código Penal Argentino. Parte General“, 2da. ed., Bs. As., Depalma, 1997, pág. 787Materia: Penal

Cámara de Apelación. Tribunal Pleno. Delito. Tentativa. Pena. Graduación. Consumación. Ley. Interpretación Sistemática.

El artículo 44 del Código Penal establece una escala penal que va de un tercio del mínimo a la mitad del máximo de cada uno de los tipos des-criptos. Esta postura es la más clara y simple con respecto a la tentativa, en su contexto general con el resto del Código, específicamente en lo referente a la parte especial que le permite su concreta aplicación. El sistema adoptado para la parte especial se caracteriza por la formulación del mínimo de la sanción en primer término, y el máximo a continuación, por ello no es posible considerar que justamente en el artículo 44 del Código Penal el legislador cambió su formulación refiriéndose primero al máximo y después al mínimo. Por otro lado, cuando se describen las pe-nalidades de cada uno de los tipos previstos en al ley de fondo, siempre se utiliza la misma fórmula (de 6 meses a 3 años; de uno a seis años, etc.), que también es utilizado por el instituto de la tentativa “de un tercio a la


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mitad” manteniendo así una perfecta armonía. Lo tan discutido y remani-do de la disminución, se refiere concretamente a la diferencia lógica que debe haber entre una sanción por un delito consumado y uno tentado, es decir, en otras palabras, que al sujeto activo se le va a aplicar una san-ción disminuida o lo que es lo mismo reducida, rebajada, descontada o mermada, porque no logró concretar el delito. ¿Cuál será entonces esa pena disminuida que se le va a aplicar? Una escala penal que va de un tercio del mínimo a la mitad del máximo de la escala correspondiente al delito consumado. (Del voto del Dr. Strada).

Referencias normativas: Código Penal: Art. 44Materia: Penal


La pena que corresponde a la tentativa va de un tercio del mínimo a la mitad del máximo de la escala correspondiente al delito consumado. (Del voto del Dr. Strada).

Materia: Penal

Fallo en texto completo:

En la ciudad de Santa Fe, a los veintitrés días del mes de octubre del año dos mil dos, siendo las 10,00 hs. de conformidad a lo previsto por el artículo 28 de la Ley Nº 10.160 (t.o.), orgánica del Poder Judicial y a la convocatoria realizada por la Cámara de Apelación en lo Penal, en decreto de fecha 11 del cte. mes y año (fs. 95), dictado en los autos ca-ratulados “Dr. Danilo Kilibarda en autos ‘Santoro, María Elena s/ liber-tad provisional concedida’ —Expte. N° 56/2000 tramitado en Sala Penal IV— s/ PEDIDo DE FoRMACIóN DE TRIBUNAL PLENo” (Expte. N° 013 Año 2.000- C.A.P.) se reúnen en TRIBUNAL PLENo, los Sres. Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Penal de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe, bajo la Presidencia del Dr. DANIEL ANToNIo RUCCI y con la asistencia de los Dres. Federico Carlos Echau-ri, Carlos Ignacio Villar, Ramón Pedro Sobrero, Agustín Daniel Bassó, Ro-berto César Carreras, Eloy Emiliano Suárez, Julio César Rondina, Carlos Guillermo Estrada, Julio de olazábal, Daniel Humberto Amadío y Elbio Martín Franchini.


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Abierto el acto, este Tribunal Pleno debe pronunciarse sobre la siguiente cuestión:

¿Cuál debe ser la exégesis correcta del art. 42 del Código Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa?

A continuación los señores vocales inician un debate sobre el tema consig-nado en el transcurso del cual cada uno de ellos expone dando a conocer la redacción de su proyecto de pronunciamiento al respecto posibilitando la consideración del mismo por los demás. Finalizado el intercambio de opiniones, conforme al orden de votación en virtud del sorteo efectuado el 7 de Septiembre del año 2.000 (fs. 77) y el decreto de fecha 24 de junio de 2.002 (fs. 90) se efectúan las ponencias:

VoTo DEL DR. DANIEL AMADÍo:

La penalidad de la tentativa (art. 42 Código Penal) es atenuada siempre con relación al delito consumado.

La fórmula utilizada por el art. 44, primer párrafo del Código Penal ha ge-nerado problemas de interpretación en la dogmática argentina, que ha emitido opiniones divergentes. Así:

a) Para algunos autores la pena que, en el caso concreto, corresponde al autor de la tentativa es la que correspondería si hubiera consuma-do el delito disminuido en un tercio como mínimo y en la mitad como máximo.

b) otros entienden que el mínimo de la escala correspondiente al delito consumado debe reducirse a la mitad y el máximo los dos tercios.

c) Finalmente, la otra solución propugna disminuir el mínimo a dos tercios y el máximo a la mitad.

La tesis a) y b) merecen serias objeciones sistemáticas. La primera es cri-ticable porque somete la determinación del castigo de la tentativa a un procedimiento hipotético ajeno a lo realmente ocurrido, consistente en individualizar la pena que hubiere correspondido si el autor de la tentativa hubiera consumado el hecho, cuando respecto de este no se conocen las circunstancias atenuantes y agravantes particulares apreciables para fijar la condenación y las circunstancias propias de la tentativa que podrían haber variado al consumarse el delito.


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La segunda tesis acarrea consecuencias sistemáticas inadmisibles pues —por ejemplo— en el caso de delitos castigados con prisión temporal de veinticinco años como máximo, el monto mayor de la pena de la tentativa (16 años y 8 meses) sería superior al máximo de ella si el delito estuviese reprimido con prisión perpetua (15 años).

La Tesis c) es la que estimo correcta porque salva las críticas que se le for-mulan a las dos anteriores.

Con su aplicación se obtiene una escala abstracta que tiene como base la escala penal del delito consumado que va desde un mínimo hasta un máxi-mo y la reducción, de acuerdo a lo que manda la ley, abarca ambos extremos y no opera en virtud de un solo patrón reductor, como lo postula la tesis a).

Además, la interpretación que se propugna (supra c) es la que resulta de una interpretación sistemática, coherente con el sistema punitivo de la tentativa y concilia lo dispuesto en el apartado primero del art. 44 del Có-digo Penal con lo normado en los párrafos siguientes.

En la Sala que integro he sostenido dicho criterio en el sentido que ha de reconocerse que aquél que pretende que para establecer la pena de la tentativa debe seleccionarse cuál sería la que hipotéticamente se aplicaría al delito consumado para posteriormente sobre ella efectuar la disminu-ción del caso (criterio de Soler, entre otros) no puede sernos útil en mo-mentos cuando nos es imprescindible contar con una escala penal —con mínimos y máximos— con que en abstracto se conminen los delitos, cuan-do debemos resolver peticiones de libertad provisional.

Excluida la aludida postura interpretativa, debe reconocerse que durante mucho tiempo tuvo notable aceptación jurisprudencial —y aún gozaría de ella en la Capital Federal— la que afirma que la escala penal que nos preocupa resulta de disminuir en un tercio el máximo de la pena prevista para el delito consumado y en la mitad su mínimo. Semejante interpre-tación, como lo expresara “ut supra” y como bien lo advirtieron Núñez y Fontán Balestra, lleva al resultado inadmisible de que el máximo de la pena aplicable a la tentativa de un delito castigado con prisión temporal, seria superior a la aplicable si el delito estuviese castigado con prisión perpetua (esto como consecuencia de que el artículo 44, tercer párrafo, del Código Penal, establece que si la pena fuese de prisión perpetua la de la tentativa será de diez a quince años de prisión y, utilizando el criterio antes citado, la pena de prisión temporal para el homicidio osci-


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laría entre los cuatro años y los dieciséis años y ocho meses de prisión, pudiendo así merecer mayor pena el autor de una tentativa de homicidio simple —16 años y 8 meses de prisión—, que el autor de una tentativa de homicidio calificado —15 años— pese a ser éste un delito de mayor entidad criminal).

Habida cuenta de la irracionalidad derivada de lo antes señalado, se evi-denció la necesidad de buscar otra interpretación que evitara semejante resultado desestructurante de la armonía punitiva del Código.

Fue el propio Ricardo Núñez quien se ocupó de hallar una solución, indi-cando que la misma pasaba por disminuir un tercio del mínimo de la pena posible y la mitad del máximo, con lo que se lograba para la hipótesis extrema que tratáramos una escala que partía de los cinco años y cuatro meses de prisión como mínimo, y llegaba a los doce años y seis meses de prisión como máximo.

Con una propuesta como la referida, se salvaba la armonía de los gra-dos punitivos del Código Penal. Sin embargo, apareció otra y que en procura de idéntico resultado sostuvo que la escala debía fijarse redu-ciendo a un tercio el mínimo y a la mitad el máximo, con lo que se ob-tenía para la hipótesis hasta aquí considerada un mínimo de dos años y ocho meses de prisión, y un máximo de doce años y seis meses de igual pena. Aunque con semejante interpretación se lograba un resultado más beneficioso para el imputado, puede sin embargo advertirse que con ello en vez de estarse a la letra del Código Penal y disminuirse la pena “de un tercio a la mitad”, lo que en realidad se hacía era disminuir el mínimo en dos tercios, y ello es claramente contradictorio con lo que expresa la ley penal.

Como consecuencia de todo lo hasta aquí razonado (cc. De la Rúa, Zaffaroni, Terán Lomas y Núñez - este último precisando terminológicamente mejor su posición en “Las disposiciones generales del Código Penal” Lerner - 1988 - pág. 178, respecto de lo dicho en su “Tratado de Derecho Penal”- T. II- pág. 469 - Lerner - 1978), resulta que la única intelección de la conflictiva disposición del artículo 44 del Código Penal que salva todas las objecio-nes, sería la que reduce el mínimo de la pena en un tercio y el máximo en la mitad, aunque para una mejor claridad puede resultar preferible expre-sarla en sus resultados, señalando que la escala penal de la tentativa se ex-tiende entre los dos tercios del mínimo de la pena del delito consumado y la mitad de su máximo.


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Así voto.

VoTo DEL DR. ECHAURI:

Vuelve sobre el tapete a raíz de la convocatoria la cuestión relativa a la engorrosa, poco clara —y escasamente coincidente— interpretación del art. 44 del código sustantivo por remisión del art. 42.

El tema radica, como se sabe y dicho en dos palabras, en determinar con matemática fehaciencia cuál es la escala a aplicar en caso de delito ten-tado, o si se lo prefiere, cuál es el procedimiento intelectual a cargo del juzgador para arribar a semejante conclusión.

Desde larga data tengo asumida posición al respecto la cual, con simpleza mayúscula, podría resumirla expresando que en orden a sus fundamentos concuerdo con la mayoría de las razones explicitadas por el colega que me ha precedido en la votación excepto en lo relativo a su conclusión pues para mí en el trance en análisis el juzgador dispondrá de una escala en abstracto oscilante entre un tercio del mínimo de la pena para el delito consumado y la mitad de su máximo. o si se prefiere ilustrar la conclusión mediante un imaginario supuesto —y por elegir un delito cuya tentativa ha creado tantos desvelos— quien incurriera en “tentativa de ataque a la in-tegridad sexual con acceso carnal” (o menos pomposamente aún, la vieja “violación”) debería responder por un quebrantamiento penal conminado con pena en abstracto entre dos y siete años y medio de prisión.

No creo necesario redundar en conceptos que el distinguido colega preo-pinante ha desarrollado con toda solvencia, valiendo tan sólo la pena re-memorar que en efecto la propuesta de Soler peca de imperfecta ya que impone al juez adentrarse en consideraciones sobre facetas de una obra de-lictiva inconclusa por lo que resultará muy probable que deba aventurarse en más de un sentido. Y en cuanto a la tesis de González Roura ya sabemos que más allá de su primaria atractiva interpretación arrastra en definitiva a la inadmisible conclusión que en su aplicación resultaría más severamente pe-nada una tentativa de homicidio simple que aquélla de homicidio calificado.

Lo cierto es que del texto expreso de la ley no logra desentrañarse el pen-samiento del legislador, y así nunca me pareció acertado que la expresión “...se disminuirá de un tercio a la mitad...” signifique de por sí que debe escogerse el tercio del mínimo a la mitad del máximo como extremos de la punición, pues en tal derivación exegética sabemos también que según algunos esto conlleva a establecer que la pena de la tentativa en abs-


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tracto arrancaría de un monto igual a los dos tercios para el mínimo de la escala (en violación, entonces, cuatro años), lo cual diferiría (continúa esa posición) si la letra de la ley dijera “en un tercio”, expresión la cual sí cabalmente estaría indicando de ese mínimo de dos tercios respecto del delito consumado y en su extremo inferior de punición.

Todo el anterior engorroso juego de palabras de todos modos a nada conduce pues lo dirimente estriba en mi opinión al menos que la oscura fórmula por la que optara la ley no refiere al procedimiento a emplear para arribar a la conclusión final sino a ella misma. Y para no enredar más aún: la expresión “se disminuirá” no está aludiendo a procedimiento intelectual alguno porque lo que se “disminuirá” será la pena resultante, y ello se desprende de una interpretación sistemática de la ley.

Veamos. Por dicho no estará demás recordarlo que la solución perfecta ha-bría de llegar tan sólo a través de una adecuada reforma sobre el punto, la cual se impone a todas luces, pero no se avizora. En el trance en que nos toca opinar advierto que en el código todas las penas con que se punen los diversos delitos comienzan por señalar el mínimo imponible para culminar con el máximo, pero siempre en abstracto. Y tratándose de la tentativa —una pena más al fin, aunque reducida— ¿por qué pensar que el legislador se ha apartado aquí del sistema por el que optara? Por el contrario, una correcta hermenéutica autoriza, pienso, a arribar a aquélla conclusión.

En el orden de ideas propuesto se advierte que el art. 46 al referir a la par-ticipación secundaria dice “...será reprimido con la pena correspondiente al delito, disminuída de un tercio a la mitad”. o sea que según lo entiendo yo al menos esta norma habla de un tercio del mínimo a la mitad del máximo, es decir lo que pensamos debe aplicarse, aunque en otro terreno, a la tentativa.

Y parando mientes en normas hoy inexistentes traigo sobre el tapete que el art. 51 del código rezaba en su primer párrafo que “...en caso de rein-cidencia, la escala penal se agravará en un tercio del mínimo y del máxi-mo...”, lo que guardaba evidente coherencia con el andarivel por el que transitara el legislador.

A todo evento debe repararse en que el art. 55, al referir al concurso ma-terial de delitos, se pronuncia porque la pena aplicable al reo en tales supuestos tendrá “como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo la suma...”. Es decir, esta reducción se cohonesta perfectamente con el sis-tema general del código a que hemos aludido: partir de un mínimo para arribar a un máximo.


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Tal posición la he asumido en varios fallos que dictara como juez de primera instancia (vid in re: “Villada” y “Montenegro”, Juzgado Penal de Sentencia N° 3, en fechas 30/08/77 y 13/12/83), lo cual reiterara en pronunciamientos de la Sala que integro (causa “Duarte”, resolución del 06/05/99, entre otros).

En suma y en síntesis opino que el delito tentado en nuestro ordenamien-to penal debe reprimirse merced a una escala en abstracto oscilante entre el tercio del mínimo y la mitad del máximo para el delito consumado (ej., violación de otrora: entre dos y siete años y medio de prisión).

Y así voto.

VoTo DEL DR. BASSo:

Corresponde expedirme en el planteo que suscita la convocación de este pronunciamiento pleno respecto a “cual debe ser la exégesis correcta del artículo 42 del Código Penal a efectos de establecer la escala aplicable por el delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa”.

El tema que ha motivado la convocatoria a Tribunal Pleno, ha dividido la doctrina y jurisprudencia. El mismo se vincula al artículo 44 del Código Penal en cuanto a la reducción de la pena en el caso de la tentativa, vale decir, la fijación de los límites mínimo y máximo previstos por dicha norma.

La preocupación —reiterada en años, ya que no obstante las modifica-ciones que ha sufrido la norma, no se ha logrado la fijación de los límites mínimo y máximo a aplicar— de la doctrina nacional y de la jurisprudencia en sus distintas expresiones no han podido plasmar una solución unifor-me ya que subsisten varias opiniones al respecto; resultando útil señalar a modo de ejemplificativo las principales variantes que se han dado en la resolución de casos concretos:

1) Sebastián Soler publicó en su obra principal que la pena individualizada hipotéticamente por el juez para el delito si este se hubiere consumado, sería disminuida en un tercio o en la mitad. El autor expresa que: “la forma correcta para fijarla envuelve un procedimiento hipotético, por el cual el juez debe determinar en abstracto, dentro de la escala respectiva, la pena que conforme a las circunstancias de los artículos 40 y 41 del Código Pe-nal, hubiere correspondido; una vez efectuada esa operación mental —no tiene por qué ser expresada en la sentencia— fijar la pena que corres-ponde a la tentativa disminuyendo un tercio como mínimo, o una mitad


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como máximo”, y al ejemplificarlo argumenta que: “en el homicidio, el juez debe primero ver cual es la pena que al delito consumado habría co-rrespondido entre 8 y 25 años; una vez elegida debe disminuir un tercio de ella, y a lo más, la mitad, según las características de la tentativa” (Derecho Penal Argentino, T. II, 1953, págs. 240/241).

2) González Roura, Malagarriga, oderigo y numerosa jurisprudencia, esta-blecen que la pena en abstracto para el delito consumado debe disminuir-se en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo.

3) otro criterio consiste en que la disminución debe hacerse en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo; y esta tesis está sustentada por Ri-cardo C. Núñez (Manual de Derecho Penal, Parte General, pág. 273).

4) La posición sustentada por Eugenio Zaffaroni admite que el mínimo debe establecerse en dos tercios y el máximo a la mitad (Tratado de Dere-cho Penal, Parte General, pág. 340). Esta postura es compartida por Jorge De la Rúa, quien dice que éste es el criterio que “informa la parte especial incluso el artículo 44 parágrafos 2° a 4°: formular las escalas mencionando primero el mínimo y después el máximo. Si a ello se agrega la premisa ya sentada de que la escala de la tentativa es abstracta y autónoma y que se realiza sobre la base de la escala del delito consumado, la conclusión es ineludible; el mínimo de la escala del delito consumado se reduce a los dos tercios y el máximo a la mitad” (Código Penal Argentino, Parte Gene-ral, págs. 601/602).

Mi opinión sobre el criterio con el que debe resolverse en caso concreto sobre el artículo 44 del Código Penal ha sido plasmada en reiteradas opor-tunidades en que la Sala que integro se ha expedido sobre el particular.

Son muy atendibles las opiniones que sustentan tratadistas como los que he referenciado supra; pero también son atendibles las que vierten otros doctrinarios que argumentan por una posición no coincidente con la de ellos, aunque algunas aparezcan apoyadas por nutrida jurisprudencia de los tribunales de nuestro país.

Debemos tener en cuenta, que tanto a nivel legislativo, como doctrina-rio y jurisprudencial, siempre han existido problemas en el derecho penal argentino para determinar la escala penal aplicable para la tentativa de delitos con penas divisibles de reclusión o prisión.

El problema no es nuevo y se remonta al Código Penal de 1886, el que siguiendo el modelo del Proyecto Tejedor, regulaba el tema, disponiendo


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que “En los demás casos la pena que corresponda al delito consumado se disminuirá desde la cuarta parte a la mitad”. La fórmula —luego refor-mada—, pese a su indeterminación no motivó las polémicas que hoy se conocen alrededor de la pena para el delito tentado.

Luego de la sanción del Código Penal de 1921, la escala fue regulada en el artículo 44 primer párrafo, y no solo no desaparecieron los problemas con el texto actual, sino que aumentaron con las distintas lecturas dogmáticas que hicieron los autores y las interpretaciones de los jueces.

Vista la vasta línea argumental para la consideración de la pena que debe establecerse para el delito tentado, es dable reproducir la versión que se da por el artículo 44 del Código Penal que expresa “...la pena...se disminuirá de un tercio a la mitad”. La redacción de la norma vista desde su integración formativa, conceptualmente no dice que la pena se disminuirá “en un tercio a la mitad”, sino que consigna lo reproducido “de” un tercio a la mitad, y adentrándonos en nuestra lógica idiomática para desmenuzar el texto en análisis se tendrá que aceptar que al decir “de” y no “en”, pocas dudas podía caber sobre cual debe ser la inter-pretación definitiva.

Nuestro idioma rico en giros idiomáticos exige el cuidado de la aplica-ción justa para definir situaciones como la que nos convoca, y atento la utilización de los términos en que se redacta el artículo en cuestión, no podemos contribuir a la confusión.

Ante lo expuesto, puedo agregar que el criterio interpretativo para la fija-ción de la sanción aplicable en caso concreto en delitos tentados, será el tercio del mínimo y la mitad del máximo. De tal forma —reitero— me he expedido reiteradamente en la Sala que integro, en oportunidades que se han resuelto causas concernientes al tema traído a consideración.

En tal sentido emito mi voto.

VoTo DEL DR. SUáREZ:

A la misma cuestión el señor Vocal, doctor Suárez, dijo:

1º) Haciendo un poco de historia judicial sobre el tema de la pena a impo-ner en el supuesto de la tentativa, se registran algunas resoluciones en la década del ‘80, dictadas cuando integraba la Sala Tercera de esta Cámara con los doctores Carlos Ernesto Municoy y ángel D’Andrea, en las que la pena se determinaba a partir de un tercio del mínimo y hasta la mitad


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del máximo, postura que también se aplicara en algunos pronunciamien-tos posteriores de este Tribunal con otra integración (Libro de Fallos nº 1, fº 252; Libro de Fallos nº 3, fº 33/36; Libro de Fallos nº 3, fº 382; Libro de Fallos nº 4, fº 222; Libro de Autos nº 3, fº 91/92).

La doctrina y la jurisprudencia nacionales, mientras tanto, se inclinaba casi mayoritariamente por otra tesis, la de la reducción en un tercio del míni-mo, es decir, que la pena se individualiza entre los dos tercios del mínimo y la mitad del máximo.

Nuestra antigua postura tenía corroboración con la opinión de, entre otros, la Cámara Segunda de Apelación de La Plata, Sala III (Resolución del 21 de agosto de 1979, Registro 143, Luego Acuerdo Plenario, citado en el Código Penal de ossorio y Florit, Editorial Universidad, Bs. As., 1999, pág. 117; también del mismo Tribunal in re: “Ramos, José A.”, del 28-4-78, publicado en SP La Ley, 979, pág. 130) y, entre la doctrina, con la posición de Vázquez Iruzubieta (aunque el autor arranque de otro presupuesto al partir de la aplicación de una pena al caso concreto), (aut. cit.; “Código Penal comentado”, t. I, Plus Ultra, Bs. As., 1969, pág. 245/246).

También incidió en la fijación de aquél criterio de la Sala la opinión de Núñez en su tratado, donde sostuvo que “el artículo 44, § 1º, establece, en realidad, una escala penal abstracta que, como en general se dice res-pecto de una escala penal, va de un tercio del mínimum de la pena esta-blecida por la ley para el correspondiente delito consumado, a la mitad del máximum del mismo delito” (aut. cit. “Derecho Penal Argentino -Parte General”, t. II, omeba, Bs. As., 1960, pág. 469), aclarando luego que se trató de un error que rectificó al publicar el “Manual de Derecho Penal -Parte General-“ (Lerner, Córdoba - Bs. As., 1972, pág. 265), precisando su terminología en su obra posterior “Las disposiciones generales del Códi-go Penal” (Lerner, 1988, pág. 178).

Por último, sostuvimos aquella posición por considerarla la más restrictiva y benigna para el imputado, si bien cabe reconocer que ello no constituye un criterio interpretativo “strictu sensu”.

Al reanalizar la cuestión con motivo de este pleno he tenido oportunidad de releer el artículo de Elbert sobre el tema, donde el autor afirma que sobre la corriente interpretativa que aplicábamos no ha encontrado fallos que la sustenten (ELBERT, Carlos Alberto; “El problema del cómputo de la pena en la tentativa” -comentario al fallo nº 71.192 de la CNCrim. Y


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Correc., Sala V, del 27/8/74, en La Ley t. 156, pág. 700), lo que marca la soledad de aquél criterio.

Por su parte, Zaffaroni, historiando en los antecedentes legislativos, afirma que “el primer antecedente argentino es el inciso 3º del art. 20 del Código de Tejedor, que decía: ‘En los demás casos de penas privativas de liber-tad por cierto tiempo, el mínimum de la pena señalada contra el crimen consumado, se disminuirá en la cuarta parte o la mitad, sin que pueda nunca pasar de este límite’. Reproduce sin mayores alternativas el código de Baviera (art. 60 III). El inc. 2º del art. 12 del código de 1886 disponía: ‘En los demás casos, la pena que corresponda al delito consumado se dismi-nuirá desde la cuarta parte a la mitad’. Aquí fue, como puede observarse, donde se introdujo la confusión que aún reina, la que se agravaba por un párrafo final que hacía alusión a ‘grados de pena’” (aut. cit.; “Tratado de Derecho Penal -Parte General-”, t. V, Ediar, Bs. As., 1988, pág. 338).

Por otra parte, en la obra que comparte con Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, sostiene Zaffaroni que “la tesis más limitativa dentro de las que consideran que el tercio y la mitad deben entenderse referidos a los extre-mos de la escala abstracta de pena para el delito de que se trate, sería la que considerase que la pena debe ser un tercio del mínimo y la mitad del máximo o viceversa, pero la resistencia semántica de la expresión legal se disminuirá de no soporta el análisis de estas variables.” Continúa señalan-do “que una variable dentro de la tesis del mínimo y máximo de la escala abstracta, y que sería más restrictiva de punibilidad (...), sería entender que la pena a imponer debe individualizarse entre un tercio del mínimo y la mitad del máximo o la mitad del mínimo y un tercio del máximo, pero se trata de un camino hermenéutico prohibido ya que excede la resistencia semántica del texto legal” (ZAFFARoNI, E.-ALAGIA, A.- SLoKAR, A.; “De-recho Penal -Parte General-”, Ediar, Bs. As., 2000, pág. 958).

Con tales antecedentes sobre el tema, en especial el claro enfoque del autor citado, y luego del estudio realizado, me inclino por abandonar el criterio que sustentara y adherir al mayoritario, sostenido por prestigiosos autores como Jorge de la Rúa, Elbert, Terán Lomas, Núñez (luego de su rectificación), etc.; calificada doctrina para la que, como diría el primero nombrado “es la posición correcta, por dos razones: a) el sentido gra-matical de las expresiones ‘de’ y ‘a ‘, que están referidas, como ‘desde’ y ‘hasta’, a la ‘disminución’ no a la escala resultante. Es decir, se disminuye desde un tercio del mínimo hasta la mitad del máximo: no se disminuye a


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un tercio del mínimo” (DE LA RÚA, Jorge; “Código Penal Argentino -Parte General-”, 2da. edición, Depalma, Bs. As., 1997, pág. 787).

2º) Conforme la doctrina mencionada, entiendo en relación a la interpre-tación que debe asignarse a la palabra “correspondería” del artículo 44, primer párrafo, del Código Penal, que esta expresión refiere a que debe tenerse en cuenta una escala abstracta, lo que nos aleja de cualquier análi-sis previo de determinación de la pena en el caso concreto para establecer la que correspondería a la tentativa.

En segundo lugar, dado que el sistema del Código Penal fija regular-mente las escalas punitivas mencionando primero el mínimo y luego el máximo, estimo que la disminución de un tercio debe efectuarse del mínimo y la de la mitad debe hacerse, a su vez, del máximo, con lo que se excluye la conocida dificultad de graduación punitiva que presentara la tesis de disminución del tercio del máximo respecto a los delitos de homicidio simple y calificado.

Sobre la base de lo expuesto, reitero que la interpretación generada por Núñez en la rectificación de su criterio, que cuenta con el apoyo de De la Rúa y demás autores citados, así como de mayoritaria jurisprudencia, es la que más consulta las exigencias hermenéuticas gramaticales y una mayor coherencia con el sistema de determinación de las penas efectuado por el legislador en el código vigente.

Por ello, respondo al cuestionamiento que se efectúa el plenario afirman-do que la interpretación correcta del art. 42 del Código Penal, a efectos de establecer la escala aplicable por delito conminado con pena temporal privativa de la libertad y en grado de tentativa es la que le correspondería en abstracto al delito consumado disminuida en un tercio del mínimo y en la mitad del máximo. Así voto.

VoTo DEL DR. oLAZáBAL:

Conforme a la convocatoria formulada, estamos llamados a pronunciarnos respecto a cómo debe establecerse la escala penal aplicable a un delito tentado, cuando el mismo está conminado con pena temporal privativa de libertad.

Sobre la correcta interpretación del artículo 44 del Código Penal, al que remite el artículo 42 del mismo cuerpo legal, hubo diversos debates aun-que no todos giraron sobre la escala punitiva misma.


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Uno aludía a la base sobre la que se debía aplicar la escala reducida de la pena de la tentativa, otro a la propia forma de configurar la escala.

El primero de los aspectos ya ha sido prácticamente superado. Se suscitó el mismo a partir de la postura de Sebastián Soler propiciando que la pena se fijara en el caso concreto, determinando primero cuál sería la pena aplicable para el delito consumado, para recién luego practicar la reducción pertinente. La inmensa mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia —donde me encuen-tro— se opuso a la aceptación de la tesis, apreciando que es imposible pen-sar en una pena para un delito consumado, cuando lo que ocurre es precisa-mente que el delito no se consumó, dato éste que obsta a la aplicación de las pautas individualizadoras de la pena brindadas por el propio Código Penal.

Se impuso así casi unánimemente la idea de que había que conformar una pena abstracta para el delito tentado, y de tal modo la discusión se centró en torno a lo que había que entender que decía el artículo 44 del Código Penal al aludir a que la pena “... se disminuirá de un tercio a la mitad...”.

Fundamentalmente dos interpretaciones se dieron —hubo otras que sin embargo son enmarcables en éstas—, una, la más gravosa, que estimaba que la pena debía reducirse en un tercio de su máximo y en la mitad de su mínimo, otra, más benigna, que señalaba que debía reducirse en un tercio de su mínimo y en la mitad de su máximo.

La objeción efectuada a la primera interpretación, relativa a que con-ducía a que ante un caso en que el delito consumado merecería pri-sión temporal de 25 años, su tentativa podría tener más pena que si el delito consumado hubiera tenido prevista pena de prisión perpetua (la tentativa de homicidio simple tendría una punición máxima de 16 años, en tanto la tentativa de homicidio agravado la tendría de quince años, conforme al artículo 44 C.P., esto es, algo absolutamente ilógico), resultó prácticamente ilevantable.

De tal modo, parecía que debía imponerse inevitablemente la segunda intelección de la norma.

Sin embargo, al publicar Ricardo C. Núñez primero su “Derecho Penal Argentino” y luego su “Tratado de Derecho Penal” se consignó una ex-presión que produjo una nueva discusión.

Se señaló en tal sentido que “...la escala penal, va de un tercio del mí-nimum de la pena establecida por la ley para el correspondiente delito


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consumado, a la mitad del máximum del mismo delito....” (Tratado T- II, pg- 469, Ed- Lerner, 1978).

De lo expuesto resultaba no solo la superación de la consecuencia in-terpretativa ilógica que antes se señalara, sino además la imposición de una concepción de la norma todavía más beneficiosa para el imputado (la pena mínima ya no se le reducía en un tercio sino a un tercio, en tanto el máximo quedaba en la mitad).

Sin embargo, el propio Núñez se ocupó en su “Manual de Derecho Penal - Parte General” (Lerner-1972- pg. 265) de aclarar que la expresión había sido errónea (ver nota 31, al pié de la página citada) y que la escala penal “...es la del delito consumado disminuido en un tercio en su mínimo y en la mitad en su máximo...” corroborando posteriormente tal posición en su li-bro “Las disposiciones generales del Código Penal” (Lerner-1988, pg- 178).

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poder judicial - saij · 2015. 9. 27. · isbn: 978-987-45036-7-1 isbn: 978-987-45036-8-8 fallos...

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