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1Sobre las reformas penales habidas durante la Repblica de Weimar informa cualquier Manualo Tratado de Derecho penal alemn: vase, por ejemplo, entre los traducidos al castellano, Jescheck,Tratado de Derecho penal, traduccin de Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1982, vol. 1, pg. 138;y entre los ms recientes, Roxin, Strafrecht, 1992. pg. 58.

2Sobre los Proyectos de Cdigo penal habidos en la Repblica de Weimar, vase, adems de laexposicin resumida de los Tratados de Jescheck y Roxin citados en la nota 1, especialmente el trabajodactilografiado de Lieselotte Jelowick, Zur Geschichte der Strafrechtsreform in der WeimarerRepublik, Halle (Saale) 1983, quien, desde la perspectiva de la entonces Repblica DemocrticaAlemana, ofrece una visin bastante crtica y negativa de estos Proyectos. 3En este sentido, vease, por ejemplo, los trabajos de Arthur Kaufmann y Jrgen Baumann, enGedchtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gttingen, 1968.

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POLTICA CRIMINAL Y DOGMTICA

JURDICO-PENAL EN LA REPBLICADE WEIMAR

La Repblica de Weimar tuvo una doble repercusin en el Derecho penal de sutiempo. Por un lado, llev a cabo una revisin del Derecho penal anterior a la

Primera Guerra Mundial, modificando en profundidad la pena de multa, creandoun Derecho penal especial para jvenes delincuentes, reformando el sistemapenitenciario e introduciendo la cancelacin de antecedentes penales para

conseguir la rehabilitacin del delincuente1. Muy importantes fueron tambin los trabajos enpro de una reforma total del Derecho penal, que cuajaron en una serie de proyectos deCdigo penal: el de 1919, que no era ms que una reelaboracin del de 1913; el de 1922,obra del entonces ministro de Justicia Gustav Radbruch, que acoga los postulados de laEscuela Moderna de von Liszt; el de 1925, el de 1927 y el de 1930, este ltimo elaboradopor una comisin parlamentaria bajo la presidencia de otro penalista, W. Kahl2. Ninguno deellos lleg a convertirse en Cdigo penal, aunque s influyeron en reformas posteriores yalguno de ellos, como el de Radbruch de 1922, constituyera la base de los movimientosprogresistas de reforma penal en Alemania que cuajaron en el Proyecto Alternativo de 19663.


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4Constituyendo el llamado sistema clsico de la teora del delito (as. por ejemplo, Jescheck,Tratado cit. nota 1, pg. 274). Una exposicin de la evolucin de la teora del delito, a partir de esemomento, se encuentra en cualquier Manual o Tratado de Derecho penal alemn o espaol; un resumende la misma y mi propia exposicin al respecto en: Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal,Barcelona, 1975, pg. 168 y ss.; tambin Muoz Conde/Garca Arn,Derecho penal. Parte General,Valencia, 1993, pgs. 191 y ss. 5Vase bibliografa citada en nota anterior e infra, notas 44 a 48. 6La distincin se encuentra en Dilthey y es acogida en la filosofa por Rickert, Ciencia cultural y ciencianatural, traduccin de Garca Morente y prlogo de Ortega y Gasset, 2. ed. 1945, pgs. 23 y ss. 7El transplante del neokantismo a la ciencia del Derecho lo hizo, segn Larenz (Metodologa de la Ciencia

del Derecho, traduccin de Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1965, pg. 112), Emil Lask. Tambin GustavRadbruch puede incluirse en esta direccin metodolgica (vase por ejemplo su Filosofa del Derecho,traduccin de Medina Echevarra, Madrid, 1933, y suIntroduccin a la Fi losofa del Derecho,traduccin deWenceslao Roces, 4. ed., Mjico, 1974). Para una exposicin de conjunto del pensamiento de este autor, apartede los trabajos recogidos en el citado en nota 3, vase Baratta, Relativismus und Naturrecht im Denken GustavRadbruclis, en ArchRSPh, 1959, 505. Sobre la influencia del neokantisino en la Ciencia del Derecho penalalemn, vase Baratta,Positivismo e scienza del diritto penale, Miln, 1966; Muoz Conde,Introduccin cit.,

pgs. 112 y ss.

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Por otro lado, la Ciencia alemana del Derecho penal alcanz en aquella poca supunto lgido, elevando a las ms altas cotas de elaboracin intelectual la estructura

dogmtica de la teora del delito, cuyas bases haban sentado ya a principios de siglo VonLiszt y Beling4. Nombres como los de Radbruch, M. E. Mayer, o Mezger, aplicando unametodologa propia de las ciencias del espritu, en la lnea marcada ya por la Escuelasudoccidental alemana del neokantismo (Windelband, Stammler, Rickert y Lask), elaboraronun sistema de la teora del delito en el que cada una de sus categoras bsicas (tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad) se referan a valores especficos derivados de los fines delDerecho penal, que el penalista tena que comprender, y no simplemente observar odescribir5. El neokantismo, en un intento de superacin del concepto positivista de ciencia,trat de fundamentar el carcter cientfico de la actividad jurdica, distinguiendo entreciencias de la naturaleza y ciencias del espritu6. Tanto unas como otras, decan los

neokantianos, son autnticas ciencias porque tienen un objeto determinado y un mtodo parainvestigarlo que les es propio, pero precisamente por eso difieren entre s. Las ciencias dela naturaleza estudian su objeto desde el punto de vista causal explicativo, y las ciencias delespritu estudian el suyo empleando un mtodo comprensivo referido al valor. La Cienciadel Derecho se incluye entre estas ltimas, porque, en sus esfuerzos por conocer el Derechopositivo, objeto de su investigacin, tiene que acudir a una valoracin7.

La influencia de esta corriente filosfica en la Ciencia alemana del Derecho penalde la poca de la Repblica de Weimar fue considerable


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8 Sobre esta concepcin dualista de la Ciencia del Derecho penal, vase Muoz Conde,Introduccin cit.. pgs. 101 y ss. 9Cfr., por ejemplo, su Kriminalpolitik und ihre kriminologischen Grundlagen, 1934 (haytraduccin espaola de Rodrguez Muoz, con el ttulo de Criminologa, 1942).

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y supuso un impacto muy beneficioso, al dividir el estudio del delito en dos vertientesdistintas con el mismo rango cientfico: la causal-explicativa (criminolgica), por un lado,

y la comprensiva-axiolgica (dogmtica), por otro. La Criminologa y la Dogmticaquedaban as perfectamente delimitadas, sin supeditarse la una a la otra, manteniendo cadauna su importancia y su autonoma. El penalista, liberado del positivismo criminolgico quepor un momento haba amenazado la propia existencia de la elaboracin ju rdico-dogmticadel Derecho penal, poda dedicar sus afanes a la Dogmtica jurdico-penal y dentro de ellaal perfeccionamiento del sistema de la teora del delito, verdadero banco de pruebas detodas las elucubraciones en torno a la esencia y fines del Derecho penal. La Criminologa,en cambio, quedaba en manos de cientficos naturalistas que estudiaban los mismosproblemas que los juristas desde puntos de vista y con metodologas diferentes,sociolgicas, biopsicolgicas, etc.8

Pero esta clarificacin conceptual, por otra parte tan necesaria, supuso, al mismotiempo, una separacin radical entre ambas formas de considerar los problemas penales. Deahora en adelante, Criminologa y Dogmtica jurdico-penal van a marchar cada una por sulado, sin relacin entre s, como dos mundos distintos, hablando incluso distintos idiomas.La separacin entre el ser y el valor, entre las esferas ontolgica y axiolgica, condujoparadjicamente a la Ciencia alemana del Derecho penal en la poca de la Repblica deWeimar a una esquizofrenia cientfica que repercuti luego en la actitud que muchos de lospenalistas de la poca adoptaron frente al rgimen nacionalsocialista, al que no slo miraroncon simpata, sino tambin abiertamente apoyaron con sus teoras y elucubracionesdogmticas. Un ejemplo representativo de esta actitud puede ser el caso de Edmundo

Mezger, Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Munich, cuyo Tratado deDerecho penal (1. ed. 1930) es una de las obras ms acabadas de la Dogmticaju rdico-penal de aquella poca, acogiendo los postulados tericos y filosficos delneokantismo y de las ms puras esencias de la Ciencia jurdica tradicional alemana, y que,sin embargo, posteriormente, en la poca nazi no tuvo empacho, no slo en colaborar con lareforma penal puesta en marcha por el rgimen nacional socialista, sino en dar coberturapretendidamente cientfica a leyes represivas de carcter racista y a todo un sistema basadoen la superioridad de la raza ada y la pureza de la sangre9. Pero sta no fue slo unacaracterstica


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10Vase, por ejemplo, Frommel, Los orgenes ideolgicos de la teora final de la accin,traduccin de Muoz Conde, ADP, 1989; tambin Winfried Hassemer,La Ciencia jurdico penal enla Repblica Federal de Alemania, traduccin de Hormazbal Malare, ADP 1993, pg. 44. 11Vase Jimnez de Asa, Teora jurdica del delito, 1931. Precisamente sobre estas bases redactaos despus su monumental e incompleto Tratado de Derecho penal, siete volmenes que hanalcanzado diversas ediciones, apareciendo en Buenos Aires durante el exilio del citado autor enArgentina, entre 1950 y 1970.


de algunos penalistas ya importantes en la poca de la Repblica de Weimar, sino tambinde algunos ms jvenes que comenzaron a destacar ya en pleno perodo nazi, aunque su

formacin jurdica y filosfica tuvieran su origen en la etapa anterior. Valga de cita el casode Hans Welzel, el creador de la teora final de la accin, que sin haber incididodirectamente, como Mezger, en la configuracin del Derecho penal nacionalsocialista,desarroll ya en aquella poca una concepcin terica del sistema del Derecho penal muchoms afn a la ideologa nazi que la del propio Mezger10.

Naturalmente hubo tambin penalistas en la poca de la Repblica de Weimar queno slo no cooperaron posteriormente con el rgimen nazi, sino que se opusieronabiertamente a l, hasta el punto de ser perseguidos o tener que abandonar el pas. Valga deejemplo el caso de Gustav Radbruch, el antiguo ministro de Justicia y autor del Proyecto de1922, que fue expulsado de su ctedra de Derecho penal en la Universidad de Heidelberg

por las autoridades acadmicas del rgimen nazi. Sin embargo, y curiosamente, la influenciade las ideas de Radbruch, igual que las de otro gran penalista y filsofo del Derecho, M. E.Mayer, no fue tan importante en el Derecho penal como en la Filosofa del Derecho, mientrasque la de los otros dos penalistas citados anteriormente, Mezger y Welzel, no slo fue y esimportante en la Dogmtica jurdico-penal alemana, sino en la de otros muchos pases, comoes el caso de Espaa, en donde ya incluso antes de la Guerra Civil (1936-39) se produjo unarecepcin de las elucubraciones dogmticas producidas en Alemania en los aos veinte.

Ya en 1931, Luis Jimnez de Asa, catedrtico de Derecho penal en la Universidadde Madrid y uno de los penalistas mejor informados en su poca de todas las tendencias ycorrientes metodolgicas del Derecho penal, pronunci su leccin inaugural del curso

1931-32 sobre la Teora jurdica del Delito, en la que se haca eco de las ms recientesaportaciones de la Dogmtica jurdico-penal alemana, proponiendo un sistema y unametodologa para el estudio de la teora del delito muy similar a los dominantes en esemomento en Alemania11. Hasta tal punto qued impresionado por las aportaciones


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12Vase Mezger, Tratado de Derecho penal, traduccin y notas de Rodrguez Muoz, dos

volmenes, 1. ed., 1935. 13Vase Von Liszt, Tratado de derecho penal, traduccin de Quintiliano Saldaa y Jimnez deAsa, tres volmenes, Madrid. 14Para una valoracin global de la obra de Jimnez de Asa, vase las diversas contribucionescontenidas en el homenaje que se le tribut en 1985 en la Universidad Complutense (publicado enRevista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nmero monogrfico 11, 1986). 15Antn Oneca,Derecho Penal, 2. ed., Madrid, 1986 (1. ed. 1949).


de la Dogmtica alemana del Derecho penal de la poca que mand a diversos discpulossuyos a estudiar temas como la tipicidad (Ballv) o la antijuridicidad (Guallart) a Alemania,

e hizo que otro discpulo, el ms destacado, Jos Arturo Rodrguez Muoz, tradujera en1935 la segunda edicin del Tratado de Mezger de 1933, a la que adems aadi valiosasnotas que pueden considerarse como el inicio de la Dogmtica jurdico-penal en Espaa12.Es curioso y digno de mencionarse que Jimnez de Asa asumiera con tanto entusiasmo estanueva orientacin, que despus desarrollara y ampliara en los diversos volmenes de sumonumental Tratado que public en el exilio, ya que, aunque formado en Alemania en elseminario de Derecho penal que diriga en Berln a principios de siglo Franz von Liszt, cuyoTratado de Derecho penal tambin verti al espaol13, se haba inclinado ms hasta esemomento por la orientacin sociolgica y poltico-criminal del maestro berlins e incluso porel positivismo sociolgico de Ferri en Italia, que por la Dogmtica jurdica. Y ello es tanto

ms destacable, cuanto Jimnez de Asa era miembro importante del Partido SocialistaObrero Espaol y fue uno de los penalistas ms influyentes en la reforma penal de la 2Repblica espaola, de cuya Constitucin, inspirada en gran parte en la de la Repblica deWeimar, fue uno de sus principales redactores. Parece, pues, paradjico que acogiera contanto entusiasmo un planteamiento jurdico ms bien conservador o propugnado por juristasclaramente conservadores. Pero igual que decamos antes respecto a Radbruch, laorientacin dogmtica comn con muchos juristas conservadores no le impeda mantener sucoherencia ideolgica que, igual que en el caso del filsofo alemn, le llev al exilio, dondemuri treinta y dos aos ms tarde sin haber podido regresar nunca ms a su patria14.

Mientras tanto, la Dogmtica jurdico-penal, de la mano de la traduccin del Tratado

de Mezger y de los discpulos de Jimnez de Asa, Rodrguez Muoz y Juan del Rosal,floreci en la Espaa de la posguerra, consolidando una teora del delito de corte causalista,en la que se inspir el Tratado de Antn Oneca15, y en cierto modo


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16Cuelo Caln,Derecho penal, Parte General, varias ediciones que van desde la primera de 1926,hasta la 18 de 1980 (tambin es autor de una parte especial, que lleg hasta la 14 ed. en 1975). 17Del Rosal, discpulo directo de Jimnez de Asa, estudi en los aos 30 en Alemania, publicandodespus de la Guerra Civil varias obras generales, entre las que destaca su Tratado de derecho penal,vol. 1 (1968), vol. 2 (1973). 18Rodrguez Devesa,Derecho Penal Espaol, Parte General, 1. ed. 1969 (hay 16. ed., puesta alda por Serrano Gmez). Tambin es autor de una Parte Especial (1. ed. en un solo volumen, 1965;hay 16. ed., 1993. puesta al da por Serrano Gmez). 19 Maurach, Tratado de derecho penal, traduccin y notas de Crdoba Roda, dos volmenes,

Barcelona, 1962. 20Welzel, Un nuevo sistema del derecho penal, traduccin y notas de Cerezo Mir, Madrid, 1966. 21En Espaa estas propuestas (eliminacin de las penas privativas de libertad de corta duracin,configuracin de la multa conforme al sistema de las cuotas-multa, introduccin del sistema vicarialen la relacin entre penas y medidas, etc.) no empezaron a ser acogidas hasta el advenimiento delrgimen democrtico, a partir de la muerte del dictador General Franco (20 de noviembre de 1975),cuajando algunas de ellas ya en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1980, y en los sucesi-


los de Cuello Caln16, Del Rosal17 y Rodrguez Devesa18 , que dominaron el panoramajurdico-penal espaol en los aos 50 y 60. Slo a partir de los aos 60, con la traduccin

del Tratado de Maurach por Crdoba Roda19 y del Nuevo sistema del Derecho penal deWelzel por Cerezo Mir20, se va introduciendo en la dogmtica jurdico-penal espaola elsistema de la teora final de la accin y la polmica entre los partidarios de sta y los de latradicional concepcin causal de la accin de E. Mezger, reproduciendo en Espaa unapolmica que haba surgido en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial y que habaservido, aparte de sus indudables repercusiones en el perfeccionamiento del sistema de lateora del delito, de pretexto para marginar, consciente o inconscientemente, los grandesproblemas poltico-criminales que se haban puesto de relieve con la reforma penalinconclusa de la Repblica de Weimar.

No fue hasta los aos 70, y coincidiendo con el final de la larga dictadura franquista,

cuando en la Ciencia penal espaola volvieron a plantearse cuestiones que ya se habanplanteado en la Repblica de Weimar y que incluso en Alemania haban quedado pospuestashasta mediados de los aos 60, por razones ideolgicas evidentes. E igual que en elRomance del Cid, se puede decir que el espritu liberal y democrtico que, en sus orgenes,tuvo la Repblica de Weimar ha ganado sus mejores batallas, tanto en Alemania como enEspaa, mucho despus de la desaparicin de dicho rgimen poltico, demostrando que lasideas bsicas que inspiraron sus proyectos de reforma del Derecho penal siguen vigentes y,en cierto modo, muchas de ellas todava sin realizar21.


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vos: Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, Proyecto de Cdigo penal de 1994. EnAlemania la reforma penal de la posguerra no comenz realmente hasta los aos 60, en los que elProyecto oficial de 1962 fue seguido en 1966 por un Proyecto Alternativo de un grupo de Profesoresde Derecho penal que en buena parte acogieron los postulados de Von Liszt y Gustav Radbruch. 22Vase Von Liszt,Der Zweckgedanke im Strafrecht,publicado originariamente enZeitschrift frdie gesamte Strafrechtswissenschaft, III, 1882, pg. 1 y ss. (recogido luego en sus StrafrechtlicheVortrge und Aufstze, tomo I, Berln 1905. pgs. 126 y ss., reimpresin de 1970, que es por dondese cita). Hay traduccin espaola de Enrique Aimone Gibson, con revisin tcnica y prlogo deManuel de Rivacoba, acompaada de un trabajo de Jimnez de Asa sobre Von Liszt, aparecida enValparaso (Chile), 1984, con el ttuloLa idea de fin en el Derecho penal. Sobre la influencia de VonLiszt en la reforma penal alemana de los aos sesenta y concretamente sobre el Proyecto Alternativode 1966, vase el trabajo de Roxin, Franz Von Liszt y la concepcin poltico-criminal del ProyectoAlternativo, enProblemas bsicos del Derecho penal, traduccin de Luzn Pea, Madrid, 1976,

pgs. 37 y ss. (publicado originariamente en el nmero dedicado a Von Liszt en laZeitschrift fr diegesamte Strafrechtswissenschaft, 81 (1969), pgs. 613 y ss.). De la extensa bibliografa existentesobre el pensamiento de Von Liszt, me remito especialmente al trabajo de Monika Frommel,Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, Berln, 1987, pgs. 17 y ss.


Dentro de las muchas aportaciones que la Ciencia alemana del Derecho penal de laRepblica de Weimar hizo a la Poltica criminal y a la Dogmtica jurdico-penal, me voy a

ocupar fundamentalmente del tratamiento de los delincuentes habituales y del concepto deculpabilidad, ya que los planteamientos que entonces se hicieron de estas cuestiones haninfluenciado en gran manera la evolucin posterior de la Poltica criminal y la Dogmticajurdico-penal tanto en Alemania como en Espaa, y porque, adems, reflejan del modo mscontundente las contradicciones del Derecho penal y del modelo democrtico liberal burgusdel Estado de Derecho que sirvi de base a la Repblica de Weimar.

A) Una de las aportaciones ms significativas de los Proyectos de Cdigo penalhabidos en la Repblica de Weimar al Derecho penal posterior fue, sin duda, la regulacinunitaria de las medidas de seguridad posdelictuales, entronizando un sistema dualista o de

doble reaccin sancionatoria; frente al autor del delito culpable la consecuencia principal esla pena; frente al autor del delito, culpable o inculpable, pero peligroso, la medida deseguridad, aplicada conjuntamente o como sustitutivo de la pena.

Con ello procura darse, a grosso modo, respuesta a los tres tipos de delincuentes enbase a los cuales haba cuarenta aos antes diseado Von Liszt su sistema de sancionespenales22; la pena, simplemente intimidatoria o admonitoria para el delincuente ocasional; lamedida de seguridad y correccin para el delincuente peligroso pero


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23La expresin es de Calvi, en el prlogo a la edicin italiana de la obra de Von Liszt, citada ennota anterior (vase el prlogo de Rivacoba citado en nota anterior, pgs. 12 y ss. 24Von Liszt, Straf. Vortrgecitado en nota 22, I, pg. 167.


corregible; la complementacin de la pena por la medida hasta convertirla en una especie depena indeterminada para el delincuente peligroso incorregible.

Sin embargo, este sistema de medidas de seguridad que, con ms o menos variantes,se acoge en los Proyectos de 1922, 1925, 1927 y 1930, no se convirti en Derecho vigentehasta 1933, en pleno perodo nazi, con la Ley sobre el delincuente habitual de 29-11-1933,que lo introdujo en el Cdigo penal. Es curioso que, cuando se habla de esta Ley, todo elmundo en Alemania procura destacar que su elaboracin y los trabajos preparatorios a lamisma se llevaron a cabo en el perodo anterior, es decir, en la Repblica de Weimar. Nose sabe muy bien si ello se debe a un intento de desactivar el abuso que de la misma se hizoen el perodo nazi o, sibilinamente, para indicar que muchas de las ideas que fructificaronen este perodo se haban incubado ya en la etapa anterior. Sea por una u otra razn, lo ciertoes que, por ejemplo, en el Proyecto de Radbruch las medidas ocupaban ya un lugar

importante (pargrafos 42 a 62) y, como destaca el propio Radbruch, no tanto para darrespuesta al necesario control de los inimputables o semiinimputables que, por susanomalas mentales, requeran del ordenado tratamiento y aseguramiento de su peligrosidad,sino para dar respuesta a una de las preocupaciones que ya Von Liszt haba sealado comouna de las tareas poltico-criminales ms urgentes de realizar: el control de los delincuenteshabituales, por tendencia, reincidentes.

Conocidas son las duras palabras que tan ilustre penalista, calificado como liberalde izquierdas23, maestro de Radbruch y de Jimnez de Asa, dedic a este tipo dedelincuentes en su Programa de Marburgo de 1882:

Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, as el cncerde los cada vez con mayor rapidez crecientes delincuentes habituales penetra ennuestra vida social (...). Se trata de un miembro, pero del ms importante ypeligroso, en esa cadena de fenmenos sociales patolgicos que acostumbramos allamar con el nombre global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidosde ambos sexos y alcohlicos, estafadores y gentes del mundo galante en el msamplio sentido de la palabra, degenerados psquicos y fsicos. Todos ellos formanun ejrcito de enemigos bsicos del orden social, en el que los delincuenteshabituales constituyen su Estado Mayor24.


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25Von Liszt, ebenda, pg. 170. 26Von Liszt, ebenda, pg. 173. 27Binding, Prlogo a su Grundriss des Strafrechts, AT, 1906. Sobre Binding y la lucha deescuelas, puede verse la obra de Frommel ci tada en nota 22, y Kgler,Die zeitliche Unbestimmheitder freiheitsentziehender Sanktionen des Strafrechts, Frankfurt am Main, 1988, pg. 38.


Como solucin penal para este tipo de delincuentes, Von Liszt propone:

La prisin perpetua o, en su caso, de duracin indeterminada, en camposde trabajo, en servidumbre penal, con estricta obligacin de trabajar y con elmximo aprovechamiento posible de la fuerza de trabajo; sin excluir como penadisciplinaria la pena de azotes, y con la consiguiente prdida obligatoria y duraderade los derechos civiles y polticos, para marcar el carcter deshonroso de la pena.El aislamiento individual slo operara como sancin disciplinaria, en celda oscuray con estricto ayuno25.

Naturalmente, con este tipo de sanciones penales, la pena de muerte es para VonLiszt innecesaria: una vez que los incorregibles son inocuizados, la pena de muerte es

superflua26.No menos duras fueron las palabras que dedic a este problema el otro gran

penalista alemn de finales del siglo XIX y principios del XX, Karl Binding. Sabido es queeste autor no era partidario de la pena indeterminada que propona Von Liszt para losdelincuentes habituales. Como representante cualificado de un Derecho penal retribucionista,de una concepcin de la pena desprovista de todo fin preventivo, rechazaba que sta serebajase al nivel de una simple medida de seguridad:

La pena es otra cosa, algo y ms noble -deca Binding-. Lo que hay quehacer es configurarla de un modo ms contundente contra la reincidencia criminaly utilizarla como forma de inocuizacin de la ralea criminal, agravndola incluso,

si hiciera falta, en caso de reincidencia hasta la prisin perpetua o la pena demuerte27.

Como se ve, las diferencias entre ambos autores, que dieron lugar a la famosalucha de Escuelas, eran ms nominalistas que de contenido. Lo que Von Liszt pretendacon su tipologa de autores era la inocuizacin de los que consideraba incorregibles; loque Binding defenda con su Derecho penal retributivo era exactamente lo mismo, peroexasperando la gravedad de la pena, basando la ms contundente reaccin penal (prisinperpetua o incluso la


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28Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), publicado en 1952 con unprlogo de Thomas Dehler y una introduccin de Eberhard Schmidt, pag. 57.


pena de muerte) en una mayor culpabilidad del sujeto o en ideas abstractas de nobleza yexaltacin del concepto de pena. Pero la finalidad ltima es en ambos autores la misma y,

por lo dems, bastante clara.Y si todo ello se haba propuesto por los ms cualificados penalistas del momento,

en pleno perodo de expansionismo militar, econmico y poltico del Segundo ImperioAlemn, con Bismarck a la cabeza, puede imaginarse lo que pensaran al respecto lospenalistas y pol ticos reaccionarios o ms conservadores cuarenta aos despus, tras lahumillante derrota alemana de la Primera Guerra Mundial y el no menos humillante Tratadode Versalles, con un pas arruinado, con millones de desempleados y con un aumento de lacriminalidad hasta entonces inimaginable en la muy civilizada y disciplinada Alemania delCanciller de Hierro y del Emperador Guillermo II. Por eso, no es extrao que el propioRadbruch, miembro del Partido Socialdemocrtico, ministro de Justicia en 1922 con el

Canciller Wirth, se viera obligado a dar una respuesta que podemos calificar de eclcticaa este problema en su famoso Proyecto, en una lnea que ya haba sido ms o menosclaramente acogida en los Proyectos anteriores, siguiendo en esto la propuesta que habahecho el suizo Carl Stoos en su Anteproyecto de 1896, es decir, el famoso dualismo osistema de doble va. A este respecto dice Radbruch en la Fundamentacin de su Proyecto 28:

El Proyecto propone una contundente intervencin contra la delincuenciahabitual, an mayor contra la profesional, que, como consecuencia de la guerra, haadoptado las formas ms amenazantes. Quien, por su repetida reincidencia, seconvierte en un delincuente habitual peligroso para la seguridad pblica, puede ser

castigado en el Proyecto con severas penas de prisin que pueden llegar, en casode delitos menos graves, a cinco aos y, en caso de delitos graves, hasta los quinceaos.

Aqu se prev, por tanto, un marco penal especial contra una determinadaclase de personas, sin consideracin a la clase de delito; en la medicin de la penael hecho retrocede completamente ante el autor. Pero el Proyecto no se da porsatisfecho con esta agravacin, aunque limitada, de la pena, y posibilita que losdelincuentes citados en el pargrafo 77, que no son corregidos por la pena de prisinagravada, sean retenidos


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29Vase Introduccin de Schmidt citada en nota anterior, pg. XXI. 30Schmidt, ebenda, pg. XXII.


para seguridad de la sociedad, una vez cumplida la pena, imponiendo uninternamiento de seguridad por un tiempo no determinado en un principio (pargrafo

45).El Proyecto no ha acogido, en cambio, la sentencia indeterminada.

Cuando se impone una pena, la duracin de la misma debe determinarse ya en lasentencia. Pero la idea fundamental de la sentencia indeterminada, hacer dependerla mayor o menor duracin de la pena de prisin del efecto que tenga su ejecucinen el condenado, encuentra, sin embargo, suficiente consideracin en el Proyecto.El internamiento por tiempo indeterminado que el Proyecto rechaza para las penasencuentra, en cambio, amplia acogida en las medidas de seguridad.

Como bien dice Eberhard Schmidt, en la introduccin al Proyecto de Radbruch que

se public en 195229, la actitud fundamental de una ley sobre el sentido y misin de la pena,se deduce con especial claridad de la posicin que adopte en la cuestin de la relacin entrepenas y medidas de seguridad. Especialmente relevante es la respuesta que la ley d a lacuestin del delincuente habitual peligroso. Comprensible es, sin embargo, dice Schmidt,que frente a este problema central de la Poltica criminal y la Dogmtica jurdico-penal elministro de Justicia, Radbruch, no poda sentirse tan libre como el intelectual GustavRadbruch30, justificando as, de algn modo, la propuesta del proyecto Radbruch decombinar la agravacin de la pena con la custodia de seguridad indeterminada para losdelincuentes habituales. De todos modos, como el propio Schmidt advierte, el dualismoextremo a que este sistema conduce es atenuado por el pargrafo 48 del Proyecto que

permite el intercambio vicarial entre la pena y la custodia de seguridad: Si se impone lacustodia de seguridad junto con la pena, el Tribunal puede ordenar que la custodia secumpla en lugar de la pena. En tal caso, el condenado deber permanecer internado en elestablecimiento el tiempo que hubiera durado la pena.

Este sistema que, como dice Schmidt, todava determin el Proyecto de 1925, fueabandonado en los Proyectos de 1927 y 1930, adoptndose en la definitiva ley de 1933 unestricto dualismo, tras el cual se oculta la fatal palabrera nacionalsocialista de la funcinexpiacionista de la pena, que no poda ser perjudicada por la funcin de seguridad de lacustodia. Pero debe sealarse con toda claridad que el nacional socialismo pervirti elsentido de la idea de


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31Schmidt, ebenda, pg, XXXIII, nota 44. 32Jescheck, Tratado citado nota 1, pg. 1112, citando a Exner. 33Hellmer,Der Gewonheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung 1934-1935, Kiel, 1961.El director de este trabajo de investigacin de Hellmer, el prestigioso penalista de Kiel Hellmuth

Mayer, dice en su Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962, pg. 163, nota 13: No se puedesaber ya cul era el nmero de los condenados a internamiento de seguridad en 1945. Quiz fueranunos 15.000. Segn el escrito de la defensa de los funcionarios ministeriales obligados a cooperar,aproximadamente unos 9.000 internados fueron entregados, de los que unos 8.000 podan habermuerto. 34Frommel, La lucha contra la delincuencia en el Nacionalsocialismo, traduccin de MuozConde, enEstudios penales y criminolgicos, XVI, Santiago de Compostela, 1993, pg. 5 y ss.


expiacin, convirtiendo este concepto tico en pantalla de su terror penal31.Una buena prueba de todo ello es el uso que hizo el nacionalsocialismo de esta

custodia de seguridad:Hasta 1939 se impuso la custodia de seguridad a ms de 1.000 personas por

trmino medio al ao e incluso en 1938 hubo un da en el que se encontraban sometidas aesta medida casi 4.000 personas32. Segn Hellmer33, entre 1934 y 1942 fueron condenadasa este internamiento de seguridad ms de 16.000 personas.

Probablemente -dice Monika Frommel34- fueron enviadas a campos de

concentracin, aunque hasta hoy apenas nadie se acuerde de los llamadoscriminales asesinados en esos campos de exterminio, ya que no se les consideravctimas del nacionalsocialismo, ni son identificados como grupo. Ello explica

tambin que esta Ley contra delincuentes habituales no sea considerada ni siquierahoy como un ejemplo caracterstico de la poltica criminal nacionalsocialista.

Pero si se recuerdan las palabras de Von Liszt y Binding, se comprender por quse ha dado esa impresin a las generaciones venideras: ciertamente, no hay tantas diferenciasentre lo que estos autores decan respecto a los delincuentes habituales y la praxis penal quese llev a cabo al hilo de estas ideas, treinta o cuarenta aos ms tarde, por la Justicianacionalsocialista, sin que las preocupaciones y reservas adoptadas por Radbruch en suProyecto sirvieran, en algn modo, de freno a la misma. Incluso todava en los aos treinta,la praxis penal nacionalsocialista recibi los refuerzos tericos del representante del ala

derecha de Von Liszt, Franz


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35Exner, Die Reichskriminalistik von 1934 und die Entwicklung der Kriminalitt seit derNationalen Revolution, MSchr. Krimbiol., 1938, pg. 336. 36Mezger, Dic Straftat als Ganzes, enZeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft, 57,1938, pg. 675 y ss. 37Vase Frommel, ob. citada en nota 34, pg. 52 y ss. 38Vase Jimnez de Asa, La Ley de Vagos y Maleantes, un ensayo legislativo de peligrosidadsin delito, enRevista General de legislacin y Jurisprudencia, 1933. Este ley fue sustituida, en plenadictadura franquista, por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social de 1970, justamente criticada

por la doctrina espaola desde su promulgacin, y que an no ha sido derogada formalmente (vase

Muoz Conde,Las medidas de seguridad, eficacia y mbito de aplicacin, enLa Ley, 1991). 39En Entwurf citado en nota 28, pg. 59, atribuyendo a las medidas de seguridad una naturaleza msafn al Derecho administrativo que al penal, tanto cuando son predelictuales, como cuando son

posdelictuales. En este sentido. ya se pronunci Octker, fundador de la Asociacin Alemana deDerecho penal, quien propona una estricta separacin entre penas y medidas de seguridad, excluyendostas del Cdigo penal para regularlas separadamente en un Cdigo de seguridad (vase Octker, Diedeutsche strafrechtliche Gesellschaft, enDer Gerichtsaal, tomo 91, 1925. pgs. 321 y ss.).


Exner35, y del penalista conservador Edmund Mezger, quien con su teora de la culpabilidadpor la conduccin de vida legitim la agravacin de pena para los reincidentes36, adems

del refuerzo policial que represent el arresto policial que se aplicaba por la Gestapo alos enemigos del pueblo37.

No es por eso extrao que un penalista espaol, tambin formado en el seminarioberlins de Von Liszt, pero igualmente influenciado por el positivismo criminolgico deFerri, Jimnez de Asa, pudiera llegar a ser uno de los redactores de un engendro de Leycomo fue la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, que, adems, como su propio nombreindica, permita la aplicacin de medidas predelictuales a peligrosos sociales, vagos,maleantes, prostitutas, etc., sin exigir la previa comisin de un delito38; lo que por cierto yaconsidero con cierta simpata Radbruch en la Fundamentacin de su Proyecto39. No hay queolvidar tampoco la situacin poltica y econmico-social de la Espaa republicana de1933,

pero no deja de ser un sarcasmo y una advertencia para el fu turo que el principal uso de laLey de Vagos y Maleantes la hiciera el rgimen dictatorial de Franco que incluso lleg aperfeccionarla con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social de 1970, anformalmente vigente, mientras que Jimnez de Asa abjuraba de la misma.

En este sentido, la obra reformadora penal de la Repblica de Weimar, incluso ensu vertiente ms liberal y progresista en el Proyecto de Cdigo penal de Radbruch, tiene enmuchos aspectos el lado negativo del uso que de la misma hizo el nacionalsocialismo, que,como dice Richard Schmidt, prometi el mantenimiento de lo


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40Prlogo a Nedelmann, Thoss, Bacia, Ammann,Kritik der Strafrechtsreform, 2. ed., 1969. pg.9. 41Jelowik, ob. citada en nota 2, pg. 43. La tesis de que el nacional socialismo represent una

ruptura y no una mera modificacin de la situacin jurdica anterior (mantenida por ejemplo por Eb.Schmidt, Einfhrung die Geschichte der deutschen Strafrechtpflege, 3. ed., pg. 425 y ss.), no es,situada en un contexto poltico ms amplio, tan clara como a primera vista pudiera parecer.Ciertamente, el nacionalsocialismo elimin todos los obstculos jurdicos que pudieran oponerse a su

poltica criminal (la admisin de la analoga como fuente del derecho penal es una prueba de ello),prescindiendo completamente de los elementos caracter sticos del Estado de Derecho que s semantenan, al menos formalmente, en los Proyectos de la repblica de Weimar; pero el esprituconservador autoritario e incluso reaccionario que animaba a muchos de los penalistas de los aos 20encontr rpido acomodo en el perodo nacional socialista. As, por ejemplo, formaron parte de lacomisin de reforma del Derecho penal nombrada por el Gobierno nacionalsocial ista penalistas tan

prestigiosos como Mezger, Nagler o Kohlrausch. Y la Asociacin alemana de jueces, que durante todala Repblica de Weimar haba hecho gala de su apoliticismo, saludaba el 19 de marzo de 1933, ennombre de sus 13.000 miembros, al rgimen hitleriano, asegurndole que gozaba de su entera confianza

(cita tomada de Khl,La Repblica de Weimar, Valencia, 1991, pg. 95). En general, casi todas lasinstituciones pblicas acogieron la venida del rgimen nazi con grandes muestras de simpata yadhesin. Despus de todo, el nacionalsocialismo no lleg al poder, como otros fascismos, tras ungolpe de Estado, o fuera de los cauces previstos en la Constitucin de Weimar, sino por la propiaautodisolucin de la Repblica de Weimar, cuyos dirigentes en ese momento entregaron el podera Hitler sin ningn problema (vase Khl, ob. a. cit., pg. 322 y ss.). 42En este sentido, Frommel, ob. citada en nota 34, pg. 47 y ss.


existente, el fortalecimiento del poder estatal y el rechazo del sentimentalismohumanitario40.

No es, por eso, extrao que algn autor, como Jellowik, diga que la Poltica criminaldel nacionalsocialismo no supuso realmente una ruptura, sino una continuacin de la Polticacriminal planeada por la burguesa conservadora que finalmente ostentaba el poder en laltima etapa de la Repblica de Weimar41. Aunque esta afirmacin puede parecer exagerada,en todo caso, no cabe duda de que al nacional socialismo le vena muy bien para llevar acabo su particular Poltica criminal la fundamentacin conservadora y autoritaria que desdelos tiempos de Von Liszt se haba mantenido como un hilo conductor en los Proyectos de laRepblica de Weimar en relacin con el tratamiento de los delincuentes habituales42.Curiosamente, fue sta la primera y casi nica reforma penal importante que acometi elnuevo rgimen, pareciendo como que, una vez introducida la custodia de seguridad por

tiempo indeterminado en el sistema de las sanciones penales, ya no eran urgentes otrasreformas que, a buen seguro, auspiciadas por las nuevas tendencias del Derecho penal deautor, hubieran seguido una lnea muy similar


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43Vase Marxen,Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975. Un ejemplo caracterstico delas nuevas tendencias autoritarias que irrumpieron en el Derecho penal de aquella poca es el librode Dahm/Schaffstein,Liberales oder autoritres Strafrecht, 1933. 44La denominacin se encuentra en Jescheck, Tratado citado nota 1, pg. 276 y ss.; tambin enRoxin, Strafrecht cit. nota 1, pg. 110. 45La existencia de elementos subjetivos en el injusto concebido objetivamente fue constatada yaen 1911 por Fischer y en 1915 por Hegler, pero fue Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, en

Gereichtssaal, 89, 1924, pgs. 207 y ss., quien ms profundiz en la elaboracin terica de taleselementos. 46Mientras que en Beling,Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pg. 23 y ss., la tipicidad no tenaningn significado valorativo, en M. E. Mayer,Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1992,

pg. 10, nota 22, era ya un indicio de la antijuridicidad, y en Mezger, Tratado citado nota 12, tomo 1,pgs. 375 y ss., la ratio essendi de la antijuridicidad (el delito, para l, es la accin tpicamenteantijurdica).


a la ya iniciada con la reforma de 28 de noviembre de 1933. En este sentido, la reformapenal nacionalsocialista fue, por lo menos en sus orgenes, la culminacin de la ideologa

antiliberal y autoritaria que caracteriz a buena parte de los penalistas, jueces y profesoresuniversitarios ms importantes en el perodo de la Repblica de Weimar43.

B) El contrapeso a este Derecho penal eminentemente represivo que ya el propioVon Liszt haba preconizado contra los enemigos fundamentales del orden social, fue elconcepto de culpabilidad, que precisamente recibi su formulacin ms acabada y profundade los principales penalistas del perodo de la Repblica de Weimar.

Ciertamente, fue sta una poca en la que floreci la Dogmtica jurdico-penal,revitalizada por el influjo del neokantismo de la Escuela sudoccidental alemana. Lascategoras formales ya elaboradas anteriormente de la tipicidad, la antijuridicidad y la

culpabilidad fueron rellenadas con contenidos valorativos, dando lugar a lo que se ha dadoen llamar la teora neoclsica del delito44, en la que a partir del concepto de accin,entendida en su funcin puramente causal, se iban aadiendo las distintas categoras, cadauna con una funcin y contenido propios. La tajante separacin entre lo objetivo(antijuridicidad) y lo subjetivo (culpabilidad) queda atenuada con el descubrimiento de losllamados elementos subjetivos del injusto45. La tipicidad pasa de ser una categorapuramente formal, plasmadora del principio de legal idad en la pura descripcin del sucesodelictivo externo, a constituir un indicio de la antijuridicidad o incluso su propia esencia46.Y la antijuridicidad, entendida anteriormente como simple infraccin de la norma jurdica,se llena de contenido con el concepto de bien jurdico, cuya lesin o puesta en peligro

constituye


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47El concepto de bien jurdico proviene ya de Birnbaum, quien lo formul en 1835, pero ya VonLiszt, Tratado citado nota 13, tomo II, pg. 324, lo acogi como fundamento de su concepto deantijuridicidad material (lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos), tesis ampliamentedesarrollada por Graf zu Dohna, Hegler y Mezger (vase de este ltimo: Tratado citado nota 12, tomoI, pgs. 398 y ss. 48Vase Mezger, Tratado citado nota 12, tomo I, pg. 403 y ss. y 412, quien admite ya las causassupralegales de justificacin. 49Vase Achenbach,Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen

Schuldlehre, Berln, 1974, pg. 133. 50Vase Von Liszt, Tratado citado en nota 13, vol. II, pgs. 375 y ss. 51La psicologa de la asociacin de Herbert, Spencer y Tame pretenda, en efecto, una explicacin

puramente causal de la conducta, sin tratar de comprender los motivos; crticamente, Dilthey, Ideenber eine beschreibende und ergliedernded Psichologie, en Gesammelte Schriften, tomo V: Diegeistige Welt, 2. ed., 1957, pg. 139. Sobre estos planteamientos psicolgicos, vase mi libro:Eldesistimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, pgs. 18 y ss.


su esencial47, dando lugar a una nueva visin de las causas de justificacin48.Pero es el concepto de culpabilidad, ya previamente elaborado a finales del siglo

XIX por los neohegelianos y por Von Liszt, Binding y Merkel, el que recibe un impulsomayor y una configuracin ms acorde con las tendencias que caracterizaron a la Dogmticajurdico-penal en la Repblica de Weimar49.

Todava a comienzos de los aos 20 dominaba en la Dogmtica jurdico-penalalemana un concepto psicolgico de culpabilidad que reduca sta a la simple relacinpsicolgica entre el autor imputable y el hecho por l realizado. Si esta relacin eraintencional, la culpabilidad era dolosa; si slo era una relacin imprudente, la culpabilidad,menos grave, era culposa. Dolo y culpa eran, pues, dos especies de culpabilidad(Schuldarten) basadas en la previa normalidad psquica del autor del delito (imputabilidad)50.

Sistemticamente, esta concepcin de la culpabilidad era una consecuencia de la

estricta separacin entre el aspecto objetivo y el subjetivo del delito, que constitua la basedel sistema clsico de la teora del delito. As, mientras todo lo objetivo se inclua en elinjusto, es decir, en la tipicidad y la antijuridicidad, lo subjetivo, es decir, la relacinpsicolgica del autor con su hecho ms la imputabilidad del autor como presupuesto, seinclua en la culpabilidad.

Ello fue tambin consecuencia del pensamiento naturalista de finales del siglo XIX,que reduca el mbito de la Psicologa a los fenmenos psquicos mensurables y puramentedescriptivos, excluyendo cualquier tipo de valoracin de los mismos51.

De todo ello se deduca en Derecho penal una consecuencia dogmtica ineludible:la exclusin de la responsabilidad por el resultado o responsabilidad puramente objetiva, es


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52Vase Frank, ber den Aufbau des Schuldbegriffes, Giessen, 1907, pg. 4. 53Vase Freudenthal, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga, 1922.


decir, erradicar del Derecho penal los vestigios del antiguo versari in re illicita, excluyendola culpabilidad (o mejor, las formas de culpabilidad) cuando el resultado no era atribuible

a una actuacin dolosa o culposa de quien lo haba causado. Fue precisamente Radbruch,uno de los mximos representantes del concepto psicolgico de culpabilidad, quien llev acabo esta idea en su Proyecto de 1922, exigiendo en el pargrafo 15 que, en los delitoscualificados por el resultado, el resultado cualificante cuya produccin determina una penams grave slo pueda ser imputado cuando haya sido causado al menos imprudentemente.Una exigencia que slo se convirti en Derecho vigente en Alemania con una reforma de1953 (actual pargrafo 18 StGB), y en Espaa, tras la reforma de 1983 (arts. 1 y 6 bis b delvigente Cdigo penal).

Pero no es esta aportacin, con ser fundamental, la que ms caracteriza el conceptode culpabilidad desarrollado por la Dogmtica jurdico-penal alemana en la poca de la

Repblica de Weimar. Ya en 1907 haba destacado Reinhard Frank que la culpabilidad esms que la imputabilidad y el dolo o la culpa, ya que en la valoracin jurdica de la accinigualmente pueden ser relevantes las circunstancias concomitantes que, por ejemplo,explican por qu puede ser absuelto quien acta en estado de necesidad, aunque seaimputable y sepa lo que hace, es decir, acte con dolo. La culpabilidad, deca Frank, es msque eso; para declarar a alguien culpable por el hecho delictivo cometido es necesaria lareprochabilidad de la accin; slo teniendo en cuenta estos tres elementos: imputabilidad,dolo o culpa y circunstancias concomitantes, puede formularse un juicio global de reprocheal autor por lo que ha hecho52.

Esta conversin del concepto de culpabilidad en un juicio de reproche y, por tanto,

en un concepto normativo, determin la evolucin posterior, ya en pleno apogeo de laFilosofa valorativa neokantiana en la Dogmtica jurdico-penal de los aos veinte, y abrilas puertas a una de las teoras ms caractersticas de aquella poca: la teora de la noexigibilidad.

Fue Berthold Freudenthal quien en 1922 habl por primera vez de la no exigibilidadcomo el verdadero fundamento del concepto de culpabilidad: Si sta supone siempre unadesaprobacin que se hace al autor del delito por haberse comportado as, mientras quepoda y deba hacerlo de otra manera, el hecho no podr reprochrsele cuando, teniendo encuenta las circunstancias concomitantes en el caso concreto, no poda exigrsele uncomportamiento distinto al que llev a cabo53.


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54Freudenthal, ebenda, pg. 18 y ss. 55Vase sobre todo la recensin a la monografa de Freudenthal hecha por Liepmann, en Zeitschrift fr diegesamte Strafrechtswissenschaft, 43, 1922, pgs. 710-713. Adems: Grosmann,Die Grenzen von Vorstatz und

Fhrlssigkeit, Hamburgo, 1924, pgs. 8 y ss.; Schumacher, Um das Wesen der Strafrechtsschuld, 1927, pgs.69 y ss.; Hirschberg, Schuldbegriff und adquate Kausalitt, Breslau, 1928, pg. 18. 56 Schaffstein, Die Nichtzumutbarkeit als al lgemeiner bergesetzl icherSchuldausschliesungsgrund, Leipzig,1933, pgs. 25 y ss. 57Reproche global que los penalistas afines al nacionalsocialismo hacan del Derecho penal liberal: vaseDahn/Schaffstein, ob. citada en nota 43. Sobre estas crticas, vase Achenbach, ob. citada en nota 49, pgs. 155y ss. 58Vase Achenbach, ob. citada en nota 43, pgs. 145 y ss. 59Tesis de Henkel, en Mezger-Festschrift, 1954, pgs. 260 y ss. 60En Espaa, aunque fue originariamente rechazada por Rodrguez Muoz en sus notas al Tratado deMezger, citado en nota 12, tomo II, pg. 217, fue posteriormente acogida a partir de la monografa de SainzCantero,La exigibilidad de con-


Tras esta teora estaba la grave situacin econmica y social que tenan que soportarlas masas trabajadoras en aquella poca. El mismo Freudenthal no se recata de decir que con

su teora se poda absolver a gente como la comadrona que inscriba los nios nacidos endas de fiesta como nacidos en das laborales, para que sus padres, mineros de la Cuencadel Ruhr, tuvieran un da de asueto pagado; o el viajante de comercio que, ante la tacaerade la firma que representa, se ve obligado a quedarse con dinero para poder atender losgastos de viaje que realiza por cuenta de la misma y no perder el puesto de trabajo; o el dela joven siciliana que mata a su to que la ha deshonrado para evitar que su marido seentere54 . Ya anteriormente el Reichsgericht (RGSt. 30, 25 ss.) haba absuelto al cochero que,siguiendo las rdenes de su amo, para no perder el puesto de trabajo, enganch en el carroa una yegua con tendencia a desbocarse, que, efectivamente, atropell e hiri gravemente aun peatn.

La teora de Freudenthal pronto fue criticada por los penalistas ms conservadores 55,

que aludan al debilitamiento de la prevencin general y a la inseguridad jurdica queproduca. Pero fueron sobre todo los penalistas afines al nacionalsocialismo los que larechazaron con especial contundencia, viendo en ella un producto de la Ciencia liberal delderecho penal incompatible con la pretensin de disponibilidad total del Estadonacionalsocialista sobre todos sus ciudadanos56 y un quebrantamiento de los huesos delDerecho penal57. Sin embargo, en una versin ms objetivizada y generalizadora deGoldschmidt y Eberhart Schmidt58 y convertida posteriormente en un principio regulativogeneral59, la teora de Freudenthal ha llegado hasta nuestros das y ocupa un puestoimportante en la moderna concepcin de la culpabilidad, tanto en Alemania como enEspaa60.

Tambin el conocimiento de la antijuridicidad como elemento


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del dolo o de la culpabilidad y, por tanto, la relevancia del error de derecho, o enterminologa ms moderna error de prohibicin, como causa de exencin o de atenuacin de

la responsabilidad penal, puede considerarse hoy como una de las aportacionescaractersticas de la Dogmtica jurdico-penal alemana de la Repblica de Weimar. Frentea una jurisprudencia del Reichsgericht aferrada al principio error iuris nocet y que, portanto, consideraba irrelevante el desconocimiento de la antijuridicidad, la doctrina alemana,sobre todo a partir de Binding61, mantena que el conocimiento de la significacin antijurdicade los hechos era tambin un elemento integrante del concepto de dolo, concediendo al errorsobre la antijuridicidad la misma importancia que al error sobre los hechos, es decir, laexclusin de la imputacin dolosa y la posibilidad de castigar, en su caso, por delitoculposo, si el error se deba a culpa o negligencia del sujeto.

Frente a esta concepcin doctrinal, que luego se llamara teora del dolo 62, se fue

elaborando en los aos veinte otra teora, la de la culpabilidad, que consideraba tambinel conocimiento de la antijuridicidad como un elemento de la culpabilidad, pero dndole unasignificacin autnoma y separada del dolo63. Para esta teora de la______________________ducta adecuada a la norma en Derecho penal, Granada, 1965. Actualmente, es asumida como uno delos elementos del concepto de culpabilidad; vase Muoz Conde-Garca Arn,Derecho penal, ParteGeneral, Valencia, 1933. pgs. 350 y ss. Tambin en Alemania, la doctrina dominante acoge laexigibilidad como elemento de la culpabilidad, si bien con matizaciones a la teora originaria, yreservndola para algunos casos de delitos culposos y omisivos; as, por ejemplo, Jescheck, Tratadocitado en nota 1, pg. 658; Roxin, ob. citada en nota 1, pg. 539. Ms amplia acogida tiene en Jakobs,Strafrecht, AT, 2. ed., 1991, quien, sin embargo, se muestra escptico respecto a la posibilidad de unaclusula general de inexigibilidad como causa de exculpacin (pg. 590 ss.). Tambin Achenbach,

Wiederbelebung der allgemeinen Nichtszumutbarkeitsklausel im Strafrecht?, en JR 1975, pgs.492 y ss., se muestra contrario a derivar directamente de la Constitucin una causa general deexculpacin por inexigibilidad, rechazando la propuesta en este sentido de Lcke, Jr 1975, pgs. 35y ss. y Witting, JZ 1969, pgs. 546 y ss. Sin embargo, el problema se vuelve a plantear en los casosde delincuentes por conviccin, insumisos, manifestantes pacficos, etc., que infringen leyesampliamente cuestionadas en muchos sectores sociales; para ms detalles, vase Muoz Conde, Eldelincuente por conviccin en Derecho penal, Homenaje a Roxin, Barcelona, 1994 (indito).

61Binding,Die Normen und ihre bertretung, tomo II, reimpresin de la 2. ed. de Leipzig1916, 1965, pg. 940, 955.

62En su versin estricta, defendida sobre todo por Binding, Nagler y originariamente porMezger, sigue siendo defendida en Alemania por un sector minoritario, representado sobre todo porSchmidhuser, Strafrecht, AT, 1. ed., 1972, pg. 327. Vase tambin Schmidhuser, ber Aktualittund Potentialitt des Unrechtsbewusstseins, enFestschrift fr Hellmuth Mayer, 1966, pgs. 331 y

ss.; el mismo, Unrechtsbewusstsein und Schuldgrundsatz, JZ 1975, pgs. 1.087 y ss.; el mismo, DerVerbotsirrtum und das Strafgesetz, JZ 1979, pgs. 361 y ss.63Ya en 1989 haba destacado Adolf Merkel la posibilidad del conocimiento de la infraccin

del deber como un elemento autnomo de la culpabilidad (vase


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culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad no tena el mismo significado que elconocimiento de los hechos caractersticos del dolo; mientras que en la teora del dolo el

conocimiento de la antijuridicidad tena que ser un conocimiento actual (igual que el de loshechos), para la teora de la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad era ms bienun conocimiento de tipo virtual: basta con que el sujeto hubiera podido conocer laantijuridicidad de su hecho. Para la teora de la culpabilidad, si el desconocimiento de laantijuridicidad se debe a un error invencible, queda excluida la culpabilidad, pero si el errores vencible, la culpabilidad queda atenuada, subsistiendo la imputacin dolosa (limitada alconocimiento y voluntad de los hechos), sin transformarse en imprudencia.

Detrs de estas elucubraciones dogmticas, aparentemente slo tericas, haba, sinembargo, un importante problema poltico-criminal que resolver: hasta qu punto y dentrode qu lmites haba que darle relevancia al error de prohibicin? Frente a la posicin

tradicional del Reichsgericht, de irrelevancia absoluta del error de derecho, por lo menos delerror sobre las normas penales (otra cosa empez a admitirse para el error de derechoextrapenal64), la doctrina vena exigiendo, por razones estrictamente dogmticas, encoherencia con el concepto de dolo o de culpabilidad que estaba desarrollando, elconocimiento de la antijuridicidad como presupuesto de la pena. El problema era, sinembargo, que si ese conocimiento se inclua en el concepto de dolo se le tena que equipararnecesariamente con el conocimiento de los hechos, teniendo, por tanto, que ser unconocimiento actual, lo que planteaba especiales dificultades de prueba en el proceso penaly haca surgir en la praxis el temor a su alegacin frecuente por las defensas de losacusados. Mientras que si el conocimiento de la antijuridicidad se consideraba un elemento

autnomo de la culpabilidad, independiente del concepto de dolo, era ms susceptible de untratamiento valorativo, lo que en la prctica equivaldra a que se considerara suficiente consu cognoscibilidad, es decir, con la posibilidad de su conocimiento, sin requerir la______________________Merkel,Derecho penal, traduccin del alemn de P. Dorado, Madrid s/f, pgs. 98 y ss.). La idea fuedesarrollada posteriormente por algunos autores en los aos veinte (Sauer, Hirschberg, Paul Merkel,etc.), pero no tuvo acogida hasta despus de 1945, gracias sobre todo a su acogida y desarrollo en lateora final de la accin de Hans Welzel (de este autor vease, por ejemplo, El nuevo si stema deDerecho penal citado en nota 20, pgs. 112 y ss.).

64Sobre la evolucin del Reichsgericht en esta materia, vase el trabajo de Khnl, DieUnterscheidung von vorsatzausschliessenden und nichtvorsatzausschliessenden Irrtum, 1987, pgs.361 y ss. Sobre la jurisprudencia del Reichsgericht hasta los aos 30 informa Mezger, Tratado citadoen nota 12, tomo II, pg. 159 y ss. Sobre la evolucin posterior, Maurach, Tratado citado en nota 19,11, pgs. 132 y ss.


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65Maurach, Tratado citado en nota 19, II, pg. 134. 66Dice el pargrafo 17 del actual Cdigo penal alemn: Si falta en el autor en el momento de lacomisin del hecho el conocimiento de que est realizando un injusto, quedar exento de culpabilidad,si no poda evitar ese error. Si el autor poda evitar ese error, la pena puede ser atenuada conformea lo dispuesto en el pargrafo 49, prrafo 1.. Una disposicin similar se recoga ya en el Proyectode 1930. Sin embargo, el Proyecto de Radbruch en su pfo. 13 acoga la teora del dolo. 67El pfo. 3 del art. 6 bis a) del Cdigo penal espaol dice: La creencia errnea e invencible de

estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observarlo dispuesto en el artculo 66, es decir, la atenuacin muy cualificada, la rebaja de la pena prevista

para el delito en uno o dos grados, que es el rgimen penal que se sigue en caso de existencia de unaeximente, causa de justificacin o inculpabilidad, incompleta. Para ms detalles, vase Muoz Conde,El error en Derecho penal, Valencia, 1989. 68As lo entiende Hassemer,Fundamentos del derecho penal, traduccin de Arroyo Zapatero yMuoz Conde, Barcelona, 1984, pg. 120.


prueba del conocimiento mismo. A ello se aada que la teora del dolo, al transformar elerror vencible en un delito culposo o imprudente, produca lagunas de punibilidad, ya que

esta forma de imputacin del delito slo es punible, en un sistema de numerus clausus,en algunos casos. Sin embargo, la teora de la culpabilidad, al transformar el error venciblesobre la antijuricidad en una causa de atenuacin del pena, deja subsistente la imputacinpor el delito doloso cometido. No es, por tanto, ext rao que, mientras que en la doctrina fuedominante la teora del dolo, la jurisprudencia no tuviera el menor inters en acoger suspostulados65; y que slo a partir de la teora de la culpabilidad, desarrollada sobre elconcepto final de accin por Hans Welzel en los aos 30, fuera acogida, primero en laSentencia del Bundesgerichtshof de 18 de marzo de 1952, y, luego, introducida en el StGBen 1969, constituyendo el actual pargrafo 17, si bien con una atenuacin meramentefacultativa para el Tribunal en caso de error de prohibicin vencible66. En el Cdigo penal

espaol, la regulacin del problema en el prrafo 3 del artculo 6 bis a, tras la reforma de1983, es muy similar a la alemana, si bien la atenuacin en caso de error vencible es muycualificada y obligatoria para el Tribunal que as lo aprecie67.

Sorprende, sin embargo, que un avance tan importante fuera ms producto dediscusiones doctrinales dogmticas que de una decisin poltico-criminal consciente en favorde una democratizacin del Derecho penal, por la que se conceda una mayor relevancia alos prejuicios jurdicos del ciudadano frente al imponente poder punitivo del Estado 68.Pero, como seala Achenbach, es muy caracterstico de la Dogmtica jurdico-penal de laRepblica de Weimar prescindir de toda fundamentacin de sus posiciones basndolas enla Revolucin de 1918 o en la propia Constitucin de 11 de agosto de 1919:


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69Achenbach, ob. citada en nota 49, pg. 135. 70Vase mi Introduccin citada en nota 4, pg. 104 y ss. Tambin Lucas Verd, La lucha contrael positivismo jurdico en la Repblica de Weimar, Madrid, 1989. 71Khnl, ob. citada en nota 41, pg. 141.


El cambio de la situacin del ciudadano individual en el Estadorepublicano democrtico y la introduccin de los derechos fundamentales no fueron

concebidos como una llamada para revisar las concepciones tradicionales de la ideade culpabilidad y su acogida jurdica. Nunca se plante que la pena comointervencin en la libertad personal o en la propiedad y con ella la culpabilidadcomo uno de sus reguladores esenciales tambin tiene un aspectojurdico-constitucional. La tradicin filosfica de la Ciencia del Derecho penal habaya troquelado la relacin de las teoras de la Parte General y especialmente la teorade la culpabilidad del Cdigo penal en la conciencia de la Ciencia del Derechopenal hasta el punto de quedar excluida completamente la vinculacin de estecomplejo con las muchas veces poco querida Constitucin republicana69.

Ciertamente, la elaboracin de conceptos dogmticos trascendentes, plenos decontenido filosfico, ms all de los mrgenes que permitan las normas legales positivas,podra entenderse como un abandono del positivi smo jurdico, caracterstico del perodoinmediatamente anterior a la Repblica de Weimar70; pero, curiosamente, este abandono delpositivismo poda tener tambin una lectura estrictamente poltica. Como dice Khnl71:

Este tipo de teoras en las que las normas de rango superior pueden serinferidas de la esencia del hombre, de la esencia de la comunidad o de la voluntaddivina, son susceptibles de adaptarse a cualquier tipo de contenido. Por ejemplo, enla poca de la Ilustracin y de la revolucin burguesa tenan un contenido de

carcter progresista que haca referencia a los derechos humanos universales frenteal sistema absolutista imperante. Sin embargo, en la Repblica de Weimar fueronelaboradas por la derecha para limitar la vigencia de las leyes aprobadas por elParlamento y para, de este modo, librar en lo posible al poder ejecutivo del controldemocrtico.


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72Vase Achenbach, ob. citada en nota 43, pg. 199, 203. 73Vase Schaffstein, Rechtswidrigkeit und Schuld im neuen Strafrechtssystem, enZeitschrift fr

die gesamte Strafrechtwissenschaft,57, 1937. pgs. 295 y ss. 74Aunque se discute todava tanto su fundamento como su contenido, no cabe duda de que entendidocomo exclusin de la responsabilidad puramente objetiva, o como exigencia de participacin oresponsabilidad subjetiva, goza de reconocimiento ms all de los mrgenes estrictamente dogmticos;vase Muoz Conde/Garca Arn,Derecho penal, citado en nota 5, pgs. 87 y ss. 75Tesis defendida en varios trabajos por uno de los ms destacados representantes de la Filosofadel Estado ms afn al nacionalsocialismo, Carl Schmitt; vase Marxen,Der Kampf, citado en nota 41.


Sera, sin duda, exagerado atribuir este significado poltico coyuntural al conceptode culpabilidad elaborado por la Dogmtica jurdico-penal alemana en los aos veinte,

aunque no deja de ser paradjico que su rica elaboracin prcticamente cesara con eladvenimiento del rgimen nazi72, dejando su lugar a otro tipo de elucubraciones ms afinescon el nuevo rgimen poltico73.

En todo caso, no se puede discutir que el concepto de culpabilidad, en sus lneasbsicas y al margen de cul fuera su fundamentacin filosfica o poltica, fue una de lasconquistas ms importantes de la Dogmtica jurdico-penal alemana de aquella poca.Entendido como garanta y lmite frente al poder punitivo del Estado se le considera hoycomo uno de los principios fundamentales de un Derecho penal democrtico y respetuosocon la dignidad humana74. Pero un sistema estrictamente dualista, como el que se forj enla Repblica de Weimar, en el que la pena limitada por la culpabilidad puede ser sustituida

o complementada por una medida de seguridad de duracin indeterminada fundamentada enun concepto tan vago y peligroso corno el de peligrosidad, traduce una concepcin delDerecho penal muy vinculada a las tesis amigo-enemigo tan caras al Estadonacionalsocialista75: Un Derecho penal con todas sus garantas, basado y limitado por elprincipio de culpabilidad, para el delincuente ocasional, integrado en el sistema, aunquealguna vez se aparte de l; y un Derecho penal basado en la peligrosidad y sin ningn tipode limitaciones, para el delincuente peligroso y especialmente para el delincuente habitualque con su comportamiento y su forma de conduccin de vida (Lebensfhrungschuld)cuestiona las bases del sistema mismo.

Afortunadamente, este planteamiento dualista extremo va siendo poco a poco

abandonado y sustituido por un sistema combinado de penas y medidas, en el que staspasan a ser limitadas, adems de por el principio de proporcionalidad, por los mismoscriterios de duracin temporal que las penas, convirtiendo el lmite mximo


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76Vase Muoz Conde,Derecho penal y control social, Jerez, 1985, pg. 71 y ss. (hay versinparcial de esta obra al alemn, publicada en dos artculos: Monismus und Dualismus im spanischenStrafrecht, enGoltdammers Archiv, 1984; y Vorschlag eines neuen Massregelsystems, en Hassemer(edit.) Strafrechtspolitik, Frankfurt a. M., 1987). 77Sobre la actual regulacin del internamiento de seguridad en el Derecho penal alemn, vaseJescheck,Lehrbuch des Strafrechts, 4. ed., 1988, pgs. 733 y ss. Segn este autor, en 1967 todava

haba unos 200 condenados a esta medida, en el ao 1970 todava 110, en 1985 slo 39, y el nmerototal de los sometidos a esta medida al 31-3-1986 era slo de 24 (pg. 734). 78 Vase STC 150/1991, de 4 de julio. Al respecto, Zugalda Espinar, Sobre lainconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, enPoder Judicial, 13, 1989. 79Vase Muoz Conde, ob. citada en nota 76, pg. 79 y ss. 80Sobre su regulacin hasta su derogacin en 1985 informa Jescheck, Tratado citado en nota 1, pag.1.123.


de duracin de las penas en el lmite mximo de duracin de la medida y computando eltiempo de duracin de sta en el de la pena, de la que incluso se puede prescindir si una vez

cumplida la medida se ha conseguido eliminar la peligrosidad criminal que dio lugar a suaplicacin (sistema vicarial)76.

Este sistema vicarial no acaba, sin embargo, de imponerse para los delincuenteshabituales, para los que por ejemplo el StGB sigue previendo el internamiento en custodiade seguridad (pargrafo 66, modificado, en sentido restrictivo, a partir del 1 de enero de1985) y con una duracin de diez aos en el primer internamiento, pero indefinida en losdems, limitando su aplicacin, por lo dems bien escasa77, al delincuente por tendencia(Hangverbrecher), nuevo concepto que viene a sustituir el antiguo de reincidente o habitual.

En el Cdigo penal espaol se sigue, en cambio, manteniendo la agravante dereincidencia (art. 10, l5.), a pesar de las reservas que se han formulado contra ella desde el

punto de vista de su constitucional idad78, y en algunos delitos (aborto, receptacin) se le daun tratamiento especfico al delincuente habitual, excluyndose a los reincidentes delbeneficio de la condena condicional (art. 93, l), prolongando el art. 118, 4. los plazo s parala cancelacin de antecedentes penales en los supuestos de reincidencia en un cincuenta porciento. Pero desde el punto de vista de las medidas de seguridad, no se prev ningunareaccin especial ni en el Cdigo penal vigente, ni en el Proyecto de 1992 (1994),renuncindose a cualquier tipo de terapia social como propona, en cambio, la Propuesta deAnteproyecto de 1983 (art. 100)79, y el antiguo pargrafo 65 StGB hasta que fuedefinitivamente derogado en 198580.

La renuncia o supresin de la medida de internamiento en centro de terapia social

demuestra el escepticismo con el que se miran hoy los programas de tratamiento, perotambin las crticas realizadas


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81Ya en 1979 me pronunci contra una aceptacin acrtica del concepto de resocializacin y de lasposibilidades de su consecucin en los actuales establecimientos penitenciarios (vase Muoz Conde,La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, en Cuadernos de Poltica criminal,1979, luego recogido, con algunas matizaciones ya hechas en posteriores trabajos sobre el tema, enDerecho penal y control social, citado en nota 76). Actualmente parece bastante extendido esteescepticismo frente al concepto de resocializacin, que por cierto tiene uno de sus orgenes en el

Proyecto de Radbruch citado en nota 28, quien en la pg. 55 habla de una Ley penitenciaria basada enel sistema progresivo y en la idea de mejora (Besserung), que dio lugar a los Principios del Reichsratde 1927 que haca de la prevencin de la reincidencia la meta principal del sistema penitenciario(pargrafo 48) y del sistema progresivo o gradual (pargrafos 130, 131) un medio esencial para larealizacin de la idea de educacin. Sobre el pensamiento de Radbruch en esta materia, vase laIntroduccin de E. Schmidt al Proyecto de Radbruch citado en nota 28, pg. XIII: Las reservas quetiene el Proyecto de Radbruch en relacin con la pena privativa de libertad, estn dictadas por la ideade resocializacin. 82Vase Muoz Conde, ob. citadas en nota 76. 83Vase Hassemer,Fundamentos citado en nota 68, pg. 298: Ante la evolucin alcanzada hoyen el sistema de ejecucin de las penas y medidas, la gran tarea jurdico-constitucional y

poltico-criminal no consiste en reactivar el contraste entre culpabilidad y peligrosidad, sino en eldesarrollo de instrumentos que, por un lado, determinen que se imponga al delincuente una

consecuencia jurdico-penal que sea una respuesta lo ms precisa posible a su hecho y a supersonalidad y que, por otro lado, garanticen que el delincuente, tanto en el mbito de las medidascomo en el de las penas, quede protegido en sus derechos ante intervenciones desproporcionadas. Anteesta tarea la distincin entre penas y medidas es de importancia secundaria. 84Vase, por ejemplo, Maurach, Tratado citado en nota 19, tomo I, pgs. 58 y ss. 85Vase, por ejemplo, Roxin, Sistema del Derecho penal y poltica criminal, traduccin eintroduccin de Muoz Conde, Barcelona, 1972.


contra el concepto mismo de resocializacin y la imposibilidad de su realizacin, cualquieraque sea el contenido que se le d, en unas prisiones cada vez ms hacinadas y en peor

estado81. Por otro lado, el reforzamiento de las garantas del ciudadano frente al poderpunitivo del Estado, tanto en el mbito de las penas como en el de las medidas, de lo quepueden ser una buena prueba los Proyectos espaoles de 1992 y 1994, que siguen en estamateria la lnea ya marcada por la Propuesta de 198382, y la consecuente atenuacin delcontraste culpabilidad-peligrosidad83, que sirvi de base al sistema dualista puro84, handeterminado un cambio de imagen del tradicional marco auspiciado por los Proyectos deCdigo penal de la Repblica de Weimar y la reforma nacionalsocialista de 1933.

Afortunadamente, las actuales tendencias de la Ciencia alemana del Derecho penalprocuran superar la perniciosa esquizofrenia metodolgica en que incurri durante el perodode la Repblica de Weimar, introduciendo la Poltica criminal en el tratamiento dogmtico

y sistemtico de los problemas jurdico-penales85, u orientando


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86Vase Hassemer, Fundamentos citado en nota 68, pg. 35; Hassemer/Muoz Conde,Introduccina la Criminologa y al Derecho penal, Valencia, 1989, pgs. 15 y ss.

87En esta lnea se mueve el Tratado de Jakobs, citado en nota 60, que est ejerciendo una graninfluencia tanto en la Ciencia alemana como en la espaola del Derecho penal; vase, por ejemplo,Schnemann (comp.), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales,introduccin, traduccin y notas de Silva Snchez, 1984. Vase tambin, Silva Snchez,Aproximacinal Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pgs. 67 y ss. Crticamente: Muoz Conde,Derecho penal, citado en nota 76, pgs. 26 y 112 ss. 88Citado por Khnl, ob. citada nota 41, pg. 148.


el sistema penal out put, hacia las consecuencias preventivas que se pretenden alcanzar conl86. Naturalmente, tampoco estas tendencias estn exentas de incurrir en exageraciones

funcionalistas de las que ya hay ms de un ejemplo en el momento presente87 , justificandoel Derecho penal por sus efectos, sin cuestionar el sistema social, poltico o econmico quele sirve de base. Pero ste y otros riesgos semejantes no slo acechan a la actividadjurdico-penal, sino a cualquier otra actividad intelectual, jurdica o extrajurdica. Pero si dealgo se puede acusar globalmente a los penalistas alemanes de la poca de la Repblica deWeimar, valoraciones ideolgicas aparte, es de haber sido demasiado consecuentes con lospostulados puramente dogmticos de los que partan, cultivando la Dogmtica jurdico-penallart pour lart, alejndose bastante de la realidad poltica, social y econmica que les tocvivir, y dejando, en cierto modo, con sus exquisiteces y elucubraciones tericas, la puertaabierta a la terrible bestia del fascismo, al que no quisieron o no supieron ver como el

verdadero enemigo de la dignidad humana.Ojal los tiempos hayan cambiado y los penalistas de ahora estemos ms

preparados, si no para evitar, s, por lo menos, para identificar los verdaderos peligros queacechan a una configuracin pacfica y democrtica de la convivencia social, con lamanipulacin ilimitada del arma ms terrible de que dispone el Ordenamiento jurdicoestatal: el Derecho penal. Para que no pase lo que ya Gustav Radbruch denunci conespecial clarividencia en 1926:

Con demasiada frecuencia, tanto antes de la guerra, como durante ella, el

profesor se haba convertido en una especie de trompeta convencida de que era ella

quien tocaba, ignorando que eran otros quienes soplaban... Con el caudillismo y suparafernalia, las Universidades fueron arrastradas por el espritu de la poca, perocon frecuencia fueron ellas quienes arrastraron a su vez al resto de la sociedad haciaaquel espritu88.

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