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Título: Hacia una tesis objetiva para el análisis de los comportamientos neutrales

en Derecho Internacional Penal: el ejemplo de la Corte Penal Internacional.

Autor: Leandro Dias

Introducción y planteamiento de la hipótesis

Los crímenes internacionales ocupan un lugar cada vez más importante en el marco del

derecho penal. Tribunales internos e internacionales se han enfrentado con problemas

dogmáticos complejos en los últimos años, y no siempre las soluciones han estado en

consonancia con los más recientes avances a nivel científico.

En el marco global de la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad, surge la

pregunta sobre la punibilidad de aquellas personas que colaboran con los perpetradores de

estas atrocidades, con pleno conocimiento de estas últimas, pero a través de acciones

consideradas neutrales por el ordenamiento jurídico –como la conducción de un taxi, o la

venta de mercadería-. Los siguientes párrafos intentarán abordar esta cuestión de acuerdo a

las posturas más relevantes de la dogmática alemana, para luego ser comparadas con el

tratamiento que una de las salas de la Corte Penal Internacional ha dado al tema en los

últimos meses. La hipótesis a corroborar podría formularse en los siguientes términos: la

recepción de la teoría de la imputación objetiva aparece como una herramienta

fundamental para resolver el problema de los comportamientos neutrales en Derecho

Internacional Penal, y eso se ha visto reflejado en la reciente jurisprudencia de la Corte

Internacional Penal.

Antes de pasar al tratamiento concreto del tema, se expondrá brevemente la importancia

del desarrollo de una parte general para el Derecho Internacional Penal, con especial

hincapié en la teoría de la imputación objetiva.

1. Discusión preliminar: Hacia una parte general en derecho penal internacional

La práctica de la Corte Penal Internacional ha ido delineando un ordenamiento jurídico

propio, en muchos aspectos distintos al que en las últimas dos décadas se ha forjado en el

marco de los tribunales ad-hoc.1 Esto se debe, en gran medida, al hecho de estar en

presencia, por primera vez, de una Corte de carácter permanente, creada a partir de un 1 SLIEDREGT, E. (2012) Individual Criminal Responsibility in International Law. Oxford, Oxford University Press, 2012, p.13.

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tratado internacional con reglas precisas que limitan de modo notable la creatividad judicial

en lo referente a la determinación de los crímenes sancionados.2

Aun así, distintos aspectos clave para la imputación de responsabilidad penal no han sido

definidos en el Estatuto de Roma.3 No nos referimos a lo que podría denominarse como

una parte especial del derecho penal que rige a la Corte Penal Internacional –que, en líneas

generales, cuenta con un importante desarrollo y representa una evolución notable en

comparación con las reglas indeterminadas de los tribunales ad-hoc-,4 sino a reglas

generales de imputación. La ausencia de una parte general regulada en detalle en el

instrumento constitutivo en cuestión no se debió a un descuido por parte de quienes lo

negociaron, sino al choque entre distintas las culturas jurídicas de los representantes

estatales.5 Porque más allá de que algunos principios pueden llegar a coincidir, lo cierto es

que la estructura pragmática del derecho penal propio de los ordenamientos jurídicos

basados en el common law, contrasta con la dogmática creada en los ordenamientos

jurídicos de tradición continental europea. 6

Sin embargo, la ausencia de regulación no debe interpretarse como un aspecto negativo del

Estatuto de Roma. Las reglas de imputación, propias de una parte general dentro de lo que

podría ser considerado como Derecho Internacional Penal, no requieren de un

establecimiento detallado en todos sus aspectos. En este sentido, GÜNTHER JAKOBS señala, al

analizar el principio de legalidad como garantía de objetividad, que la ley describe “con

menor precisión los elementos generales del delito que los de cada delito individual en el

sentido de la parte especial”.7 Esto permite una mayor libertad interpretativa en la

determinación de la propia materia, por parte tanto de la doctrina como de la

jurisprudencia, en los aspectos generales del delito como la teoría de la imputación. De ese

modo se deja espacio a una evolución progresiva del derecho, permitiendo incluso el

nacimiento de soluciones que no se tenían previstas al momento de legislar.8 JAKOBS

continúa su exposición afirmando lo siguiente: “[…] en la teoría general de la imputación

los preceptos legales constituyen puntos fijos de un sistema que por lo demás se ha de

2 SLIEDREGT, ibídem, p.13. 3 AMBOS, K. (2008) “Dogmática jurídico-penal y concepto universal de hecho punible”, Política criminal, número 5, p.25. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/n_05/A_6_5.pdf [Enlace verificado el día 5 de agosto de 2012] 4 Cfr., METTRAUX, G. (2005) International Crimes and the Ad-Hoc Tribunals. Oxford, Oxford University Press, 2005, p.5. 5 Cfr., AMBOS, K. (2006) “Remarks on the General Part of International Criminal Law”, Journal of International Criminal Justice, volumen 4, número 4, p.662. 6 Cfr., AMBOS, supra nota 5, pp.662-665. 7 JAKOBS, G. (1991) Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 2º edición, corregida. Madrid, Marcial Pons, 1997, p.90. 8 Cfr., JAKOBS, ibídem, p.91.

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formar sin dirección de la ley en su contenido y alcance; en la Parte Especial, los preceptos

legales, a favor del autor, proporcionan todo el material disponible para la formación del

sistema, lo que desde luego cabe hacer aplicable mediante complementaciones”.9 Esta

explicación, en principio descriptiva, a su vez puede entenderse como una regla de

orientación legislativa. Así lo entiende SANCINETTI, al señalar como recomendable que el

legislador dejase abierto el sistema del hecho punible, absteniéndose de legislar más allá de

un “estándar mínimo”, estrictamente indispensable.10 Estos lineamientos parecen cumplirse

en cierta medida en lo que puede denominarse como la parte general del Estatuto de Roma,

que establece sólo algunos parámetros mínimos.11 Lo que se requiere, entonces, es un

desarrollo académico-científico que permita resolver las distintas cuestiones que puedan

surgir en la realidad. Dentro del ámbito académico se reconoce el hecho de que una parte

general del derecho penal internacional se encuentra todavía etapas iniciales, así como la

necesidad de su formulación.12 Esta necesidad de establecer principios de imputación

sólidos se ve favorecida por la misma estructura del Estatuto de Roma, que en su Parte III

por primera vez separa la tipificación de los crímenes en particular –descriptos de modo

minucioso en líneas generales-, de las previsiones que configuran la parte general.13 A su

vez, el desarrollo de una dogmática penal sistemática de derecho penal internacional,14

permitiría la consecución de seguridad jurídica a través de una aplicación segura y calculable

del derecho penal, ya que través de límites y conceptos definidos hace posible la sustracción

a la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación15.

Finalmente, y a diferencia de lo que solía suceder en las últimas décadas,16 las distintas salas

de la Corte Penal Internacional le han otorgado una importancia vital a la doctrina penal

9 JAKOBS, supra nota 7, p.91. 10 Cfr., SANCINETTI, M. (2003) Dogmática del Hecho Punible y Ley Penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 2003, p.19. 11 Tanto la calidad técnico-legislativa de esas disposiciones como su corrección en términos científico-dogmáticos, son harina de otro costal. En ese sentido, obsérvese la crítica de: AMBOS, K. (2009) "Article 25. Individual Criminal Responsibility", en TRIFFTERER, O. (Ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, 2da Ed., Múnich, Beck/Hart, 2008, p.762 12 Cfr., AMBOS, supra nota 5, p.661; BASSIOUNI, C. (2011) Crimes Against Humanity: Historical Evolution and Contemporary Application. Cambridge, Cambridge University Press, 2011, p. 20; WERLE, G. (2009) Principles of International Criminal Law, Second Edition, La Haya, T.M.C. – Asser Press, 2009, párr. 369, p.139. 13 WERLE, supra nota 12, p.136. 14 En contraposición a un sistema de imputación carente de sistematicidad y sofisticación por su carácter pragmático, como el que ha sido utilizado en los distintos tribunales internacionales desde Nuremberg y Tokio, como derivación del derecho penal americano. Cfr., AMBOS, supra nota 5, p.661. 15 GIMBERNAT, E. (1970) “Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft?”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, número 82, pp. 405 y ss [citado en: AMBOS, supra nota 3, p.2]. A su vez, Kai Ambos –en el citado artículo- señala que la dogmática jurídico-penal sistemática presenta las siguientes ventajas: Resolución completa y “económica” de los casos; aplicación del derecho racional, equitativa y diferenciada; más facilidad y mejor aplicabilidad del derecho; perfeccionamiento creador del derecho sobre la base del análisis de las relaciones intrasistemátias, y una mejor identificación de las decisiones valorativas implícitas del sistema jurídico-penal. 16 AMBOS, K. (2002) La Parte General del Derecho Penal Internacional. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, e. V, 2004, p.660.

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proveniente de tradición continental europea,17 en especial a la dogmática alemana.18 Tal es

así que institutos importantísimos de la dogmática alemana han sido receptados por la

jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, como la teoría del dominio del hecho en lo

referente a atribución de responsabilidad en grado de autoría.19 Esto resulta posible, en

tanto entre el derecho aplicable por esta jurisdicción se encuentran los principios generales

del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo,

incluido el derecho interno de los estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el

crimen, siempre y cuando no sean incompatibles con el Estatuto de Roma, ni con el

derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos.20

Teoría de la imputación objetiva y su utilidad en el marco de la Corte Penal Internacional

Por las razones expresadas en los párrafos previos, se hace indispensable la formulación

sistemática de una parte general del Derecho Internacional Penal, con especial atención a

los modernos desarrollos científicos en materia de imputación, entendido este término

como los presupuestos normativos bajo los cuáles una persona puede ser penada.21 A partir

de este concepto amplio, mucho se ha escrito en la doctrina sobre imputación subjetiva en

el Estatuto de Roma,22 quedando a un lado el desarrollo de los elementos objetivos. Sin

embargo, un desarrollo sustancial de estos últimos, que podrían ser considerados como la

totalidad de las condiciones que determinan el aspecto externo de un acto –y que pueden

ser tanto descriptivos como normativos-,23 ofrecería claridad a distintos problemas

complejos que hoy en día se plantean.

Justamente uno de los problemas más actuales se relaciona con los límites a las distintas

formas de participación en Derecho Internacionalidad Penal, con particular hincapié en la

17 WERLE, supra nota 12, p.137. 18 Ibídem, p.137; FLETCHER, G. (2011) “New Court, Old Dogmatik”, Journal of International Criminal Justice, volume 9, número 1, p.184. 19 Véase, a modo de ejemplo, la opinión separada del juez Adrian Fulford, que dio lugar a un interesantísimo debate en torno a la recepción de la teoría del dominio del hecho en la Corte Penal Internacional: CPI, SPI I, Fiscal c. Lubanga, “Judgement pursuant to Article 74 of the Statute”, 14 de marzo de 2012, voto separado del juez Adrian Fulford. 20 Artículo 21(1)(c) del Estatuto de Roma. La jerarquía de este derecho aplicable, así como las particularidades de la recepción de la teoría del dominio del hecho, lamentablemente, exceden el marco de esta ponencia. 21 AMBOS, K. (2002) La Parte General del Derecho Penal Internacional. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, e. V, 2004, p.144. 22 A modo de ejemplo, véase: VAN DER VYVER, J. (2004) “The International Criminal Court and the Concept of Mens Rea in International Criminal Law”, University of Miami International and Comparative Law Review, número 12, pp.55-149.; WEIGEND, T. (2008) “Intent, mistake of law, and co-perpetration in the Lubanga decision on confirmation of charges”, Journal of International Criminal Justice, volumen 6, número 3, pp.471-487 23 WERLE, supra nota 12, p.143.

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participación. Y es que en los distintos tribunales internacionales se ha tendido a realizar

una interpretación extensiva de la intervención criminal, donde en muchos casos se

recurrió a la teoría de la conditio sine qua non sin reconocerse las tan necesarias limitaciones de

imputación, propias de un derecho penal respetuoso del principio de culpabilidad.24 Porque

si bien la doctrina suele dividirse entre quienes requieren un aporte causal en la

participación y quienes buscan alternativas a este requisito,25 es “opinión unánime el hecho

que la delimitación de las acciones de complicidad jurídico penalmente relevantes debe

exceder de la mera aportación causal”.26 En un mundo globalizado, donde por un lado las

interacciones humanas resultan cada vez más estandarizadas, y por otro se siguen

cometiendo gravísimos crímenes internacionales, ¿Qué sucede con las acciones neutrales,

en tanto conductas cotidianas o relacionadas con una profesión?27 ¿Acaso toda persona que

se relaciona con autores de crímenes internacionales, o que de algún modo contribuye a la

comisión o tentativa de comisión de ese crimen, debe ser penada? Una peligrosa respuesta

positiva podría desprenderse de la redacción del artículo 25(3)(d) del Estatuto de Roma,

redactado como una previsión subsidiaria,28 que parecería abarcar toda intervención en un

crimen, por más lejana o ínfima que fuese.

Lo cierto es que con respecto a la prestación de asistencia a un hecho delictivo ejecutado

por un tercero debe establecerse un criterio general, que permita delimitar entre

complicidad punible y acciones de cooperación impunes.29 Y para realizar esta tarea, debe

recurrirse a las reglas de la imputación objetiva,30 en tanto conjunto de principios y reglas

sistemáticos mediante los cuáles se normativizan las descripciones típicas puramente

causales,31 y que se traduce en una negación de la imputación del resultado, aun estando

comprobada una relación de causalidad, en tanto no se demuestre la creación de un riesgo

jurídicamente desaprobado, y la realización de ese riesgo en el resultado.32 Claro que

dentro del marco de esta teoría –dominante en Alemania-,33 y de las distintas concepciones

24 AMBOS, K. (2002) La Parte General del Derecho Penal Internacional. Montevideo, Konrad-Adenauer-Stiftung, e. V, 2004, p.77. 25 Cfr., JAKOBS, supra nota 7, pp.811 y ss; FRISTER, H. (2009) Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. 4º edición. Buenos Aires, Hammurabi, 2011, p.624. 26 RUEDA MARTÍN, M. (2002) “Consideraciones acerca de la relevancia penal de las acciones cotidianas en la comisión de un hecho doloso”, Revista Penal, número 9, p.124, nota 16, con referencias. 27 FRISTER, supra nota 25, p.630. 28 Cfr., AMBOS, supra nota 11, p.761. 29 AMBOS, supra nota 24, p.252. 30 Cfr., AMBOS, supra nota 24; p.252; JAKOBS, supra nota 7, p.813. 31 FERRANTE, M. (1998) "Una Introducción a la Teoría de la Imputación Objetiva", en CANCIO MELIÁ, M., FERRANTE, M. y SANCINETTI, M., Estudios sobre la Teoría de la Imputación Objetiva., Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, p.17. 32 Cfr., FRISCH, W. (2008) “Desarrollo, lineamientos y preguntas abiertas sobre la teoría de la imputación objetiva del resultado”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, número 4, abril de 2011, p.600. 33 FRISCH, supra nota 32, p.600

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sobre participación, se ofrecen soluciones diferentes, que se traducen en límites de

punibilidad más o menos estrictos. En lo que se refiere a complicidad mediante conductas

cotidianas o profesionales34 que persiguen fines propios e independientes del autor de un

delito y del delito en sí, y que no están jurídicamente reprobadas,35 la bibliografía hoy en día

casi resulta inabarcable.36 Aun así, las soluciones propuestas podrían ser esquematizadas, a

grandes rasgos, en dos puntos de vista opuestos:37 algunos autores consideran que las

acciones neutrales o cotidianas no deben ser sancionadas como regla general, mientras que

otros niegan la existencia de verdaderas acciones neutrales.

Esta discusión aparece hoy en día en el ámbito internacional, y una de las salas de la Corte

Penal Internacional se ha expresado sobre el tema,38 con fundamentos que podrían llegar a

marcar un punto de partida en el análisis. En el próximo apartado se expondrán los

caracteres básicos de las vertientes que pueden encontrarse en la dogmática alemana, a

través de las posiciones opuestas de dos de los más importantes doctrinarios de las últimas

décadas, como CLAUS ROXIN y GÜNTHER JAKOBS, para finalmente cerrar la exposición con una

crítica a los argumentos expuestos por la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte

Penal Internacional.

Las distintas posiciones

Las dos posturas que señalábamos en el párrafo previo solucionan el problema de los

comportamientos neutrales haciendo hincapié en el aspecto subjetivo del partícipe -

posturas subjetivas-, o bien a nivel puramente objetivo, sin tener en cuenta los eventuales

conocimientos que el pudiese tener quien realiza el aporte -posturas objetivas-.39 No se

trata de una cuestión de relevancia meramente académica, ya que de acuerdo a la postura

que se adopte pueden alcanzarse resultados opuestos en la práctica. Por ello, antes de pasar

al análisis de las dos posiciones se propondrán tres variantes a los clásicos ejemplos que se

34 WOHLERS, W. (1999) “Complicidad mediante acciones "neutrales". ¿Exclusión de la responsabilidad jurídico-penal en el caso de la actividad cotidiana o tipicamente profesional?”, Derecho Penal y Criminologia: Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, volumen 27, número 80, p.133.

35 Cfr., AMBOS, K. (2001) “La complicidad a través de acciones cotidianas o externamente neutrales”, Revista de derecho penal y criminología, número 8, p.196. 36 CARO JOHN, J. (2010) Normativismo e Imputación Jurídico Penal. Lima, Ara Editores, 2010, p.190. 37 Ibídem, p.194. AMBOS, supra nota 35, p.196. 38 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, “Decision on the confirmation of charges”, 16 de diciembre de 2011, párras. 276-285. 39 Cfr., CARO JOHN, supra nota 36, 2010, p.194. AMBOS, supra nota 35, p.204.

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ofrecen en la discusión, y que podrían generar inconvenientes en el juzgamiento de

crímenes internacionales. Los tres casos presentan el mismo inconveniente, más allá de las

particularidades, y en la conclusión veremos que tan sólo una de las teorías permite una

resolución consistente y previsible.

Ejemplo Número 1: Un taxista se encuentra realizando su habitual recorrido, y recoge a un

peatón que le solicita que lo transporte hasta el más importante hospital de la ciudad. En

medio del viaje, el taxista reconoce a su cliente como el líder de un grupo armado en

conflicto con las fuerzas armadas regulares del Estado, y que ese mismo día difundió un

video por televisión donde aseguraba que colocaría una bomba en ese mismo hospital. El

taxista lo alcanza hasta el Parlamento, recibe el dinero correspondiente por su servicio, y se

retira del lugar. Minutos después el cliente coloca la bomba, que al estallar varias horas

después le quita la vida a miles de personas.

Ejemplo Número 2: Una importante empresario, dueño de varios medios de

comunicación, decide vender su enorme hacienda, ubicada en las periferias de la ciudad, y

cumpliendo con todos los requisitos reglamentarios para tal operación. A los pocos días

recibe la oferta de una persona por el total del precio anunciado. En una reunión previa a

concretar la operación, el vendedor reconoce que quien realizó una oferta es el líder de una

organización política extremista, que en los últimos meses comenzó a controlar de facto el

territorio, con una particularidad: la organización obtiene los fondos a partir del

establecimiento haciendas donde se obligan a miles de mujeres a ejercer la prostitución, y

que en caso de escapar son asesinadas. El empresario, a pesar de conocer esa situación,

decide aceptar la oferta, y en efecto su hacienda es utilizada para esclavizar sexualmente a

cientos de mujeres.

Ejemplo Número 3: Un prestigioso físico recibe una beca del gobierno para profundizar

sus prometedores estudios que permitirían desarrollar una potente fuente de energía

alternativa, que de ser utilizada correctamente podría reemplazar marcar un paso

importantísimo en el desarrollo de la humanidad. Pasan los meses, cambian las autoridades

del gobierno, y el principal representante del poder ejecutivo decide reunirse con el

científico. En la reunión se le comunica a este último la intención de lanzar una bomba

dirigida contra la totalidad de la población del Estado vecino, utilizando para eso la

eventual fuente de energía alternativa. El científico, tras la reunión, sin recibir coacciones y

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con la posibilidad de retirarse del país, decide seguir aprovechando de modo normal su

beca, y presenta a los pocos meses sus brillantes descubrimientos teóricos. Efectivamente,

sus resultados son utilizados para construir una bomba, que aniquila por completo a la

población del Estado vecino.

Las tesis subjetivas.

Las tesis subjetivas plantean soluciones al problema de las acciones neutrales de acuerdo a

la relación psíquica entre los intervinientes,40 y entre sus representantes se encuentran, entre

otros, KAI AMBOS,41 HELMUT FRISTER42 y CLAUS ROXIN,43 siendo determinante la postura de este

último por su influencia en la jurisprudencia del Tribunal Federal Supremo alemán..44 ROXIN

considera punibles los casos de acciones neutrales favorecedoras de un delito cuando el

cómplice conoce que su aporte será utilizado por el tercero para cometer ese delito. En este

supuesto, el aporte presenta una “relación delictiva de sentido” -deliktischen Sinnbezug-,45 ya

que al ser incluídos conscientemente en un contexto delictivo, pierden su carácter

cotidiano.46 De ese modo, y a modo de ejemplo, el clásico caso donde se analiza la

conducta de un vendedor del herramientas que decide vender un martillo a un cliente,

conociendo –a través de información proporcionada por el propio comprador, o por un

tercero- que el objeto será utilizado para cometer un asesinato, sería considerado como una

acción de participación punible. Sin embargo, este principio general no es seguido

consecuentemente por el mencionado autor, en virtud de dos excepciones, que se traducen

por demás diversas en el análisis casuístico.47

La primera de ellas aparece cuando el partícipe, aún conociendo la decisión del autor,

realiza un aporte que encaja en una conducta legal por resultar útil y razonable para quien

lo realiza, con un sentido autónomo, independiente al hecho delictivo.48 Se señalan

distintos ejemplos en este sentido, como el caso de quien ordena y paga un trabajo manual,

40 CARO JOHN, supra nota 36, p.195. 41 AMBOS, supra nota 35, pp.204-206. 42 FRISTER, supra nota 25, pp.630-633. 43 ROXIN, C. (2003) Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band II. Besondere Erscheinungsformen der Straftat. Múnich, Verlag C. H. Beck, 2003, pp.206-219. 44 AMBOS, supra nota 35, pp.203 y 204. 45 Cfr., ROXIN, supra nota 43, p.208. 46 Cfr., ROXIN, C, (2000) "Las formas de intervención en el delito. Estado de la cuestión", en SILVA SÁNCHEZ, J. (Ed.) Sobre el Estado de la Toería del Delito, Madrid, Civitas, 2000. 47 Véase, ROXIN, supra nota 43, pp.206 a 219. 48 Ibídem, p.208.

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aun sabiendo que el trabajador no depositará los tributos a las que se vería obligado por su

trabajo para así defraudar al Estado.49

Por otro lado, el tratamiento también es distinto en aquellos casos donde el partícipe

simplemente cuenta con la probabilidad de realización de un comportamiento delictivo del

autor. Surge la pregunta, entonces, si sería posible una participación punible a través de un

comportamiento neutral, con un dolo eventual respecto de la decisión delictiva del autor.50

ROXIN responde afirmativamente, pero que esos aportes quedarían abarcados por el

principio de confianza –Vertrauensgrundsatz- que en situaciones normales permite

justamente confiar en que terceros no cometerán hechos dolosos, en tanto no se cuenten

con indicios concretos de una utilización delictiva de la conducta neutral por parte del

autor.51

El problema de estas posturas se centra en la inexistencia de un verdadero principio

general. Porque si bien se niega la existencia de aportes neutrales, luego se incorporan

excepciones tanto objetivas como subjetivas. Puede observarse, entonces, un criterio

demasiado casuístico, con soluciones ad-hoc que se apartarían de los principios generales

que se intentan establecer para otorgarle racionalidad al análisis de los casos concreto. No

sólo eso, sino que al hacer énfasis en el aspecto interno del supuesto partícipe se deja en

cabeza de los eventuales partícipes la reprobación de una conducta, cuando esto último

corresponde, tal como veremos en los próximos párrafos, al derecho, y no al individuo.

Las tesis objetivas

En el extremo opuesto de la discusión se encuentran las tesis subjetivas, en tanto colocan el

juicio de valoración en el significado normativo del hecho, convirtiéndose en decisivo el

sentido objetivo de una conducta y no lo psíquico-real querido por el partícipe.52 Entre

estas teorías, que para el análisis de las llamadas conductas neutrales ponen énfasis en el

sentido objetivo, podemos encontrar los trabajos de importantes juristas, como FRISCH53 y

JAKOBS, siendo el aporte de este último determinante en la discusión, a través de sus

49 Ibídem, pp.208. 50 Ibídem, pp.212. 51 Ibídem, pp.214 y 215. 52 CARO JOHN supra nota 36, p.200, con cita a Lesch. 53 Cfr., FRISCH, W. (1988) Comportamiento Típico e Imputación del Resultado. Madrid, Marcial Pons, 2004, p.249-352.

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fundamentos basados en el quebrantamiento de un rol.54 Para ello JAKOBS redefine la

tradicional teoría de la prohibición de regreso con las siguientes palabras: “‘Prohibición de

regreso’ es el nombre que se emplea para expresar que otro sujeto no puede imponer al

comportamiento del que actúa en primer lugar un sentido lesivo de la norma. Quien se

comporta de un modo socialmente adecuado no responde por el giro nocivo de que otro

dé al acontecimiento. Más bien se encuentra ante él como cualquiera y responde por tanto,

a lo sumo, por la lesión de garantías dotadas de otra fundamentación o por omisión de

socorro”.55 Se trata de casos donde los aportes en sí son inocuos, cotidianos, y sólo

mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierten en un curso causal

dañoso.56 El fundamento es claro: el interviniente no ha puesto en marcha ningún riesgo

especial, y la situación creada por él no cuenta con un sentido delictivo, por lo que no

puede resultar retroactivamente ilícita por la realización del tipo posterior en cabeza de un

tercero.57 Esta prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas que física o

psíquicamente podrían haber evitado el curso lesivo -de haber tenido la voluntad de

hacerlo- pero que no han quebrantado su rol de ciudadanos que se comportan legalmente,

puede dividirse en dos grupos.

El primero de ellos se refiere a los casos donde el autor de un delito adecua arbitrariamente

su actuar al comportamiento cotidiano de una persona, y lo desvía hacia lo delictivo, sin

producirse una obra conjunta.58 Como ejemplo relevante se menciona el caso del grupo

terrorista que asesina al ministro de justicia por el proceso iniciado contra un miembro del

grupo, donde no responden los jueces.59 Esto no varía aunque los primeros intervinientes –

los jueces- conociesen las intenciones del grupo, debido a que se han mantenido dentro de

su rol inocuo, y su comportamiento recién adquiere un significado delictivo cuando el autor

lo incluye en sus planes.60

Pero es en el segundo grupo de casos donde la prohibición de regreso encuentra su

principal ámbito de aplicación, y se trata de situaciones donde entre el autor y la otra

54 Cfr., JAKOBS, G. (1996) La imputación objetiva en el derecho penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p.71. 55 JAKOBS, G. (1996) “La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’ y el ‘principio de confianza’” en Estudios de Derecho Penal. Madrid, Civitas, 1997, p.218. 56 Cfr., JAKOBS, supra nota 7, p.842. 57 Ibídem, p.844. 58 Ibídem, p.844; JAKOBS, supra nota 54, p.82. 59 Cfr., JAKOBS, supra nota 54, p.83. 60 Ibídem, p.83.

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persona existe una interacción social en común.61 Sin embargo, lo que hay en común es

una prestación que puede obtenerse en cualquier lado, que no entraña riesgo especial

alguno, que carece de todo significado delictivo, y que aun así el autor decide hacer uso de

esa prestación para cometer un delito.62 Es decir que el aporte incrementa el riesgo de que

se produzcan consecuencias delictivas no por su contenido, sino únicamente por la

planificación delictiva que lleva a cabo quien recibe la prestación.63 Se trata de negocios

usuales de la vida cotidiana donde el contacto social se agota en la contraprestación de un

objeto o de una información, siendo el objetivo perseguido subjetivamente un asunto

propio de cada uno.64 Esto se traduce, en los resultados, en una impunidad de las

colaboraciones con un hecho ajeno adecuadas al rol general negativo del buen ciudadano –

que se traduce en la máxima de no lesionar a otros-,65 siendo irrelevantes tanto los

conocimientos especiales como las intenciones de quien se mantiene dentro de su rol.66 En

este sentido, casos como el del taxista que traslada a quien realizará un hecho punible, no

constituyen una participación punible, en tanto se mantenga dentro de su rol

estereotipadamente inocuo.67

Este principio general solamente cedería en casos donde el partícipe cuenta, según las

reglas de la omisión impropia, con una posición de garante,68 tanto de control como de

protección, lo que es consecuente con la postulación inicial, ya que se trata de roles

especiales que modifican ese carácter inocuo que tendría el aporte en el caso del rol común

de persona en Derecho.69 A su vez, una persona no podría ampararse en la prohibición de

regreso en los supuestos tradicionales de inducción y complicidad, donde el partícipe no

realiza una prestación neutral, acorde a su rol, sinoo que configura su aporte de tal modo

que encaja dentro de un contexto delictivo de comportamiento.70

Hasta aquí hemos visto límites consecuentes con el punto de partida de la teoría de Jakobs,

basada en la teoría de los roles, y que no afectan el principio de que las acciones neutrales

se encuentran incluidas dentro de riesgo permitido, cuestión que no puede ser modificada

61 Ibídem, p.83. 62 Ibídem, p.82. 63 Ibídem, p.84. 64 Cfr., JAKOBS, supra nota 7, p.844. 65 Cfr., JAKOBS, supra nota 54, p.73. 66 Cfr., JAKOBS, supra nota 54, p.89. 67 Cfr., JAKOBS, supra nota 54, p.82-83; Cfr., JAKOBS, supra nota 7, p.845. 68 Cfr., JAKOBS, supra nota 7, p.846. 69 Sobre roles generales y especiales: Cfr., JAKOBS, G. (1996) La imputación objetiva en el derecho penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997,p.71-74. 70 Cfr., JAKOBS, supra nota 7, p.846; JAKOBS, G. (1996) La imputación objetiva en el derecho penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997,p.88

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por la subjetividad del partícipe.71 Esta teoría objetiva sería capaz de otorgar límites

concretos a la participación criminal, donde los comportamientos neutrales, de acuerdo a

un rol estereotipado y que muchas veces incluso son estimulados por el ordenamiento

jurídico, conforman una zona libre de responsabilidad penal.72 Y es que en definitiva la

subjetividad del autor no puede influir en la creación de un riesgo reprobado socialmente,

que siempre consiste en la defraudación de una expectativa, y cuyo juicio objetivo

corresponde al derecho.73 La aplicación de una teoría de la imputación objetiva basada en

los principios expuestos tiene la ventaja de limitar claramente los comportamientos

prohibidos, dando lugar a resultados racionales y previsibles, que no ofrecen margen para

interpretaciones extensivas fácilmente manipulables.

La posición de la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte Penal Internacional

La cuestión en la Corte Penal Internacional ha sido tratada en la reciente decisión de

confirmación de cargos contra CALLIXTE MBARUSHIMANA, dentro de la situación de la

República Democrática del Congo. Se trata de un caso relativo a la comisión de crímenes

de guerra y de lesa humanidad en la región de Kivu, por parte de un grupo armado

conocido como FDLR -Forces Démocratiques pour la Liberation du Rwanda-.74 En este contexto,

el señor MBARUSHIMANA, al formar parte de un órgano responsable de la política del grupo,

fue acusado por la fiscalía de haber cumplido un papel importante en la diagramación de la

estrategia de ataque contra la población civil.75 Las conductas específicas imputadas se

centraban en la negación sistemática de los crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos

por el FDLR, a pesar de tener conocimiento pleno de su comisión, y a través de

conferencias de prensa. A su vez, se lo acusa de contribuir con el grupo a través de

negociaciones de paz, para de ese modo impregnarle un tinte pacífico y transformar los

71 Debe mencionarse que JAKOBS introduce en una de sus obras un límite adicional, erróneo, a su teoría de la prohibición de regreso. Y es que hace depender la neutralidad de una acción de los conocimientos subjetivos del partícipe, en aquellos casos de contextos marcadamente delictivos. El ejemplo que da es el del vendedor de artículos de jardinería que vende una pala a quien se encuentra participando de una violenta pelea en las inmediaciones del lugar. Cfr., JAKOBS, supra nota 54, p.90. Tal como expresa ACCETTA, no se comprende por qué en esos casos debería establecerse una solución diferenciada, consistente en una teoría de la imputación basada en el quebrantamiento de un rol, independiente de lo que el autor pueda querer o pensar. Cfr., ACCETTA, M. (2009) “La prohibición de regreso: crítica y delimitación”, Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, número 8, agosto de 2009, p.1350. 72 CARO JOHN, supra nota 36, p.220. 73 SANCINETTI, M. (1997) Subjetivismo e imputación objetiva en derecho penal. Buenos Aires, Ad-Hoc, 1997, p.90. 74 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, “Decision on the confirmation of charges”, 16 de diciembre de 2011, párras. 6 y 7. 75 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párras. 8 y 9.

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actos criminales en capital político.76 Los actos criminales en cuestión están determinados

por los cargos seleccionados por el Fiscal de la Corte Penal Internacional, y que pueden

dividirse en crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Entre ellos se encontraban,

ataques a la población civil, asesinatos, mutilaciones, tratos crueles, violaciones, torturas,

destrucción de propiedad y saqueos, y persecución.77

Debe destacarse que los actos criminales en cuestión fueron imputados al señor

MBARUSHIMANA no por autoría, sino de acuerdo al artículo 25(3)(d) del Estatuto de Roma,78

un tipo de participación accesoria y subsidiaria, en tanto abarca conductas realizadas de un

modo distinto a las otras disposiciones del artículo 25.79 Lo que interesa a los fines de esta

ponencia, es que el artículo 25(3)(d) parecería incluir todo tipo de contribuciones realizadas

a un grupo, con conocimiento de la intención criminal de ese grupo de cometer el delito.

Para evitar una interpretación capaz de abarcar cualquier contribución a un grupo criminal,

la Sala de Cuestiones Preliminares I señala que ya desde el vamos fue intención de los

redactores del Estatuto el dejar de lado aportes superfluos, y que por lo tanto los aportes a

los crímenes deben alanzar un cierto umbral de importancia para ser de competencia de la

Corte.80 En ese contexto, debe señalarse un segmento del párrafo 277 de la decisión que, a

criterio de quien escribe, recepta las teorías objetivas con respecto a los aportes neutrales:

“Por ejemplo, distintos miembros de una comunidad podrían contribuir a una organización

criminal con conocimiento de la criminalidad del grupo, en especial cuando esa

criminalidad es de conocimiento público. Sin cierto umbral en el grado de asistencia, todo

propietario, vendedor de alimentos, proveedor de servicios, secretario, empleado de

limpieza e incluso todo contribuyente que realiza un acto que favorece a un grupo que

comete crímenes internacionales podría cumplir con los elementos propios de la

responsabilidad por el artículo 25(3)(d) a través de ese infinitesimal aporte a los crímenes

cometidos. Por esas razones, la Sala considera que la responsabilidad por el artículo

25(3)(d) se vería sobre extendida si cualquier contribución fuese suficiente.”81

Vemos como los argumentos de la Sala se acoplan a la perfección con las tesis objetivas

que se describieron en los apartados previos, en tanto sostiene la impunidad de aquellas

acciones que contribuyen a la realización de crímenes por parte de un grupo criminal, en 76 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párras. 7-9. 77 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párras. 108 y 242. 78 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párras. 268 y ss. 79 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párras. 278. 80 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párras. 276 y 277. 81 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párra. 277. La traducción es propia.

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aquellos supuestos de acciones neutrales, aun conociendo las intenciones criminales de los

autores. Los ejemplos brindados no hacen más que confirmar que el desempeño de ciertos

roles valiosos dentro de una sociedad, como el de comerciar bienes u ofrecer servicios, no

pueden transformarse en ilícitos por el uso desviado que realice un tercero, ni aun

conociendo en detalle el crimen planificado. La Sala ha resuelto el problema de las

conductas neutrales, quizá de modo implícito, a través de la moderna teoría de la

imputación objetiva, y le ha otorgado límites a un tipo de participación que corría el riesgo

de extenderse en demasía, avasallando los derechos de imputado.

Más allá de este acierto, la decisión ofrece algunas dudas e inconsistencias con esta posición

inicial. Se menciona correctamente que si bien no cualquier aporte puede activar este tipo

de responsabilidad, también menciona que el artículo 25(3)(d) cuenta con una naturaleza

residual,82 que en cierto modo se asemeja a lo que en ciertos países puede considerarse

como participación secundaria. Y para determinar si los límites señalados en el párrafo

anterior, propios de las acciones estandarizadas, se encuentran superados, la Sala considera

que se requiere un análisis caso por caso, a través de un examen del contexto en que se ha

producido la contribución.83 Esto en principio es correcto, en tanto que el mantenimiento

del aporte dentro de un rol, que en caso de desvío se traduciría en una defraudación de

expectativas, debe ser analizado de modo objetivo desde una perspectiva ex ante y de

acuerdo a la situación concreta. Caso contrario sería cierta la objeción de FRISTER, al

mencionar que la colocación de una escalera para que otro cometa un hurto con fractura

también es una conducta neutral en sentido abstracto.84 Sin embargo, los jueces luego

ofrecen unos oscuros elementos que, en palabras de la Corte, podrían llegar a ser útiles para

determinar si la conducta del sospechoso debe ser considerada punible. Se trata de una

serie indicios, que no sustituyen el análisis de la contribución del sospechoso, sino que

simplemente pueden llegar a ser de ayuda en la interpretación,85 por lo que bien podrían ser

dejados de lado en el caso concreto. Entre los elementos se incluyen una serie de

parámetros extraídos de tribunales internos e internacionales, que poco tendrían que ver

con la naturaleza del aporte y el mantenimiento dentro de un rol, como los esfuerzos

realizados para prevenir las actividades criminales. Sin perjuicio de este aspecto casuístico

no demasiado claro, las reglas generales sobre comportamientos neutrales resultan

82 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párra. 283. 83 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, ibídem, párra. 284. 84 FRISTER, supra nota 25, p.631. 85 CPI, SCP I, Fiscal c. Mbarushimana, supra nota 74, párras. 284.

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esclarecedoras, y no pueden ser dejadas de lado al analizar la conducta de quien participa

sólo de modo aparente en la comisión de un crimen internacional.

Conclusión

Para cerrar esta ponencia, en primer lugar debe destacarse que el considerar impunes a las

acciones neutrales no otorga automáticamente impunidad a quienes las realizan con

conocimiento de las intenciones delictivas de los autores. Efectivamente, se dejaría de lado

el tipo de complicidad en el delito principal, como los asesinatos en supuestos de crímenes

internacionales, pero quedaría vigente una eventual responsabilidad de derecho penal

interno –sin los caracteres propios de un crimen internacional- si se cumplen con los

requisitos de tipos penales consistentes en la violación de deberes mínimos de solidaridad,

como la omisión de auxilio.86

Lo que verdaderamente importa es que la Sala de Cuestiones Preliminares I de la Corte

Penal Internacional, ha adoptado una posición objetiva respecto del problema de las

conductas neutrales de participación en derecho penal. Tal como hemos visto, estas

posturas ofrecen resultados predecibles a través del desarrollo de criterios generales que

limitan los eventuales excesos en la interpretación. Y si bien se trata simplemente de una

norma para el caso concreto, los tribunales internos que hoy en día tienen que resolver

distintas causas donde se imputan delitos internacionales –como los crímenes de lesa

humanidad- podrían seguir este rumbo, para de ese modo ofrecer soluciones justas en lo

valorativo, y a su vez dogmáticamente correctas. Vemos entonces cómo los tres ejemplos

que se enunciaron deben resolverse por la impunidad de los partícipes aparentes, quedando

vía libre sólo para un eventual reproche por omisión de auxilio como delito de derecho

interno.

86 CARO JOHN, supra nota 36, p.210.

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