Alfonso Miranda Londoño

Bogotá, noviembre de 2012

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

VI JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO ECONÓMICO

EL RÉGIMEN ESPECIAL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES PARA EL SISTEMA FINANCIERO Y

ASEGURADOR

1. INTRODUCCIÓN

1.1. Régimen Especial de Competencia para el Sector Financiero y Asegurador

• Artículo 4, Ley 1340 de 2009: • Principio hermenéutico de adecuación normativa: El

Régimen General de Protección de la Competencia resulta aplicable “… a todos los sectores y todas las actividades económicas”, a menos que existan normas particulares para algunos sectores. En estos casos, dichas normas se aplican de preferencia a las del Régimen General.

• Para efectos de los establecimientos financieros y demás entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, deben aplicarse las normas especiales de Competencia establecidas en la legislación financiera. Se le da primacía a los principios y funciones de la SFC, entidad a la cual se le ha encomendado velar por la protección de los valores y principios cuya protección es cardinal para la salud del sistema financiero y la estabilidad y desarrollo del país.

1.1. Régimen Especial de Competencia para el Sector Financiero y Asegurador

• ¿Dónde se pueden encontrar las normas especiales que regulan la libre competencia en el sector financiero y asegurador?• El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

estableció en su artículo 98 una Cláusula General de Prohibición de las Prácticas Restrictivas de la Competencia.

• Otros artículos del mismo estatuto, la ley 1328 de 2009 y el decreto número 2555 de 2011 también regulan ciertos aspectos de la libre competencia en este sector.

2. RÉGIMEN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES

2.1. Autoridad competente para adelantar el control de las integraciones en el sistema financiero

“ARTÍCULO 9o. (…) “En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, ésta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones. En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.”

2.3. Proceso de Fusión

Presentación del aviso

Se realiza ante la SFC En el caso de que se realice una operación entre dos matrices, las filiales pueden presentar su aviso a la SFC de forma conjunta con su respectiva matriz, y los procesos deberán acumularse.

Facultad de la SFC para objetar las integraciones

La ley contiene causales taxativas de objeción de las integraciones Obligación de consultar al Consejo Asesor del Superintendente Bancario Algunas de las causales de objeción deben ser aprobadas por el Ministro de Hacienda y Crédito Público El concepto de sobre los efectos en la libre competencia debe ser expedido por la SIC.

Formalización de la fusión

La entidad absorbente o nueva podrá formalizar el acuerdo de fusión cuando venza el término sin que la Superintendencia Bancaria formule objeción, o declare anticipadamente la ausencia de objeción.

2.3.1. Proceso de FusiónFacultad de la SFC para objetar las integraciones

• Causales de objeción relacionadas con la estabilidad del sistema financiero. • Estas causales están relacionadas con la necesidad de

garantizar las condiciones de solvencia financieras de las entidades que pretenden fusionarse y las calidades personales de los accionistas y los administradores.

• La preocupación de la Autoridad encargada del control de integraciones no es que se concentre demasiado el mercado o que se produzca una indebida restricción de la libre competencia, sino que, por el contrario, las razones de objeción tienen que ver con que la empresa resultante de la integración no sea lo suficientemente fuerte y poderosa, porque la autoridad sectorial se preocupa por la solvencia y estabilidad del sistema financiero.

• Causales de objeción relacionadas con la competencia en los mercados financieros. • Cuando, como resultado de la fusión, la entidad absorbente o

nueva pueda mantener o determinar precios inequitativos, limitar servicios, o impedir, restringir o falsear la libre competencia en los mercados en que participe, ya sea como matriz o por medio de sus filiales, y, a su juicio, no se tomen las medidas necesarias y suficientes para prevenirlo.

• El ejercicio de la facultad de objeción de las integraciones deberá basarse en el concepto que la SIC elabore sobre cada operación sometida a consideración de la autoridad financiera.

• En caso de que la SFC se vaya a apartar del concepto de la SIC, tendrá que explicar las razones para hacerlo.

2.3.1. Proceso de FusiónFacultad de la SFC para objetar las integraciones

Análisis de la SIC

Definición del mercado relevante

Participación inferior al 25%

No existe motivo para objetar la operación

desde el punto de vista de libre competencia

Participación igual o superior al 25%

Afecta la Competencia

La SIC podrá proponerle a la SFC la adopción de condicionamientos

No afecta la competencia

2.3.1. Proceso de FusiónFacultad de la SFC para objetar las integraciones

2.4. Proceso de Adquisición

• La adquisición se configura una vez adquirido el cien por ciento (100%) de las acciones de otra empresa sometida a la vigilancia de la SFC, con excepción de las aseguradoras.

• Cuando una institución financiera adquiere el 100% de las acciones de otra, en violación de las normas sobre participación permitida en el capital de otras entidades financieras, la entidad adquirente debe proceder a su “… inmediata enajenación, a mas tardar dentro de los seis (6) meses siguiente a la adquisición”.

• Cuando un establecimiento de crédito pretenda adquirir otro de su misma naturaleza o especie, mediante operaciones simultaneas o sucesivas, tiene 6 meses para completar la adquisición del 100% de las acciones, so pena de tener que realizar la venta de las mismas.

2.5. Proceso de Cesión de Activos, Pasivos y Contratos

• Este proceso también está sometido a la aprobación de la SFC en los mismos términos que la fusión de los establecimientos financieros .

2.6. Otras formas de integración empresarial

• Aún cuando una determinada operación de integración no se encuadre dentro de uno de los tipos específicamente descritos en las normas que se vienen comentando, siempre que se cumplan los criterios señalados arriba en el sentido de que se adquiera de manera permanente el control sobre la misma, se debe solicitar autorización de la SFC para realizarla.

2.7. Institutos de salvamento y protección de la confianza pública

• Una entidad del sector financiero enfrenta problemas de solvencia:• Salvamento: La entidad en apuros enfrenta una crisis generada

por causas exógenas a su administración y además se considera que la entidad es viable desde un punto de vista económico. • Deberá analizarse cuál es el mecanismo que se utilizará.

Muchos de estos se traducen en integraciones empresariales.

• Liquidación: La SFC se encuentra frente a una entidad en la cual sus administradores y accionistas han actuado sin la diligencia necesaria, y la entidad no es viable económicamente.

• Los institutos o mecanismos de salvamento de las entidades financieras establecidos en la regulación sectorial, están expresamente exceptuados de la aplicación de las normas de libre competencia.

3. LOS EFECTOS EN LA COMPETENCIA EN MATERIA DE

INTEGRACIONES EMPRESARIALES EN EL SECTOR FINANCIERO Y

ASEGURADOR

2.7. El análisis de la SIC

• Para el análisis de las integraciones empresariales en el sector financiero, las autoridades de competencia tienden hoy en día a definir de manera estrecha los mercados relevantes de producto y los mercados relevantes geográficos.

• La naturaleza de los mercados del sector financiero y sus altas barreras de entrada regulatorias, los alejan del ideal del mercado en competencia perfecta, naturaleza que la autoridad de competencia no debe desconocer al momento de realizar su análisis.

3.1. La estructura oligopólica de los mercados financieros

• La estructura de los mercados del Sector Financiero y Asegurador tiende a tener características oligopólicas: entre más fuertes sean las compañías de este sector, mayores son sus posibilidades de competir contra bancos de nivel internacional.• Efectos pro-competitivos: Varios mercados financieros

son interdependientes, con lo cual cada entidad puede participar en varios de ellos y, al ejercer presión competitiva en un mercado, esto puede mejorar la competencia en los otros

3.2. Barreras de entrada en los mercados financieros

• Barreras de entrada de carácter legal• Tamaño de los mercados financieros y ciclo económico de

los mismos• Institutos de salvamento y protección de la fe pública

• Acceso a facilidades comunes y medios de distribución y comercialización de los servicios

3.3. La excepción de eficiencia

• Facultad que tienen los solicitantes de exigirle al Superintendente que no objete una operación en la cual demuestren los interesados que, a pesar de sus notorios efectos anticompetitivos, genera mejoras significativas en la competencia que no podrían alcanzarse de otra forma, y que los intervinientes garanticen que los efectos se van a transferir a los consumidores.

3.4. Evaluación por parte de la SFC

• Durante los años noventa, ocurrieron varias integraciones importantes que conllevaron la concentración de diversos mercados, pero que no fueron analizadas con las técnicas actuales de evaluación de integraciones.

• En la última década, se hicieron estudios para evaluar el impacto en la competencia de las fusiones, adquisiciones y cesiones de activos, pero no aparecen publicados en resoluciones porque se manejaron como documentos internos. La mayoría de estas integraciones fueron sólo reorganizaciones de negocios entre matrices y filiales, sin efectos en el mercado.

5. CONCLUSIÓN

5. CONCLUSIÓN

• El control de integraciones empresariales en el sistema financiero y asegurador balancea la finalidad de estabilidad del sistema financiero con la de libre competencia y hace prevalecer la finalidad de estabilidad sobre la de competencia.

• En los últimos años,