pontificia universidad javeriana facultad de ciencias...

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

INTRODUCCION AL DERECHO ECONOMICO

ROBERTO BORDA RIDAO

Santafé de Bogotá, D.CPONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

1999

2

TABLA DE CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCION 1

1. DERECHO Y ECONOMIA 4

1.1 PRELIMINARES 4

1.2 LA ECONOMIA CLASICA, DEFICIENCIA Y CRISIS 7

1.2.1 La economía clásica 8

1.2.1.1 Los fisiócratas 9

1.2.1.2 Adam Smith (1723-1790) 10

1.2.1.3 Postulados básicos de la economía de mercado 13

1.2.2 Deficiencias y Crisis 18

1.2.2.1 Factores Económicos 22

1.2.2.1.1 Concentración capitalista 23

1.2.2.1.2 Las crisis económicas 25

1.2.2.2 Factores sociales 29

1.2.2.3 Las dos guerras mundiales 31

1.3 COLAPSO DEL SISTEMA DE ECONOMIA DE

3

MERCADO 31

1.3.1 Los fallos del mercado 31

1.3.2 La teoría Keynesiana 33

1.3.3 El Estado de bienestar 34

1.4 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LA

ECONOMIA 35

1.4.1 Aporte del Derecho al sistema económico 40

1.4.1.1 Derecho de propiedad 44

1.4.1.2 Libertad contractual 45

1.4.1.3 Régimen de responsabilidad patrimonial 48

1.4.1.4 Eficacia de la regla de derecho 49

1.4.1.5 Corolario 53

1.5 EL DERECHO ORIENTADOR DE LA ECONOMIA

HACIA UN ORDEN SOCIAL JUSTO 53

1.5.1 Aportes del derecho a los fallos del mercado 55

1.5.1.1 Economías de Escala 56

1.5.1.2 Bienes y servicios colectivos 57

1.5.1.3 Efectos externos de la actividad económica en

el Medio 58

1.5.2 Justicia distributiva 59

1.5.3 Valores y Eficacia 64

2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO

ECONOMICO 74

2.1 NOCION GENERAL 74

2.2. EL INTERVENCIONISMO ESTATAL 81

4

2.2.1 Caracterìsticas del Intervencionismo Estatal 92

2.2.1.1 El intervencionismo estatal está institucionalizado 93

2.2.1.2 El intervencionismo es sistemático 98

2.2.2 Sentido de la intervención estatal 100

2.2.2.1 Intervención social o de protección 102

2.2.2.2 Intervención Industrial y Concentracionista 104

2.2.3 Coordinación y regulación de la economía 109

2.2.3.1 Corolario 117

2.3 ECONOMIA CONCERTADA O CONTRACTUAL 118

2.3.1 Diversidad de procedimientos o modalidades de

la Técnica contractual 123

2.3.2 Naturaleza jurídica del contrato 131

2.4 PLANEACION 141

2.4.1 Clases de Planeación 147

2.4.2 Obligatoriedad 151

2.4.3 Medios de Ejecución 155

2.5 DERECHO ECONOMICO INTERNACIONAL 157

2.6 DEMOCRACIA ECONOMICA Y SOCIAL 178

3. DEFINICION DEL DERECHO ECONOMICO 193

3.1 DEFINICION 198

3.1.1 Autores Alemanes 202

3.1.1.1 Arthur Nussbaum 202

3.1.1.2 Justus Wilkem Hedemann 205

3.1.1.3 Hug 207

3.1.1.4 Hans y Roberto Goldmidh 209

5

3.1.2 Autores Franceses 211

3.1.2.1 André de Laubaderé 211

3.1.2.2 Charles Fourrier 214

3.1.2.3 Robert Savy 216

3.1.2.4 Claude Champaud 219

3.1.2.5 Alexis Jacquemin et Guy Schrans 222

3.1.2.6 Gérard Farjat 227

3.1.3 Autores Hispanoamericanos 229

3.1.3.1 Jaime Santos Briz 229

3.1.3.2 Julio H. G.Olivera 231

3.1.3.3. Manuel R. Palacios Luna 232

3.1.3.4 Hugo Rangel Couto 235

3.1.3.5 Aníbal Sierralta Ríos 237

3.1.4 Definición del autor 241

3.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO 244

3.2.1 Movilidad 244

3.2.2 Instrumental 246

3.2.3 Complejo 248

3.2.4 Concreto o Específico 249

3.2.5 Humanista 250

3.3 EL DERECHO ECONOMICO Y EL ORDEN

PUBLICO ECONOMICO 252

3.4 CATEGORIAS DEL DERECHO ECONOMICO 263

3.4.1 Derecho Económico de los países industrializados 263

3.4.2 El Derecho Económico de los países socialistas 264

3.4.3 El Derecho Económico en los países en vías de

6

Desarrollo 272

3.5 INTERPRETACION DEL DERECHO ECONOMICO 280

3.5.1 Esquemas de aplicación del derecho económico 281

3.5.2 Comprensión del derecho económico 283

3.5.3 Apreciación de la realidad económica 285

4. CONCLUSION 291

APENDICE 294

7

INTRODUCCION

A partir de la crisis de los años 30s y de las guerras mundiales la realidad social y

económica ha venido transformándose a pasos agigantados.

La intervención estatal, las sociedades transnacionales, la integración de los

mercados, la globalización, etc., han hecho que hoy en día vivamos en un mundo

que está en constante cambio y que necesita estructuras fácilmente adaptables a

éste.

Desde ésta óptica los cimientos del Derecho también han sido afectados; ya no lo

podemos concebir como algo estático e inmutable sino que se adapta a las cada

vez mayores circunstancias cambiantes.

Es decir, los constantes cambios de los acontecimientos sociales y económicos

ponen de manifiesto la necesidad de integrar las ciencias sociales. Cada una de

éstas expresa el aspecto de la realidad que estudia. En la medida en que la

dialéctica de los hechos se nos presenta de manera ineludible, nos hace patente

la interrelación de los fenómenos económicos y jurídicos.

8

Necesitamos un marco jurídico que asegure el correcto funcionamiento de la

actividad económica. Pero a su vez exigimos reglas de derecho que no sólo

satisfagan el óptimo económico sino que también tengan en cuenta otros valores

esenciales para la sociedad.

Se nos plantea un nuevo enfoque del derecho, que dada la formación tradicional

del jurista, es necesario enseñarle los sustentos o postulados básicos de éste en

función de la interrelación del Derecho y la Economía.

Aquí surge el Derecho Económico e igualmente mi inquietud sobre su verdadero

significado.

Este tema, sólo hasta hace siete años ha venido siendo objeto de estudios por

nuestras facultades. A pesar de ser un tema donde existe una extensa

bibliografía, sobre todo de autores Alemanes, Franceses e Hispanoamericanos,

sólo recientemente éste ha sido abordado de una manera sistemática y como tal

se han presentado programas de postgrado en nuestras facultades.

A nivel de doctrina y a pesar de la existencia de la Asociación de Derecho

Económico, fundada en 1983, no se ha presentado el suficiente debate intelectual

en razón de desentrañar la verdadera naturaleza del Derecho Económico; sus

circunstancias de desarrollo; auge de su legislación, ni la delimitación de su

concepto.

La doctrina, sobre todo la de Europa Continental, no ha llegado a un acuerdo con

relación al concepto del Derecho Económico, la controversia apenas comienza.

9

Sobre todo al existir una corriente que pone en tela de juicio la división de

Derecho en Derecho Público y Privado.

Es por ello que el presente "Trabajo de Grado" que presento a consideración de

la Facultad, busca elaborar una introducción al Derecho Económico, siendo su

objetivo principal, el ubicar doctrinalmente lo relacionado a sus orígenes,

desarrollo y los diferentes conceptos que al respecto se han expuesto.

Pretendemos esbozar el marco general de lo que hasta el momento la doctrina

entiende por Derecho Económico. Nuestro trabajo es sólo el punto de partida.

Consideramos necesario este breve aporte, debido a la escasa literatura en el

ámbito nacional y no obstante describir los elementos esenciales, observamos

que al respecto, a nivel de doctrina, el camino apenas comienza.

10

1. DERECHO Y ECONOMIA

1.1 PRELIMINARES.

El tema del presente capítulo tiene por objeto un breve estudio de la interrelación

de dos ciencias, la jurídica y la económica; como lo expone Sierralta Ríos: "Esta

relación puede ser considerada desde el punto de vista de cada una de las

ciencias en juego: de un lado, estamos ante una aproximación económica al

Derecho, que nos permite leer mejor los fenómenos sociales que subyacen a las

categorías jurídicas tradicionales, mostrándolas a la luz de sus consecuencias

económicas; de otro lado, estamos ante una aproximación jurídica a la Economía,

que utiliza el método del Derecho para explicar más adecuadamente los

elementos imperativos presentes en las situaciones económicas"1.

Es decir, como lo expresan Jacquemin y Schrans en su obra el Derecho

Económico "El funcionamiento armonioso de cualquier sistema económico

requiere cierto número de reglas de derecho que aseguren la apropiación y uso

de los factores de producción, de los productos o de los servicios. A la inversa,

1SIERRALTA RIOS, Anibal. Introducción a la Juseconomía. Pontificia Universidad Católica del Perú.Fondo Editorial 1988. pág. 15.

11

todo orden jurídico tiene repercusiones, buscadas o no, en el sistema económico

que enmarca, rige o da normas"2.

De manera que la interrelación de ambas ciencias se pudiera resumir en un

aforismo, como nos lo plantea Rangel Couto: "La Eficacia Económica sin el

Derecho es Delincuencia. El Derecho sin la Eficacia económica es la impotencia.

Sólo reunidos y entrelazados son justicia y eficiencia"3.

Es decir, partiendo del principio de escacez, se plantean los tres interrogantes,

qué producir, cómo producir y para quién producir, de manera tal que la actividad

económica y las decisiones que al respecto se adoptan, giran entorno a las

respuestas que se den a las preguntas antes esbosadas

Lo anterior nos lleva a reconocer la existencia del sistema económico, definido

como un conjunto de principios, relaciones, instituciones y normas que reflejan el

ser de la actividad económica en una sociedad específica.

Dependiendo del modelo que se adopte; si es la economía de mercado, en donde

se reconoce a la propiedad privada como eje fundamental del sistema, o los

basados en la propiedad colectiva de los medios de producción, o en los que se

da una mezcla de los anteriores (denominado mixto); existen una serie de

principios orientadores y unas normas o reglas, cuyo fin primordial es regular las

2JACQUEMIN, Alexis; SCHRANS, Guy. Le Droit Economique. 3a. edition 1982. mars Paris, PressesUniversitaires de France. Pág. 5.

3RANGEL COUTO, Hugo. El Derecho Económico. Segunda Edición. Editorial Porrua, S.A. MéxicoD.F. 1982. pág 12.

12

relaciones entre los distintos sujetos de la actividad económica y el desarrollo de

esta propiamente dicha.

De manera tal que cualquier sistema económico que se adopte, requerirá la

adopción de decisiones que se expresan a través del orden jurídico, y que están

orientadas a fijar el marco general dentro del cual se debe desarrollar la actividad

económica. De esta manera (como explicaremos más adelante), estas decisiones

implican la definición del derecho de propiedad y sus límites, la forma como se

apropia y asignan los factores de producción, su distribución, etc.

A su vez, el ordenamiento jurídico toma en consideración una serie de factores,

no económicos, teniendo en cuenta que la actividad del hombre en sociedad, no

sólo esta motivada por el óptimo económico. El único fin del hombre no es la

producción, distribución y consumo de riqueza, de manera que existen otras

consideraciones que el derecho debe y tiene en cuenta.

En este instante, es donde podemos observar claramente, el punto de encuentro

de lo económico y lo jurídico, en donde apreciamos el aporte que el derecho hace

más allá, al dejar de ser un simple instrumento y considerar esos factores que no

tienen un carácter exclusivamente económico.

Por lo tanto, y para un mejor desarrollo de la sociedad como organismo y para la

vida del hombre dentro de ésta, es necesario la interrelación de ambas, la una en

la eficiencia del manejo de los escasos recursos existente y la otra en la

realización de un orden social justo.

13

1.2 LA ECONOMIA CLASICA, DEFICIENCIA Y CRISIS.

Partiremos en nuestro estudio, para efectos de determinar en que punto se

interrelacionan la economía y el derecho, con el análisis de la Economía de

Mercado Clásica o Liberal. Es importante, precisar los postulados del liberalismo

económico, para entender cuales han sido los fenómenos de carácter económico

y social que dieran origen a que se discurriera sobre el Derecho Económico.

1.2.1 La economía clásica. También conocido como sistema de mercado o de

economía libre, surgió en el siglo XVIII adoptándose como sistema económico en

el siglo XIX hasta principios del siglo XX. El eje fundamental de esta concepción,

consiste en dejar que en lo económico, los individuos complazcan sus deseos y

se limite al máximo la intervención y/o acción del Estado.

Podemos decir que históricamente quienes fijaron las bases del Liberalismo

Clásico, fueron los Enciclopedistas, los Fisiócratas y Adam Smith; no obstante,

como lo expresa Tran Van Minh, al hacer referencia a los Fisiócratas "Más que el

Enciclopedismo, estos serán los primeros liberales en la historia de las doctrinas

económicas"4.

En los Enciclopedistas, existe un esbozo de la doctrina liberal al expresar que:

"Lo que debe el Estado a cada uno de sus miembros es la destrucción de los

4MINH, Tran Van. Introduction au Droit Public Economique. Les Cours de Droit. 158. Rue Saint-Jacques. Paris, V. Pág 29.

14

obstáculos que entorpecerían sus industria, o que les impedirían gozar de los

productos que son la recompensa"5.

Para ellos la libertad principal y preponderante es la económica, de esta se deriva

la política y por lo tanto el Estado debe fomentar la actividad económica en todos

sus aspectos.

1.2.1.1 Los fisiócratas. Reclaman la libertad económica y se muestran en total

desacuerdo con la intervención del Estado. "El equilibrio económico lo rigen las

leyes naturales y no la voluntad de los gobiernos. El orden económico natural va

de acuerdo con los derechos naturales del hombre e implica su respeto. El orden

natural implica el respeto de los derechos naturales: Entre los derechos naturales

del hombre figuran la propiedad individual, la libertad económica, persecución del

interés personal... respetar esos derechos supone la abstención económica del

Estado.

Para realizar el orden natural, es necesario liberar la economía en general, y la

agricultura en particular, por medio de la libre circulación de granos, con una

política de libre producción y a "buen precio", es decir al precio del mercado y no

al que impongan las autoridades"6.

5Idem.

6Ibid. Pág 30.

15

Sus postulados sin embargo, se basan más en un orden natural y esencial de la

sociedad, que en un análisis de los mecanismos del mercado de competencia,

aspecto importante de la doctrina expuesta por Adam Smith.

1.2.1.2 Adam Smith (1723-1790). Profesor escocés y considerado el "fundador

de la economía moderna", expuso de manera sistemática los postulados básicos

del liberalismo económico, y explicó en su libro "La Riqueza de las Naciones" que:

"Todo individuo se esfuerza por emplear su capital de tal forma que el valor de

sus productos se maximice. Por lo general, su propósito no es promover el

interés público y él ignora en que medida llega a hacerlo. Al buscar su interés

particular, a menudo sirve al interés social más eficazmente que si tuviera

intención de promoverlo"7.

"Con palabras del propio Smith: Un individuo no intenta promover el interés

público ni sabe que lo está promoviendo... él pretende solamente su propia

ganancia y es conducido por una mano invisible a promover un fin que no

formaba parte de su intención. No es de la benevolencia del carnicero, ni de la

del vendedor de cervezas o del panadero, de la que esperamos nuestra comida,

sino de su consideración del interés propio. No apelamos a su filantropía sino a

su egoísmo personal, y no les hablamos de nuestras necesidades sino de sus

ganancias"8.

7PIEROT, Robert. Introduction au Droit Public Economique. Les Cours de Droit. 158. Rue Saint-Jacques. PARIS. V. Pág. 29

8SPENCER, M.H. Economía Contemporánea. Segunda Edición. Editorial Resente, S.A. Barcelona 1983.

16

De manera que la economía se organizaba para la libre competencia de los

individuos y expresaba "Cuando ese insidioso y hábil animal llamado vulgarmente

hombre de Estado o político, nos ha dado la paz externa y el orden interno, ya

cumplió con su principal trabajo. Por lo tanto, el campo económico le está

prohibido. El liberalismo económico le asigna al Estado funciones precisas:

facilitar la producción, hacer reinar el orden, respetar la justicia, proteger la

propiedad”9.

Como bien lo expresa Santos Briz “Este propugnó un orden automático de la

economía que habría de seguir al acontecer del mercado. La confluencia de

oferta y demanda formaba el precio y esta circunstancia decidía las posibilidades

y determinaciones de los sujetos participantes en la economía. Se creía en un

orden económico que actuaba por sí mismo. Aunque los individuos actuasen por

motivos egoístas, no se les debería privar de su libertad, pues, según Adam

Smith, una mano invisible ponía freno a su egoísmo y, por otro lado, el principio

de libre concurrencia cuidaría de que los árboles no llegasen hasta el cielo;

finalmente, las fuerzas en lucha en el mercado se coordinaban según una

armonía preestablecida sin que el Estado necesite intervenir. Se exigía libertad

para la economía; el Estado se limitaba a crear una ordenación jurídica básica

para el curso de economía, tendiente, fundamentalmente, a garantizar la libertad

de contratación, los derechos de la propiedad y sucesorio y a la regulación del

dinero y del sistema monetario, así como los de pesos y medidas, como

presupuestos de intercambio de bienes. La ordenación propia de las relaciones

9MINH. Op.Cit. Págs 31 y 32.

17

económicas se dejó completamente al Derecho Privado por medio de la

celebración de contratos”10.

Bajo los supuestos anteriormente expuestos, el papel que se le debía asignar al

Estado, según Adam Smith correspondía única y exclusivamente al cumplimiento

de tres obligaciones a saber: La primera, consistente en proteger a la sociedad

de los violentos y de las agresiones que otros Estados pudieran cometer; la

segunda, velar por una exacta administración de justicia; y la tercera, la

realización y conservación de determinadas obras públicas y determinadas

instituciones públicas, cuya producción no es rentable económicamente a los

particulares.

Con relación a la primera obligación del Estado, la seguridad es un bien

necesario como requisito indispensable para la garantía y protección de los

derechos y el pleno ejercicio de nuestras libertades. En donde no existe

seguridad no hay libertad de elegir y por tanto no hay certeza sobre el ámbito de

actuación de los individuos en la sociedad.

Con relación al segundo deber, es importante una correcta administración de

justicia, ya que no sólo se requiere el ambiente estable y seguro antes descrito,

sino que también la posibilidad de resolver de manera adecuada y eficiente los

conflictos surgidos en desarrollo de las relaciones de intercambio.

10SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Económico y Derecho Civil. Editorial Revista del Derecho Privado.Madrid, 1963.

18

Se requiere igualmente, como lo hemos enunciado anteriormente, un orden

jurídico que establezca las reglas de juego mínimas, tanto en el ámbito económico

y social, en donde deberán actuar en plena libertad los individuos.

El tercer deber, esta claramente sustentado en aquellos bienes cuya producción

resulta muy costosa y por tanto onerosa, para los particulares dejando como única

posibilidad para que sea producida la actividad del Estado.

1.2.1.3 Postulados básicos de la economía de mercado. Este sistema de

mercado se basa exclusivamente en la libre iniciativa de los individuos en el

campo económico, de manera tal que el único móvil que los lleva a participar de

la actividad económica es el lucro y/o ganancia.

La totalidad de los individuos (tanto productores como consumidores), actúan bajo

la misma motivación y producen un acción recíproca que genera en consecuencia

la satisfacción de las necesidades requeridas por la sociedad como tal.

Los individuos, al actuar movidos únicamente por su propio interés, traerán como

consecuencia la competencia y/o la libre concurrencia, produciendo el sistema

económico los bienes que la sociedad necesita, en las cantidades y los precios

que los agentes económicos están dispuestos a pagar. Es decir, el sistema de

mercado origina las condiciones necesarias para que los escasos recursos con

los que cuenta una sociedad se asignen eficientemente.

19

De tal forma, que el comportamiento egoísta y la competencia de los demás

individuos se interrelaciona entre sí, generando un resultado en principio

inesperado: la armonía del organismo social.

El interés centrado en el lucro y/o ganancia motiva el ingreso al mercado de los

individuos, pero no obstante este interés inicial de ganancias excesivas, se ve

limitado por el mecanismo regulador por excelencia que tiene la economía libre de

mercado y que conocemos como la competencia. El individuo que actúa llevado

en exceso por su egoísmo y eleva de manera exorbitante los precios, se dará

cuenta que perderá sus compradores habituales y/o potenciales, quienes se

trasladarán a consumir los bienes producidos por la competencia.

Vemos claramente como el mercado se convierte por definición en el mecanismo

autoregulador de la producción y los precios, y cuando éstos se apartan del nivel

adecuado, las fuerzas del mercado ya por una variación de la oferta o por una

variación de la demanda, y guiados por lo que los clásicos denominaron "la mano

invisible", se restablece el desequilibrio y por tanto es eliminado automáticamente

en un tiempo relativamente corto.

Como vemos existe una clara orientación para que el Estado limite su actividad al

campo político (asegurar el orden y proteger las libertadas públicas). De manera

que para la conformación del Estado liberal apreciamos como se estructura

paralelamente el liberalismo económico y el político.

"La libertad económica no puede florecer sin un mínimo de libertad política. Las

dos se basan en el individualismo. Y "el individualismo es una convicción

20

demasiado exigente para que su "luz" se limite a la esfera económica sin

desbordarse en el campo político (G. Burgean: Tratado de Ciencia Política, Tomo

V, 1953, 104). El liberalismo económico atrae y explica la corriente del

liberalismo político"11.

Vemos como Locke y Montesquieu, con su teoría, favorecen la limitación del

Estado en favor de la libertad: el primero, busca restringirlo por medio de los

derechos naturales del individuo y el segundo, por medio de la separación de

poderes.

Por caminos diferentes, pero llegando a igual conclusión, J.J. Rousseau

considera que se le deben dar mayores poderes al Estado, pero no para oprimir al

individuo sino para servir mejor a la libertad individual.

Es decir, el principio es la abstención del Estado, y la intervención es la

excepción. De manera, que esta se confirma con la proclamación de la libertad

económica en sus dos atributos esenciales; la propiedad privada sin la cual no

puede haber una economía privada y la libertad de Industria y Comercio que es

su principal expresión.

La aplicación de estos postulados, "va a sostener el principio de acción de los

gobiernos durante todo el siglo XIX y el comienzo del XX. Este análisis conlleva

una abstención, por parte del poder político, en el campo económico. Pero esta

11MINH, Op.Cit. Pág.33.

21

abstención es voluntaria. En esta época, los Estados están convencidos de que la

prosperidad económica está ligada a su desentendimiento.

Durante este período triunfa el derecho privado de la economía y la exaltación

tanto de la propiedad como de la iniciativa privada e individuales.

Esta situación la confirma solemnemente la Declaración de los Derechos del

Hombre y del Ciudadano. En el artículo 5, este prestigioso texto afirma que: "La

Ley no puede prohibir sino los actos que dañan a la sociedad. Todo aquello que

no esté prohibido por la ley no puede impedirse y nadie puede ser obligado a no

hacer lo que la Ley no ordena". Si se adjunta lo que dice el artículo 4 de la

Declaración: "La libertad consiste en el poder hacer cualquier cosa que no dañe

a los demás" puede decirse que la acción de los poderes públicos se da sólo en

casos excepcionales, mientras que la acción de un particular es lo normal"12.

El Estado se limita a tomar las medidas necesarias para que las relaciones entre

las particulares permanezcan libres. Es decir, "El principio de autonomía y

voluntad implica que los individuos determinan libremente sus relaciones

económicas por medio de convenciones que, entre ellos, tienen fuerza de ley.

Cuales sean los términos de esas convenciones, el Estado no interviene, excepto

en ciertos casos límites relacionados con el orden público. Es obligación del

Estado plantear el marco jurídico de las relaciones económicas particulares para

evitar que estos últimos puedan ser falseados. Es el objetivo de la legislación

12PIEROT, Op.Cit. Pág. 29.

22

acerca de la libre competencia destinada a asegurar el libre funcionamiento de los

mecanismos del mercado"13.

E.J Hobsbawm, describe claramente, el espíritu de la época "Era el triunfo de una

sociedad que creía que el desarrollo económico radicaba en la empresa privada

competitiva y en el éxito de comprarlo todo en el mercado más barato (incluida la

mano de obra) para venderlo luego en el más caro. Se consideraba que una

economía de tal fundamento, y por lo mismo descansando de modo natural en las

sólidas bases de una burguesía compuesta de aquellos a quienes la energía, el

mérito y la inteligencia habían aupado y mantenido en su actual posición, no sólo

crearía un mundo de abundancia convenientemente distribuida, sino de

ilustración, razonamiento y oportunidad humana siempre crecientes, un progreso

de las ciencias y las artes, en resumen: un mundo de continuo y acelerado

avance material y moral. Los pocos obstáculos que permanecieran en el camino

del claro desarrollo de la empresa privada serían barridos"14.

1.2.2 Deficiencias y Crisis. Sin embargo, los resultados que se dieron en la

práctica, no coincidieron con su expresión teórica "no es seguro que el interés

general de una sociedad se satisfaga siempre por las iniciativas de individuos

libres y que persiguen intereses particulares. El "maquinismo" llevará consigo un

desarrollo muy rápido, lo que engendrará un crecimiento considerable de las

manufacturas y por lo tanto el crecimiento en número de los obreros que trabajan.

13MINH, Op.Cit. Pág 44.

14HOBSBAWN, E.J. La Era del Capitalismo. Editorial Labor S.A. Segunda Edición. Barcelona 1981.Págs 5 y 6.

23

Estos de origen campesino en la mayoría, son el primer elemento que comenzará

el crecimiento urbano que aún continúa.

El comienzo de la Era Industrial conllevará una sobre explotación de la mano de

obra obrera: salarios bajos, horarios excesivos (casi 15 horas diarias), las

mujeres y los niños realizando deberes que nadie quiere, etc. Esta situación

llevará al Estado a intervenir por un lado, y por el otro, provocará que la clase

obrera empiece a organizarse"15.

Como se ve, esa "Mano Invisible" no pudo guiar la acción de los individuos, para

asegurar que el beneficio personal coincidiera con el interés general. Esta

situación engendra injusticia y desigualdades económicas de manera que "La

separación política-económica conduce a la subordinación de la vida pública a la

vida privada. Su única razón de ser es procurar las mejores condiciones de

florecimiento a la libertad económica de los individuos. Pero la libertad tiende

fatalmente, si el Estado no la reglamenta o limita, al abuso del poder, y a la

confiscación de las libertades de los más débiles. La libertad económica

desemboca en la concentración económica y en la eliminación de los débiles.

Termina por convertirse en un privilegio reservado a los más grandes.

La preocupación de asegurar la libertad económica y la libertad de trabajo ha

llevado al legislador revolucionario a cometer una gran injusticia al prohibir las

asociaciones profesionales (Ley Chapelier), ya que tal prohibición perjudica más a

los trabajadores que a los dueños del capital.

15PIEROT , Op.Cit. Pp. 30-31

24

La paradoja de la libertad opresiva la expresó Lacordaire en una fórmula

impactante: "entre el fuerte y el débil, la libertad es la que oprime y la ley la que

libera". Y es la ley liberadora la que no interviene, ya que el Estado prefiere la

abstención a la intervención"16.

Esto mismo hizo que el sistema económico liberal generara deficiencias que a

juicio de Santos Briz surgieran a lo largo de su evolución: “a) Las ventajas de

este sistema de economía de competencia no fueron iguales para todos, sino

para los empresarios principales y no para los propietarios de inmuebles y para

los trabajadores. En especial, estos últimos permanecieron indefensos, no

obstante el principio de libertad de contratación, por tener que aceptar las

condiciones laborales ofrecidas por los empresarios. Así se llegó a grandes

abusos en el ámbito de la protección del trabajo, así como en los empleos de

mujeres y niños. b) Otro defecto estructural de la economía liberal fue su

propensión a trastornos en los períodos cíclicos. El equilibrio entre la armonía

ideada y el mercado se rompió mediante los movimientos ondulatorios de la vida

económica. A las épocas de prosperidad seguían otras de crisis, con colapsos,

despidos y depresiones generales, que se extendían rápidamente al tráfico

internacional con otros países. c) Finalmente, de fuera del campo económico

provenían conmociones que paralizaron la vida económica; la principal de ellas

fue y son las guerras y sus consecuencias"17.

16MINH, Op.Cit. pág 47.

17SANTOS BRIZ, Op.Cit. pág 4.

25

Es decir, lo antes expuesto nos deja claramente ver que los supuestos sobre los

cuales se cimentó el sistema de mercado no pudieron operar tal y como se habían

presupuestado, mostrándonos que el interés individual, móvil primordial de los

agentes económicos, al promoverse por los individuos no se proveía

simultáneamente el interés nacional y que en virtud de lo anterior era necesaria la

injerencia del Estado en la economía. Hay que agregar, que al no darse el

equilibrio automático de la fuerza en el mercado, sumado a los períodos de

guerra, se ve claramente como la totalidad de los supuestos esbozados por los

clásicos quedaron sin un soporte claro en la realidad económica, y por tanto

dieron origen a la formulación de nuevas alternativas para poder contrarrestar los

efectos económicos de la economía clásica o de mercado.

Expuesto lo anterior desde otra perspectiva, podemos enunciar que tres factores:

el económico, el social y las dos guerras mundiales, como bien lo explica Tran

Van Minh, desataron la crisis del Estado liberal y el consiguiente abandono de la

economía de mercado en los términos planteados por Adam Smith.

1.2.2.1 Factores Económicos. Al hablar de los factores económicos, es

importante ubicarnos a mediados del siglo XIX, fecha que podemos destacar

como punto de partida de la profundización del sistema de mercado,

caracterizado por la competencia entre las empresas privadas y la no injerencia

del Estado en la vida económica.

No obstante lo anterior y habiéndose destacado por la ortodoxia liberal de la

Inglaterra Victoriana, el sistema de economía libre o de mercado sufre una

profunda transformación a partir del año de 1870, fecha en la que se abandona la

26

libre competencia de los individuos, y se pasa a una economía dominada por las

grandes corporaciones industriales (monopolios y carteles).

Durante este periodo se da inicio a la producción en masa, motivada por el

aumento significativo de la población tanto en Estados Unidos como en Europa.

Dado los volúmenes de producción fue necesario buscar mercados distintos del

nacional para la venta de ésta, y en especial en los períodos de depresión. Lo

anterior, sumado a la nueva tecnología, (electricidad, petróleo, aseo), nos trae

como consecuencia que la competencia inicial de las unidades de producción

privadas se desvía a la concentración del capital y a la manipulación de los

mercados.

"A partir de una fecha situada entre 1880 y el final de la Gran Guerra, en

Occidente la economía capitalista entra en una nueva fase: la concentración

capitalista, la economía de las grandes unidades, que hizo posible el desarrollo

de las grandes industrias de carbón y acero y el comienzo de la industria química,

todo esto desemboca a la producción en masa, que conlleva un consumo en

masa. El adormilamiento y los desequilibrios económicos, consecuencia de la

guerra, desembocan en la gran crisis económica de 1929-1930"18.

1.2.2.1.1 Concentración capitalista. La era del capitalismo, si así podemos

llamarla, se caracterizó por una nueva visión y un cambio en las aspiraciones del

hombre. La mentalidad de éste se transforma en virtud al avance de la tecnología


27

y a la posibilidad de innovar constantemente y descubrir la novedad que en

materia de bienes y satisfacción de necesidades ofrece la nueva era.

Quien provee la satisfacción de este anhelo, es la máquina. Esta nos permite la

producción en masa de bienes, en la que se da un mayor valor a la cantidad

producida y a las innovaciones que a la calidad ofrecida anteriormente por los

artesanos.

Los límites del mercado ya no son las fronteras nacionales, en la práctica el

mundo entero se ve inmerso en la circulación de los nuevos bienes productivos.

El lucro esta determinado por la cantidad, y sólo la producción en masa puede dar

un efectivo retorno de los capitales invertidos en la nueva tecnología.

Lo anterior, se desarrolla en un marco donde la libre iniciativa de los individuos

se garantiza plenamente, al menos en teoría, y en donde se tiene total libertad

para definir medios de producción, los bienes ofrecidos y los sistemas de

distribución de éstos. El mercado plantea el libre juego de las fuerzas en este y

por lo tanto bajo este esquema se interactúa.

No obstante lo anterior, bajo este régimen de plena libertad, los actores desean

tener una porción cada vez mayor del mercado y de esta manera garantizar sus

ganancias y proyectar su aumento en proporciones significativas. Esto conlleva a

que no podamos tener un régimen de competencia perfecta y las unidades

productivas tiendan cada vez más a concentrar grandes capitales y a eliminar a

competidores para efectos de tener uno o a lo máximo dos oferentes de una

mercancía o producto.

28

"La concentración de una masa cada vez mayor de capitales y de poder

económico en manos de unas pocas personas y empresas, conlleva

inevitablemente la intervención del Estado. Algunos autores consideran la

concentración capitalista como un factor determinante de la intervención estatal

(ver Farjat, "Derecho económico", 1971, 265 y sig.).

A finales del siglo XIX, grandes empresas fabrican en masa, se especializan en

un sector de producción, aplican conscientemente una política de precios y una

de salarios. Así, se llega a una economía de monopolios competitivos, o de

competencia monopolística. (Ver Andre Philip, "Historia de los hechos

económicos y sociales", 1963, 209). Por lo tanto necesitan encontrar una salida.

A menudo, solicitan y obtienen del Estado una política proteccionista que les deja

el mercado nacional, interno, en donde venden a precios altos y que les permiten

tener salidas al exterior, en donde venden a precios bajos. Es la política de los

sindicatos de productores. Así, el Estado interviene a pedido de las empresas, ya

sea para instaurar una barrera aduanera de protección, sea para asegurarles

mercados en el exterior, o para conseguirles materias primas a bajo precio, o aún

para poner a flote las empresas en quiebra"19.

1.2.2.1.2 Las crisis económicas. En desarrollo de la actividad económica se

pueden presentar situaciones que perturban el devenir normal de ésta, de

manera tal que no impliquen una intervención de otros factores y que pueda ser

contrarrestada por la lenta eliminación de sus elementos o por el agotamiento de

sus causas. Inclusive en algunos casos la actividad económica se adapta a sus

19Ibid. Pág 74.

29

consecuencias o soporta temporalmente sus efectos. Por ejemplo, la existencia

de un verano intenso se contrarresta por el inicio del invierno y por el

establecimiento de los ciclos de lluvia en las épocas en la que usualmente

acaece.

No obstante, existen situaciones en la que los efectos no son fáciles de manejar y

nos conducen a las crisis económicas, no pudiendo ser controladas o atenuadas,

y generando de esta manera una agravación del malestar económico y una

profundización de éste.

Podemos encontrar dos tipos de crisis: la de sobreproducción y la de escasez.

Como ejemplo de la primera encontramos la acaecida en el año de 1929 y

conocida comúnmente como la gran depresión de los años 30, cuyos efectos se

prolongaron hasta 1934 y a ésta es a la que hacemos referencia en el presente

estudio y de la cual haremos una breve descripción.

En el concepto de crisis de sobreproducción podemos encontrar dos clases o

especies de éstas a saber: la crisis de sobreproducción como tal, en la que se

presenta un exceso de oferta en relación de la demanda, necesaria para

restablecer el nivel de precios, en virtud de una oferta mayor dada las

expectativas de los productores; y la crisis de subconsumo que puede originarse

en cambio del gusto de los consumidores, en la estabilización de la demanda

luego de un periodo de alto consumo, en la disminución del poder adquisitivo, o al

cierre de ciertos mercados.

30

Igualmente, el tiempo que transcurre entre el diagnóstico de previsión de la

demanda y su puesta en marcha, puede producir un desfase que genere una

superproducción, de forma tal que los precios disminuyen y el productor debe

reducir sus ingresos obligándose a reducir sus costos. Inicialmente los

productores para compensar la caída de los precios asumen individualmente el

incremento de la producción para compensar los menores precios con mayores

cantidades vendidas.

Ante esta situación, en un principio éstos que tienen reservas continúan con la

producción con un menor rendimiento en virtud de la caída de los precios. Si la

situación persiste, éstos tienden a reducir los costos de producción, para poder

mantener algún tipo de rendimiento y proceder a reducir los salarios y disminuir

la planta de personal.

No obstante y en el evento de que no logre reducir el costo de producción por

debajo del costo de venta, preferirá el reducir a su mínima expresión la

producción o a interrumpirla en su totalidad.

"Por su incidencia en la economía nacional, las crisis económicas no pueden

dejar indiferente al Estado. En realidad, siempre intervino. La doctrina

Keynesiana debía plantear los principios de una acción reguladora del Estado.

Ya se habían presentado pequeñas crisis económicas antes de la gran depresión

de 1930. La catástrofe monetaria alemana de 1923 trastornó profundamente el

régimen político. La crisis monetaria francesa de 1926 fue el origen de las leyes-

decretos que permitieron al gobierno intervenir en la economía, y en gran escala.

31

La gran crisis de 1929-1930 debía eclipsar todas las otras. Conllevaba una

extensión y transformación de la intervención económica del Estado. Hasta los

más ardientes partidarios de la libre empresa la reclamaron. La Cámara de

Comercio de USA pidió, en octubre de 1931, la adopción de "una programación

nacional de producción y distribución". La acción de los poderes públicos, sin ser

igual en todas partes, presenta rasgos comunes: limitación de la competencia,

reglamentación de precios y salarios, organización de la producción, política de

grandes obras para resolver el desempleo, desarrollo del sector público de la

economía, ... todo completamente opuesto al liberalismo tradicional. Estados

Unidos se vio muy afectado: 10 millones de desempleados, una estructura

bancaria totalmente desmantelada, caída, en un 50% de la producción, miseria,

miedo... fue el comienzo de la intervención del gobierno federal en la economía.

El New Deal americano constituyó la "primera gran experiencia coordinada de

economía dirigida". (Duverger, "Janus", 113)"20.

1.2.2.2 Factores sociales. Producto de la revolución industrial, y consecuencia

de la generalización del maquinismo, se produce un movimiento que genera una

profunda reforma social y económica al concentrar a los trabajadores en las

fábricas.

Es decir la mano de obra se traslada del taller al lugar donde la máquina puede

ser operada y en donde será la producción en masa. De esta manera, y bajo la

concepción liberal, el trabajo es un factor de producción que esta igualmente

sujeto al libre juego de la oferta y de la demanda, y no interviniendo el Estado, los

20Ibid. Pág 76.

32

obreros quedan indefensos y se ven obligados a aceptar condiciones de vida

degradantes.

No hubo distingo entre la máquina y el trabajador, se pagaban jornales bajos y no

existían condiciones para un adecuado desarrollo del trabajo, atentando contra la

salud e higiene de quienes lo ejecutaban.

Lo anterior, produce en consecuencia el nacimiento del movimiento obrero y la

aparición en Inglaterra de los primeros sindicatos en 1829 (Trade Unions); la

lucha por el derecho de asociación, conseguido en Inglaterra en 1824; Alemania

1864; Francia en 1884 y toda una brega de la clase obrera encaminada a

fortalecer los mínimos derechos que, en su calidad de tal, se les debían

reconocer y la expresión de sus anhelos a través de las organizaciones

sindicales.

En efecto, no solamente la presión ejercida por la clase trabajadora en la

defensa de sus derechos va a ocasionar la ruptura de la no intervención del

Estado, el excedente de mano de obra, sumado a las pequeñas crisis de la

economía liberal y a la crisis permanente de mercados, ocasiona una creciente

actuación de las autoridades públicas en la economía para la prestación de

servicios que la iniciativa individual no estaba en capacidad de proveer, y por

tanto genera la ruptura del esquema de libre juego de las fuerzas productivas en

el mercado.

"Un nuevo acontecimiento, a finales del siglo XIX, modificó las coordenadas del

"asunto social". Aparecen sindicatos nacionales cada vez más poderosos,

33

seguidos del nacimiento de movimientos internacionales de solidaridad obrera.

Así, frente al capitalismo internacional que expande mundialmente la industria,

está la Internacional de los Trabajadores que se proclama su enemigo o de todos

modos, como un interlocutor a la altura. Esas dos fuerzas inmersas, el capital y el

trabajo, van a pesar en el Estado y obligarlo a salir de su neutralidad para

intervenir"21.

1.2.2.3 Las dos guerras mundiales. Necesariamente las guerras tienen como

consecuencia una activa intervención del Estado, no sólo para que maneje a las

personas, sino también a la actividad económica. Medidas tendientes a aliviar y

controlar situaciones de especulación y acaparamiento hacen necesaria la

presencia fuerte de este. Esto hace que las medidas adoptadas y las que se

expidan con posterioridad a la guerra, dejen una permanente presencia del

Estado en la economía y replantee su posición con respecto a los agentes

económicos en el mercado, alejándose para siempre de su posición pasiva con

respecto a la actividad económica.

1.3 COLAPSO DEL SISTEMA DE ECONOMIA DE MERCADO

Conceptualmente podemos establecer tres teorías que explican el advenimiento

del sistema de mercado y que permanecen vigentes hasta la crisis energética de

los años 70: la teoría de los fallos del mercado, la keynesiana, y el estado de

bienestar. Todas estas llegan a un punto de encuentro, la crisis de la economía

clásica, y la necesidad de justificar la intervención de Estado en la economía.

21Ibid. Pág 77.

34

1.3.1 Los fallos del mercado. A partir de los fallos del mercado (que a

continuación analizaremos), se nos plantea la necesidad de la intervención del

Estado para regular el funcionamiento del mercado y atenuar sus deficiencias

generadores de inequidades sociales.

El sistema de competencia perfecta no siempre se da en la realidad, ya que en

algunos casos encontramos la existencia de uno o dos demandantes y/o

oferentes, dándose en ocasiones la existencia del monopolio y/o acuerdos para

la eliminación de competidores.

Todo lo anterior derrumba el concepto de la soberanía del consumidor y lo obliga,

a la adquisición de bienes y servicios a precios muy elevados, pudiendo adquirir

un sustituto de este bien pero de menor calidad y por tanto disminuyendo su

satisfacción.

El sistema de mercado no incluye en el precio, algunos costos de producción,

que este no recoge y que son trasladados a un tercero. Un ejemplo de ello, es la

contaminación ambiental, que a menos que exista una intervención de la

autoridad pública, ya sea para imponer sanciones o contraprestaciones

económicas, nunca se repara el daño producido.

Igualmente, el mercado no tiene en cuenta la adecuada distribución de las

riquezas, ni tiene en cuenta las necesidades de los individuos que tienen una

posición débil dentro del sistema económico. El criterio orientador es la eficiencia

y no la equidad.

35

Las crisis económicas que a lo largo del período liberal se presentaron no

pudieron ser solucionadas óptimamente por el sistema de mercado y en

consecuencia los desequilibrios y desajustes fueron recurrentes, planteando la

necesidad de la intervención del Estado para el ajuste respectivo.

Igualmente, se planteó la imperiosa necesidad de producir ciertos bienes, que no

obstante tener una oferta y demanda en el mercado, el sistema de mercado no

garantizaba el acceso a éstos a todos los miembros de la comunidad (salud,

educación, vivienda).

1.3.2 La teoría Keynesiana. J.M.Keynes, quien a mediados de los años 30

contribuye a la ciencia económica, al dar una nueva interpretación de los hechos

económicos, orientada a una mayor intervención del Estado con el fin de conducir

a la recuperación económica.

A raíz de la gran crisis del año 29 y los efectos desvastadores de ésta, Keynes

considera que el sistema de mercado no tiene la capacidad para restaurar el

equilibrio por sí mismo.

Considera que la oferta y demanda no podrán equilibrarse automáticamente a

altos niveles de empleo, debido a que la oferta no es el motor de la economía,

sino la demanda.

Es necesaria la intervención del Estado, ya que de esta depende el nivel de

demanda del sistema, intervención que se da a través de la política monetaria y

fiscal.

36

Esta intervención estará orientada también a impulsar el crecimiento y garantizar

un nivel de pleno empleo, y se verá sustentada en la necesidad de redistribuir

equitativamente la renta en las sociedades capitalistas.

1.3.3 El Estado de bienestar. La redistribución de la renta y la disminución de

las desigualdades sociales le corresponde como tarea primordial al Estado.

El Estado debe proteger a los individuos y por lo tanto socorrer a los más débiles

del capitalismo y de las fuerzas del mercado; de forma tal, que se puedan ofrecer

programas de seguridad social tales como seguro de desempleo, asistencia

pública, protección a la vejez, y evitar de esta manera el incremento de los niveles

de pobreza.

Esta política fue implementada por primera vez en la Alemania de Otto Von

Bismark a finales del siglo XIX, e igualmente fue desarrollada en los años 30 por

Franklyn Delano Roosvelt, en lo que conocemos como “New Deal”, política

económica que apoyada en una administración fuertemente centralizada y

complementada con un alto nivel de gasto público quiso dar fin a los fallos del

capitalismo que habían dado origen a la gran depresión.

Esta política fue adoptada una vez finalizó la segunda guerra mundial por Gran

Bretaña, Holanda, Francia y los países escandinavos con el único objeto de dar

un mejor funcionamiento al sistema de mercado, y así contrarrestar las ideas

marxistas que comenzaban a tener preponderancia y a inquietar a las masas en

la Europa Occidental.

37

1.4 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LA ECONOMIA

Al inicio del presente capítulo, hemos explicado como debe tomarse una serie de

decisiones dentro del sistema económico y la forma como éstas se expresan a

través del orden jurídico, contribuyendo de esta manera al marco general dentro

del cual se desarrolla la actividad económica.

Históricamente hemos encontrado, que los cambios producidos en la actividad

económica, se han traducido en transformaciones de las estructuras del Derecho.

El origen y desarrollo del Derecho Comercial y del auge del derecho contractual

inglés, son claros ejemplos de la manera como la actividad económica influye en

las instituciones jurídicas.

Es decir, no se puede concebir el sistema económico, sin la existencia de un

orden jurídico que permita el buen funcionamiento de éste, de los mercados, y a

su vez permita la movilidad de los recursos en el proceso productivo.

Jacquemin y Schrans consideran que "para comenzar un análisis del derecho

económico es importante precisar la naturaleza teórica de la relación recíproca

entre derecho y economía.

Por un lado, el problema económico es anterior al derecho, ya que el derecho

debe servir a la realidad de la que la economía sólo es un aspecto. Pero por otra

parte, sería erróneo considerar al derecho como "el sirviente de la economía": en

38

efecto, la regla jurídica expresa algunas exigencias a las que la economía debe

someterse"22.

En este sentido, Farjat al analizar el derecho económico como una nueva

disciplina científica y practica; previo a la conclusión de su libro, en el que plantea

al derecho económico como una nueva rama del sistema jurídico manifiesta que

"Al considerar al derecho económico como una disciplina "un método de enfoque",

como dice la doctrina podemos evitarnos un problema: la determinación en el

sistema jurídico, de una zona de normas, instituciones o prácticas. Pero esto nos

plantea otro problema importante: el de los objetivos de esta disciplina. El

conjunto del sistema jurídico debe ser contemplado en función de las

conclusiones de los economistas?. La disciplina consiste en una "nueva lectura"

del derecho?"23.

"Por supuesto el jurista de derecho económico "produce" conocimientos,

soluciones como los otros juristas. Pero éste debe responder a nuevas

necesidades con relación a la dogmática jurídica tradicional, necesidades que

nacieron de un cambio en la "ideología jurídica" (aquí entendida como la

representación que los hombres se hacen del derecho). Dos actitudes nuevas

aparecieron. Una consiste en considerar y utilizar el derecho como un

instrumento al servicio de objetivos económicos. El derecho económico (el

derecho del desarrollo con mayor razón) aparece a menudo como una técnica

22JACQUEMIN, Op.Cit. Pág 9.

23FARJAT, Gérard. Droit Economique. 2a. Edition refordue: 1982, Feurier París Themis. PressesUniversitaires de France. Pág 564.

39

reformadora, un instrumento de transformación de las relaciones sociales. La otra

actitud, mucho menos común, consiste en una tentativa de enfoque científico de

los fenómenos jurídicos que dan la prioridad al análisis económico. El problema

de las relaciones del derecho y la economía se plantea entonces en su nivel más

elevado. En cualquier caso, la autonomía del derecho subsiste"24.

O como bien nos dice MOORE "La economía fijará y jerarquizará los fines y

señalará los medios económicos mediante los cuales pueden alcanzarse

aquéllos. Pero el Derecho, traduciendo todo ello en normas jurídicas, se

encargará de disciplinar el proceso"25.

Lo anteriormente expuesto, nos lleva a que el derecho satisface una necesidad

(marco general de la actividad económica), y a concluir que el aporte que hace

este para el adecuado funcionamiento del sistema económico es la certeza y

seguridad de las interrelaciones emanadas de éste.

Los individuos al actuar dentro del tejido social, sienten la imperiosa necesidad de

saber a que atenerse en sus relaciones con los demás: la manera como estos se

comportan e igualmente el convencimiento de que necesariamente éstos

actuarán en uno u otro sentido.

24Ibid. Pág 565.

25MOORE MERINO, Daniel. Derecho Económico, Santiago de Chile. Ed. Jurídica de Chile. 1962. 244pág. 38.

40

Como bien lo explica Recassen Siches, el derecho es fabricado por los hombres

sobre todo bajo el estímulo de una urgencia de certeza y de seguridad, o sea

bajo la necesidad de orden en la vida social, es decir, aquel que precisa la

certeza en las relaciones sociales y además la seguridad de que la regla será

cumplida.

Al reglar el proceso económico, el papel del derecho es supremamente

importante, ya que demanda la conducta a realizar por los agentes que

intervienen en este y así mismo la posibilidad de que independientemente de su

hipotético incumplimiento, esta sea coactivamente realizada. Es decir, se

requiere de una serie de normas que orienten y definan la actividad económica y

que por tanto esté definido el marco en el que ha de desenvolverse la actividad

económica.

El hecho de existir un conjunto de normas que den certeza y seguridad no impide

que constantemente se expidan nuevas normas (movilidad del derecho

económico), dado que la realidad social que revela el derecho esta en constante

movimiento y sin que por mencionar lo expuesto implique que le quite el fin de

certeza y seguridad perseguido.

A manera de conclusión podemos indicar, que no podrá darse, una adecuada y

eficaz movilidad de los agentes económicos y factores de producción y en

consecuencia el orden requerido en el sistema económico, si el derecho no brinda

la certeza y seguridad en las relaciones económicas.

41

M. Champaud al señalar el espíritu del derecho económico en relación con el

derecho de la empresa, considera que este es "un espíritu de movimiento y de

progreso. No obstante, el derecho tiene una función estabilizadora y ordenadora

de la que debe inspirarse igualmente este espíritu. El derecho económico debe

garantizar el movimiento y el progreso en el orden y la estabilidad de los

equilibrios realizados. Este otro imperativo suscita nuevas dificultades a los

juristas. Sin poner en tela de juicio el carácter normativo de la regla de derecho,

éstos debe restituirle su naturaleza de técnica al servicio de una finalidad que, en

este campo, es propiamente económica. El espíritu del derecho económico está

guiado por la idea de que esta ciencia es la sirvienta de la economía y no su

patrona"26.

1.4.1 Aporte del Derecho al sistema económico. En este acápite, no

obstante reconozcamos posteriormente la necesidad de un derecho orientador de

la economía hacia valores supremos, reconocemos y entendemos que para un

adecuado funcionamiento del proceso productivo, el derecho deberá servir a la

economía en la fijación de reglas claras y en el soporte de una serie de

instituciones jurídicas necesarias para que se de un sistema eficaz de economía

de mercado.

Al respecto se requiere la definición de los derechos que los agentes tendrán

sobre los bienes que circulan, es decir, el derecho de propiedad, su naturaleza,

límites y la garantía de su ejercicio.

26CHAMPAUD, Claude. Contribution a la definition du droit economique, Dalloz, 1967, pág 219. Paris.

42

También se requiere especificar el modo de asignación de los recursos

económicos ya sea a través del mercado, de una economía centralmente

planificada, o de una economía de carácter mixto.

Como aporte básico del derecho para un adecuado funcionamiento del sistema

económico podemos citar:

- El Derecho de propiedad

- El régimen contractual

- El régimen de responsabilidad patrimonial

- La libertad de empresa.

Al analizar, en qué debe el derecho servir a la economía de mercado, se parte

desde la definición de economía y su objeto. Es decir, se plantea la prioridad de

utilizar de manera eficiente los escasos recursos que tiene una sociedad en la

satisfacción de sus necesidades. De manera que este postulado se dé tanto a

nivel de consumidor, productor e igualmente para la colectividad.

"Partiendo de esta concepción, la ciencia económica se ha esforzado por precisar

las condiciones de la máxima eficacia de la actividad económica ante la finalidad

deseada. Esas reglas se descubrieron para los consumidores, los productores y

la colectividad. A nivel del consumidor, se trata de escoger la combinación óptima

de los diversos bienes accesibles, es decir, el conjunto de los bienes que se

prefieren. A nivel del productor, hay que escoger el proceso de transformación

técnica más eficaz, combinar las cantidades de los diversos factores y de los

bienes a producir, de tal forma que se obtengan el máximo de satisfacciones

43

(ganancias) al costo mínimo. Finalmente, a nivel de la comunidad, lo importante

es conseguir el máximo rendimiento social de los recursos poco comunes"27.

Señalando "que a partir de condiciones de mercadeo, de restricciones y objetivos

delimitados cuidadosamente, y por lo general que se pueden medir

monetariamente, la economía ha sido capaz de derivar, con vigor, las condiciones

necesarias y suficientes para un comportamiento eficaz. En cierta medida, el

papel del derecho sería permitir, y aún alentar la puesta en marcha de esos

comportamientos"28.

Se necesita que el derecho fije unas reglas claras, para el adecuado manejo de

esos recursos; de lo contrario, el mercado se distorsionará y hará que el manejo

de estos no sea eficaz.

"Ante los pocos recursos y la voluntad de repartirlos entre las diversas

necesidades, de tal forma que la colectividad saca un máximo de satisfacción, las

reglas jurídicas son, ante todo, para crear el régimen adecuado que permita que

las actividades humanas alcancen su meta. Más específicamente, nuestra

economía de mercado supone la existencia de instituciones jurídicas óptimas que

aseguren su florecimiento"29.


28Ibid. Págs 10 y 11.

29Ibid. Pág 11.

44

La ciencia económica tiene como punto de partida el reconocimiento de la

escasez de los recursos productivos y por lo tanto la elaboración teórica que esta

nos ofrece, está encaminada al manejo adecuado de éstos y en consecuencia a

su óptimo aprovechamiento.

En este sentido, y al fijar el orden jurídico, el marco en que se ha de desenvolver

la actividad económica se hace necesario que éste fije las condiciones mínimas

en que van a interactuar los agentes económicos.

Una normatividad dispersa, en la que se incremente sin justificación los costos de

producción y en los que se incurre al momento del intercambio, induce a que los

agentes económicos no actúen de manera eficaz y eficiente, es decir, se dispersa

la actividad de estos y conduce a que el manejo de los escasos recursos no sea

eficaz.

Lo anterior implica que la sociedad incurrirá en un costo de oportunidad, al dejar

de producir eficazmente y destinar sus escasos recursos en una serie de

actividades parcial o totalmente improductivas, generando así un menor

crecimiento económico y por tanto un mayor subdesarrollo.

Aquí radica la verdadera importancia del estudio de las relaciones de la economía

y el derecho, sin caer en la tentación de transformar al jurista en escribano del

análisis económico, el orden jurídico debe aportar las condiciones mínimas para

el adecuado desarrollo del sistema económico.

45

Lo anterior no podrá darse, sin antes plantear la necesidad de por lo menos

cuatro condiciones del régimen jurídico, para que se de un sistema eficaz de

economía de mercado.

1.4.1.1 Derecho de propiedad. "Por lo general, un bien adquiere utilidad

económica, o aún más, una cosa se convierte en bien, por los derechos que sobre

ella se tengan. Así, la base de intercambio es una cierta forma de propiedad. En

efecto, esa propiedad confiere un control sobre el bien o el servicio, de tal manera

que existe una relación entre el hecho de adquirir y el de disponer. Asegura la

posibilidad de excluir, hasta cierto punto, el uso por un tercero. Además, conlleva

el derecho de transferencia o de intercambio (Ver también las concepciones de J.

Commnos acerca del "valor de uso" y del "valor de intercambio" de la propiedad,

en Legal Foundations of Capitalism, Madison, 1959). Entre más estrictos sean los

principios de exclusividad y transferencia de un bien, más se elevará el valor

mercantil de ese bien. En realidad, el propio bien es menos importante que los

derechos sobre él.

Un bien, cuyo uso es exclusivo de su propietario, tendrá un valor en el mercado

que si lo utilizaran un número indefinido de entidades o personas. Además este

valor se elevará aún más porque el propietario tiene derecho a impedir el acceso

al bien a quienes lo utilizarían de forma menos valedera que él mismo, y sólo

responde a la oferta más interesante, es decir, que tenga en mente un uso

superior del bien. El hecho de que el valor mercantil de los bienes o servicios

tiende a subir con el grado de protección por los derechos de propiedad, es una

46

importante motivación para buscar un sistema legal que acerque ese tipo de

protección o que facilite el paso del derecho de uso al derecho de propiedad"30.

El garantizar el derecho de propiedad, implica la posibilidad que tiene el agente

económico de decidir plena y libremente que bienes adquiere y cuales puede

enajenar, sin que pueda existir ningún tipo de obstáculo, salvo los establecidos

por el bien común, para su consumo o intercambio.

La certeza y seguridad que provee el orden jurídico son pilares importantes para

que el derecho de propiedad se garantice y por tanto, los agentes económicos

tengan claridad, estabilidad y confianza en sus relaciones.

1.4.1.2 Libertad contractual. El ejercicio de la autonomía de la voluntad

privada tuvo su mayor expresión en el siglo XIX, sustentada en la filosofía liberal

de la época.

En otras palabras, la existencia de una mecánica destinada a generar una plena

armonía de los intereses particulares con el bien común, sumado el libre juego de

fuerzas del mercado, requería necesariamente una plena libertad de

contratación, tanto en su contenido como en la posibilidad de modificarlo o

rescindirlo.

Es de anotar, que esta plena libertad no se ejercía de igual manera ya que no

todos los individuos poseían la misma formación, ni tenían los mismos motivos


47

para contratar. Lo anterior condujo a que en la práctica esta libertad se acogiera

a las peticiones de la concentración capitalista y en consecuencia, lo que

inicialmente se consiguió de manera abstracta, en la práctica termino

reduciéndola hasta hacerla nugatoria.

Contra el abuso en la celebración de contratos, se presentó la imposición a uno

de los sujetos intervinientes por intermedio de una norma jurídica, de una serie de

estipulaciones orientadas a garantizar el equilibrio contractual y a evitar que este

se desnaturalizase en detrimento de la parte débil.

Aquí vemos como la realidad económica penetra el derecho civil y su principal

institución, el contrato. Claro, sin que el contrato salga del ámbito del derecho

civil, ya que conserva fundamentalmente su regulación en este, pero apareciendo

la imposición de las condiciones generales en el campo mercantil y demás

disposiciones encaminadas a proteger a los trabajadores, arrendatarios, etc.

Es decir, la institución jurídica del contrato no esta sujeta únicamente a la libre

iniciativa de las partes, sino que esta sometida al cumplimiento de normas de

carácter imperativo que regula también los efectos y el alcance de ésta.

De manera tal que, "esta libertad traduce una descentralización del proceso

legislativo tal como la descentralización de la decisión económica. Según el art.

1134 del código civil, las convenciones legales se dan, en efecto, en las leyes

para las personas que las hicieron.

48

Las relaciones de mercado no dependen de un estatus social, sino de un

procedimiento jurídico del contrato hecho entre dos partes: contrato de venta,

contrato de trabajo, contrato de préstamo... Según la organización de esos

contratos, la institución jurídica jugará el papel de acelerador o de freno de la

actividad económica"31.

De acuerdo a las formas jurídicas que se utilicen, y cumpliendo su finalidad

económica sin desdibujar los valores en que se inspira, el derecho podrá

entorpecer o activar el flujo económico. Véase por ejemplo: procedimiento para

contratar con el Estado, permisos o licencias para ejercer determinadas

actividades. Es decir, las técnicas jurídicas deben estar orientadas a un mejor

desarrollo de la economía de mercado, logrando de ésta manera un mejor uso de

los recursos productivos.

1.4.1.3 Régimen de responsabilidad patrimonial. "Esta propuesta la ilustra

una regla fundamental del derecho de obligaciones y del derecho comercial:

quien quiera que esté comprometido personalmente, debe cumplir sus

compromisos sobre todos sus bienes, muebles o inmuebles actuales y futuros; los

bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores. Así, el orden jurídico

de nuestro sistema relaciona a los participantes en el mercado.

Además de esos fundamentos legales de nuestra economía, se necesita cierto

número de disposiciones para mantener su funcionamiento. Ese es el caso del

derecho de competencia. El Estado tiene por labor luchar contra los acuerdos,

31Idem.

49

las prácticas restrictivas, los comportamientos de monopolio, para mantener

funcionando un sistema de precios competitivos"32.

Por esto de esas consideraciones "se deduce que tanto para asegurar la

existencia de las relaciones de mercado, como para mantenerlas funcionando, se

necesita un régimen jurídico que organice las relaciones económicas. Esta

organización no puede limitarse a los pocos temas evocados, sino que debe

penetrar en el conjunto de la vida económica que domina el principio de

independencia general. Dinero y crédito, patentes, propiedad privada, libertad

contractual, responsabilidad patrimonial todo es determinante para que exista un

sistema de precios que sea un fiel indicador de rarezas. Es lo que le permitía al

señor Alias afirmar: "La verdadera reforma económica, es la del marco jurídico de

nuestra economía"33.

1.4.1.4 Eficacia de la regla de derecho. Al concebir la regla de derecho al

servicio de la economía, hay que mirar que verdaderamente sea eficaz.

Este punto de vista, a pesar de tener la apariencia de novedoso, ha venido

planteándose de tiempo atrás y establece serios interrogantes sobre el costo que

lleva la adopción de determinadas decisiones de tipo jurídico, ya sea para los

agentes que intervienen o para terceros que estén interesados en acceder a

determinadas actividades.

32Ibid. Pág 13.

33Ibid. Pág 14.

50

No basta con que el ordenamiento jurídico regule el marco general a través del

cual se desarrolla la actividad económica, es importante también que se adopten

las medidas necesarias para el cumplimiento de su finalidad, es decir, la recta

disposición de los factores para un adecuado y eficiente uso de ellos.

Lo anterior nos lleva a plantear la necesidad de modificar el orden jurídico, en

aquellas circunstancias en donde no se ve la eficacia. Al respecto veremos cono

la finalidad se mantiene pero las normas jurídicas pueden ir cambiando y

adaptándose con la meta de lograr unos medios adecuados al fin.

"Según el tipo de contrato que revista una transacción, el riesgo para las partes,

los costos de transacción y el control de la ejecución, serán diferentes. Después

de que se escoge el objetivo, se trata de escoger la fórmula contractual que

maximiza o minimiza al objetivo.

Un sistema de tasación que busca favorecer, durante un período de

relanzamiento económico, la amortización acelerada, debe analizarse en cuanto a

la importancia y a los plazos de sus efectos.

Una disposición legal cuyo objetivo es influenciar las costumbres en materia de

pagos de tal forma que reduce el uso de billetes en beneficio de operaciones con

documentos, debe tener en cuenta los efectos probables en el volumen de la

circulación monetaria.

Más ampliamente, una política económica eficaz debe estar organizada

legalmente, de tal forma que usarla para conseguir el pleno empleo de los

51

recursos, la estabilidad de los precios, el crecimiento acelerado del producido

nacional, sea lo menos incapacitado posible por limitaciones que impone el orden

jurídico.

Un plazo demasiado largo entre la decisión gubernamental y el voto por el

parlamento, excesivos controles de tutela, principios rígidos de equilibrio

presupuestal, una mala repartición de las competencias, pueden ser obstáculos

decisivos para que una política monetaria o presupuestada sea eficaz"34.

Desde otra óptica, podemos plantear el problema de la repartición de los escasos

recursos dentro de la administración del derecho, por ejemplo, el costo de acudir

al órgano jurisdiccional para resolver un conflicto, teniendo en cuenta lo que

implica la morosidad de la justicia y la oportunidad en que se resuelve este.

Por lo tanto, "Están los recursos bien repartidos, o al contrario, existe un

despilfarro en numerosos sectores, ya sea en la organización del procedimiento o

en el régimen penal?.

Analizar los costos que representan, para la colectividad, los diversos elementos

del sistema legal y judicial, en comparación con los beneficios que resultan,

permitiría sin duda numerosas reformas en busca de la eficacia. En efecto, la ley,

su creación y su administración son "bienes" entre otros que entran en

competencia con la obtención de otros bienes. Un ejemplo, es la decisión del

Estado que, restringida por los limitados recursos, debe escoger entre el

34Ibid. Pág 15.

52

crecimiento del número de magistrados o de corte de justicia, y el aumento del

presupuesto de educación nacional. El problema se complica si admitimos que

un nivel de educación más alto tiende a reducir la criminalidad, y por lo tanto las

necesidades en el sector de la organización judicial"35.

Cualesquiera que sean las decisiones que se toman, siempre implicarán la

movilidad de recursos, el tiempo en que los agentes los asimilen y apliquen; o se

rehusen a desarrollar su actividad, dado que dichas decisiones implican

operaciones más onerosas.

Es importante analizar con relación a los medios utilizados y a la eficacia de la

regla de derecho que "eliminar las imperfecciones del funcionamiento de la

economía implica un costo en términos de creación y aplicación de la ley. Lo

importante entonces es separar el beneficio neto que produce la ley al reducir o

suprimir la imperfección: es igual a la diferencia entre la ganancia total que aporta

la regla jurídica y su costo total. Sólo en la medida en que el beneficio neto para

la colectividad sea superior (o igual) al beneficio neto que podría obtenerse

utilizando de otra forma esos recursos que absorbió la ley, que se requiere para

respetar la eficacia, recurrir a la regla de derecho"36.

1.4.1.5 Corolario. Queda demostrada la necesidad de establecer reglas de

juego para que los mercados funcionen. Es decir, es imprescindible que exista un

35Ibid. Pág 16.

36Idem.

53

sistema jurídico eficiente que fije claramente las reglas en materia de propiedad y

comercio.

Las normas del devenir económico, regulan la propiedad de los factores de

producción, los bienes y su transferencia. El punto es, si se puede establecer que

éstas sean eficientes, y en especial si proporcionan un entorno estable de

expectativas. En la medida que sean imprecisas e inciertas, genera poca

seguridad con relación a los derechos que protegen.

Es necesario proteger la propiedad privada e igualmente otorgar garantías contra

la expropiación arbitraria, la tributación excesiva del Estado, de manera que los

cambios súbitos de las normas o políticas trazadas, no generen un clima de

inseguridad que afecten los derechos privados y reduzca la confianza de

inversionistas o empresarios, generando así mayores costos en las transacciones.

1.5 EL DERECHO ORIENTADOR DE LA ECONOMIA HACIA UN ORDEN

SOCIAL JUSTO.

El encabezamiento de este punto plantea un interrogante que tangencialmente

hemos expuesto. Hasta que punto el derecho debe dejarse penetrar por el

economicismo; debe quedarse en el punto meramente instrumental, es decir, el

derecho al servicio de la economía?.

Creemos firmemente que dejar planteado el problema en los términos anteriores,

significa quitarle todo sentido y objetivo al derecho. Es importante reconocer que

se ha dado nuevos fenómenos que de alguna manera no son fáciles de encuadrar

54

en las categorías formales y que muestra la desjuridización del derecho planteada

por Farjat.

La interrelación del Derecho y la Economía no puede darse en una sola vía,

satisfacer el óptimo económico sin mirar las consecuencias o los costos que para

algunos agentes económicos y la sociedad misma implica alcanzar dichas metas.

En este punto es importante resaltar el colapso de la economía clásica o liberal.

Fue necesario intervenir dada las deficiencias de la "Mano Invisible" y los abusos

de posición derivados del exceso de concentración, para normalizar el adecuado

funcionamiento del mercado y el respeto de los mínimos derechos de la fuerza

laboral de ese entonces.

Aquí es donde el derecho deja de ser un simple instrumento y entra a ordenar la

sociedad, es decir, teniendo en cuenta la existencia de los escasos recursos

económicos, ordena la recta disposición de estos hacia su objeto, que no es otro

sino la justicia, y es este caso la justicia distributiva.

Es decir, la eficacia económica no tiene en cuenta una serie de aspectos, que el

derecho deberá optar para la común unidad en el bienestar y de esta forma

hacer partícipes a la totalidad de miembros de la sociedad en el crecimiento y

desarrollo económico.

1.5.1 Aportes del derecho a los fallos del mercado. Tomando como base de

su análisis, la teoría de los fallos del mercado (expuesta anteriormente),

Jacquemins y Scharms nos traen el aporte que el derecho puede hacer mucho

más allá de la consideración del óptimo económico.

55

En éste sentido y dado el fracaso de la economía de mercado, el papel del

derecho en circunstancias de coyuntura y aún fuera de estas, determinante como

cauce y orientador hacia fines determinados por la economía o el derecho.

Por ello, como lo afirma Jacquemin y Schrans "el economista no puede

contentarse con comparar "la ineficacia del mundo real con la eficacia de un

universo "lógicamente posible" en donde no existirían esos fenómenos. Por el

contrario, debe admitir las características fundamentales de nuestra economía tal

como es, e integrarlas a su concepto de eficacia. No se trata de hacer

comparaciones en donde uno de los términos es totalmente utópico, sino que el

análisis económico debe, en esos campos, confrontar las instituciones

alternativas para determinar cuales reglas de derecho están mejor adaptadas al

problema económico real. Y, por este camino, se encuentra con la búsqueda del

jurista"37.

Los autores plantean tres fenómenos desde el papel del derecho es fundamental.

1.5.1.1 Economías de Escala. "En un creciente número de industrias, entre más

grande sea la cantidad producida o distribuida, menor será el costo unitario. Así,

las unidades de producción o de distribución tratan de crecer en proporciones

tales que lleguen a ocupar una fracción importante del mercado. El resultado

podría ser que desapareciera la competencia entre una gran cantidad de

37Ibid, Pág 18.

56

pequeñas unidades y sugieran posiciones de monopolio: el precio ya no sería el

de la competencia perfecta, y ya no está asegurada la eficacia económica.

Entonces, puede intervenir una regla de derecho, ya sea bajo la forma de

legislación acerca de precios, bajo la de un sistema de impuesto y subsidios, o

finalmente, a través de la apropiación pública, de tal forma que la empresa

funcione "como si" hubiera competencia perfecta. Así, responde la regla de

derecho a una debilidad de la economía de mercado"38.

Este punto, es uno de los más álgidos en relación al derecho económico. Las

distorsiones del mercado por efecto de la concentración, plantean la necesidad de

legislaciones anti-trust y de garantías a la libre competencia económica.

1.5.1.2 Bienes y servicios colectivos. "Que responden a necesidades

colectivas, pero que no se prestan a la producción privada, a la compra y a la

venta. El legislador debe, con sus iniciativas y reglamentación, desarrollar ese

sector que el sector privado olvida a menudo. La naturaleza de los bienes y

servicios colectivos no dependen de quien los produce, sino de sus

características físicas: que son tales, que su consumo los hacen varios agentes

económicos a la vez, y en cantidades idénticas. Esto ocurre con el disfrute del

aire puro, o la protección de la policía. Esos bienes y servicios no dan lugar a

intercambios voluntarios comparables a los de una economía de mercado, ya que

cada ciudadano comprende que su consumo de los bienes y servicios es

ampliamente independiente de su contribución a su constitución. Además, sería


57

imposible (o demasiado costoso) excluir a los que no pagan. Para estos bienes

colectivos, no hay mercado capaz de asegurar que se producirá la cantidad

óptima, ya que en este mercado, los consumidores no manifiestan sus

preferencias, para obtener bienes de ese tipo. Ya que de ese tipo la demanda de

bienes colectivos es difícil de evaluar, se determina su oferta a través del juego de

las instituciones"39.

Aquí donde los bienes no son objeto de una oferta o demanda propiamente dicha,

o no son susceptibles de ser producidos por la empresa privada, entra el Estado

como máximo orientador de la actividad social hacia el bien común y el derecho

como garante de una serie de valores intangibles.

1.5.1.3 Efectos externos de la actividad económica en el Medio. "Es el

problema de la empresa que, por su producción, poluciona el aire, o el agua, o

que por el contrario, asegura la prosperidad de las poblaciones aledañas. En ese

momento, hay divergencias entre costo y beneficios privados por un lado, y por

los otro costos y beneficios sociales. Esta divergencia se ignora a causa del

óptimo que realiza el libre juego de la competencia. Nuevamente, la regla de

derecho debe jugar un papel decisivo en "la internalización" de esos efectos

externos"40.

Una de las metas más importantes del derecho económico en la legislación

ambiental; el costo que representa para el ecosistema el proceso y el desarrollo

39Ibid. Págs 19 y 20

40Ibid. Pág 20.

58

tecnológico e industrial y la acción del hombre sobre la naturaleza, no ha sido

medido en su verdadera dimensión o por lo menos no se ha tomado

verdaderamente conciencia al respecto. Solamente en un pasado muy mediato

nos hemos preguntado sobre la necesidad de un desarrollo equilibrado y un

medio ambiente sano para las generaciones venideras.

Este es un claro ejemplo en el cual el derecho económico deja de ser un mero

instrumento de la actividad económica y toma un papel reorientador de ésta con

objetivos claros de protección de nuestros ecosistemas.

En este sentido, y a manera de corolario concluyen Jacquemin y Schrans "Ya se

trate de un cambio general de la ley, o de una redistribución de derechos entre los

individuos, parece que las disposiciones jurídicas pueden considerarse como uno

de los medios menos costosos para mejorar directamente la eficacia del sistema

económico y por lo tanto, del nivel del bienestar social"41.

1.5.2 Justicia distributiva. A lo largo de nuestra exposición, desde que

iniciamos la explicación del sistema de mercado, pasando por sus fallos, el estado

de bienestar y demás consideraciones sobre el devenir económico;

tangencialmente y sin hacer referencia a ello hemos venido esbozando

tácitamente el problema del hombre en sociedad y su participación en el sistema

económico.

41Ibid. Pág 21.

59

Es decir, el hombre al interactuar la sociedad, tiende a satisfacer una serie de

necesidades inherentes a su ser, dentro de las que podemos destacar las

sociales, religiosas, políticas y económicas. De manera tal, que debe hacer parte

y beneficiarse de todo aquello óptimo o bueno que pueda tener la sociedad en la

que se desenvuelve. O planteado de otra manera, la posibilidad que debe tener el

hombre de participar adecuada y proporcionalmente en el bienestar económico

de una sociedad.

Paralelamente podemos plantear el problema comparándolo con la polémica

acerca del crecimiento y el desarrollo económico.

En el panorama conceptual se explica que las variables que maneja el

crecimiento económico son de orden cuantitativo, mientras que el desarrollo

económico maneja elementos de orden cualitativo que son también importantes

para el progreso social. Unas veces se sacrifica una en favor de otras y

viceversa.

Vemos como a partir de la economía del bienestar, el orden jurídico debe estar

encaminado no solamente a servir de instrumento a la eficacia del sistema

económico, sino también debe procurar por la equidad en el reparto de los bienes

y servicios producidos por la sociedad, ya que el óptimo económico nos presenta

un enorme límite en virtud a que es indiferente al reparto de los recursos.

Planteado desde el punto de vista de la política económica, el óptimo de Pareto

es atractivo para poder definir la posición óptima de bienestar de una sociedad.

Este óptimo parte de la necesidad de tener una política social que mejore algunos

60

miembros sin que empeore la situación de otros. Y tiene como objetivo final la

condición de máxima satisfacción en la que no mejore la situación de alguien sin

provocar el detrimento de la situación de otro, de conformidad con la percepción

de cada individuo. La ventaja que ofrece el análisis paretiano, es aquella

mediante la cual permite medir el bienestar del individuo en relación con los

demás y a posibles imposiciones.

No obstante, la formulación de Pareto ha recibido múltiples críticas, dado que

cualquier reforma económica implica necesariamente la pérdida para alguien y

por lo tanto la necesidad de medidas encaminadas a dar una distribución

equitativa del bienestar y/o a reducir la pérdida infringida.

Como bien lo expresan Jacquemin y Schrans "en general, el mercado es

inadecuado para regular el problema de la justicia distributiva.

El peligro de una gran desigualdad de la distribución de los ingresos crece en el

caso de medidas que no se limitan a mejorar la situación de algunos, sin dañar a

nadie (óptimo de Pareto), sino que conllevan consecuencias nefastas para

algunos. Aún en el caso hipotético en que de tales medidas se desprendan

recursos suficientes para que "teóricamente" sea posible compensar a los

perdedores, manteniendo una ganancia neta para la sociedad, es poco frecuente

que las víctimas de la pérdida se recobren automáticamente. Ya se trate de los

efectos de una modificación de las condiciones del comercio internacional, o del

nivel general de los precios, tales compensaciones casi nunca son automáticas

dentro del sistema de libre empresa.

61

Por lo tanto es indispensable que las instituciones jurídicas, por medio de

disposiciones fiscales, los subsidios, el seguro social, intervengan para asegurar

la justicia distributiva (en "eficiencia, igualdad y la posesión de la propiedad,

Londres, Allen, Unwin, 1964. J.E.Meade, analiza diversos tipos de medidas

destinadas a reducir la desigualdad en la posesión de riquezas).

Más allá, algunos economistas han tomado, recientemente, conciencia que las

soluciones de eficacia económica no pueden determinar independientemente de

las leyes vigentes, en efecto, parece que realizar una solución de eficacia óptima

depende de la distribución existente de los ingresos. En la medida en que esta

distribución sea función de la legislación, ya se trate de impuestos, de

reglamentación de los precios o de gastos públicos, las soluciones óptimas

realizables dependen de la legislación. Samuelson subraya que las soluciones de

distribuir, a través del mercado, los recursos disponibles, entre diversos empleos,

variarán según las diversas distribuciones de los ingresos, es decir, según la

repartición del poder de compra entre los individuos. La redistribución de los

recursos y la distribución de los ingresos no pueden resolverse sucesivamente,

sino que deben determinarse simultáneamente. Para poder recoger una

distribución de los ingresos, la sociedad o sus representantes deben emitir juicios

de valor que se materializan en la legislación"42.

En sentido similar Sierralta Ríos plantea el mismo problema, "Hemos expuesto

sucintamente los distintos esfuerzos para justificar la redistribución de la renta y

alcanzar lo que se podría llamar un óptimo paretiano superior, donde la eficacia


62

económica toma su punto máximo y la distribución de la renta alcanza un nivel

social óptimo. La justificación para tal abordaje es que sabemos que la máxima

en la asignación de recursos es consistente con un gran número de perfiles de

distribución de rendimientos; pero que la selección de cualquiera de las formas de

distribución específica implica un conflicto. Pues bien, una de las formas de

reducir ese conflicto es la coerción. Esta sólo puede ser impuesta a través de la

norma legal, que permita el cumplimiento del objetivo social. Esa regulación es el

campo del Derecho. La juseconomía que es la expresión ordenada de la

satisfacción de las necesidades humanas así como de la política económica, a

través de normas legales que para que existan han de poseer una sanción y

poder de coerción, alcanza su realización"43.

1.5.3 Valores y Eficacia. Recasems Siches al establecer los valores que deben

ser considerados por el ordenamiento jurídico manifiesta: "El Derecho, ni más ni

menos que todas las demás tareas y obras que el hombre hace y desarrolla en su

vida, así como todas las instituciones que articula, incluyendo entre éstas al

Estado, tienen sentido y justificación tan sólo en la medida en que representen

unos medios para cumplir los valores que pueden realizarse en la persona

espiritual"44.

De hecho, la sola presentación de los valores en que se inspira el derecho, nos

presenta el problema de la jerarquía de estos, es decir, "en primer lugar hay que

43SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Pág 155.

44RECASENS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. Séptima Edición. Editorial Porrúa,S.A. México, 1985. Pág 322.

63

determinar los valores supremos que en todo caso deben inspirar al Derecho, es

decir, los valores que dan lugar a normas o ideales de carácter general,

aplicables a todo caso y a toda situación, siempre y en todos los lugares. Entre

esas ideas, por ejemplo, figura sin duda la dignidad moral del ser humano, es

decir, el principio de que el individuo tiene un fin propio que cumplir, fin

intransferible, privativo -debiendo, por lo tanto, ser tratado siempre en calidad de

persona digna-; y los corolarios que de este dimanan, es decir, el principio de la

libertad individual, como esfera de autonomía para decidir sobre el cumplimiento

de la misión o tarea individual en la vida; así como el principio de la paridad

fundamental ante el Derecho.

En segundo lugar, hay que averiguar qué otros valores pueden y deben formar la

elaboración del Derecho en determinados casos, y supuestas unas ciertas

condiciones; y esclarecer los nexos de esos valores con los primeros. Valgan

como ejemplo de esos valores: los de carácter económico -en la medida en que

bajo determinadas condiciones y sobre ciertos supuestos, el ordenamiento

jurídico pueda y deba contribuir al fomento de la prosperidad material-.

En tercer lugar, se deberá esclarecer qué valores, a pesar de serlo y aún de

ocupar un alto rango en la jerarquía axiológica, en ningún caso y de ninguna

manera pueden ser transcritos en las normas jurídicas; como, por ejemplo, los

valores de la santidad, los relativos a la fe religiosa, los cuales, aun

representando elevadas cimas no cabe traducirlos en normas de Derecho, porque

64

sólo pueden obtener cumplimiento por libre decisión de la persona y jamás por

imposición"45.

A su vez, esta jerarquización nos plantea el problema, de como los valores

pueden enlazarse con una realidad concreta. Es por ello, "nos preguntamos

cómo se deban articular la exigencia de los valores, que son ideas objetivas,

dotadas de validez necesaria, con las demandas múltiples, varias y cambiantes

de las realidades históricas.

No se trata propiamente de articular las ideas de valor con los hechos históricos,

sino que en pluridad se trata de otra cosa. Se trata, en lo que se refiere a la

realización de las exigencias normativas ideales de los valores pertinentes, de

armonizar el cumplimiento de esas exigencias ideales con las circunstancias

histórico-sociales concretas de cada lugar y de cada momento.

No serán los mismos los problemas que se plantean en una colectividad

superdesarrollada, con una economía floreciente, que las cuestiones que deben

ser afrontadas y resueltas en un pueblo que gime en la miseria y en el atraso. No

serán los mismos los problemas que se plantean en un pueblo la mayoría cuyos

componentes disfruta de buena salud y de condiciones higiénicas, que los

suscitados en una región donde prevalecen la subnutrición, la ignorancia, y la

insalubridad.

45Ibid. Págs 317 y 318.

65

Cuando se trata de realizar un valor, no sólo viene en cuestión la esencia de ese

valor, sino también las condiciones de la realidad, en la cual, y para la cual se

tiene que cumplir"46.

Jacquemin y Schrans al respecto, consideran que "Ante todo, la regla de derecho

se concibió para que asegurara el marco y el funcionamiento de la economía de

mercado: se trata del régimen jurídico que define las libertades económicas,

organiza su ejercicio y asegura la política. Luego, se pensó en la ley de derecho

para paliar las deficiencias de la eficacia económica tal como tienden a realizarlas

las relaciones del mercado. La pregunta planteada era saber si, para que fuera el

menor costo posible en la redistribución eficaz de los recursos, era mejor, según

el caso, recurrir al libre juego de la competencia, a las instituciones jurídicas, o a

una combinación de ambas.

Pero hay que ir más allá y recordar que la eficacia económica por sí misma sólo

se apoya en una faceta de la realidad social. Para alcanzar una decisión eficaz

en el sentido amplio, el derecho debe introducir nuevas restricciones para

respetar o complementar los argumentos de la función de objetivo de los agentes

económicos, en una palabra, limitar el alcance del modelo económico en función

de la organización global de la sociedad.

Es importante que se exprese a través de las reglas de derecho una pluralidad de

valores -sociales, políticos, éticos, religiosos...- y finalmente, un orden, esencial

para llevar la contabilidad de las actividades o intereses en presencia.

46Ibid. Págs 300, 301 y 302.

66

El orden jurídico debe poner en marcha todo un sistema de valores mucho más

general que la simple eficacia económica"47.

Y se reafirman al considerar que el derecho "promueve cierto número de valores

que por lo general son externos a la eficacia económica, ya que el derecho se

relaciona con actividades sociales que no son exclusivamente económicas. Así,

lo que podríamos llamar "exigencias externas" del orden jurídico pueden llegar a

oponerse a la eficacia económica"48.

Concluyendo su exposición con un ejemplo "a la vez, la precedencia de la lealtad

sobre las exigencias de eficacia económica, y el carácter esencialmente

transitorio de ciertos valores vigentes. Imaginemos que el fabricante da a un

comerciante la concesión exclusiva de la venta, de sus productos en Francia;

toma medidas para conferir a ese comerciante una "protección territorial

absoluta", sobre todo valiéndose de prohibiciones de importar a Francia,

impuestos a sus otros concesionarios y revendedores. Un tercero enterado del

monopolio de venta, y que consiguiera los productos en cuestión, con un

comerciante extranjero limitado por la prohibición, para luego importarlos y

venderlos en Francia, sería cómplice de la falta contractual del comerciante ante

el fabricante. Así, cometería un acto de competencia. De situaciones adquiridas.

Pero el sistema de valores vigente no es inmutable, como demuestra el Derecho

Económico de las Comunidades Europeas: este parece acordar la prioridad, no a

47JACQUEMIN, Op.Cit. Págs 25 y 26.

48Ibid. Pág 29.

67

la lealtad comercial, sino a la instauración de un régimen de competencia

efectiva. El fallo Grunding-Costen de la Corte de Justicia de las Comunidades

Europeas, muestra claramente que es generalmente ilícito, bajo el imperio del

Tratado C.E.E, conceder una "protección territorial absoluta" a un concesionario

exclusivo de venta. El resultado es que se reduce el número de actos calificados

de competencia desleal bajo la influencia de una baja sustancial en la escala de

los valores que pone en marcha el orden jurídico"49.

Es necesario relacionar lo hasta ahora expuesto con la noción de bien común. El

hombre por naturaleza tiende a vivir en sociedad. Es de su esencia la vida en

grupo ya que de ésta manera busca el bien de todos sus integrantes que no

puede conseguirse con el solo bien particular.

De ésta forma el derecho cuando regula a través de las normas la vida de hombre

en sociedad pretende que todos y cada una de sus miembros participen en lo que

nosotros llamamos "Común Unidad en el Bienestar".

Es decir, de donde inferimos "el bien común no se identifica con los bienes

particulares, sino que es algo superior que los transciende sin que ello quiera

decir que tal bien sea extraño al bien de cada uno"50.


50NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al Derecho. Vol I. Primera Edición. Pág 131.Fondo de Publicaciones. Institución Universitaria Sergio Arboleda. Santafé de Bogotá, D.C., 1994. Pág131.

68

Tampoco se puede pensar que el bien común es todo aquello bueno para el

Estado, ya que no se puede hacer a un lado las consideraciones intrínsecas del

bien particular.

"De otra parte, ese bien cuya noción buscamos tiene que ser un bien comunicable

a todos, un bien del cual todos puedan participar y de los que efectivamente

participen en la convivencia. Así las cosas, ese bien sólo puede consistir en algo

que transcienda los bienes particulares, pero que, a la vez, sea como la condición

o el supuesto para conseguirlos, algo así como un clima o una plataforma donde

cada cual pueda realizar su existencia desde el punto de vista tanto material,

como intelectual y moral.

Bien definido lo ha sido, por tanto, por el Concilio Vaticano II en estos términos:

"el Bien Común abarca el conjunto de aquellas condiciones de vida social con las

cuales los hombres, las familias y las asociaciones puedan alcanzar con mayor

plenitud y mayor facilidad la propia perfección" (Constitución Gaudium et Spes,

IV, 74), o con estos otros: "El bien común de la sociedad es la suma de las

condiciones de la vida social, mediante las cuales los hombres pueden conseguir

con mayor plenitud y facilidad su propia perfección" (Declaración Dignitatis

Humanae, 1, 6).

Por nuestra parte, lo definimos de esta manera: conjunto de condiciones que

facilitan a todos los miembros de una sociedad, y, por ende, de un Estado, su

perfeccionamiento como personas y la consecución de sus fines particulares"51.

51Ibid. Págs 132 y 133.

69

Vemos claramente cómo el derecho al entrar en contacto con la realidad

económica, no sólo debe pretender reglarla buscando un adecuado y eficaz

funcionamiento de ésta sino también crear las condiciones necesarias para el

desarrollo de la personalidad y el respeto por su dignidad humana, que hemos

llamado "común unidad en el bienestar". No solo el derecho debe satisfacer el

óptimo económico, sino que va más allá en la consecución de valores supremos.

De ésta forma el derecho utiliza el Estado como promotor principal del bien

común; en éste sentido y adelantándonos un poco, coincidimos con Noguera

Laborde al decir: "Esa es, y ninguna otra, su misión. Enseguida, que cada

miembro del Estado le debe a éste lo que necesite para cumplir

satisfactoriamente ese fin. De resto, el individuo sólo se debe a sí mismo y tiene

plena libertad para la búsqueda de sus fines individuales. De consiguiente, el

Estado les debe a sus súbditos el mantenimiento del orden en que cada ser

humano puede desenvolverse para tales efectos, y el respeto y la garantía de sus

derechos fundamentales, comenzando por sus libertades. El Estado no existe,

pues, ni para sustituir al individuo en su libre iniciativa, ni para competir con él,

sino sólo para suprimirlo cuando no se desempeñe satisfactoriamente, para

complementarle su iniciativa cuando ella sea diferente, y para reglamentársela en

orden a impedir los abusos"52.

Debemos afirmar que el bien común, no es algo totalizante, no puede anular los

derechos de las personas ni la libre iniciativa y al respecto podemos concluir con

Noguera Laborde que "El bien común, pues, está, por encima del bien particular,

porque en cierta forma, como ya dijimos, aquél es la condición de éste. Pero esa

52Ibid. Págs 133 y 134.

70

supremacía no puede traducirse en el sacrificio de los bienes particulares para

darle paso al bien común. Como uno y otro se hallan íntimamente relacionados,

de una parte, y de otra el Estado es para el hombre, y no a la inversa, el individuo

debe ser compensado cuando el bien común exija el sacrificio de cualquiera de

sus bienes particulares, como lo tienen establecido los Estados Democráticos y

liberalmente organizados"53.

53Ibid. Pág 134.

71

2. ORIGEN Y DESARROLLO DEL DERECHO ECONOMICO

2.1 NOCION GENERAL

Concuerdan los diversos autores en señalar las guerras mundiales y la crisis

económicas como circunstancias determinantes para dar comienzo a lo que hoy

conocemos como derecho económico.

Díaz Muller considera que "nuestro punto de partida, a los efectos de análisis, lo

situaremos entre 1919 y 1930, con el inicio de la crisis mundial. La elección de la

fecha no es indiferente. En este lapso ocurren una serie de hechos de

significación en la perspectiva del surgimiento del derecho económico: la

creación de la OIT (1919), la incorporación de los capítulos economicosocial a los

textos constitucionales (Querétaro, 1917; Weimar 1919); el término de la primera

conflagración mundial que da inicio a la intervención del Estado en la vida

económica.

El derecho económico aparece originalmente como un derecho producto de la

guerra a pesar de que la mayoría de los autores pretende situar su comienzo en

la intervención del Estado en la economía"54.

54DIAZ MULLER, Luis. El Derecho Económico y la Integración de América Latina. Editorial Temis S.A.Bogotá, Colombia. 1988. Pág 6.

72

Esteban Cottely reafirma la anterior interpretación, "Tales hechos se presentaron

después de la primera guerra mundial en las socializaciones, en las reformas

agrarias, en el control de alquileres, en el control de precios, en varios aspectos

de las moratorias declaradas a favor de ciertas categorías de deudores, en el

sistema de contratos colectivos de trabajo, con el control de cambio, etcétera"55.

Díaz Muller concluye diciendo que "El Derecho Económico, como derecho surgido

de la guerra, se inscribe posteriormente en los marcos de la intervención del

Estado (con posterioridad al "crash" de 1929); y, principalmente, de las políticas

de industrialización"56.

Sierralta Ríos estima que "El mayor período de progresión del Derecho

Económico, en el lapso de las dos post guerras, ha llevado en algunas

circunstancias a que se le denomine derecho de guerra con un carácter

nítidamente imperativo fruto de ese dirigismo económico y que no era compatible

con una economía de mercado. Antonio Polo afirma este término para la nueva

rama del Derecho aunque también menciona, como sinónimo, derecho de

excepción, derecho de emergencia y producto de necesidades transitorias.

Empero, es más propio hablar de derecho de emergencia que derecho de guerra;

pues si bien el Derecho Económico alcanzó solidez y ciudadanía durante la

guerra y post guerra, al crearse figuras nuevas como el permiso de asignación, el

contingente, la inmovilización y la intervención directa del legislador en los

contratos, entre otros, fue, sustancialmente, a causa de la crisis económico-social

55COTTELY, Esteban. "Derecho Económico", en el Trimestre Económico, México, F.C.E. Número 109,Volúmen XXVIII, enero-marzo 1961. Págs 25 - 51.

56DIAZ MULLER, Op.Cit. Págs 7 y 8.

73

y jurídica que trajo consigo las dos guerras mundiales. Fueron circunstancias de

emergencia en sí las que motivaron estas nuevas figuras y más concretamente la

operatividad y existencia del Derecho Económico para un medio social y una

época de urgencia constante. Así lo concibe Osterling cuando se refiere a la

nueva conducta del legislador que rige los propios contratos de vigencia, frente a

los desquiciamientos contractuales e institucionales, que convierten al legislador

dirigista en legislador de emergencia.

No es ya la emergencia de la reconstrucción después de los conflictos bélicos,

que en todo caso sería episódica, sino, lo que es más, la construcción de una

sociedad que se alce por encima del hambre, la miseria y la explotación"57.

A su vez Jacquemin y Schrans creen que "Entre las causas de desarrollo del

derecho económico, las más visibles son las más episódicas: eso ocurre con las

guerras y las crisis económicas. Si el Estado se enfrenta a las destrucciones

materiales, a la falta de productos de primera necesidad, al desempleo, a las

crisis financieras, este tiende a reglamentar la economía.

Pero fuera de esas circunstancias pasajeras, hay un fenómeno, que es el

resultado de una larga evolución, que juega un papel determinante: es el paso de

una economía agrícola, artesanal y comercial, a una economía industrial en

donde reinan las técnicas de producción y de distribución de masa, capaces de

producir más bienes y servicios a precios más bajos. Las exigencias de ese

"nuevo estado industrial" invaden cada vez más nuestra vida cotidiana.

57SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Págs 171 y 172.

74

Uno de sus aspectos esenciales es, que la competencia entre pequeñas unidades

incapaces de influenciar las condiciones del mercado, cedió su puesto a

relaciones estratégicas entre grandes centros de decisión, que concentran los

recursos económicos y que están conscientes de su interdependencia. Esta

nueva "dimensión de negocios", ese papel de las grandes unidades y de los

grupos titulares de un gran poder discrecional, han estrechado las relaciones

entre derecho y economía, al provocar mutaciones institucionales a nivel de los

intereses privados, del Estado y de las Comunidades multinacionales"58.

En el mismo sentido Jorge Witker explica que "La situación creada por la primera

guerra mundial (1914), dio lugar a que se dictaran medidas legales de urgencia

para ejercer control sobre las actividades económicas, que iban dirigidas de

manera acorde al esfuerzo bélico y a algunas otras de finalidad social, que

aliviaran la situación de la población, y evitaran acaparamiento y especulaciones.

Algunas de estas medidas o legislaciones se mantienen después del conflicto y

sugieren otras para resolver diversos problemas de post-guerra, lo que fue

especialmente notorio en Alemania que debió sufrir después del conflicto una

grave crisis y aguda inflación.

Por otra parte, la crisis de 1930-33 y los fenómenos políticos en Italia y Alemania

dieron un giro a la situación, volviéndose un mayor intervencionismo y dirección

estatal, no para hacer frente a los problemas de escasez o de perturbación de la

guerra, sino para resolver los problemas de producción y mercadeo y de cesantía,


75

provocados por la crisis a la que seguía el proceso inflacionario de graves

consecuencias, con motivo del abandono casi general de patrón de cambio, el

oro; y en el caso particular del Alemania, a un propósito bélico que exigía

concentración de esfuerzos sobre la base de una férrea disciplina impuesta por el

Estado.

Este proceso histórico, de cambios económicos y de explosiva dinámica social,

que hemos reseñado brevemente, dio origen en la mayoría de los países, a una

importante legislación mediante la cual el Estado organiza y orienta la producción,

crea planes, regula y controla el comercio interno y externo, fomenta las

inversiones, controla el crédito, dictando diversas medidas de estímulos para

actividades específicas o a las que se realicen en determinadas zonas que se

desea proteger"59.

Como podemos observar, los problemas que afrontaron las economías que

adoptaron el sistema de economía de mercado, sumado a las crisis económicas,

en especial a la gran depresión y a la guerras mundiales, condujeron a una activa

intervención del Estado en la economía.

El sistema de economía de mercado dominó desde mediados del siglo XIX hasta

los primeros 20 años de este siglo; la crisis del año 29 y los años anteriores a la

segunda guerra mundial tuvieron una activa participación del Estado en la

economía, que si bien al principio fue esporádica, con el tiempo se convirtió en

una constante transformando la economía y conduciéndola a lo que hoy

59WITKER V, Jorge. Derecho Económico. México, D.F. 1985. Harla S.A. pp 14 y 15.

76

conocemos como sistema de economía mixta, cuyo andamiaje se basa en el

mercado pero acompañado de una importante intervención del Estado tendiente a

enmendar y orientar los fallos del mercado.

Es de anotar, que el incremento de la participación del estado en la economía

tuvo un período importante de profundización entre 1930 y 1970, año a partir del

cual se puso en duda la efectividad de esta y se dio inicio a su cuestionamiento

en relación a la dimensión del sector público.

No obstante lo anterior, el derecho económico no sólo se circunscribe al análisis

de la intervención del Estado; la interrelación del derecho y la economía va mucho

más allá y da origen a una serie de instituciones que reconoce la existencia del

poder privado en la economía, y la existencia de una serie de formas jurídicas

del derecho privado (economía concertada o contractual), aplicadas al sistema

económico.

El desarrollo de ésta nueva disciplina o enfoque, ha presentado necesariamente

una modificación de los esquemas tradicionales del derecho de manera que, en

las siguientes acápites hacemos referencia a lo que nuestro juicio consideramos

los grandes temas que caracterizarán al Derecho Económico.

"No se trata de precisar las materia que lo forman y excluir las demás, sino de

admitir que dentro del conjunto de las disposiciones legales, algunas tienen como

77

objetivo principal influenciar directamente el sistema económico y merecen,

entonces, una atención particular"60.

2.2 EL INTERVENCIONISMO ESTATAL.

Hoy en día, la existencia de intervencionismo estatal es una realidad que nadie

niega. Podemos escuchar voces que aleguen que se reduzca, que deje apenas

con mayor libertad a los agentes de mercado, pero nunca exigiendo que

desaparezca totalmente del escenario económico.

Inicialmente y antes de entrar en su estudio, nos preguntamos, qué o cuáles

fueron las circunstancias que dieron origen a éste?.

Al respecto coincidimos plenamente con lo expuesto por Gérard Farjat, quien ve

en la concentración capitalista el factor determinante más no exclusivo de la

intervención estatal.

En este sentido, y sin ser tan específicos en su apreciación consideramos que

algunos autores concuerdan con lo expuesto por Farjat. Para Sierralta Ríos "En

un inicio el intervencionismo se limitó a ejercer una serie de funciones que

debieron haber sido asumidas por el Estado liberal. El mismo Adam Smith

reconocía al Estado el derecho, pero también el deber, de proteger a la sociedad;

y el derecho, pero también el deber, de crear y atender aquellas actividades

desatendidas por los particulares pero de interés para la sociedad.


78

En la actualidad la búsqueda del bien común, las obligaciones sociales que

conlleva la propiedad privada, la presencia cada vez más fuerte de los grandes

conglomerados de acciones empresariales, como los holding, o de sociedades,

como los trust, y la primacía del interés público sobre el particular, respetando la

singularidad de la persona humana, han ampliado ostensiblemente el rol del

Estado fijando las reglas del juego económico, participando sobre las reservas

naturales o haciéndose responsable del pleno empleo, el crecimiento económico

o la distribución de la renta. También es cierto que el crecimiento del

intervencionismo es fruto de una mayor acción del poder que en sí representa el

Estado, ya que al fin y al cabo esta importantísima institución política es la suma

de los poderes particulares que se mueven dentro de ella"61.

Y en una exposición mucho más cercana y coincidente, J. Witker explica: "Como

vimos anteriormente, el proceso de intervención del Estado en la actividad

económica se inicia a principios del siglo XX en las economías liberales; en forma

coyuntural y esencialmente supletoria ante fallas temporales de los mecanismos

autorregulatorios del mercado. En este contexto, intervenir, supone un acto que

interpone su conducta o acción con otro y otros actores, o bien, en sus

ambiciones y ámbitos. Se trata de una interposición connotada de

excepcionalidad, por lo menos en el sentido que se toma parte en algo que

pertenece a otro actor.

Sustentándose en basamentos de grupos sociales o individuales que luchan para

influir a fin de lograr su intervención protegiendo y estimulando diversos intereses

61SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Pág 44.

79

(pluralidad de grupos e intereses), el Estado penetra a la sociedad sectorialmente

a fin de que los agentes privados retomen sus funciones naturales en un mercado

competitivo libre.

Estas intervenciones especiales y causísticas parten del principio rector de toda

comunidad, dado que el bienestar económico de una sociedad no es la finalidad

esencial del Estado, sino la libertad del individuo.

En resumen, la intervención del Estado en la economía surge como el instrumento

temporal por el cual el poder público penetra al sistema económico para corregir

las contradicciones y crisis internas del sistema económico liberal"62.

Aunque ya lo hemos expuesto anteriormente, es claro que el derrumbe del

sistema de economía del mercado fue producto de los fallos de éste, teniendo en

cuenta especialmente la dificultad para contrarestar los desequilibrios, (crisis

económicas), la distribución de la riqueza (concentración capitalista), sumado a

las guerras mundiales condujeron al inicio y desarrollo de la intervención del

estado en la economía.

Es importante resaltar, que a lo largo de los años 30 hasta la fecha, no escasean

los ejemplos en los que gobiernos no liberales han sostenido en ciertos aspectos

una política económica que refleja los principios del sistema de mercado, y al

contrario, gobiernos liberales han implementado en el campo económico, una

política económica de constante intervención.

62WITKEN, Op.Cit. Págs 28 y 29.

80

Vemos claramente como, en algunos campos de la economía, cuando el

bienestar o el bien común lo demandaban, gobiernos liberales intervenían en

materia económica sin temor alguno y sin que consideraran un abandono a su

concepción económica clásica.

Lo anterior, con el objeto de concluir la necesidad de la intervención del Estado,

sea para fines económicos o no económicos, en la mayoría de los países

occidentales a partir de los años 30 y orientados a contrarrestar los efectos de los

fallos anteriormente citados.

Ahora, y teniendo en cuenta que el pilar fundamental de la economía clásica, es

el libre juego de las fuerzas productivas en el mercado y que no obstante estas al

buscar el beneficio individual por vía de consecuencia logran el bienestar general;

es importante resaltar que en desarrollo de este supuesto los agentes económicos

y obedeciendo a sus impulsos de carácter individual, consideraron que la

acumulación de capital en exceso y en detrimento de los otros agente no tenían

ningún perjuicio para éstos y para la libre movilidad de los factores, y por tanto

consideraron que su posición dominante era benéfica y necesaria para la

sociedad.

Orientados en este sentido, el sistema de mercado condujo a la formación de

grandes capitales y a la concentración de éstos, produciendo así la distorsión en

el libre juego de los factores productivos y la formación de los grandes

monopolios. Lo anterior, es lo que conocemos conmunmente y que denominamos

concentración capitalista y que a nuestro juicio, además de lo expuesto hasta

81

ahora, es el factor fundamental más no exclusivo que desató la intervención del

Estado en la economía.

A frenar el impulso de acumulación y encuadrarlo dentro de los límites del bien

común, se orienta y se justifica la intervención del Estado en la economía.

Vemos claramente, al estudiar los fallos del mercado y demás teorías que

sirvieron como soporte para el cambio del sistema de economía de mercado y el

advenimiento de una nueva visión de los fenómenos económicos, que la

inadecuada distribución de la riqueza generaba inequidades que eran necesarias

resolver y que orientadas por los valores máximos del derecho, conducían a la

intervención del estado como instrumento de éste, en aras de proveer una

adecuada protección de los agentes económicos débiles.

Lo anterior, conlleva a que en un principio se viera como necesaria la no

intervención del Estado, pero una vez terminaron los desequilibrios del sistema,

son los mismo ciudadanos quienes solicitan su intervención y permanencia para

efectos de que los fallos del mercado no se presenten nuevamente.

Con frecuencia ocurre, que una vez aceptada la intervención del Estado, los

agentes económicos no sólo terminan por aceptarla sino que también dan inicio a

una etapa de constante presión, con el objeto de que promulguen una serie de

normas que garanticen el adecuado funcionamiento del sistema económico.

Aquí no sólo el Estado actua como garante de los derechos de los débiles, sino

también satisface los requerimientos de las grandes unidades productivas; ya

sea para desregular un mercado específico y/o para establecer normas

82

necesarias en otro, tendientes a organizar una adecuada competencia y

garantizar el espacio ganado en el mercado.

Es de anotar, que el criterio orientador para permitir este tipo de regulaciones

debe ser exclusivamente del bien común. Es decir, la regulación o desregulación

de un mercado, sólo deberá adoptarse, si, independientemente que genere unos

efectos específicos iniciales, conduce al bien común y a una adecuada asignación

de los recursos económicos.

Desarrollando un poco más su pensamiento, Farjat considera que "La

concentración que conduce al control de masas cada vez mayores de capitales y

de poderes económico por parte de una cantidad cada vez más reducida de

personas, tiene ineluctablemente una influencia en relación a las funciones del

Estado. La concentración provoca la intervención del Estado por tres razones:

tiene como consecuencia una desaparición relativa del mercado o de la

concurrencia libre, alza el interés económico al nivel del interés general y modifica

las relaciones sociales. Estas tres proposiciones parecen resumir el conjunto de

las relaciones entre la concentración y la intervención del Estado. Ellas

establecen un nexo de causalidad entre la concentración y la intervención. Sin

embargo, no permiten hacer de la concentración el factor exclusivo de la

intervención del Estado. El estado de guerra provoca un dirigismo independiente

del proceso de concentración. La crisis económica igualmente, pero, no están

ligadas éstas con la concentración?. La concentración es el factor determinante,

más no exclusivo, de la intervención del Estado"63.

63FARJAT, Op.Cit. Pág 497.

83

La primera de las razones que Farjat esboza, la hemos expuesto anteriormente64;

no obstante complementa al decir, que la legislación anti-trust, por lo menos la

francesa, ha cambiado en su finalidad. Ya no tiene por objeto mantener una

competencia perfecta y prohibir una organización de los mercados, por el

contrario, "al igual que la teoría económica ya no conserva el modelo de la

concurrencia perfecta para dar cuenta de la realidad, la doctrina dominante

señala la evolución "dirigista" de las legislaciones antitrust. La organización

privada de los mercados es considerada y apreciada bajo un ángulo de

conveniencia económica"65.

Igualmente al explicar el hecho de que la concentración eleva el interés

económico al nivel de interés general considera que "las necesidades

elementales del hombre (el aprovisionamiento de los elementos de alimentación

básica, como el agua y el pan) exigen hoy en día, para su satisfacción, el correcto

funcionamiento de las grandes unidades de producción. El funcionamiento de

estas unidades, las decisiones que toman, tienen frecuentemente más

consecuencias para los ciudadanos que el funcionamiento de los servicios

administrativos tradicionales y las decisiones de las autoridades públicas. Hemos

visto la coincidencia entre muchas actividades económicas y la noción de servicio

público, coincidencia que se refleja en el uso de técnicas de la economía mixta o

de la economía concertada, como también en el nuevo derecho de la empresa (la

que puede, particularmente, substraerse al derecho común de la quiebra por el

interés público que presente).

64Ver Capítulo I, numeral 1.2.2.1 pág 21.

65FARJAT. Op.Cit. pág 498

84

Por otro lado, las tareas tradicionales del Estado, como la defensa nacional, las

relaciones exteriores están igualmente en función de la actividad económica. El

interés nacional, en su sentido más restringido, exige una intervención del Estado

en el campo económico, ya sea que se trate de la defensa de la economía

nacional o aún de la defensa a secas (lo que supone inversiones considerables y

de muy largo alcance)"66.

Por último, con respecto a las relaciones sociales expresa que el intervencionismo

estatal es solicitado no solamente por las víctimas de la concentración sino

también por los poderes privados económicos "Hay que partir de la contradicción

fundamental que encierra la colectivización del proceso de producción y que se

manifestó en un principio, en las manufacturas, entre el capital y el trabajo. Si la

primera brecha de gran amplitud en el derecho civil clásico fue el derecho del

trabajo, es porque los asalariados fueron los primeros en sentir los efectos de un

poder de obligación privado a través de la máscara contractual de las relaciones

individuales de trabajo y también los primeros en exigir un nuevo derecho.

La concentración capitalista tiene como consecuencia sustituir más o menos

abiertamente las relaciones contractuales igualitarias por relaciones de

subordinación. Es por esto que se ha hablado, y con razón, de

"proletarización" de las empresas y los oficios. Es lógico dentro de este proceso

que los grupos sociales afectados, agricultores, comerciantes individuales,

subcontratantes, distribuidores exclusivos, hayan tomado el camino de las

66Ibid. Págs 498 y 499.

85

reivindicaciones colectivas y hayan solicitado en su favor la intervención del

Estado"67.

A su vez "Los que detentan un poder económico privado no pueden prescindir del

aparato Estatal.

Las empresas concentradas pueden tener interés en que la concentración se

extienda hacia los sectores retrasados que aumentan sus costos de producción, o

que les impiden planificar. En tanto que el mercado tradicional las grandes

empresas tienen interés en tener como socios o pequeñas firmas, en un mercado

organizado, que repose sobre previsiones a largo plazo, las grandes empresas

tienen interés en tratar con socios organizados. La intervención del Estado, para

la organización de los mercados en los sectores donde dominan las pequeñas

empresas, es deseada a menudo por las grandes unidades que están llamadas a

participar en esta organización en la mayoría de los casos. Ellas están

interesadas generalmente por una apertura del mercado nacional. Por último, la

ayuda de los poderes públicos bajo todas sus formas es tan valiosa como en los

albores del capitalismo.

Pero, tal como lo hemos constatado, los que detentan un poder económico

privado tiene gran interés en que el Estado cumpla un papel regulador general, el

papel regulador que no puede cumplir el mercado en todas las hipótesis. Los

poderes privados, so pena de anarquía, deben aceptar del Estado un papel de

árbitro, un papel de policía. De ahí se desprende necesariamente un interés

67Ibid. Págs 499 y 500.

86

general del conjunto de quienes detentan el poder económico privado, lo que

puede explicar la existencia de una legislación antitrust relativamente eficaz en

una país como los Estados Unidos y un cierto control del crédito por parte de los

poderes públicos en todas las sociedades industriales.

Quienes detentan el poder económico privado tienen interés en que el Estado

moderno no se limite a sus funciones de Estado policía, sino que cumpla un papel

de regulación social a través de sus funciones de Estado protector"68.

2.2.1 Características del Intervencionismo Estatal. La intervención del

Estado, inicialmente se presenta de manera esporádica y parcial, dando

estabilidad al sistema de economía liberal. Posteriormente se torna en algo

permanente y orientada al cumplimiento de los fines fijados por el Estado.

Tran Van Minh considera que "Las intervenciones tradicionales del Estado en el

campo económico son ocasionales impuestas por las circunstancias o por el

poder económico, y buscaban resolver dificultades particulares, a medida que se

presentaban. El intervencionismo moderno, basado en los nuevos principios, no

es pasajero, circunstancial, sino que es un medio permanente de gobierno; está

integrado a las estructuras estatales: está institucionalizado. Por otra parte, no

es anárquico, incoherente, parcializado, sino que es el objetivo de una política de

conjunto, que tiende a manejar la economía nacional determinada globalmente y

ejecutado con todo rigor: por lo tanto es sistemático"69.

68Ibid. Págs 500 y 501.

69MINH. Op.Cit. Pág 83.

87

Siguiendo el esquema de Tran Van Minh señalaremos como características

fundamentales del intervencionismo estatal su institucionalidad y sistematización.

2.2.1.1 El intervencionismo estatal está institucionalizado. En esta

perspectiva, el intervencionismo se afianza progresivamente, modifica el sistema

económico y adentran las estructuras estatales.

a. Institucionalidad Progresiva: Es de anotar, que el aparato estatal que existe

hoy día no surgió súbitamente. El inicio de la intervención del Estado, se dió bajo

unas circunstancia y condiciones precisas que no necesariamente condujeron a

un incremento de ésta.

De tal manera, que una vez irrumpió el Estado en la esfera económica, su

actividad se encaminó única y exclusivamente a conjurar las causas, pero no

obstante, con el tiempo y dada la complejidad de la actividad económica, la

intervención de éste fue aumentando progresivamente hasta convertirse en el

promotor del desarrollo económico y social.

"No hay que creer que se trató de una evolución uniforme en tiempo y espacio.

En el espacio, los diversos países capitalistas practicarán el intervencionismo en

momentos e intensidad diferentes. Si hay factores generales y comunes para casi

todos esos países se vean abocados al intervencionismo, también existen

factores locales particulares que modifican en esquema de evolución. Tampoco

en el tiempo la evolución es uniforme, ni constante, hay flujos y reflujos.

88

Constatamos que, por lo general, algunos grandes sucesos (revoluciones, crisis,

guerras...) inician una ola de intervencionismos económicos. Una vez

desaparecidas las causas, hay una pausa y a veces hasta un retiro. Pero siempre

permanece algo y una ola tras otra, el "depósito" formará una capa cada vez más

gruesa que terminará por modificar la organización económica y social"70.

b. Modificación del sistema económico: El Estado no sólo interviene limitando la

libertad de los agentes económicos, sino que actúa también a través de las

empresas que en adelante tendrán el carácter de públicas. Es decir, en ciertos

campos de la producción el Estado toma para sí el desarrollo de la actividad

económica.

Lo anterior, en consecuencia de la imposibilidad que tienen las unidades privadas

de producir ciertos bienes o servicios y/o la posibilidad de hacerlo pero en

condiciones muy onerosas para sus destinatarios, y la necesidad que se tiene de

reducir los precios de los bienes y servicios en un mercado específico, al perder

el margen de ganancia que tuviera un empresario privado.

Esta posición dominante del Estado, con el tiempo ha conducido al monopolio

estatal en la producción de ciertos bienes y servicios, ocasionando un fuerte

desestímulo a la iniciativa privada y provocando insatisfacción en los

consumidores al no tener competidores y por tanto no estar interesado en proveer

sus deseos.

70Ibid. Pág 84.

89

En desarrollo de lo anterior, el Estado asumió la gestión de los servicios de agua,

electricidad y gas, la administración de los puertos, ferrocarriles, servicios

bancarios, etc.,

Es de anotar que a partir del año 70, esto se ha venido atenuando en virtud de la

desregulación de la economía y la privatización de ciertas empresas.

"La economía ya no es de dominio exclusivo de la actividad privada. También

depende de la actividad pública. Paralela a la empresa privada, aparece la

empresa pública. El Estado penetra en el campo económico por medio de las

nacionalizaciones y aún de las tomas de participación.

Las primeras presas de las nacionalizaciones fueron los bancos en general, y las

ferrovías. Esto es simbólico. Por ahí empezó el gran capitalismo; y será el

comienzo del Estado intervencionista. Así, en Francia, nacionalización parcial de

la banca y total de los ferrocarriles en 1936 y 37; en Inglaterra, entre 1945 y 51, el

gobierno no trabajista nacionalizó, entre otros, el banco de Inglaterra y los

transportes terrestres y ferroviarios; en USA, la mayor compañía de transportes, la

Penn Central, pasó al control del Estado después de la quiebra.

Coexisten, sino es que compiten entre sí la empresa pública y la empresa privada,

la economía pública y privada, en los países que todavía practican el liberalismo

más o menos liberal"71.

71Ibid. Pág 85.

90

c. Adopción de estructuras administrativas: Para las tareas intervencionistas se

adoptarán estructuras que se manifiestan de formas muy diversas. Podemos

destacar a los Ministerios Económicos (el de finanzas) y los que tienen una

competencia especializada y los órganos de la planeación entre otros.

Es decir, "El Estado ya no se contenta con ser un simple gestionario. Quieren

tener el dominio de la economía. Quiere comprometer al poder público en la

realización de una misión económica, que consiste en transformar la economía y

en consecuencia la sociedad misma.

En vez de mantenerse neutro ante el desarrollo de la vida económica, el Estado

trata de orientarla, guiarla. Se compromete en la lucha contra la miseria, las

feudalidades económicas, las desigualdades económicas y sociales. Se

compromete a realizar una producción más racional y conforme al ideal

democrático, y de una distribución más equitativa de las ganancias. Su

compromiso se inspira mas o menos abiertamente en los objetivos de la

democracia económica y social.

El compromiso económico del Estado implica el compromiso de sus diversas

actividades, sobre todo de las Finanzas. En la otra concepción, la neutralidad del

Estado conlleva la neutralidad de las finanzas públicas. Estas no deben falsear el

juego de las leyes económicas naturales. Con el compromiso económico del

Estado, también se comprometen las finanzas. Se pondrán al servicio de una

91

política económica para orientar las actividades económicas, y aún para

redistribuir las ganancias"72.

Aquí esta uno de los puntos más álgidos de la intervención del Estado, en virtud

a que éste ha venido asumiendo una serie de funciones y en consecuencia por

cada una de estas, ha procedido a la creación de un organismo administrativo.

Lo imperioso de crear un órgano regulador por cada una de las funciones de las

que se hace cargo, ha producido un aumento desmesurado de la burocracia y en

consecuencia se han elevado los costos de la administración pública, la dificultad

de las empresas al adaptarse a un sinnúmero de regulaciones cambiantes y el

aumento del riesgo en virtud de las variaciones de ésta.

Lo anterior, nos lleva a reconocer la necesidad de plantear el redimensionamiento

del tamaño del Estado y de las competencias ejercidas, para efectos de que el

mercado y el Estado tengan funciones complementarias en el proceso productivo

y no eleven los costos de éste.

2.2.1.2 El intervencionismo es sistemático. Una vez el Estado interviene en la

Economía, su actividad en esta se caracteriza por ser constante, persistente y en

el mayor de los casos perenne.

72Ibid. Págs 178 y 179.

92

Es decir, el alcance del Estado no se circunscribe a las crisis económicas, o a

reglamentar los efectos de la guerra; este abarca la totalidad de la actividad

económica sin excluir ninguno de sus sectores.

El Estado se convierte en el promotor y director de la actividad económica,

buscando obtener una adecuada y equitativa distribución de la renta,

satisfaciendo los deseos de bienestar de la sociedad y obteniendo unas tasas de

crecimiento económico necesarias para éste.

O como bien quedó contemplado en algunas de nuestras constituciones ya

derogadas, al Estado le corresponde la dirección general de la economía e

intervendrá en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y

servicios para racionalizar y planificar la economía. Igualmente lo hará para dar

pleno empleo de los recursos humanos y naturales con el objeto de que el

desarrollo económico tenga como principal vértice la justicia social y el

mejoramiento de las clases proletarias.

El alcance de la actividad del Estado, como podemos concluir, es de absoluta

omnipresencia y con el correr de los tiempos no hay actividad productiva que

pueda escapar a la acción de éste.

"El intervencionismo tiende hacia una acción global. El intervencionismo no sólo

actúa sobre el funcionamiento de la economía, sino también en su estructura. En

conjunto, la organización económica se adopta al nuevo papel del Estado. El

carácter global del intervencionismo concierne los campos de actividad

93

económica. No hay "campo prohibido", el Estado puede intervenir en todos los

campos económicos"73.

Esta actividad que de manera sistemática realiza el Estado, está dotada de cierta

racionalidad, tanto en los objetivos económicos como en los medios más eficaces

y menos costosos para conseguirlos.

"El siglo XIX demostró que el liberalismo económico engendraría un mundo

económico irracional e injusto. Se deja la vida económica al enfrentamiento de

los intereses particulares, algunas veces contradictorios y anárquicos. Se somete

la producción a todas las brutálidades y desordenes de la competencia.

Conquistar los mercados es una lucha, en donde los más débiles sucumben. El

no entendimiento entre los productores provoca la superproducción, de donde

salen las crisis y el desempleo. La ausencia de un mercado organizado de

trabajo empuja a los que buscan empleo a aceptar los salarios más bajos. Por lo

tanto, la anarquía económica es perjudicial tanto par la economía, como para la

gente (acerca de la anarquía económica, ver G., Burbano, Tratado ya citado, V,

225 y sig.).

Para remediar esta situación, había que transplantar el racionalismo del campo

político al económico. Así, la economía estará recogida por reglas de

organización racional, fundadas en el conocimiento e inteligencia de los

73Ibid. Pág 88.

94

fenómenos económicos y de la situación económica real de las diversas

categorías sociales.

El intervencionismo no es sólo correctivo, también es preventivo, y por lo tanto

previsor y prospectivo. Si se lleva al extremo, la racionalización tiende a acercar

la acción económica del Estado, a la gestión privada y recuerda, entonces, los

métodos de manejo de los grandes negocios industriales"74.

2.2.2 Sentido de la intervención estatal. Como lo hemos reseñado ya, unas

veces el Estado interviene por expresa solicitud de los ciudadanos; por solicitud

de las unidades productivas y en otras interviene con independencia y a veces en

oposición de los mismos.

Al respecto y cuando la intervención se realiza en contra del querer de los

individuos o de las unidades productivas, el significado de ésta al final no es nada

distinto que el bien común y/o del bienestar de asociados. Se produce un

resultado que conviene a la sociedad entera.

Dentro de las medidas que podemos enumerar, por ejemplo, tenemos aquellas

que prohiben el consumo del alcohol, de la cocaína; las que establecen normas

de higiene y demás orientadas a proteger la salud de los individuos.

En este orden de ideas, el Estado interviene en ciertas oportunidades para

adoptar medidas en favor de generaciones futuras. No solo se tiene en cuenta

74Ibid. Págs 89, 90 y 91.

95

las consideraciones económicas mediatas, sino que proyecta una serie de

exigencias cuyo costo deben asumir las generaciones actuales en aras del bien

de las futuras.

Como ejemplo de éste tipo de medidas, podemos enumerar la protección a

industrias nacientes, cuyo efecto de corto plazo puede ser perjudicial para los

consumidores, pero hacia el mediano y largo plazo puede beneficiar a la

economía del país al tener una industria fuerte y competitiva. Así mismo, la

ejecución de obras cuyo costo de elevadas proporciones deberá ser asumido en

el presente y de cuya utilización sólo lo harán las generaciones venideras.

Podemos sintetizar en dos conceptos o principios en los que se basa el Estado

para intervenir la economía: él es el garante de un orden económico, es decir,

busca el buen funcionamiento del sistema económico y a su vez, busca atenuar

las consecuencias sociales de éste.

En desarrollo de los anterior, que bien podríamos denominar el marco conceptual

del estado interventor y bajo estos pilares, actuará unas veces con una finalidad

social y protectora; otras concentracionista e igualmente buscará la coordinación

y regulación del sistema económico.

2.2.2.1 Intervención social o de protección. "El naciente capitalismo había

engendrado la miseria y la explotación de los trabajadores. Y se corría el riesgo

de problemas sociales.

96

El Estado liberal y abstencionista comprendió la necesidad de atenuar los golpes

y consecuencias sociales de ese sistema económico, para mantener y

salvaguardarlo, era necesario hacerlo más humano en varios aspectos: por un

lado, el Estado debía intervenir con un fin de asistencia social, y por otro, se

enfrenta al problema de la relación trabajo-capital"75.

Es decir, "El primer sentido que se atribuyó a la intervención del Estado es el de

una intervención "social", protectora, de los "débiles" (parecida a la noción

anglosajona del welfare state). Presionado por la acción de fuerzas sociales, que

se consideran víctimas del mercado, el Estado puede poner en tela de juicio las

leyes del mercado y el derecho liberal clásico"76.

Podemos decir, que al inicio, este tipo de intervenciones eran de carácter

subsidiario y oportunista. El concepto clásico permitía que sólo el Estado

interviniese en casos en los que el individuo en desarrollo de su libertad

fracasase de manera que estas medidas buscaban más que una verdadera

protección, evitar situaciones explosivas.

Posteriormente y luego de la gran crisis, estas medidas buscan no solamente

soluciones de tipo coyuntural, adoptan y transforman el capitalismo de manera

sistemática, en lo atinente a la relación capital-trabajo.

75Ibid. Pág 102.

76FARJAT. Op.Cit. Pág 413.

97

Este tipo de intervención "se expresa jurídicamente tanto en la toma a su cargo,

por parte del Estado, de los servicios sociales, como por una reglamentación

imperativa de los contratos (el orden público económico de protección), que

puede llegar a la elaboración de estatutos contractuales o de estatutos que ya

casi no son contractuales (el derecho social de la empresa). Los asalariados, los

consumidores, los que se prestan dinero, los que lo prestan, los arrendatarios, los

accionistas... todos son objeto de disposiciones imperativas de protección. Casi

no hay contrato que no conlleve este tipo de medidas"77.

2.2.2.2 Intervención Industrial y Concentracionista. Como bien lo hemos

expuesto al inicio del presente, la intervención del Estado en ocasiones es

solicitada por los individuos con el objeto de atenuar los desequilibrios del

sistema de economía de mercado. En este sentido, podemos encontrar que la

intervención es requerida de tal manera que los individuos sin ella, se sienten

desprotegidos y abandonados al libre juego de las fuerzas del mercado.

En otras ocasiones, las mismas unidades productivas las solicitan, bien sea para

desregular un mercado o para asegurar la adecuada competencia y mantener la

posición ganada en éste.

No obstante lo anterior, se puede dar que el Estado se preocupe de los efectos de

la actividad económica de las unidades productivas, en su relación con el

mercado internacional. Es decir, replantea el posicionamiento de éstos para

poder competir en el campo internacional y lograr participar apropiadamente en la

77Ibid. Pág 414.

98

integración económica de las naciones. El Estado, junto con las unidades

productivas, hace un análisis de los recursos existentes y del manejo adecuado

que se haga de éstos en cada una de las ramas de la actividad económica. Una

vez se determine cual de los sectores esta produciendo bienes y servicios de

manera eficiente y analizando su potencial en el mercado internacional y en aras

de la integración económica, el Estado fija su política económica con un claro

objetivo concentracionista.

La necesidad de la integración internacional, y la obligación de estar preparado

para ésta, implica el fortalecimiento de unos sectores en detrimento de otros.

Igualmente la magnitud de ésta, conlleva a la existencia de unidades productivas

lo suficientemente fortalecidas en cuanto a su formación de capital.

Lo anterior implica necesariamente que la política económica fijada por el Estado

fortalezca y estimule el ejercicio de la actividad económica en aquellos sectores

competitivos y en donde se haga un manejo adecuado de los recursos. Por el

contrario, desestimule aquellos sectores ineficientes para poder obtener el

traslado de los recursos invertidos en éstos, hacia sectores mucho más

productivos.

La integración económica y el mercado internacional fija el lineamiento a seguir

por la política económica de conformidad con el supuesto antes descrito. Sólo se

puede asumir la competencia internacional, si previamente se ha fijado una

política interna de fortalecimiento, y es por ello que el estado desarrolla una

intervención concentracionista.

99

Este punto lo analiza Farjat, y en principio puede parecer un poco contradictorio

con lo hasta ahora expuesto. No obstante resaltar que la concentración

económica, es el factor determinante, más no único del intervencionismo estatal;

vemos como en algunos países industrializados para adaptarse al mercado

internacional, han desarrollado una intervención concentracionista.

En el caso de Francia "La concentración es, desde hace un cuarto de siglo, una

de las metas esenciales de la política industrial de los poderes públicos, y ocupó

un lugar importante en los objetivos de los planes subsiguientes.

El redespliegue industrial, política económica que caracterizó el período Giscard

D'Estaing, no implica la abstención de los poderes públicos. El objetivo es

integrar el sistema industrial francés a un mercado internacional cada vez más

liberalizado. No se trata para el Estado de tener una política verdaderamente

"voluntarista" e independiente (como la política de De Gaulle), sino de alinearse a

las perspectivas del mercado internacional y la división internacional del trabajo

(una actitud que se considera será provechosa para la economía del país). La

meta de los poderes públicos es la de realizar mutaciones que permitan la

integración en condiciones óptimas. En la lógica de esta política, cuando se

realice la integración económica en el mercado mundial libre, ya no habrá más

intervención del Estado en materia económica.

Los poderes públicos siguen los lineamentos del mercado internacional (o a sus

perspectivas) privilegiando ciertas actividades industriales y retirándose de otras,

o adoptan estrategias de especialización (cf. Reporte sobre las principales

opciones del VIII plan, sobre el carácter selectivo de la planificación: "el plan

100

gana en intensidad lo que pierde en exhaustividad. Planificar es renunciar a

ciertos objetivos para alcanzar otros", p.13). En tanto que "el período de

integración económica europea de 1958 a 1973 permitió someter más o menos a

Francia al imperativo industrial europeo...", se trata de pasar a un escalafón

superior: someter a Francia al imperativo industrial mundial. Uno de los

inspiradores del redespliegue escribía que "la intervención del Estado debe volver

a ser la excepción". Ya no es necesario que el Estado defina una política

económica (orientar la producción o el consumo) sino que siga los lineamentos

del mercado internacional.

En realidad, se trata de un cambio de orientación económica (abandono de la

intervención social y del "dirigismo") y no de un abandono del intervencionismo.

Tomar como guía al mercado internacional implica una multitud de ayudas al

"desarrollo" de empresas y de actividades... y un cierto proteccionismo: "El

dilema no es libre-intercambio o proteccionismo, el desarrollo de las industrias

europeas se ha realizado al amparo de protecciones". La política del

redespliegue industrial es una política de transición, un liberalismo muy

organizado que tiende hacia el liberalismo integral del mercado internacional

tomado como objetivos: hay que "proveer las bases de una gestión casi biológica

de las mutaciones y poner a la sociedad en situación de permanente

estructuración-destrucción", escribe Stoffaes (La gran amenaza industrial). Para

esto, el Estado debe estimular a las empresas competitivas (protección ofensiva)

y ayudar a las otras a replegarse o desaparecer (protección defensiva... y

degresiva).

101

La acción de los poderes públicos en favor de la concentración puede emplear

casi todas las técnica de intervención. Además, observando las relaciones entre

la intervención del Estado y la concentración, constataremos que la mayoría de

medidas de intervención del Estado, cuyo objeto no es para nada relativo a la

concentración, tienen sin embargo como resultado favorecerla y que los poderes

públicos pueden en consecuencia usarlas con este fin indirecto. Ateniéndonos por

el momento a medidas abiertas y directamente concentracionistas, observaremos

primeramente que éstas no dependen casi nunca del orden público económico

(nuestro derecho, a diferencia del derecho alemán, en ciertas épocas, sólo ha

sabido de casos de agrupaciones obligatorios muy raramente; al orden público

económico, en cambio, comprende las medidas de control de las alianzas). El

objetivo concentracionista depende esencialmente de los estímulos y sobre todo

de los estímulos fiscales"78.

2.2.3 Coordinación y regulación de la economía. Una vez superados los

estadios iniciales de la intervención del Estado, esta adopta una dinámica mucho

más interdependiente entre los diversos actores del devenir económico. Es decir,

los poderes públicos se convierten en instrumentos de coordinación de la

economía y en punto de enlace de los requerimientos de las unidades

productivas. La actividad estatal aumenta con el tiempo, de manera tal que tiende

a ordena y a señalar derroteros para un manejo más eficaz de los escasos

recursos.

78Ibid. Pág 415.

102

La intervención del Estado disciplina, generalmente estimulando y facilitando el

desarrollo de ciertos sectores y en algunas ocasiones desestimulando la

expansión de otros. La función de los poderes públicos, se desarrolla en tiempo

de no crisis y converge a coordinar y regular para dar un mayor estimulo y apoyo

a los agentes económicos.

De esta manera facilitará el auge y desarrollo de ciertas industrias; el traslado de

los factores de producción de una actividad a otra, para una mayor movilidad

tanto del capital como de la mano de obra; establecerá una banca central

tendiente a manejar la política monetaria, como instrumento de regulación del

mercado; impulsará el desarrollo de ciertas regiones menos favorecidas, etc.

Aquí vemos claramente, que los poderes públicos no actúan a petición expresa de

las unidades productivas ni de conformidad con sus deseos y anhelos.

Intervienen en interés de un adecuado funcionamiento del sistema económico, sin

que sea relevante, si esta coincide con el interés particular y si la favorece

específicamente.

La dialéctica misma de la actividad económica impondrá la necesidad de resolver

algunas contradicciones propias de ésta, y por lo tanto requerirá una política

coherente y perfectamente orientada hacia el logro de los objetivos, tanto del

optimo como bienestar económico.

En este sentido, es importante resaltar que en un sistema de economía mixta, es

necesario dar espacios adecuados para el progreso de la libre iniciativa de los

individuos. Los poderes públicos deberán evitar desestimularla, para lo cual se

103

entenderá que ambos no son antagónicos sino complementarios. La intervención

señalará y fijará directrices claras para que los agentes económicos puedan

ajustar y programar adecuadamente su propia actividad de conformidad con un

esquema previamente especificado. Si los poderes públicos actúan

desordenadamente y dan señales confusas al mercado, mediante el cambio de la

legislación de forma imprevisible y brusca, ahuyentará la actividad de las

unidades productivas y se replegarán para protegerse del riesgo. Una política

económica contradictoria, tiende a reducir la iniciativa particular e impide el

progreso de la economía al anular el desarrollo de ésta.

La dinámica misma de las circunstancias sociales y económicas conlleva una

serie de contradicciones que el Estado debe a través de sus intervenciones

coordinar y regular.

Farjat plantea como contradicciones fundamentales por resolver las siguientes:

"1. La existencia de un aparato estatal tiene gran influencia en el mercado. Las

instituciones administrativas del Estado policía suponen la firma de contratos.

Existen una contradicción entre la neutralidad económica del Estado y su posición

de primer cliente del mercado. Este cliente está en posición de fuerzas. El primer

poder económico del mercado fue el del Estado. Con el desarrollo del aparato

estatal y la multiplicidad de sus servicios, el poder económico indirecto del Estado

sólo podía agrandarse.

2. La existencia de un mercado nacional es uno de los primeros factores de

intervención, el mercado libre sólo ha existido en una marco geográfico limitado.

104

El proteccionismo fue la primera aplicación de la intervención autoritaria del

Estado. La apertura del Mercado Común se hizo en un marco autoritario, pese a

las manifestaciones de fe liberales. Paradójicamente, la apertura más grande del

mercado, la liberación controlada de los intercambios internacionales tuvieron

como efecto una acentuación del intervencionismo interno (en favor de la

concentración especialmente), con el fin de garantizar la competitividad de las

empresas nacionales (igualmente, el derecho europeo se preocupa de las

intervenciones del Estado que falsean la concurrencia).

3. Las carencias del mercado están frecuentemente entre las causas que

originan intervenciones del Estado.

A menudo las carencias del mercado están relacionadas con su pequeñez

geográfica: la extensión del mercado no es suficiente para garantizar una

rentabilidad satisfactoria a juicio de las empresas privadas. El alto monto de las

inversiones necesarias puede ser mayor que las posibilidades del capitalismo

privado (industria nuclear, aviación).

Aún los liberales más convencidos lo admiten. L.Stoleru (El imperativo industrial,

p.22) hace suya la observación de Galbraith: "Los enemigos (del mercado) son

las tecnologías avanzadas, con sus consecuencias ineluctables, la

especialización de los hombres y de los procesos de fabricación y el crecimiento

concomitante de las inversiones y de los plazos de gestación industrial", y da

algunos ejemplos de los aspectos necesariamente dirigistas de una política

industrial ("de nada sirve ser partidario de la economía de mercado, qué se puede

105

hacer cuando ésta no existe?"), particularmente en el campo de la investigación y

de los sectores "de avanzada".

A menudo el mercado se muestra incapaz de garantizar un nivel mínimo de

equipamiento colectivo, sobre todo en el campo cultural.

4. El desarrollo económico es desigual según las regiones. De ahí resultan

graves inconvenientes en el plano social, y aún en el plano económico. Los

desequilibrios regionales son una de las contradicciones secundarias que

constituyen un objetivo importante de la acción de los poderes públicos.

5. Finalmente, algunas intervenciones son el reflejo de la heterogeneidad de los

grupos sociales. La protección de los arrendamientos comerciales contra sus

arrendadores (la "propiedad comercial"), que no existe en algunos países

europeos, no parece corresponder a una política económica dominante, sino más

bien a una política "electoralista" (sean cuales sean los argumentos sobre valor

realmente creado por el comerciante)"79.

A su vez la regulación de la economía en principio podría considerarse que sólo

proviene de la acción del Estado. No obstante y adelantándonos un poco al

concepto del derecho económico, algunos autores como Farjat piensan que son

miopes las definiciones que sólo incluyen como ámbito de aplicación del derecho

económico, el intervencionismo estatal. Este al hacer referencia a la regulación

de la economía expone que "la regulación es efectuada por el mercado en

79Ibid. Págs 420 y 421.

106

economía liberal. Toda carencia de funcionamiento del mercado llama a otro

mecanismo de regulación. El estado de guerra, en la medida en que interrumpe

ciertos circuitos económicos, llama a una intervención del poder central, en toda

sociedad organizada. Este tipo de intervención es hoy constante en todos los

países industriales. Pero no hay ninguna objeción a que la regulación sea hecha

por autoridades diferentes de las públicas, y esta intervención de un poder central

es más o menos acentuada.

1. Las carencias del mercado han sido puestas de manifiesto,

independientemente de las guerras, por las crisis económicas. La gran crisis

sirvió de lección. El intervencionismo estatal se dio en todas las sociedades

industriales. En todos los países de economía privada se pueden considerar un

mínimo de intervención estatal. Esta generalización prueba que estamos en

presencia de una necesidad objetiva en las sociedades industriales. Podemos

pensar que esta necesidad viene de la concentración. La ausencia de toda

directiva económica general puede entenderse cuando entran en juego (con las

imperfecciones que sabemos) los mecanismos del mercado concurrencial. Esta

ausencia es imposible cuando se han constituido grandes potencias económicas

dotadas particularmente de una disponibilidad financiera importante, que les

permiten tener una política de producción a lo largo de varios años, cuando

sectores económicos enteros están organizados, habiendo desaparecido

prácticamente la concurrencia interna. Desembocamos en un dirigismo privado

por sector económico. La ausencia de toda regulación general desemboca en

una anarquía perjudicial para todos, justamente son las crisis económicas las que

constituyen esta anarquía.

107

2. Teóricamente, la regulación no es necesariamente efectuada por la

intervención estatal. Podemos imaginar que se establezca una cierta

"concertación" entre personas privadas que detenten el poder económico,

especialmente a nivel financiero, bancos privados y grupos financieros

importantes que tengan una influencia determinante pueden tener una política

común respecto al crédito y a las inversiones. Una planificación privada puede

establecerse sobre la base de las planificaciones respectivas de las grandes

unidades económicas. Pero es evidente que para ser eficaz, una regulación

privada de la economía supone una concentración considerable: es necesario

que el poder central disponga de una influencia dominante sobre la economía. Si

nos preguntamos sobre la existencia de una regulación privada de la economía en

otros países (Alemania, Estados Unidos), parece poco probable que ésta sea

realmente eficaz independientemente de la acción del Estado"80.

Vemos claramente como la interrelación entre los poderes públicos y los poderes

privados económicos, ha llegado a tal punto, que hablamos de la regulación del

mercado de parte de éstos. No se habla únicamente de la intervención del

Estado en la economía, sino de la acción de éstos tendientes a planificar su

actividad sobre la base de las grandes unidades económicas. Es por ello, que

surge la necesidad de establecer políticas ordenadas para efectos de no someter

a la economía a fricciones innecesarias, que tienden a dispersar y a desgastar a

los agentes en el logro de los objetivos de la política económica trazada.

80Ibid. Págs 422 y 423.

108

No obstante, y para un mejor desenvolvimiento de la actividad económica, es

necesario dejar en libertad y dentro de los limites del bien común, a los poderes

privados económicos en aras de un mayor dinamismo de ésta. Lo anterior, sin

dejar de reconocer la importante influencia que el Estado puede ejercer sobre el

conjunto de la economía.

2.2.3.1 Corolario. A través de la función coordinadora y reguladora, el Estado

busca proteger el bienestar mediante el control de pesos y medidas, normas

sanitarias, reglamenta el mercado financiero, y los efectos secundarios de

determinada actividad económica, por ejemplo las fábricas que contaminan el

ambiente, etc.

Es importante analizar tanto el beneficio como el costo de ésta intervención. Es

decir, puede generar barreras para el ingreso al mercado, reducir las opciones del

consumidor y aumentar los costos empresariales.

En la mayoría de países la economía se mueve por la empresa privada y asigna

los recursos conforme a los mecanismos del mercado. No obstante y

dependiendo de la ideología, estructura política y nivel de desarrollo, tenemos la

presencia del sector público y a través de éste, las intervenciones dirigidas

algunas veces también a la asignación de recursos. En la medida que éstas no

generan una mayor competencia harán que para la sociedad sean más los costos

que los beneficios y por tanto sean menos eficiente.

Las intervenciones tiene por objeto resolver el problema de las imperfecciones del

mercado; luego deben buscar que estas funcionen mejor y deben evitar que lo

109

distorsionen, excediéndose en su reglamentación o permitiendo la protección de

grupos de interés.

Es decir, al estar orientado con éste sentido, cumplirá con su finalidad última, que

es la de crear las condiciones necesarias para un mayor y equitativo desarrollo

económico y social.

2.3 ECONOMIA CONCERTADA O CONTRACTUAL.

La economía concertada o contractual nos plantea una ruptura del esquema

tradicional del Derecho Público y del Derecho Privado. La necesidad de cumplir

los objetivos establecidos en el plan y de ejecutar la política económica trazada

de manera eficaz, nos conduce a que el esquema de interrelación de los poderes

públicos y los poderes privados y/o agentes económicos se plantee sobre la base

del consenso.

El decir, el Estado fija la política económica -señalamiento de objetivos e

instrumentos para alcanzar- y procede a plasmarla en el plan y a su posterior

ejecución. En desarrollo de ésta, el Estado puede actuar de manera autónoma e

independiente tratando de lograr el máximo de bienestar social. Este utilizará los

instrumentos que se encuentran a su alcance con o sin aquiescencia de los

agentes económicos hacia los que se dirigen las pautas trazadas para el logro de

los objetivos. En este escenario, el Estado actuará bajo el imperio de su potestad

soberana y en consecuencia impondrá con fundamento en el bienestar

económico y social perseguido, las reglas de actuación de la actividad económica.

110

No obstante lo anterior, en el devenir económico, el Estado no opera de forma

exclusiva y excluyente, sino que interactúa con otros agentes que a su vez están

interesados e intervienen en el diseño de la política económica, y que aspiran a

que la aplicación de ésta sea lo más favorable y lo menos costosa en su

actividad.

Esto nos lleva al escenario en que el Estado, en desarrollo de la política

económica, su toma decisiones y posterior implementación, debe establecer los

mecanismos necesarios, para que las reglas adoptadas sean eficazmente

cumplidas por los agentes económicos. Unas veces actuará persuadiendo, al

mostrar las bondades de las medidas en mención, otras estimulará mediante la

concesión de beneficios; y otras reglará directamente imponiendo su criterio.

Por intermedio de las tres actitudes enunciadas anteriormente, el Estado intenta

ajustar el comportamiento de los agentes económicos a los objetivos perseguidos

por la política económica y señalados por el plan. La persuasión y la

estimulación conllevan necesariamente a un acercamiento del Estado a los

poderes privados, económicos y/o agentes de manera tal, que se da inicio a un

dialogo en el que se intercambian las distintas percepciones que al respecto se

tiene. Lo anterior, fijará el nivel de participación en la elaboración de la política

económica, y por tanto tendremos que en ocasiones ésta será producto de su

participación, y en otros casos, no se obtendrá ningún tipo de influencia en el

diseño de la política establecida.

Para efectos de poder coordinar la ejecución y la implementación de la política

económica, el poder público no solamente acude a las tres actitudes

111

mencionadas, sino que en otras oportunidades va más allá y las políticas son

producto del consenso y/o de la concertación. Es decir, el Estado o más bien

los poderes públicos se despojan de su “Imperium” y de esa facultad que tienen

para decidir en ultima instancia todo aquello relacionado con el bien común de la

sociedad, y proceden a descender a un mismo nivel con los poderes privados,

económicos y/o agentes, para el diseño e implementación de la política

económica fijada en el plan.

En desarrollo de esta interacción de los poderes públicos y de los poderes

privados, económicos y/o agentes, se toman decisiones o se llegan a una serie de

acuerdos que una vez concluidos dan origen a una serie de disposiciones

vinculantes para las partes, y que trascienden al ámbito común del Derecho

Público y del Derecho Privado.

A la técnica presente es a la que se le ha denominado economía concertada o

contractual y que consiste en el acuerdo al que los poderes públicos, los poderes

privados, económicos y/o agentes, reconociendo su interdependencia en el

devenir económico y social, llegan para una adecuada coordinación e

implementación de las decisiones adoptadas en desarrollo de la política

económica contenida en el plan, con el objeto de cumplir adecuadamente la

eficacia económica y el bienestar económico y social de la sociedad, a través de

contratos que trascienden el esquema tradicional del orden jurídico y que a su

vez constituyen fuente del derecho económico.

112

Esta técnica, como algunos la han llamado, va más allá del intervencionismo

estatal y ha tenido su mayor auge y desarrollo en Francia, experiencia a la cual

haremos mención y procederemos a enunciar.

Sin embargo, algunos autores como Farjat al hacer referencia a las "Técnicas

mixtas" que el Estado utiliza para intervenir, destaca en ésta clasificación a la

economía mixta (sociedades de economía mixta) y a la administración mixta

(economía concertada). Consideramos que lo que bien se conoce como economía

concertada o contractual, plantea un redimensionamiento total de las relaciones,

poderes públicos y poderes privados económicos, mostrándonos más, como lo

exponen Jacquemin y Schrans, un derecho negociado que un derecho impuesto.

Y es por ésta última razón que la clasificamos por fuera del intervencionismo

estatal entendido en su más pura expresión.

"Los representantes del Estado y de los diversos cuerpos económicos y sociales,

conscientes de su interdependencia, se reúnen de forma organizada para

intercambiar información, confrontar sus precisiones y juntos ya sea tomar

decisiones, o dar opiniones dirigidos al gobierno. Las disposiciones jurídicas que

surgen de tales encuentros nublan la diferenciación entre derecho público y

derecho privado, y, en la actualidad, son una de las fuentes principales de

derecho económico.

Es en Francia en donde la economía contractual o concertada conoció un mejor

desarrollo.

113

Esta no es completamente nueva, pero A. Piettre y F. Bloch – Lainé precisarán su

contenido y M.Vasseur lo sistematizó a nivel jurídico (un nuevo renacer del

concepto contractual: “Aspectos jurídicos de la economía concertada y

contractual. Revista trimestral de Derecho Civil, 1984)

Si numerosos autores recalcaron la caída y el estallido del contrato, queriendo

indicar una sensible disminución de la libertad contractual, la técnica contractual

en sí parece resurgir dentro del orden económico y social. Como método de

ordenamiento de los diversos intereses en presencia, se muestra como un nuevo

camino entre un socialismo autoritario, y en "dejar hacer" demasiado anárquico.

Un derecho "negociado" tiende a tomar el lugar de un derecho "impuesto", sobre

todo en el marco del plan. En realidad, no siempre se trata de convenciones en el

sentido estricto del código civil, sino en la medida en que el contrato sea acorde,

el acuerdo existe al menos sobre las metas a alcanzar en común y los acuerdos

así firmados o planeados, también buscan organizar... una sociedad en perpetua

evolución, y adaptar esta organización a las evaluaciones futuras.

Así, y a pesar de todo, esta técnica de puesta en marcha del derecho económico

se desprende de la naturaleza contractual, aunque sus efectos jurídicos no sean

muy precisos.

La característica esencial de esta técnica contractual es que la autoridad pública

no trate de imponer sus puntos de vista a las empresas. El Estado necesita a las

empresas para llevar a cabo sus fines de interés general, y por otro lado, a

menudo la empresa depende del Estado para alcanzar sus propios objetivos. Así,

114

los intereses privados alcanzan el interés general para crear una nueva forma de

organización de la economía"81.

2.3.1 Diversidad de procedimientos o modalidades de la técnica contractual.

El eje fundamental de los acuerdos adoptados en desarrollo de esta teoría es el

contrato. En éste, quedan plasmados los instrumentos que aportan los poderes

públicos y las metas a alcanzar de parte de los poderes privados, económicos y/o

agentes, de manera tal que se entrecruzan con el único objetivo de alcanzar los

niveles deseados de eficacia y bienestar. El estado concederá una serie de

privilegios en materia fiscal y financiera, y las empresas aceptarán adecuar su

comportamiento al logro de los fines últimos señalados en la política económica.

Como vemos, los poderes públicos se despojan de su “Imperium” y los poderes

privados económicos lo harán a su vez de parte de la autonomía de la voluntad

privada que tienen, en aras del acuerdo requerido.

"En primer lugar, el contrato sigue siendo un instrumento de coordinación en el

ámbito de las empresas y sus relaciones recíprocas; el armazón fundamental de

la organización de la profesión (por ejemplo, por medio de acuerdos y prácticas

concertadas), cada vez se utiliza más el contrato para llevar a cabo fusiones y

separaciones a otras operaciones que buscan promover la eficacia económica.

Ese es el caso de diversos acuerdos de cooperación y de especialización que la

Comisión de Comunidades Europeas reconoció como lícitas en Julio del 68.

También es el caso de los esfuerzos de racionalizar el sector agrícola, a través de

81JACQUEMIN. Op.Cit. Págs 37 y 38.

115

la creación de cooperativas, de sociedades de interés colectivo, de grupos de

productos...

Pero fue sobre todo en el campo de la cooperación entre el Estado y las

empresas que la técnica contractual ha tenido mayor desarrollo. El contrato se

convierte en una forma privilegiada de poner en marcha un plan y, de forma más

general, de la política económica y social del gobierno. Desde hace tiempo

conocemos las sociedades llamadas de "economía mixta". Es mas reciente el uso

de la técnica contractual para ejecutar el plan: aunque en el orden jurídico, este

tiene un carácter "indicativo" (es decir, no-obligatorio para empresas privadas), el

Poder público concede a las empresas que se comprometen a aportar su ayuda

activa para realizar el Plan (por ejemplo, con inversiones), facilidades de

naturaleza esencialmente financiera y fiscal. Es así que, por los casicontratos, el

Estado le asegura al jefe de empresa que en cada uno de los niveles de sus

operaciones (correspondientes a las directivas del plan) podrá hacer frente a los

problemas financieros que se le presenten, gracias a que se le concederán las

ayudas previstas por la legislación.

El proceso contractual se introduce entre otros campos: Concesión de privilegios

fiscales (inquietantes en la medida en que puedan ser discriminatorias) a cambio

de compromisos que hagan las empresas (ver, por ejemplo, las "sociedades

convencionadas" en materia de desarrollo de los territorios de ultramar, de

desarrollo de la industria, del comercio y de la agricultura y su adaptación a la

C.E.E.)"82.


116

El procedimiento a través del cual se implementa esta técnica, se desarrolla de

diversas formas, según sea la integración entre el poder público y el poder

privado económico y/o agentes, hasta llegar a lo que conocemos como economía

concertada o contractual.

Inicialmente la participación puede darse a titulo consultivo, es decir, intervienen

en la intervención de propuestas y/o del plan de manera previa a lo que el poder

público define en última instancia. De esta manera, se da la posibilidad a que las

empresas privadas y demás actores de la vida social, manifiesten sus criterios

con relación a lo que deben ser las orientaciones que en materia de la política

económica deben quedar plasmadas en el plan.

A su vez, y dando una mayor participación a los agentes económicos, se pueden

otorgar facultades a organismos especializados para que ejecuten o tomen la

decisión última con relación a los instrumentos adoptados para realizar la

intervención del Estado o desarrollar la política económica. Este mecanismo es

válido, teniendo en cuenta que al delegar dichos instrumentos en órganos

especializados, previo el acuerdo con los poderes públicos, permite que quien

ejecute y/o implemente la política económica tenga un mayor conocimiento del

universo hacia el cual va dirigida y pueda tener una mayor efectividad.

Igualmente, en desarrollo de la elaboración, diseño e implementación de la

política, se acude a la figura del contrato para dejar plasmado lo convenido con

los poderes privados económicos y/o agentes. Al acuerdo se acompaña con una

serie de estímulos que permite que los actores individuales que son destinatarios

117

de la política económica general y/o sectorial, se sientan atraídos por este y por

tanto encuadren su actividad dentro de los lineamientos generales del contrato.

El esquema plasmado, rompe con la división tradicional del derecho, y da origen a

una serie de disposiciones de carácter jurídico cuyo efecto y alcance esta

revestido de una especial particularidad. Esta particularidad viene dada por el

alcance de los beneficios y/o estímulos concedidos a los agentes económicos

intervinientes. Es decir, no se perciben por el sólo hecho de pertenecer al sector

económico al cual va dirigida la política sectorial; es necesario una verdadera

adecuación del agente a los objetivos definidos para poder obtener el beneficio

asignado.

Farjat desde su óptica plantea tres tipos de procedimientos:

"1. La participación de personas privadas en la elaboración y realización de las

tareas intervencionistas pueden ser organizada simplemente a título consultivo

(Comisiones del Plan). Esta práctica no carece de interés en la medida en que no

es puramente simbólica. Aún si no tiene fuerza jurídica, traduce -si no es

puramente simbólica- un cambio en los procedimientos de toma de decisiones.

Ciertos procedimientos consultivos, sin fuerza jurídica, tienen hoy en día más

importancia que algunos procedimientos jurídicos. Pero es más relevante señalar

la existencia de organismos privados de intervención. Un decreto del 30 de

septiembre de 1953 reglamenta "los organismos de intervención de carácter

económico, de carácter privado", y trató de conferir cierta unidad a la multitud de

organismos existentes (el decreto cita los "agrupamientos, sociedades,

asociaciones, centros, cajas o cuentas con diferentes denominaciones")

118

confiriendo un estatuto mínimo a los organismos privados que tienen como tarea

"ejecutar las decisiones de tipo económico" de los poderes públicos; y más

particularmente a aquellos cuyo rol es el de efectuar o regularizar el

aprovisionamiento, organización, almacenamiento, venta, importación o

exportación de materias primas, de productos industriales o agrícolas. Los

organismos deben ser "admitidos" o tomar la forma de "sociedades profesionales

o interprofesionales". Estos organismos constan necesariamente de un comisario

de gobierno o de un controlador del Estado. Las "sociedades de intervención",

que encontramos especialmente en agricultura para la regulación de los

mercados, están dentro de este tipo de organismos.

2. El uso del contrato para la elaboración y realización de tareas

intervencionistas. El uso del contrato es particularmente frecuente en la ejecución

de decisiones económicas o financieras de los poderes públicos. Pero este uso

puede darse también para la elaboración misma o para la realización de estas

decisiones.

Así ha sido desde hace mucho tiempo en materia de precios. Después de la

época de crisis que vivió un régimen de "bloqueo de precios" y antes la

"liberación" casi total de éstos en 1979, se han usado diferentes "procedimientos

contractuales".

Primeramente, el de "contratos de estabilidad" establecidos en 1965. En virtud de

este régimen, las empresas son libres de aumentar ciertos precios, a condición de

mantener estable su nivel de conjunto gracias a bajas compensatorias. Son los

dirigentes profesionales de una determinada rama de producción quienes firman

119

el contrato con los poderes públicos. Una resolución de liberación de precios es

tomada entonces por los poderes públicos. Se puede observar que cada miembro

de la profesión, que quiera beneficiarse de este régimen de libertad relativa, debe

notificar su adhesión a la administración. Los "contratos de programa", creados

por resolución de 1966, proceden de los mismos mecanismos. Estos dan "a las

industrias la posibilidad de negociar colectiva o individualmente una libertad de

fijación de sus precios, como contrapartida de un compromiso contractual que

permitirá la observación periódica y bilateral de los principales factores que

concurren a corto y mediano plazo en la formación de los precios (ganancias de

productividad y su distribución, renovación y desarrollo de activos fijos, comercio

internacional, esfuerzos de investigación y sus resultados), así como los

resultados obtenidos por esta disciplina de precios". Un tipo de protocolos se

efectúa entre los representantes de la profesión y la administración.

A estos contratos sucedieron los "contratos anti-alzas, los "acuerdos alejan cada

vez más de la noción rigurosa de contrato" (de Laubadere, intervencionismo y

contrato, Rev. fr.de adm. pub., 1979 No. 12).

3. La ejecución bajo estímulo de las tareas intervencionistas. Como hemos

observado, los estímulos como la "técnica contractual: no están ligados hoy en

día al Plan, pero son usados para la adecuación del territorio, para la reforma de

las estructuras industriales (concentración, especialización de las empresas), y

más a menudo para todos los sectores de intervención del Estado. La

originalidad de los procedimientos no está en su fuente ni sus formas, sino en su

120

contenido. Los poderes públicos no penalizan a los que fallan sino que estimulan

a quienes lo merecen"83.

Independientemente de los diversas estímulos que se pueden utilizar

(subvenciones, préstamos, ventajas fiscales, etc.), encontramos que estos se

otorgan bajo un estricto criterio de selectividad "es un rasgo indispensable, puesto

que se trata de orientar, de guiar las decisiones de los empresarios. Esta

selectividad puede darse en diversos grados. Categorías más o menos amplias

pueden gozar de una ayuda. A veces sectores profesionales enteros, por ejemplo

en materia de crédito: la agricultura, la hotelería, o ciertos tipos de actividad: las

exportaciones, las inversiones. Pero esto sucede excepcionalmente. Son

categorías muy particulares de empresas, de operaciones o de contratos las que

van a beneficiarse de estímulos tangibles. Sobre todo, el otorgamiento de la

ventaja dependerá casi siempre de una aprobación o aceptación de la

administración (generalmente del ministerio de finanzas con la aprobación del

Fondo de Desarrollo Económico y Social). Aún cuando los textos son

relativamente precisos y tienen un campo de aplicación amplio -operaciones de

concentración, exportaciones, inversiones específicas-, su aplicación supone el

examen de cada caso, como lo hemos observado para la realización de los

objetivos generales del Plan. Se puede decir que la regla es el estímulo

individual. Si es excesivo decir que "cada empresa privada posee un estatuto

particular, que se sustenta en relaciones personalizadas con los poderes

83FARJAT. Op. Cit. Págs 393 y 395.

121

públicos" (J.Houssiaux), la observación tiende a ser fundada en lo que respecta a

las empresas de cierta importancia"84.

2.3.2 Naturaleza jurídica del contrato. Este punto rompe con la tradición

jurídica que hasta el momento se tiene. Es necesario fijar el contenido, alcances

y los efectos de los acuerdos celebrados entre los poderes públicos y el poder

privado económico. Hasta que punto pueden las partes celebrantes exigir

coactivamente el cumplimiento de las obligaciones surgidas; o si bien el

advenimiento de la economía contractual nos lleva más a un sistema económico

fundamentado en el consentimiento manifestado y en la necesidad de dar

cumplimiento a éste, para dar seguridad y confianza al mercado y en

consecuencia un mejor desenvolvimiento de la actividad económica.

Al respecto Jacquemin y Schrans consideran que "sin analizar más este

aplazamiento de la técnica contractual en materia económica, se desprenden dos

conclusiones: -por una parte, no siempre se trata de verdaderos "contratos": no

imaginamos al Estado asignando una empresa en ejecución de un casicontrato o

una empresa asignando en responsabilidad al Estado, que no hubiera acordado

las ayudas financieras prometidas a que hubiera, contrariamente al acuerdo,

procede a bloquear los precios. Sin embargo, el no respeto de las promesas

intercambiadas no se quedará sin consecuencias: descrédito del Estado, se

señalaría con el dedo a la empresa que manifieste una mala voluntad.

84Ibid. Págs 396 y 397.

122

Por otra parte, el surguimiento de la economía contractual, si consagra la caída

de ciertas formas de contrato, busca una democracia económica en donde el

papel del consentimiento sigue siendo esencial"85.

Farjat al estudiar la naturaleza de estos procedimientos, trae como referencia los

interrogantes que al respecto hace Laubadere "Si el término de economía

concertada designa a todos los tipos de diálogo que se establecen entre los

procesos públicos y los poderes económicos, se puede reservar el término de

administración contractual, usado por de Laubadere, en todos los casos en que la

administración y los administradores firmen convenios para elaborar, realizar o

ejecutar un régimen administrativo.

Este es sólo un aspecto de la administración mixta, y ha sido exagerado con

relación al aspecto orgánico de la administración mixta: el hecho de que

personas privadas estén dotadas de funciones públicas. La "privatización" del

derecho público es más el resultado de los agentes que de sus métodos.

De otra parte, se han formulado reservas (especialmente Laubadere) sobre la

naturaleza realmente contractual de muchos procedimientos considerados a

veces como tales. Frente a estos procedimientos nuevos, el intérprete debe

cuidarse de dos peligros: sobrestimar el aspecto contractual por amor a la

novedad o, por el contrario, por dogmatismo, considerar que el soberano siempre


123

es soberano, y que los pretendidos convenios no lo son en lo absoluto, puesto

que en cualquier momento pueden ser rotos por él"86.

Con relación a los interrogantes y a los argumentos que en un sentido u otro se

expresan al respeto, haremos referencia a una decisión del Consejo de Estado

Francés, que calificó de contrato administrativo la opción mediante la cual una

sociedad se compromete a crear cien empleos en el territorio de un distrito, que le

concede como retribución diferentes ventajas financieras y fiscales.

Dicha decisión nos lleva a reflexionar sobre los supuestos que soportan el

alcance de la economía concertada o contractual.

En primer lugar, es necesario reconocer la interdependencia que se da en la

realidad económica entre los poderes públicos y privados. Examinando la

anterior consideración y para efectos de que la técnica contractual que venimos

estudiando sea efectiva y se pueda obtener el consenso requerido, es necesario

que al momento de llegar al acuerdo, el Estado no actúe bajo un “Imperium” de

su potestad soberana y los poderes privados económicos y/o agentes limiten el

alcance de la autonomía de la voluntad privada. No obstante plantearse dudas

desde la óptica tradicional, el Derecho Económico nos da el soporte necesario

para dar plena eficacia a éstos contratos, al romper el esquema tradicional y

presentar un nuevo enfoque de la realidad social regulada por éste.


124

Al ser analizados los contratos celebrados en desarrollo de esta técnica, o

también denominada consentimiento por la doctrina francesa, algunos han

concluido que su naturaleza corresponde a verdaderos contratos administrativos;

dado que el contrato seria un acto-condición en el que la administración solo

aplica la ley a los agentes económicos, previa la verificación del cumplimiento de

las condiciones impuesta por esta.

Es de anotar que esta técnica no se aplica de manera general y abstracta por

tanto se debe dejar un margen para negociar su aplicabilidad y determinar cuales

sujetos son receptores de los beneficios y/o estímulos concedidos. La manera

como se formula y se ejecutan los consentimientos nos señala un claro

rediseñamiento de la relación de los poderes públicos y privados dentro de las

formas jurídicas tradicionales.

En lo referente a "la naturaleza contractual de los "contratos fiscales" causó viva

controversia. Mediante "contrato fiscal", la administración acuerda un régimen de

formar a una persona determinada, en circunstancias determinadas, y ello como

retribución de compromisos específicos. Se presentan dos tesis: para unos,

éstos contratos tienden a introducir "una fiscalidad contractual, igualitaria y

consensual"; para otros ellos conducen, por el contrario, "a poner en pie una

fiscalidad condicional, discrecional y autoritaria".

1. Ciertos argumentos pueden ser eliminados del debate en el terreno del

derecho económico. Primero los relativos a los problemas de soberanía. Los

partidarios de la tesis contractual observan que cierta igualdad puede permitir a

personas privadas tratar con los poderes públicos. El debate contractual es

125

posible con el soberano, sobre sus prerrogativas de soberanía. Sobre esto casi no

hay duda. En primer lugar, un soberano puede poner en la balanza contractual

sus prerrogativas de soberanía si su "sujeto" acepta poner también allí sus

prerrogativas de empresario autónomo. El soberano, en un sistema de economía

privada neo-liberal, no es un soberano absoluto. Este soberano puede preferir un

comportamiento económico que no podría imponer, antes que una "entrada" fiscal

que si podría exigir. Se transige. En segundo lugar, la soberanía es tan relativa

como la autonomía de la voluntad. Las relaciones entre poderes públicos y

poderes privados económicos pueden ser relaciones de fuerza. Concretamente,

los poderes públicos pueden emanar de los poderes privados, o bien están en la

obligación de tratar con ellos. Resulta sintomático que la técnica contractual -o

las limitaciones de soberanía- sea muy utilizada por los Estados en vías de

desarrollo, y sobre todo para las inversiones extranjeras (las garantías contra

cambios legislativos en los Códigos de inversión). Los poderes económicos

respectivos de los socios desembocan en el uso del contrato. Pero, pueden

hacerlo los poderes públicos?. Pueden las prerrogativas del soberano ser objeto

de un contrato válido?. Ciertamente no, según los principios tradicionales. El

principio de inalienabilidad de la soberanía fiscal del Estado hace que el régimen

fiscal, acordado por contrato, podría ser modificado en cualquier momento por la

ley o por el reglamento. No obstante, este argumento, difícilmente refutable sin

duda en el plano de los principios jurídicos puros, no es convincente si, de hecho,

la práctica real de los poderes públicos es contraria (es un aspecto general de las

situaciones de derecho económico, intermediarias entre el hecho y el derecho).

La soberanía no debe ser considerada como un absoluto, y permite prácticas

contractuales.

126

Esta es, por otra parte la tesis sostenida por J.Delmas-Marsalet quien escribe:

Sin haber encontrado realmente el medio de combatir la tesis de la que nos

hicimos defensores en un momento dado, nos preguntamos hoy si no sería

interesante, tanto desde el punto de vista de las necesidades de la acción

administrativa como del de la garantía de los administradores, analizar los

consentimientos como verdaderos contratos administrativos, en el caso en que las

condiciones impuestas para su otorgamiento, y sobre todo los compromisos

exigidos como retribución por las empresas, no sean directamente definidos por la

ley misma, sino por la administración, en el marco del poder discrecional que le es

conferido. Esto puede ser posible.

2. El argumento esencial contra la calificación contractual fue formulado por G.

Timsit: "... serían contratos muy extraños los actos mediante los cuales la

administración se comprometiese nada más que a aplicar la ley a empresas para

verificar simplemente... si llenan o no las condiciones impuestas por la legislación

misma...". La mayoría de la doctrina publicista parece haber adoptado este punto

de vista. El consentimiento sería un "acto-condición" que atribuye a una persona

una situación general objetiva. Es el complemento del acto regla (ley, decreto o

reglamento) que confiere a los individuos una situación objetiva abstracta.

Este análisis de los consentimientos fiscales es difícilmente refutable en el

plano del derecho administrativo tradicional. El consentimiento fiscal puede

entrar efectivamente en la categoría de los actos-condición.

Pero señalaremos elementos que asemejan esta situación a una situación

contractual:

127

- Las posibilidades de escogencia y de negociación. La fiscalidad es

"condicional", pero se establece "en cada caso" y no en función de criterios

precisos. No todas las empresas que satisfagan las condiciones legales podrán

pretender a ella. Ahora bien, no se trata, de parte de la administración, de

apreciar la oportunidad de una medida de control.

- Se puede apreciar, efectivamente, la reciprocidad de ventajas. Hay

intercambio. Los poderes públicos hacen un sacrificio financiero, van a pesar las

ventajas ofrecidas por la empresa y las que ellos ofrecen. La administración

pedirá a la empresa que aumente su programa de inversión, la empresa solicitará

un régimen más favorable. Se puede decir que la administración sirve al interés

general, pero, se puede decir que sólo se compromete a "aplicar la ley"?. El

derecho privado conoce muchos contratos en que los estatutos de orden público

no dan más libertad a un contratante.

Existen pues serios argumentos a favor de la tesis contractual, aceptando que sus

partidarios consideraron siempre que la situación no era igual a una situación

contractual puramente privada.

La querella parece esencialmente doctrinaria, y sin mucho alcance práctico. La

transformación de los métodos de acción de la administración parece indudable,

pero no es seguro que la noción de contrato exprese por completo la nueva

realidad. En cambio, no es acaso optimista hablar de aplicación de la ley?, sin

siquiera recordar los aspectos posibles de una "fiscalidad de cortesanos", no

128

debemos subestimar los aspectos dirigistas y discriminatorios de los

consentimientos fiscales"87.

Concluye, Farjat, reconociendo que la economía concertada, constituye una

verdadera invitación del derecho público. A pesar de las reservas que se hagan

sobre su naturaleza, se da una evidente transformación de las relaciones entre

administración y las administradoras. "Algunos administradores se convirtieron en

socios. El Estado trata con los poderes económicos privados, las grandes

empresas, las organizaciones profesionales, los sindicatos. La intervención del

Estado parece cada vez más "mediatizada" por cuerpos intermediarios"88.

Es importante resaltar, que para un mejor desenvolvimiento del sistema

económico, esta técnica nos permite un mayor acercamiento de los poderes

públicos y privados y una interrelaciòn de estos. El establecimiento de

mecanismos de negociación, permite la existencia de un ambiente más favorable

para la ejecución de la política económica señalada en el plan y reduce la usual

resistencia que tienen los agentes económicos cuando el Estado actúa

unilateralmente.

No obstante, toda estas mutaciones están determinadas por unas razones o fines

que dan origen a los procedimientos. "Se hizo valer que los métodos

contractuales eran usados por razones sicólogas. El Estado alcanzaría más

fácilmente sus fines a través de la negociación que mediante un reglamento, más

87Ibid. Págs 401, 402 y 403.

88Ibid. Pág 403

129

o menos respetado. Veremos que, aún en los países socialistas, el mercado

puede reaparecer en los intercisios del Plan y aún a pesar del Plan. O también

por razones técnicas: la flexibilidad necesaria de la dirección económica: esta no

puede ser elaborada unilateralmente por el Estado, cuando existen muchos

centros de decisiones privadas autónomas. Más frecuentemente, hay una

modificación de la relación de fuerzas entre el Estado y algunas personas

privadas: los poderes privados económicos. Sería tener una visión incompleta de

las cosas atribuir a la voluntad del Estado, a menudo abusivamente

personalizada, el recurrir a los procedimientos contractuales o a personas

privadas para realizar "su" política económica. Estos nuevos procedimientos

pueden igualmente deberse a un proceso inverso: los poderes privados

económicos, que disponen ellos mismos de cierto poder respecto a los

particulares y zonas de influencia económica, están en posición de fuerza, y por

tanto de negociar con el Estado. En estas condiciones es posible que no sea la

voluntad del Estado la que este "mediatizada" por la acción de cuerpos

intermediarios, sino al contrario.

Podemos citar finalmente una razón puramente técnica que se encuentra

constantemente en derecho económico. El ejercicio del poder económico supone

una apreciación de la oportunidad. El retroceso de los textos es un fenómeno

general"89.

89Ibid. Págs 403 y 404.

130

2.4 PLANEACION

Las tendencias recientes nos muestran que la planeación, ha venido perdiendo

terreno en el sentido de no ser un mecanismo apropiado para contrarrestar los

fallos del mercado. Algunos han planteado el problema de manera antagónica, es

decir, esta no ha servido como hilo conductor para hacer más eficaz y eficiente la

intervención del Estado y por lo tanto ha contribuido a distorsionar más el

mercado.

Sin embargo, la planeación y el mercado no están en contraposición; para dar

una mejor asignación a los recursos es necesario establecer de manera

coordinada la acción del Estado y de los agentes económicos, con el fin de

obtener a mediano o largo plazo los objetivos trazados que deberán corresponder

a una adecuada organización de la sociedad, en la que no solamente se tenga en

cuenta la eficiencia en la asignación, sino también un nivel adecuado de

redistribución de riqueza y de bienestar social. Es decir, esta no puede reducirse

a lo económico, dado que no puede perseguir única y exclusivamente el óptimo

económico.

Bajo estos parámetros y para una adecuada planeación, es necesario que esta

se de, dentro de una amplia participación popular; para su adopción, se requiere

la intervención de los agentes económicos y sociales mediante un consenso

mayoritario, que nos lleve a que no sea modificada sin que concurran los agentes

que inicialmente intervinieron.

131

Para que la planeación cumpla con su finalidad, deberá ser producto de una

elaboración razonada, que se convierta en el marco general de la actuación de

los agentes privados y en un mandato para la acción del Estado. De esta

manera será fácil encausar a los agentes económicos, cuando los propósitos son

nacionales y se haya permitido un estudio a fondo de todos los objetivos tanto

económicos como de bienestar.

Para Sierralta Ríos "La planificación, o la planeación, siempre ha estado rodeada

de cierto misterio, por su origen histórico y por la forma en que ha de aplicarse.

Desde que la Unión Soviética estableció su sistema de planificación para la

Economía, se usa esta técnica, aún en los países más conservadores, como

instrumento fundamental para el desarrollo.

La planificación es una relación anticipada de actividades públicas y privadas

para la consecución de los objetivos nacionales esbozados en el Plan. Es un

cuerpo legal que norma y ordena las actividades económicas en general hacia

objetivos concretos.

Se debe distinguir claramente de la previsión. Este pretende anticipar

comentarios sobre fenómenos que se producirán en el futuro, sin la preocupación

de establecer medios, políticas o conducta frente a ellos. En tanto la planificación

traduce un proceso de ajuste de las diferentes conductas de los sujetos que

intervienen en la actividad económica en orden a los lineamientos generales de

política, movilizando para tal fin medios y recursos.

132

Al regular la acción económica del país se parte de un determinado número de

recursos y medios de los cuales dispone la sociedad en su conjunto. Dichos

recursos financieros, materiales, humanos son, como se ha señalado, escasos.

Luego esos recursos tendrán que ser aplicados o utilizados en un horizonte de

tiempo, siendo que éste es igualmente un recurso, y no renovable.

La relación entre recursos escasos y los fines y objetivos nacionales, se hace

ordenadamente, precisamente priorizando la utilización óptima de dichos bienes.

Dicha prelación se viabilizaba dentro de los principios del Derecho, a fin de que la

explotación de los bienes no sea un despojo ni un enriquecimiento sin causa para

los entes motores de la actividad económica.

Existen diferentes aspectos que contiene una Plan: urbano, financiero u otros.

Nosotros nos referimos como instrumento del Derecho Económico y en tal sentido

se puede señalar en términos amplios, sin que con ello apuntemos un concepto

delimitado, que el Plan es una especie de contrato social con una finalidad

económica en el que participan los agentes de la economía para conseguir la

mejor distribución de los recursos disponibles de una país y el logro de los

objetivos de política económica"90.

Es de destacar, que un aspecto importante del Plan es su generalidad. Es un

"instrumento de orientación de la expansión económica y del progreso social,

según una fórmula optimista, traduce al menos -en una perspectiva neutra- la

90SIERRALTA RIOS, Op.Cit. Págs 252 y 253.

133

omnipresencia del Estado. Concierne a todos los aspectos de la vida social de

las actividades económicas a las actividades culturales.

El plan ignora la diferenciación del derecho público y del privado en varios

aspectos. Los empresarios privados tienen una parte importante en su

elaboración, sobre todo en el seno de las comisiones. Las orientaciones que

define se refieren tanto al sector público como al privado"91.

Hay que diferenciar la planeación del plan. Mientras que la primera identifica la

estrategia a seguir, mediante un inventario de las acciones que ha de ejecutar

tanto el sector público como el sector privado para obtener los resultados fijados

en el plan; a este le corresponde fijar los objetivos trazados por la política

económica y los instrumentos de intervención para el logro de éstas.

En este punto, es importante resaltar que la planeación es diferente de las

políticas económicas esbozadas por el gobierno. Es decir, el criterio esencial de

diferenciación es la generalidad del Plan. Este toca todos los aspectos de la vida

nacional, concierne a la integridad del territorio nacional, toca todos los sectores

de la vida económica. Mientras que las políticas económicas pueden realizarse

sin necesidad que sean establecidos o coordinados por un Plan de Desarrollo

Económico y Social.

Al respecto Pierot considera "que los mercantilistas, los Americanos en el

momento del New-Deal, los Alemanes durante el III Reich, llevaron a cabo


134

acciones económicas de conjunto dirigidas a levantar la economía, y que no

nacían de un proyecto de conjunto. Aún hoy en día países como Estados Unidos o

R.F.A., llevan a cabo políticas económicas muy elaboradas sin haber establecido

un proyecto a nivel nacional"92.

Así, también se entiende de acuerdo a Pierot, que la generalidad viene dada al

ser elaborado el Plan, por la actividad política soberana y expresa que "de esta

forma, cualquier programación que sea el resultado de decisiones de la autoridad

supra-estatal no política ("Proyectos". De la C.E.E., por ejemplo) o infra-estatal no

son Proyectos. Abusivamente se usa el término de Proyecto Regional, por

ejemplo. De la misma forma, cualquier programa elaborado por expertos y no

avalado por los poderes supremos del Estado no merece el título de Proyecto. Es

así que existen, en los Estados Unidos y en Alemania comités de expertos que

elaboran previsiones acerca de la evolución económica que no podrían ser

considerados como Proyectos"93.

2.4.1 Clases de Planeación. Con relación a las clases de planeación,

claramente podemos establecer tres tipos o clases a saber:

La primera conocida como imperativa, en la que el Estado decide qué producir,

cómo producir, y para quién producir. Se suprime en su totalidad al mercado en

la asignación de los recursos y se le traslada la responsabilidad al Estado quien

detenta la propiedad de los medios de producción.

92PIEROT. Op.Cit. Pág 61.

93Ibid. Pags 61 y 62.

135

La segunda, denominada indicativa, cuyo florecimiento se da en las economías

mixtas, y como su nombre lo dice señala el marco general y óptimo a través del

cual pueden encausar voluntariamente su actividad los agentes económicos.

Este tipo de planeación esta desprovista de cualquier opción de coercibilidad para

dar cumplimiento a las pautas señaladas en esta. Los agentes económicos, tanto

públicos como privados, se ven envueltos en un manto protector que los exime de

su observancia. Aunque pudiere pensarse que es obligatoria para el sector

público, e indicativa para el privado, aquel siempre podrá esgrimir factores

exógenos a su actividad para justificar el desobedecimiento del plan.

La tercera, y que se denomina concertada, es aquella en la que intervienen todos

los agentes de manera ordenada e intercambian propósitos con el fin de alcanzar

un mayor consenso en los objetivos y en las estrategias a utilizar. Esta es a la

que hemos hecho referencia en nuestra introducción al tema y es la que

consideramos como óptima e ideal y verdaderamente democrática. Los objetivos

de la política económica no se imponen ni se fijan unilateralmente como un

catálogo de buenos propósitos que por lo general no realizan; simplemente se

acuerdan para obtener el consenso y lograr las metas de manera armónica.

Igualmente, la doctrina trae clasificación similar y por vía de empleo traemos lo

que al respecto expone Sierralta Rios: "a. Planificación imperativa. En ella el

Estado establece un esquema del cual se determina con detalle las líneas del

proceso planificador. Normalmente el plan prescribe qué, cómo, cuánto debe

producirse, cómo debe venderse y a qué precio, así como los salarios y los

ingresos de las empresas; por lo que aquellos principios que comentábamos en el

Capítulo I, cuando nos referimos a La Naturaleza del Razonamiento Económico,

136

serían inaplicables o aplicables parcialmente. Este tipo es propio de los países

socialistas de la Europa del Este en donde el Estado, al detentar los medios de

producción, puede prescribir centralizadamente el curso de la economía en un

período de tiempo.

Empero, independientemente del sistema político-económico, ciertos aspectos

son necesariamente imperativos, tal es el caso del aspecto urbano, la asignación

de usos en el territorio nacional y la defensa nacional. El incumplimiento de las

prescripciones del plan da origen a sanciones que debe imponer la autoridad

administrativa.

b. Planificación indicativa. Como su nombre lo sugiere el plan sólo indica los

objetivos, estrategias y cantidades para que los actores de la actividad económica

puedan ajustar voluntariamente su accionar a fin de lograr determinados objetivos

de desarrollo.

La planificación indicativa pura es una expresión de la lírica planificadora, ya que

no tiene ni la coacción ni la sanción, y es fácil advertir que materialmente no se

cumplirá nunca.

c. Planificación concertada. Es un aporte de la doctrina holandesa, por la cual la

planificación es el resultado del acuerdo entre el Estado y los distintos sectores

de la producción.

La planificación debe ser al fin y al cabo el fruto de un consenso nacional

destinado a servir al hombre. Barre expresa, anhelante: "Hay que desear, en todo

137

caso, que la aplicación de las técnicas de la planificación al desarrollo económico

cuya eficacia no puede ser negada -sea guiada por un objetivo de bienestar más

que por un objetivo de poder-, que se haga al servicio del hombre, sin explotar al

hombre. Dentro de ese marco es que la Constitución del Perú en su art. 111

señala: "La Planificación una vez concertada es de cumplimiento obligatorio", es

decir ella es la consecuencia de un acuerdo nacional, luego la planificación

económica se efectúa dentro de unos determinados límites marcados por el

hombre, por la sociedad y por el Estado. Ajustando ese objetivo inmediato y esos

límites a derecho, la planificación puede alcanzar, en la medida de los principios

de una política de desarrollo, un equilibrio de libertad y bienestar entre las

necesidades del hombre y las de la sociedad, que es la finalidad de la

planificación"94.

En nuestra perspectiva afirmamos que la técnica de la economía concertada o

contractual se desarrolla tanto para la elaboración del plan, como para la

adopción y ejecución de políticas económicas.

"Las medidas de incitación a las técnicas de "administración contractual"

(economía concertada), se relacionan más fácilmente al Plan. La concepción de

esas técnicas se acerca a la concepción francesa del Plan. Igualmente, la

elaboración del Plan no es obra unilateral de los poderes públicos, lo mismo que

las medidas de ejecución son objeto de una concertación entre los poderes

94SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pags 254 y 255.

138

públicos y las personas privadas. Así, tenemos un derecho de planificación que

se quiere intermediario entre la planificación autoritaria y la indicativa"95.

2.4.2 Obligatoriedad. Tenemos una clara definición que el Plan es una

institución económica de carácter general, pero hasta que punto, es una

institución jurídica, o si produce efectos de derecho como lo sugiere Farjat.

Este tema, nos trae la necesidad de determinar si la fijación de los objetivos de la

política económica, además de señalar el vértice de la actividad económica, crea

vínculos jurídicos o efectos de derecho a los agentes intervinientes en la

elaboración del plan.

En este sentido, es importante señalar que este corresponde a una serie de

propósitos y objetivos de largo plazo que por si mismo y además de ser un marco

de referencia, no exige ningún compromiso de carácter jurídico ni poder

vinculante a las partes.

El plan por si mismo no se implementa, por lo general viene acompañado de una

serie de disposiciones que ponen en marcha los instrumentos necesarios para su

cumplimiento, y que reflejan los mecanismos adoptados para el logro de los

objetivos de la política económica.

Es decir, tenemos la ley anual de presupuesto, y las "leyes programas",

herramientas que ponen en marcha el plan y que tienen efectos vinculantes. De

95FARJAT. Op.Cit. Pag 135.

139

esta manera la descripción general de los propósitos de carácter nacional no es

obligatoria. Para el caso colombiano, es importante resaltar que el articulo 341 de

la C.P.C., exige que exista una ley nacional de inversión, pero a su vez no lo hace

para la parte general del plan y en consecuencia tenga como efecto que éste no

sea obligatorio.

Desde su perspectiva, el problema lo plantea Pierot trayendo un ejemplo muy

sencillo en el que presenta la relación que hay entre las prescripciones del Plan y

la realidad económica.

"Esta querella tiene importancia ya que de las soluciones que se den, depende la

amplitud de la segunda pregunta. Una norma impuesta dentro del Proyecto debe

imponerse por sí-misma si la realidad económica ha evolucionado desde que se

estableció. Supongamos, por ejemplo, que el Proyecto prevea un aumento dado

en la producción de cereales. Correlativamente, decidirá fabricar máquinas

agrícolas extras para la recolección. Si la producción aumenta más (o menos) de

lo previsto, que pasa? si se sigue con la norma jurídica del proyecto, habrá ya sea

demasiadas o muy pocas máquinas. En el caso contrario, si la fabricación se

hace de acuerdo a la cosecha, el Proyecto se convierte en una norma jurídica

bastante extraña cuyas prescripciones varían con la realidad. De hecho, nos

encontramos frente a dos realidades contradictorias, la del derecho y la de la

economía.

En la práctica, la administración económica superior del Proyecto es la que arbitra

entre aplicar rígidamente el derecho, y las realidades económicas. En derecho,

una solución interesante consistiría en dar a los órganos de arbitraje la posibilidad

140

de apreciar la situación económica como un elemento de la legalidad de la norma

del Proyecto. Así, sería ilegal producir maquinaria agrícola que sería inútil si el

aumento de producción es bajo"96.

En este punto cabe resaltar que la normatividad Francesa relacionada con la

Planeación, ha sido la que ha orientado la implementación de nuestras

instituciones y en lo que respectan los comentarios que hacen los autores

franceses son pertinente a nuestro establecimiento.

Al respecto hay dos tesis "la primera niega cualquier valor jurídico al Proyecto.

Según esta tesis, el Proyecto sólo es una relación que obedece a una lógica

social y económica. Es tan cierto, según ella, que no crea por sí mismo actos

jurídicos. No se puede controlar su aplicación jurídicamente. Para aplicar un

Proyecto deben tomarse actos, diferentes del Proyecto, y que posean poder

jurídico en sí mismo y no por el proyecto.

De hecho, añaden estos autores, los actos jurídicos que intervienen para

asegurar que el Proyecto se ponga en marcha pierden un poco de su fuerza por

su propia naturaleza: las leyes de finanzas que son anuales, pueden rectificarse

en el curso del año; las leyes de programas no se imponen, jurídicamente, al

parlamento. Muy seguido, aducen estos autores, los contratos del proyecto no son

verdaderos contratos, lo mismo ocurre con las decisiones reglamentarias, que se

toman en forma de circulares.

96PIEROT. Op.Cit. pag 64.

141

De esta forma, no sólo el Proyecto no crea normas jurídicas sino que

desnaturaliza los actos tomados para su aplicación. El proyecto sería casi anti-

normativo para estos autores representados, entre otros, por M.Quermonne.

Al contrario, la segunda tesis le reconoce un valor normativo al proyecto. Su

principal representante es André de Laubadere para quien grandes partes del

Proyecto (exposición de motivos, grandes orientaciones) no tienen ningún alcance

jurídico. Pero, al contrario, las disposiciones que sean suficientemente precisas

al enunciar objetivos, preferencias, acciones a realizar, tienen carácter jurídico, El

Vto. proyecto (es una norma?) declaraba "los objetivos tienen carácter

normativo"97.

Farjat considera que "hay que aceptar que el Plan, por sí mismo, no tiene ningún

efecto jurídico directo. La ley que aprueba el Plan no le confiere fuerza ejecutoria.

Esta ausencia de efecto jurídico directo es más asombrosa ya que se manifiesta

hasta en el sector público. Esto lo atestigua el hecho de la distorsión entre el

Plan, que se extiende a varios años, y el presupuesto, que es anual. Esta

distorsión no la corrigen las "leyes de programa" que tiende, de por sí, a

convertirse en compromiso de principio.

Por otra parte, y a diferencia de lo que pasa en los países socialistas, el Plan no

es obligatorio para las empresas públicas.


142

A Fortiari, el Plan no tiene valor imperativo para los empresarios privados"98.

2.4.3 Medios de Ejecución. La ausencia de un efecto jurídico del Plan, no

quiere decir que en la práctica no exista la planeación como tal. Los poderes

públicos tienen a su alcance, todos los instrumentos jurídicos que en materia

económica la Constitución y la Ley le otorgan para que se cumplan los objetivos y

finalidades del Plan. Igualmente pueden desarrollar todas las medidas de

incitación que nos presenta la economía concertada o contractual. De manera

que los medios con que se ejecuta el Plan queda a la libre elección de las

respectivas autoridades.

Es de anotar, que además de poder escoger los instrumentos jurídicos que se

tienen en desarrollo de la ejecución del plan y dadas las cambiantes

circunstancias económicas, se pueden ir introduciendo ajustes a los resultados

proyectados, de tal manera que este no sea una camisa de fuerza sino más bien

sea el reflejo de un propósito de acción.

Al respecto Farjat trayéndonos un ejemplo expresa: "pero no por eso queda

resuelto el problema de la relación Plan-medida de ejecución. Para hacer valer la

"juridicidad" del Plan, se recalcó que no es la única institución contemporánea con

naturaleza incierta. Y se comparó con las "Directivas" que los organismos

europeos -el Concejo y la Comisión- pueden hacerlos a los Estados. En efecto, el

art. 189 del tratado de la C.E.E., dispone: "la directiva compromete a todo Estado

miembro destinatario con el resultado a alcanzar, pero deja a las instancias

98FARJAT. Op.Cit. Pag 133.

143

nacionales escoger la forma y los medios". Los poderes públicos se encargarían

de cumplir los objetivos del Plan, pero tendrían que escoger la forma y medios de

ejecución. Pero este argumento no se usa.

Este argumento permite alejar la objeción de que entre el Plan y la aplicación

práctica se intercala siempre un acto administrativo. Pero los poderes públicos no

sólo tienen libertad en cuanto a forma y medios, sino también en cuanto a la meta,

al resultado. Un gobierno podrá comprometer su responsabilidad política si no

respetó algún objetivo del Plan, ninguna instancia jurídica parece tomar en cuenta

la responsabilidad jurídica de cualquiera por no respeto a un objetivo del Plan. El

Plan es un acto político"99.

2.5 DERECHO ECONOMICO INTERNACIONAL

Trae la doctrina un inicio de diferenciación del Derecho Internacional Económico

con el Derecho Económico Internacional. Aunque en principio la distinción parece

superflua, los autores consideran que las nuevas realidades que han dado origen

a un Nuevo Orden Económico Internacional (NOEI), o la reivindicación de éste

por parte de los países del Tercer Mundo, hacen que el Derecho Económico, sea

un instrumento necesario para regular este nuevo orden.

Para Francisco Pinto, catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Chile, "El elemento de base que ha llevado al debate y a la investigación de un

"Nuevo Orden Económico Internacional" es, en parte principal, la insatisfacción

99Ibid. Pag 137.

144

casi generalizada respecto a la situación presente, tanto en el orden económico

como en lo social y reflejado además en lo político.

Los hechos que caracterizan el "Viejo Orden" o el Orden llamado "tradicional"

demuestran que él no está adecuado hoy ni siquiera para satisfacer las

necesidades o requerimientos de la población de las naciones industrializadas y

ricas del norte. Se ha insistido allí en que hay una crisis que no es coyuntural

sino de la estructura misma del sistema económico internacional. Con mayor

razón se acredita tal insatisfacción si se examina la situación del denominado

Tercer Mundo y también, si se quiere, de lo que ocurre en el Segundo, el Cuarto y

el Quinto Mundo, según sus diferenciaciones más recientes que engloban al vasto

y diverso conglomerado de los países de insuficiencia o mínimo desarrollo.

El reconocimiento de esta situación fue lo que llevó a la Asamblea de las

Naciones Unidas, en 1974, a aprobar, con acuerdo tanto de los países

industrializados como de aquellos de mediano y pobre desarrollo, la Resolución y

el Programa de Acción para el establecimiento de un "Nuevo Orden Económico

Internacional" (NOEI)"100.

Como características particulares que dan origen a este nuevo orden, podemos

citar:

- Desaparición del Mundo Colonial

100REVISTA DE DERECHO ECONOMICO. PINTO S.C., Francisco A. El "NOEI". Nuevo OrdenEconómico Internacional. Alternativas principales. Universidad de Chile. No. 46 y 47. Año 1979.Publicación trimestral. págs 25 y 26.

145

- Crecimiento del número de Estados.

- Asociación de Estados (C.E.E).

- Aparición de una tensión norte-sur de tipo económico.

- Previsión de límites en la existencia de recursos

- Problema estructural de la Energía

- Extensión de Empresas multinacionales

Francisco Pinto al respecto enuncia los "rasgos de cambio en el "Orden

Económico Internacional", que, a su vez, han motivado la evolución y desarrollo

del "Derecho Económico Internacional".

- En primer lugar, los "sujetos" que conforman y actúan en el medio económico

mundial han variado. Podrá decirse que la configuración del mundo internacional

está, hoy como ayer, centrada o ligada al concepto de los Estados "Soberanos".

En razón de ello ha estado y seguiría estando regido por la búsqueda de

Alianzas, contra-alianzas y equilibrios del poder. Sin embargo, poca duda cabe

que han sobrevenido cambios fundamentales que son fácil señalar.

La "revolución" en las comunicaciones y en la tecnología en general dieron,

desde luego, otra dimensión de tiempo y espacio a las relaciones internacionales.

A ello se agregaron la obsolescencia rapidísima de las intervenciones militares y

la creciente y recíproca interdependencia económica entre las naciones, sean

éstas de grande o pequeño poder y se ubiquen ellas en el tipo de sociedad

capitalista o en el llamado "mundo socialista", en el cual se acredita igualmente la

característica de dependencia en bienes, servicios y tecnología.

146

Pero hay otro factor principal de cambio. Me refiero a la presencia de nuevos

"participantes" o "actores" en la comunidad internacional, que no operaron antes

en el esquema tradicional. Hay por lo menos tres indiscutibles, que son:

a. Las Organizaciones Internacionales; estas llenan cumplidamente los requisitos

que señalara Hauriou en su tiempo para las "Instituciones": órganos, fines

permanentes, estatuto, patrimonio, funciones específicas, etc.

b. Las Unidades Integradas Regionales, que se han creado y organizado en la

post guerra, con mayor o menor grado de cohesión, pero que, en aquellas más

estructuradas, representan verdaderos nuevos "protagonistas" en el medio

internacional; ellas actúan colectivamente, en beneficio recíproco de sus

integrantes, cuando intereses "regionales" o "comunitarios" que a veces ni

siquiera exigen la unanimidad para la adopción de los acuerdos de sus

componentes; todo ello, sin olvidar, además, el hecho de que la influencia de la

comunidad integrada sea mayor que las que tendrían sus miembros

individualmente considerados.

c. Las "Corporaciones Transnacionales". La naturaleza especial de éstas y sus

formas de operar son suficientemente conocidas. Lo nuevo está también en el

hecho de que las particularidades y complejidad de sus manejos escapan en buen

margen al control de los Estados "soberanos", hasta el punto de que se busca la

forma de aplicarles internacionalmente "normas de conducta" por la gravitación

enorme que ellas pueden tener, aún para las Economías fuertes, en el manejo

monetario, el nivel de ocupación y otros aspectos importantes.

147

De la mención precedente fluye entonces como evidencia que en las últimas

décadas varió la "composición" y/o los "actores" del mundo internacional.

Desde el ángulo específico del Derecho se hace fácil comprender que, en el

proceso de cambio operado en la comunidad mundial y en las etapas sucesivas

que vendrán, esta rama o especialidad nueva del "Derecho Económico

Internacional" ha tenido y tiene una función importante que desempeñar. Su

presencia o influencia se habrá hecho sentir directa o indirectamente o deberá

tenerla en el futuro, sea en la tarea de dar forma jurídica a los órganos de nuevas

instituciones, a los estatutos que las rijan o a la normativa variable y cambiante

que regule su actividad. En ese ámbito nuevo y distinto del Derecho Internacional

Tradicional están por ejemplo:

a. El nuevo tipo de "Tratado-Cuadro", que permitió la creación de órganos

"Regionales" y Supranacionales";

b. Las llamadas "Normas Comunitarias" en los sistemas de integración

económica, que son preferentes respecto a la ley nacional de los países

miembros;

c. Muchas otras creaciones jurídico-económicas. Tal es el caso de los "Fondos

Comunitarios" que, en la C.E.E, regimientan operaciones de regulación del

mercado agrícola (FEOGA), o dan protección a la readaptación de trabajadores

en nuevas funciones ("Fondo Social") y, también, por último, prestan colaboración

al mejoramiento de las zonas atrasadas de los países adelantados (Fondo

148

Regional de Desarrollo). Vale decir, materias todas que tienen un contenido

económico complejo jamás antes abordado por el Derecho Tradicional.

- Como reflejo del debate político y económico respecto a las injusticias del orden

económico vigente, que se hizo candente en 1974 y en los años siguientes, se

originaron también cambios importantes. En esa discusión, los países

subdesarrollados habían tenido participación, ya desde años anteriores y a

diferentes niveles, aunque habían sido poco escuchados. Su menor peso político,

la escasa cohesión entre ellos y la dependencia respecto a las Economías

Centrales no les permitían presión eficaz. Tal cuadro varió, en 1974 por la

coyuntura histórico-política y económica en que se produjeron las decisiones de la

OPEP y, además, porque los países miembros de esta asociación, en una actitud

no esperada tal vez por las naciones industrializadas, no definieron sólo "su"

posición en el debate sino aliaron en parte a ella los intereses de los

"subdesarrollados no-petroleros". Se creó con ello un cuadro mundial de fuerzas

muy diferentes al tradicional o clásico: de los países o Economías Centrales ricas

por un lado, y por el otro los subdesarrollados, pobres, productores de materia

prima, objeto generalmente de la inversión directa extranjera y consumidores

dependientes de bienes manufacturados importados.

No obstante la persistencia de Gobiernos o Grupos que, por razones

comprensibles, defienden el "statu-quo", impulsados por el interés de no modificar

su bienestar y poder de decisión, el clamor o protesta de las naciones o zonas

postergadas o que están impedidas de acceder al Desarrollo se ha ido

generalizando y con ella se ha impulsado esa posición de cambio del esquema

149

vigente por el que buscan definirse como un "Nuevo Orden Económico

Internacional".

- El rasgo global importante para comprobar tal cambio en el cuadro mundial

sería el abandono de la política de "confrontación", como se ha llamado a la

posición técnica que las nacionales industriales aplicaron normalmente en los

diferendos, graves o menos graves, tenidos con los Gobiernos y Economías

subdesarrolladas. El ejemplo más reciente a este respecto lo dio el gobierno de

los Estados Unidos en sus primeras reacciones frente a las decisiones de la

OPEP, que, por cierto, le afectan económica y políticamente. La vía propuesta

por Kissinger como su personero fue: la de boicot en las compras a los productos

árabes, la formación de un Fondo Especial para Energía de 35 mil millones de

dólares a manera de presión contra la OPEP y la adopción de compromisos

previos y solidarios entre las naciones consumidoras. Extraoficialmente, se habló

hasta de la necesidad de ocupación militar de los yacimientos del Medio Oriente.

Pues bien, frente a ese "arsenal" político y económico, que no habría solucionado

nada y tal vez habría agravado los problemas, se planteó -y triunfó en definitiva-

la política de "concertación" o búsqueda de acuerdos de recíproco interés que

promovió el Presidente Giscard D'Estaing y que en definitiva apoyaron los países

de la C.E.E. Ella se formuló sobre la base de abordar no sólo el problema del

petróleo entre productores y consumidores sino también el fundamental capítulo

del precio de las materias primas y el financiamiento del desarrollo, que interesa a

las naciones pobres.

150

Ese cambio de frente, al que en definitiva tuvo que plegarse Estados Unidos

después de muchas reticencias, permitió más tarde organizar la Conferencia

"Nord-Sud". Esta asamblea que funcionó hasta mediados de 1977, congregaron a

27 países (ocho naciones industriales, ocho productores de petróleo y once

países subdesarrollados de diversas zonas) que representaron a las grandes

áreas económicas -y al margen de que en ella se obtuvieran varios acuerdos y

otros tantos desacuerdos- significó no sólo un trato nuevo y realista de los

problemas prioritarios mundiales sino una modalidad político económica más

adecuada que el debate multitudinario de Naciones Unidas.

- Los hechos anteriormente mencionados y en especial aquella situación de

nuevo equilibrio de fuerzas económicas en el ámbito mundial (o de desequilibrio

con relación a la que existía anteriormente para las Economías Centrales),

obligaron, en mayor o menor grado, a aceptar que en el mundo económico actual

no se daban diversos supuestos o principios equivocados para mantener el

"orden económico" tradicional.

En efecto, se pudo reiterar esta vez, con más éxito, que en el cuadro mundial

vigente no existe "libertad de mercado"; ni hay "igualdad de tratos" en el

comercio, ni en el transporte y los fletes; no hay posibilidad real de acceso o

"competencia" en la oferta a consumidores extranjeros, puesto que, en primer

lugar, está la fuerza de las economías con sistemas propios de integración tanto a

nivel continental como regional y subregional; que en el cuadro mundial no son

suficientes por lo tanto las "ventajas comparativas" del credo liberal clásico, ya

que el adelanto tecnológico y otros factores son determinantes superiores, como

lo ha demostrado el caso de Japón; que los bienes y servicios no se venden

151

según índices de costo o precios "de mercado". Si no están influidos

decisivamente por normas más complejas que protegen el nivel de empleo, el

desarrollo industrial, la estabilidad económica general y la seguridad de cada país

en el abastecimiento de producciones esenciales, etc."101.

Es decir, tenemos un complejo Orden Económico Internacional, del cual no solo

hacen parte los organismos internacionales, sino también las transnacionales, los

órganos comunitarios, los nuevos países industrializados, que hacen que el

sistema político y económico mundial sea hoy en día mucho más complejo que el

del año 1945.

Para Farjat la sociedad internacional reproduce, con sus características propias,

los procesos que conocieran los países industrializados de economía de mercado

y que originaran el derecho económico a saber: la concentración capitalista y el

intervencionismo del Estado (aquí de un derecho internacional público).

"Respecto a un dominio altamente especializado, nos contentaremos con mostrar

la prolongación, a escala internacional, del derecho económico como nueva

disciplina y como nueva rama del derecho internacional.

Sin embargo, aunque la distinción pueda parecer sutil, hay que distinguir derecho

internacional económico y derecho económico internacional.

101Ibid. Págs 26 a 29.

152

Tanto en el plano internacional como en el plano interno de los países liberales,

el derecho internacional económico se constituyó al principio, en forma difícil e

incompleta, como un derecho liberal. Son las estructuras jurídicas liberales, los

"Códigos burgueses", que la práctica comercial internacional y los estados

dominantes intentan reproducir a escala internacional. El derecho internacional

económico está hoy en día constituido esencialmente por un orden jurídico liberal.

Sin embargo, lo que lo distingue de los órdenes jurídicos internos de los países

liberales, es sin duda su particular inestabilidad. Incluso los Estados Unidos,

"campeones" del orden jurídico liberal, no se oponen a los paréntesis

proteccionistas cuando sus posiciones, usualmente dominantes, se ven

amenazadas. No se trata pues de un orden establecido, sino de un orden

subordinado a las fluctuaciones económicas. En esta medida, el derecho

internacional económico, aunque compuesto de estructuras jurídicas liberales -y

dependiendo en consecuencia del derecho clásico- gana al ser considerado en la

perspectiva de la nueva disciplina científica y práctica del derecho económico.

Las estructuras jurídicas liberales, en el plano internacional, no son sino un

medio, un instrumento cuyo uso debe justificarse constantemente y ha de ser

modelado en función de la política económica de los Estados dominantes en los

intercambios internacionales. El derecho internacional económico, aún en sus

aspectos liberales, está en situación de reforma permanente.

En este campo, como en los otros, un enfoque científico y técnico del derecho

económico exige una perspectiva decididamente interdisciplinaria, que implica

especialmente que las relaciones económicas internacionales sean consideradas

en su realidad económica y bajo todos sus aspectos jurídicos de derecho público

o de derecho privado, de derecho interno o de derecho internacional.

153

Es esencialmente con la reivindicación de un "nuevo orden económico

internacional" formulado por los países del Tercer Mundo, que el derecho

económico, como rama del derecho internacional, hace su entrada oficial en el

escenario internacional.

Como lo observan algunos sagaces autores: "La puesta en marcha del nuevo

orden internacional económico supone un concepto completamente diferente del

derecho. Así éste se convierte en un instrumento de transformación de la

sociedad económica internacional... Debido a esta misión, el "nuevo" derecho

internacional económico deberá ser dirigista, intervencionista" (D. CARREAU, P.

JUILLARD, T. FLORY., Derecho Internacional Económico, L.G.D.J., 1978).

Estamos en presencia de uno de los dos aspectos fundamentales del derecho

económico: la organización de la economía por parte de los Estados en lugar del

libre juego del mercado.

Pero las tentativas actuales en favor de una organización más o menos dirigista

(tentativas más bien neo-liberales, en realidad) de las relaciones económicas

internacionales son también la consecuencia del proceso de la concentración

capitalista, popularizada mediante el tema de las multinacionales, segundo

aspecto fundamental del derecho económico. Este proceso no concierne

solamente a los países del Tercer Mundo. La organización de los intercambios

económicos internacionales es mucho la obra de los poderes privados

económicos, hasta en sus aspectos monetarios.

154

Sobre este punto, de nuevo: D. CARREAU, P. JUILLARD, T. FLORY., señalan:

"El "poder bancario internacional" aparece como un temible concurrente de los

Estados naciones en la medida en que tiende a ejercer algunas de sus

atribuciones monetarias en el orden internacional; pero es también un aliado

poderoso para esos mismos Estados, pues contribuye a llenar los vacíos e

insuficiencias del mismo público, sobre todo en lo concerniente al financiamiento

de los desequilibrios exteriores". En realidad, podemos pensar que esta última

observación sólo se refiere a los Estados Unidos y que la crisis monetaria

internacional necesita, al menos teóricamente, un verdadero orden monetario

internacional en lugar de la situación de fuerza de los Estados Unidos.

Habría que añadir a estas manifestaciones globales del derecho económico, los

sistemas parciales o regionales, eficaces en mayor o menor grado, como lo de los

países del Este de la Comunidad Europea (por haber establecido éstos, a

diferencia de la comunidad internacional, una legislación "antitrust")"102.

Siguiendo a Farjat, considera que "las relaciones económicas internacionales no

se someten espontáneamente a un orden jurídico liberal (independientemente

incluso del bloque socialista). Si la fórmula de "la ley de la selva" no se adapta a

las sociedades liberales, si se adaptó perfectamente (y tal vez sigue haciéndolo

en las relaciones entre algunos Estados...) a la sociedad internacional, desde el

punto de vista de la economía.

102FARJAT. Op.Cit. Pags 508 y 509.

155

El desarrollo de un derecho material contractual uniforme, de una jurisdicción

internacional (el arbitraje), de principios básicos del orden liberal (reconocimiento

de la propiedad, especialmente industrial, etc.) no concierne teóricamente al

derecho económico. O más exactamente, en el fondo éste derecho es

esencialmente derecho liberal. No obstante, el movimiento está evidentemente

ligado al proceso de concentración y de organización económicas que se

reproducen a escala internacional, lo que incide necesariamente en el tipo mismo

del desarrollo (veremos más abajo con el orden privado económico).

Pero entre las diferentes vías de la internacionalización del liberalismo, una

depende "substancialmente" del derecho económico. Se trata paradójicamente,

del G.A.T.T., (Hoy en día la Organización Mundial del Comercio (OMC))

El Acuerdo General sobre Tarifas Aduaneras y Comercio (General Agreement on

Tariff and Trade), que entró en vigor el primero de enero de 1948, es la pieza más

importante del orden económico liberal a escala internacional. Su objetivo es

extender el principio de la libertad del comercio y la industria a las relaciones

económicas internacionales, en uno de sus dos aspectos: la prohibición de la

intervención del Estado en materia económica (no dice nada sobre el otro aspecto

del principio: la prohibición de la organización de la economía por parte de los

poderes privados y económicos).

El objetivo fundamental del G.A.T.T. es suprimir el primer tipo de intervencionismo

económico que apareció en los Estados liberales: el proteccionismo. Sin

embargo, la puesta en marcha de este objetivo se realiza en forma muy matizada

y prudente. Deja a los Estados interesados una gran libertad de acción. El

156

G.A.T.T., repite el espíritu y los métodos de las legislaciones "antitrust" aún con

menor rigor. Así, por ejemplo, el dumping no es condenado en sí mismo (per se),

sino sólo si causa perjuicio importante a los países que son objeto de él. De la

misma manera, las subvenciones de los Estados a la exportación están más

"reglamentadas" que prohibidas. Finalmente la sanción de estas prácticas

consiste simplemente en el establecimiento de "derechos compensatorios"

percibidos por los Estados víctimas de estas prácticas. El G.A.T.T. prevé por otra

parte excepciones importantes al régimen que él mismo intenta instituir. En

resumen, las intervenciones de los Estados en el plano internacional, como las

"intervenciones" de los poderes privados económicos (legislación antitrust) en el

plano interno, son más objeto de una reglamentación que de una condena. El

G.A.T.T. es una reglamentación económica de los atentados contra la

concurrencia efectuados por los Estados...

Igualmente, no terminaríamos nunca si tratamos de enumerar las derogaciones o

violaciones sistemáticas del G.A.T.T. Los Estados Unidos figuran como líderes en

la edificación del orden económico liberal... Ahora bien, son más bien líderes en

el uso de los obstáculos no tarifarios (es decir, obstáculos a la concurrencia

extranjera diferentes de las tarifas aduaneras) para alejar a la concurrencia

extranjera de su territorio (el ejemplo más conocido en Francia es el del

Concorde, al que durante mucho tiempo se prohibió volar en territorio americano

so pretexto de contaminación ambiental). Hay quienes han señalado unos 25.000

obstáculos por parte de Estados Unidos, contra 15.000 en R.F.A y 10.000 en

Francia...

157

Dos sectores económicos muestran la relatividad de las convicciones del libre

intercambio de los países liberales desarrollados. Uno es un sector de punta: los

transportes aéreos; el otro es un sector relativamente retrasado respecto a la

economía industrial: la agricultura. Para limitarnos a la agricultura, el G.A.T.T.

había previsto excepciones a la prohibición de los cupos, sobre todo para

proteger a los agricultores nacionales, pero en condiciones muy restringidas. De

hecho, el G.A.T.T, no se aplicó nunca a la comercialización de productos

agrícolas. Esta violación continua y generalizada del G.A.T.T. no tiene nada de

extraño: los Estados Unidos (cuyo régimen agrícola interno es por otra parte un

sistema ampliamente dirigista desde el New Deal) son deliberadamente

proteccionistas cuando su mercado interno se ve amenazado.

Pero la C.E.E., tampoco es un modelo de liberalismo en materia agrícola: la

política de almacenamiento y la filiación de precios constituyen sus mecanismos

dirigistas.

En definitiva, en el plano internacional, el orden económico liberal se presenta

como un "modelo" de organización económica entre otros que tratan de

establecer poderes públicos y poderes privados económicos. En el plano de los

métodos de elaboración de los rasgos y característicos de la materia (movilidad,

carácter poco jurídico, etc.), se encuentra el derecho económico. El derecho

internacional económico es un instrumento de transformación de las relaciones

sociales, siendo su objetivo la "liberación" económica de la sociedad

internacional"103.

103Ibid. Pags 509 a 511

158

Concluye nuestro autor, estableciendo el punto de partida del Derecho Económico

Internacional.

"Esta es una de las reinvidicaciones fundamentales de los países del Tercer

Mundo que se manifiesta constantemente en los trabajos de la Conferencia de las

Naciones Unidas sobre el Comercio y el Desarrollo (C.N.U.C.E.D.), conformada

como un órgano subsidiario de la Asamblea General de la O.N.U., el 30 de

diciembre de 1964. Es la razón de que la C.N.U.C.E.D., haya podido ser

calificada de "anti G.A.T.T.". Víctimas constantes del liberalismo económico en

los intercambios internacionales, los países de Tercer Mundo desean una

organización no liberal del mercado. No se trata en lo absoluto de una elección

ideológica, pues la reivindicación "tercermundista" para "precios justos y

equitativos" es formulada incluso por países del Tercer Mundo cuya economía

interna se deriva del liberalismo.

Igualmente, incluso los países industriales de economía de mercado no se

oponen a una organización de los mercados cuando éstos no les son favorables...

Esta perspectiva es en el fondo, claramente, una perspectiva de derecho

económico. Sin embargo la mayoría de la doctrina la califica de "derecho

internacional del desarrollo" (M.FLORY).

En las definiciones mismas del derecho internacional del desarrollo o de la

cooperación, dadas por la doctrina, se puede señalar una coincidencia con la

mayoría de las definiciones del derecho económico. Es así que J. Touscoz define

el derecho internacional del desarrollo como "el conjunto de principios, reglas e

159

instituciones aceptadas por los Estados para luchar contra el subdesarrollo y para

regir la acción internacional en favor del desarrollo..."

J. Touscoz añade, es verdad, que "por consiguiente, éste cubre partes

importantes del derecho de la cooperación internacional, del derecho económico,

financiero y comercial internacional, del derecho de los transportes

internacionales, del derecho de las organizaciones internacionales (y esta lista no

es exhaustiva)". (El régimen jurídico internacional de los hidrocarburos y el

derecho internacional del desarrollo, Diario del derecho internacional, 1973.301).

Sin abrir un debate sobre la realidad y la naturaleza de este derecho, Ph. Kahn

observa que "la ley mercatoria regiría más bien la organización de las relaciones

económicas internacionales en una economía de mercado (subrayado por

nosotros) y el derecho internacional del desarrollo, la organización de las mismas

relaciones en una política voluntarista del desarrollo. Lo que realmente está en

discusión es, a nuestro parecer, la existencia de un derecho internacional

económico, que regiría diversos sectores determinados por objetivos análogos a

los que existen en los derechos internos" (El contrato económico internacional, p.

183).

Observaremos que la elaboración de este derecho económico internacional

puede ser lenta. Su primera acta es la "carta de los derechos y deberes

económicos de los Estados" adoptada en 1974 en tanto que la reivindicación

había nacido con la Conferencia de Bandoena en 1955"104.

104Ibid. Pág 512.

160

Farjat analiza el camino que han tenido las relaciones económicas

internacionales, partiendo desde el intento de aplicar el modelo liberal a la

sociedad internacional hasta el replanteamiento de ese esquema tradicional por

parte de los países del Tercer Mundo.

Si comparamos un poco lo expuesto por Pinto y Farjat, podemos concluir que no

obstante, haberse planteado el modelo liberal a nivel internacional, ya sea por el

proteccionismo de los países industrializados o por la imposición de "cuotas de

exportación"; no hay y no existe el libre comercio.

Igualmente la preponderante presencia de los poderes privados económicos,

hace que dadas las condiciones del mercado internacional intervenga y se geste

un nuevo concepto sobre el derecho económico internacional.

Al respecto, el NOEI plantea una serie de interrogantes sobre los cuales es

necesario trabajar mancomunadamente a nivel del sistema económico y político

mundial:

- Composición más favorable del Flujo Financiero: Reforma del F.M.I.

- Distribución más equitativa de las ganancias del comercio.

- Volatilidad de los precios de las Materias Primas.

- Exceso de barrera arancelarias y no arancelarias a países subdesarrollados.

- Poder de negociación excesivo de las transnacionales

- Marco general para el desarrollo equitativo del NOEI.

161

2.6 DEMOCRACIA ECONOMICA Y SOCIAL

De acuerdo con lo expuesto por Tran Van Minh "el primero en utilizar la fórmula

de democracia económica fue León Jouhaux. En un discurso del 4 de marzo de

1916 se expresó así: pagaremos en parte a la clase obrera por su amplio tributo

a la defensa nacional, dándole dentro del plan económico, derechos idénticos a

los que les concedió el sufragio en el campo político. El fin de las hostilidades

debe marcar la llegada de la democracia económica"105.

Es de anotar que Tran Vanh Minh y Héctor Cuadra coinciden al realizar la génesis

histórica de la democracia económica, en que su "ubicación en el tiempo y en el

espacio se explica por una misma y única razón. Fue durante el período

transcurrido entre las dos guerras mundiales cuando la idea de la democracia

económica recibió un principio de consagración constitucional en Europa

(Constitución soviética, de la República de Weimar... para sólo citar las más

importantes) y más tarde ese movimiento se amplifica por las crisis económicas

de 1929 y 1930. En Francia, es hasta 1946, cuando la Constitución de la IV

República admite a su vez los principios de la democracia económica.

El caso de México dentro de este cuadro, resulta muy particular porque si bien

muy tempranamente desde 1917, su Constitución política vigente incorpora los

presupuestos constitucionales de la democracia económica innominado, no posee

una sistematización legislativa particular y carece notablemente de atención por

parte de una doctrina más bien ocupada en las ramas tradicionales y en el campo


162

del Derecho social, ese si objeto de preocupación específica por parte de los

juristas"106.

De igual manera y reafirmando lo expuesto por Cuadra consideran como

precursores a México y a Europa del este: "El acontecimiento más importante de

este período fue, sin duda, la Revolución de octubre de 1917 en Rusia. Pero

desde enero del mismo año, en México, una Constitución revolucionaria había

sentado las bases de una democracia económica y social.

En contraste, otros países del centro y este de Europa, sufrieron la influencia de

la revolución rusa, en este campo.

2.6.1 Constitución mexicana de 1917. El 31 de enero de 1917, antes de la

revolución rusa, México se dotó de una Constitución de avanzada. Es decir que

desde 1910 el país estaba en revolución campesina, y que en 1911 Zapata

publicó su conocido "Plan de Ayala" que preveía la expropiación de un tercio de

grandes propiedades, la restitución de las tierras usurpadas a los campesinos, y

buscando "mejorar, desde todo punto de vista, el nivel de vida de los mexicanos".

(Américo Núnez, "Las Revoluciones de México", Flammarion, 1975, pág. 120-

121).

Por primera vez, una constitución atribuye a la nación la propiedad de las tierras,

del subsuelo, proclama la parcelación de las grandes propiedades (art. 27) y

106CUADRA, Héctor. Reflexiones sobre el Derecho Económico. Revista de la Facultad de Derecho deMéxico. Universidad Nacional Autónoma de México. T.XXVI. Enero-diciembre de 1976. Números 103 y104. Págs 177-178.

163

promulga una amplia legislación social para proteger a los trabajadores: jornada

laboral de las 8 horas, descanso semanal, permiso post-natal para las mujeres,

salario mínimo (art. 123)... (ver texto de la Constitución en Boris Mirkine-

Guetzevitch "Constituciones de las naciones americanas").

2.6.2 Constituciones soviéticas: Democracia económica en el marco

socialista. En la Declaración de los derechos del pueblo trabajador y explotado,

del 4 de enero de 1918, redactada por el propio Lenin, se afirman los principios

de la democracia económica, lo mismo que en la Constitución del 5 de diciembre

de 1936, conocida como Constitución estalinista.

Esos documentos consagran la concepción de la democracia económica, más allá

de la democracia política.

2.6.3 La constitución de Weimar: democracia económica en un marco

capitalista. La Constitución de la República de Weimar (Alemania) del 11 de

agosto de 1919, representa una tentativa de llevar a cabo una democracia

económica en el marco de capitalismo liberal.

Realización de la democracia económica: El principio de base lo plantea el

artículo 115, según el cual "la vida económica debe organizarse conforme a los

principios de justicia y en busca de garantizar a todos una existencia digna del

hombre". Ese principio implica un intervencionismo general del Estado en la

organización económica, es decir, tanto en las estructuras como en el

funcionamiento. Luego acarrea otra idea: limitar la apropiación privada de los

medios de producción y de las riquezas naturales. El artículo 7 reconoce al Reich

164

el derecho de legislar "la socialización de las riquezas naturales y empresas

económicas, y también la producción, restauración, repartición y fijación de los

precios de los bienes económicos; para la economía colectiva". De igual manera,

el Estado debe adquirir los caminos férreos que sean de interés general y

controlar los demás (art. 89-96). Todas las vías navegables están bajo el poder

del Estado (art. 97-101). Hasta la propiedad hipotecaria está limitada. Así, "la

repartición y uso del suelo las controla el Estado para impedir los abusos y

asegurarse de que cada alemán tenga una habitación decente, y de que todas las

familias numerosas que posean una habitación y una explotación que

correspondan a sus necesidades"... En general, "todas las riquezas del suelo y

todas las fuerzas naturales económicamente utilizadas están bajo el control del

Estado (art. 155)".

Finalmente, como última idea, la democracia económica se propone mejorar la

suerte de los trabajadores, y sobre todo, asegurar su participación en el poder

económico. La Constitución proclama y garantiza el derecho al trabajo lo mismo

que otros derechos sociales. Además, precisa que "los obreros y empleados

colaboran con los empleadores, y en pie de igualdad fijan los salarios,

condiciones de trabajo, lo mismo que el desarrollo de las fuerzas económicas

productivas" (art. 165). Por otro lado, la participación de los obreros en la gestión

de la economía se realiza gracias a los Concejos Obreros cuya cabeza es una

Concejo Económico del Reich. Este órgano tiene amplios poderes: tiene la

iniciativa de las leyes económicas, en compañía con el gobierno, que debe

consultarlo antes de presentar proyectos de ley acerca de la política económica y

social (art. 165).

165

La Constitución de Weimar era la más avanzada en cuanto al plan de la

consagración de la democracia económica, en su época (Ver Boris Mirkine-

Guetzevitch, "Constitución de la Nueva Europa). Pero al mismo tiempo, mantuvo

los principios esenciales del liberalismo económico.

Mantenimiento del liberalismo económico: En la sección V de la Constitución,

consagrada a "la vida económica" luego de reconocer la necesidad de garantizar

la justicia y la dignidad, se preocupó por precisar que "dentro de esos límites, la

libertad económica del individuo debe respetarse. La libertad de industria y

comercio está garantizada en los términos de las leyes del Treich" (art. 151). De

lo anterior se desprende que no se suprime el capitalismo liberal, sólo se combina

con los principios de la democracia económica.

Igualmente, y esto confirma lo anterior, la Constitución sigue garantizando la

propiedad privada, a pesar de las posibilidades de nacionalización y de control

estatal. "Su contenido y límites están fijados por las leyes". Así, no se restringe

la propiedad como derecho fundamental, pero se limita su ejercicio. El artículo

153 precisa que "la propiedad acarrea obligaciones... su uso también debe tender

al interés general""107.

Con relación a Francia "es el Programa de Concejo Nacional de Resistencia,

elaborado en marzo de 1944, y entregado al General De Gaulle presidente del

gobierno provisional, que afirma que instaurar una verdadera democracia

económica y social implica el desposeimiento de los grandes feudos económicos

107MINH. Op.Cit. Págs 113 a 117.

166

y financieros de la dirección económica... que la Nación recobre los grandes

medios de producción monopolizados fruto del trabajo en común, de las fuentes

de energía, de las riquezas del subsuelo, de las compañías de seguros y de los

grandes bancos.

Por primera vez, se proclama explícitamente la ideología de democracia

económica y social; por primera vez, esta será la inspiración de la política

económica y social de Estado.

En nombre de esta nueva ideología, se efectuaron las nacionalizaciones de 1945

y 1946, así como varias medidas intervencionistas en materia económica y social.

2.6.4 La Constitución de 1946. Esta Constitución se limitó a proclamar que la

República es democrática... y social. No se pronunció la expresión "democracia

económica y social". Pero la idea se encuentra tanto en el preámbulo, como en

ciertas disposiciones referentes a los poderes públicos.

Además, durante las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente, es

difícil negar que se llegó a un amplio consenso acerca de la necesidad de

extender la democracia al campo económico y social"108.

Una vez presentada la génesis de su concepto nos interrogamos sobre la relación

entre la democracia política y la económica. La primera de éstas garantiza la

libertad de los individuos y coloca bajo unos limitantes claramente prescritos, el

108Ibid. Págs 118 y 119.

167

ejercicio del poder soberano. A su vez la democracia económica pretende que

determinados derechos económicos y sociales de los asociados, sean una

realidad y que no queden en el papel como una garantía aparente y no efectiva.

"Por lo tanto, la democracia económica completa la democracia política; le permite

realizarla plenamente, le da una sustancia concreta. Quiere esto decir que no es

más que un medio para realizar la democracia política, que sólo es un medio del

servicio de un fin?. Parece que no. Ninguna de las dos constituye un fin por sí

misma. Las dos son medios al servicio de un fin más elevado, que es el

desarrollo de la persona humana, el pleno florecimiento del individuo. Lo que

ocurre es simplemente, que la democracia política posee una legalidad más

antigua, histórica.

La concepción de la democracia económica como complemento de la política,

conlleva un cierto número de consecuencias. Es combinar el intervencionismo y

el liberalismo. El principio de separación de lo político y de los económico no se

descarta completamente, sólo se modifica en el segundo término, es decir que

continúa prohibiendo la confusión de los poderes político y económico. La

economía privada, mayoritaria, coexiste con la economía pública, gracias a una

repetición de las responsabilidades, sin que la segunda trate de absorber

totalmente a la primera. En otras palabras, no se reniega del capitalismo liberal,

sólo se actualiza. El gobierno de la economía sigue siendo pluralista, con un

pluralismo de centros de decisión, sin importar que sean coordinados, controlados

o simplemente orientados por el Estado. Esto supone la búsqueda, siempre

168

renovada, de un compromiso múltiple de un equilibrio pluripolar, muy delicado y

difícil de mantener"109.

Para los neoliberales la existencia de la democracia económica y social -que ellos

denominan Capitalismo democrático- no se puede dar sin la existencia previa de

la democracia política.

"Si algo define a la libertad individual es, por supuesto, la libertad política. La

democracia es, en consecuencia, un prerequisito, una condición para la

construcción de una sociedad liberal, es decir, libre. Sólo la democracia puede

garantizar la vigencia plena de la libertad, el Estado de Derecho y la igualdad de

oportunidades para todos. Se trata, además, casi por definición, del único

sistema político que puede permitir la plena independencia de los poderes

legislativo y judicial, y, en consecuencia la restricción del poder discrecional del

ejecutivo.

La continuidad entre liberalismo y neoliberalismo es absolutamente clara en este

sentido: es absurdo pretender resolver el problema social, a cambio de

desestimular la iniciativa privada, la libertad individual, o, simplemente, la

capacidad para crear riqueza.

El neoliberalismo reafirma, como cuestión fundamental, la defensa del capitalismo

democrático, entendiendo éste como economía de mercado y, al mismo tiempo,

como profundización de la democracia. Por lo demás, esto es idéntico al principio

109Ibid. Págs 121 y 122.

169

ético que define, por encima de cualquier otro, a la doctrina neoliberal. La

igualdad de oportunidades para todos"110.

De otra parte algunos autores como Héctor Cuadra ha tomado como criterio,

diferenciando de las normas del Derecho Económico de otras, el de la democracia

económica.

"Así pues, en los países occidentales, es la democracia económica la que traza

una línea de demarcación irreversible entre las intervenciones económicas

tradicionales y el intervencionismo económico nuevo. Las primeras no eran sino

excepciones a la regla de la separación de lo político y de lo económico, regla

que constituía la base de la democracia política y abstencionista. El

intervencionismo moderno representa una acción y una organización

sistemáticas, racionales y coherentes con el fin de realizar la democracia

económica. La diferencia no es sólo cuantitativa, sino también cualitativa.

Esta marcha general hacia la democracia económica no ha sido ni uniforme, ni

convergente. Parte de una misma reacción contra las consecuencias inicuas de

la democracia política, fundada en una misma aspiración a la liberación del

individuo de las necesidades y de la servidumbre económica, se escindió en dos

corrientes.

110REVISTA CIENCIA POLITICA. II Trimestre 1989. R. No. 15. Reflexiones sobre el Neoliberalismo.Artículo de Emeterio Gómez. Págs 11 al 27.

170

Una de ellas se propone simplemente complementar la democracia política

prolongándola al plano económico. La otra trata de superarla, realizando la

democracia económica total en la que el hombre, usando a voluntad los bienes

colectivos, según sus necesidades, se liberaría de una condición humana varias

veces milenarias que impone el ganarse el pan con el sudor de la frente. Al este,

como en occidente, la búsqueda de la democracia económica implica la

transformación o la adaptación de la organización y de la acción del Estado. El

Derecho económico pretende ser la traducción jurídica de esa necesidad.

El criterio de la democracia económica determinará entre las reglas de

organización y de acción económicas del Estado; cuáles son las que pertenecen

al objeto del Derecho económico.

La acción económica del Estado es extremadamente variada. Se deben hacer

distinciones para delimitar el campo del Derecho económico, e impedir darle una

extensión indefinida evitando la ruptura de su unidad.

Por otra parte, no toda acción económica del Estado depende necesariamente del

derecho público. Para no tomar sino un ejemplo, la reorganización de la

propiedad de la tierra puede pertenecer tanto al Derecho Civil, como al Derecho

rural y al mismo Derecho administrativo. No todos los sistemas jurídicos, conocen

como el mexicano, una regulación muy particular de este fenómeno, basado en un

programa político de reorganización agraria sustentado en principios

constitucionales que le dan jerarquía absoluta del principio de orden público.

171

El criterio de la democracia económica permitiría determinar las acciones

económicas del Estado que depende del Derecho público económico. Se tratará

de acciones que tienden a la realización de los objetivos de la democracia

económica. Para los Estados que preconizan la concepción socialista de la

democracia económica, esos objetivos son al menos, en una primera fase, la

supresión de la explotación económica del hombre por el hombre, gracias a la

apropiación colectiva de los medios de producción y gracias a la participación

más o menos directa de los trabajadores en la gestión de la economía, gestión

además planificada de manera más o menos rígida. Para los Estados partidarios

de la concepción liberal de la democracia económica, esos objetivos han de ser

particularmente el desarrollo económico que permita mejorar el bienestar y

garantizar la seguridad económica, por una parte, y la participación de todas las

fuerzas vivas de la nación en el poder económico, por la otra, lo que limitaría

correlativamente la influencia de las grandes fuerzas económicas.

Las estructuras económicas del Estado no se sitúan únicamente al nivel de la

organización administrativa. Se les encuentra igualmente al nivel de los órganos

constitucionales. La introducción de la democracia económica provoca la

adaptación de las estructuras existentes o la creación de órganos nuevos (por

ejemplo, los organismos de la planeación económica). De igual manera la

representación de las fuerzas económicas en el seno del poder político o ante la

administración pública trae aparejada la aparición de estructuras variadas de

representación económica. La misma administración del Estado tiene que

reestructurarse para hacer frente a sus nuevas atribuciones y a su nueva misión.

172

Visto así el problema, el objeto del Derecho económico es estudiar la

organización y la acción económica del Estado tendiente a la realización de los

objetivos de la democracia económica, tal y como son finados por los poderes

público"111.

Consideramos que el tema de la democracia económica y social es de

importancia, ya que específica y da una mejor orientación a una serie de derechos

que tienen los asociados y que al expedirse las normas del derecho económico

debe tenerlos en cuenta.

En este sentido y concluyendo, estamos de acuerdo con Tran Van Minh al

enunciar los más importantes principios de la democracia económica.

"El primer principio es el de la seguridad económica: derecho al trabajo, a obtener

un empleo, sin temor a prácticas discriminatorias; defensa de los derechos e

intereses por medio de la huelga, la acción sindical; garantía de la nación de las

condiciones necesarias para el desarrollo del individuo y de la familia; solidaridad

e igualdad ante los cargos que resulten por calamidades nacionales; se garantiza

a todos, especialmente a los niños, las madres y los trabajadores antiguos,

protección de salud, seguridad material, reposo y recreación.

El segundo principio es el de la apropiación colectiva de ciertos medios de

producción: "Todo bien, toda empresa, cuya explotación tenga o adquiera

111CUADRA. Op.Cit. Págs 178 a 180.

173

carácter de servicio público o nacional o de monopolio de hecho, debe pertenecer

a la colectividad".

El tercer principio es el de la participación de los trabajadores en el poder

económico. "Todo trabajador, afirma el preámbulo, participa por intermedio de

sus delegados, en la determinación colectiva de las condiciones de trabajo, y en

la gestión de la empresa". Esto produce dos observaciones. Primero, de lo que

se trata es de "consagrar en Francia el principio de democracia económica". Es

la abducción de la concepción autoritaria de la empresa fundada en su capital.

Este último ya no es la única fuente de autoridad. El trabajador se le reconoce el

derecho de asociarse con quienes detentan la dirección o la propiedad de la

empresa; el derecho de participar en la gestión"112.


174

3. DEFINICION DEL DERECHO ECONOMICO

No obstante, las reminiscencias de tipo histórico que hacen algunos autores

dentro de los que podemos destacar a Jacquemin y Schrans que en su relato se

remontan hasta el Código de Hammurabi, podemos decir, y en esto coinciden

autores como los citados anteriormente Rangel Couto y Sierralta Ríos. Quien

hace por primera vez mención al término es en "el siglo XVII el fisiócrata francés

Nicolás Baudeau (1739-1792), utilizaba la noción de "legislación económica" en

su obra titulada "primera introducción a la filosofía económica, o análisis de los

estados vigilados" (1771). Para este autor, la legislación económica, "única,

eterna, invariable, universal, divina y esencial", dependía del derecho natural,

regía la "sociedad económica"; esta se basa en tres "artes", el arte social, el arte

productivo, y el arte estéril, correspondientes a las tres clases que distingue,

F.Quesnay, la clase de los propietarios, la de los agricultores y la de los

industriales y comerciantes.

Aunque esta concepción ya no se usa, Baudeau tomó esta verdad primaria

(profundizada por la doctrina alemana) que afirma que toda actividad económica

se rige por una "constitución económica".

Después de más o menos un siglo, P.J. Proudhon (1809-1865) publicó un libro

titulado "De la capacidad política de las clases obreras" (1865). El uso y elaboró,

por primera vez en Francia, según parece, la noción de "derecho económico".

175

Para Proudhon, el derecho debe resolver las contradicciones de la vida social, por

medio de una "conciliación universal". Pero esta no puede realizarse sin

reorganizar la sociedad y es el derecho económico el que se constituirá en el

fundamento de la nueva organización social. En efecto, el derecho público y el

privado no pueden realizar este objetivo: el uno representaría el peligro de una

limitación demasiado grande de la libertad económica, el otro no podría

adentrarse en las estructuras globales de la actividad económica. Así, la

organización social se basará en un "derecho económico, complemento y

corolario del derecho político y del derecho civil.

El derecho económico se convierte, así, en la aplicación de la justicia en la

economía política..., el régimen de la mutualidad.

Ese derecho debería constituirse al principio de los acuerdos entre los diversos

grupos que participan en la actividad económica. Su objetivo sería mantener la

justicia social.

Aunque, por desgracia, la generosa visión de Proudhon sólo sea utópica,

constituye un aporte a la doctrina del derecho económico, tal como se desarrolla

en la actualidad. Eso ocurrió con la idea de un derecho económico diferenciado

de las categorías clásicas del derecho público y del derecho privado. Así mismo,

la naturaleza "federal" de los acuerdos y estatus entre los grupos que participan

en la actividad económica pronosticó claramente "la economía concentrada" que

caracteriza al derecho económico actual"113.

113JACQUEMIN. Op.Cit. Págs 5, 6 y 7.

176

Igualmente en la evolución y desarrollo del concepto del derecho económico es

necesario citar a los autores alemanes destacando a Justus Wilhem Hedemann

quien "comienza en 1918 a investigar sobre esta nueva disciplina y funda

entonces el Primer Instituto de Derecho Económico, para luego, hacia 1939,

escribir su obra cumbre Principios de Derecho Económico Alemán, pero ya antes,

hacia 1922, había efectuado la primera tentativa de fijar los principios especiales

del Derecho Económico cuando escribe su Grundzuege des

Wirtschaftsrechts"114.

A pesar del esfuerzo del profesor Hedemann y como lo afirman Jacquemin y

Schrans, la expresión "Wirtschaftsrecht", traduce derecho de la economía y no

derecho económico. Es necesario hacer la distinción ya que "la noción de

"derecho de la economía" es esencialmente descriptiva, y puede referirse a un

conjunto bastante heterogéneo de reglas de derecho que se aplican a la

actividad económica. Por el contrario, la noción "derecho económico" es,

claramente, más cualificativa y, como lo veremos, insiste en la posibilidad de un

encuentro interdisciplinario que transforma la regla del derecho"115.

Para Santos Briz "Como es bien sabido, la idea nace en Alemania. Su precursor

y creador del término es NUSSBAUM, que en 1920 publica su obra "Das neu

deutsches Wirtschaftsrecht", referida en esencia a las transformaciones sociales y

económicas que se producen a consecuencia de la primera guerra mundial con

directa repercusión especialmente para el Derecho privado. Sin embargo, el

114SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pág 173.

115JACQUEMIN. Op.Cit. Pág. 8

177

impulso definitivo tiene lugar después de la segunda gran conflagración del siglo

actual, habiendo servido un poco de puente entre ambos momentos, la tarea de

Hedemann, primero con su trabajo "Reichsgericht und Wirtschaftsrecht",

publicado en 1929 y después con su libro "Deutsches Wirtschaftsrecht",

aparecido en 1939 y que ya en 1943, es decir, en pleno conflicto bélico, había

alcanzado la segunda edición. Hoy día se discute su concepto, su contenido y su

estructura; pero en modo alguno su existencia y el término con que se le designa,

que muy bien puede afirmarse ha llegado a ser un verdadero lugar común en la

literatura jurídica alemana”116.

No obstante, el avance de la doctrina alemana, que al momento de estudiarlos

presentan un buen aporte, es necesario reiterar que su definición sólo llega a lo

que anteriormente definimos como derecho de la economía. Al respecto Rangel

Couto considera que "En un sistema económico moderno, el Derecho reglamenta

la producción, la circulación, la distribución y el consumo de los bienes. Esta

reglamentación se establece para las relaciones privadas entre particulares bajo

la vigilancia del Estado gendarme. Que cada cual sepa el contenido y el límite de

sus derechos. El Derecho Civil y el Derecho Mercantil han sido base de tales

relaciones privadas. El Derecho de propiedad privada y la libre voluntad de las

partes par contratar, han servido de cauce jurídico a la sociedad industrial de

mercado libre o capitalista. Dicha situación ha existido, sin duda, en el régimen

económico y jurídico del liberalismo económico. Ese es el Derecho de la

economía.

116SANTOS BRIZ. Op.Cit. P XIX.

178

Radbruch nos ayuda a diferenciar el Derecho Económico respecto al Derecho de

la economía, al exponer: “La avanzada del Derecho individualista fue, como

veíamos, el Derecho Mercantil; las fuerzas motrices del Derecho social hay que

buscarlas en el Derecho Económico y en el Derecho del trabajo. Uno y otro se

orientan, sustancialmente, no hacia el individuo aislado, sino hacia el individuo

socializado y concreto. La diferencia entre estos dos campos reside, como ya

hemos dicho, en el hecho de que el Derecho Económico se propone coartar la

prepotencia social de ciertas fuerzas de la economía, por ejemplo, mediante leyes

sobre los consorcios industriales y comerciales, mientras que el Derecho del

trabajo aspira a proteger la impotencia social. Así nace el Derecho Económico,

que tiene fines diversos del Derecho de la economía, pues el uno es protector de

derechos individuales que no tienen por qué dejar de existir, mientras el Derecho

social, Derecho Económico, protege a la sociedad"117.

Por esto, podemos decir que el aporte que hace la doctrina francesa para delinear

el concepto del derecho económico es de mucho más avanzada con respecto a

los alemanes. Más aún independiente de la discusión conceptual, nos queda

claro como en el tiempo los autores antes mencionados, fueron delineando el

ámbito de lo que hoy conocemos como derecho económico y considerados como

los verdaderos precursores.

117RANGEL COUTO. Op.Cit. Págs 3, 4 y 5.

179

3.1 DEFINICION

En relación con su definición podríamos decir que hasta ahora apenas comienza

la polémica. En este sentido nos afirmamos y así nos lo demuestra la práctica, no

hay una posición unánime en la doctrina. Esto se refleja en la limitada

bibliografía que existe al respecto, no obstante, ser una disciplina que surgió hace

más o menos setenta años, pero debido a que su campo abarca una serie de

fenómenos o medidas jurídicas que dado el nuevo enfoque con que se estudian,

la óptica tradicional del derecho, no da lugar a un estudio sistemático de estos.

Al respecto y siguiendo a Rangel Couto, G. Farjat y a Jacquemin y Schrans,

consideramos que los diversos tipos de definiciones, los podemos clasificar en:

- Concepciones parciales o restringidas: De acuerdo con Farjat "la concepción

parcial más extendida es la que identifica el derecho económico con el derecho

de las diversas "intervenciones del Estado". Sin duda, esta concepción tiene a su

favor la apariencia, ya que las estructuras más visibles del derecho económico

son las que se manifiestan por la proliferación de textos reglamentarios. Pero se

puede pensar para reducir, en los países de economía privada, el derecho

público económico es mutilar la realidad e ignorar los fenómenos más

decisivos"118.

En el mismo sentido Jacquemin y Schrans, consideran que "Según esta

concepción, el derecho económico reúne el conjunto de las reglas jurídicas que le

118FARJAT. Op.Cit. Pág. 18.

180

permiten al Estado actuar directamente sobre la economía. Ya que está

conformada esencialmente por "medidas autoritarias de organización económica"

depende, dentro de esta óptica, del derecho público: es un derecho autoritario,

intervencionista, que reglamenta la producción, distribución y consumo de los

bienes y servicios"119.

Es decir, estas definiciones circunscriben el derecho económico al derecho

público económico producto de la acción económica del estado como una

constante histórica. Así mismo, y dentro de esta clasificación Farjat incluye a

aquellas que consideran "que en un sistema de economía privada la empresa es

la unidad de decisión económica y la célula de base, hay autores que tienden a

identificar el derecho económico con el derecho de empresa. Si se toma en

sentido estricto, esta definición ignora una esfera de particular importancia en los

nuevos fenómenos: la organización global de la economía"120.

Estas concepciones al parecer tienen una apreciación sesgada de la actividad

económica como lo afirma Savatier, el derecho económico puede dividirse en

derecho micro y macroeconómico. "Un estudio de derecho micro económico es

completamente concebible y oportuno. Los problemas internos de la empresa -

problema del control de las sociedades por una minoría de accionistas, de la

"participación" y hasta de la responsabilidad, por ejemplo- constituyen una parte

del derecho económico. Por lo tanto es lógico pensar, -como lo muestran las

síntesis acerca de la empresa- que los problemas de derecho micro-económico

119JACQUEMIN. Op.Cit. Pág 53.

120FARJAT. Op. Cit. Pag 18.

181

son idénticos a los del derecho macroeconómico (así como el proceso de

concentración). Y es imposible estudiar cualquiera de los dos totalmente

desligados"121.

- Concepciones amplias: Esta división parte del supuesto que la actividad

económica no está determinada única y preponderantemente por la actividad del

Estado. En ésta se debe tener en cuenta la organización de los poderes privados

económicos.

Al respecto, en esta clasificación podríamos citar a C. Champaud y a Jacquemin y

Schrans quienes han elaborado una concepción más amplia del derecho

económico, y que de acuerdo con G. Farjat, estas definiciones son las que han

hecho que en Francia el derecho económico halla tenido una aceptación en el

campo profesional y político.

Es este autor quien en su libro "Droit Economique" expone por primera vez y de

manera sistemática una completa explicación acerca del concepto del derecho

económico; de tal trascendencia que sentencia la necesidad de superar la noción

tradicional del derecho privado y derecho público. En su exposición, afirma la

existencia del derecho económico por fuera de los ordenamientos tradicionales

antes mencionados.

El derecho económico sería un nuevo derecho, por lo tanto una nueva rama del

sistema jurídico. Es decir, el derecho público económico sólo es una parte del


182

derecho económico, según Farjat: "la concentración, la empresa, en los países

de economía privada, dependen esencialmente del derecho económico privado, la

organización económica del Estado del derecho público económico"122.

Esta teoría no ha sido aceptada en forma unánime por la doctrina y son pocos los

que actualmente adhieren a ésta.

3.1.1 Autores Alemanes.

3.1.1.1 Arthur Nussbaum. A quien el autor Santos Briz considera como el

precursor del derecho económico; "no acertó con un concepto y delimitación fijos

para este conjunto de normas y principios jurídicos que él bautizó con el nombre

de "Wirtschaftsrecht""123.

En la primera edición de su obra "Das reve deutsche Wirtschaftsrecht," publicada

en 1920 considera que "la expresión Derecho económico no postula una nueva

disciplina, sino sólo un título con el que quiere designar de la mejor forma posible

la esencia del contenido que comprende. Quedan fuera las materias de Derecho

público, aunque se refieran a la vida económica (así el Derecho fiscal y los

seguros públicos)"124.

122Ibid. Pág 428

123SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pag 31.

124Ibid. Pág 32.

183

Posteriormente en la segunda edición de su obra (1922) considera que hacen

parte de este derecho "aquellas normas que persiguen una intervención directa

en la economía política, a diferencia de aquellos preceptos en que la eficacia

económico política sólo es mediata o que en esencia no tienen por objeto la

economía política, sino la vida del individuo, como la mayor parte del derecho

civil"125.

Para concluir en el sentido que "las necesidades de la práctica se sobreponen a

los inconvenientes teóricos para contribuir a la formación de un especial Derecho

Económico, sencillamente porque dentro del marco de las disciplinas tradicionales

no pueden hallar un tratamiento adecuado a su importancia y conexión interna las

grandes y urgentes cuestiones jurídicas que plantea la vida económica. Quizá el

Derecho económico se orienta en el sentido de constituir una disciplina

complementaria estructurada según las esferas de la economía"126.

Nussbaum, en su exposición, apenas presenta un esbozo inicial del concepto y

se equivoca al limitarlo a lo que anteriormente nos hemos referido como derecho

de la economía, en esto coincide con Palacios Luna quien al hacer la crítica a

quienes confunden derecho de la economía, hace un breve análisis de lo

expuesto por Charles Fourrier quien en su curso de "Derecho público económico"

que imparte actualmente, señala también que "el derecho privado ha sido en

amplia medida, un Derecho con objeto económico". Pero hay que observar que

en este caso se trata por el "Estado gendarme", de reglamentar las relaciones

125Idem.

126Ibid. Pág 33.

184

económicas entre particulares, específicamente referidas a los conflictos

patrimoniales de los individuos. Este sería el Derecho de la economía. Se

contempla así el contenido económico del Derecho que se ha visto como una

realidad jurídica distinta del Derecho Económico, el cual regula el Derecho de las

colectividades, de los nuevos organismos sociales. Señala Fourrier, que

eminentes autores de Derecho privado, como los decanos Ripert y Savatier,

decanos de la Universidad de París y de Poitier, respectivamente, manifiestan la

aparición de un orden público económico en el Derecho privado francés y ven los

fenómenos de poder, constitutivos de un orden privado económico por una parte y

un orden público económico por la otra. "De un lado la concentración industrial

produce situaciones de fuerza, porque a menudo, uno de los contratantes es

prácticamente forzado a contratar (monopolios, oligopolios...), la libertad de los

particulares es también limitada en el interior del mismo, de la esfera privada

(contratos de adhesión, contratos de tarifa) en virtud de un orden privado

económico. El orden público económico, tiene en revancha la utilización de la

coacción por los poderes públicos, cualesquiera que sean las formas de esta

coacción (leyes, reglamentos, impuestos, etc.).

Las injusticias y limitaciones del orden jurídico capitalista, reciben el influjo de una

revolución de las relaciones de trabajo y de las transformaciones de la empresa,

exigiendo una nueva reglamentación jurídica, el Derecho social, cuyas fuentes

reales son precisamente dichos grandes fenómenos económicos y sociales"127.

127PALACIOS LUNA, Manuel R. El Derecho Económico en México. Cuarta Edición. Editorial Porrua,S.A. México D.F., 1990. Págs 5 y 6.

185

Para concluir podemos expresar, que no solo confunden los conceptos antes

expuestos sino que limitan el derecho económico a las intervenciones del Estado.

3.1.1.2 Justus Wilkem Hedemann. El derecho económico "es el ordenamiento

jurídico total en cuanto está prevalentemente fundado sobre consideraciones

económicas. El derecho económico nace de la posición central que la economía

ocupa en el espíritu de nuestros tiempos"128.

Este consideraba que "La investigación ha prestado atención absorbente a las

normas jurídicas, dejando el examen de los hechos reales en segundo plano. El

derecho económico, al contrario, exige que el foco de atención se traslade a los

hechos de la vida"129.

Ubicándolo en el tiempo, Sierralta Ríos, considera lo expuesto como la doctrina

primitiva del derecho económico, respondiendo más a la necesidad de explicar

un conjunto de normas que regulaba unas nuevas realidades que a la exposición

sistemática de un concepto.

"Si bien es verosímil que la economía haya ganado terreno en la problemática

contemporánea, lo ha perdido, en cambio, la inspiración propiamente económica

en el espíritu de las soluciones contemporáneas. Describir el derecho actual

128OLIVERA, Julio H. Derecho Económico. Ediciones Anayú. Buenos Aires 1954. Pág 2.

129Idem.

186

como un orden jurídico señoreado por consideraciones económicas es, al menos,

inadecuado"130.

Hoy en día, a pesar de la importancia del tema económico, no todas las

soluciones que se adoptan tienen como punto orientador la eficacia económica.

También se fijan criterios orientadores hacia el bien común, democracia

económica, etc.

Como bien lo afirma Olivera al comentar a Hedemannn "Por el contrario, uno de

los rasgos típicos de nuestros tiempos es la invasión por criterios morales y

políticos de la esfera propia de la economía. Ciertamente, los grandes fenómenos

contemporáneos de regulación jurídica sobre las actividades económicas, toman

punto de apoyo en principios de moralización o politización del mercado"131.

3.1.1.3 Hug. Quien incluye en "el derecho económico todas las normas, de

derecho público y privado, que rigen la existencia y actividad de las empresas

económicas"132.

En concordancia con lo anterior Hug clasifica la materia del derecho económico

en los siguientes sectores:

130Ibid. Pág 4.

131Ibid. Pag 3.

132Ibid. Pag 8.

187

"a. Derecho de la empresa general: comprende la titularidad de la empresa, sus

elementos constitutivos, y relaciones jurídicas con el Estado y otras empresas;

b. Derecho de organización de la economía: disciplina especialmente las

relaciones entre las personas que gobiernan la empresa, v. gr., las formas

societarias y las formas coactivas de organización de las empresas;

c. Derecho de cosas de la economía: Abarca las relaciones entre su empresa y

los elementos materiales que sirven a su actividad; es decir, el contenido de la

propiedad privada en el área de la economía;

d. Derecho del tráfico de la economía: Incluye el régimen de los actos jurídicos

por que se manifiesta el ejercicio de empresa frente a terceros; así el régimen de

derecho privado, como las normas comerciales sobre contratos de comercio,

cuanto al régimen de derecho público que restringe la libertad de contratar;

e. Derecho del trabajo: versa sobre las relaciones jurídicas entre la empresa y

sus dependientes"133.

Según Haussmann "el Derecho económico en este sentido es un desarrollo

progresivo y una adaptación del derecho mercantil a las modernas formas de la

economía"134.

133Idem.

134SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág

188

Sin embargo, al hacer nuestra clasificación de las concepciones del derecho

económico, fijamos claramente nuestra crítica a ésta posición doctrinal. Ignora un

campo de especial importancia, correspondiente a la organización global de la

economía. Es por ello, como lo expresa "Wurdinger, criticando estas doctrinas, se

pronuncia por el mantenimiento de la separación entre Derecho Mercantil y

Económico, y afirma que el Derecho Económico debe responder a la cuestión de

si puede actuar el empresario y en qué medida, mientras que el Derecho

Mercantil debe ofrecer las formas jurídicas para la realización de esta

actividad"135.

3.1.1.4 Hans y Roberto Goldschmidt. Quienes afirman que "el derecho

económico expresa las articulaciones fundamentales de una estructura histórica

institucional"136.

De manera que la ordenación del proceso económico, ya no está regida

exclusivamente por las formas del derecho privado. Si no que tres circunstancias

son las que modifican el proceso económico: "Tres son las principales líneas de

modificación en el sistema precedente. Una de ellas describe el aumento de la

participación del Estado y de las corporaciones públicas en la actividad

económica, ya sea bajo las formas del derecho público, ya bajo las del privado. La

reducción del ámbito libre para la acción privada es su consecuencia directa.

Otra línea de variación corresponde a la ordenación amplia de la actividad

económica mediante normas de ius cogens, basadas en razones puras de política


136OLIVERA. Op.Cit. Pag 14.

189

económica. Una tercera, en fin, señala el crecimiento de las asociaciones

económicas y la dilatación de su poder que trae consigo un retroceso de la

libertad económica individual"137.

Por consiguiente, el producto de éstas variaciones es "el derecho económico, que

expresa, en dicción de Hans Goldschmidt, "la nueva era de la economía

organizada". Así el derecho económico se define en función "de una nueva faz del

estado social" (R.Goldschmidt), como derecho de la economía organizada"138.

No necesariamente es presupuesto básico del derecho económico la existencia

de una organización de las fuerzas de mercado. Es de anotar, que estos autores

están influenciados por las rígidas disposiciones de las fuerzas productivas de la

Alemania nazi.

El derecho económico busca soluciones a las fallas, del mercado y plantea

opciones para que los agentes económicos satisfagan su interés y a su vez se

oriente la actividad económica hacia metas de bienestar común. Pero no podemos

concebir una economía regida exclusivamente por una planificación estatal; éste

tema es uno entre muchos a los que hace referencia el derecho económico, por

esto es importante entender el momento histórico de los autores.

3.1.2 Autores Franceses. A pesar de las nociones expuestas en el punto

anterior, importantes dada la naturaleza de la economía alemana; el aporte que

137Ibid. Pág 15.

138Idem.

190

hacen los autores franceses se puede considerar de suma importancia ya que a

partir de la elaboración doctrinal realizada por estos, el derecho económico

adquiere conceptualmente significación propia.

3.1.2.1 André de Laubaderé. Inicia su obra planteando desde un punto de vista

crítico, la noción del derecho económico y su relación con otros conceptos más

cercanos del derecho económico y del desarrollo público económico, bien sea

para diferenciarlos o para precisar su contenido y esboza su concepto sobre el

derecho público económico.

"La noción de derecho económico se puede concebir de dos diferentes maneras,

según se asimile o no a la noción de "derecho de la economía. Con relación a la

primera posición del derecho económico es el aplicable a todas las materias tanto

de derecho público como de derecho privado, que corresponden a lo económico.

Ese es el derecho económico"139.

No obstante, al plantear que el derecho económico no es sinónimo de derecho de

la economía, y por lo tanto no se reduce a la exposición descriptiva de capítulos

de derecho público y derecho económico, sino que se define por la originabilidad

y especialidad de las normas que lo integran.

En relación con este punto Laubadére plantea la dificultad que existe, debido a

toda una gama de opiniones relacionadas con el derecho económico.

139DE LAUBADÉRE André. PIERRE, Devolvé, Cinquiéme edition. 1986. DALLOZ, Droit PublicEconomique. Paris. Págs 5 y 6.

191

Unos lo plantean como una extensión del derecho comercial y por tanto del

derecho privado.

Otros por el contrario, lo consideran como derecho público porque esencialmente

consiste en el derecho de la intervención del Estado en la Economía.

"Los hay que deducidos por el papel tan importante que la empresa tiene aceptan

como derecho económico el conjunto de normas que la organizan, establecen sus

relaciones con otras y también con el Estado.

Esto provoca la reacción de quienes ven en esta noción una gran estrechez y

entonces dan un concepto muy general como el de que su fin es "organizar la

economía" o procurar el "interés económico general".

Otra importante controversia consiste -dice De Laubadére- en que algunos

consideran al derecho económico como una nueva rama que tendría sus propias

subdivisiones: derecho administrativo económico, derecho internacional

económico, derecho penal económico, etcétera.

Pero también hay quienes sostienen con vigor que el derecho económico es sólo

una nueva óptica respecto a nociones y problemas que continúan formando parte

de las ramas tradiciones del derecho"140.

140UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO. Revista de la Facultad de Derecho México.T.XXVII. Nos 107-108. Julio-Diciembre 1977. Págs 876.

192

Y al expresar su concepto sobre el derecho económico, nos dice: "Reteniendo en

consecuencia aquí, la noción de derecho público de la economía, se puede

observar que el objeto esencial de este Derecho, está constituido por las

intervenciones del Estado (u otras personas públicas) en la economía. El derecho

público económico es así el derecho aplicable a las intervenciones de las

personas públicas en la economía y a los órganos de esas intervenciones"141.

Sin embargo, ésta definición merece la misma apreciación que hacemos, al hablar

de las concepciones restringidas, quienes reducen el derecho económico a la

órbita de la intervención estatal sin tener en cuenta aspectos a que hace

referencia Palacios Luna al comentar esta definición. "Es válido el comentario

crítico que se hace a Laubaderé respecto a darle al Derecho Económico un

criterio simplista, de intervencionismo del Estado. Además, dice Farjat,

razonablemente, que es reducir, en un país de economía privada, el Derecho

Económico, al Derecho Público"142.

3.1.2.2 Charles Fourrier. La esencia de su definición es de carácter finalista.

"El derecho público económico designa "el conjunto de los instrumentos jurídicos

(normativos y estructurales) de las políticas económicas. Estas buscan, por

medio de intervenciones de los poderes públicos, el interés público económico

que consiste en un objetivo meta-jurídico de óptimo macro-económico.

141PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pág 17.142Idem.

193

Ante todo, se trata del interés público económico y no del interés económico

general. El interés general sería más bien una noción cuantitativa que designa el

interés de todos (o de la gran mayoría) por oposición al interés particular, es

decir el interés de unos cuantos. Por el contrario, el interés público aparece como

una noción cualitativa en oposición al interés privado, siendo la diferencia, una de

naturaleza"143.

"Enseguida, y es lo más importante, el profesor Fourrier define este interés

público económico como el óptimo macro-económico. La expresión designaría la

búsqueda del equilibrio económico global entre la producción y el consumo, los

precios y los salarios, la oferta y la demanda de empleos, las exportaciones y las

importaciones... etc. Se trata entonces de un interés cualitativo y no cuantitativo

(óptimo y no máximo), global y no sectario (macro-económico y no micro-

económico)"144.

Resaltamos en su definición al relacionar las normas del derecho económico con

aquellas que refleja la política económica. Sin embargo, no compartimos su

visión al reducirlo al derecho de la intervención estatal. "Independientemente de

las intervenciones del Estado, hay reglamentaciones por parte de los

particulares"145.


144Idem.

145PALACIOS LUNA. Op.Cit. Págs 19 y 20.

194

3.1.2.3 Robert Savy. Observa que es la finalidad de la norma de derecho la que

da o no su carácter económico.

Y considera que el derecho económico "es el conjunto de reglas que tienden a

asegurar el equilibrio, en un momento y sociedad dados, entre los intereses

particulares de los agentes económicos públicos y privados, y un interés

económico general.

El autor insiste en el carácter finalista de su definición: "es la finalidad de la regla

la que permite calificarla: será de derecho económico todas las veces que su

meta sea que los diferentes agentes económicos tomen en consideración las

exigencias del interés económico general.

No por el hecho de ser atractiva e ingeniosa, esta tesis deja de tener un

inconveniente mayor. A menudo es difícil definir el interés económico general,

disociarlo del interés general"146.

"La evolución del Derecho obedece a causas muy complejas; pero la esencial es

el orden económico y social. El derecho ha cambiado para adaptarse a las

nuevas relaciones existentes entre los diversos actores públicos y privados, de la

vida económica y social. De aquí surgió la idea de que esas normas podían

constituir un derecho económico autónomo, del que los juristas han tratado de

desentrañar el criterio y definir el contenido, el derecho económico se aplicará lo

más a menudo en el marco de la empresa, pero podrá tender también a orientar el


195

comportamiento económico de simples particulares (crédito al consumo, control

de cambios, política de ahorro...). Será en lo esencial, el derecho de la

intervención del Estado, en la vida económica, pero también será a veces más o a

veces menos que esto.

En cuanto al contenido del Derecho económico, Savy dice que considerado

globalmente, pertenece tanto al Derecho público como al Derecho privado y está

en los diversos niveles en que se traduce la política económica.

El Derecho macroeconómico bosqueja las perspectivas de conjunto de la

evolución de la economía a mediano plazo. En ese caso consiste en la

planeación pública o privada y trata de garantizar los grandes equilibrios

coyunturales: reglamentación de precios, o del comercio exterior, derecho

monetario, etcétera.

El Derecho económico sectorial regula intervenciones públicas, aunque a veces

son privadas, sobre una rama determinada de actividad (siderurgia, transportes,

comercio...) o en una fracción del espacio económico nacional (impulso regional,

urbanismo...).

El derecho microeconómico se integra con normas que generalmente se aplican a

una sola empresa para sujetarla a un comportamiento ajustado al interés

económico general"147.

147UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO. Revista de la Facultad de Derecho deMéxico. T.XXVIII No. 110, Mayo-Agosto de 1978. Reseña Bibliográfica. Robert Savy. Pág 590.

196

Creemos que Savy en la evolución conceptual del término reconoce algunos

elementos que de manera clara y expresa enuncia Farjat, al hacer referencia a los

poderes privados económicos y su influencia como tal. Sin embargo al definir la

política económica general, expresa que esta consiste en todos los medios (entre

ellos las normas jurídico-económicas) que el Estado emplea para orientar el

comportamiento de los agentes económicos privados en el sentido del interés

económico general.

La política económica tendrá como fin mantener la economía en la vía del

crecimiento. Compleja en sus objetivos, se compondrá de dos partes:

- Un intento de control de la coyuntura en período corto y destinado a

conciliar el crecimiento rápido y la ocupación plena con la estabilidad de los

precios y el equilibrio de la balanza de pagos.

- Una estrategia a término medio y destinada a poner el aparato productivo en

condiciones de responder a las exigencias del crecimiento"148.

Es decir, ata la definición de política económica general a los medios que el

Estado emplea, dejando de ésta manera que el ámbito esencial de derecho

económico sea el de las intervenciones del Estado. Creemos que deja muy

meridianamente el reconocimiento de los poderes privados económicos y al

respecto merece la crítica a la que ya hemos hecho referencia en los acápites

anteriores.

148Ibid. Pág 592.

197

3.1.2.4 Claude Champaud. Lo podemos clasificar dentro de aquellos que

exponen una concepción amplia.

"El derecho de la organización y del desarrollo económico, que estos toman del

Estado, de la iniciativa privada o de la concertación de uno y otro"149.

Este derecho no constituye una nueva rama del derecho sino que se presenta

como "un espíritu jurídico particular aplicado a un cuerpo de reglas diversas. El

cuerpo está formado por reglas antiguas y nuevas juntadas por el objeto que

deben regir"150.

Al referirse al concepto afirma: "el error es querer definir (el derecho económico)

como disciplina jurídica, es decir como un cuerpo de reglas particulares y

homogéneas cuyo estudio y enseñanza constituirían una especialización. En

realidad, más que una disciplina, el derecho económico es un orden jurídico que

responde a las normas y a las necesidades de una civilización aún en formación.

Si se adopta este punto de vista, debemos admitir que el derecho económico no

es una nueva rama del derecho, sino un nuevo derecho que coexiste con el

cuerpo de reglas jurídicas tradicionales"151.

Con relación al objeto del derecho económico, expresa que este es el "que

constituye el criterio de derecho económico. Según Champaud se trataría de la

149CHAMPAUD. Op.Cit. Pág 215.

150Idem.

151Ibid. Pag 217.

198

empresa, unidad básica de nuestra economía de mercado. Se diferencian tres

sectores:

- Las estructuras y el funcionamiento interno de la empresa, que está formada,

por una parte, las relaciones entre las personas que concurren a la empresa

(trabajadores, directores, arrendadores de capital) y, por el otro lado, las

estructuras de afectación patrimonial (empresas individuales y sociedades, reglas

de representación del patrimonio y derecho contable, gestión y dominio

patrimonial).

- Las relaciones con las demás empresas que se unen en "actividades

relacionadas" (estructuras de contratación, como por ejemplo la fusión y los

grupos de sociedades, contratos y prácticas de integración, concesiones, sub-

tratados, etc.) y en "actividades concurrentes", en que se reencuentran contratos

específicos de relaciones industriales y comerciales, como los mercados, las

ventas especiales, la ingeniería, las licencias, etc.

- Las relaciones con el poder público. Aquí, el autor diferencia las reglas de

orden público económico, en donde el poder público interviene como guardián del

orden (reglamentar la competencia, los monopolios y abusos del poder

económico, reglamentación de empresas por su objetivo), y las que se relacionan

con la dirección de la economía (reglamentación de precios, del crédito, reglas

fiscales de incitación económica, reglamentación del establecimiento e inversión,

política de ingresos).

199

Champaud propone, entonces, una concepción muy amplia que trasciende las

diversas ramas del derecho"152.

3.1.2.5 Alexis Jacquemin et Guy Schrans. Ubicamos su definición dentro de

las concepciones amplias del derecho económico.

Estos autores reafirman una vez más que el derecho económico no es

simplemente la disciplina que estudia las formas reglamentarias de las

intervenciones del Estado en la economía. "Pero, en el instante en que se adopte

una concepción amplia, es difícil determinar el dominio exacto de ese nuevo

derecho: ciertamente, el derecho comercial, hace parte de él, pero también una

parte del derecho civil, el derecho administrativo, el financiero y fiscal, una parte

del internacional público, el penal de negocios. Finalmente, esta perspectiva sólo

muestra la omnipresencia de los fenómenos económicos y sus múltiples impactos

en el orden jurídico"153.

Cercanos a los conceptos de Savatier y Champaud, al referirse a estos

afirman: "De esas consideraciones sacamos una concepción que se aparta

de una definición fundada en el campo formal del derecho económico. Al

abandonar una perspectiva muy dependiente de las categorías jurídicas

tradicionales, pensamos en efecto, que el derecho económico no es una nueva

materia jurídica, sino una nueva óptica de las materias tradicionales. Como en el

caso del "derecho comparado", el derecho económico es "una calificación del


153Ibid. Pag 87.

200

derecho": es el derecho encarado en sus consecuencias económicas. Así, toda

regla de derecho implica, en diversos grados, ciertos efectos económicos, en la

medida en que indica las finalidades que hay que perseguir y las restricciones

que hay que respetar. Las reglas comerciales, fiscales, sociales, civiles... pueden

revisarse a la luz de su impacto en el juego de la economía descentralizada.

Entonces, el derecho económico consiste en volver explícito y consciente este

impacto, de tal forma que aparezcan claramente como favorable a las exigencias

del sistema económico, o como oponiéndose a ellas deliberadamente para

objetivos superiores claramente definidos. Se tratará de confrontar, en cada caso

específico, las condiciones de eficacia económica y el respeto de las normas

internas y externas del derecho.

Entonces el Derecho económico es menos una rama de la ciencia jurídica que

una disciplina científica formada por relaciones entre ciencia de derecho y ciencia

de la economía"154.

Manifestando que el derecho económico "Es un método de acercamiento, una

técnica, y habrá que precisar, en tanto sea posible, las características en la

creación, interpretación y aplicación de la regla de derecho. Si tal perspectiva no

se ha desarrollado es porque el esfuerzo destinado a poner un puente entre la

realidad económica y las ramas jurídicas es obra casi exclusiva de los juristas.

Los estudios y discusiones se han centrado sobre todo en las interferencias entre

las diversas disciplinas jurídicas, la clasificación en derecho económico o público,

154Ibid. Pág 90.

201

diferenciación entre derecho comercial y el derecho económico, enumeración de

las materias al incluir y excluir, en vez de centrarse en la interconexión entre las

exigencias de nuestra economía y las del derecho.

Por el contrario, es evidente que el derecho económico implica un verdadero

encuentro interdisciplinario y por lo tanto una comprensión de las relaciones

fundamentales entre el derecho y la economía"155.

"Ya sea a la luz de las relaciones teóricas entre el derecho y la economía, de los

factores de desarrollo del derecho económico, de las concepciones que

comparten la doctrina de diversos países, o de las características del método de

acercamiento, nos pareció que el derecho económico implicaba una perspectiva

interdisciplinaria. Como lo escribió el decano Savarier "un divorcio entre las

disciplinas económicas y jurídicas es conciliable con el contenido de los uno y los

otros. Equipos de juristas y economistas deben trabajar, en estrecha relación, en

el derecho económico que se necesita, ya se trate de establecerlo o aplicarlo".

Así, cuando el jurista está encargado de explicar y mejorar las estructuras

jurídicas de la vida económica, debe basarse en un conocimiento lo más exacto

posible de los principios de eficacia económica, para aclarar y poner en práctica

la regla de derecho adecuado. Eso implica cierta información económica, que va

desde los efectos de una política de precios, impuestos, hasta las consecuencias

de un control de cambios, pasando por el cálculo del valor añadido o del grado de

concentración en una industria.


202

Recíprocamente, el economista debe esforzarse por traducir las exigencias de

buen funcionamiento de la economía, de tal forma que puedan enmarcarse o

promoverse en un sistema jurídico coherente.

Cuando elabore los resultados de su cálculo económico, por lo general parte de

una coordenada jurídica y así, de restricciones que no pueden desconocer so

pena de ineficacia; y, lo más seguido, las soluciones suponen modificaciones

institucionales que deben, fuera de su posibilidad lógica, ser realizable.

Ese diálogo tiene dificultades. Cada uno está tentado de quedarse en el terreno

firme de su disciplina original, y llevar la totalidad del problema. Pero hoy en día,

las exigencias de la realidad están en vías de tumbar las divisiones tradicionales y

por todas partes florecen investigaciones y enseñanzas en donde se mezclan el

derecho y la economía. Ojalá que nuestro estudio contribuya a multiplicar

uniones como esas"156.

Estos autores franceses, nos hacen un llamado en el sentido que derecho y

economía están ahí, presentes de manera tal que no debemos menospreciar tanto

el conocimiento del uno como del otro. Y su interrelación es tan estrecha, que

para una verdadera comprensión de los fenómenos que acaecen en nuestra

sociedad, es necesario el estudio de ambas ciencias.

Farjat en su devenir, para llegar a su definición del derecho económico y

comentar las concepciones amplias, consideran que estas no se contraponen a

156Ibid. Pág 125 y 126.

203

su definición, al contrario, "ni la concepción según la cual el derecho económico

constituye una nueva estructura jurídica, ni la que lo concibe como una disciplina,

se oponen a nuestra definición que lo convierte en una rama del derecho.

Se puede llegar a afirmar la hipótesis de que la concentración (o la

colectivización) de los bienes de producción y la organización de la economía,

constituyen los aspectos fundamentales de la estructura o del nuevo orden

jurídico, que conllevan la creación de una disciplina -simultáneamente con un

cambio en las relaciones del derecho y la economía (cambio en la práctica o en la

ideología).

Es por eso que no rechazamos esas dos interpretaciones amplias del derecho

económico, pero nos parecen ligadas a la estrecha definición que adoptamos y

que confie al derecho económico un objetivo preciso, que constituye una rama del

derecho"157.

3.1.2.6 Gérard Farjat. Quién en su obra Droit Economique, lo define como "el

derecho de la concentración o de la colectivización de los bienes de producción y

de la organización de la economía que hacen los poderes públicos o

privados"158.

157FARJAT. Op.Cit. Págs 20 y 21.

158Ibid. Pág 18.

204

"Existe un derecho económico fuera del derecho público y del derecho privado.

Esta afirmación puede parecer revolucionaria, ya que pone en duda la

clasificación tradicional.

En efecto, tradicionalmente el estudio del derecho se ha basado en una

clasificación, heredada del derecho Romano, que diferencia el público del

privado. Esta suma división presenta no sólo un interés pedagógico, sino también

científico. En realidad, la oposición entre estas dos disciplinas no es absoluta.

Sus fronteras tampoco son inamovibles. Desde hace ya tiempo, se señaló una

interpenetración del derecho público y del derecho privado, por lo menos en el

plano de las técnicas jurídicas. (Ver R. Savatier, Derecho Privado y Derecho

Público. Dalloz 1946, Crónica 25. - J. Rivero Derecho Público y Derecho Privado,

Dalloz 1947. Crónica XVIII.- Ch. Eisenmam, Derecho Público, Derecho Privado.

Revista de Derecho Público, 1952, 903-979).

Derecho Económico, un derecho nuevo. El derecho económico sería un derecho

público como del derecho privado, por lo tanto una nueva rama del sistema

jurídico"159.

No obstante buena parte de la doctrina rechaza la hipótesis de un derecho

económico autónomo, que supera la división tradicional del derecho.

"Algunos hablan aún de "mete todo" o de "cocktail jurídico". Así se expresa por

ejemplo Ch. Del Mármol: "Tome un agitador, introduzca una medida de derecho

159MINH. Op Cit. Págs 12 y 13.

205

comercial; coloree con pigmentos de derecho social; adicione una buena dosis de

derecho fiscal y de derecho administrativo, sazone con una pizca de derecho civil;

salpimentee abundantemente con sociología y economía política; mezcle a

voluntad y sirva fresco, bautizando esta bebida jurídica con una apelación:

"derecho económico". (Derecho Comercial o Derecho Económico en la Revista

Nueva, oct. 1954, 260).

Es de anotar que lo expuesto por Farjat es hasta ahora la mejor elaboración que

hay en la doctrina con relación al concepto del derecho económico y su

reconocimiento como rama autónoma. Es por ello, que a manera de apéndice

traemos los puntos más importantes que exponen su pensamiento.

3.1.3 Autores Hispanoamericanos

3.1.3.1 Jaime Santos Briz. En su libro Derecho Económico y Derecho Civil,

afirma que no hay una concepción uniforme sobre el derecho económico y hace

una análisis de los principales autores alemanes.

En nuestro sentir, adhiere al concepto de Huber: "el moderno derecho económico

comprende el conjunto de normas que se refieren a la regulación de las

relaciones económicas, ya se hallen dichas normas en las leyes civiles generales

o en las leyes económicas específicas"160.

160SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág 40.

206

Así mismo, "el Derecho económico comprende además la moderna economía

especialmente el moderno sistema industrial; es el Derecho especial de la

economía desarrollado sobre la base de una economía altamente industrializada,

determinado en su problemática por la crisis y conflictos sobrevenidos en el

"mundo de masas" técnico y racionalizado del orden social y económico. Es el

derecho de una economía que tiene aún su raíz en el sistema de la libre

economía de mercado y de la libre competencia, pero bajo la presión de

transformaciones sociales y económicas se halla todavía en estado de discusión o

desacuerdo según los diversos sistemas político-sociales en cuanto a delimitación

entre libertad individual y vinculación colectiva"161.

Pone de presente, la influencia de lo económico en el campo del derecho, y "en

atención a esta extensión y desenvolvimiento, es unilateral todo intento de estimar

y considerar el Derecho Económico desde un determinado ámbito del Derecho.

En todo caso el aspecto de la influencia estatal en la economía no debe conducir

a descuidar el aspecto jurídico privado y de carácter originario jurídico privado del

Derecho económico"162.

A pesar de no exponer un concepto específico y ser un poco difuso; si define

características esenciales del derecho económico. Al reconocer la existencia de

éste concomitante con las transformaciones de la tecnología, de la industria,

aceptar el elemento social o de justicia distributiva y no circunscribirlo a la

161Ibid. Pág 41.

162Ibid. Pág 42.

207

intervención estatal considerando, aunque superficialmente, el orden privado

económico.

Es por esto, que muy bien podemos ubicarla dentro de las concepciones amplias

del derecho económico.

3.1.3.2 Julio H. G.Olivera. Profesor argentino, que a la óptica de Palacios Luna,

en un concepto colectivo, define el derecho económico como "sistema de normas

jurídicas que"

- En un régimen de economía dirigida (marco institucional);

- regula las actividades del mercado (objeto);

- de las empresas y otros agentes económicos (sujeto), y

- para realizar metas y objetivos de política económica (sentido)"163.

Quién reconoce al derecho económico como una nueva disciplina jurídica y

sostiene que "La novedad del derecho económico no es de las que puedan

causas sobresalto a los espíritus prudentes. Su objeto existe ya como parte de la

realidad jurídica y, aunque de modo fragmentario y disperso, también se halla

examinado en las varias ramas de la ciencia jurídica. El derecho económico

realiza ese estudio de manera unitaria y orgánica"164.

163PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pag 15.

164OLIVERA. Op.Cit. Prólogo. Pag XI y XII.

208

Es necesario aclarar que no compartimos el concepto de economía dirigida. El

dirigismo, implica una excesiva presencia del Estado, en la actividad económica,

en la regulación de los mercados, en la proliferación de controles y medidas que

entorpecen la libre disposición de los recursos productivos y su movilidad ante las

circunstancias cambiantes del mercado.

Sin embargo, reconocemos la importancia de relacionar el derecho económico, al

conjunto de reglas, que reflejan la política económica. Este criterio es valioso ya

que algunos la consideran como el elemento diferenciador y característica

esencial que permiten distinguir las normas del derecho económico, de las demás

existentes en el ordenamiento jurídico.

3.1.3.3. Manuel R. Palacios Luna. En su obra el Derecho Económico en México,

reconoce que no obstante su dificultad de incluirlo "en la vieja y polemizada

clasificación del Derecho, puede discutirse, pero no la existencia misma de sus

normas"165.

Al desentrañar sus características generales, nos presente lo que a su juicio

corresponde al fin del derecho económico "la filosofía jurídica de este nuevo

Derecho es: "ni la omnipotencia del poder económico privado, ni la omnipotencia

del poder público, sino el equilibrio de ambos para protección de los derechos de

la sociedad, hacia el establecimiento de un orden jurídico de justicia social"166.

165PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pág 24.

166Idem.

209

"El Derecho Económico pone acento en la prioridad del interés general sobre el

de los individuos; es pues, un Derecho social.

El Derecho Económico dada la naturaleza de algunos problemas sociales, va más

allá de lo puramente económico. Protege la calidad de la vida, contra la

contaminación ambiental, exige la protección internacional de los bienes

terrenales que son patrimonio mundial; interviene en la cinematografía y

telecomunicación o la vía satélite, que concierne a la educación y la cultura"167.

Incluye al derecho económico, dentro de las concepciones amplias de este "El

Derecho Económico en consecuencia, no es, ni "privativista", ni "publicista:, Si no

una reglamentación con un nuevo espíritu jurídico, De aquí que no se hable por

nosotros, al menos por ahora, de una rama autónoma del Derecho, sino de un

enfoque nuevo del Derecho"168.

Y finaliza definiendo el derecho económico de acuerdo a la materia y el fin que lo

comprenden: "Conjunto de normas jurídicas originadas en las transformaciones

tecnológicas y estructurales de la sociedad, con la finalidad de contribuir al

establecimiento de un nuevo orden jurídico. Sus normas tienden al equilibrio de

los agentes económicos, por medio de la reglamentación, ya sea por el Estado o

por los particulares. Este Derecho, con espíritu solidarista, da prioridad al interés

general sobre los intereses privados"169.

167Ibid. Pág 25.

168Idem.

169Ibid. Pág 26.

210

Es importante resaltar que al especificar al derecho económico como un nuevo

enfoque, coincide con Champaud e igualmente concuerda con este, al

establecerlo como un derecho del desarrollo económico y social.

En su concepto, destaca la prevalencia del interés general sobre el interés

privado, y a pesar de ser una noción que hemos criticado en algunos autores

franceses; de su esencia podemos decir, que en igual sentido se pronuncian

Jacquemin y Shcrans al darle un papel orientador de la actividad económica, no

sólo en el uso eficiente de los escasos recursos sino también en el cumplimiento

de la política social o justicia distributiva, a que ésta hace referencia.

3.1.3.4 Hugo Rangel Couto. En su obra El Derecho Económico, al tratar de

determinar que se entiende por este, inicia su exposición, haciendo una

reminiscencia del Estado Liberal. Destaca la importancia de la autonomía de la

voluntad privada y expresa "Si el Estado se abstuvo de intervenir en la vida

económica, si no fijó límites a las relaciones de intercambio entre los empresarios,

lógicamente prohibió también a éstos que hicieran lo mismo con sus semejantes,

es decir, que organizaran la vida económica eliminando de ella la espontaneidad

y la libertad. El Estado liberal defendía, naturalmente, el principio de la libertad

de comercio e industria, que al empezar a aplicarse en forma irrestricta por los

fuertes, acabó por eliminar dicha libertad"170.

Y a renglón seguido coincide con Farjat al reconocer la existencia de una

organización privada de la vida económica, y señala la concentración capitalista

170RANGEL COUTO. Op.Cit. Pág 27.

211

como factor de advenimiento del derecho económico. "Los legisladores de

entonces no se enfrentaban aún con la concentración capitalista que vino a

desembocar en una organización privada de la vida económica que forjaron los

empresarios poderosos y que hizo surgir la necesidad de la intervención del

Estado y con ésta la de un derecho económico que debía apoyarse en nuevos

principios.

Cuando la competencia se fue eliminando y algunas sociedades económicas

privadas alcanzaron gran poder, poder que podría definirse como la posibilidad

para una empresa o grupo de empresas combinadas de modificar por su acción

deliberada, las condiciones o los resultados económicos en los mercados de

bienes y servicios, de modo que tal cambio les produjera una ventaja económica

neta, entonces se planteó la necesidad de un derecho nuevo, porque el derecho

privado que utilizaban esas empresas en su beneficio, ya no garantizaba el

interés general y hasta amenazaba la existencia del orden público

económico"171.

"El derecho que así surge viene a ser no una nueva rama que se agrega a las

múltiples que en el derecho existían ya, sino que en realidad es un nuevo enfoque

para todo el derecho, en verdad es un derecho nuevo con nuevos principios y

animado por los propósitos que antes se señalaron"172.

171Ibid. Pág 28.

172Idem.

212

Es decir, define el derecho económico no como una nueva rama del derecho sino

como el enfoque de un nuevo orden jurídico, para lograr el desarrollo económico y

social.

Para rematar, podemos decir que en su concepto, coincide con Palacios Luna,

Champaud, y Jacquemin y Schrans. Ubicado al igual que estos dentro de los

autores que colocan al derecho económico dentro de las concepciones amplias.

3.1.3.5 Aníbal Sierralta Ríos. Plantea, la dificultad que se presenta al

determinar el concepto de cualquier rama del derecho. Ya que esto,

necesariamente genera controversias en la doctrina e igualmente limita la

discusión, descuidando aspectos esenciales de su contenido.

Antes de intentar expresar el concepto del Derecho Económico, es necesario

establecer un deslinde. Es decir, en este punto, notifica lo expuesto por los

autores al ver la necesidad de diferenciar el derecho de la economía del derecho

económico, "algunos creen que sólo basta con adjetivar el Derecho con el término

económico para llegar a esta especialidad de la ciencia jurídica; otros añaden

económico al nominativo de la rama de derecho de su preferencia y entonces se

habla de Derecho Económico de la empresa, Derecho Económico del Trabajo, del

Comercio, e incluso de Derecho Internacional Económico. Esta primera

observación es necesaria para establecer distinción entre contenido y

conceptuación. Una legislación puede contener elementos económicos pero no

es fuente de Derecho Económico; algunas ramas de la ciencia jurídica tienen

elementos económicos pero no son Derecho Económico, por ello a veces se le

213

llama Derecho de la Economía; la disciplina que esbozamos tiene normas de

naturaleza económica"173.

Al exponer el concepto nos trae dos enunciados: uno objetivo y otro subjetivo.

"Objetivamente, para nosotros, el Derecho Económico es la rama especializada

del Derecho que está conformada por el conjunto de normas y disposiciones

jurídicas que regulan el ejercicio de la actividad económica del Estado y de los

particulares, entre sí, orientada a objetivos de bienestar social. Entendido así, el

Derecho Económico es una rama cuyo tecnicismo y especialización regula y

ordena el acontecer económico de cuanto éste es determinable a la concesión de

los objetivos de la política económica, definida en un orden jurídico. No queremos

afirmar, en consecuencia, que todos los hechos o actos con acento económico

sean legislados por normas juseconómicas, sino sólo los imputables a la política

económica; es decir, aquellos mediante los cuales se intenta regular o modificar

los asuntos económicos del país. Sus normas son siempre de naturaleza

económica"174.

"Subjetivamente se puede entender como la facultad estatal de establecer los

objetivos de la política económica como presupuesto de su propio fin, así como

las reglas de conducta de sus organismos y los particulares para la política

económica e imputando a una actitud contraria dispositivos de seguridad. Se

puede concluir afirmando que es la facultad que tiene el Estado de esbozar los


174Idem.

214

objetivos mismos de la economía del país en armonía con los intereses de la

persona humana y de las instituciones sociales intermedias, tendentes a lograr el

bienestar de la nación, equilibrándolos entre sí. Es la facultad de procurar el bien

común a través del desarrollo de su economía. Parte de la realidad jurídico-

económica e intenta alcanzar una verdad-justa que armonice la verdad

económica, dada por el razonamiento económico, con la búsqueda de la justicia

dada por el Derecho"175.

Y en un esfuerzo por realizar una síntesis del concepto expresa: "entendemos por

Derecho Económico a la rama especializada que estudia el conjunto de principios

doctrinales y normas con contenido económico que regulan las relaciones

jurídicas entre particulares y de éstos con el Estado, así como los actos y

disposiciones de éste, en cuanto son atribuibles a los objetivos de la política

económica y de su eficacia"176.

Debemos destacar en su definición, necesariamente a la Política Económica. Es

decir, es el elemento diferenciador de las normas del Derecho Económico, de las

demás del ordenamiento jurídico. En este sentido coincide con Olivera quien

también subraya la importancia de ésta en la definición del Derecho Económico.

En relación con la naturaleza jurídica, a pesar de algunas reservas coincide con

Farjat al decir: "A nuestra manera de ver el Derecho Económico tiene una elevada

proporción de carácter público; sin embargo lo particular de sus normas propicia

175Ibid. Pág 204.

176Ibid. Pág 205.

215

ver predominio privatista y en algunos casos una nueva clasificación que supera

la tradicional "Summa divisionis"177.

"La presencia tanto de aspectos publicistas como privatistas hacen aún más difícil

determinar con claridad su naturaleza. La opción se daría hacia aquellos

aspectos que tienen más predominio y frecuencia, concluyendo, entonces, no por

la naturaleza structu sensu y si más bien por el poder de la mayoría. Otra

posibilidad es admitir que existe un derecho privado económico y de igual manera

un derecho público económico, con técnicas jurídicas totalmente diferentes. Así

las cosas, posiblemente es más propio, hablar de una "nova principium divisionis"

y admitir que junto a la clásica división bipartita se añade una tercera: el Derecho

Económico. Sobre ello se ha tratado en otras circunstancias, cuando se ha

querido incluir el tema del derecho social dentro de la división tradicional"178.

"En el estado del desarrollo de la ciencia jurídica, se hace difícil admitir una nueva

división, cuando la actual tiene la fuerza de los años y la pátina de los tiempos

que la hace imborrable, pero a lo mejor también nebulosa para permitir observar

las nuevas necesidades. Es evidente el número de resistencia que trae el siquiera

plantear esta nueva división de allí que a la espera de nuevos aportes hay

quienes como H. Cuadra y Witker, estiman más prudente encasillarlo como una

parte del derecho público. Pero argumentos hay para pensar en una "nova

principium divisionis", que supere a aquella que parte de Ulpiano hasta nuestros

días, pero que no puede explicar, con absoluta claridad, figuras como las de la

177Ibid. Pág 234.

178Ibid. Pág 238.

216

libre empresa dentro de un plan indicativo con objetivos de política

económica"179.

Dadas los supuestos de su explicación claramente podemos clasificar a Sierralta

Ríos, dentro de aquel grupo de autores que ubica el derecho económico en la

concepción amplia de éste.

3.1.4 Definición del autor. Es importante, antes de expresar nuestra opinión al

respecto, centrarnos en los orígenes de nuestro derecho. Es decir, nuestras

instituciones fueron adoptadas tomando como base las del derecho romano, y

desarrolladas en lo que usualmente denominamos derecho continental. Estas se

estructuran en la división máximo del derecho en público y privado, y a partir de

ella en varias subdivisiones ya conocidas por nosotros.

El planteamiento anterior, a diferencia de lo que ocurre en el derecho anglosajón,

nos lleva a la constante y continua polémica de ubicar cualquier producción del

conocimiento y elaboración de la doctrina dentro de la máxima división antes

mencionada. El haber establecido conceptualmente un límite específico a ésta,

nos lleva necesariamente a cumplir con el sagrado deber, de incluir cualquier

elaboración conceptual dentro del ámbito del derecho público y del derecho

privado.

La anterior tendencia, nos lleva a que dediquemos muchas veces un mayor

énfasis al encuadramiento, dentro de la estructura tradicional y a rechazar las

179Ibid. Pág 239 y 240.

217

nuevas elaboraciones; que al análisis de los efectos de éstas y de las nuevas

orientaciones del ordenamiento jurídico. Independientemente de lo que se pueda

pensar, el derecho económico existe, es una realidad producto de las grandes

transformaciones que ha sufrido nuestra sociedad a lo largo del presente siglo.

Su permanencia, especialmente en los países que adoptaron el modelo del

derecho continental, es ineludible y ha planteado serios interrogantes a la

máxima división del derecho; ha penetrado la estructura del orden jurídico

tradicional y en consecuencia, redimensionado el papel de este y de las

relaciones entre los poderes públicos y los poderes privados económicos y/o

agentes.

Como punto de partida, tomamos la interrelaciòn del derecho y la economía. Las

transformaciones tecnológicas y estructurales de la sociedad, nos ha llevado a

que cada vez más el derecho y la economía se entrecrucen, y que en el desarrollo

de éstos sea necesario tener en cuenta los principios fundamentales de las

ciencias antes mencionadas.

Para que se de una verdadera interrelación, será necesario que al elaborarse las

normas jurídicas, quienes intervienen en dicho proceso, deben conocer el

funcionamiento del sistema económico y satisfacer las exigencias de la eficiencia

económica y demás directrices para un adecuado uso de los escasos recursos.

Igualmente, quienes con su conocimiento fijan los objetivos de la política

económica, tendrán que reconocer que el orden jurídico satisface, unos valores

mucho más trascendentes orientados hacia el bien común.

218

Esta es la verdadera interrelación generada por la complejidad de las relaciones

sociales y económicas, y que da origen a una nueva óptica del derecho

trascendiendo su división tradicional. Bajo este supuesto, podemos definir el

derecho económico, como el conjunto de normas jurídicas que fundamentadas en

un nuevo enfoque del derecho y su interrelación con la economía, producto de la

transformación de la estructura social, regula la acción de los poderes públicos y

de los poderes privados económicos y/o agentes para el cumplimiento de los

objetivos de la política económica esbozada conjuntamente por estos, y para la

común unidad en el bienestar social de los asociados.

3.2 CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO.

El objetivo de ordenar la actividad económica, produce que las reglas del derecho

económico tengan unas características y significación propias. Podemos

destacar:

3.2.1 Movilidad. "El aumento de las leyes en cantidad ha variado también su

cualidad. Antes se creía en la obra legislativa de duración ilimitada. Así los

Códigos civiles son ya algunos centenarios; la jurisprudencia los va adaptando a

la evolución de los hechos. Actualmente, en cambio, la sucesión de coyunturas y

crisis y otras aspiraciones que surgen exigen una incesante adaptación del

Derecho económico a nuevas situaciones. Rápidamente se suceden nuevas

leyes y modificaciones de las vigentes; de ahí que el Derecho económico sea o

haya de ser "actual""180.

180SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág 44.

219

"Gérard Farjat acentúa que el carácter tan dinámico del derecho económico se

advierte en su gran movilidad. Señala que el Estado lo crea y lo cambia con

decretos, reglamentos circulares y contratos tipo. Pero también se refiere al

sector privado y afirma que los agentes económicos que lo forjan le dan también

una movilidad extrema: fusiones de empresas, cambios de forma societaria,

alteraciones en los tipos de combinación o alianza de empresas, etc. En suma,

es un derecho económico que constantemente cambia la organización de los

mercados"181.

Rangel Couto considera que con relación al "derecho económico, la serie

interminable de fluctuaciones y coyunturas económicas distintas unas de otras,

las aspiraciones que se han ensanchado en los pueblos respecto a su

desenvolvimiento económico y social y el deseo de imitar a otros que están mejor,

hace que el derecho económico tenga tal movilidad, que está en constante

"ebullición""182.

Algunos autores al referirse a la movilidad del derecho económico, no hacen uso

de este término, sino que hacen referencia al vocablo dinámico. Este lo utilizan

autores como Rangel Couto, J.Witker; a su vez el de movilidad Jacquemin y

Schrans y Farjat. Sin embargo, creemos que cualesquiera de estos que se use,

significan esencialmente lo mismo.


182Ibid. Pág 38.

220

Podemos decir, entonces que la actividad económica está en constante

transformación e igualmente las fuerzas que intervienen en el mercado. De

manera que mal podrían entenderse las reglas del derecho económico, como

rígidas y estáticas, ya que al concebirse de esta manera no permitirían que este

cumpliera con su fin último. Es decir, orientar la actividad económica y los

agentes en que ella intervienen a la eficiencia en el manejo de los escasos

recursos y a un desarrollo económico orientado hacia el bien común.

Algunos autores colocan como otra característica "la abundancia de leyes". Sin

embargo, consideramos que el carácter dinámico del derecho económico,

conlleva a ésta situación con todas las consecuencias nefastas que origina.

A nuestro juicio, debe entenderse que la abundancia de leyes, es producto de las

circunstancias cambiantes de la economía, y que a su vez la esencia y finalidad

del derecho económico persisten de manera que a pesar de su abundancia, estas

constituyen un todo armónico.

3.2.2 Instrumental. "Sus reglas de derecho se presentan en efecto como un

instrumento destinado a cumplir ciertas funciones que satisfagan a la economía.

En estas condiciones, el derecho económico se hace menos individualista y las

relaciones que rige son menos gobernadas por las intenciones subjetivas de las

partes que por la situación económica objetiva en que consiste.

Esta naturaleza instrumentalista del derecho económico responde a la

interdependencia del Derecho y de la economía y expresa la necesidad de

221

adaptar las respuestas jurídicas para que verdaderamente sean solución a los

problemas económicos y de evitar que el cálculo económico preciso sólo venga a

desembocar en una ley inaplicable por antijurídica"183.

Es decir "sus normas disciplinan la conducta del Estado en el ámbito del sistema

económico. No posee vida autónoma, si no existe una política económica a

elaborar y ejecutar"184.

Las normas del derecho económico considerados en sí mismos no tienen ningún

valor. Ellas siempre deben servir a la consecución de determinados fines, y en

ésta dirección surge otra característica que le da al derecho económico una

orientación finalista.

"Persigue objetivos macrojurídicos que apuntan al equilibrio económico y a una

mejor distribución de la riqueza generada por la sociedad en su conjunto. Su

finalidad protectora de los sectores débiles del cuerpo social se hace relevante

en las normas que regulan el consumo, salvaguardando los intereses básicos de

la mayoría de ciudadanos que de otro modo se verían en gran desventaja ante el

poder de los agentes distribuidores y comerciantes"185.

3.2.3 Complejo. "La complejidad de la política económica regulada por el

derecho económico, afecta a la naturaleza de este orden normativo diferenciado.

183Ibid. Pág 40.

184WITKER. Op.Cit. Pág 38.

185Idem.

222

El carácter de derecho público le confiere su calidad orgánica, jerarquizada y

sancionadora de conductas económicas ilícitas que atentan contra la convivencia

social sana y el orden público económico. Su composición colinda con otras

ramas del derecho, mercantil y en especial administrativo, y lo torna difuso

complicando su encuadre metodológico. Además, sus categorías convergen en la

ciencia económica y en el derecho público, lo cual lo vuelve impermeable a un

tratamiento formalista tan caro para el abogado tradicional"186.

Para Santos Briz el derecho económico "da lugar en algunos sectores de la

economía a leyes complicadas desde el punto de vista de su preparación técnico

jurídica. Para esta legislación se necesitan especialistas que han de dar su

consejo sobre cómo y en qué manera se ha de intervenir. Por esto en casi todos

los Estados los Gobiernos han establecido Juntas consultivas científicas. Aparte

de ello son necesarios para la elaboración de los proyectos de ley especialistas y

técnicos, tanto en los Cuerpos legislativos como en el Gobierno"187.

Es claro, que para cumplir los objetivos del derecho económico, se necesitan

profundos conocimientos tanto de las ciencias jurídicas como económicos. Es de

resaltar que en este punto los autores coinciden con Sierralta Ríos y Jacquemin y

Schrans.

3.2.4 Concreto o Específico. "Toda reglamentación de Derecho Económico

tiene un carácter específico. Sobre esta característica Farjat explica que aún

186Ibid. pág 39.

187SANTOS BRIZ. Op.Cit. Pág.

223

cuando todo el Derecho es específico, principalmente el Derecho Privado, que

parte de considerar a la persona jurídica en un plano de igualdad, y desde un

punto de vista abstracto o general; en el caso del Derecho Económico toma en

consideración la naturaleza concreta de la actividad económica del agente"188.

"Las normas legales son generalmente de carácter abstracto y general; sin

embargo, en el Derecho Económico el legislador utiliza regulaciones particulares

con mucha frecuencia o medidas administrativas revestidas de forma de ley. La

tendencia a la concreción, detalle y tipificación se observa especialmente en los

ordenamientos económicos de cada una de las ramas de la economía"189.

3.2.5 Humanista. En su especial óptica los autores mexicanos y particularmente

Palacios Luna expresa: "Así se le considera porque el principio en que descansa

es darle prioridad al interés colectivo sobre el interés individual. Dicho principio,

aparece en nuestro Derecho desde la Constitución de 1917 y se proyecta en las

leyes reglamentarias, como ya lo hemos afirmado. Podría decirse que todas las

ramas del Derecho tienen un contenido humanista porque ven por el bien y el

orden público. Es inexacto, pues el Derecho privado, específicamente, tiene la

finalidad principal de proteger los derechos de propiedad privada y de libertad de

contratación. Es decir, protege determinados intereses. Sin embargo, ni el

derecho civil, ni el mercantil, bases del orden jurídico del liberalismo, pudieron

con sus normas, resolver el problema social. Fue necesario que los trabajadores

lucharan y obtuvieran leyes que los protegieran contra abusos e injusticias

188PALACIOS LUNA, Op.Cit. Pag 31.

189SANTOS BRIZ. Op.Cit. pág 46.

224

patronales, creando, esas leyes, la seguridad jurídica para las grandes masas de

asalariados, llamadas justamente, garantías sociales"190.

Es decir, "Al surgir del intervencionismo estatal arbitrando conductas económicas

con fines de equilibrio social entre los grupos humanos, su principal preocupación

es el hombre mismo, merecedor de una vida digna y de que su búsqueda de

progreso individual y social se dé en condiciones sociales y políticas

potencialmente iguales, ante los demás sujetos que integran esa sociedad"191.

"La idea primordial de garantizar sólo las libertades políticas del ciudadano,

redujo el papel y los impulsos del Estado, los que se vieron ensanchados cuando

se pensó que el Estado podría impulsar el desenvolvimiento económico y social

combatiendo las fluctuaciones y aliviando los desequilibrios sectoriales y

regionales con instituciones regidas por normas de derecho económico.

Como un reflejo del sistema económico, político y social, las instituciones jurídicas

han cambiado con él. No ha sido, sin embargo, un reflejo pasivo, puesto que el

Derecho fue también un factor activo en la evolución.

Lo que ocurrió fue que el liberalismo y el individualismo retrocedieron ante el

interés general económico y social, acentuándose el papel humanista del

Derecho.

190PALACIOS LUNA. Op.Cit. Pág 27.

191WITKER. Op.Cit. Pág 38.

225

Si hay ramas del Derecho que podrían ser consideradas como derecho de grupo

o de clase, el derecho económico está a salvo de esto, pues busca precisamente

para todos, la eficacia y la justicia social, es decir, es cabalmente humanista"192.

3.3 EL DERECHO ECONOMICO Y EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO.

Podemos decir, no obstante, la cercanía y relación que tienen ambos conceptos,

que el derecho económico no puede ser definido como el derecho del orden

público. Algunos autores como Díaz Muller lo explican en ese sentido. "Derecho

económico es aquella disciplina autónoma que estudia las relaciones sociales a

partir del concepto de orden público económico"193.

No estamos de acuerdo con Raúl Santa María de la U, al expresar: "cuando no

se concibe claramente la conciliación de objetivos del orden público económico y

los objetivos del Derecho se llega a la distinción del Derecho Económico". Error

craso en que incurre el tratadista, basta remitirnos a los primeros acápites de éste

capítulo, en los que al determinar el concepto del derecho económico, se tiene en

cuenta aspectos sustanciales del derecho y la economía y no solamente el

concepto de orden público económico.

Acerca de lo anterior, podemos afirmar el carácter instrumental o de medio que

por su misma definición tiene el orden público económico. Es decir, debe

entenderse la palabra orden, como la recta disposición de los medios hacia un fin.


193DIAZ MULLER. Op.Cit. Pag 17.

226

Por tanto, la finalidad la pone el derecho económico y el orden público económico

es el instrumento que nos da las condiciones mínimas para que el derecho

económico con todo su andamiaje cumpla con sus objetivos y fines.

"En el sentido amplio, se puede llamar orden público económico al conjunto de

medidas que toman los poderes públicos, y tienden a organizar las relaciones

económicas. Al orden público económico le opondremos el orden privado

económico y este "orden mixto" que es la economía concertada. Contiene tanto

medidas de incitación como autoritarias"194.

Para Farjat, la noción del orden público económico, no corresponde a la del orden

público clásico del derecho civil. Esta es una noción de excepción mientras que

la libertad contractual es la regla y añade: "el orden público económico ya no es

una noción de excepción, sino un instrumento técnico de una legislación

diversificada concurrente con el derecho civil clásico. Es una noción funcional.

La naturaleza del mandato cambió. A la prohibición reemplazaron una gran

diversidad de técnicas de intervención. 1o. La noción funcional. -Ya no se puede

definir el orden público económico tomando como referencia los principios

fundamentales que gobiernan la sociedad. Ya no es una noción de excepción por

el contrario, constituye la calificación normal de las nuevas legislaciones"195.

A su vez divide las normas del orden público económico en dos categorías "1. El

orden público económico de dirección "que se propone colaborar para cierta

organización de la economía nacional eliminando de los contratos privados todo

194FARJAT. Op.Cit. Pag 49.195Ibid. Pag 50.

227

lo que podría contrariar a esta dirección" (J.Carbonnier). En esta categoría caben

las disposiciones autoritarias que se refieren a la moneda, al encuadre del

crédito, al manejo de territorio, a la reglamentación, económica de la competencia,

la reglamentación de los precios, la organización de los transportes"196.

"2. El orden público económico de protección se compone de todas las medidas

que tienden a proteger al contratante y que modifican las relaciones contractuales

de las partes al conceder un derecho a uno de ellos. Son medidas de protección

porque benefician a uno de los contratantes; el protegido se beneficia con un

derecho de origen legal. También pueden considerarse de naturaleza económica

por dos razones: a.) Primero, porque dependen de la política económica de

conjunto de los poderes públicos.

Por este lado, se plantea la reglamentación de salarios, la distribución de los

ingresos de la misma forma como se plantea la política monetaria o la de crédito

en una perspectiva económica. Esto depende de la planificación; la organización

económica forma un todo del cual estas hacen parte importante. Hasta las

legislaciones de protección de arrendatarios salen de una escogencia económica

de los poderes públicos. La reglamentación de Baux para uso de habitación

puede haber sido causada por una crisis de mercado (para oferta), pero también

puede haberse establecido en función de una política económica global:

constituye una ventaja concedida a los asalariados y que permite evitar un

aumento de salarios.

196Idem.

228

Así, favorece las inversiones industriales o una producción a menor costo. Hay

numerosas disposiciones de protección que orientan a favorecer la inversión de

particulares (protección de accionista, de los suscriptores de apartamentos, etc...).

Pero las medidas de protección no sólo tienen fines económicos.

b) La mayoría de las medidas de protección surgieron en los sectores de actividad

contractual en donde existe un desequilibrio económico entre las partes. Una

parte dispone de cierto poder en el mercado que le permiten establecer

unilateralmente las condiciones del contrato. Esta situación se presenta en los

contratos de adhesión. El orden público económico de protección se opone, en

esta perspectiva, al orden público de dirección. Efectivamente, se relaciona con

medidas de protección contra contratos todo poderosos. Así se explica el

desarrollo de la obligación de informar que busca constituir "una especie de

derecho común de los contratos de adhesión" para que la parte afectada "se

informe y esté en capacidad de defenderse" (J.Leaute)"197.

Al orden público económico, se le contrapone el orden privado económico y como

consecuencia del proceso de concentración surgen las nociones de orden y

poderes privados económicos.

Es decir, "todas las formas de concentración, a partir de cierto grado de poder

económico, tienen como resultado el crear un poder sobre las estructuras

jurídicas privadas; sobre una persona jurídica autónoma (pero económicamente

relacionada con un centro de decisión que le impone parcial o totalmente su


229

conducta), o sobre un contrato (el contrato individual sometido al contrato tipo o a

una directiva de un organismo profesional).

El análisis de la concentración nos ha mostrado efectivamente que la fuente del

poder podría ser o económica -la posición dominante de una firma- o jurídica -la

alianza que suma los átomos de poderes económicos. Anotaremos que la base

de poder privado económico puede ser exclusivamente económica: un cierto

poder de mercado, la calificación jurídica puede resultar de una apreciación

económica.

"A los ojos de la economía, es monopolista toda persona natural o jurídica que

compre o venda un bien en cantidad tan elevada que pueda actuar sobre el precio

de este bien..." (F.-A. Samuelson, La economía, t.i).

Se puede considerar que exista un orden privado económico cuando, en un sector

económico dado, el conjunto de la actividad contractual está sometido a un centro

de decisión único privado. Se trata pura y simplemente de la transposición en

derecho privado del dirigismo público. E igualmente la expresión dirigismo

privado es a veces usada en doctrina"198.

Concluyendo que el reconocimiento por el derecho de estos poderes privados,

económicos, han hecho que se modifiquen las estructuras jurídicas de este;

especialmente en dos aspectos: "La primera manifestación de los poderes

privados económicos fue inicialmente analizada bajo una perspectiva micro-

198Ibid. Pag 357.

230

económica: el contrato de adhesión. Es normalmente al interior del contrato,

átomo del sistema jurídico clásico, que primeramente se percibió la herejía.

En la época actual, debido al desarrollo del fenómeno, las estructuras jurídicas

son modificadas en el plano macro-económico. El asunto de las relaciones entre

el poder del Estado y los poderes económicos privados se convierte en algo

decisivo. En lo concerniente a la "instancia" específicamente jurídica, estas

relaciones pueden ser de autoridad o de acuerdo (el asunto de la influencia de los

poderes económicos privados sobre los poderes públicos corresponde a la

ciencia política). El marco de las relaciones de autoridad es el de la

reglamentación económica de la concurrencia (las legislaciones antitrust). El

marco de las relaciones de acuerdo es el de la economía concertada.

Verificaremos esto, examinando la intervención del Estado y, sobre todo, las

relaciones entre la concentración y dicha intervención. Si nos limitamos a las

relaciones de derecho privado de los poderes económicos privados constatamos

un reconocimiento parcial de su especificidad.

- En el interior mismo de las estructuras socias de los poderes privados, cuando

el derecho reconoce la dualidad de los accionistas, los lazos de dependencia

entre sociedades.

- En las relaciones de los poderes privados con sus socios comerciales,

cuando el derecho hace producir algún efecto a la dependencia económica.

- En las relaciones con sus concurrentes, cuando el derecho prohibe

manifestaciones de dirigismo privado.

231

- En las relaciones con sus acreedores, cuando son substraídas al derecho

común de los procedimientos colectivos las empresas de interés regional o

nacional"199.

Una segunda manifestación es la relación de estos poderes privados con sus

clientes: el derecho del consumo. "La mutación jurídica refleja una mutación

económica. En el ámbito de lo económico constatamos un fracaso de la ley de la

oferta y la demanda en los sectores muy concentrados. Es primeramente el

fenómeno de la "filial invertida" descrita por Galbraith. Ya no es el mercado el

que orienta a la producción, sino a la inversa: "manipulaciones" de los

productores, publicidad, posición de monopolio hacen del consumidor un "sujeto".

Es en segundo lugar el hecho de que los abusos de poder ya no son o son mal

castigados por la concurrencia. Los consumidores y usuarios quedan totalmente

impotentes cuando todas las firmas que ofrecen tal producto o servicio adoptan

las mismas prácticas (cláusulas penales abusivas en materia de leasing,

restricciones de la garantía, etc).

El derecho no podía dejar de registrar la mutación económica. Aún si el

"consumismo" y los antagonismos productor/consumidor no tienen la vigencia que

se les asigna, era necesario reprimir los abusos de poder en interés de todos los

socios. La multiplicación de incriminaciones penales (ver más abajo Derecho de

la concurrencia) traduce bien la elevación de los intereses particulares del

consumo a nivel de interés general. Pero, sobre todo, los juristas deben constatar

los impases del derecho liberal en lo concerniente al procedimiento. El perjuicio

199Ibid. Pág. 359.

232

sufrido por el consumidor es en general demasiado pequeño para justificar una

acción de la justicia, en tanto que el perjuicio sufrido por la masa de los

consumidores puede ser considerable. Si se intenta alguna acción, su éxito sólo

tiene un impacto pequeño para la firma grande. Es interesante que la autonomía

del derecho del consumo se manifieste, casi desde su nacimiento, a nivel del

procedimiento. Todas las sociedades industriales han adoptado modos originales

de dirimir los conflictos: reconocimiento del derecho de actuar de las

asociaciones, class-actions del derecho anglosajón, extensión del rol del

ombudsmanm, control administrativo... El consumo de masa, consecuencia de la

concentración en las funciones económicas de la producción y de la distribución

de productos, trae como consecuencia modos colectivos de arreglo o una

"publicación" del derecho privado: un contra-poder o un control público de los

poderes económicos privados"200.

Es importante, resaltar que Farjat distingue tres clases de orden público; el orden

público clásico del que ya hicimos referencia; el orden público neoliberal y el

orden público dirigista.

El orden público neo-liberal "no se propone la destrucción del mercado y de la

libertad contractual, sino su corrección. Concurrencia y libertad contractual se

mantienen, pero en un marco imperativo establecido, que tiende particularmente a

eliminar ciertas prácticas, y más especialmente las prácticas contractuales del

dirigismo privado. Se trata del conjunto de medidas que tienden "a la

conservación y el restablecimiento de la libre concurrencia": prohibición de las

200Ibid. Págs 360 y 361.

233

malas alianzas, de las prácticas restrictivas de la concurrencia, de los precios

impuestos. Notaremos que este orden público neo-liberal está muy cerca del

liberalismo clásico. Estamos aún en presencia de un Estado policía que

simplemente ha ampliado sus funciones a la organización económica, porque han

aparecido poderes privados económicos y en consecuencia abusos de poder"201.

Mientras que "con el orden público económico dirigista, "el juego está echo". El

dirigismo impone a las partes contratantes un contrato más o menos elaborado, o

incluso impone que se haga el contrato. Si se trata, por ejemplo, de proteger a

una categoría contractual, los poderes públicos determinan más o menos

completamente el contenido del contrato -porcentaje de la prestación, duración

del contrato, algunas prerrogativas de las partes. A partir de un cierto grado de

dirección, se hablará de estatutos (en derecho del trabajo, por ejemplo). La

determinación de los precios, el estatuto de los arrendamientos rurales, y más a

menudo, una buena parte de la legislación, de los arrendamientos, de los

transportes, del crédito, de los intercambios con el exterior, dependen

particularmente del dirigismo. Este ya no confía en el mercado y la libertad

contractual pero, a parte de esa desconfianza respecto al liberalismo, no expresa

ninguna ideología positiva definida. Puede servir a políticas diferentes. Aparece

con la escasez en todas las sociedades (económica de guerra o de crisis)"202.

Es de anotar que las técnicas o medios del orden público neo-liberal y del orden

público dirigista no son excluyentes. Es decir, en un mundo cambiante, donde la

201Ibid. Pág 376.

202Ibid. Pág 377.

234

política económica del Estado puede modificarse con el cambio de gobierno,

vemos fácilmente como podemos pasar de un orden público neo-liberal a uno

dirigista o viceversa, ya sea por las necesidades del mercado o por las

incongruencias en las decisiones tomadas por los centros de poder.

3.4 CATEGORIAS DEL DERECHO ECONOMICO.

El análisis hasta el momento realizado, nos da una lógica y clara conclusión: el

derecho económico es uno solo. No obstante; a lo largo de nuestro hemisferio en

sus orígenes y desarrollo se ha presentado de manera distinta, dando así a que la

doctrina distinga tres categorías del derecho económico. O como bien podríamos

llamar nosotros, tres estadios del derecho a saber:

1. Derecho Económico de los países industrializados

2. Derecho Económico de los países socialistas.

3. Derecho Económico de los países en vías de desarrollo.

3.4.1 Derecho Económico de los países industrializados. Al surgimiento del

derecho económico en los países industrializados, le podemos aplicar los

conceptos enunciados en el capítulo II de esta obra. Es decir, es un derecho de

guerra y de crisis igualmente. Posteriormente marca la intervención del Estado en

la economía y no se limita a ésta, "sino que también comprende la "organización

de la economía" que hacen los poderes económicos privados y el derecho de la

concentración"203.

203Ibid. Pág 6.

235

El derecho económico es una nueva realidad jurídica de las sociedades

industriales; da coherencia a nuevos fenómenos jurídicos, de manera que "la

esencia del derecho económico de las economías capitalistas: la concentración y

la competencia"204.

3.4.2 El Derecho Económico de los países socialistas. No obstante, la caída

del muro de Berlín, es importante hacer el análisis histórico de las economías

socialistas; ya que su influencia en la organización de la economía y el Estado,

fueron objeto de grandes controversias a lo largo de este siglo.

La manera como éste se plantea, es esencialmente distinta a la que se da en los

países de economía privada.

Farjat considera, que en estos países se puede plantear que el derecho

económico se exige como una disciplina autónoma, aún cuando no se codifique.

"El derecho económico socialista es el derecho de la propiedad colectiva de los

medios de producción y organización económica"205.

Advierte como consecuencia de lo anterior, que se da una economía pública o

administrativa para toda actividad de producción. Las unidades de producción

son propiedad del Estado, y sus actividades de intercambio los ordena la

204Ibid. Pág 7.

205Ibid. Pág 15.

236

administración. El Estado en su relación con la producción no es más que una

gran empresa.

"Las unidades de producción estatales se beneficiaban de cierta autonomía

jurídica, autonomía que se ha ido ampliando en los últimos años. El resultado es

que el análisis de su propia situación, de la situación entre ellas, y de las

relaciones entre ellas y la dirección central se planteen en términos jurídicos. Así,

en un plano formal, el derecho económico socialista está a mitad de camino entre

un sistema administrativo y un sistema jurídico privado. Y coexisten con ramas

del derecho clásico, sobre todo con el derecho civil que sigue gobernando las

relaciones patrimoniales de los particulares (incluyendo las "relaciones de

consumo" con las empresas nacionales) y el derecho de trabajo"206.

Para Jacquemin y Schrans "Es evidente que, para las economías de tipo

socialista, el asunto del derecho económico se plantea de forma muy diferente a

como lo hace en las economías de mercado. En los países socialistas, "todo el

poder económico está en manos del poder político... la economía dirige las otras

actividades". Así, la naturaleza de una economía de mandato se caracteriza por

el hecho de que la distribución de los recursos no está determinada por los

agentes privados, sino por una autoridad central. Los sistemas económicos

pueden diferir según dos tipos de criterios: el grado de centralización o de

descentralización en la determinación de las necesidades (sistema de referencia)

y el grado de centralización o descentralización en la puesta en marcha de los

medios de que dispone esta colectividad (sistema de organización).

206Ibid. Pág 16.

237

Las instituciones jurídicas (propiedad de bienes y de factores, estatus de la

moneda o del crédito) serán evidentemente diferentes, según la influencia del

Estado en el sistema de referencia y según la extensión de sus intervenciones en

la organización económica. Por lo tanto, es incómodo comparar los derechos

económicos de sistemas diferentes.

En el marco de esta obra, subrayamos simplemente que el papel de la regla de

derecho en el seno de la economía se ha revelado muy importante en los países

socialistas.

En efecto, el derecho es un elemento activo de gestión de la económica nacional.

Por otra parte ejerce su acción por medio de reglas generales y obligatorias, por

otra parte, se asegura la aplicación de esas reglas generales con ordenanzas,

prohibiciones concretas y con contratos que las empresas están obligadas a

formar para ejecutar el plan.

Es decir, que la legislación relativa a la actividad económica es extremadamente

voluntariosa. Sin embargo, no hay unanimidad para declarar que esta legislación

forma una rama autónoma del derecho, bajo el vocablo "derecho económico""207.

Y establecen que según lo organice el legislador, en los países socialistas y de

acuerdo con la doctrina se presentan tres corrientes al respecto:

207JACQUEMIN. Op.Cit. Pág 82.

238

"Para unos, las reglas referentes a la organización y actividad económicas son un

elemento constitutivo del derecho civil y del derecho administrativo: no

constituyen una rama autónoma del derecho. Esta tesis triunfó oficialmente en la

URSS.

Para otros, hay un "derecho económico" autónomo que rige únicamente la esfera

de las relaciones jurídicas referentes a los bienes.

Para un tercer grupo, el "derecho económico" rige, además, las relaciones que

surgen durante el proceso de gestión económica, entre esas organizaciones y sus

órganos superiores. Se traduciría en una sustracción del derecho civil por un

lado, al derecho administrativo por el otro"208.

Es importante anotar, que algunos países optaron por la vía de expedir códigos

de Derecho Económico, en especial la República Democrática Alemana y

Checoslovaquia.

En el caso de Checoslovaquia, dado que las relaciones de mercado fueron

necesariamente afectadas por las nuevos prescripciones jurídicas y

administrativas, con motivo de asignaciones de materias primas o fijaciones de

precios, etc., circunstancias que también se dieran en los países socialistas; dio

lugar al nacimiento de una reglamentación específica, de los llamados "contratos

económicos". Reglamentación que sucesivamente, abarcó de manera más global,

208Ibid. Pág 84.

239

las disposiciones que regirían las obligaciones existentes entre las

organizaciones socialistas.

"Las relaciones de mercado existentes tanto en el interior del sector socialista de

Estado (es decir, entre las diversas organizaciones económicas del Estado) como

entre las organizaciones del Estado y las cooperativas, cesaron de evolucionar

espontáneamente y fueron progresivamente determinadas y coordinadas por la

dirección central a nivel de toda la comunidad operante. Los órganos de

dirección económica ejercieron una influencia activa sobre la evolución de la

economía nacional. Las formas jurídicas de las relaciones de mercado existentes

entre las empresas socialistas debieron asentarse en el reconocimiento de la

propiedad colectiva de los medios de producción y de una dirección planificada

central de la economía.

El Código Civil de 1950, que derogó el Código de Comercio de 1863 reglamentó

ciertas instituciones jurídicas fundamentales concernientes aún a las relaciones

económicas de las organizaciones socialistas, involucrando desde este punto de

vista sobre todo una reglamentación general de la propiedad socialista, tanto en

su forma estatizada como cooperativa.

Se partió del principio según el cual las disposiciones de Código Civil son

generalmente aplicables y serán en consecuencia aplicadas también a la esfera

de las relaciones económicas, en ausencia de una reglamentación especial"209.

209REVISTA DE DERECHO ECONOMICO. Artículo. El Derecho Económico en la República Socialista.Oyarzún Gallegos, Rubén. Año IX. Números 33 y 34. Universidad de Chile, Pág 13.

240

De manera que ésta legislación de carácter excepcional se convirtió con la

proliferación de normas, en la regla general que llevó a la necesidad de la

expedición de un código económico.

Es así, que la reglamentación contenida en el Código de Derecho Económico "se

refiere a las relaciones originadas por la dirección económica centralizada y a las

que derivan de las actividades económicas de las organizaciones socialistas (art.

1o. del Código Económico). Efectivamente, de acuerdo con su artículo 1o., El

Código Económico rige:

1. La dirección conforme al Plan, de la economía nacional y de la propiedad

social socialista;

2. La organización de las actividades económicas, la existencia de las

organizaciones socialistas y la gestión económica que ellas ejercen;

3. La cooperación entre las organizaciones socialistas y su responsabilidad

pecuniaria por contravención de los deberes previstos; y;

4. Las relaciones entre las organizaciones socialistas en materia de pagos y de

créditos.

En consecuencia, no constituyen objeto de la reglamentación contenida en el

Código Económico todas las relaciones económicas regidas por el Derecho, sino

solamente cierta parte de esas relaciones, a saber las relaciones económicas que

se originan durante el proceso de producción y de circulación dirigidos a nivel

colectivo.

241

Por esta razón no sólo la disposición positiva del artículo primero es importante

para la definición del objeto de la reglamentación contenida con el Código

Económico, sino también la delimitación negativa dada por el contenido de los

Códigos conexos, principalmente por el Código del Trabajo, el Código Civil y la

Ley sobre las relaciones jurídicas en materia de comercio internacional. Esos

Códigos reglamentan igualmente ciertos aspectos de las relaciones sociales que

están en conexión estrecha con las relaciones económicas"210.

Este código constituye, la normatividad principal en materia económica, y lo

podemos ubicar dentro del tercer grupo que Jacquemin y Schrans señalan, en

donde el legislador expide unas normas de derecho económico que determinan

las relaciones de los órganos de la dirección económica y de las organizaciones

socialistas.

Sin embargo, no podemos circunscribir, la noción de derecho económico a la de

Código Económico. La noción es mucho más amplia, ya que se puede dar la

expedición de otras normas que reglamenten relaciones sociales que contengan

dicha noción y se relacionen con actos de dirección de la economía de las

organizaciones socialistas.

3.4.3 El Derecho Económico en los países en vías de Desarrollo. En este

punto y más como una cuestión de carácter anecdótico, es importante citar que

los autores mexicanos -cuando hacemos referencia a éstos hablamos de Rangel

Couto, Palacios Luna, Jorge Witker- consideran que México es precursor del

Derecho Económico.


242

"En los debates del Congreso, quedó evidenciado que los reformadores

rechazaban al liberalismo ochocentista y fincaban el nuevo Derecho en las raíces

y necesidades del pueblo, y no en teorías jurídicas provenientes de otras

latitudes. Pero todo Derecho exige, para alcanzar sus finalidades, autoridades

que no le violen o le soslayen, sino que le cumplan y ése ha sido uno de los

grandes problemas nacionales, el incumplimiento de la ley, en diferentes esferas,

tanto por gobernantes como por gobernados.

Así se instituyó, constitucionalmente, el nuevo espíritu del Derecho en México,

que, reformado o adicionado después, constituye el cuerpo del Derecho

Económico mexicano, alcanzado antes de que así se le denominara en las

doctrinas jurídicas europeas, y con un contenido y una finalidad no sólo

económica, sino social"211.

Considera que éste surgió como un derecho de guerra en los países

industrializados y como tal en este país sus principios ya se habían consagrado

en la Constitución de 1917.

"Esta es la razón de que coloquemos en el orden de aparición del Derecho

Económico, primero a México, que doctrinaria, filosófica y jurídicamente, como

ya lo hemos dicho, por las diversas exposiciones de los Constituyentes de 57 y de

17, advirtieron la necesidad de resolver los problemas macro-económicos del

país"212.

211PALACIOS LUNA. Op.Cit. Págs 49 y 50.

212Ibid. Pág 53.

243

Igualmente, señalan que dado el nivel de subdesarrollo de estos países, no solo

sirve como instrumento el derecho, y plantean que es necesario que este se valga

de otros entre ellos la ciencia económica.

"En general, las repúblicas latinoamericanas copiaron de los E.U.A, o de Francia,

el modelo del Estado liberal surgido de la respectiva revolución de cada uno de

estos dos países; sin embargo, diversos factores y entre ellos las repercusiones

de la crisis económica de 1929, obligaron a muchas de ellas a reforzar su

incipiente intervencionismo de Estado en la economía, iniciando lo que México

con la primera revolución social de siglo XX, había forjado vigorosamente desde

el año de 1917.

Fue así como -dice Eduardo J. White- en forma desorganizada, asistemática y

hasta contradictoria, fueron originándose gradualmente los principales elementos

del derecho económico latinoamericano muy significativos dentro del Tercer

Mundo"213.

Autores como Farjat, al reconocer que el derecho económico es una realidad

jurídica que se encuentra en todas las sociedades industriales contemporáneas y

en la mayoría que aspiran a serlo; resalta que son estos el derecho económico se

conoce como el derecho del desarrollo que conlleva necesariamente sus propias

particularidades.

213RANGEL COUTO. Op.Cit. Págs 66 y 67.

244

Díaz Muller, considera que hacia los años 30 y siguientes, en ésta época, "el

Estado asume la responsabilidad de la industrialización incipiente. "Entonces, en

la intervención económica del Estado, influenciado por el keynesianismo

imperante, es donde se cruzan los caminos de la industrialización fácil, que

permitió, en sus inicios, la alianza entre los sectores industriales y el Estado". La

economía latinoamericana es, por esta época, fundamentalmente primario-

exportadora, con pretensiones de modernización industrial en aquellos países del

mayor avance en su desarrollo económico y político, como es el caso de Brasil,

Argentina, Chile. Centro América, por aquel entonces, vive aún la época del

caudillismo militar con control de "enclave colonial" del sistema productivo.

El derecho económico aparece entonces como un contenido de reglas destinadas

a poner en ejecución las políticas de desarrollo"214.

Considera que tres son los modelos de evolución del estado y del derecho

económico:

- El estado populista.

- El estado Desarrollista

- El modelo de Seguridad Nacional

- El modelo Neoliberal

214DIAZ MULLER. Op.Cit. Págs 8 y 9.

245

- El modelo Populista: "Aparece en la década de los treinta en América Latina.

Como afirmábamos, se vincula al proceso de industrialización "fácil", a los inicios

de la sustitución de importaciones y a la intervención económica del Estado.

Trae consigo todo un proyecto de modernización económica y política. La

irrupción de las capas medias y la creciente intensidad del proceso de

urbanización acarrea mutaciones considerables en las visiones de la sociedad.

La aparición de una burocracia dependiente del aparato del Estado le otorga una

base social de importancia al proyecto populista, árbitro del conflicto social.

El Estado aparece como el garante del bienestar de todos. El Estado de

bienestar (Welfare-State) se vincula al proyecto del "New Deal" en los Estados

Unidos, y a la política de la Buena Vecindad en las relaciones hemisféricas.

El populismo, en su afán globalizante, integrista, dio paso a la "economía mixta"

que generó un tipo de derecho económico regulador e intervencionista"215.

- El modelo desarrollista. "El modelo desarrollista corre desde la creación de la

Comisión Económica para América Latina (CEPAL, Santiago, 1948) hasta el inicio

de los gobiernos militares de seguridad nacional en la década de los setenta. El

desarrollismo representó una continuidad refinada del populismo, con

profundización de la intervención económica, y un respeto mayor por los

regímenes democráticos. El fortalecimiento del sector público de la economía, la

formulación de políticas agrarias y tributarias, la redistribución del ingreso, la

215Ibid. Págs 20, 21 y 22.

246

participación en los procesos de integración, significó un intento por cobrar, si

alguna vez se tuvo, el control nacional del Estado y su política económica.

Se produce una "triple alianza" entre el nacionalismo económico, la democracia

política, y el Estado de bienestar, en los marcos del Estado dependiente"216.

- Modelo de Seguridad Nacional. Dentro del esquema de Díaz Muller,

consideramos que los regímenes dictatoriales no contribuyen en nada a la

formación del derecho económico en Latinoamérica. No obstante la arbitrariedad

que implican dichos regímenes, creemos que ellos simplemente acentuarán el

modelo de desarrollo propuesto por la CEPAL. Es necesario aclarar que no todos

los países de América Latina estuvieron bajo el dominio de militares, lo que hace

un poco más arbitraria ésta última clasificación de Díaz Muller.

- El modelo Neoliberal. Los cuales adopta y procede a atemperarlos de

conformidad a las nuevas realidades de los fenómenos políticos y económicos de

nuestro siglo.

Sus principales exponentes son Friedrich Hayek, y Milton Friedman y representan

una reacción contra el excesivo intervencionismo estatal. Presentando la

necesidad de dar una mayor movilidad a los recursos productivos y

preponderancia a la empresa privada.

216Ibid. Pág 22.

247

Consideran que es necesario dejar a un lado los controles directos, para que los

mecanismos de mercado asignen recursos de manera más eficiente.

Es por ello, que es necesario eliminar los obstáculos para ingresar al mercado y

permitir una mayor competencia, todo lo cual redunda en beneficio del

consumidor.

Plantea la necesidad de reformar la política comercial orientado la economía

hacia el exterior para lograr de ésta manera un mayor crecimiento. Siendo

necesario implementarla con la liberalización financiera, y una reforma radical de

los mercados de capital y trabajo.

Este modelo se aplicó por primera vez en Chile, a partir del gobierno de Pinochet,

con excelentes resultados que muestran hoy en día al país Austral como

poseedor de una de las economías más fuertes y sanas a nivel Latinoamericano.

En la actualidad y a partir de los 90s, países como Colombia, Perú, Argentina,

etc., han venido aplicando este modelo, no todos con el mismo resultado, pero

quedando manifiesto que la mayoría de países Latinoamericanos lo han

adoptado con todas las consecuencias que ello implica.

Podemos concluir que lo social es un elemento importante en el surgimiento del

derecho económico de acuerdo a lo anteriormente citado. Este se presenta, como

un derecho producto de los intereses de los sectores débiles de la sociedad.

Trata de hacer efectiva la justicia distributiva y se presenta como un elemento

248

humanizador de las relaciones económicas, dando a este derecho la tarea

primordial de hacer de los cambios sociales una realidad por la vía pacífica.

Es de anotar, que también caracteriza a este derecho económico de los países

latinoamericanos la patente necesidad de la integración, no obstante no haberse

cristalizado en la práctica, salvo casos recientes como el G-3 y Mercosur.

"El derecho económico latinoamericano no aparece impulsado por los procesos

de integración regional. En efecto, desde el Tratado de Montevideo, que crea la

Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC, 1960), hoy reemplazada

por la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI), hasta el Sistema

Económico Latinoamericano (SELA, octubre de 1975), existe embrionariamente la

tendencia a la construcción, todavía difusa de un sistema jurídico regional"217.

Sin embargo estos intentos dan una clara connotación al derecho económico

regional.

"El surgimiento del Grupo Andino en 1971, la Declaración sobre el

Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional en 1974 y la Carta

de los Derechos y Deberes Económicos de los Estados en el mismo año (estos

dos últimos con carácter mundial, pero surgidos con la influencia determinante de

la América Latina) y el establecimiento del SELA en 1975, que tuvo por objeto

promover la cooperación intraregional, con el fin de acelerar el desarrollo

217Ibid. Pág 13.

249

económico y social de sus miembros, han dado un carácter específico al derecho

económico latinoamericano"218.

3.5 INTERPRETACION DEL DERECHO ECONOMICO.

Es importante el tema de la interpretación, ya que nos presenta una diversidad de

aspectos. Es decir, inicialmente nos plantea la competencia que conforme a la

legislación vigente, atribuye a determinadas autoridades el conocimiento de las

normas del derecho económico. Así mismo, la compresión que de éstas tenga la

autoridad encargada de aplicarlas al caso concreto, en relación con su sentido y

finalidad.

Cualesquiera que sean los derroteros señalados por las normas del derecho

económico al expedirse, es necesario que al interpretarse de una manera

dinámica, se aprecien concomitantemente con los postulados por ellas fijadas, la

realidad económica.

Todos estos aspectos son los que de una otra manera -creemos nosotros- se

deben tener en cuenta por el intérprete al aplicar las normas del derecho

económico.

3.5.1 Esquemas de aplicación del derecho económico. Teniendo en cuenta la

complejidad del derecho económico y la abundancia de normas existentes que

reflejan la política económica, la aplicación de este no se atribuye de manera


250

exclusiva y excluyente a una autoridad. Por lo general y dada la atribución de

competencias económicas de facultades asignadas a funcionarios diferentes del

juez, y teniendo en cuenta la existencia de organismos de carácter económico, la

interpretación del derecho económico tendrá un matiz diferente dependiendo de la

autoridad que le corresponda.

Es decir, y luego de un análisis del derecho comparado siguiendo a Jacquemin y

Scharns, podemos encontrar los siguientes esquemas: la rama jurisdiccional

interpreta de manera autónoma el derecho económico; la rama jurisdiccional

interpreta el derecho económico previo el concepto de un organismos experto en

la materia objeto de estudio; la autoridad administrativa interpreta el derecho

económico previo el concepto de un organismo experto en la materia objeto de

estudio; y/o la autoridad administrativa interpreta de manera autónoma el

derecho económico y sus decisiones están sujetas al control de la jurisdicción civil

o administrativa.

Dependiendo del esquema que se adopte, la interpretación del derecho

económico será diferente. Es necesario determinar la formación de los

integrantes de la autoridad que aplica el derecho económico, sus conocimientos

de los objetivos de la política económica y su relación con los poderes públicos y

privados económicos.

Dada la complejidad del fenómeno económico y en lugar de ahondar el caos de la

jurisdicción, se ha optado por conferir facultad a determinadas autoridades

administrativas que con los conocimientos especializados del caso conocen de

los asuntos relacionados con la infracción de las normas del derecho económico.

251

Es decir, se presentan procedimientos ante autoridades que debido a su

conocimiento técnico hacer más eficiente la prevención, control y sanción de

ciertos conductos atinentes al espectro económico. De manera que la atribución

de competencias ya sea de carácter exclusivo o una autoridad o combinado con

la intervención de otros, corresponderá al juicio de consecuencias que haga el

legislador en su momento y acorde con las respectivas circunstancias.

3.5.2 Comprensión del derecho económico. En el punto anterior, tocamos

tangencialmente el tema de la compresión del derecho económico por parte de la

autoridad competente respectiva.

Consideramos que no es de poca importancia, porque un intérprete alejado del

conocimiento de la esencia de las normas del derecho económico, las puede en

la práctica volver nugatorias.

"La Constitución y particularmente las leyes requieren ser dotadas de un

significado que facilite su entendimiento y aplicación en el real sentido de la

norma; en consecuencia, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la

determinación del marco constituido por la regla y las diversas maneras posibles

de llenarlo. La interpretación juseconómica consiste, en consecuencia, en prever

de un cierto significado al discurso jurídico, constituido por el ámbito positivo de la

ciencia.

La interpretación de la legislación se hace con la idea previa del Derecho como

un presupuesto que ha de ser aplicado a la realidad, así el razonamiento de las

normas juseconómicas está circunscrito únicamente a determinar el sentido que

252

posee; posición diferente a la interpretación juscivilista, que exige la atribución de

una carga de valor a la norma.

El glosador, analista o intérprete es la persona que transmite a los demás, en

lenguaje más sencillo, adaptable y entendible por el receptor, el sentido,

orientación o finalidad de la norma. Aprecia la magnitud de la norma dándole un

significado. Cualquiera que aprecie una ley, o un hecho en general, puede en

principio dotarla de un significado. Ese es en esencia el acto del razonamiento.

Empero, por el lenguaje y los instrumentos que maneja la norma juseconómica,

exige del intérprete un conocimiento previo y particular, por ello es que se rodea

al proceso de razonamiento de algún detalle no común pues no está al acceso de

todos; de la misma manera como en los primeros siglos de nuestra era la

interpretación de las XII tablas era una tarea exclusiva del Colegio de Pontífices,

no sólo por la novedad, para entonces, de las reglas procedimentales sino el uso

de palabras sacras para comprometer a los sujetos o desvincularlos"219.

Es decir, el intérprete debe conocer el significado y el alcance del lenguaje

juseconómico. Este punto ha llevado a sugerir, la pérdida de competencia de los

asuntos de carácter económico a los órganos jurisdiccionales, so pretexto de su

incomprensión en estos temas y entregarle dicha competencia a órganos de

carácter administrativo con el suficiente conocimiento técnico de las respectivas

materias.


253

Independientemente de la controversia; consideramos que la academia debe dar

una mayor formación al abogado en los temas económicos.

En un mundo en el que la interrelación de las naciones, la conformación de

bloques económicos, y la globalización de las tendencias, hace cada vez más

presente el tema económico; una formación ajena a ésta materia hará que los

intérpretes desestimen la verdadera finalidad de este nuevo enfoque del derecho.

Es por ello que, "la misión y desafío del juseconomista, del análisis juseconómico,

es aplicar un método particular para entender la realidad; esbozar las normas a

través del real sentido que tiene la armonización de una conducta que haga viable

la utilización eficiente de los recursos escasos, para la satisfacción de las

necesidades sociales. En la medida en que se interprete la norma y se exprese

su contenido en un lenguaje asequible y entendible a los sujetos a los cuales se

les plantea una conducta, se estará realizando los fines del Derecho

Económico"220.

3.5.3 Apreciación de la realidad económica. En desarrollo de la

interpretación del derecho económico, la autoridad encargada a aplicarlo, deberá

tener en cuenta como soporte principal la apreciación de la realidad económica.

Es decir, al expedirse las normas de este ordenamiento, esta se refleja en los

objetivos de la política económica y tienden a arreglar una parte de la realidad

social y económica de la que se busca se produzcan ciertos y determinados

220Ibid. Pág 304.

254

efectos jurídicos. De esta manera, la autoridad al expedir las normas busca el

efecto en mención sobre el supuesto de la realidad existente al momento antes

mencionado.

No obstante, se debe tener en cuenta que la realidad esta en constante cambio, y

que las previsiones iniciales son mudables y sometidas a constantes

transformaciones. Bajo esta presunción y teniendo en cuenta la dinámica del

devenir económico, mal podríamos concebir una interpretación del derecho

económico enmarcada en la letra de la norma y aislada de la realidad concreta

en el momento de su aplicación.

Al interprete le corresponde darle el alcance y el sentido a la norma de

conformidad con los objetivos de la política económica al momento de su

aplicación y adecuarla a la realidad económica de este.

La interpretación del derecho económico debe ser dinámica, en el sentido de:

"a. Adaptarse a los cambios en la situación de mercado contemplada por la

norma. Toda regulación se basa sobre cierta configuración de las relaciones de

mercado. Los precios máximos, V. gr., suponen una presión alcista o inflatoria, y

al revés los precios mínimos. Son hipótesis implícitas, reveladas por la índole de

los preceptos o por la motivación con que se los acompaña. El intérprete debe

esclarecer su contenido, y revisar la interpretación toda vez que en ellas se

produzca una alteración sustancial. Esto no significa modificar la ley para

adaptarla a los cambios históricos, según pretende cierta escuela hermenéutica,

sino adecuarla únicamente dentro del margen de discrecionalidad interpretativa

255

que el texto legal permita al intérprete. Como, por otra parte, la regulación del

mercado se hace en función de ciertos fines y en persecución de ciertas metas, la

interpretación debe, igualmente,

b. Adaptarse a los cambios en la política económica del Estado. La

interpretación de una regulación económica es un acto de política económica, en

cuanto participa en la obra de ordenación concreta del mercado. Separar la

interpretación de las leyes económicas de la política estatal de mercado

importaría convertirlas en instrumentos altamente perturbadores así para la

autoridad pública, que vería desbaratar su dirección económica con las mismas

normas creadas para ejecutarla, cuanto para los agentes de mercado, que

deberían afrontar la incidencia de dos orientaciones estatales divergentes.

El intérprete de las leyes económicas debe elegir, por tanto, dentro de los límites

formales que el texto de la ley impone, el sentido que mejor se adapte a los fines

y métodos de la contemporánea política estatal de mercado. Las variaciones en

la dirección económica participan de la mutabilidad que caracteriza a los procesos

dirigidos. Los fines se suceden unos a otros según la situación de mercado, o

bien cambian de jerarquía en la escala de fines de la política económica.

Y también con el alternarse de las situaciones el método de la regulación directa

del mercado será preferido al de la influencia indirecta o dirección a distancia, y

viceversa. La interpretación de las leyes económicas no puede permanecer

insensible a estos cambios, en los límites de elasticidad que fijen sus sentidos

literales.

256

Naturalmente, estos cambiantes fines y medios de dirección económica de que se

vale el intérprete, no han de tomarse ni inferirse de expresiones subjetivas u

opiniones personales de los funcionarios encargados de la dirección económica,

sino de las normas concretas a través de las que se actúa la regulación del

mercado por la autoridad social; i.e., de expresiones jurídico positivas.

Apenas si merece recordarse que, sea cual fuere la variación del mercado o de la

política económica, debe excluirse toda suerte de interpretación cuyo resultado

lesionará otro precepto del sistema, o sus principios constitucionales. Por grande

que sea la autonomía que se reconozca a una rama del derecho, no puede

seccionarse la unidad esencial del orden jurídico, ni sustraérsela al imperio de la

Constitución.

Por lo demás, los principios generales del derecho en materia de interpretación,

son debidamente aplicables"221.

Es decir, las normas del derecho económico se deben interpretar con un sentido

finalista. No pueden entenderse y aplicarse rígidamente, hay que tener en cuenta

las circunstancias del mercado.

"La intención del legislador, que algunos confunden con el espíritu de la ley, no es

aplicable a la interpretación de estas normas, sino más bien a la interpretación

teleológica, pues éstas se elaboran en consonancia con la vida económica en un

espacio y en un tiempo dado; es una expresión para una realidad auténtica y

221OLIVERA. Op.Cit. Pág 79 y 80.

257

propia. Como bien apunta García Maynez, un sistema de normas tiene vigencia si

puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de

acciones sociales.

Para Moore las normas juseconómicas deben adaptarse a la política económica

del Estado. Es una interpretación a la luz de términos político económicos, aún

cuando no tanto a la realidad del país. Esto tiene su diferencia pues la realidad

nacional es un universo, una presencia de elementos sociales, culturales,

políticos, religiosos y económicos, en tanto que la política económica del país es

una realidad concreta, específica. Bajo este último aspecto es que pretendemos

su interpretación. Como las normas de esta disciplina buscan hacer realidad

objetiva de política económica, es lógico concluir que su interpretación debe

adaptarse a las variaciones de dichos objetivos ajustándose a la realidad concreta

expresada anteriormente por otras normas.

La interpretación de acuerdo a la realidad económica es más amplia de aquel

ajustada a la política económica. No son diferentes sino en extensión. La

interpretación comienza primero con la adecuación a los términos de la política

económica pero culmina cuando llega a la comparación con la realidad

nacional"222.

222SIERRALTA RIOS. Op.Cit. Pags 297 y 298.

258

4. CONCLUSION

La constante fluctuación de los fenómenos económicos, las crisis, guerras

mundiales, la concentración capitalista; ha hecho que estos tengan dificultades en

encuadrarse en las estructuras jurídicas y formales.

Derecho y Economía no obstante al tener su grado de autonomía, cada vez más

se interrelacionan en la práctica y la realidad.

Esta omnipresencia nos plantea la necesidad de analizar el problema económico

con un criterio especial, a través de una visión global que nos permita establecer

el nexo de lo jurídico y lo económico.

El Derecho Económico, se nos presenta como una nueva toma de conciencia del

Derecho, un nuevo enfoque. Es decir, ésta nueva perspectiva nos plantea la

necesidad de alejarnos un poco del criterio privatista, por uno más amplio que nos

pone de presente la satisfacción de nuevas necesidades y de realidades más

complejas. En este sentido, el antagonismo del Derecho Privado y del Derecho

Público pierde un poco de vigencia, ante ésta expresión peculiar, del Derecho,

que nosotros hemos llamado Derecho Económico.

259

Hoy en día, hay evidentes circunstancias en los que éste nuevo enfoque tiene un

amplio campo en el que puede desarrollarse y forjar un orden económico

deseado.

El problema del medio ambiente; los retos del Derecho Económico Internacional y

con éste la existencia de bloques económicos, el desarrollo de la economía

concertada o contractual, donde la empresa privada participa en la elaboración de

la política en la elaboración de la política económica y el Estado otorga ventajas

de sus prerrogativas de soberano, todo esto a través de mecanismos casi

contractuales, que ponen en duda el esquema clásico del derecho; y por último la

importancia de los poderes privados económicos y el desarrollo de una legislación

protectora del consumidor.

Todo esto, nos lleva a exaltar el papel del "jus economista" que deberá tener un

amplio conocimiento no solo en lo jurídico, sino también en lo económico, dados

los retos que se nos presenta en nuestra sociedad.

Es por eso, que concluimos con las palabras de Lord Keynes al clausurar la

conferencia de Bretton Woods y que señala el papel de jurista como colaborador

imprescindible del economista en estos términos: "Cuando hace unos tres años

visité por primera vez al señor Henry Morgenthau en Washington, acompañado

solamente de mi secretario, los funcionarios de la Tesorería preguntaron con

curiosidad dónde estaba mi abogado. Cuando se les explicó que no me

acompañaba ningún abogado la respuesta fue: Quién es entonces el que piensa

por usted?. Debo decir que esa no es ciertamente la idea que yo tengo de un

abogado. Lo que yo espero de él es que me diga cómo hacer lo que yo

considero conveniente, y sobre todo, que conciba los medios que me permitan

260

hacer lícitamente dentro de algunos años lo que me parece adecuado, pese a las

circunstancias que puedan presentarse. Con harta frecuencia los abogados se

ocupan de hacer aparecer ilegal lo que indica el sentido común, y con igual

frecuencia convierten la poesía en prosa y la prosa en jerga. Esto está lejos de

hacer sucedido con nuestros abogados en Bretton Woods. Muy al contrario, ellos

han convertido nuestra jerga en prosa y nuestra prosa en poesía, y muchas veces

han tenido que pensar por nosotros".

261

APENDICE

EL DERECHO ECONOMICO NUEVA RAMA DEL SISTEMA JURIDICO.

Las conclusiones a las que nos llevó el examen de la disciplina definen el objeto

esencial de esta última investigación. Quedando entendido que una rama del

derecho existe cuando las relaciones sociales son susceptibles de procesos

específicos, conviene investigar si el derecho económico posee tales relaciones.

Nunca insistiremos demasiado sobre el hecho de que la simple posibilidad de un

proceso específico basta para caracterizar una rama del derecho. No es

necesario que exista una jurisdicción especial; esta existencia es simplemente

señal de la gran coherencia de una rama. En lo referente al derecho económico,

constatamos efectivamente modos semi-jurisduccionales originales de solución de

litigios (comisión antitrust), y el problema se plantea de lege ferenda.

El primer paso consiste pues en investigar si existen relaciones específicas de

derecho económico que puedan calificarse como relaciones económicas,

relaciones que fundarían una nueva rama del derecho (Sección I).

Como la mayoría de las ramas del derecho, por no decir todas, el derecho

económico presenta rasgos característicos señalados frecuentemente (sección II).

Hay que investigar, por último, cuál es su lugar en el sistema jurídico (sección III).

262

Sección I. El derecho económico derecho de las relaciones económicas.

El punto de partida de un análisis elemental del derecho económico es el hecho

de que éste no apareció como las otras ramas del derecho, sino que siguió a las

divisiones clásicas del derecho, y afecta a todas las relaciones jurídicas

reconocidas.

Esta presentación, a la vez general y dividida del derecho económico, no excluye

sin embargo la existencia de relaciones jurídicas específicas, pero su abierto

reconocimiento supone un replanteo de todo el sistema jurídico, y especialmente

de la división dualista entre derecho público y derecho privado. Las relaciones

económicas exigen pues, aún antes de que uno se pregunte sobre el lugar que

ocupa el derecho económico en el sistema jurídico, que se excluya cualquier

apriorismo sobre las divisiones del derecho (de conformidad con el método que

sugiere la disciplina). Este procedimiento permite reconocer estas nuevas

relaciones jurídicas tanto en los países de economía pública como en los de

economía privada.

1. Las relaciones económicas en los países de economía privada.

Tratándose de establecer la existencia de relaciones sociales objetivas,

materiales, que existen en si mismas, es preferible partir del análisis de los países

con economía privada donde la conceptualización del derecho económico está

menos avanzada.

Del conjunto de nuestras investigaciones, resulta que la existencia de relaciones

económicas puede ser considerada en varios niveles. Históricamente, lo que

263

apareció fueron las relaciones entre unidades de producción para organizar el

mercado. Aparición ilícita, puesto que la ley las prohibía (prohibición de las

coaliciones). La planificación indicativa -las técnicas de la economía concertada,

en general- hace aparecer relaciones económicas entre el Estado y las unidades

de producción. Estas son relaciones económicas globales que pueden fundar un

derecho macro-económico autónomo. Pero el análisis nos reveló también

problemas de derecho económico a otro nivel. Las relaciones internas de las

unidades de producción (los accionistas al interior de la sociedad anónima): estas

relaciones pueden ser calificadas de relaciones micro-económicas.

A. Las relaciones macro-económicas.

a) Las relaciones económicas entre unidades de producción. 1o. La existencia

de estas relaciones se advirtió desde los albores de la sociedad liberal: el orden

público económico liberal las prohibía (prohibición de las "coaliciones"; no

reconocimiento en derecho francés de los agrupamientos intermediarios entre

sociedades y asociaciones). Pero estas mismas relaciones económicas

aparecieron, en primer plano, en todos los países europeos, cuando se trató de

establecer un Mercado Común Libre. La relación de los jefes de delegación del

Comité gubernamental mencionaba en 1956: " El primer hecho que hay que tomar

en cuenta es la dimensión alcanzada por las empresas y, seguidamente, las

prácticas de monopolio, las facultades de repartición de los mercados...". Dicho

de otra manera, el análisis objetivo del mercado europeo o de los mercados de

cada país europeo revela la existencia de relaciones jurídicas clásicas de

intercambio, pero también de relaciones de tipo totalmente diferente que son las

relaciones de alianza (repartición de mercados).

264

Estas relaciones son de un tipo totalmente diferente de las relaciones de

intercambio entre empresarios (lo que por otra parte prueba su prohibición, o su

reglamentación específica). Estas se superponen a las relaciones puramente de

intercambio entre unidades económicas. Se superponen tan bien que

desembocan en la creación de una reglamentación de intercambios análoga a las

reglamentaciones estatales. Si el derecho europeo se preocupó especialmente

por las alianzas y las posiciones dominantes, es porque a las barreras públicas, a

las divisiones estatales nacionales, podían sucederles divisionamientos privados

de los mercados nacionales, barreras contractuales privadas contra la liberación

de intercambios buscada por los poderes públicos de los países europeos. Y es

porque se trataba de construir un Mercado Común de libre intercambio, en

momentos en que los mercados estaban reglamentados por poderes privados,

que la Comisión Europea y luego la Corte de Justicia dieron prueba de un cierto

"espíritu militante" respecto a la libre concurrencia, y calificaron como alianzas las

cláusulas de exclusividad (en el caso Grundig-Consten), que son efectivamente

una forma posible de control de un mercado, pero que no eran incriminadas hasta

entonces por algunos derechos nacionales como el derecho francés.

El análisis de la concentración capitalista, como el de las legislaciones antitrust,

nos permitió poner en evidencia los fenómenos jurídicos de dominación y de

unión respecto al mercado. La noción de "relaciones económicas" permite dar a

estos fenómenos de autonomía con relación a los otros fenómenos jurídicos y

conferir así al derecho económico su carácter de rama del derecho.

2o. Definición y especificidad. Podemos definir este primer tipo de relaciones

económicas como las relaciones de acuerdo o de subordinación que existe entre

265

las unidades de producción, y que tienen por objeto o como resultado la

reglamentación o las regulaciones de los intercambios entre estas unidades o

entre estas unidades y terceros.

Esta definición se aplica sin dificultad a los fenómenos de control de las

sociedades o de las empresas (control financiero o a través del mercado). Estas

relaciones no son contempladas en función del derecho clásico, sino

esencialmente en función del mercado. La simple situación de hecho que es la

posición dominante (a veces incriminada por las legislaciones antitrust), y que

puede ser el resultado de la importancia de una empresa individual o familiar,

permite la creación de lazos de dependencia entre empresas (sub-contratación)

que no son necesariamente "formalizados" mediante un acto jurídico.

Ya advertimos la especificidad y la autonomía de estas relaciones económicas

cuando distinguimos, en el derecho económico, estructuras jerárquicamente

superiores a las estructuras del derecho liberal. Las relaciones económicas (y el

derecho económico) se presentan cuando una unidad de producción dotada de

autonomía jurídica se superpone a otra entidad jurídica (G.A.E.C., G.I.E., holding,

etc), o cuando prerrogativas importantes de la propiedad de los bienes de

producción de una empresa pasan de una entidad jurídica a otra (control), o

finalmente cuando contratos de derecho civil o de derecho comercial son dirigidos

por normas superiores (convenios de exclusividad, consigna sindical, etc).

Igualmente, habíamos constatado que la concentración desembocaba en la

constitución de poderes privados económicos de tipo democrático (alianzas) o

autoritarios (posición dominante).

266

b) El Estado y las unidades de producción. La intervención del Estado en un

sistema de economía privada conlleva la aparición de otros tipos de relaciones

económicas?.

A primera vista, no pareciera.

Toda una parte de las intervenciones del Estado tiene por objeto las relaciones

económicas entre unidades de producción; la legislación antitrust, especialmente,

las considera como delictuosas o instituye un control de ellas. Todas las medidas

en favor de la concentración tomada por el Estado tienen como objetivo hipotético

las relaciones económicas. Por último, a menudo el Estado da una extensión

mayor a la reglamentación o a las medidas de regulación de los intercambios

elaborados mediante acuerdos entre una unidad de producción (homologación de

acuerdos interprofesionales).

No obstante, sería reducir considerablemente el campo del derecho económico, el

limitarlo a las relaciones entre unidades de producción, y esto supondría dar una

visión inexacta de la realidad (aún en un país como los Estados Unidos).

En todos los países, la intervención del Estado no se limita a la vigilancia o al

desarrollo de las relaciones económicas. El Estado es banquero, cliente,

empresario, pero todas estas actividades, como hemos señalado, no son

neutrales. Las actividades económicas directas del Estado son o pueden ser

usadas con el objetivo de regular la actividad económica. De otra parte, el

Estado como soberano, toma disposiciones directas para la reglamentación o

regulación de la actividad económica (reglamentación del crédito, tarificación de

267

impuestos, etc.), y no se contenta con vigilar la elaboración de las

reglamentaciones privadas.

Pero hay que ir más lejos. El considerar que existe, de un lado, las relaciones

económicas privadas y del otro el Estado sería ceder al apriorismo de la división

entre derecho público y derecho privado. En efecto, qué muestra el estudio de las

legislaciones antitrust, y especialmente de la legislación francesa?. Una

evolución hacia el dirigismo y la concertación. La Comisión francesa no reprocha

a una alianza el hecho de organizar un mercado, sino de organizarlo mal o de no

organizarlo con los servicios estatales correspondientes. Con mayor razón, las

medidas estatales que favorecen las relaciones económicas, o la reglamentación

que éstas permiten elaborar, ponen de manifiesto la existencia del Estado como

socio. Al menos, junto al Estado que ejerce su actividad de soberano respecto a

las relaciones económicas privadas, existe un Estado que es parte en estas

relaciones. Igualmente, el tema teórico o ideológico de la economía concertada

manifiesta la existencia de un Estado socio de estas relaciones económicas. De

ahí resulta que la definición anterior debe incluir al Estado; las relaciones

económicas existen igualmente entre las unidades de producción y el estado

(relaciones de mandato; tarificación de impuestos; o de acuerdo; economía mixta

o economía concertada).

B. Las relaciones micro-económicas

Las relaciones económicas, que hemos considerado hasta ahora, se sitúan en el

nivel más elevado. Son las que realizan la centralización de las decisiones y del

268

poder económico. Pero existen también relaciones micro-económicas: las que se

establecen al interior de las unidades de producción o del aparato estatal.

1o. Las relaciones internas de las unidades de producción. No hemos

precisado la noción de unidad de producción ni hecho alusión al estatuto de la

propiedad. Pero de nuestros análisis anteriores de la unidad económica, a los

que nos referimos en nuestra definición, se deduce que es la empresa, tal como la

definen generalmente los economistas (y como es considerada por la contabilidad

nacional), es decir la célula económica que produce bienes o servicios y la

institución financiera, dotada de personería jurídica. En cambio, las concepciones

según las cuales la empresa es un "sujeto de derecho naciente" (Despax), o la

sociedad anónima su técnica de organización (Paillusseau), no puede ser

consideradas dentro del derecho macro-económico. Estos conceptos expresan

el resultado de las relaciones micro-económicas; los fenómenos de disociación

entre los derechos patrimoniales y la empresa, señalados por Despax, o el

"Desplazamiento del polo de organización jurídica de las sociedades", y el desvío

por parte de la empresa "de las técnicas concebidas antiguamente para permitir la

vida de una colectividad de asociados", señaladas por Paillusseau. Haremos

notar que este fenómeno -el término de "desvío" es sugestivo- es totalmente

semejante al que observamos al nivel micro-económico. El poder de

concentración se ejerce, como lo mostró Champaud, en el interior y en el exterior

de la sociedad anónima. La tesis según la cual la realidad del poder en las

grandes sociedades pertenece a los "managers", a la "tecno-estructura" (según la

expresión de Galbraith), debería ser considerada en este marco.

269

2o. Las relaciones internas en las unidades de producción "mixtas" o estatales.

Depende igualmente del derecho micro-económico el análisis de las sociedades

de economía mixta; y sobre todo el análisis de las relaciones entre asociado

privado y asociado público (por ejemplo, el "convenio de gestión" en virtud del

cual el asociado privado se encarga de la realización del objeto social). Así

mismo, el análisis del modo de concesión de los bienes del Estado debería ser

contemplado, lo que no implica que todos los aspectos de la empresa pública

dependan del derecho económico.

3o. Las unidades de decisión administrativa (estatales o mixtas). Es necesario

considerar, en general, a todas las personas o entidades que puedan ser sujetos

de relaciones económicas o que ejerzan un rol respecto a ellas. En esta

perspectiva, dependen del derecho económico las diferentes unidades de

decisión administrativa -que no tienen un rol de empresarios, pero que dirigen-,

tanto como los organismos mixtos de intervención.

Las fronteras entre el derecho micro-económico y las ramas del derecho clásico

se ven menos claramente que las del derecho macro-económico. En lo referente

a las dos ramas del derecho económico, sería pecar por exceso de dogmatismo

el buscar una delimitación más precisa. Las dos categorías de relaciones son del

mismo tipo. La delimitación está, con mucho, en función de las perspectivas de la

investigación.

270

2. LAS RELACIONES ECONOMICAS EN LOS PAISES DE ECONOMIA

PUBLICA

Como hemos constatado, la especificidad de las relaciones económicas es

evidente en los países socialistas, ya sea que haya sido o no consagrada

mediante un Código.

A. Su carácter mixto

Lo más notable en las definiciones dadas por la doctrina socialista, es la

condición de "mixta" de las relaciones económicas; dependen a la vez del

derecho público y del derecho privado.

"Las relaciones económicas tienen su unidad: son elementos patrimoniales

asociados a elementos de organización planificada", según el jurista soviético

V.V. Laptev, quien lamenta "la división irracional" que les hace depender del

derecho privado, cuando se fundan en el principio de igualdad, y del derecho

administrativo cuando las relaciones se fundan en el poder público. (La U.R.S.S. y

los países del Este, 1966, pág. 277). Así mismo, en Polonia: "Los partidarios del

derecho económico en Polonia discutieron los siguientes puntos; la planificación

central de la economía debe ser regulada por normas diferentes a las que regían

a la propiedad privada, pues la planificación impone la aplicación de medios

administrativos. La dirección de la economía se efectúa por vía de autoridad

pero, al mismo tiempo, la necesidad de respetar principios económicos obliga a

conservar también relaciones que se derivan del derecho civil. En realidad, no se

trata de relaciones ni administrativas ni civiles, sino de relaciones de tipo

271

específico tanto económico como jurídico" (Tadeusz Wyrwa, la nueva codificación

civil en Polonia popular y el problema del "derecho económico". Revista

internacional del derecho comparado, 1965, p 417).

Por último, en Checoslovaquia, los presentadores del Código económico

consideraron que el problema esencial del derecho económico era el de los "lazos

entre, por un lado, los instrumentos centrales de dirección directa e indirecta de la

economía y, por otro lado, las relaciones de mercado existentes entre las

empresas" (Boletín de derecho Checoslovaco, 1-2-1965).

Esta mezcla del derecho público y del derecho privado puede parecer

sorprendente en un sistema de economía pública. Pero las razones prácticas y

teóricas de ellos son evidentes. Estamos realmente en presencia de un sistema

de economía pública en el sentido de que lo esencial de aparato económico de

producción está en mano de los poderes públicos. Pero esto no permite prejuzgar

el tipo de relaciones internas de este aparato, desde el momento en que el

derecho privado es definido como un derecho de igualdad (o de acuerdo) y el

derecho público como un derecho de subordinación. En el plano práctico, puede

dejarse una mayor o menor autonomía a los diferentes elementos del aparato de

producción.

En lo que se refiere al modo de tenencia de los bienes, el principio de la

propiedad del Estado deja todo el problema de la repartición de las prerrogativas

del derecho entre, por ejemplo, el poder central (y el Tesoro público), los

diferentes escalones administrativos, los agrupamientos de empresas y las

empresas. En lo referente a los intercambios, la existencia de una planificación y

272

de una centralización de las decisiones deja igualmente la posibilidad de una

cierta autonomía de las unidades de producción. El recurrir al derecho civil y a los

"elementos patrimoniales" para regular parcialmente las relaciones económicas

en el seno del aparato estatal, testimonia simplemente que el grado de autonomía

es tal que nos encontramos en presencia de personas jurídicas que disponen de

un patrimonio, de contratos entre iguales y de un contencioso posible.

B. Las divergencias con los países de economía privada.

Las divergencias con el derecho económico de los países de economía privada

son importantes.

- Poder central y unidades de producción no están nunca en relación de igualdad.

No hay, en los países socialistas, elaboración contractual o concertada de una

reglamentación o de una regulación de los intercambios y de la actividad

económica.

- Las relaciones económicas entre unidades de producción establecen una

organización de sus actividades en el marco de la planificación central. No hay

poderes "privados" (el término exacto sería autónomos) económicos que

establezcan una verdadera reglamentación.

- Las relaciones de intercambio entre las empresas, es decir los contratos

comerciales - calificados de contratos económicos son considerados como

dependientes de los derechos económicos. Esta divergencia con los países de

economía privada se explica por la importancia de la planificación. En un país de

273

economía pública, los contratos de intercambio entre unidades de producción se

convierten en relaciones económicas debido al rol determinante del plan y a la

naturaleza pública de las unidades. En Checoslovaquia, el derecho económico

hizo desaparecer al derecho comercial.

- La distinción entre los bienes de producción y los bienes de consumo da una

gran coherencia al derecho económico socialista; un estatuto unitario de la

propiedad, contratos y una jurisdicción especializada. Las relaciones de trabajo y

las relaciones de consumo crean otras ramas del derecho. Esta coherencia no es

completa sin embargo. Es bastante curioso que la doctrina no se entienda casi

nada o tome posiciones divergentes sobre el estatuto de las cooperativas

(Kolkhpzes). Pero éstas están exclusivas generalmente del derecho económico.

Hay allí, aparentemente, una contradicción en el sistema socialista.

SECCION II.- Los rasgos característicos del derecho económico.

La doctrina que no reconoce la existencia de una rama autónoma del derecho,

está dispuesta a admitir que la reglamentación de la economía presenta rasgos

generales específicos e incluso antinómicos con relación al derecho clásico.

El nuevo derecho es un derecho concreto, cambiante, y presenta una

degradación sensible de los elementos que componían lo jurídico en el sistema

jurídico clásico. Es en este sentido que podemos hablar de "desjuridización" del

derecho económico.

274

A. El Carácter concreto

Es totalmente general y se observa en todos los aspectos de la vida jurídica.

1o. Las personas jurídicas. A la abstracción del concepto de persona jurídica le

siguen la distinción de los agentes económicos según su papel. Las personas

jurídicas del derecho clásico eran iguales. El derecho positivo toma en

consideración el poder económico (la posición dominante). Todas ellas tenían, a

los ojos del derecho, la misma actividad abstracta: eran sujetos de obligaciones y

dueños de derecho. El derecho positivo económico toma en consideración el tipo

concreto de la actividad económica del agente. El uso del concepto de empresa

en la legislación es una de las señales de este cambio. Pero la diversificación

concreta de las personas jurídicas va mucho más allá; hay todo un derecho

especial de las sociedades o de los empresarios individuales según el tipo de

actividad económica que se ejerza.

2o. El estatuto de los bienes. “El derecho ha revestido todas las cosas con un

manto gris" observa Carbonnier. Pero el estatuto de los bienes tiende a

diversificarse según los criterios económicos; bienes de producción y bienes de

consumos; zona rural y zona urbana ( y sus sub-clasificaciones), etc.

3o. El derecho de los contratos. Es inútil insistir sobre el desarrollo de una

reglamentación estatal o de origen privado relativa al objeto económico del

contrato. Esta es una de las razones del crecimiento del derecho por

diversificación.

275

4o. Las normas. El carácter concreto se presenta en las reglas generales

planteadas por los poderes públicos. Podríamos dar muchos ejemplos; el "valor

locativo equitativo" en el contrato de arrendamiento comercial, "la tasa promedio

bancaria" es materia de usura, el carácter "normal" de la demanda en materia de

negativa de venta, el "juego normal de la oferta y la demanda" en materia de

concurrencia. El juez deberá a veces aplicar un criterio cuantitativo de tipo

económico: la posición dominante, el interés regional o nacional de una empresa.

B. Su carácter variable

1o. Este es un rasgo constantemente señalado en doctrina. Los textos y las

directivas de los poderes públicos cambian constantemente. Igualmente, los

procedimientos empleados por los poderes públicos para dirigir la actividad

económica son procedimientos que permiten una modificación constante de las

orientaciones; resoluciones, reglamentos, circulares, contratos tipo. Incluso la

flexibilidad del contrato es a veces considerada insuficiente. Los contratos de

organización de un mercado son frecuentemente revisables.

2o. Pero no es solo el derecho económico de origen público el que es variable.

Olvidamos generalmente que las estructuras privadas de producción.- Los

agentes económicos- son extremadamente cambiantes. El numero de empresas,

los tipos de lazos interempresariales, en el interior de los grupos, varían

constantemente. Hemos visto que una característica importante de los

agrupamientos de interés económico era su carácter variable.

276

3o. Las causas de esta "variabilidad" son constantemente relacionadas con el

objeto o la finalidad económica de las estructuras jurídicas. El derecho de la

organización de los mercados. La revisabilidad está en la esencia misma del

derecho económico. Esta causa técnica de la movilidad del derecho no se pone

en duda. Influye igualmente sobre las estructuras de producción. En lo referente a

éstas, no obstante, la movilidad tiene su razón específica: "El capitalismo es un

proceso de evolución constante", observaba Schumpeter. La movilidad de las

estructuras de producción es propia al sistema de economía privada. Esto se

explica especialmente (aunque no exclusivamente) por la ley económica de la

concentración. En este sentido, podemos decir que la movilidad no es sólo la

consecuencia de una cierta racionalidad económica, sino también de la lucha por

el poder económico, forma moderna de la concurrencia.

Los aspectos económicos no deben disimular los aspectos patrimoniales, las

luchas de intereses. Podemos preguntarnos si la movilidad del derecho

económico no supera de lejos a la movilidad que exigiría una política económica.

La esencia misma del derecho económico está en organizar a los agentes de

producción y disciplinar los comportamientos. Esto implica pues la existencia de

elementos estables, de directivas precisas (la planificación). La movilidad no

debería observarse más que en las técnicas de aplicación. Ahora bien, este

carácter variable no está sólo en las directivas de aplicación y de gestión, también

se presenta en la determinación de los marcos generales o de las grandes

opciones de la política económica. La movilidad del derecho rural se origina

menos en los imperativos técnicos que en imperativos políticos en sentido

estricto. La acción de las fuerzas sociales y de los grupos sociales provoca

alteraciones constantes de la legislación. Los cambios que se observan en los

277

textos más generales (de una ley territorial a otra), las modificaciones en los

textos de aplicación vienen de la resistencia de los grupos sociales afectados.

C. La "desjuridización" del derecho

Este es el fenómeno decisivo cuyos signos exteriores eran ya las características

antes mencionadas. La "decadencia del derecho" es un tema que se repite en la

doctrina desde hace unos treinta años. Pero el balance puede ser establecido

bajo dos aspectos. Se puede señalar la decadencia del derecho de propiedad

individual y de la libertad contractual individual, constatar pues una decadencia

del "fondo" del derecho clásico. Pero hay otra decadencia, igualmente evidente,

que concierne al derecho mismo, a sus técnicas; la manera como se elabora las

normas y el mismo funcionamiento de los procedimientos. Es de esta decadencia

técnica de la que se trata aquí. En este plano, el derecho económico de la imagen

de los que sería un derecho penal que estuviera compuesto con la criminología.

Esta imagen no es necesariamente tranquilizadora.

a) La decadencia de las fuentes formales del derecho. Esta decadencia se

manifiesta en dos aspectos. De una parte, la aparición de fuentes concurrentes y,

de otra parte, la degradación de las fuentes formales.

1o. Fuentes concurrentes. Una parte importante de las normas que gobiernan la

actividad económica no proviene de los textos emanados de los poderes públicos.

Existen normas privadas que pueden tomar de la ley su generalidad y su relativa

permanencia. Estas son: las convenciones colectivas, las alianzas, los contratos

tipo, las condiciones generales de los contratos, la reglamentación profesional.

278

Se plantea entonces el problema de su naturaleza jurídica, cuando no han sido

aprobadas por los poderes públicos.

2o. La degradación de las fuentes formales. Esta es sin duda la característica

fundamental del derecho económico estatal. Esta degradación, como hemos

constatado, está consagrada por la misma Constitución, que establece una

repartición material de poderes entre el ejecutivo y el legislativo, y que no deja a

la competencia de la ley más que los solos principios fundamentales referentes al

régimen de la propiedad de las obligaciones. El ataque al principio de legalidad

de delitos y penas, da al derecho penal económico su especificidad. Por último,

el crecimiento del poder discrecional de la administración es uno de los elementos

fundamentales del derecho administrativo económico.

Hay una doble degradación de las fuentes normales.

a. Degradación en lo referente a las autoridades encargadas de elaborar las

normas. Podemos señalar una degradación "en cascada" a este respecto. La

Constitución de 1958 va en retroceso con relación a la anterior, en lo referente a

los principios que afectan al derecho económico. La degradación de la autoridad

parlamentaria no necesita ser demostrada. Al interior mismo del ejecutivo, el

personal político abre un espacio a un personal administrativo, hemos constatado

una "confusión" respecto a los políticos y los administradores. La delegación de

firma es una práctica frecuente y textos importantes no son firmados por el

ministro. Los administradores regionales, particularmente los prefectos, tienen un

poder "normativo" importante. Es interesante observar que la circular sea hoy en

día una "fuente" real de derecho económico.

279

b. Degradación en lo que se refiere al contenido de las fuentes. Las normas

planteadas son cada vez menos generales y permanentes. El uso de la

"directiva" -el standard anglosajón- se generaliza. Muchos textos relativos a la

misión de la administración "se contentan con definir esta misión sin precisar las

acciones que la administración podrá llevar a cabo ni los medios que podrá

emplear..., los textos se abocan a dejar a la administración un poder discrecional

para no aplicar las reglas que se plantean", anota Debbasch (Decadencia de lo

contencioso administrativo?, D., 1967) quien señala especialmente el uso

frecuente de la fórmula "la administración puede conceder... ", y la existencia

igualmente frecuente de dos procedimientos, uno de derecho común y el otro

derogatorio. Las misiones de la administración se definen simplemente por sus

objetivos. Hemos visto las consecuencias de esto en materia de estímulos, sobre

todo fiscales. Se discute sobre la naturaleza "negociada" o "autoritaria" de los

contratos fiscales, pero casi no se puede discutir la discriminación. La ley fiscal

ya no es general. Ni tampoco la ley penal. Algunas prohibiciones de la

concurrencia pueden ser objeto de derogaciones. El precio impuesto es un delito

penal, pero el ministro puede conceder derogaciones.

c. La decadencia de lo contencioso. La consecuencia fundamental de la

desaparición o el desvanecimiento de las normas generales y permanentes es la

decadencia de lo contencioso judicial, ya que sobre la base de qué podría

juzgarse?. Falta uno de los elementos del silogismo jurídico. "Siendo el derecho

un conjunto de reglas generales, el trabajo cotidiano del jurista consiste en

determinar la regla general aplicable a un hecho concreto: es calificar el hecho

concreto" (H.Battifol). Si ese es el derecho y esa es la misión jurista, en muchas

hipótesis se da la desaparición del derecho. En todo caso, la decadencia de lo

280

contencioso en derecho económico es evidente, ya sea porque que el litigante no

tenga la ocasión de litigar, o porque se abstenga de ello debido a los riesgos

(falta de seguridad del texto).

1o. En derecho judicial privado. Hay muchas normas económicas imprecisas,

incluso en derecho privado. El juez debe, a veces, pronunciarse sobre criterios

que implican un análisis económico (aparición del interés de la empresa, derecho

de la quiebra, negativa de venta, por ejemplo). Sin embargo, el derecho judicial

privado se ve muy poco afectado en sus formas, pues rechaza en cierta forma la

apreciación de la conveniencia. La apreciación de la conveniencia se hace, en

forma amplia, por fuera del proceso civil o penal. El juez civil se rehusa, tanto

como es posible, a practicar economía política en su tribunal. Es bastante

sintomático que la circular Fontanet sobre la negativa de venta haya sido

adoptada por el tribunal. En lo concerniente al orden público económico, la

determinación de lo ilícito (y, por consiguiente, la apreciación de la conveniencia)

depende, a menudo, de la administración. El juez se pronuncia sobre las

incidencias civiles. El derecho penal económico, la apreciación de la

conveniencia se hace antes del proceso (rol de las autoridades judiciales que

adoptan la opinión de la administración). Pero sobre todo, la transacción

económica con la administración, que constituye el derecho común de las

infracciones económicas, tiende a reemplazar al proceso.

En realidad, si lo contencioso judicial privado es poco afectado en sus formas,

esto se debe a la reducción de su campo. Algunas preguntas importantes para la

propiedad privada y la actividad contractual son resueltas por la administración,

éstas dependen de lo contencioso administrativo.

281

2o. En derecho administrativo. En el mismo momento en que lo contencioso

administrativo ve crecer teóricamente su campo con materias que dependían

antes de las jurisdicciones civiles, constatamos la ausencia de desarrollo

cuantitativo de este mismo contencioso.

"En aplicación de los principios del derecho privado seguramente, son circulares

las que regulan el aplazamiento de los derechos reales y de las hipotecas de los

inmuebles adquiridos por el organismo de renovación sobre los inmuebles

restaurados. En consecuencia, el derecho actual es un derecho en donde la

parte de la jurisprudencia es menor que en el pasado... en valor relativo, el rol de

la jurisprudencia disminuye debido al aumento de la reglamentación y la

aplicación de esta reglamentación no da casi lugar a proceso" (Vasseur, pref. de

la obra de Poissonnier, La renovación urbana, 1965).

Al mismo tiempo que la administración ve aumentar sus medios de acción,

constatamos la ausencia de un desarrollo cualitativo del contencioso

administrativo.

La administración vio aumentar sus medios sobre todo por la posibilidad de

aplicar una política discriminatoria en materia de ayudas y de fiscalización. En

tanto que antes la igualdad entre los administradores resultaba del principio

mismo de la legalidad (la ley y su generalidad), hoy en día la protección de la

igualdad sólo puede provenir de un control jurisdiccional de la actividad

administración. Al perderse la garantía que confería la norma de su generalidad,

sería de esperar encontrar una garantía jurisdiccional. La jurisprudencia

administrativa debería velar por el respeto de la igualdad en las desigualdades y

282

discriminaciones de la administración. Cada agente económico que estuviera en

las mismas condiciones que el beneficiario de un favor de la administración,

debería poder beneficiarse del mismo favor. Ahora bien, esto no sucede. Hemos

constatado los estrechos límites del control de los estímulos. No existe misterio

en esta carencia de lo contencioso administrativo. La desaparición o el

desvanecimiento de las normas se hizo en beneficio del poder discrecional de la

administración. Es ella la que da su apreciación de la conveniencia económica.

Ahora bien, la conveniencia es, según la fórmula de Regla de, "la franja de la

realidad que se resiste al análisis". Incluso suponiendo que los tribunales

administrativos hubieran tenido la tentación de construir un nuevo derecho

administrativo que implicara un control de la conveniencia, su control hubiera

sido, necesariamente, limitado.

No quiere decir que el Consejo de Estado haya agotado todas las posibilidades

que le ofrecía la tradición y menos aún que los poderes públicos se hayan

preocupado de permitir este control. En lo referente a los poderes públicos, sin

duda es lo contrario (ver las observaciones de Debbasch, art. prec, p.99 y notas).

Casi todos los comentadores señalan, en todo caso, la falta de control

jurisdiccional. Señalaremos las apreciaciones de Delvolvé: "No es el juez sino el

poder ejecutivo quien ha sustituido al legislador", "las garantías procedimentales

son insuficientes para garantizar el respeto de la igualdad", "con las garantías

políticas se han atenuado las garantías jurídicas". (P. Delvolvé, El principio de la

igualdad frente a los cargos públicos).

283

D. La decadencia de la coacción política.

Más de un jurista soñó con la posibilidad de un derecho sin sanción, "como el que

había en el Paraíso" (Carbonnier). La fórmula tiene, sin embargo, aplicaciones

prácticas allí donde menos se esperaba: en el derecho económico. Es cierto que

la decadencia de la coacción jurídica no significa, en muchas hipótesis, que haya

un aumento de la libertad. Es la coacción económica la que obliga a los agentes

económicas como los obligaría un acto jurídico. Pero es cierto también que se ve

aparecer a veces un derecho voluntario, un comportamiento jurídico (pero sigue

tratándose del derecho?) que no es dictado por la coacción.

1o. Contratos sin fuerza obligatoria. Este es un fenómeno particularmente

notable pues constituye de alguna manera un regreso a los orígenes puros del

contrato: la reciprocidad de las ventajas.

- El ejemplo más claro es el de las uniones y cooperaciones interempresariales

que hemos considerado ampliamente, Recordaremos especialmente algunas

"cadenas voluntarias" (fórmula adoptada en una época por los centros Leclerc).

Los minoristas y los mayoristas pueden agruparse sin sellar su acuerdo mediante

un contrato formal: los compromisos se plantean ante los ojos del jurista como

esencialmente morales. Al constituirse miembros del grupo, los participantes se

comprometen a respetar los principios generales que presidieron la formación del

grupo y a seguir los reglamentos internos, las consignas, las circulares. Esto es

ayuda mutua sin forma jurídica. Los servicios colectivos (compras, contabilidad,

marca común, etc.) benefician a todos, Y se cuenta con la reciprocidad de las

ventajas para mantener al día la continuidad de las relaciones, continuidad que no

284

garantiza el derecho. Es posible que la cadena voluntaria conlleve un

encadenamiento y una desigualdad, que el mayorista tome un puesto

preponderante, pero en un principio ésta cadena constituye el contrato en un

estado puro, antes de la forma.

- Los contratos fiscales, y más a menudo los contratos a través de los cuales el

Estado dispone de sus prerrogativas de soberano para conceder una ventaja a un

agente económico, son igualmente, desde un punto de vista formal, contratos sin

compromiso (principio de la inalienabilidad de la soberanía fiscal). No obstante,

los poderes públicos respetan sus compromisos, pues el respeto de los

compromisos de ayer permite la firma de nuevos contratos.

- En cambio son de otro tipo, al menos en el plano sicológico, las relaciones

contractuales que se apoyan en la necesidad económica. La sub-contratación,

según los análisis dominantes, no parece, en la mayoría de los casos, apoyarse

en una verdadera colaboración, sino en la sujeción que crea la especialización

para un subcontratante. No obstante, aún si las relaciones son desiguales, existe

una cierta reciprocidad de ventajas. La permanencia de las relaciones reposa, en

todo caso en la necesidad económica.

2. Actos administrativos no obligatorios. El plan y los estímulos constituyen

categorías jurídicas nuevas. Podemos considerar que el plan no es un acto

jurídico sino un acto político. Esto no impide que él inspire la política económica y

su misma existencia plantea un problema al analista. Los estímulos forman una

categoría jurídica nueva. La eficacia de la regla económica está garantizada no

por la obligación, sino por el otorgamiento de ventajas.

285

3o. "Sentencias" sin fuerza ejecutoria. Podemos reunir, como ejemplo de un

nuevo tipo de justicia: el desarrollo del arbitraje (el exequatur de las sentencias

arbitrales es raramente necesario), el rol de la corte de Cuentas -su censura de

algunas prácticas de derecho económico, aunque sólo "moral", merece tomarse

en cuenta-, el funcionamiento de la Comisión de la Concurrencia. Si podemos

considerar en conjunto diferentes instituciones, es porque las dos grandes

sociedades industriales han desarrollado dos tipos de organismos semi-

jurisdiccionales -las comisiones anglosajonas, el arbitraje socialista-, en materia

de derecho económico y que muchos autores o practicantes han abogado, incluso

en Francia, por la creación de una magistratura o de una jurisdicción económica.

SECCION III. El derecho económico en el sistema jurídico.

La doctrina es unánime en señalar que el derecho económico pone en tela de

juicio la distinción entre el derecho público y el derecho privado.

El derecho económico sólo puede ganar en coherencia a condición de reconocer

que introdujo una nueva división del sistema jurídico, una división tripartita.

1. La autonomía del derecho económico con relación al derecho privado y al

derecho público.

La autonomía del derecho económico en el sistema jurídico resulta de la

definición misma de las relaciones económicas: las relaciones de acuerdo de

subordinación que existen entre las empresas, y entre las empresas y el Estado,

que tienen por objeto o como resultado la reglamentación o la regulación de las

286

transacciones. Esta autonomía resulta igualmente de la definición más simple:

derecho de la concentración y de la colectivización de los bienes de producción y

de la organización económica. De una parte el derecho económico realiza una

fusión, una interpretación de las técnicas respectivas del derecho público y del

derecho privado; de la otra, es relativo a un campo exterior a los de las dos

grandes divisiones del derecho. La autonomía del derecho económico es,

evidentemente, la más marcada respecto al campo de las tres divisiones del

derecho.

A. El campo específico del derecho económico. Se presenta específico tanto

respecto a las personas como respecto al objeto del derecho.

1o. En lo que respecta a las personas: si el derecho privado es el derecho de las

relaciones entre particulares, y el derecho público es el de las relaciones entre los

poderes públicos y los particulares, el derecho económico es el derecho de las

relaciones entre empresas y entre empresas y los poderes públicos.

La empresa es la persona específica, la célula del derecho económico como el

derecho de propiedad es la célula del derecho civil de bienes. Recordemos que

se trata aquí de la unidad de producción dotada de personería jurídica. Es una

persona específica del derecho económico, ya sea porque el derecho económico

sólo considera las características económicas (reglamentación de la producción)

de la unidad, sea porque él organiza estas unidades de una manera autónoma

con relación a la persona jurídica (A.I.E., Holding, etc.).

287

2o. En lo que se refiere al objeto del derecho: es respecto a su objeto, la

reglamentación y la regulación de los intercambios, que la autonomía del derecho

económico es sin duda más marcada. La manera más cruda de expresarlo es

calificar al derecho económico de derecho del poder económico.

Esta es realmente la forma en que se contempla el problema en lo referente a la

creación de instituciones nuevas en los países de economía privada. La creación

de las comisiones, las agencias y de todas las instituciones de origen estatal

(como el I.D.I.), al lado del aparato habitual del Estado, se explica por la

preocupación de garantizar una separación del poder político y del poder

económico. El conjunto de las técnicas de la economía concertada trata de

efectuar un enlace entre los poderes privados económicos y los poderes públicos.

B. La interpenetración de las técnicas. Esta no siempre tiene la misma razón

de ser y no plantea siempre los mismos problemas. Hay que distinguir, de un

lado, las fuentes y la elaboración del orden económico y, de otro lado, su

aplicación.

a. Fuentes de elaboración del orden económico. El uso de técnicas de acuerdo o

de mandato no existe, en ese estadio, más que en los países de economía

privada. En los países socialistas no hay otras fuentes jurídicas de elaboración

del orden económico más que los poderes públicos. El orden económico se

establece a través de la planificación autoritaria que depende del derecho

público.

288

En cambio, en los países de economía privada existen fuentes privadas, públicas

y mixtas del orden económico debido a la dualidad de los poderes. Y una buena

parte de la complejidad del derecho económico viene de esta dualidad.

b. Aplicación del orden económico. En el estadio de ejecución, la

interpenetración de las técnicas del derecho público y de derecho privado se

manifiesta tanto en los países de economía pública como en los de economía

privada.

En los países de economía pública, el problema esencial, central, del derecho

económico, es el de los nexos entre las relaciones verticales (planificación

autoritaria, propiedad de Estado) y las relaciones horizontales entre las empresas

(contratos económicos, principio del khozrastchot: autonomía relativa de la

empresa; arbitraje).

En los países de economía privada, el mismo problema se plantea: nexo entre el

orden del Estado o el orden "mixto" y la actividad contractual privada (orden

público económico, estímulos), relaciones del orden privado económico mediante

la concentración. Notaremos que, en los países de economía privada, hay una

dualidad muy clara derecho económico-derecho privado, no sólo en el estadio de

las relaciones entre consumidores y unidades de producción, sino también en las

relaciones entre empresas. En tanto que en los países socialistas, la prioridad de

Estado y la planificación autoritaria hacen pasar al campo del derecho económico

las relaciones comerciales de intercambio, en los países de economía privada,

hay que hacer distinciones. El orden público económico es un derecho de

autoridad sobre relaciones civiles o comerciales, e igualmente el orden privado

289

económico (ya sea que se trate de estructuras de las unidades: holding, o de la

organización de los mercados: alianzas). El derecho económico se presenta

como un derecho autoritario y un marco para las relaciones civiles o comerciales.

El derecho económico de las restricciones del crédito. Pero se plantea la

pregunta de la existencia de una dialéctica derecho económico-derecho privado.

Podemos pensar que, a partir de un cierto estadio de desarrollo de la coacción,

de las restricciones, las relaciones del derecho privado se convierten en

relaciones de derecho económico; en todo caso, asistimos al nacimiento de una

rama especial del derecho (derecho rural). El derecho económico sólo tiene una

autonomía y una cohesión relativa.

2. La cohesión del Derecho Económico.

Cada rama del derecho no tiene sino una cohesión relativa. Podemos incluso

preguntarnos si simples preocupaciones pedagógicas no habrán acentuado las

divisiones que señalaba la observación científica. Las divisiones reconocidas por

la Universidad tienen, a las claras, una influencia sobre el desarrollo del derecho

y su aplicación. A este respecto, podemos temer que la pluridisciplinaridad del

derecho económico tenga como consecuencia una especialización más profunda

en la formación de especialistas. Cada disciplina existente (economía, ciencia

política, derecho público, gestión de empresas, derecho privado) considerará el

derecho económico bajo su propio ángulo.

La disciplina más dinámica tendrá una influencia decisiva sobre la orientación -en

el fondo- del derecho económico. Para la cohesión del derecho económico y para

su análisis científico, es importante insistir en los factores de cohesión, pero no

290

podemos ignorar divisiones evidentes al interior del derecho económico y las

inevitables interferencias con las otras ramas del derecho.

A. Cohesión Interna.

1o. Es evidente que continuaremos durante largo tiempo efectuando

investigaciones y organizando los estudios de derecho público económico y de

derecho privado económico. Muchos aspectos del derecho económico tienen una

dominante notoria. La concentración, la empresa, en los países de economía

privada, dependen esencialmente del derecho privado económico; la organización

económica del Estado del derecho público económico. Algunos aspectos

dependen tanto del derecho público económico como del derecho privado

económico, especialmente las técnicas de la economía concertada. Lo más

satisfactorio es, evidentemente, considerarlos en su totalidad. En todo caso es

seguro que las relaciones entre la empresa y el Estado y, sobre todo, el derecho

de la concurrencia (reglamentación "antitrust" y acciones positivas del Estado),

dependen de un derecho económico general.

2o. La existencia de ramas y divisiones internas es evidente; particularmente la

que sugiere Savatier, de un derecho macro-económico y un derecho micro-

económico. Es a propósito de este último que las interferencias será más

numerosas con el derecho privado (derecho de la empresa) y el derecho público.

Las ramas especiales del derecho económico son evidentemente numerosas.

Esta diversificación está en la esencia misma del derecho económico (la

organización de la actividad económica): derecho rural, derecho del urbanismo,

291

derecho de la adecuación de territorio, de las restricciones del crédito. Es

deseable que estas ramas especiales sean consideradas en una perspectiva

pluridisciplinaria.

B. Las interferencias.

Estas existen para todas las divisiones o ramas del derecho. Pensemos

especialmente en el derecho del trabajo. Pero son más numerosas en derecho

económico.

1o. Es precisamente respecto al derecho del trabajo que se plantea la cuestión

con mayor fuerza. El fundamento específico del derecho del trabajo es indudable,

considerando las relaciones sociales objetivas. La ideología dominante y los

intereses dominantes pudieron, en la época liberal, asimilar el contrato de trabajo

a un intercambio. Qué sucede con esto hoy en día?. Parece que hay que

distinguir un derecho de la organización de las relaciones de trabajo, comparable

desde todo punto de vista con el derecho económico (orden público económico y

orden privado económico en cuya elaboración participan los sindicatos, con las

convenciones colectivas) y un derecho de las relaciones individuales. No existe,

al parecer, ninguna diferencia técnica entre este derecho de la organización de

los contratos de trabajo y el derecho económico. No vemos la razón de separar el

análisis de las convenciones colectivas, según tengan por objeto las relaciones de

trabajo o las relaciones de intercambio.

En esta medida, en la misma situación estaría, respecto al derecho económico, en

la misma situación que el conjunto del derecho privado. El derecho económico

292

comprendería el conjunto de las estructuras de organización de los intercambios y

de las relaciones de trabajo. Se presenta como jerárquicamente superior al

derecho privado y al derecho del trabajo, derecho de las relaciones contractuales

individuales.

2o. Algunas interferencias son semejantes a las que existen en las otras ramas

del derecho. Esto ocurre con el derecho constitucional económico, el derecho

penal económico o el derecho sucesoral de la empresa.

SOCIEDAD INDUSTRIAL, SOCIEDAD CAPITALISTA, SOCIEDAD SOCIALISTA.

Nos parece que el derecho económico pone en evidencia las oposiciones entre

las dos sociedades, tanto como sus similitudes, con relación al modelo jurídico

liberal. Podemos hablar de países con economía pública y de países con

economía privada. Cualesquiera que sean las posibilidades de acción del Estado

-su poder económico virtual-, el principio de la subsidiaridad de la acción del

Estado respecto a la iniciativa privada, puesto de manifiesto por la doctrina

alemana contemporánea, podría ser un principio escrito en las Constituciones de

los países de economía privada. No es ningún obstáculo para el ejercicio de un

poder económico dominante del Estado en un momento determinado (crisis), o en

un sector determinado (agricultura), y con un rol regulador permanente (crédito).

La subsidiaridad de la acción del Estado explica también algunos aspectos de la

"privatización" del derecho público: la parte tomada por los empresarios o los

profesionales en el intervencionismo económico. La economía sigue basándose

en la ganancia y los mecanismos administrativos del Estado policía son

293

considerados inadecuados. El reconocimiento oficial de poderes privados

económicos no conlleva su condena.

Uno de los problemas fundamentales del derecho económico es el de la ganancia

patrimonial (o privada). Se plantea en tres niveles: el del individuo, de la unidad

de producción y de los poderes superiores. El asunto de la ganancia patrimonial

no debe ser eliminado del análisis. La apropiación privada o pública de la

ganancia, la toma de decisiones económicas por parte de los beneficiarios de la

ganancia o por parte de los agentes no interesados, son cuestiones que no

pueden ser ignoradas en derecho económico, y que son más importantes que los

criterios formales actuales de distinción entre derecho público y derecho privado.

Estos criterios objetivos no prejuzgan en lo absoluto las conclusiones: poder

económico de Estado, poder económico privado, separación de poderes, etc.

Ahora bien, esta cuestión de la ganancia -del derecho patrimonial- está mezclada

a menudo con otro problema fundamental del derecho económico: el de la

centralización o la descentralización de las decisiones, que se plantea en todo

organismo. Incluso si se considera que una descentralización sólo es posible

apelando a la ganancia, las dos cuestiones deben ser diferentes223.

223FARJAT, Gérard. Op.Cit. Págs 748 y 772.

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BIBLIOGRAFIA

CHAMPAUD, Claude. Contribution a la definition du droit economique, Dalloz,1967, pág 219. Paris.

COTTELY, Esteban. "Derecho Económico", en el Trimestre Económico, México,F.C.E. Número 109, Volumen XXVIII, enero-marzo 1961. Págs 25 - 51.

CUADRA, Héctor. Reflexiones sobre el Derecho Económico. Revista de laFacultad de Derecho de México. Universidad Nacional Autónoma de México.T.XXVI. Enero-diciembre de 1976. Números 103 y 104. Págs 177-178.

DE LAUBADERE PIERRE, André. Devolve, Cinquiéme edition. 1986. DALLOZ,Droit Public Economique. Paris. Págs 5 y 6.

DIAZ MULLER, Luis. El Derecho Económico y la Integración de América Latina.Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1988. Pág 6.

FARJAT, Gérard. Droit Economique. 2a. Edition refordue: 1982, Feurier ParísThemis. Presses Universitaires de France. Pág 564.

HOBSBAWN, E.J. La Era del Capitalismo. Editorial Labor S.A. Segunda Edición.Barcelona 1981. Págs 5-6.

JACQUEMIN, Alexis; SCHRANS, Guy. Le Droit Economique. 3a. edition 1982.Mars Paris, Presses Universitaires de France. Pàg. 5.

MINH, Tran Van. Introduction au Droit Public Economique. Les Cours de Droit.158. Rue Saint-Jacques. Paris, V. Pág 29.

MOORE MERINO, Daniel. Derecho Económico, Santiago de Chile. Ed. Jurídicade Chile. 1962. 244 pág. 38.

NOGUERA LABORDE, Rodrigo. Introducción General al Derecho. Vol I. PrimeraEdición. Pág 131. Fondo de Publicaciones. Institución Universitaria SergioArboleda. Santafé de Bogotá, D.C., 1994. Pág 131.

295

OLIVERA, Julio H. Derecho Económico. Ediciones Anayú. Buenos Aires 1954.Pag 2.

PALACIOS LUNA, Manuel R. El Derecho Económico en México. Cuarta Edición.Editorial Porrua, S.A. México D.F., 1990. Pags 5 y 6.

PIEROT, Robert. Introduction au Droit Public Economique. Les Cours de Droit.158. Rue Saint-Jacques. PARIS. V. Pág. 29

RANGEL COUTO, Hugo. El Derecho Económico. Segunda Ediciòn. EditorialPorrua, S.A. México D.F. 1982. pág 12.

RECASENS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. SéptimaEdición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1985. Pág 322.

REVISTA CIENCIA POLITICA. II Trimestre 1989. R. No. 15. Reflexiones sobreel Neoliberalismo. Artículo de Emeterio Gómez. Págs 11 al 27.

REVISTA DE DERECHO ECONOMICO. Artículo. El Derecho Económico en laRepública Socialista. Oyarzún Gallegos, Rubén. Año IX. Números 33 y 34.Universidad de Chile, Pág 13.

REVISTA DE DERECHO ECONOMICO. PINTO S.C., Francisco A. El "NOEI".Nuevo Orden Económico Internacional. Alternativas principales. Universidad deChile. No. 46 y 47. Año 1979. Publicación trimestral. Págs 25 y 26.

SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho Económico y Derecho Civil. Editorial Revista delDerecho Privado. Madrid. 1963.

SIERRALTA RIOS, Aníbal. Introducción a la Juseconomìa. Pontificia UniversidadCatólica del Perú. Fondo Editorial 1988. pàg. 15.

SPENCER, M.H. Economía Contemporánea. Segunda Edición. Editorialresente, S.A. Barcelona 1983.

WITKER V, Jorge. Derecho Económico. México, D.F. 1985

pontificia universidad javeriana facultad de ciencias...

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