pÓs graduaÇÃo em planejamento empresarial e … · renovar, compulsoriamente, a locação, mesmo...
TRANSCRIPT
PÓS GRADUAÇÃO EM PLANEJAMENTO
EMPRESARIAL E TRIBUTÁRIO
LEGALE - Aula 3 – Estabelecimento
Empresarial
Professor: Rogério Martir
Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais, Advogado Especializado em Direito Empresarial e Direito do Trabalho, Professor Universitário, Pós Graduação e de Cursos Preparatórios Para Carreiras Jurídicas, Sócio da Martir Advogados Associados - Consultoria Jurídica Empresarial e para o Terceiro Setor – www.martir.com.br
1
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Conceito e Legislação
• O Estabelecimento Empresarial está definido no art. 1.142
do CC. Trata-se do conjunto de bens organizados pelo
empresário (individual ou sociedade empresária) para o
exercício de sua atividade econômica.
• Tem a natureza jurídica de universalidade de fato, sendo
objeto (coisa) e não sujeito de direitos. Não podemos
confundir o estabelecimento com o empresário ou PJ
empresária.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Compõe-se de bens Corpóreos e Incorpóreos.
• Corpóreos - Bens que possuem corpo físico, existem
materialmente (móveis, equipamentos, maquinário,
veículos, produtos, imóvel - se for próprio, pois se alugado
não faz parte do estabelecimento - , estoque etc.).
• Incorpóreos - Bens que não possuem corpo físico (ponto,
nome empresarial, marca, patente, desenho industrial,
“know-how”, nome de domínio etc.).
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Como inicialmente relatado o estabelecimento empresarial
não pode ser confundido e nem é sinônimo de:
• Empresário - sujeito de direitos;
• Empresa - atividade econômica desenvolvida pelo
empresário ou Pessoa Jurídica Empresária;
• Fundo de comércio - que podemos entender como sendo
o sobrevalor que se dá à organização empresarial dos bens
corpóreos e incorpóreos.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• O Fundo de Comércio também é conhecido pelo termo
aviamento, ou ainda pelo vocábulo inglês “goodwill”.
• Trata-se de um atributo, patrimônio do estabelecimento, a
somatória dos bens corpóreos e incorpóreos que fazem o
estabelecimento ser uma fonte de geração de recursos
(receitas).
• Normalmente no fundo de comercio se encontra o real valor
de um estabelecimento empresarial.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Clientela e Freguesia
• Clientela: é o conjunto de pessoas que adquire produtos
ou serviços de determinado estabelecimento, por razões
subjetivas da qualidade da empresa ou de seu titular, tais
como: atendimento personalizado, produtos exclusivos.
• Freguesia: é um conjunto de pessoas que adquire
produtos ou serviços de determinado estabelecimento, por
razões subjetivas de conveniência, tais como: localização,
vizinhança, horário de funcionamento.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• A Clientela acompanha o estabelecimento caso este se
mude para outro local, são consumidores fieis do produto
ou serviço.
• Já a Freguesia não acompanha. Tratam-se de
consumidores locais que consomem por necessidade
momentânea. Não são fieis.
• Dependendo do seguimento a Clientela e a Freguesia
geram atributos diferenciados ao estabelecimento,
valorizando ou tirando deste o real valor.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• O Estabelecimento Empresarial é Objeto Individual de
Contrato, por ser uma bem / patrimônio do Empresário
• O estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de
direitos e de negócios jurídicos, translativos (alienação e
desapropriação) ou constitutivos (usufruto e arrendamento),
que sejam compatíveis com a sua natureza.
• Quando o estabelecimento for objeto de alienação, usufruto
e arrendamento, o contrato deverá ser averbado à margem
da inscrição do empresário ou da sociedade empresária.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• A transação comercial deve ser averbada no Registro
Público de Empresas Mercantis (Junta) e publicado na
imprensa oficial (art. 1.144, CC), para que possa produzir
todos os seus efeitos frente a terceiros.
• O contrato que trata destas negociações é chamado de:
TRESPASSE.
• O Contrato de Trespasse possui características próprios e
diversas peculiaridades a serem estudadas.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Condição de Validade para o Contrato de Trespasse
• O Alienante não poderá se tornar insolvente com a venda
do estabelecimento. Terá que sobrar um ativo materializado
superior ao passivo do Alienante.
• ATIVO maior que o PASSIVO.
• Isso precisa ser demonstrado no contrato de Trespasse e
documentado.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Se com a venda do estabelecimento o Alienante passar a
ter um PASSIVO maior que o ATIVO a transação é NULA e
o adquirente pode ser considerado sucessor das dívidas do
Alienante.
• Uma alternativa e conseguir uma autorização dos credores
para a venda do estabelecimento a chamada
NOTIFICAÇÃO DE VENDA.
• Neste caso o PASSIVO poderá ficar maior que o ATIVO e
os credores não poderão se insurgir.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Da notificação de venda
• Para que seja eficaz a alienação (venda) do
estabelecimento, necessário se faz pagar todos os credores
do estabelecimento, ou notificá-los via judicial ou
extrajudicial, para que no prazo de 30 dias se manifestem a
favor ou contra a alienação, de modo expresso ou tácito.
• Entender-se-á que, se um credor notificado não se
manifestar no prazo de 30 dias, é porque consentiu
(consentimento tácito).
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Todavia, se restarem bens suficientes ao alienante, na data
da transferência do estabelecimento, para solver (pagar)
todo o passivo do estabelecimento que está sendo
alienado, a notificação é dispensada.
• Como estudado inicialmente.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Do Passivo (Débitos Inerentes do Estabelecimento)
• O adquirente responde por todos os débitos do
estabelecimento, desde que regularmente contabilizados,
salvo se pactuou a não assunção destes débitos em
cláusula expressa (expressa concordância de terceiros).
• Contudo, no que tange aos passivos tributários e
trabalhistas, a não assunção destes, é ineficaz.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• O adquirente, ainda que não os tenha assumido
expressamente, responderá subsidiariamente pelos
débitos tributários e trabalhistas, mas poderá se socorrer de
ação de regresso contra o alienante, cobrando o que
pagou.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Da não concorrência / Cláusula não escrita
• No caso de alienação, se não houver no contrato cláusula
expressa de autorização, o alienante (vendedor) do
estabelecimento não pode fazer concorrência ao
adquirente (comprador), nos 05 (cinco) anos
subsequentes à transferência (art.1.147, CC).
• Esta obrigação de não fazer concorrência ou de não se
restabelecer, imposta ao alienante, só cabe se se tratar
da mesma atividade ou afim.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• No caso de arrendamento ou contrato similar a não
concorrência e durante todo o período de vigência do
contrato.
• A lei estabeleceu, ainda, prazos de responsabilidade
solidária ao alienante (vendedor): de 01 ano, a partir da
publicação, quanto aos débitos vencidos, e, quanto aos não
vencidos (débitos existentes, porém não vencidos), o prazo
para os não vencidos mais já contraídos é de 01 ano, a
partir da data do vencimento.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Livre Concorrência / Prazos maiores ou menores
• A permissão de livre concorrência ou prazos inferiores ou
ainda superiores devem estar expressamente previstas no
contrato.
• Caso contrário tem que ser aplicada a regra legal.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Da Sub-rogação do adquirente
• Salvo disposição em contrário, a transferência importa a
sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para a
exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter
pessoal.
• No entanto o terceiro, parte nestes contratos poderão
rescindir o contrato em 90 dias a contar da publicação da
transferência.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
• Os créditos do estabelecimento serão transferidos por meio
de cessão de créditos ao cessionário (adquirente) a partir
da publicação.
• No entanto, se um devedor do estabelecimento pagar, de
boa-fé, seu débito ao cedente (alienante), ficará exonerado,
restando ao adquirente, neste caso, a ação de regresso
contra o alienante.
PONTO COMERCIAL
• O Ponto Comercial se materializa como um bem incorpóreo
ou imaterial pertencente ao estabelecimento empresarial,
sua localização e tudo que envolve comercialmente o
estabelecimento.
• Um “plus” ao imóvel onde se encontra o estabelecimento,
muitas vezes em face do nível social dos frequentadores
(freguesia / clientela) ou interesse em consumir naquele
local.
PONTO COMERCIAL
• O ponto comercial possui um valor próprio e muitas vezes
elevado. Os empresários procuram o melhor ponto
comercial e costumam pagar por ele, além dos valores
referentes a locação.
• Muitas vezes é o empresário que cria ou desenvolve o
ponto comercial. Por isso a importância em protege-lo
juridicamente.
• Uma ferramenta importante é a Ação Renovatória de
Locação
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Judicialmente a Ação Renovatória de Locação trata-se de
um procedimento processual que facultada ao locatário
(inquilino) de um imóvel alugado para fins empresariais,
renovar, compulsoriamente, a locação, mesmo contando
com a resistência do locador (proprietário)
• Para tanto, devem ser preenchidos os requisitos legais (art.
51, Lei de Locação ou Lei do Inquilinato - 8.245/91) que
iremos estudar a diante.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Legitimidade para propor Ação Renovatória
• São locatários com direito à Ação Renovatória:
• 1) O empresário individual, chamado pela LL de
comerciante (art.51, caput, LL).
• 2) As sociedades empresárias, chamadas pela LL de
comerciante.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• 3) As sociedades simples que visam lucro, chamadas
pela LL de sociedades civis que visam lucro.
• 4) Também têm direito à Renovatória (art. 51, § 1º, LL):
• O cessionário ou o sucessor da locação.
• O sublocatário, em caso de sublocação total.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Requisitos Legais
• Os Requisitos Legais são cumulativos, portanto devem
estar preenchidos em sua totalidade para fazer valer o
direito à renovatória (art. 51, incisos I, II, e III e seu § 5º,
LL), sendo eles:
• 1) Contrato de locação escrito;
• 2) Prazo determinado de 05 anos ou a soma sucessiva e
ininterrupta de vários contratos escritos que dêem, no
mínimo, 05 (cinco) anos;
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• 3) Exercício da mesma atividade nos últimos 03 anos;
• 4) Propositura da ação renovatória no prazo legal: de 01
ano a 06 meses antes do término do contrato, ou seja, no
penúltimo semestre do contrato em vigor – Este prazo é
decadencial.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Exceções de Retomada (Defesa)
• O locador (proprietário do imóvel) só poderá retomar o
imóvel locado de forma excepcional, pois prevalece a regra
de que se o locatário preenche os requisitos do art. 51 e
cumpre as suas obrigações locatícias, propondo a
renovatória, a este caberá o direito de permanecer no
imóvel alugado, por sentença judicial.
• Mas como para toda regra existem as Exceções não
poderia ser diferente quanto a Ação Renovatória.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Com a finalidade de contemplar o princípio constitucional
do direito à propriedade (art.5º, caput e seu inc. XXII, CF
c.c art.1.228, CC), o legislador elencou os casos em que,
na peça de defesa do locador (réu na ação renovatória)
poderá opor a fim de retomar seu imóvel.
• Veja o que diz a Constituição Federal e nossa legislação
civil:
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Art. 5º, da CF: “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
• [...]
• ]XXII - é garantido o direito de propriedade”;
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Art.1.228 do CC : “O proprietário tem a faculdade de
usar, gozar, dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou a
detenha”.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Assim sendo o locador não estará obrigado a renovar o
contrato se comprovar (art. 52, LL):
• 1) Obras exigidas pelo Poder Público;
• 2) Obras feitas pelo próprio locador que valorize o imóvel;
• 3) Proposta melhor de terceiro (do valor do aluguel);
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• 4) Uso Próprio Empresarial - Transferência de
estabelecimento do locador, de seu cônjuge, ascendente ou
descendente
• Os requisitos para se efetivar esta transferência são:
• - Ramo diferente do exercido pelo locatário;
• - Que o negócio exista há mais de 01 ano devidamente
registrado no órgão competente;
• - Que o locador ou seus parentes em linha reta ou cônjuge
detenham a maioria do capital social.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Vitorioso o Locador na Ação Renovatória quanto a
retomada o Locatário poderá ter direito a indenização:
• A indenização dar-se-á nos seguintes casos:
• Sempre se indenizará o locatário no caso do item acima 3
(proposta melhor de 3º);
• No caso dos itens 1,2 e 4, caberá indenização ao locatário
somente se as obras alegadas pelo locador não se
iniciarem em 03 meses a contar da saída do locatário do
imóvel; ou de 03 meses para a efetiva transferência de
estabelecimento, a partir da saída do locatário.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Indenização ao Locatário
• A indenização que cabe ao locatário engloba os prejuízos e
lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança e a
desvalorização do fundo de comércio. Todavia, só caberá
indenização ao locatário se este propôs a ação renovatória
em tempo hábil, caso contrário não terá direito à
indenização alguma.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Locação em Shopping Centers
• Nestas locações aplica-se o direito à renovatória ao lojista
(locatário), e o direito às exceções de retomada ao
empreendedor (locador), com ressalva do da exceção do
item 4 (transferência de estabelecimento / uso próprio
empresarial) o qual está, o empreendedor, proibido de
alegar para recusar a renovação da locação (art. 52, II, §
2º, LL).
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• A disposição dos lojistas num shopping center é conhecida
também pela locução tenant mix (variedade de inquilinos), e
estão estes inquilinos (lojistas) estão sujeitos a uma gama
de obrigações e direitos típicos das locações em shopping
(art.54 c.c.22,LL):
• Art. 54-“ Nas relações entre lojistas e empreendedores
de shopping center, prevalecerão as condições
livremente pactuadas nos contratos de locação
respectivos e as disposições procedimentais previstas
nesta lei
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
§ 1º - O empreendedor não poderá cobrar do locatário
em shopping center:
a) as despesas referidas nas alíneas a, b e d do
parágrafo único do art. 22; e
b) as despesas com obras ou substituições de
equipamentos, que impliquem modificar o projeto ou o
memorial descritivo da data do habite-se e obras de
paisagismo nas partes de uso comum.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
§ 2º - As despesas cobradas do locatário devem ser
previstas em orçamento, salvo casos de urgência ou
força maior, devidamente demonstradas, podendo o
locatário, a cada sessenta dias, por si ou entidade de
classe exigir a comprovação das mesmas”.
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• Art. 22 LL – “O locador é obrigado a:
• Parágrafo único - Por despesas extraordinárias de
condomínio se entendem aquelas que não se refiram
aos gastos rotineiros de manutenção do edifício,
especialmente:
a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à
estrutura integral do imóvel;
b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e
iluminação, bem como das esquadrias externas;
AÇÃO RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO
• d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela
dispensa de empregados, ocorridas em data anterior ao
início da locação”;
EXERCÍCIO PRÁTICO
• VAMOS TESTAR O PODER DA PESSOA JURÍDICA!!
• Blindagem aos efeitos do casamento utilizando engenharia
societária e a natural personalidade jurídica de uma
sociedade!!!