PRAWNO-ADMINISTRACYJNE OGRANICZENIA PODEJMOWANIA

I PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

Redakcja NaukowaJAROSŁAW KOSTRUBIEC

PAWEŁ SZCZĘŚNIAK MARIAN ZDYB

Lublin 2013

MONOGRAFIA

PRAWNO-ADMINISTRACYJNE OGRANICZENIA PODEJMOWANIA I PROWADZENIA

DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

Redakcja NaukowaJarosław Kostrubiec, Paweł Szczęśniak, Marian Zdyb

Recenzencidr hab. Jacek Jastrzębski, prof. dr hab. Wojciech Kocot, prof. dr hab. Jacek Lang, prof. dr hab. Waldemar Martyn, dr Bogusław Przywora, prof. dr hab. Jerzy Rajski, dr hab. Agnieszka Skóra prof. UMK, prof. dr hab. Anna Walaszek-Pyzioł, dr Przemysław Wszołek

RedakcjaAgnieszka Minda

WydawcaStudenckie Koło Naukowe Prawników UMCS20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5tel. (81) 537 53 82www.sknp.umcs.pl e-mail: szn.sknp.umcs@gmail.com

ISBN 978-83-929677-5-0

Skład i przygotowanie do druku:C.P.H. „M&M”, cph@op.pl

   

SPIS TREŚCI

Wykaz skrótów ……………………………………………………………………… 7

Słowo wstępne ……………………………………………………………………… 13The introduction

Mariusz KrawczykOgraniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej w kontekście władztwa administracyjnego ……………………………… 15The resctrictions on running a business in the context of administrative authority

Marta MulawaProblematyka koncesji jako najbardziej uciążliwej formy ingerencji w wolność gospodarczą …………………………………………………………… 25The issue of licenses as the most burdensome form of interference in economic freedom

Kamil Dobosz, Marika ScheibeIstotne aspekty prawa konkurencji Unii Europejskiej w kontekście ograniczenia działalności gospodarczej ……………………………………… 39Relevant Facets of the EU Competition Law in Context of Economic Activity Constraints

Marta SamborskaWzajemna korelacja ustawodawstwa antymonopolowego i sposobów reglamentowania działalności gospodarczej w świetle problemu enumeratywności katalogu przesłanek jej prowadzenia …………………… 51The correlation of antitrust legislation and methods of the economic activity rationing in connection with locking the list of prerequisites for its conducting

Artur BilskiDysfunkcyjność rejestru klauzul niedozwolonych. Propozycje zmian ……… 59Dysfunctions of the Polish Register of Prohibited Clauses. Chosen changes proposals

4

Marek PorzeżyńskiWybrane zagadnienia własności intelektualnej jako czynnika ograniczającego swobodę działalności gospodarczej ……………………… 65Selected aspects of intellectual property as a factor limiting the freedom of economic activity

Natalia Wrońska, Łukasz PołatyńskiLiberalizacja rynku energii przez regulację – na przykładzie instytucji „Obliga giełdowego” ……………………………………………………………… 74The liberalization of the energy market through its regulation – on the example of the institution of „stock exchange obligation

Katarzyna FortunaOgraniczenia prowadzenia działalności na danym obszarze ze względu na występowanie niektórych form ochrony przyrody ……………………… 87Limitations of running a business in some area due to occurrence of some forms of nature protection

Adrian SypnickiCzy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest ograniczeniem działalności gospodarczej? ………………………………………………………… 96Whether the zoning plan is restriction of doing business?

Piotr Ćwiakowski, Iwona KrzemińskaNaruszenie zasad prawa zamówień publicznych jako przesłanka ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej ……………………… 104The violation of the public procurement law as a prerequisite for restriction on running a business

Joanna NiedojadłoLegalne i akceptowane przez władze fiskalne metody redukcji obciążeniapodatkowego ……………………………………………………………………… 117The legal and governmentally accepted fiscal methods of reducing the tax charge

Radosław ŻuchowskiTzw. „kredyt podatkowy” czyli swoisty sposób rozumienia przez Ministerstwo Finansów potrzeby wspierania początkujących przedsiębiorców ………………………………………………………………… 128The so-called „tax credit” as a specific way how Ministry of Finance of Poland understands the need of governmental support for beginning entrepreneurs

5

Marta Hacia, Edyta SzałachaOgraniczenia prowadzenia działalności gospodarczej na przykładzie spółki Amber Gold ……………………………………………………………… 136Restrictions in business actitivity on the basis of Amber Gold

Maciej Koziński, Karolina RokickaDziałalność regulowana na przykładzie działalności kantorowej ……… 143The foreign currency exchange business as an example of regulated activity

Łukasz JurekZakres kontroli płatnika składek przez inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na tle ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych …………………………………………… 154Scope of the audit by the inspector payer Social Security checks on the background of the law on social insurance

Monika MichalakAnaliza procedury przyznawania przedsiębiorcom koncesji i zezwoleń na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie handlu alkoholem, benzyną i uprawy maku ………………………………… 163The analysis of procedure connected with granting licenses and permits to lead an economic activity in a range of selling alcohol and gasoline and also growing poppy

Adrian JanusZakaz łączenia form udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przez osobywykonujące zawody medyczne ……………………………………………… 175Restrictions on contracting with the National Health Fund casused by possible conflict of interest

Agnieszka JachowiczZezwolenia na prowadzenie apteki jako przykład reglamentacji działalności gospodarczej ……………………………………………………… 186Authorization for operating a pharmacy as an example of state control regulation

Wiktor KrzymowskiPrawno-administracyjne ograniczenia w prowadzeniu apteki ogólnodostępnej ………………………………………………………………… 196Administrative restrictions on the conduct of pharmacy

6

Joanna KozyraOgraniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców prawnych ………………………………………………………… 205The restrictions on running a business by the legal advisers.

Paweł ŚwitalOgraniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych … 218Limited the business activity of councilors

Bibliografia ……………………………………………………………………… 229

7

WYKAZ SKRÓTÓW

Akty Prawne

k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

k.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.)

k.k.s. – ustawa z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze późn. zm.)

Konstytucja RP – Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 z późn. zm.)

k.p. – ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.)

k.p.a. – ustawa z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania admi-nistracyjnego (Dz. U. z 2000 nr 98, poz. 1071 z późn. zm.)

k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cy-wilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.)

k.s.h. – ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. NT 94, poz. 1037 z późn. zm.)

k.w. – ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (tekst jedn: Dz. U. z 2010 r. Nr 46, poz. 275 z późn. zm.)

p.d.g. – ustawa z dnia 19 listopada 1999 r. – Prawo działalności gospo-darczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178).

pr. adw. – ustawa z dnia 26 maja 1982 r. – Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r., Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.)

pr. aut. – ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.)

pr. bank. – ustawa z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1376 z późn. zm.)

8

pr. bud. – ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.)

pr. dew. – ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 826 z późn. zm.)

pr. energ. – ustawa z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (tekst jedn.: Dz.U. z 2012 r., poz. 1059 z późn. zm.)

pr. farm. – ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r., Nr 45, poz. 271 z późn. zm.)

pr. lot. – ustawa z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 933 z późn. zm.)

pr. spółdz. – ustawa z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 z późn. zm.)

p.w.p. – ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności prze-my-słowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.)

p.z.p. – ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicz-nych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.)

u.d.u. – ustawa z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 z późn. zm.)

u.g.t. – ustawa z dnia 26 października 2000 r. o giełdach towarowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., nr 48, poz. 284 z późn. zm.)

u.k.r.b. – ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowla-ne lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.)

u. KRS – ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądo-wym (tekst. jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.)

u.o.i.f. – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finan-sowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r., Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.)

u.p.d.o.f. – ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fi-zycznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 361 z późn. zm)

u.p.d.o.p. – ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.)

u.o.k.k. – ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsu-mentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.)

u.o.n.p.k. – ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów i o odpowiedzialności za produkt niebezpieczny (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1225 z późn. zm.)

9

u.o.o.ś. – ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informa-cji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochro-nie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. 2008 r. Nr 199, poz. 1227 z późn. zm.)

u.o.p. – ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r. Nr 92, poz. 880 z późn. zm.)

u.p.n. – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 124)

u.p.t.u. – ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 35 z późn. zm.)

u.p.z.p. – ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowa-niu przestrzennym (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 647 z późn. zm.)

u.r.p. – ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz. U. z 2010 r., Nr. 10, poz. 65 z późn. zm)

u.s.d.g. – ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospo-darczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.)

u.s.g. – ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 594 z późn. zm.)

u.s.p. – ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 595 z późn. zm.)

u.s.w. – ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 596 z późn. zm.)

u.s.u.s. – ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585, z późn. zm.)

u.ś.p.z. – ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 126, poz. 1069 z późn. zm.)

u.ś.u. – ustawa z dnia 4 marca 2010r. o świadczeniu usług na teryto-rium RP (Dz. U. Nr 47, poz. 278 z późn. zm.)

u.w.t.p.a. – ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trze-źwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012, poz. 1356)

u.z.n.k. – ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej kon-kurencji (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.)

10

u.z.p.d. – ustawa z dnia 20 listopada 1998r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez oso-by fizyczne (Dz. U. z 2011 r. Nr 106, poz. 622 z późn. zm.)

u.z.p.k. – ustawa z dnia 29 czerwca 2007 r. o zasadach pokrywania kosz-tów powstałych u wytwórców w związku z przedterminowym rozwiązaniem umów długoterminowych sprzedaży mocy i ener-gii elektrycznej (Dz. U. Nr 130, poz. 905 z późn. zm.)

ustawa o świadczeniach

– ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdro-wotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. 2004 r. Nr 210 poz. 2135 z późn. zm.)

TFUE – Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, sporządzony w Rzymie dnia 25 marca 1957 roku, OJ (Official Journal) C 326 z 26 października 2012 roku.

TUE – Traktat o Unii Europejskiej, sporządzony w Maastricht dnia 7 lutego 1992 roku, OJ C 326 z 26 października 2012 roku.

Periodyki, Publikatory

AUW – Acta Universitatis WratislaviensisDz. U. – Dziennik UstawDz. Urz. WE/UE – Dziennik Urzędowy Wspólnoty Europejskiej/Unii EuropejskiejDGP – Dziennik Gazeta PrawnaEPS – Europejski Przegląd SądowyGSP – Gdańskie Studia PrawniczeGSP-Prz. Orz. – Gdańskie Studia Prawnicze – Przegląd OrzecznictwaKPP – Kwartalnik Prawa PrywatnegoM.P. – Monitor PolskiMon. Pod. – Monitor PodatkowyMon. Praw. – Monitor PrawniczyMon. Pr. Bank. – Monitor Prawa BankowegoONSAiWSA – Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Woje-

wódzkich Sądów AdministracyjnychOSA – Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

11

OSNC – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba CywilnaOSNCP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna i PracyOSNP – Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba PracyOSP – Orzecznictwo Sądów PolskichOTK ZU – Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego. Zbiór UrzędowyPiP – Państwo i PrawoPOP – Przegląd Orzecznictwa PodatkowegoPPH – Przegląd Prawa HandlowegoPr. Bank. – Prawo BankoweProk. i Pr. – Prokuratura i PrawoPr. Sp. – Prawo SpółekPrz. Pr. Publ. – Przegląd Prawa PublicznegoPS – Przegląd SądowyPUG – Przegląd Ustawodawstwa GospodarczegoR. Pr. – Radca PrawnyRPEiS – Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i SocjologicznySIL – Studia Iuridica LublinensiaST – Samorząd TerytorialnySZN – Studenckie Zeszyty Naukowe

Inne

ABW – Agencja Bezpieczeństwa WewnętrznegoCEIDG – Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności GospodarczejKIO – Krajowa Izba OdwoławczaKNF – Komisja Nadzoru FinansowegoKRS – Krajowy Rejestr SądowyKSF – Komitet Stabilności FinansowejNBP – Narodowy Bank PolskiNSA – Naczelny Sąd AdministracyjnySN – Sąd NajwyższyTK – Trybunał Konstytucyjny

12

UOKiK – Urząd Ochrony Konkurencji i KonsumentówURE – Urząd Regulacji EnergetykiUZP – Urząd Zamówień PublicznychWSA – Wojewódzki Sąd Administracyjny

13

SŁOWO WSTĘPNE

W dniach 15-16 marca 2013 r. na Wydziale Prawa i Administracji Uniwer-sytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie odbyła się międzynarodowa kon-ferencja III Zjazd Studentów Administratywistów pt. „Prawno-administra-cyjne ograniczenia podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej”. Organizatorem konferencji było Studenckie Koło Naukowe Prawników Uni-wersytetu Marii Curie-Skłodowskiej. Celem konferencji była dyskusja nad ko-niecznością i formami publicznoprawnego reglamentowania swobodnego po-dejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej. Zakres merytorycz-ny wystąpień prezentowanych podczas III Zjazdu Studentów Administraty-wistów obejmował m.in.: zagadnienia prawa administracyjnego materialne-go, prawa publicznego gospodarczego, prawa finansowego, prawa bankowe-go, prawa podatkowego, prawa ochrony środowiska oraz szeroko rozumiane-go prawa regulacyjnego. Konferencja zebrała ponad 100 prelegentów z różnych ośrodków akademickich.

Organizatorzy serdecznie dziękują wszystkim osobom i instytucjom, któ-re przyczyniły się do sukcesu konferencji, a w szczególności Dziekanowi Wy-działu Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Pani Profesor Annie Przyborowskiej-Klimczak oraz Prodziekanowi Wydziału Pra-wa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej Panu Profesorowi Andrzejowi Wrzyszczowi.

Organizacja konferencji nie mogłaby się udać bez pomocy wielu otwar-tych i życzliwych osób. Przede wszystkim pragniemy podziękować Panu Pro-fesorowi Ireneuszowi Nowikowskiemu oraz członkom Studenckiego Koła Na-ukowego Prawników Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej. Szczególne po-dziękowania składamy także Panu Profesorowi Wojciechowi Orłowskiemu oraz Panu Magistrowi Mateuszowi Chrzanowskiemu, bez których życzliwości

14

nie udałoby się zorganizować konferencji w tym kształcie. Szczególne wyrazy wdzięczności należą się także Fundacji Absolwentów Uniwersytetu Marii Cu-rie-Skłodowskiej oraz Wiceprezesowi Zarządu Fundacji Absolwentów Panu Magistrowi Adamowi Szotowi.

Szczególne podziękowania kierujemy pod adresem Autorów artykułów zamieszczonych w niniejszej monografii naukowej, którzy podjęli trud przy-gotowania tekstów, oraz ich Recenzentom. Spektrum poruszanych w poszcze-gólnych pracach zagadnień jest niezwykle szerokie. Wart zauważenia jest fakt, że Autorzy poszerzali niejednokrotnie swoje pole badawcze poprzez sięgnię-cie do dorobku nauki obcej. Wobec pogłębiającego się procesu harmonizacji systemów prawnych państw członkowskich Unii Europejskiej, analiza porów-nawcza stanowi istotny element debaty naukowej. Należy wyrazić nadzieję, że zróżnicowana problematyka artykułów zawartych w niniejszej monografii naukowej spotka się z szerokim zainteresowaniem i będzie stanowiła przyczy-nek do rozwoju refleksji naukowej w przedmiotowym zakresie.

Kolegium RedakcyjneLublin, wrzesień 2013 r.

15

Mariusz Krawczyk1

OGRANICZENIA SWOBODY PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

W KONTEKŚCIE WŁADZTWA ADMINISTRACYJNEGO

1. Punktem wyjścia mojego opracowania będzie koncepcja władztwa ad-ministracyjnego, która jawi się jako konstrukcja niezwykle istotna z punktu widzenia ograniczeń podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodar-czej. Zakres władztwa (jego rozumienie przez naukę prawa) ma istotny wpływ na szerokość ochrony przed ingerencją administracji publicznej w prawa i wolności jednostki. Właściwe wykonywanie czynności władczych przez or-gany państwowe powinno być bowiem zabezpieczone przez rozbudowane in-stytucje kontrolujące, zapobiegające odchodzeniu przez osoby pełniące funk-cje urzędowe2 od wymogów stawianych przez prawo3.

Władztwo administracyjne można niewątpliwie uznać za jedno z najważ-niejszych pojęć-narzędzi nauki prawa administracyjnego, wręcz za paradyg-matyczną konstrukcję tejże nauki4, mające istotny wpływ na każdą sferę dzia-łania administracji publicznej. Z. Niewiadomski zauważa, że dziś admini-

1 Mgr, Uniwersytet Jagielloński w Krakowie, uczestnik studiów doktoranckich na Wy-dziale Prawa i Administracji UJ, członek senior Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Pra-wa UJ.

2 W kontekście władztwa administracyjnego najważniejsza jest tu „postawa” danego pia-stuna organu władzy publicznej.

3 P. Sarnecki, Ogólna charakterystyka państwowości w Konstytucji Rzeczypospolitej Pol-skiej, [w:] Prawo konstytucyjne RP, red. P. Sarnecki, Warszawa 2008, s. 73.

4 Zob. M. Kamiński, Władztwo administracyjne jako paradygmatyczna konstrukcja poję-ciowa nauki prawa administracyjnego, [w:] Władztwo administracyjne. Administracja pu-bliczna w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012, s. 218.

16

stracja staje się coraz bardziej koncyliacyjna, wręcz negocjacyjna5. Również przy rozpatrywaniu ograniczeń prowadzenia działalności gospodarczej moż-na wskazać dwustronne formy działania administracji publicznej. Przytaczany Autor stawia pytanie, czy w tej sytuacji nie wymaga przewartościowania, kla-syczna i centralna dla pojęcia administracji, kategoria władztwa administracyj-nego?6 Potrzebę badania pojęć fundamentalnych, ewentualną ich modyfikację, która by „utwierdziła elementy istotnie wartościowe” oraz „nazwanie katalogu problemów i wstępne określenie kierunków możliwych rozwiązań” dotyczących takich pojęć wyraźnie podkreślał F. Longchamps7. Niezapominając przy tym o niezbędnej – w zakresie pojęć podstawowych – ostrożności i niebezpieczeń-stwie ich zniekształcenia8; wydaje mi się, że należy pochylić się nad szatą poję-ciową nauki prawa administracyjnego w aktualnie zmieniających się realiach i być może spowodować jej rewizję. Stąd właśnie wynika moje zainteresowa-nie tą konstrukcją najbardziej podstawą z podstawowych. Z kolei ograniczenia prowadzenia i podejmowania działalności gospodarczej są dla mnie idealnym tłem dla prowadzonych rozważań. Warto zauważyć, że współczesną koncep-cję władztwa administracyjnego w omawianym zakresie przedstawiła B. Ada-miak9, będzie ona przedstawiona w dalszych częściach niniejszego opracowania. Celem artykułu jest przeprowadzenie teoretycznych rozważań nad władztwem administracyjnym, będą one jednak prowadzone na tle analizy o charakterze dogmatycznoprawnym z uwzględnieniem ograniczeń wolności gospodarczej.

2. Truizmem jest stwierdzenie, że „władztwo” wywodzi się od pojęcia „władzy”. Jeżeli chodzi o stosunek zakresowy obydwu pojęć, warto zauwa-żyć, że bardzo często terminy te są używane zamiennie (także w literaturze o charakterze naukowym), w piśmiennictwie nie występuje jasne rozgranicze-nie rzeczonych pojęć. Słownik języka polskiego PWN podaje, że „władztwo”

5 Z. Niewiadomski, Pojęcie administracji publicznej, [w:] System prawa administracyjnego, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 1, Z. Duniewska [i in.], Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 50-51.

6 Ibidem. 7 F. Longchamps, Współczesne problemy podstawowych pojęć prawa administracyjnego,

PiP 1966, z. 6, s. 885 i 886. 8 J. S. Langrod, Instytucje prawa administracyjnego. Zarys części ogólnej, reprint, Kraków

2003, s. 37. 9 B. Adamiak, Czynności prawne jednostki a władztwo administracyjne, [w:] Współczesne

zagadnienia prawa i procedury administracyjnej. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. zw. dr. hab. Jackowi M. Langowi, Warszawa 2009, s. 30-34.

17

to nic innego jak „władza, rządy”10. Wydaje się jednak, że pojęcia te posiadają odmienne zakresy znaczeniowe. K. Pałecki wskazuje, że władza ma „charak-ter zarówno potencjalny jak i realizowany, inaczej mówiąc, jest zarówno moż-liwością jak i czymś spełnianym. W jeszcze innym ujęciu, władza posiada za-równo charakterystykę idealną (przypisaną normami) jak i realną (uzyskaną poprzez realizowanie tych norm)”11. Wobec tego w moim odczuciu, „władz-two” należałoby łączyć z drugim zakresem pojęcia „władza”, władza realizu-je się poprzez władztwo, najważniejsza przy tym drugim pojęciu jest określo-na „moc oddziaływania”. „Władztwo” to więc określona możliwość oddziały-wania podmiotu władzy, stanowi ono element pojęcia władzy. W teorii polity-ki uważa się, iż posiadanie władzy realizowane jest poprzez stosunki władcze, czyli trwałe więzi mające za zadanie kierowanie zachowaniami członków da-nej grupy (podwładnymi)12.

3. Wracając na grunt nauki prawa administracyjnego należy zaznaczyć, że posługiwanie się samym pojęciem „władztwa” nie jest specjalnie przydatne i należy od razu dokonać tu pewnego uściślenia i klasyfikacji. Władztwo ad-ministracyjne wynika z władzy państwowej (władztwa państwowego) będącej odmianą władzy politycznej13. Z. Pulka podkreśla, że przypisane organowi ad-ministracji władztwo administracyjne jest refleksem władztwa państwowego, które przysługuje niepodzielnie państwu, w którego imieniu dany organ po-dejmuje działania14; władztwo państwowe ma więc charakter pierwotny15. Na-leży jednak podkreślić, że władztwo państwowe ma charakter pierwotny wo-bec administracji. Administracja z kolei dysponuje już tylko władztwem wtór-nym, delegowanym. Władztwo państwowe przy tym nie jest „pierwotne bez-względnie”; można je rozpatrywać jako wtórne wobec praw podmiotowych

10 Słownik języka polskiego PWN, http://sjp.pwn.pl/slownik/2536855/w%C5%82adztwo, 20.05.2012 r.

11 K. Pałecki, Wprowadzenie do normatywnej teorii władzy politycznej, [w:] Wprowadze-nie do nauki o państwie i polityce, red. B. Szmulik, M. Żmigrodzki, Lublin 2002, s. 192.

12 W. Szostak, Zarys teorii polityki, Kraków – Kielce 1999, s. 18. 13 O rozróżnienie poszczególnych typów władzy zob. L. Dubel, Władza – państwo – poli-

tyka: relacje pojęciowe, [w:] L. Dubel, A. Korybski, Z. Markwart, Wprowadzenie do na-uki o państwie i polityce, Kraków 2002, s. 23 i n.

14 Z. Pulka, Władztwo administracyjne jako szczególna postać władzy państwowej, AUW No 1313, Prawo CCVI, Wrocław 1992, s. 140.

15 I. Skrzydło-Niznik, Model ustroju samorządu terytorialnego w Polsce na tle zagadnień ustrojowego prawa administracyjnego, Kraków 2007, s. 311.

18

jednostek tworzących organizację państwową. Władztwo państwowe bierze bowiem swój początek w umowie społecznej; umowie o podporządkowaniu się jednostek wobec władzy. Znaczenie umowy społecznej podkreśla także TK wskazując: „Obywatel zrzekł się na rzecz państwa określonego zakresu swojej wolności. W zamian za to państwo gwarantuje mu m.in. bezpieczeństwo ży-cia, wolności i majątku”16.

Niewątpliwie, podejmowanie działań władczych stanowi jeden z istotnych, o ile nie najważniejszy element pozwalający wyróżnić administrację publicz-ną oraz konstrukcję organu administracji publicznej. Możliwość stosowania przymusu jest niczym genus proximum każdego organu administracji pań-stwowej17. W tym sensie władztwo administracyjne jawi się jako immanentna cecha administracji publicznej.

Warto jednak podkreślić, że punktem wyjścia dla ustalenia istnienia oraz granic władztwa jest stwierdzenie występowania określonej kompeten-cji administracyjnej18. Władztwo administracyjne każdorazowo określane jest przez normy ustawowe kreujące kompetencje organów administracji publicz-nej19. Należy opowiedzieć się tu za tezą F. Longchampsa, iż władztwo admini-stracyjne opiera się zawsze na przepisach prawa i nie jest ono „przedprawną” cechą administracji publicznej20.

Wydaje mi się, że władztwo administracyjne można rozumieć dwojako. Jak wskazuje W. Dawidowicz bądź to jako władztwo polityczne wyrażające istotę państwa jako takiego, bądź też jako zespół swoistych form (środków) działania nacechowanych możliwością zastosowania przymusu państwowe-go21.

Władztwo administracyjne za J.S. Langrodem można zdefiniować nato-miast jako pewien zakres mocy atrybutów (atrybucyj), w jaki wyposażona jest administracja publiczna22. Jak podaje F. Longchamps meritum władztwa na-

16 Wyrok TK z dnia 6 lipca 1999 r., P 2/99, LEX nr 37398. 17 J. Starościak, E. Iserzon, Prawo administracyjne, Warszawa 1967, s. 47. 18 W. Jakimowicz, O normatywnych podstawach władztwa planistycznego gminy, [w:] Kie-

runki reformy prawa planowania i zagospodarowania przestrzennego, red. I. Zachariasz, Warszawa 2011, s. 75.

19 Ibidem, s. 73. 20 F. Longchamps, O pojęciu stosunku administracyjnego w gospodarce państwowej, PiP

1958, z. 1, s. 19. 21 W. Dawidowicz, Nauka prawa administracyjnego. Zagadnienia podstawowe, Warszawa

1965, s. 257. 22 J. S. Langrod, Instytucje…, op. cit., s. 228.

19

leży upatrywać w możliwości ustalenia sfery praw i obowiązków uczestników państwa23.

4. Artykuł 22 Konstytucji RP stanowi, że ograniczenie wolności działalno-ści gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Wolność gospodarcza oznacza zagwarantowaną przez prawo swobodę podejmowania działalności gospodarczej, jej organizowania i samodzielność w jej prowadzeniu24. Zasada ta nierozerwalnie związana jest ze swobodą konkurencji na rynku. Z proklamowanej w Konstytucji RP wolno-ści działalności gospodarczej wynika wiele obowiązków, których adresatem jest państwo i jego organy. Obowiązki te mają charakter pozytywny, gdy dotyczą tworzenia warunków umacniających możliwość wykonywania przez obywate-li działalności gospodarczej, oraz charakter negatywny, gdy zawierają w sobie obowiązek powstrzymania się państwa od podejmowania działań, które skut-kować będą krępowaniem swobody działania obywateli w zakresie prowadzo-nej działalności gospodarczej25. A. Walaszek-Pyzioł podkreśla, że wolność dzia-łalności gospodarczej traktować należy jako tzw. publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym. Odpowiada mu ogólny obowiązek państwa niena-ruszenia swobody działania beneficjentów tego prawa w sferze działalności go-spodarczej26. W niektórych przypadkach uzasadnione jest wprowadzanie me-chanizmów regulujących oraz ograniczających swobodę podejmowania działal-ności gospodarczej27. Zdaniem C. Kosikowskiego ograniczenia wolności gospo-darczej mogą być rozumiane wąsko albo szeroko28, poniżej zostaną wskazane przykłady bezpośrednio związane z władztwem administracyjnym.

Naturalnie, władztwo administracyjne w swej istocie łączy się z ogranicze-niami swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej przez podmioty zewnętrzne, oba powyższe zakresy związane są z kolei z reglamenta-

23 F. Longchamps, O pojęciu stosunku prawnego w prawie administracyjnym, AUW No 19, Prawo XII, Wrocław 1964, s. 52.

24 Zob. wyrok TK z 5 kwietnia 2011 r., P 26/09, LEX nr 824078. 25 C. Banasiński, Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego, [w:] Prawo gospodar-

cze. Zagadnienia administracyjnoprawne, red. H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowski, Warszawa 2009, s. 59 i n.

26 A. Walszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej. Studium prawne, Kraków 1994, s. 8–13.

27 Zob. wyrok TK z 8 kwietnia 1998 r., K 10/97, LEX nr 32602. 28 Zob. C. Kosikowski, Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa

2007, s. 69–70.

20

cją administracyjną. Reglamentacja – w myśl klasycznej już definicji A. Cheł-mońskiego i T. Kocowskiego – oznacza sferę działalności administracji, której istotą jest pewne ograniczenie w zakresie wykorzystywania składników procesu wytwarzania, świadczenia usług i obrotu towarami, swobody działalności pod-miotów gospodarujących w imię szeroko pojętego interesu publicznego29, meri-tum reglamentacji administracyjnej przejawia się przede wszystkim w ograni-czeniu lub podporządkowaniu określonej dziedziny działalności zasadom usta-lonym przez normy zawarte w przepisach prawnych30. Zatem już na tym etapie dociekań można uznać, że każde działanie reglamentacyjne (ograniczające swo-bodę gospodarczą) ze względu na swoją istotę – niezależnie od przypisanej pra-wem formy – będzie nosiło w sobie „pierwiastek” władczości.

5. Klasycznie władczy jest akt administracyjny – akt indywidualny31. Ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej jest dokony-wane niewątpliwie poprzez:

– koncesje, które osobie fizycznej lub prawnej nadają uprawnienia do wyko-nywania określonej działalności, najczęściej produkcyjnej lub usługowej;

– zezwolenia (np. zezwolenie na wykonywanie działalności ubezpiecze-niowej – art. 6 u.d.u.),

– czy też licencje (są to akty ustalające uprawnienia do wykonywa-nia określonej działalności lub pracy zawodowej). Te można uznać za przykład aktów administracyjnych kwalifikujących32.

Władztwo administracyjne występuje także w formach czynności material-no-technicznych (np. czynności wpisu do rejestru). Taką konstrukcję przyjęto w u.s.d.g. Zgodnie z art. 64 ust. 1 tej ustawy, jeżeli przepis ustawy odrębnej sta-nowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca może ją wykonywać, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej

29 Cyt za: J. Boć, Sfery ingerencji administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2004, s. 364.

30 Zob. M. Waligórski, Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001, s. 206-217. 31 „Akt administracyjny jest czynnością władczą i jednostronną. Za pomocą tego aktu organ

administrujący wyraża swoje władztwo administracyjne i sam decyduje o prawach i obo-wiązkach, wydobywając je ze stosowanej normy prawnej przez jej połączenie z danym sta-nem faktycznym. Adresat aktu nie bierze udziału w formułowaniu jego treści i ma tę treść jedynie pośredni wpływ. Może on tylko uczestniczyć w postępowaniu przygotowującym dany akt administracyjny”. J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2012, s. 299.

32 Zob. K. Kiczka, Administracyjne akty kwalifikujące w działalności gospodarczej, Wro-cław 2006, passim.

21

odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej. Or-gan prowadzący rejestr dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez niego oświadczenia o spełnianiu warunków wymaganych do wykonywa-nia tej działalności. Wpis do rejestru działalności regulowanej zmienia sytuację prawną określonego przedsiębiorcy i jak wskazuje B. Adamiak może być uzna-ny za formę władczą. Organ działa tu jednostronnie, a odmowa dokonania wpi-su przybiera formę decyzji administracyjnej. „Władczość” polega tu na akcep-towaniu, bądź też nie, materialnoprawnej czynności jednostki. Autorka nazywa tą sytuację mianem „władztwa administracyjnego ograniczonego” zmierzają-cego do kontroli zgodności z prawem materialnoprawnej czynności jednostki33. W ostatnim czasie działalnością regulowaną stała się chociażby (na podstawie tzw. ustawy śmieciowej – ustawa z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzy-maniu czystości i porządku w gminach34) działalność w zakresie odbierania od-padów komunalnych od właścicieli i zarządców nieruchomości.

Jeżeli chodzi o akty generalne, w pewnym (szerokim) sensie ograniczenia podejmowania określonej działalności gospodarczej na danym obszarze może zawierać miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego35.

Całkowicie innym zagadnieniem jest umowa koncesji zawierana na pod-stawie u.k.r.b. Użyte przez ustawodawcę określenie „umowa koncesji” przy-pomina – jak podaje A. Piotrowska – oksymoron, albowiem słowo „konce-sja” przynależy do prawa publicznego, natomiast „umowa” – przynajmniej w polskim porządku prawnym – to określenie typowe dla prawa cywilnego36. Wprowadzenie przez ustawodawcę takiej, nowej instytucji odrębnej wzglę-dem koncesji klasycznej powoduje „zamęt” i wprowadza „chaos” 37, ma nega-tywny skutek dla obywateli, modyfikuje i ogranicza uprawnienia jednostki wo-bec władczej ingerencji administracji publicznej w sferę wolności i praw pod-

33 B. Adamiak, Czynności prawne jednostki…, op. cit., s. 31. 34 Dz.U. Nr 152, poz. 897. 35 Uchwalany przez radę gminy na podstawie u.p.z.p.36 Zob. A. Piotrowska, Oksymoron prawny – o przenikaniu pojęć prawa prywatnego i publicz-

nego, [w:] Kryzys prawa administracyjnego?, red. D.R. Kijowski, P.J. Suwaj, t. 3, A. Doliwa, S. Prutis, Wypieranie prawa administracyjnego przez prawo cywilne, Warszawa 2012, s. 207 i n.

37 Umowa koncesji wywodzi się z francuskiego systemu prawnego, gdzie ma ugruntowaną po-zycję, jej wprowadzenie do krajowego porządku prawnego związane jest z działalność Unii Europejskiej. Nie sposób nie zauważyć, że niejednokrotnie konkretne rozwiązania wystę-pujące w prawie unijnym są powieleniem instytucji występujących w niektórych państwach członkowskich, najczęściej Francji i Niemiec. Prawodawca unijny każdorazowo wzorując się na takich rozwiązaniach zapomina chyba o uniwersalnym charakterze prawa unijnego.

22

miotowych. „(…) Wprowadzając dużą, czasem nadmierną dowolność w kształ-towaniu form, prowadzi się nie tylko do chaosu terminologicznego, lecz tak-że do niepewności kompetencyjnej albo niepewności co do skutków przyjętych rozwiązań, co może zniweczyć założony cel danej regulacji”38; a chodzi tu prze-cież o to, aby instytucje i normy prawa administracyjnego, były „jednocześnie przestrzegane, stosowane, chronione, kontrolowane i rozwijane proceduralnie według reguł należących” do prawa administracyjnego39. W literaturze nie ma zgody co do istoty takiej umowy koncesji. E. Pierzchała stwierdza, że umowa koncesji ma charakter administracyjnoprawny, dlatego, że zgodnie z art. 27-31 u.k.r.b. umowa ta jest poddana kontroli sądu administracyjnego40. Jednak wsku-tek braku w naszym porządku prawnym ogólnej formy umowy administracyj-nej41 należy przyjąć, iż jest to umowa cywilnoprawna. Tym bardziej, że na pod-stawie art. 5 u.k.r.b. do czynności podejmowanych przez koncesjodawcę i zain-teresowane podmioty w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji stosuje się subsydiarnie przepisy k.c. Ustawodawca w tym miejscu, dość dowolnie nieste-ty, łączy ze sobą elementy cywilnoprawne z administracyjnoprawnymi. Proble-matyka jest złożona i wykracza poza ramy niniejszego opracowania. Z pewno-ścią jako dyskusyjne jawi się stwierdzenie, że władztwo administracyjne może przejawiać się w dwustronnych formach działania administracji. Należy jednak podkreślić, że forma dwustronna staje się tu elementem ograniczającym prowa-dzenie działalności gospodarczej. Zatem umowa ta – niezależnie, czy zakwa-lifikujemy ją jako administracyjną, czy cywilnoprawną – musi mieć władczy charakter. Taki charakter umów zawieranych przez administrację wskazywał już w połowie lat 90. ubiegłego wieku W. Chróścielewski42. Po jednej stronie ta-kiej umowy staje przecież organ należący do administracji publicznej, czyli or-ganizacji z zasady mającej charakter monopolistyczny, z istoty swej powołanej

38 J. Zimmermann, Prawo…, op. cit, s. 296. 39 Idem, Jedność prawa administracyjnego, [w:] Między tradycją a przyszłością w nauce

prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Bocio-wi, red. J. Supernat, Wrocław 2009s. 816.

40 E. Pierzchała, Koncesja jako dwustronna forma działań administracji – rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, „Administracja – Teoria, Dydaktyka, Praktyka” 2011, nr 3, s. 71-87.

41 Umowa administracyjna jest przedmiotem regulacji ostatniego projektu ustawy – Prze-pisy Ogólne Prawa Administracyjnego, projekt dostępny pod adresem: http://www.rpo.gov.pl/pliki/12059280660.pdf, 20.05.2013 r.

42 Zob. W. Chróścielewski, Imperium a gestia w działaniach administracji publicznej (w świetle doktryny i zmian ustawodawczych lat 90-tych), PiP 1995, z. 6, s. 49-59.

23

do działania za państwo. J. Starościak stawiał niegdyś pytanie: „czy kierownic-two państwowe może być w ogóle «niewładcze»”43. Administracja uczestniczy tu w wypełnianiu władzy politycznej, czyli jak podaje K. Pałecki w dokonywaniu dystrybucji, ochrony i kreowania określonych dóbr publicznych44.

Podobna sytuacja występuje w przypadku umów na budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację autostrady na podstawie ustawy z dnia 27 paździer-nika 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym45.

Również niejednoznacznie można odnieść się do kontroli sprawowanej przez administrację nad podmiotami prowadzącymi określoną działalność go-spodarczą. Kontrola klasycznie uznawana jest za element niewładczej sfery dzia-łania administracji. Według W. Dawidowicza kontrola to działanie polegające na: 1) zbadaniu istniejącego stanu rzeczy, 2) zestawieniu tego co istnieje, co prze-widują odpowiednie wzorce czy normy postępowania i sformułowaniu na tej podstawie odpowiedniej oceny, 3) w przypadku istnienia rozbieżności między stanem istniejącym a pożądanym na ustaleniu przyczyn tych rozbieżności, 4) sformułowaniu zaleceń mających na celu ukazanie sposobu usunięcia niepo-żądanych zjawisk ujawnionych przez kontrolę46. Otóż, nawet w samej kontroli można odnaleźć walor działalności wiążącej wobec kontrolowanego, zatem od-mówienie jej chociażby ograniczonej władczości jawi się jako nietrafne47.

6. Podsumowując, władztwo jawi się jako immanentna cecha administra-cji publicznej. Jak wskazywał J. Starościak – wszystkie działania administra-cji noszą w sobie „pierwiastek władztwa”48. Warto jednak zaznaczyć, że wład-czość chodź na stałe wpisana w istotę administracji publicznej może być róż-nie wykorzystywana. Władztwo administracyjne podlega bowiem stopniowa-niu. „Stopniowanie władztwa administracyjnego oznacza pewien zakres swo-body ustawodawcy w określaniu typu relacji prawnych łączących organy ad-ministracji publicznej i adresatów ich działań”49.

43 J. Starościak, Prawne formy działania administracji publicznej, Warszawa 1957, s. 17. 44 K. Pałecki, Wprowadzenie do normatywnej teorii…, op. cit., s. 205. 45 Dz.U. Nr 127, poz. 627 z późn. zm. 46 W. Dawidowicz, Zagadnienia ustroju administracji państwowej w Polsce, Warszawa

1970,, s. 34.47 J. Jagielski, P. Gołaszewski, W sprawie władczości działań niewładczych administracji [w:]

Władztwo administracyjne. Administracyjna publiczna w sferze imperium…, op. cit., s. 172. 48 Por. J. Starościak, Prawne formy…, op. cit., s. 167 i 170. 49 Z. Cieślak, Władztwo administracyjne, [w:] Prawo administracyjne, red. Z. Niewiadom-

ski, Warszawa 2009, s. 90.

24

Występuje ono jednak niezależnie od konkretnej formy działania. Władz-two administracyjne realizowane jest przede wszystkim w postaci aktu gene-ralnego oraz aktu indywidualnego50, ale także pod postacią czynności mate-rialno-technicznych oraz form dwustronnych.

Istoty władztwa należy poszukiwać w jednostronności działania admini-stracji publicznej – myślę, że omówione przeze mnie ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej posiadają tą cechę. Działania jedno-stronne to działania autorytatywne oraz nacechowane określonym przymu-sem. Przymus z kolei może prowadzić do konkretnych sankcji dla podmiotu zewnętrznego, czy to pozytywnych, czy też negatywnych. Nawet w przypadku określonych umów to administracja ostatecznie decyduje o treści danego sto-sunku prawnego.

Z punktu widzenia ograniczeń swobody prowadzenia działalności gospo-darczej centralne znaczenie ma pojęcie reglamentacji administracyjnej. Każ-de działanie reglamentacyjne jest działaniem władczym, niezależnie od kon-kretnej formy działania.

Summary

This article presents administrative authority in the context of limita-tions of economic freedom. The administrative authority can be defined as a scope of powerful attributes, that the public administration is equipped with. (J.S. Langrod). The merits of the administrative authority should be sought in opportunities to establish the range of rights and obligations of the participants of the state (F. Longchamps). The paper aims is to anal-yse administrative authority affecting the development of limitations eco-nomic freedom. The primary function of the administration in this area is administrative rationing. The public administrative tasks relating to regu-lating-distribution carried out under administrative acts (concession, license and permits). Those acts limited to undertake and pursue a business activity and are a manifestation of administrative authority.

50 W. Chróścielewski, Imperium a gestia…, op. cit., s. 51.

25

Marta Mulawa1

PROBLEMATYKA KONCESJI JAKO NAJBARDZIEJ UCIĄŻLIWEJ FORMY

INGERENCJI W WOLNOŚĆ GOSPODARCZĄ

I. Uwagi Wstępne

Wolność działalności gospodarczej stanowi instytucję prawnoustrojo-wą Rzeczpospolitej Polskiej, jej fundamentalną zasadę. Jako cecha demokra-tycznego państwa prawnego jest stymulatorem rozwoju gospodarczego pań-stwa. Stanowiąc swego rodzaju wartość jest podstawą prawnych regulacji wol-nego rynku w Polsce. Wolność ta nie ma jednak charakteru absolutnego, nie jest bezwzględna, lecz podlega ograniczeniom ze strony państwa2. Ograni-czenie wolności działalności gospodarczej musi wynikać z potrzeby zapew-nienia dóbr publicznych społeczeństwu mających charakter nieodzowny do prawidłowego działania państwa. Będąc szczególną inicjatywą, ingerencja w wolność gospodarczą musi być uzasadniona. Natomiast wszelkie ogranicze-nia muszą wynikać wprost z ustawy a ich zakres musi być ściśle określony. po-winny być także umotywowane potrzebą ochrony ważnego interesu prawne-go. Ograniczenia w tym względzie mają za zadanie chronić interesy publiczne państwa, ale nie powinny być przy tym zbyt dotkliwe dla obywateli3.

Rolę spoiwa między obywatelem a państwem odgrywa właśnie instytu-cja swobody działalności gospodarczej. Społeczeństwo dysponuje pewną sferą wyznaczoną przez państwo, w obrębie której może ono zarządzać własnymi sprawami, zaspokajając przy tym potrzeby gospodarcze. Państwo musi jed-

1 Mgr, doktorantka w Katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki o Administracji na Wy-dziale Prawa i Administracji UMCS.

2 Wyrok TK z dnia 25 lipca 2006 r., P 24/05, OTK ZU 2006 nr 7A, poz. 87.3 C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Komentarz, Warszawa

2009, s. 59.

26

nak czuwać aby społeczeństwo dysponując inicjatywą w sferze gospodarczej nie przekroczyło określonych przez nie ram. Dlatego też państwo musi władać odpowiednimi prawnymi możliwościami ingerencji.

W dzisiejszych czasach niezbędny element stosunków społeczno-gospo-darczych stanowi administracyjnoprawna reglamentacja działalności gospo-darczej. Jej przeznaczeniem jest zwalczanie wszelkich zagrożeń powstających z prowadzenia działalności gospodarczej w sposób wolny w odniesieniu do re-lacji między państwem a społeczeństwem.

Art. 46 ust. 3 u.s.d.g. wprowadza stopniowanie form ingerencji. Najdalej idącym ograniczeniem wolności gospodarczej jest:

1. koncesja2. kolejnym zezwolenie (przez zezwolenia należy mieć również na uwa-

dze zgody i licencje)3. zaś najmniej dotkliwym – wpis do rejestru działalności regulowanej

Stanowią niejako instrumentarium jakim dysponuje państwo w celu ochrony interesu społecznego znajdującego się w niebezpieczeństwie w wyni-ku różnorodnych działań ze strony przedsiębiorcy. Mimo, iż ingerencja pań-stwa w zakres wolności gospodarczej jest bardzo istotna z punktu widzenia ochrony interesu społecznego, jednakże nie może naruszać jej istoty.

Formy reglamentacji działalności gospodarczej wśród których najbar-dziej uciążliwą jest koncesja, są instytucjami prawnymi służącymi ingerencji państwa w konstytucyjnie chronioną wolność gospodarczą. Są one niezwykle różnorodne pod względem podstaw, charakteru prawnego, dziedzin których dotyczą, jednak ich wspólną cechą jest ograniczenie swobody wykonywania działalności gospodarczej.

Zatem celem artykułu będzie wskazanie istoty koncesji na tle pozosta-łych form reglamentacji oraz uwypuklenie, iż to właśnie koncesja została przez ustawodawcę wyróżniona poprzez odrębne uregulowanie postępowania w sprawie jej udzielenia oraz sprecyzowanie przedmiotu działalności kon-cesjonowanej. Artykuł stanowić będzie także próbę rozważań: czy przymus koncesyjny ma na celu ograniczenie wolności gospodarczej? Dlaczego mimo ponad 20 lat zmian gospodarczych u.s.d.g. ciągle zawiera istotne przejawy re-glamentacji działalności gospodarczej a w konsekwencji czy ogranicza jej wol-ność? oraz czy można uznać, iż de lege lata zasada wolności gospodarczej jest w pełni realizowana na poziomie normatywnym?

27

II. Wolność działalności gospodarczej i jej reglamentacja

Z uwagi na tematykę artykułu istotnym będzie zaprezentowanie pojęcia działalności gospodarczej. Dlatego też, należy odwołać się do art. 2 u.s.d.g. Przepis ten określa jej zakres przedmiotowy i wymienia poszczególne jej dzie-dziny. U.s.d.g. formułuje najszerszą w ujęciu funkcjonalnym i przedmioto-wym definicję działalności gospodarczej. Definicja ta jest uznawana za pod-stawową w polskim systemie prawnym4. W orzecznictwie oraz doktrynie wskazuje się, iż powinny zostać spełnione odpowiednie przesłanki, aby móc uznać określoną działalność za gospodarczą. Można wśród nich wyróżnić: za-robkowość, zorganizowanie, ciągłość.

Warto w tym momencie odnieść się także do samego pojęcia reglamen-tacji i można wskazać, iż jest ona pewnym ograniczeniem działalności przez podporządkowanie jej normom5. Zatem bazując na gruncie prawnym wystę-puje ona na obszarze regulowanym przez normy prawne. Powiązana jest ona z władzą, która korzystając ze swej „mocy” reglamentuje działalność obywate-li, co łączy się w konsekwencji z ograniczeniem swobody, wolności obywateli w prowadzeniu danej działalności. Jednak pozwala ona na prowadzenie dzia-łalności, lecz pod kontrolą państwa, w wyniku zastosowania reglamentacji, co przyczynia się także do ochrony interesów państwa.

Reglamentując działalność gospodarczą państwo podejmuje działania prawne o charakterze imperatywnym i mających na celu stworzenie konkret-nych warunków niezbędnych do prawidłowego przebiegu organizowania sto-sunków gospodarczych6. Państwo wkracza więc w sposób władczy w sferę sa-modzielności przedsiębiorców. Reglamentację można postrzegać jako wyją-tek od zasady wolności gospodarczej podyktowany szczególnymi przesłanka-mi. Również TK wskazał, iż: „ograniczenia powinny być wprowadzane tylko w niezbędnym zakresie i należy je traktować jako wyjątek od zasady wolności w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej”7.

Można przypisać reglamentacji funkcję kreatywną w zakresie celowego kształtowania działalności gospodarczej, poprzez interwencję państwa w sfe-rę gospodarki, która ma wywołać skutki pożądane z punktu widzenia intere-su publicznego. Działania podejmowane przez organy publiczne ograniczają

4 M. Brożyna, [w:] M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, LEX 2005.

5 Słownik wyrazów obcych PWN, red. J. Tokarski, Warszawa 1980, s. 634.6 C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2003, s. 80-81.7 Uchwała TK z dnia 2 marca 1994 r. , W 3/93, OTK 1994 nr 1, poz. 76.

28

swobodę wyboru podmiotów gospodarujących a tym samym ograniczają ich samodzielność decyzyjną8.

Art. 20 Konstytucji RP wskazuje, iż „podstawą ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej jest społeczna gospodarka rynkowa oparta na wol-ności działalności gospodarczej, własności prywatnej, solidarności, dialogu i współpracy partnerów społecznych”. Natomiast zgodnie z art. 22 Konsty-tucji RP „ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny”. Dla-tego też, ograniczenia te powinny być konieczne i celowe oraz z perspekty-wy wolności przedsiębiorcy najmniej odczuwalne. Ważny interes publiczny stanowi materialną przesłankę ograniczenia wolności gospodarczej, jest po-jęciem niedookreślonym. Jego skonkretyzowanie pozostawiono prawodawcy oraz TK. Pewnym jego doprecyzowaniem jest art. 31 ust. 3. Artykuły 20 i 22 zawierają ważne treści i powinno się traktować je łącznie. Istotnym jest odwo-łanie się do wyroku TK, w którym stwierdził on, iż: „Działalność gospodar-cza ze względu na jej charakter a zwłaszcza bliski związek zarówno z interesa-mi innych osób, jak i interesem publicznym, może podlegać różnego rodzaju ograniczeniom w stopniu większym niż prawa i wolności o charakterze osobi-stym bądź politycznym”9.

Uzupełnieniem art. 20 i 22 jest art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który określa przesłanki wprowadzenia ograniczeń wszystkich praw i wolności konstytu-cyjnych. Przepisy te mają znaczenie fundamentalne dla gospodarki. W świe-tle orzecznictwa TK regulacja ustawowa jest jedyną dopuszczalną formą usta-nawiania ograniczeń swobody. Konstytucyjnie zakazane jest samoistne, tzn. nie oparte na odpowiednio precyzyjnym upoważnieniu ustawowym, ustana-wianie takich ograniczeń przez akty nie mające ustawowej rangi10. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nakazuje aby ograniczenia wolności i praw w tym także wol-ności działalności gospodarczej były wprowadzane z poszanowaniem zasa-dy proporcjonalności oraz zakazu naruszania jego istoty. Wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zasada proporcjonalności została sformułowana w na-stępujący sposób „gdy są konieczne w demokratycznym państwie”. Odwołu-je się do kryterium konieczności wprowadzonego ograniczenia oraz nakazu-je poszukiwanie rozwiązań realizacji danego celu, pożądanego z punktu wi-dzenia prawodawcy które są najmniej uciążliwe. Zakaz naruszania istoty wol-

8 M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 209-2011.9 Wyrok TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94, OTK 1995, Nr 1, poz.12.10 Orzeczenie TK z 12 lutego 1991 r., K 6/90, OTK 1991, nr 1, poz. 1.

29

ności gospodarczej oznacza, iż żadne ograniczenie nie może prowadzić do eli-minacji lub całkowitego zakwestionowania wolności gospodarczej jednostki11.

Obecnie uznaje się, że wolność gospodarcza należy do praw człowieka mimo, iż przepisy ją stanowiące znajdują się poza rozdziałem II Konstytucji RP. Twierdzi się także, iż jest ona zasadą konstytucyjną. TK w wyroku stwier-dził, iż zasada wolności gospodarczej jest w polskim prawie ujęta jako zasada konstytucyjna, której granice wyznaczone są treścią obowiązujących w tym zakresie regulacji ustawowych”12. Jest prawem podmiotowym, w tym zna-czeniu, iż stanowi podstawę do budowania stosunku prawnego między pań-stwem a daną jednostką. W stosunku tym państwo nie może ingerować w sfe-rę prawnie zabezpieczonej wolności. Odbywa się to przede wszystkim poprzez nietworzenie aktów prawa dopuszczających się takiej ingerencji. Ponadto sta-nowi również zasadę prawa. SN prezentuje swoje stanowisko, stwierdzając, iż koncesja ma charakter publicznoprawnego uprawnienia podmiotowego i z tej przyczyny, co do zasady wyłączona jest z obrotu cywilnoprawnego (ius extra commercium)13.

Zatem istota wolności gospodarczej polega na nieingerencji państwa w sfe-rę działalności ekonomicznej człowieka oraz na powstrzymaniu się od inge-rencji i utrudnień ze strony innych jednostek uczestniczących w szeroko poję-tym życiu gospodarczym14.

Wolność działalności gospodarczej można rozpatrywać w dwóch aspektach. W aspekcie negatywnym przewiduje powstrzymywanie się od wprowadzania norm ograniczających wolność gospodarczą, natomiast w pozytywnym wpro-wadza normy, wyznaczające ramy funkcjonowania przedsiębiorców.

TK stwierdził, iż swoboda w zakresie podejmowania i prowadzenia dzia-łalności gospodarczej przez przedsiębiorców jest zasadą, a zakazy i ogranicze-nia wyjątkami od tej zasady15. Zakazów i ograniczeń nie można domniemy-wać, lecz muszą one wyraźnie wynikać z przepisów prawa, a domniemanie przemawia na rzecz wolności gospodarczej16

Zgodnie z u.s.d.g. podejmowanie i wykonywanie działalności gospodar-czej może łączyć się z obowiązkiem uzyskania przez przedsiębiorcę koncesji, wpisu do rejestru działalności regulowanej lub uzyskania zezwolenia.

11 Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2012, s. 64. 12 Wyrok TK z dnia 30 stycznia 2001 r. , K 17/2000, OTK ZU 2001 nr 1, poz. 4. 13 Wyrok SN z dnia 8 maja 1998 r., III RN 34/98 OSNAP 1999, nr 5, poz. 157.14 C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995, s. 27.15 Wyrok TK z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02, OTK ZU 2003 nr 1A, poz. 4. 16 Orzeczenie SN z dnia 10 stycznia 1990 r., III CZP 97/89, OSNC 1990 nr 6, poz. 74.

30

Reglamentacja powinna obejmować swoim zasięgiem dziedziny istotne dla państwa oraz zabezpieczać ważny interes publiczny (dobro ogółu). Nie-zbędne jest dlatego utrzymanie balansu pomiędzy ilością reglamentacji a za-kresem swobody obywateli. Jeżeli zostanie ona zachwiana, nastąpi nadmierne zbiurokratyzowanie państwa, pociągające za sobą szkodliwe hamowanie roz-woju społeczeństwa17.

Kształtując niejako oblicze gospodarki reglamentacja posiada odrębne aczkolwiek dopełniające się oblicza. Przede wszystkim wyraża wkraczanie władz w sferę gospodarki ale również zarysowuje granice dla takiej ingeren-cji. Ustawodawca sięgając po środki reglamentacyjne ma obowiązek wskaza-nia dobra, które zamierza chronić działając oczywiście zgodnie z zasadą pro-porcjonalności18.

III. System koncesjonowania na gruncie prawa polskiego

Art. 6 u.s.d.g. stanowi, iż prowadzenie działalności gospodarczej jest wol-ne dla każdego na równych prawach z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Organ administracji nie może żądać ani uzależniać swo-jej decyzji w sprawie prowadzenia działalności gospodarczej przez zaintere-sowaną osobę od spełnienia warunków, które nie są przewidziane w ustawie. Sformułowanie „na równych prawach” stanowi odwołanie do art. 32 Konsty-tucji RP, który określa zasadę równości wobec prawa. U.s.d.g. wprowadza za-sadę wolności w zakresie podjęcia działalności gospodarczej dla każdego za-strzegając, że to przepisy prawa określają warunki podejmowania i prowadze-nia tej działalności.

Można wyróżnić przedmiotowe ograniczenie wolności działalności gospo-darczej – kiedy ustawodawca ogranicza swobodny wybór formy organizacyj-no – prawnej a także istnienie form reglamentacji. Podmiotowe natomiast łączy się z ograniczeniem dotyczącym osób fizycznych, które pełnią funkcje publiczne w zakresie działalności gospodarczej czy też zakazem podejmowania i prowa-dzenia działalności gospodarczej przez powiaty i województwa w zakresie wy-kraczającym poza zadania o charakterze użyteczności publicznej.

17 K. Dąbrowski, Wolność działalności gospodarczej a publicznoprawna reglamentacja, [w:] Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjo-logiczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011, s. 65.

18 Ibidem, s. 65.

31

U.s.d.g. wymienia rodzaje działalności gospodarczej:– wolną, która podlega tylko wpisowi do rejestru powszechnego (CEIDG

lub KRS),– regulowaną, która podlega wpisowi do rejestru powszechnego oraz do-

datkowo do specjalnego rejestru działalności regulowanej,– podlegającą obowiązkowi uzyskania zezwolenia (licencji, zgody) –

w art. 75 u.s.d.g. znajduje się wykaz aktów prawnych, które zawierają przepisy dotyczące zezwoleń, licencji i zgód. Są to decyzje administra-cyjne. U.s.d.g. traktuje je na równych zasadach ponieważ wywołują ten sam skutek prawny,

– oraz podlegająca obowiązkowi uzyskania koncesji. W obowiązującym porządku prawnym koncesja jest najbardziej restrykcyj-

ną formą reglamentacji działalności gospodarczej przez państwo. Jest aktem ad-ministracyjnym a więc władczym rozstrzygnięciem o prawach i obowiązkach podmiotów pozostających poza strukturą administracji. Koncesja jest wyda-wana przez właściwy organ państwowy w toku postępowania koncesyjnego na wniosek zainteresowanego podmiotu. Wydanie koncesji uchyla generalny zakaz podjęcia danej działalności gospodarczej. Uchylenie zakazu ma charakter oso-bisty, a to oznacza, że tylko osoba, która uzyskała koncesję, może podjąć i pro-wadzić działalność gospodarczą w zakresie wyznaczonym w treści tego aktu19.

Zatem istotą koncesji jest indywidualne i konkretne dozwolenie prowa-dzenia działalności gospodarczej, której nie można wykonywać bez zgody państwa. Natomiast istniejący ogólny zakaz prowadzenia działalności gospo-darczej może zostać uchylony właśnie w formie koncesji.

Do przesłanek wprowadzenia koncesji należy zaliczyć m.in. ważny interes państwa, niebezpieczeństwo pojawienia się zjawisk patologicznych, które za-grażają ładowi publicznemu państwa, a także konieczność aktywnej kontro-li ze względu na rodzaj prowadzonej działalności gospodarczej, mogący stwa-rzać pewne niebezpieczeństwa20.

U.s.d.g. w rozdziale 4 uregulowała ogólnie problematykę koncesji, odsy-łając także do ustaw szczególnych, które określają warunki dotyczące danych działalności podlegających koncesjonowaniu. Stan prawny określający system koncesjonowania w Polsce charakteryzuje się dlatego dużym stopniem skompli-

19 Prawo gospodarcze. Zagadnienia prawnoadministracyjne, red. C. Banasiński, K. Gli-bowski, R. Kaszubski, D. Szafrański, M. Wierzbowski, H. Gronkiewicz-Waltz, Warsza-wa 2009, s. 199-200.

20 M. Zdyb, Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Kraków 2000, s. 266.

32

kowania i należy oceniać go negatywnie, gdyż biorąc za punkt wyjścia miejsce ustanowienia obowiązku uzyskiwania koncesji można wyróżnić przepisy u.s.d.g. oraz przepisy ustaw szczególnych, do których odsyła art. 46 ust. 2. u.s.d.g. Ta-kie rozwiązanie stwarza konieczność ustalenia jakie przepisy prawa materialne-go będą miały zastosowanie przy udzielaniu wymienionych koncesji. Zasadnym byłoby wskazanie w u.s.d.g. dla każdej koncesji jej podstawy materialnopranwej.

Uzyskanie koncesji (tzw. zezwolenia kwalifikowanego) zgodnie z art. 46 u.s.d.g. jest wymagane w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, która dotyczy:

– poszukiwania lub rozpoznawania kopalin ze złóż, wydobywania ko-palin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz skła-dowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych,

– wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym

– wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybu-cji i obrotu paliwami i energią,

– ochrony osób i mienia,– rozpowszechniani programów radiowych i telewizyjnych,– przewozów lotniczych,– prowadzenia kasyna gry.

Ustawodawca w art. 46 ust. 3 zastrzegł, iż wprowadzenie kolejnych konce-sji wymaga nowelizacji u.s.d.g.. Kolejnym wymogiem jest fakt, iż dopuszcza się wprowadzenie nowych koncesji w dziedzinach mających szczególne zna-czenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny waż-ny interes publiczny, choć tylko w przypadku, gdy działalność ta nie może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności re-gulowanej albo zezwolenia.

Bezsprzecznie uznać należy iż cechą wspólną wszystkich działalności kon-cesjonowanych jest ich istotne znaczenie dla dobra wspólnego. Wybór rodza-jów działalności koncesjonowanej jest wyborem politycznym i niejednokrot-nie od 1988r. ulegał zmianom. Natomiast to sam ustawodawca decyduje o zna-czeniu dla dobra wspólnego określnego rodzaju działalności.

Działalność która wymaga uzyskania koncesji nie może być wykonywa-na jako wolna. Dlatego też niewystarczające jest uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej czy uzyskanie zezwolenia21.

21 J. Olszewski, Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2005, s. 141.

33

Na podstawie u.s.d.g. można wymienić, cechy charakterystyczne konce-sji. Przede wszystkim:

1. działalność koncesjonowana dotyczy strategicznych dziedzin gospo-darki, które zostały już wcześniej wymienione (art. 46 ust. 1 u.s.d.g.),

2. przesłanki odmowy udzielenia koncesji, jej zmiany, ograniczenia za-kresu, zmiany zakresu i cofnięcia zostały tak sprecyzowane, że po-zwalają państwu na działanie w ramach uznania administracyjnego (uznaniowość koncesji),

3. procedura wydawania koncesji została określona w u.s.d.g.22 Jako decyzja uznaniowa koncesja jest narażona na nietrwałość. Przez

uznanie administracyjne rozumie się takie uregulowanie kompetencji orga-nu administracji, że organ ten może rozstrzygnąć sprawy w różny sposób przy tym samym stanie faktycznym i każde rozstrzygnięcie sprawy jest legalne23. Jednym ze sposobów określania uznania administracyjnego jest posługiwanie się pojęciami nieostrymi i ocennymi takimi jak np. interes publiczny, zagro-żenie obronności lub bezpieczeństwa państwa. W przypadku koncesji ustawo-dawca zdecydował się na ten właśnie sposób ustanowienia uznania. Posługu-je się bowiem pojęciami nieostrymi np. obronności i bezpieczeństwa państwa jako przesłankami odmowy udzielenia, ograniczenia zakresu, odmówienia zmiany, zmiany zakresu lub cofnięcia koncesji24 (art. 56 ust. 1 pkt 2 oraz art. 58 ust. 3 u.s.d.g.). Organ koncesyjny posiada określona sferę uznaniowości, co wiąże się z możliwością jej nieudzielenia. Zatem organ koncesyjny może cof-nąć koncesję ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa pań-stwa lub obywateli. O uznaniowości koncesji świadczą przesłanki odmowy jej udzielenia i cofnięcia, w których występują pojęcia nieostre25. Dlatego też przedsiębiorca nawet przy spełnieniu warunków określonych w ustawie szcze-gólnej nie ma pewności uzyskania koncesji, gdyż organ może powołać się na klauzule generalne (bezpieczeństwo państwa, obywateli).

Organ nie może interpretować przepisów w sposób dowolny, odmawiając udzielenia koncesji, musi uzasadniać ich stosowanie, wskazując na obiektyw-nie istniejące uwarunkowania. Przepisy zawierające niedookreślone przesłan-ki odmowy lub cofnięcia koncesji tworzą w pewnym stopniu „luz decyzyjny”.

22 Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne…, op. cit., s. 122.23 M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Prawne formy działania administracji, [w:] Prawo

administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2007, s. 269.24 Z. Snażyk, A. Szafrański, Publiczne…, op. cit., s. 123.25 Ibidem, s. 123.

34

Pozytywne zakończenie postępowania to nie koniec wysiłków przedsię-biorcy. Podmioty podejmujące działalność koncesjonowaną muszą dyspono-wać odpowiednim kapitałem, stopniem organizacji, by należycie wypełniać nałożone na nich obowiązki. Gwarancja ich wypełniania jest możliwość mo-nitorowania działalności przedsiębiorcy.

Koncesja jest decyzją uznaniową, gdyż organ koncesyjny może określić dodatkowe wymogi wobec wnioskodawcy (np. żądanie dodatkowych infor-macji) przy jednocześnie nieostrym określeniu ich zakresu, celu stosowania i kryteriów oceniających ich spełnienie.

Mimo, iż obowiązujące przepisy prawne w licznych przypadkach zawie-rają termin koncesja, nie nadały mu jednak swoistego znaczenia. Dlatego też, definicja ustawowa koncesji nie istnieje, nawet w rozumieniu u.s.d.g. Jednak sposób jej rozumienia jest orientowany przez aktualne rozwiązania prawne, które wyznaczają elementy definicji przesądzające o znaczeniu, jakie temu terminowi można przypisać. Należy ją jednak odnosić do aktu indywidual-nego, w którym organ administracji publicznej ustala prawo do prowadzenia i podejmowania działalności gospodarczej, mającego szczególne znaczenie dla bezpieczeństwa państwa i obywateli ze względu na ważny interes publiczny, wydawanego na wniosek na podstawie przepisów ustawowych oraz mającego zapewnioną ochronę trwałości26.

Nie tylko wprowadzenie obowiązku koncesyjnego wymaga regulacji prawnych w aktach rangi ustawy ale również ustalenie trybu oraz zasad udzie-lania koncesji. Wprowadzenie regulacji tego typu jest konsekwencją dostoso-wania uregulowań prawych w tym względzie do regulacji obowiązujących w Konstytucji RP27.

Koncesja zgodnie z art. 75a ust. 1 u.s.d.g. uprawnia do wykonywania dzia-łalności gospodarczej na terenie całego kraju na czas nieokreślony. Czyli po-dobnie jak zezwolenia, licencje, zgody czy wpisy do rejestru działalności regu-lowanej jest prawem o charakterze bezterminowym. Rozwiązanie to jest nowe i zostało wprowadzone do u.s.d.g. 10 kwietnia 2010r. dzięki art. 46 pkt 14 u.ś.u.

Postępowanie koncesyjne jest postępowaniem administracyjnym. Pod-kreślić również należy, iż koncesja udzielana jest w formie decyzji, podobnie odmowa jej udzielenia, zmiana oraz cofnięcie lub ograniczenie jej zakresu.

26 A. Trela, Postępowanie w sprawach udzielenia ograniczonej liczby koncesji, RPEiS 2005, nr 4, s. 51 i n.

27 M. Zdyb, Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, t. I, Warszawa 2008, s. 176-177.

35

Dlatego też, do tego postępowania mają zastosowanie przepisy k.p.a. Nato-miast kontrola ostatecznych rozstrzygnięć została objęta kognicją sądów ad-ministracyjnych.

Specyfika stosunku koncesyjnego w którym możemy zaobserwować ele-menty stosunku administracyjno-prawnego oraz inne, dodatkowe elementy powoduje, iż mamy do czynienia ze stosunkiem administracyjno – gospodar-czym. W stosunku tym pojawia się podległość kompetencyjna petenta, która wyraża charakterystyczny dla stosunku administracyjnych brak równorzęd-ności podmiotów. Jednak jest ona ograniczona, gdyż organ musi zabezpie-czyć ilość oraz jakość świadczeń koncesyjnych. Nie wystarczające jest, iż or-gan może ale musi on wybrać koncesjonariusza. Ponadto może on nie przy-znać wnioskodawcy koncesji, aczkolwiek nie może dojść do sytuacji w której nie przyzna jej nikomu. Dlatego też w konsekwencji musi być ona przyznana. Należy zwrócić uwagę, na fakt, który zarazem wyróżnia stosunek koncesyjny, iż nie istnieje obecnie rozwiązanie które wskaże na dalsze działania w przy-padku kiedy jest konieczne udzielenie koncesji, natomiast nie zgłosi się po nią żaden podmiot. Ponadto postępowanie koncesyjne jest woluntatywne i nastę-puje przez złożenie wniosku przez podmiot, który chce uzyskać koncesję (art. 49 ust. 1 u.s.d.g.).

Mimo, iż postępowanie koncesyjne może ulegać zmianom w ustawach szczególnych jednak można wymienić jego cechy charakterystyczne. Przede wszystkim jako pierwszą cechę można wyróżnić nadzwyczajną wnikliwość tego postępowania, która łączy się z możliwością badania stanu faktycznego. Podczas postępowania organ koncesyjny sprawdza prawidłowość złożonych dokumentów. Ponadto jest uprawniony do sprawdzenia faktów podanych we wniosku w celu stwierdzenia spełnienia warunków wykonywania działalno-ści objętej koncesją oraz czy dany podmiot daje rękojmię prawidłowego wyko-nywania tej działalności.

Kolejnym elementem, cechującym postępowanie koncesyjne jest zarządze-nie przetargu na udzielenie koncesji przez organ koncesyjny. Efektem prze-targu jest wybór oferty, w której zostaje zadeklarowana najwyższa opłata za udzielenie koncesji. Tylko podmioty spełniające warunki do udzielenia konce-sji oraz które dają rękojmię prawidłowego wykonywania działalności konce-sjonowanej mogą brać udział w przetargu. Przetarg zarządza organ koncesyj-ny, tylko w sytuacji, kiedy liczba przedsiębiorców jest większa od liczby konce-sji przewidzianych do udzielenia.

Promesa, a więc instytucja przyrzeczenia wydania koncesji, jest następ-ną cechą, wyróżniającą postępowanie koncesyjne. O promesę koncesji może

36

ubiegać się przedsiębiorca, który nie spełnia jeszcze warunków do uzyskania koncesji. Promesa jest swego rodzaju obietnicą, iż w sytuacji spełnienia odpo-wiednich warunków przedsiębiorca otrzyma koncesję. Okres ważności pro-mesy nie może być krótszy niż 6 miesięcy.

Określenie organów koncesyjnych, jest kolejna cechą ale nie tak znaczącą jak powyższe. Ustawodawca w u.s.d.g. nie wskazuje imiennie organów konce-syjnych, natomiast regulacje prawne w tym zakresie możemy odnaleźć w tre-ści ustaw szczegółowych.

IV. Ocena funkcjonowania systemu koncesjonowania w Polsce

Jedną z podstaw społecznej gospodarki rynkowej w Polsce jest zasada wol-ności działalności gospodarczej, na której został ukształtowany system konce-sjonowania w Polsce. Jednak Konstytucja RP nie nadaje tej wolności charak-teru absolutnego, gdyż jej ograniczenie jest dopuszczalne tylko w drodze usta-wy i ze względu na ważny interes publiczny (art. 22 Konstytucji RP). Postano-wienia u.s.d.g. w art. 46 ust. 3 podążają także za tym przepisem.

Udzielanie koncesji jest związane z sytuacjami, w których dana działal-ność ze względu na jej wagę jest objęta monopolem państwa. Mimo to, pod-mioty niepaństwowe również uczestniczą w jej wykonywaniu. Dlatego też można stwierdzić, iż wykonywanie koncesji w tym ujęciu polega na realizo-waniu kompetencji administracyjnoprawnych. Ponadto z tego powodu można określać koncesje jako decyzje kwalifikowane.

U.s.d.g. przyjęła specyficzne rozwiązania dotyczące koncesji. Należy wy-raźnie podkreślić, iż do charakterystycznych rozwiązań należy wprowadzenie unormowań, które pozwalają na uznaniowe kształtowanie sposobu prowadze-nia działalności gospodarczej. Świadczą o tym ściśle określone warunki wy-konywania koncesji oraz zobowiązania przedsiębiorców do ich przestrzegania pod sankcja cofnięcia.

Warunki określone w u.s.d.g. nie mogą pozostawać w kolizji z przepisami powszechnie obowiązującymi lub normami technicznymi, które są określone dla danej sfery działalności gospodarczej. Jednak zakres uznaniowości pozo-stawiony poza tymi granicami umożliwia ingerencję państwa w sfery zarezer-wowane dla działalności koncesjonowanej. Celem tejże ingerencji jest zagwa-rantowanie realizacji polityki gospodarczej przewidzianej dla określonego ro-dzaju aktywności, w wyniku bezpośredniego użycia instrumentów typu ad-ministracyjnego.

37

Warto podkreślić, iż istota koncesji jest inna niż pozostałych form regla-mentacji. Przede wszystkim została ona wyróżniona przez ustawodawcę od-rębnym uregulowaniem postepowania w sprawie jej udzielenia oraz określe-niem przedmiotu jej działalności. Przesłanki jej udzielenia zostały tak skon-struowane, że jest ona decyzja uznaniową. Dlatego też ta cecha uznaniowości, świadczy o tym, iż koncesja jest uznawana jako najbardziej dogłębna forma in-gerencji wolność działalności gospodarczej.

Swoistość koncesji świadczy o tym, iż powinna być ona w aktualnym sta-nie prawnym szczególnym przedmiotem uwagi. Ze względu na swoja specy-fikę koncesja w obecnych warunkach gospodarki liberalnej powinna także stać się środkiem służącym państwu w wykonywaniu nadzoru nad działalno-ścią, która ma istotny wpływ na gospodarkę państwową. Jako narzędzie inter-wencji państwa, koncesja powinna przede wszystkim umożliwiać wkraczanie państwa w sferę gospodarki w sytuacji zagrożenia dobra ogólnego

Mimo różnorodnych zmian można stale obserwować znaki nadmier-nej reglamentacji działalności gospodarczej, które w konsekwencji powodu-ją ograniczenie wolności. Mimo, iż u.s.d.g. określa, iż podejmowanie i pro-wadzenie działalności gospodarczej jest dozwolone, z drugiej jednak strony szeroko zakreśla obszary, które wymagają uzyskania koncesji, zezwolenia czy wpisu do działalności regulowanej.

Ponadto można stwierdzić, iż wynikająca z art. 20 Konstytucji RP zasada wolności gospodarczej nie jest de lege lata na poziomie normatywnym realizo-wana w zupełności. Jest to związane z wymiarem konstytucyjnym jej uplaso-wania, gdyż stanowi ona jedno z założeń systemu społecznej gospodarki ryn-kowej, nie zaś podstawy ustroju gospodarczego kraju. Należy się również zasta-nowić czy de lege ferenda nie przywrócić zasadzie wolności gospodarczej miej-sca jej należnego poprzez wskazanie w Konstytucji RP, iż to właśnie wolność go-spodarcza stanowi podstawę ustroju gospodarczego, oczywiście poprzez jedno-czesne zapewnienie na poziomie konstytucyjnym mechanizmów jej ochrony28.

Wskazuje się, iż także, iż podstawowym problemem systemu reglamen-tacji w Polsce jest zbyt szeroki zakres tejże reglamentacji – nieproporcjonal-ny w stosunku do potrzeb wynikających z konieczności ochrony konkurencji i konsumentów, zapewnienia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego i bezpie-czeństwa państwa.

Ponadto powodem do refleksji nad kondycją polskich regulacji dotyczą-cych prowadzenia działalności gospodarczej powinien być raport „Doing bu-

28 www.e-radcaprawny.org/eshop,1,3,3,509,szczegoly,0,5,1,2,1.html, 1.03.2013 r.

38

siness” Ekspertów Banku Światowego, w którym wystawiono Polsce fatalne oceny29. Zajęła ona 70 miejsce, natomiast za Polską była tylko Rumunia i Ka-zachstan. Warto byłoby wdrażać klarowne przepisy, natomiast zrezygnować z licznych zmian co wymusza zmiany w strategiach prowadzenia działalności gospodarczej. Ponadto raport ABW wykazał, iż dziedzina udzielania konce-sji i zezwoleń jest jednym z głównych obszarów korupcjogennych w Polsce30.

SummaryFreedom of business activity is fundamental principle of polish system and

its also political and legal institution. As the feature of the State of law is a stimulator of the economic development of the State. Acting kind of value is the basis for the legal regulations of the free market in Poland. Freedom of business activity is not absolute but is restricted by the State. Limiting freedom of economic activity must be based on the need to provide public goods to so-ciety which have essential character to proper functioning of the State.

As a special initiative, interference with economic freedom must be justi-fied. However, any restriction must result directly from the law and their scope must be clearly defined. The role of the bond between citizen and the state plays the institution of freedom of economic activity.

III. Nowadays administrative and legal regulation of economic activity is the essential part of economic and social relations. Its purpose is to eliminate all risks arising from conducting business activities in the freely way in the relation to the relationship between the state and society. The most far – reach-ing restriction of economic freedom are:

Concession, subsequent permit (by permit must also have regard approval and licenses), the least severe – the entry in the register of regulated activity.

Thus the main aim of the article is to indicate the concession being com-pared to other forms of regulations and emphasis, that concessions compared to other forms of regulations was distinguished by the legislator by separate proceedings on the award and to specify the objects of the concessioned activ-ity.

29 www.gospodarka.gazeta.pl/firma/1,31560,10423379,Juz_lepiej_prowadzic_dzialal-nosc_gospodarcza_w_Nam

ibii.html, 1.03.2013 r.30 www.antykorupcja.edu.pl/index.php?mnu=12&app=docs&action=get&iid=385,

1.03.2013 r.

39

Kamil Dobosz1, Marika Scheibe2

ISTOTNE ASPEKTY PRAWA KONKURENCJI UNII EUROPEJSKIEJ W KONTEKŚCIE

OGRANICZANIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

Prawo ochrony konkurencji należy do „najmodniejszych” obszarów za-interesowania zarówno dla praktyków jak i doktryny. Powodem takiego sta-nu rzeczy jest z pewnością niezwykła aktywność europejskich organów an-tymonopolowych. W niniejszej pracy autorzy postawili sobie za cel podziele-nie się swymi rozważaniami na temat cech przedsiębiorstw i możliwych z tego względu implikacji. Zakres opracowania obejmuje zbiorczą grupę „praktyk niedozwolonych” z art. 101 TFUE, zakaz nadużywania pozycji dominującej z art. 102 TFUE jak również problematykę mergers & aquisitions unormowa-ną w rozporządzeniu 139/2004. Przedsiębiorstwa choć w orzecznictwie Try-bunału Sprawiedliwości UE są definiowane bardzo szeroko to dla potrzeb na-szych rozważań przyjmiemy raczej wąskie rozumienie mianowicie jako pod-mioty nazywane popularnie „firmami”3. Temat nasz w drodze przeprowadzo-

1 Mgr, doktorant w Katedrze Prawa Europejskiego UJ, aplikant radcowski w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Krakowie, student I roku SUM na Administracji na Wydzia-le Prawa i Administracji UJ, członek Komisji Rewizyjnej Towarzystwa Biblioteki Słucha-czów Prawa UJ.

2 Studentka IV roku Prawa i III roku Administracji na Wydziale Prawa i Administracji UJ, z wyróżnieniem ukończyła studia historyczne I stopnia na Wydziale Historycznym UJ, Wiceprzewodnicząca Sekcji Prawa Unii Europejskiej TBSP UJ.

3 Wynika to z faktu, że podmioty, które zostały uznane za przedsiębiorstwa na potrze-by prawa ochrony konkurencji nie wykonując klasycznie rozumianej działalności go-spodarczej nie mogą być poddawane ocenie i rozważaniom wedle kryteriów niniejsze-go opracowania, gdyż ich „punkt zaczepienia” dla norm antymonopolowych brać się bę-

40

nych rozważań powinien zawierać obok siły i wielkości także rozmiar i zasięg przedsiębiorstwa. Z pewnością jednak trzeba powiedzieć, że wszystkie te po-jęcia występują w korelacji, lecz nie oznaczają tego samego. Wreszcie dowie-dzione zostanie czy normy antymonopolowe w związku z powyższymi kwe-stiami mogą być uznawane za ograniczenia administracyjnoprawne czy też wprost przeciwnie pozwalają realizować wolność gospodarczą w ten sposób, że przedsiębiorstwa nie doznają ograniczającego w rozwoju uszczerbku z uwa-gi na zachowania pozostałych partycypantów rynkowych.

Określmy na tym etapie rozważań jaki podmiot będzie mógł zostać uzna-ny za przedsiębiorstwo. Dla przykładu pojęcie „kancelaria prawna” tłuma-czone jest zazwyczaj na angielski jako „law firm”, co oddaje dobitnie istotę, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z podmiotami gospodarczymi zatrudniają-cymi względnie dużą liczbę pracowników. Spójrzmy zatem na pojęcie „przed-siębiorstwo” z perspektywy prawa europejskiego – obejmuje ono każdą jed-nostkę wykonującą działalność gospodarczą niezależnie od jej formy prawnej i sposobu finansowania4. Czym jednak jest działalność gospodarcza – m.in. w orzeczeniu 118/85 Komisja przeciwko Włochom5 przyjmuje się, iż stanowi ją każda działalność polegająca na oferowaniu towarów lub usług na danym ryn-ku. Jednocześnie zauważmy, iż według orzecznictwa Trybunału działalność, która ze względu na swą naturę oraz na przepisy, którym podlega, jak rów-nież na swój przedmiot, wykracza poza sferę obrotu gospodarczego lub też jest związana z wykonywaniem prerogatyw władzy publicznej nie podlega trakta-towym zasadom konkurencji (patrz np. Diego Calì & Figli6). Weźmy za ilustra-cję Nederlandse Orde van Advocaten, która nie została uznana w sprawie Wo-uters7 za przedsiębiorstwo tudzież związek przedsiębiorstw.

Na potrzeby naszych rozważań wprowadźmy rozróżnienie na siłę, wiel-kość, zasięg oraz rozmiar przedsiębiorstwa. Staranna definicja jest tu i uzasad-

dzie raczej z administracyjnoprawnego położenia a dopiero wtórnie w konteście wpły-wania na konkurencję na płaszczyźnie ekonomicznej.

4 Por. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia Job Center II, Zb. Orzeczeń 5 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 16 czerwca 1987 roku, 118/85, Komisja Wspól-

not Europejskich p. Republice Włoskiej, Zb. Orzeczeń 1987 02599.6 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 1997 roku, C-343/95, Diego Calì & Fi-

gli Srl p. Servizi ecologici porto di Genova SpA (SEPG), Zb. Orzeczeń 1997 I-015477 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lutego 2002 roku, C-309/99, J. C. J. Wouters,

J. W. Savelbergh and Price Waterhouse Belastingadviseurs BV p. Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, intervener: Raad van de Balies van de Europese Geme-enschap, Zb. Orzeczeń 2002 I-01577.

41

niona i nieodzowna dla dalszego dyskursu, aczkolwiek o delimitację jest trud-no. Trzeba też zaznaczyć, że pojęcia te chociaż pojawiają się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, to jednak ich podział nie został nigdy zarysowany. Z punktu widzenia more economic approach nie jest to sy-tuacja zasługująca na aprobatę. Po teoretycznych rozważaniach na temat tych pojęć przedstawiona zostanie perspektywa orzecznicza.

Zatem „wielkość” przedsiębiorstwa dotyczyć powinna formalnego ujęcia jego pozycji – najlepiej widać to na przykładzie udziału w rynku – im więk-szy udział, tym rośnie wielkość przedsiębiorstwa (a zatem wpisujemy już kon-kretne dane do ustalonego rynku właściwego). Wprowadzać może to domnie-manie, iż zachowanie takiego podmiotu jest bardziej i bardziej relewantne z punktu widzenia struktury rynku tudzież po prostu relacji z konkurentami. Ten niezwykle istotny wolumen, bowiem może w dużym stopniu determinować zdolność podmiotu gospodarczego do naruszania workable competition. A con-trario przedsiębiorstwo posiadające niewielki udział w rynku, ale nie bagatel-ny, co do zasady nie będzie mieć możliwości wpływania na konkurencję w ten sposób by regulacja antytrustowa miała zostać zastosowana. Aczkolwiek moż-na wyobrazić sobie sytuację, w której podmiot dysponujący ponadprzeciętnie innowacyjnymi produktami zdobywa rynek, a znaczny w nim udział to tylko kwestia czasu i jednocześnie np. ogranicza produkcję ze szkodą dla konsumen-tów – z uwagi na pryzmat obserwacji „potencjalnej z wysokim prawdopodo-bieństwem” organ konkurencji winien podjąć odpowiednie kroki8.

Ingerencja organu konkurencji wymierzona przeciwko danemu przedsię-biorstwu powinna posiadać uzasadnienie co do drugiego elementu – „siły”, która może posiadać przydawkę konfirmującą „ekonomicznej”. Próbując ją zdefiniować należy stwierdzić, iż odwołuje się ona do faktycznej, materialnej natury partycypacji na rynku. Wiązać się będzie bardziej z pojęciem „skut-ku”, gdyż przede wszystkim, a niekiedy i zawsze, siła takiego przedsiębiorstwa, które może wpływać na konkurencję mając zdolność rzeczywistą wywoływa-nia skutków, powinna znaleźć się w zainteresowaniu organów antymonopolo-wych. Przykładowo należycie stosowane, wdrożone know-how będzie z pew-nością czynnikiem sprawczym wypełniającym treścią właśnie siłę (w konse-kwencji). Podkreślamy „wdrożone know-how”, ponieważ najlepsze nawet kno-w-how bez odpowiedniej praktyki jego użycia nie odciśnie żadnego śladu.

8 Zagadnienie to dotyczy pozycji dominującej, której przedsiębiorstwo jeszcze nie osią-gnęło, ale z dużym prawdopodobieństwem w mierzalnym okresie osiągnie realizując znamiona takie jak w art. 102 TFUE.

42

Następnie „zasięg” przedsiębiorstwa będzie wyznacznikiem tego jaki jest obszar oddziaływania przedsiębiorstwa, zarówno rzeczywistego jak i poten-cjalnego. Mniej więcej odpowiadać będzie rynkowi relewantnemu. W isto-cie nie jest możliwe przypisanie takiemu podmiotowi zachowania (lub jego skutku) na innym obszarze9. Zasięg zarazem może wysuwać domniemanie, że mamy do czynienia z przedsiębiorstwem o niemałej sile ekonomicznej, ponie-waż partycypant, którego zasięg oddziaływania jest znaczny nie będzie jedno-cześnie graczem pozbawionym możności wpływu na rynek10.

„Rozmiar” przedsiębiorstwa niech oznaczać będzie infrastrukturę, jaką posiada przedsiębiorstwo. Na przykład od ilości fabryk zależne będzie czy przedsiębiorstwo nawet przy działaniach naruszających konkurencję będzie w stanie działać niezależnie od konkurentów. Jeśli i tak produkcja obiektyw-nie nie będzie mogła zostać zwiększona w racjonalnym czasie z uwagi na brak infrastruktury lub np. brak wykwalifikowanej kadry, to jest wielce prawdopo-dobne, iż właśnie ze względu na ten czynnik i jego czasowy wymiar, konku-renci będą w stanie podjąć kroki neutralizujące zachowanie naruszyciela, na-wet jeszcze w zalążku. Wspominamy o tym z dwóch ważkich powodów. Po pierwsze takie uporządkowanie tej materii wydaje się być krokiem w rozwoju prawa ochrony konkurencji, gdyż również i ta dziedzina prawa Unii Europej-skiej rodziła się „w bólach”, czyli bez fundamentów teoretycznych, co przyczy-niało się jeśli nie do nieścisłości w stosowaniu prawa, by nie powiedzieć błę-dów, to przynajmniej do niepotrzebnego „gimnastykowania się”. Nie od dziś teoretycy prawa zmierzają ku definiowaniu pojęć, by ich użycie w praktyce nie nastręczało możliwych trudności. Po drugie celem niniejszej pracy jest uka-zanie, że tak naprawdę organy konkurencji podejmują zarówno administra-cyjnoprawne jak i faktyczne środki dopiero jeśli na podstawie analizy tychże przedstawionych kwestii okazuje się, iż „rynek sam sobie nie da rady”11.

9 Np. sprzedaż danego produktu w jednym i tylko jednym państwie członkowskim co do zasady powinna uniemożliwiać przyjęcie, że wywarty został wpływ handel na inne rynki krajowe. Niemniej założenie to nie jest bezwzględne, gdyż orzecznictwo TS UE przychyla się nieśmiało ku przeciwnemu poglądowi w niektórych okolicznościach o czym mowa będzie dalej przy omawianiu traktatowych norm konkurencji przez or-gany antymonopolowe państw członkowskich.

10 Wyjątki oczywiście mogą występować, ale raczej dotyczyć będą podmiotów znajdują-cych się w kryzysie, kiedy podjęcie pewnych kroków gospodarczych nie jest w ogóle możliwe.

11 Właśnie subsydiarność działania organów konkurencji winna być pierwszorzędną wskazówką dla interwencji publicznoprawnej.

43

Przejdźmy teraz do kolejnej części naszej pracy i przeprowadźmy ana-lizę powyżej przedstawionych modułów na podstawie ich zakotwiczenia w orzeczeniach TS UE. W sprawie Gencor12 Trybunał stwierdził, iż koncen-tracja może wywoływać znaczący skutek w Unii nawet przy niskiej sprzedaży i niewielkim rynkowym udziale stron koncentracji na rynku wewnętrznym. Uwzględnił zatem Sąd nasz postulat, iż siła przedsiębiorstwa nie jest termi-nem tożsamym w stosunku do udziału rynkowego. W tym samym wyroku stwierdzono, że siła gospodarcza (ekonomiczna) jednego (lub kilku przed-siębiorstw) może sprawiać trudności (przeszkody) w utrzymaniu skutecznej konkurencji na rynku relewantnym, jeśli działa on w dużej mierze niezależ-nie od konkurentów, jak również klientów oraz konsumentów13. Pogląd ten również zasługuje na całkowitą akceptację – uwypuklenie w tym kontekście pojęcia „siła ekonomiczna”, a nie wielkości, rozmiaru czy zasięgu jest abso-lutnie słuszne, gdyż pozostałe czynniki mogą składać się na efekt w posta-ci znacznej siły gospodarczej, a jako pojedyncze faktory nie mają charakte-ru dominanty.

W sprawie France Télécom Sąd Pierwszej Instancji przypomniał, że o po-zycji dominującej można mówić, jeśli określone przedsiębiorstwo dysponu-je taką siłą gospodarczą, która pozwala mu na uniemożliwianie utrzymania skutecznej konkurencji na rynku właściwym z uwagi na możność zachowy-wania się tak by w znacznym stopniu być niezależnym wobec swych konku-rentów, klientów oraz konsumentów14. Co więcej Sąd podniósł, iż Komisja nie jest zobowiązana do ustalenia możliwego wykluczenia konkurentów, aby za-sadnym było przyjęcie, że określone przedsiębiorstwo posiada pozycję domi-nującą.

Następnie poddano rozwadze jakie znaczenie ma wartość udziałów w ryn-ku. Po pierwsze przypomniano, że może ona ulegać rozmaitym wymiarom oceny ze względu na różnice na poszczególnych rynkach. Po drugie, posia-danie naprawdę dużych udziałów dowodzi, iż mamy do czynienia z pozycją

12 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 25 marca 1999 roku, T-102/96, Gencor Ltd p. Ko-misji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1999 II-00753.

13 Pkt 200.14 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 39 stycznia 2007 roku, T-340/03, France Télécom

SA dawniej Wanadoo p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń , pkt. 99, wraz z przywołanym wyrokiem Sądu Pierwszej Instancji z dnia 23 października 2003 roku, T-65/98, Van den Bergh Foods p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń II-4653, pkt 154.

44

dominującą, aczkolwiek Sąd przyjął zarazem możliwość ekstraordynaryjnego odejścia od takiej zasady15, jak choćby w sprawie AKZO16.

Co ważne Sąd stwierdził, że nawet ożywiona konkurencja rynkowa nie ne-guje możliwości funkcjonowania podmiotu gospodarczego mającego pozycję dominującą. Przyczyną takiego stanu rzeczy jest charakter pozycji dominują-cej – „możność zachowywania się bez konieczności uwzględniania tej konku-rencji w swojej strategii rynkowej i bez ponoszenia niekorzystnych skutków wynikających z takiego zachowania”17. Zatem okoliczność istniejącej konku-rencji lub jej braku brać należy pod uwagę przy badaniu czy występuje gracz o pozycji dominującej, ale należy zaznaczyć nie ma ona bezwzględnego wpły-wu na ostateczny wynik.

Odwołując się m.in. do wyroku Tréfileurope18, w którym Sąd Pierwszej In-stancji stwierdził, iż nie ma potrzeby rozważać konkretnych skutków poro-zumienia kiedy zawiera zamiar zapobiegnięcia, ograniczenia czy zakłócenia konkurencji w ramach wspólnego rynku, ale bezsprzecznym pozostaje, iż ze względów obiektywnych i takie stanowisko zdarza się być niekiedy porzuca-ne19. Co do tego można znaleźć poparcie w literaturze tematu, które jest spójne z naszymi postulatami uprzednio zaprezentowanymi, a nadto jest też w pew-nej mierze normatywnie uregulowane np. co do przepisów de minimis, przed-siębiorstwo z 1% udziałem w rynku co do zasady nie wykluczy w racjonalnym czasie gracza z 65%.

Postulat zaprezentowany powyżej pozostaje w zgodzie z dyrektywalnym oczekiwaniem, że organy publiczne nie ograniczają działalności gospodarczej wtenczas, gdy interwencja nie ma uzasadnionych podstaw. Jeśli nadto przyj-miemy, że przedsiębiorstwo, którego wielkość jest poważna, lecz siła nikła, po-

15 Przywołano jednocześnie wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 28 kwietnia 1999 roku, T-221/95, Endemol p. Komisji, Zb. Orzeczeń II-1299, pkt 134.

16 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 lipca 1991 roku, C-62/86, AKZO p. Komisji, Zb. Orzeczeń I-3359, pkt 60.

17 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lutego 1978 roku, 27/76, United Brands p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1978 Strona 00207, pkt 108–129.

18 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 6 kwietnia 1995 roku, T-141/89, Tréfileurope Sales SARL p. Komisja Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1995 Page II-0079.

19 Pytanie czy ingerencja organu konkurencji ma sens, jeśli obiektywnie sam zamiar (i re-alizacja planów wedle takiego zamiaru) prowadziłby co najwyżej do usiłowania nie-udolnego. Skłaniamy się ku całkowitemu odrzuceniu karania zamiaru naruszenia kon-kurencji, jeśli jest usiłowaniem nieudolnym, zgodnie z prymatem subsydiarności dzia-łania organów.

45

dejmuje działanie, które mogłoby realizować przesłankę zakłócenia konku-rencji, jednak nie wywołuje nielegalnego skutku zamierzonego, bo pozostali konkurenci i tak go „zdusili” (a nawet to przedsiębiorstwo osłabili), to reakcja organów jest niepotrzebna, bo rynek sam w takich okolicznościach był odpor-ny wobec zamiarów naruszenia konkurencji.

Trybunał w sprawie Bertelsmann20 uznał, iż wyrównanie cen zarówno brutto, jak i netto w danym przedziale czasowym (warunek – produkty nie są identyczne), jak również zachowanie tych cen na względnie stabilnym i wy-sokim poziomie może „sugerować lub stanowić poszlakę”, że takie określe-nie cen nie było owocem egzystencji workable competition. Nadto w przyto-czonej sprawie rynek był dostatecznie przejrzysty, aby pozwolić na koordyno-wanie cen w sposób milczący. Co jest ważne w pryzmacie niniejszego opraco-wania to okoliczność wzięcia pod uwagę przez TS w powyższym badaniu siły przedsiębiorstw, ale w takiej konwencji, że stanowiła niejako dopełnienie ca-łego procesu a nie ich istotę. Z drugiej strony świadczy to o doniosłości takiej przesłanki, która zawsze pojawia się w analizach przy postępowaniach anty-trustowych. Niemniej, co wymaga podkreślenia, siła przedsiębiorstwa nieko-niecznie determinuje czy doszło do naruszenia norm antymonopolowych czy nie, ale może korzystnie przyczynić się do ujawnienia takiego deliktu.

Przejdźmy do kolejnego orzeczenia, w sprawie TeliaSonera21, w którym Trybunał stanął na stanowisku, że pozycja dominująca, o której mowa w art. 102 TFUE, dotyczy sytuacji, w której przedsiębiorstwo posiada siłę ekono-miczną pozwalającą mu uniemożliwić utrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku, dając mu możliwość zachowywania się w sposób w znacznej mierze niezależny od jego konkurentów, klientów i wreszcie konsumentów. Niemniej nie wspomniał tu zatem o wielkości, zasięgu czy rozmiarze przed-siębiorstwa. Dlaczego? Bowiem najczęściej na siłę przedsiębiorstwa składać się będą właśnie jego rozmiar, zasięg, wielkość, co nie oznacza zarazem, że są jedynymi jego składnikami co zostało już omówione. Prawdą jest też, iż np. wspomniany know-how, który może determinować tę siłę to pojęcie nie za-wierające się w zagadnieniach rozmiaru, zasięgu i wielkości, zaś np. levera-ge effect (mechanizm dźwigni) to aspekt wymagający bardziej dogłębnej anali-zy. W opinii rzecznika w tej sprawie stwierdzono, iż nie wprowadza się żadne-

20 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 lipca 2008 roku, C-413/06 P, Bertelsmann AG, Sony Corporation of America, Zb. Orzeczeń 2008 I-04951, pkt 253.

21 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 lutego 2011 roku, C-52/09, Konkurrensver-ket p. TeliaSonera Sverige AB, Zb. Orzeczeń 2011.

46

go różnicowania, ani żadnego stopniowania pojęcia pozycji dominującej. Jeśli przedsiębiorstwo posiada siłę ekonomiczną, która zgodnie z art. 102 TFUE jest wymagana, aby stwierdzić, że na określonym rynku posiada ono pozycję do-minującą, wówczas jego działania powinny być oceniane w świetle tego prze-pisu. Nie oznacza to niemniej jednak, że siła przedsiębiorstwa nie ma istot-nego znaczenia przy ocenie zgodności jego działań z prawem w świetle art. 102 TFUE. Sam Trybunał oparł swoje rozważania na okoliczności, że przed-siębiorstwo posiadało pozycję superdominującą lub prawie monopolistyczną. Trybunał zarazem przyjął koncepcję, wedle której stopień siły rynkowej co do zasady ma raczej wpływ na zasięg skutków działań omawianego przedsiębior-stwa, niż na występowanie nadużycia jako takiego. Uznając pojęcia siły, roz-miaru i wielkości przedsiębiorstwa za odrębne nie można zgodzić się z takim stanowiskiem, które świadczy o ile nie o daleko idącym typologicznym podej-ściu Trybunału to wręcz do sprzeczności w poniekąd przypadkowo używa-nych terminach. Od stopnia siły rynkowej będzie zależeć to czy w ogóle sku-tek wystąpi, w dalszej kolejności jak bardzo przybierze na sile (a w konsekwen-cji jaki zasięg obejmie np. czy rynek jednego państwa członkowskiego czy tak-że inne22). Inaczej – bez odpowiedniej siły nie będzie faktycznego naruszenia. Natomiast właśnie od zasięgu przedsiębiorstwa zależeć będzie zasięg „wszerz” podjętego działania, zaś rozmiar, rozbudowana infrastruktura to dominan-ta decydująca o tym jak duże terytorium może w ogóle stać się miejscem na-ruszenia, bo i jakie są zdolności infrastrukturalne objęcia wpływami danych obszarów. Właśnie poprzez skutek podjętych działań wielkość oraz siła będą rosły, a dopiero wtórnie rozmiar, choć należy tu stwierdzić, że wydaje się być nierealnym by w dłuższych ramach czasowych żaden organ konkurencji tu-dzież sama konkurencja nie powstrzymałyby naruszyciela. Stanowić to po-winno wskazówkę dla organów, by nie interweniowały za wczasu. Naturalnie jednak nie można podejmować tu nieuzasadnionego ryzyka.

TS odwołał się także w swych rozważaniach do wielkości obrotów przed-siębiorstwa lub rynku. Uznał jednak taką analizę za „nieprecyzyjną” i „niedo-skonałą”, by ustalić wagę naruszenia. Można by rzec, że idzie za tym stwier-dzenie, iż choćby siła ekonomiczna może determinować fakt wystąpienia de-liktu, nie zaś jego wagę. Co nadto podniesiono w orzeczeniu – „Odwołanie się do tego kryterium nie umożliwia bowiem dokonania rozróżnienia ani pomię-

22 Np. przedsiębiorstwo będące silnym graczem w jednym państwie mimo, iż funkcjonuje też na innych rynkach, to jednak nie ma wystarczającej siły, by zagrozić tam obecnym mocarzom.

47

dzy sektorami o wysokiej wartości dodanej a sektorami o niskiej wartości do-danej, ani pomiędzy przedsiębiorstwami rentownymi a tymi, które osiągają mniejsze zyski”. Z drugiej jednak strony należy zauważyć, że wielkość obro-tów choć jest walorem w przybliżeniu, to uważana jest przez Komisję i Trybu-nał za odpowiedni instrument by dokonać oceny „rozmiaru i siły gospodar-czej” przedsiębiorstwa (odwołano się m.in. do wyroku w sprawie Musique dif-fusion française i in. p. Komisji23, pkt 121; art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17, motyw 10 i art. 14 i 15 rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycz-nia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw24).

Kolejny ważny aspekt to wpływ na handel między państwami członkow-skimi. Aby decyzja, porozumienie lub praktyka były w stanie wpłynąć na han-del między państwami członkowskimi, muszą one pozwolić – na podstawie całokształtu obiektywnych okoliczności natury prawnej oraz faktycznej – na przewidzenie z wystarczającym stopniem prawdopodobieństwa, iż mogą one wywrzeć wpływ bezpośredni lub pośredni, rzeczywisty tudzież potencjalny na przepływy handlowe między państwami Unii Europejskiej i to w taki spo-sób, iż budzą obawy, że mogą one przeszkodzić w realizacji jednolitego25 ryn-ku pomiędzy państwami członkowskimi, a ponadto wymagane jest, by wpływ ten nie był nieznaczny26.

Co również niezwykle istotne, Trybunał orzekł zarazem, że fakt, iż poro-zumienie ma na celu jedynie wprowadzanie do obrotu produktów w jednym państwie członkowskim, nie wystarcza dla wykluczenia możliwości wpłynię-cia na handel między państwami członkowskimi27. Takie stanowisko uzasad-nia się chęcią zapobiegnięcia umacniania podziałów rynków krajowych jak i utrudniania wzajemnej penetracji gospodarczej, której mają służyć normy traktatowe. Niemniej nie tworzą się bariery na rynku oraz nie umacniane są podziały krajowe jeśli nie sposób wykazać istnienia związku przyczynowo-skutkowego.

Kierując naszą uwagę w stronę problemu sankcji w prawie antymono-polowym należy poczynić kilka zastrzeżeń. W kontekście elementów oceny

23 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia, sprawy połączone od 100/80 do 103/80, Musi-que diffusion française i in. p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 1983 01825.

24 Dz.U. L 24, s. 1.25 Pojęciami względnie synonimicznymi niezależnie od litery prawa są „rynek wewnętrz-

ny” oraz „wspólny rynek”.26 Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 listopada 2006 roku, C-238/05, Asnef-Equ-

ifax i Administración del Estado, Zb.Orzeczeń s. I-11125, pkt 3427 Wyrok w sprawie Asnef-Equifax i Administración del Estado, pkt 37

48

wagi naruszenia przy wymierzaniu grzywny mogą znaleźć się – przy konkret-nym stanie faktycznym – „ilość i wartość towarów będących przedmiotem naruszenia oraz wielkość, a także siła gospodarcza przedsiębiorstwa i w kon-sekwencji wpływ, jaki może ono wywierać na rynek właściwy”28. Jeśli cho-dzi o całkowity obrót to może pełnić funkcję „wskazówki”, jednak nie oddaje w pełni ani wielkości ani siły przedsiębiorstwa. Natomiast obrót związany z towarami, które są objęte naruszeniem może okazać się pomocny przy okre-śleniu rozmiarów naruszenia. W konsekwencji nie należy tym wartościom przypisywać nieadekwatnie doniosłej roli względem pozostałych elementów analizy, a co za tym idzie nie one mają determinować wysokość danej grzyw-ny29.

Do pojęć „rozmiar” i „siła gospodarcza” przedsiębiorstwa nawiązał Sąd w sprawie T-38/0530 w kontekście obliczania grzywny. Uznał wtenczas, że czynniki te powinny znaleźć się w prowadzonej analizie, także przy określa-niu mnożnika gwarantującego odstraszający efekt interwencji organu konku-rencji31. Sytuacja finansowa przedsiębiorstwa naruszającego prawo antytru-stowe ma bowiem służyć określeniu takiej grzywny, która efekt ten ma wy-wrzeć. Z tego powodu należy uwzględniać wielkość i całkowite zasoby przed-siębiorstwa. Co więcej, porównanie obrotów całkowitych świadczyć może o zdolności określonego przedsiębiorstwa do uiszczenia kary, co jest zupełnie niezależne od kondycji finansowej innych członków kartelu, gdyż przestrze-gać należy podejścia indywidualnego. W razie przyjęcia przeciwnego poglą-du, niska kara doprowadzałaby do kalkulacji, że zakłócanie konkurencji jest korzystne nawet mimo jej nałożenia.

W orzecznictwie ustalono również, że notowanie przedsiębiorstwa na giełdzie pozostaje irrelewantne. Taka sytuacja miała miejsce choćby w spra-wie T-69/04�. Spółka SKT nie była notowana na giełdzie w przeciwieństwie do swych konkurentów – Morgan, LCL lub SGL. Sąd nie zgodził się, że udział spółki w skali globalnej wynoszący mniej niż 10% oraz rzekomo utrudniony

28 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 27 września 2006 roku, T-43/02, Jungbunzlauer AG p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń 2006 II-03435, pkt 214

29 Por. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 14 maja 1998 roku, T-327/94, SCA Holding p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb. Orzeczeń II-1373, pkt 176.

30 Wyrok Sądu z dnia 12 października 2011 roku, T-38/05, Agroexpansión, SA p. Komisji Europejskiej, dotychczas niepublikowany, pkt. 207.

31 Wyrok Sądu z dnia 8 października 2008 roku, W sprawie T-69/04, Schunk GmbH, Schunk Kohlenstoff-Technik GmbH p. Komisji Wspólnot Europejskich, Zb Orzeczeń 2008 II-02567, pkt. 188 i n.

49

dostęp do rynków finansowych odgrywają znaczenie. Wydaje się jednak, że kwestia ta nie jest przesądzona i przewiduje się podobny dylemat w przyszło-ści, a wymóg indywidualnego podejścia do każdej sprawy antymonopolowej może pokazać, że takie argumenty spotkają się z aprobatą Trybunału Sprawie-dliwości UE. Zwłaszcza, że w orzeczeniu podniesiono, iż przyjmując założenie o istnieniu „wymaganego związku między szczególnym charakterem przed-siębiorstwa i ułatwionym dostępem do rynków finansowych”, ta okoliczność nie ma w niniejszej sprawie znaczenia przy określeniu in concreto zakresu na-ruszenia popełnionego przez każde z przedsiębiorstw uczestniczących w kar-telu i ich rzeczywistego znaczenia na rynku, którego dotyczyło naruszeWin-niśmy zauważyć, że w unijnym systemie konkurencji, przynajmniej oficjalnie, odmówiono bytu rule of reason. Oznacza to, iż stosowaniu norm antytrusto-wych nie może towarzyszyć ważenie korzyści i strat co miałoby determinować treść danego stanowiska organu. Trzeba zarazem przyznać, że obecnie funk-cjonujące unormowanie, zwłaszcza art. 101 ust. 3 poniekąd pełni taki charak-ter a i komentatorzy dopatrują się istnienia takiej reguły. Niezależnie od przy-jętej koncepcji – swoistego „zakłamania” czy też formalnych barier dla takie-go rozwiązania – należy podkreślić, że pewne elementy drogi prowadzącej ku zasadzie słuszności są widoczne w działaniach choćby Komisji czy Trybuna-łu Sprawiedliwości. Z perspektywy tego opracowania waga zaakcentowanego zagadnienia jest pierwszorzędna. Albowiem właśnie ta część oceny konkret-nego zachowania i jego skutków uwzględnia dodatkowe czynniki, które mo-głyby zostać pominięte przy uznaniu prymatu sztywnych przepisów. Nie po-winno być celem norm antytrustowych obejmowanie „nieudolnych”32 zacho-wań przedsiębiorstw z uwagi na słabo rozwiniętą infrastrukturę czy niewielki udział w rynku33. Dlatego omówione powyżej cechy winny być analizowane.

Konkludując należy raz jeszcze dobitnie stwierdzić, iż działalność gospo-darcza nie jest ograniczana wskutek przyjmowanych środków administracyj-noprawnych na podstawie prawa antytrustowego. Po pierwsze zdarzenia ryn-

32 Odwołując się do karnoprawnego znaczenia.33 Trudność sprawiać może określenie realnych korzyści z wielkości przedsiębiorstwa je-

śli sprzedaje swe produkty pod marką np. sieci supermarketów. Rzadko zdarza się by w tej relacji to producent przeważał w negocjacjach z często międzynarodową korpora-cją. Należy więc z daleko idącą ostrożnością badać faktyczne możliwości swobodnego wpływu na konkurencję przez taki podmiot. Np. rozbudowana infrastruktura nie im-plikuje znalezienia rynku zbytu w razie niepowodzenia w negocjacjach biznesowych z kontrahentem sieciowym, natomiast takie zdarzenie może w konsekwencji mieć efekt z obniżenia udziału w rynku nawet o kilkadziesiąt procent.

50

kowe będące bagatelnymi sensu largo nie spowodują interwencji właściwych organów, więc zasada proporcjonalności jest respektowana. Po drugie, nie go-dzi się, by silne przedsiębiorstwa miały jednak sprzeniewierzać cele polityki konkurencji, a właściwie proces konkurencji, który winien przewidywać ra-cje zarówno przedsiębiorstw, konkurentów jak i konsumentów. Konkurencja, jako sfera pozwalająca partycypantom rynkowym na nieskrępowane działa-nie to cel determinujący cały system konkurencji UE. Oczywiście można pole-mizować, że priorytet „consumer welfare” nie implikuje bezpośrednio realiza-cji wolności gospodarczej, to jednak unijne prawo konkurencji będzie spełniać swą funkcję tylko wtedy kiedy konkurencja de facto będzie istnieć, albowiem jak stosować przepisy antymonopolowe kiedy konkurencji już nie ma lub za-pewne, ceteris paribus34, ma jej nie być?

Summary

The EU competition law seems to be one the most perspective legal branch-es for the following years. Nonetheless there are some doubts concerning how the antimonopoly rules affect undertakings engaged in economic operation. This elaboration is aimed to explain why they are groundless. Basing on the theoretical introduction as well as a range of cases before the CJEU remarks, definitions and comparisons are appropriately provided. The keywords for the paper are: an economic strength, a size, a share volume and a scope.

34 O ile inne okoliczności nie ulegną zmianie.

51

Marta Samborska1

WZAJEMNA KORELACJA USTAWODAWSTWA ANTYMONOPOLOWEGO I SPOSOBÓW REGLAMENTOWANIA DZIAŁALNOŚCI

GOSPODARCZEJ W ŚWIETLE PROBLEMU ENUMERATYWNOŚCI KATALOGU PRZESŁANEK JEJ PROWADZENIA

W dobie debaty o regulacjach dotyczących działalności gospodarczej war-to poruszyć problem wzajemnej korelacji oraz wzmożonego współoddziały-wania polityki reglamentacyjnej i ustawodawstwa antymonopolowego Formy oddziaływania prawnego podejmowane przez podmioty państwowe w obsza-rze polityki reglamentacyjnej są niewątpliwie potrzebne, gdyż stanową „pod-stawowy element ładu społecznego”2. Należy jednak pamiętać, że nie mogą być one metodą dominującą, ani tym bardziej wyłączną, bowiem grozi to nad-mierną biurokratyzacją i kreowaniem kolejnych aktów prawnych dotyczących w praktyce tych samych zagadnień. Negatywnym zjawiskom związanym z in-flacją legislatywy zapobiegać można poprzez redukcję stopnia reglamentacji, rozumianej jako wyznaczanie granic swobody działalności gospodarczej za pomocą norm prawnych. Osiągnięte to może zostać przez aktywne wspiera-nie założeń polityki antytrustowej, która służy ochronie mechanizmu konku-rencji przed wypaczaniem zasad funkcjonowania rynku oraz praktykami pro-wadzącymi do eliminacji pewnych kategorii uczestników z obrotu3. To ogra-

1 Studentka III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagielloń-skiego, przewodnicząca Sekcji Prawa Konstytucyjnego Towarzystwa Biblioteki Słucha-czów Prawa Uniwersytetu Jagiellońskiego.

2 K. Jasiukiewicz, Publicznoprawny charakter koncesji i zezwoleń na wykonywanie działal-ności gospodarczej, Lublin 2002, s.10.

3 R. Molski, Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki Rozwoju, Bydgoszcz – Szczecin 2008, s. 263.

52

niczenie stosowania reglamentacji jest uzasadnione, ponieważ powinna ona w założeniu sprzyjać rozwojowi swobody działalności gospodarczej przez kla-rowne i jak najbardziej precyzyjne wyznaczenie jej barier. Pojawia się tutaj py-tanie – istnieją granice, poza którymi rozciąga się sfera swobody, czy granice chronią pewien obszar swobody? Odpowiedź na to pytanie jest niebagatelna, bowiem wpływa na sposób pojmowania zadań i funkcji prawa ochrony kon-kurencji i konsumentów4.

Aktualnie na świecie wykrystalizowało się przeszło sto systemów regu-lujących funkcjonowania rynku. Zasadniczo cel ochrony obrany w poszcze-gólnych systemach jest tożsamy, natomiast bardzo zróżnicowane są środ-ki przyjmowane do jego osiągnięcia w poszczególnych doktrynach konku-rencji – przykładowo, szkoła harwardzka przywiązuje wagę do samej struk-tury rynku, podczas gdy chicagowska głównego zagrożenia dla konkurencji nie upatruje w rynku sensu stricte, a zachowaniu konkretnych przedsiębior-ców5. Warto przy tym dodać, iż celem przepisów antymonopolowych nie jest ochrona konkurencji per se, a pewnego zjawiska rynkowego, rozpatrywane-go przez pryzmat modelu gospodarczego, mającego aksjologiczną podbudo-wę w Konstytucji RP6, co poprzez powiązanie z konstytucyjnymi zasadami wolności oraz społecznej gospodarki rynkowej implikuje również rozwój po-lityki regionalnej, wyrównywanie szans uczestników obrotu poprzez ochronę mikro-przedsiębiorców oraz miejscową kontrolę biznesu skoncentrowaną na zagwarantowanie realizacji aspektów socjalnych7. W tym miejscu warto jed-nakże zauważyć, że jak pisze Posner, ochrona samej konkurencji stanowi co prawda jedynie pośredni cel polityki antytrustowej, ale na tyle blisko oscy-luje on wokół celu finalnego, że organy egzekutywy nie muszą weryfikować czy w następstwie konkretnego zastosowania regulacji antymonopolowych zostaną uzyskane faktyczne korzyści. Przyjąć można bowiem prostą supozy-cję i hipotezę realizacji zakładanego celu przy wypełnianiu prowadzących do niego środków8. Podejmowane metody ochrony konkurencji ograniczone są jednak wykładnią zasady in dubio pro libertate, gdyż ograniczanie swobody działalności gospodarczej jest możliwe tylko w szczególnych sytuacjach, kie-dy zachodzą sytuacje w sposób szczegółowy opisane na poziomie ustawowym.

4 R. Kaszubski, P. Zapadka, Ewidencja a wolność gospodarcza, „Glosa” 1998, nr 10, s. 5.5 R. Tokarczyk, Prawo amerykańskie, Warszawa 2009, s. 155-156.6 D. Miąsik, T. Skoczny, A. Jurkowska, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Ko-

mentarz, Warszawa 2009, s. 38.7 C. Banasiński, E. Stawicki, Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007, s. 16-19.8 R. A. Posner, Antitrust Law, Chicago 2001, s. 292.

53

Można powiedzieć, że swoboda działalności gospodarczej ogranicza niejako swobodę ustawodawcy, gdyż restrykcje muszą być racjonalnie i merytorycznie uzasadnione9. Dla zagwarantowania transparentności tych kryteriów w dok-trynie wyróżnia się trzy grupy przepisów regulujących zachowania rynkowe – prawo subwencyjne, prawo antymonopolowe oraz prawo zwalczania nieuczci-wej konkurencji10. Funkcjonowanie tych dziedzin nie powinno być jednak po-strzegane przez pryzmat alternatywy rozłącznej, bowiem nieustannie nastę-puje ich synteza i one występują jako reżimy współistniejące, a nie konkuru-jące ze sobą. Postrzeganie polityki antymonopolowej jako czynnika wpływa-jącego na ograniczenie potrzeby stosowania nadmiernie rozbudowanych pro-cedur reglamentacyjnych minimalizuje restrykcje podejmowania działalności gospodarczej i ułatwia wejście na rynek mikro-przedsiębiorcom oraz gwaran-tuje ograniczenie biurokracji. Zminimalizowana zostaje poza tym arbitral-ność organów władzy przy wydawaniu zezwoleń i koncesji, a przesłanki pro-wadzenia działalności gospodarczej stają się bardziej przejrzyste i zrozumiałe dla przeciętnego uczestnika obrotu rynkowego.

W doktrynie często podnosi się, iż przedmiotem ochrony powinna być nie tylko konkurencja faktyczna, czyli już istniejąca na konkretnym rynku, ale również konkurencja potencjalna, rozumiana jako zapobieganie ewentu-alnym nieuczciwym praktykom rynkowym dla zabezpieczenia interesu pu-blicznego11. Ochrona interesu publicznego, mimo że jest kluczowa, nie wyklu-cza jednak tak zwanego private enforcement, czyli prywatnoprawnego stoso-wania prawa ochrony konkurencji12. Warto rozważyć w tym aspekcie również problem dopuszczalności wnoszenia powództw przez podmioty charaktery-zujące się pośrednim zainteresowaniem daną kwestią, które w prosty sposób nie nabywały produktów, a mimo to zachodzi wobec nich podejrzenie naru-szenia zasad funkcjonowania rynku. Z jednej strony wydaje się to wykluczone, szczególnie że prawo konkurencji w zakresie prywatnoprawnego stosowania nie ma jasno określonych podstaw – co skutkuje licznymi trudnościami dowo-dowymi13. Gdyby jednak odejść od tradycyjnie pojmowanego oceniania stop-

9 A. Mikos-Sitek, P. Zapadka, Polskie prawo bankowe: wybrane zagadnienia, Warszawa 2009, s. 79.

10 A. Wróbel, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s. 729.11 D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004, s. 431.12 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2008, s. 42-55.13 M. Sieradzka, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz,

Warszawa 2010, s. 90.

54

nia przestrzegania reguł konkurencji i założyć, że tymi „brakującymi” podsta-wami prawnymi są ogólne zasady prawa antymonopolowego to dopuszczalne stałoby się dochodzenie ochrony konkurencji przez podmioty trzecie.

Analizując aspekt praktyczny syntezy prawa antymonopolowego i regla-mentacji działalności gospodarczej należy rozważyć ewentualne formy nor-matywne wynikające z tego typu korelacji. Metody reglamentowania działal-ności podlegają swoistej gradacji i realnej hierarchizacji polegającej na stop-niowalności uciążliwości i stopnia restrykcyjności wobec przedsiębiorców. W aktualnym stanie prawnym koncesje, zezwolenia, zgody, czy licencje po-zostają nijako ściśle od siebie odseparowane. Warto jednak rozważyć czy nie byłoby możliwe stosowanie dwóch typów regulacji w danym obszarze rynku. Jest to o tyle znaczące, iż przykładowo koncesja postrzegana jest jako forma z reguły wyjątkowa i szczególna14. Pytaniem otwartym pozostaje wobec tego czy dopuszczalne byłoby stosowanie paralelnie, odnośnie jednego typu dzia-łalności, przykładowo koncesji i zezwolenia jako formy zdecydowanie łagod-niejszej15. Poza tym, rozważyć należy wprowadzenie stopniowalność nie tyl-ko pomiędzy poszczególnymi metodami reglamentacji, ale również w ich ob-rębie. Wzorując się na modelu amerykańskim można by wyszczególnić cho-ciażby koncesję terminową, bezterminową, czy nawet wieczystą16. Dodatkowo warto zauważyć, że pewnym dopełnieniem modelu opartego na systemie ak-tów administracyjnych stanowiących wyraz zgody państwa powinno być roz-wijanie koncepcji działalności regulowanej, która umożliwia zastąpienie tych tradycyjnych form reglamentacji znacznie mniej restrykcyjnymi wpisami do poszczególnych rejestrów17. Inny przykład stanowi uregulowanie normatyw-ne działalności gospodarczej o charakterze zarobkowym dotyczące chociażby zawodów prawniczych, gdzie rolę swoistych koncesji czy zezwoleń pełnią ka-talogi przesłanek, które muszą zostać spełnione dla uzyskania prawa do wyko-nywania określonego zawodu18.

Odejście od typowo pojmowanego modelu ochrony rynkowego współza-wodnictwa, do tej pory na ogół ściśle powiązanego z polityką reglamentacyj-

14 J. Lipski, M. Nowotnik, A. Szafrański, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2009, s. 54.

15 H. Cioch, A. Kidyba, Ustawa o fundacjach. Komentarz, Warszawa 2007, s. 111.16 P. Kubiński, Działalność gospodarcza w zakresie ochrony osób i mienia i jej koncesjono-

wanie, Warszawa 2008, s. 120.17 U. Kalina-Prasznic, Encyklopedia prawa, Warszawa 1999, s. 270.18 A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez

osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 80-93.

55

ną pozwala spojrzeć na funkcjonowanie rynku – w aspekcie stopnia jego kon-kurencyjności – ponad prostym, dychotomicznym podziałem na rynki wolne i regulowane przez szereg koncesji, zezwoleń, kwot ilościowych, kontyngen-tów etc.19 Poza tym warto nadmienić, iż funkcjonowanie rynku związane jest nie tylko z prostymi regulacjami prawnymi, ale też możliwościami i gwaran-cjami wyboru formy organizacyjnej działalności, pewnej swobody ustalania cen czy decydowania o alokacji kapitału, zmianie profilu działalności, czy spo-sobu utrzymywania relacji handlowych z innymi podmiotami2021. Obserwu-jąc klasyczne systemy ochrony można zauważyć, że obok modelu opartego na ogólnych zasadach prawa, jaki występuje głównie w krajach porządku com-mon law, czy implementacji, wzorem niemieckim, specjalnej ustawy szczegól-nej, funkcjonuje również system nijako hybrydowy, który scala uregulowa-nia ogólne z bardziej „fachowo-technicznymi” przepisami, a nawet zasadami i tendencjami prawa22. W kontekście hipotetycznej zmiany modelowej i odej-ścia od systemu wzorowanego na prawie niemieckim w kierunku rozwiązań konsolidacyjnych warto zauważyć, że te zasady czy tendencje prawne mogły-by zaczerpnięte zostać właśnie z regulacji antytrustowych.

Na korelację prawa antymonopolowego z prawem ochrony konsumenta i konkurencji wskazuje również jego wyraźne zakorzenienie w ekonomii, co uwidacznia się chociażby na przykładzie wykorzystywania do oceny siły ryn-kowego oddziaływania oraz zachodzących przemian giełdowych ekonomicz-nej analizy prawa23. Interesującą kwestią jest prawna dopuszczalność różni-cowania przesłanek możliwości i zakresu swobody podejmowania działalno-ści gospodarczej, która rozpatrywana może być na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze rozważenia wymaga różnicowanie ze względu na stopień możliwości oddziaływania danego podmiotu na rynek i odpowiedź na pytanie czy łago-dzenie przesłanek wobec podmiotów dopiero rozpoczynających działalność stanowi jedną z form ochrony, czy jest już pewnym nadużyciem i faworyzowa-niem danej kategorii podmiotów. Po drugie warto zastanowić się, czy istnie-je możliwość różnicowania przesłanek i warunków prowadzenia działalności

19 T. Włudyka, M. Smaga, M. Matuszewski, Instytucje gospodarki rynkowej, Warszawa 2012, s. 117-118.

20 D. Dudek, Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009, s. 299-300.21 T. Szanciłło, Przedsiębiorca w prawie polskim, PPH 2005, nr 3, s. 36.22 A. Adamczak, A. Szewc, Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej. Komen-

tarz, Warszawa 2007, s. 297-305.23 G. Materna, Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji,

Warszawa 2009, s.45-47.

56

gospodarczej ze względu na ocenę ewentualnych działań monopolistycznych in spe. Nie budzi wątpliwości, że podmioty naruszające zasady obrotu muszą poddane być wzmożonej i szczególnej kontroli, ale kwestia dywersyfikacji me-tod nadzoru uzależniona od ekspektatywy pewnych naruszeń, czysto hipote-tycznych, budzi wątpliwości. Moim zdaniem ewentualna dopuszczalność tego typu praktyki byłaby realna w odniesieniu do podmiotów wyraźnie oscylują-cych na granicy działalności para-legalnej, a monopolizacji lub oligopoliza-cji rynku.

Wszelkiego rodzaju różnicowanie przesłanek lub warunków prowadzenia działalności gospodarczej w sposób nieunikniony prowadzi do heterogeniza-cji traktowania przedsiębiorców. Dokonanie prostej subsumcji takiego stanu rzeczy prowadzi do wniosku, że grozi to naruszeniem zasady równości. Ude-rza bowiem w zasadę równości wobec prawa, gdyż adresaci norm prawnych nie są traktowani w równowartościowy sposób w procesie stosowania prawa oraz co bardziej znaczące, niweczy de facto równość w prawie, bowiem sytu-acja prawna jest diametralnie różnicowana już na etapie procesu tworzenia poszczególnych norm24. W rzeczywistości jednak, paradoksalnie może oka-zać się, że to różnicowanie podmiotów gospodarczych prowadzić może do umacniania zasady równości, gdyż równość w aspekcie pozytywnym nigdy nie może być pojmowana jako absolutna. Kryterium oceny jest występowanie wspólnej cechy, która uzasadniać by mogła równe traktowanie z powodu po-dobieństwa, ale nie identyczności określonych podmiotów25. W tym kontek-ście różnicowanie przesłanek nie oznacza ograniczania konstytucyjnego kata-logu praw i wolności, a stanowi warunek sine qua non sprawiedliwego i racjo-nalnego traktowania podmiotów różniących się pewną cechą relewantną. Na-leży pamiętać jedynie o tym, iż ewentualna interwencja w sposób traktowania przedsiębiorców powinna być podejmowana tylko i wyłącznie wtedy gdy wy-stępuje dostatecznie sprecyzowane oczekiwanie ochrony, swoisty „test dobro-bytu konsumenta”. Kwestią elementarną jest także wybór adekwatnego „hory-zontu czasu” dla oceny sytuacji uzasadniającej interwencję26.

Bieżącym problemem pozostaje także relacja europejskiego i krajowego prawa antymonopolowego i prawa ochrony konkurencji i konsumenta, a w szczególności odmienne regulowanie przez państwa członkowskie Unii Eu-

24 D. Górecki, Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2012, s. 91-94.25 D. Dudek, Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009, s.92-98.26 K. Kohutek, Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowości i sto-

sowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012, s. 460-461.

57

ropejskiej pewnych stanów faktycznych zaliczanych do kwestii stricte we-wnętrznych, niż dokonane to zostało w unormowaniach unijnych. W efek-cie na skutek stosowania niejednokrotnie surowszych niż unijne przepisów krajowych następuje dyskryminacja à rebours, określana powszechnie mia-nem dyskryminacji odwróconej. Teoretycznie żaden akt prawny nie zakazuje wprost tego typu praktyk, gdyż pojmowane by to być mogło jako ryzyko na-ruszenia wewnętrznej autonomii krajowej legislatywy. Jednakże, uznaje się że kiedy na poziomie unijnym przyjęto określone środki harmonizacyjne to po-winny być one stosowane również do spraw wewnętrznych krajów członkow-skich, co pozwala pośrednio implikować zakaz tego typu praktyk dyskrymi-nujących27. Jest to szczególnie istotne, bowiem stanowi odpowiedź na ewen-tualny zarzut, że dopuszczenie do wyżej opisanego różnicowania podmiotów gospodarczych stanowić będzie jednak zachwianie zasady równości. Wydaje się, że ta unijna zasada stanowi remedium na ewentualne naruszenia jednoli-tości traktowania przedsiębiorców występujące na gruncie krajowym.

Kwestią wymagającą rozważenia jest to, czy metody reglamentacji wobec podmiotów podejmujących działalność gospodarczą, nawet gdy są one bardzo zróżnicowane, w ogóle są stopniowalne. Jako ogniwa obrotu gospodarczego, muszą być chronione przez prawo przed ewentualnymi naruszeniami porząd-ku obrotu gospodarczego przez inne podmioty rynkowe28. Ochrona ta oparta jest de facto na formułowaniu przesłanek podjęcia lub ograniczenia działalno-ści gospodarcze. Ich katalog niewątpliwie nie jest zamknięty, dlatego występu-je wyżej wspomniana możliwość różnicowania metod reglamentacji. Nadanie katalogowi enumeratywnego charakteru wydaje się w pewnym stopniu po-trzebne, bowiem przyczyniłoby się to do umacniania pewności prawa i wypra-cowania modelu, w którym to różnicowanie podmiotów miałoby bardzo ści-śle określone ramy normatywne. Jednakże ujęcie w formie numerus clausus pojęć często nieostrych i przenikających się zakresowo wydaje się niezwykle utrudnione, o ile nie całkowicie nierealne29. Dokonując próby określenia stop-nia realnego wyznaczenia enumeratywnego katalogu warto spojrzeć na aksjo-logię pojęć niedookreślonych. Wykształcone jako swoisty azyl wolnej admini-stracji, ewoluowały w sposób ułatwiający dokonanie sądowej kontroli hipote-tycznej arbitralności władzy wykonawczej30. Przekształciły się z determinanty

27 A. Wróbel, Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010, s. 197.28 H. Szulc, Ekonomika handlu, Warszawa 2008, s.18-19.29 E. Knosala, Zarys teorii decyzji w nauce administracji, Warszawa 2011, s. 169-170.30 A. Stępkowski, Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kon-

trola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010, s. 172-175.

58

– w praktyce niczym nieograniczonego – luzu decyzyjnego w swoisty element nadzorczy31. Pozwala to wnioskować, że doprecyzowanie katalogu metod re-glamentacji, przy równoczesnym jego skorelowaniu z założeniami polityki antymonopolowej, nie jest błędnym kołem i próżnym wysiłkiem legislatywy, a realnym wyzwaniem postawionym przed współczesnym ustawodawcą.

Summary

It is worth mentioning the interaction of rationing policy and antitrust legislation. Reduction of the rationing would contribute to increasing compet-itiveness and supporting the antitrust policy. Noting this relation shows either the need to use the same public forms of regulation within one market area or the differentiation of the premises of the instrument’s usage themselves.

It requires consideration whether it is an infringement or on the contrary strengthening the principle of equality. It comes to heterogenization entities, which raises the question if the methods of rationing are gradable at all. Equal-ity does not mean identity and to combat the implications of monopolization should be allowed a certain degree of differentiation based on formulating conditions for or restricting to take business. Their list certainly is not closed. Giving him the exhaustive character is necessary but hampered. This raises the question – a challenge for legislators or circulus vitiosus?

31 G. Krawiec, Europejskie prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 111-113.

59

Artur Bilski1

DYSFUNKCYJNOŚĆ REJESTRU KLAUZUL NIEDOZWOLONYCH. PROPOZYCJE ZMIAN

I. Uwagi Wstępne

Już od ponad 10 lat2 funkcjonuje w Polsce rejestr klauzul niedozwolo-nych, prowadzony przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu-mentów (postanowienia o wpisaniu danej klauzuli do rejestru jako niedo-zwolonej dokonuje Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta). Zdążył on już osiągnąć liczbę tysiąca stronic i niemal czterech tysięcy klauzul3. Docelowo zbiór ten ma służyć przede wszystkim ochronie konsumentów przed nie-uczciwymi klauzulami umownymi. Oprócz tego jego rolą jest wskazywa-nie przedsiębiorcom przykładów nieprawidłowych zachowań, ostrzegając ich przed zapisami, jakich nie mogą stosować. Paradoksalnie, chociaż rolą rejestru miało być wyeliminowanie nieuczciwych praktyk rynkowych, re-jestr stał się zamiast tego kolejną kłodą podkładaną pod nogi polskim przed-siębiorcom. Rejestr jest nieprzejrzysty – poszczególne klauzule powtarza-ją się (często w lekko zmienionej formie). A brak jest uzasadnień do wyro-ków czy choćby krótkich tłumaczeń dlaczego taki inny zapis został uzna-ny za niedozwolony. Jednocześnie znalezienie się w nim wciąż oznacza styg-matyzację i przypięcie łatki „nieuczciwego”. Zaradzić temu może odejście od konkretnego systemu weryfikacji poszczególnych klauzul na korzyść abs-trakcyjnego modelu analizy niedozwolonych zapisów umownych w oparciu

1 Student V roku prawa na UW i finansów w SGH. Laureat „Diamentowego Grantu” (jako osoba z najwyższą ilością punktów), a także konkursów Primus Inter Pares (najlepszy student prawa w Polsce) i Studencki Nobel (najlepszy student nauk społecznych w Pol-sce). Prezes Koła Naukowego Prawa Bankowego UW.

2 Pierwszy wpis nosi datę 11 czerwca 2002 roku.3 Stan na 20 października 2012 r.

60

o pewne powtarzalne klucze zachowań niezgodnych z prawem. Dzięki zawar-ciu w odnośnikach stosownych uzasadnień, podobnych klauzul umownych, a wreszcie podania przykładów klauzul niezgodnych z prawem można by w sposób znaczących poprawić funkcjonowanie przedsiębiorstw w sferze pra-wa ochrony konkurencji i konsumentów. Ustawodawca poszedłby równocze-śnie na rękę konsumentom, którzy w obecnych realiach nie mają często prak-tycznej możliwości sprawdzenia na własną rękę czego nie wolno przedsiębior-cy i jakie są ich prawa – jest to bowiem zbyt skomplikowane i utrudnione. Co gorsza, poprzez uniemożliwienie zawarcia ugody, legislator skazuje ich na bezproduktywne uczestnictwo w niekończących się sporach sądowych. Wiele spośród wskazanych uwag i sugestii było już zresztą podnoszonych wcześniej4.

II. Opis Przypadku

Powołanie rejestru w 2002 roku było jednym z elementów harmonizacji prawa polskiego i unijnego jeszcze przed wejściem Polski do Unii Europej-skiej5. Odwołać się tu należy do Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich, która to opiera się na tytułowych „nieuczciwych warunkach”, których polskim od-powiednikiem są niedozwolone postanowienia umowne. Przesłanki uznania danego zapisu za pozostający w sprzeczności z prawem w obu regulacjach po-zostają natomiast takie same.

Niedozwolone klauzule umowne to te, które, podążając za treścią art. 3851 § 1 k.c.:

1) zawierane są z konsumentem,2) nie zostały z nim indywidualnie uzgodnione,3) kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi oby-

czajami,4) rażąco naruszają interesy konsumenta.

Oczywiście, aby dany zapis znalazł się na liście tych „abuzywnych” (czyli niedozwolonych), musi zostać wydany wyrok w postępowaniu sądowym przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Sąd w takim wyroku postanawia

4 Zob. szerzej: M. Romanowski, Kontrola abstrakcyjnych wzorców umownych. Dysfunkcjo-nalność i propozycje zmian, Warszawa 2012.

5 Podstawą jest tu Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 19 lipca 2000 r. w sprawie wzo-ru rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (Dz.U. 2000 nr 62 poz. 723).

61

wówczas o wpisaniu nieuczciwej klauzuli do rejestru, co oznacza, że nie może się już ona więcej pojawić w żadnej umowie zawieranej z konsumentami.

Obecnie rejestr działa, jak zaznaczono, w oparciu o wydane wcześniej wy-roki sądowe i przepisy dwóch ustaw – k.c. i k.p.c. Składa się on ze zbioru niedo-zwolonych postanowień umownych, które określić należy jako zakazane – nie wolno ich stosować innym firmom.

W przekonaniu autora, w odniesieniu do samego funkcjonowania reje-stru, należy opowiedzieć się tutaj za zasadą tak zwanej „rozszerzonej prawo-mocności” wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, czyli uzna-niu wpisanej klauzuli za abuzywną w ujęciu generalnym6. Nie może być ona więc ponownie stosowana nie tylko przez przedsiębiorcę będącego stroną da-nego postępowania, ale przez każdego przedsiębiorcę. Rejestr jest powszech-nie dostępny na stronie UOKiK i stanowi swego rodzaju doprecyzowanie tre-ści zawartej w art. 3853 § 1 k.c., a więc uszczegółowia on wskazany przez usta-wodawcę katalog niedozwolonych postanowień umownych7. Tezę tę potwier-dza także orzecznictwo8.

Postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedo-zwolone reguluje dział IVb k.p.c.9 Oprócz określenia właściwości Sądu Okręgowe-go (wspomnianego już Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie) przepisy regulują postępowanie związane z uznaniem danego wzorca za niedo-zwolony (stanowiąc między innymi o niedopuszczalności zawarcia ugody).

III. Przykłady Dysfunkcjonalności

Niewątpliwie do najbardziej kłopotliwych kwestii związanych z rejestrem zaliczyć należy:

1) konkretny i indywidualny charakter wpisów,2) przerost samego rejestru,

6 Przemawia za tym treść art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 u.o.k.k.7 Pojawiają się tutaj wątpliwości, czy aby rolą sądu jest tworzenie obowiązującej w ten spo-

sób wszystkich przedsiębiorców (na mocy postanowienia o wpisaniu danej klauzuli do rejestru – sam rejestr nie znajduje się zresztą w katalogu aktów prawnych wskazanych jako powszechnie obowiązujące przez Konstytucję), a więc powszechnej, sytuacji praw-nej – czy rejestr taki nie powinien funkcjonować np. jako rozporządzenie. Niniejsza ana-liza nie ma jednak na celu analizy konstytucyjności przedmiotowego stanu prawnego.

8 Uchwała SN z dnia 13 lipca 2006 r., III SZP 3/06, OSNP 2007, nr 1-2, poz. 35.9 Artykuły od 47936 do 47945 k.c.

62

3) uciążliwe przepisy prawne,4) brak dostępności uzasadnień do wyroków.

Od początku problemem z jakim zmagali się użytkownicy prowadzonego przez UOKiK zbioru niedozwolonych postanowień umownych była zbytnia kazuistyka tychże wpisów. Dotyczą one bowiem indywidualnych przypadków łamania prawa, nie biorąc pod uwagę szerokiego kontekstu gospodarczego i codziennej działalności przedsiębiorstw.

Sprawy nie polepszył wyrok SN, w którym stwierdzono, że przedmiotem roz-poznania sądu jest tylko i wyłącznie konkretne postanowienie umowne10. Kon-kretność kontroli zyskała więc swoje potwierdzenie także w orzecznictwie SN. Jej konsekwencją jest wpisywanie do rejestru klauzuli, której dotyczy postępowanie – w brzmieniu dosłownym. Powoduje to częste powtarzanie się poszczególnych klauzul, nawet jeśli nie identycznych w zapisie, to dotyczących tego samego.

Kolejnym problemem jest sama liczba postanowień znajdujących się w reje-strze. Brak sprawnego systemu segregacji (wpisy pogrupowane są chronologicz-nie, nie tematycznie, brak danych, które wpisy powtarzają się najczęściej) i wy-szukiwania przy tak ogromnej ilości danych sprawia, że korzystanie z rejestru jest uciążliwe, a znalezienie kompletu potrzebnych informacji zajmuje dużo czasu.

Istniejące przepisy k.p.c.11 również nie ułatwiają życia przedsiębiorcom. Trzeba pamiętać, że nazwa przedsiębiorcy wpisywana jest każdorazowo przy wpisie uznanym za niedozwolony, co przyczynia się w sposób oczywisty do jego stygmatyzacji jako łamiącego prawo. Jako że brak jest możliwości uzna-nia powództwa lub ugody także ten, kto dobrowolnie zrezygnuje ze stosowa-nia kwestionowanego wpisu, musi przechodzić etap postępowania sądowego.

Skoro każdy ma prawo zwrócić się do UOKiK o udostępnienie uzasadnień do znajdujących się w rejestrze wyroków, to dziwi fakt, że nie stworzono do-tychczas żadnej internetowej bazy orzecznictwa SOKiK, która dawałaby do niego łatwy i szybki dostęp. Utrudnia się przez to właściwe stosowanie pra-wa przez przedsiębiorców – by mieć kompletną bazę uzasadnień, musieliby się oni zwracać do Urzędu po każdym nowym wpisie. Nie można też zapominać, że nie wszystkie orzeczenia stanowiące o uznaniu danej klauzuli za niedozwo-loną posiadają uzasadnienia – trudno jest więc niekiedy stwierdzić, jakie były przesłanki kierujące sądem przy wydaniu wyroku.

10 Zob. wyrok SN z dnia 13 lipca 2010 r., III SK 29/09, LEX nr 694238.11 Wśród nich w szczególności art. 47941 k.c., który uniemożliwia w sytuacji postępowania

o uznanie zapisu umownego za niedozwolony zawarcie ugody sądowej bądź też uznanie powództwa.

63

IV. Propozycje Zmian

Zgodnym pozostaje, że rejestr stanowi instytucję potrzebną – wprowadze-nie go było zresztą wymagane przez Unię Europejską. Niemniej jednak dla usprawnienia go i poprawy obecnej sytuacji należałoby wprowadzić pewne zmiany w obowiązującym prawie. Spośród wszystkich propozycji mających na celu usprawnienie funkcjonowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych możemy wyróżnić kilka najważniejszych postulatów:

1. odejście od w praktyce konkretnej kontroli wzorców umownych na rzecz kontroli abstrakcyjnej, co ma pociągać za sobą odejście od za-wężonych do indywidualnych sytuacji klauzul, skupiając się raczej na ogólniejszym sensie niedozwolonego uregulowania umownego, niż dosłownym brzmieniu danego zapisu,

2. odejście od niesłusznego karania (a zatem premiowanie) przedsiębior-ców, którzy przyznają się do nieumyślnego złamania prawa i chcą za-warcia ugody z konsumentem. Przedsiębiorca, który uznał powódz-two (lub zawarł ugodę z konsumentem), unikałby wpisania do rejestru jako podmiot stosujący niedozwolone postanowienia umowne. Dzięki temu nie byłby niesłusznie stygmatyzowany. Jednocześnie doprowa-dziłoby to niewątpliwie w wielu sytuacjach do skrócenia często niepo-trzebnego i uciążliwego dla obu stron postępowania sądowego,

3. stworzenie wydajnego systemu przeszukiwania klauzul, pozwalają-cego na zaawansowane wyszukiwanie niedozwolonych postanowień umownych (np. według kategorii). Tu wymagane jest też zresztą stwo-rzenie zestawu słów kluczowych, pomagających zidentyfikować istot-ne dla przedsiębiorcy wpisy.

4. zlikwidowanie zjawiska niepotrzebnego powielania istniejących już klauzul w lekko zmienionym kształcie. Zamiast tego wskazanie jed-nego wąskiego zagadnienia, zawierającego także odnośniki do podob-nych tego typu klauzul (np. występujących łącznie). Dodatkowo doda-nie „licznika”, który pozwoli stwierdzić, jak często dany zapis niedo-zwolony był stosowany w umowach z konsumentami. Pozwoli to na wychwycenie przez przedsiębiorców najczęściej powtarzanych błędów i nieścisłości. Jeszcze dalej idącą propozycją jest ograniczenie rejestru do wyznaczników podobnych do tych znajdujących się w art. 3853 k.c.12 Zawiera on przykładową listę, otwarty katalog zapisów, które są nie-

12 M. Romanowski, Kontrola…, op. cit., s. 29.

64

zgodne z prawem. Lista ta ma za zadanie stanowić swoistą wskazówkę interpretacyjną w przypadku powzięcia przez sąd wątpliwości czy dany zapis jest niedozwolony. Stanowi więc niejako konkretne doprecyzo-wanie art. 3851 k.c. Przykładowo, jak czytamy w punkcie 1, zakazane są w szczególności postanowienia, które wyłączają lub ograniczają odpo-wiedzialność względem konsumenta za szkody na osobie,

5. obligatoryjne sporządzanie (przy okazji wpisywania do rejestru) przez sąd krótkich uzasadnień do wyroków. Uzasadnienia powinny być na-stępnie zamieszczane na stronie Urzędu Ochrony Konkurencji i Kon-sumentów jako odnośniki do wpisów uznanych za niedozwolone na podstawie danego wyroku sądu. Przyczyni się to z pewnością do więk-szej świadomości prawnej przedsiębiorców, bowiem wreszcie każdy będzie mógł sprawdzić przyczyny, dla których takie postanowienie jest niezgodne z prawem, a przy sporządzaniu regulaminów albo umów oprzeć się na poprzednich interpretacjach sądowych, tak by uniknąć błędów w zapisach popełnionych przez inne podmioty. Z pewnością usprawni to dokonywaną przez prawników korporacyjnych weryfi-kację tworzonych umów pod kątem zawierania przez nie niedozwo-lonych zapisów. Dzięki temu zmniejszy się też sama ilość postępowań sądowych.

Summary

In the article author shortly introduces to the reader the Polish Register of Prohibited Clauses and diagnoses its problems. In his opinion the Register, being itself part of the Polish implementation of the Directive 93/13/EC, in-stead of protecting consumers is only a harmful barrier for the entrepreneurs. Author presents chosen errors in functioning of the Register and gives a com-ment on how can they be repaired by the legislator. He also introduces his own idead on how to improve the of the Register and make it more “friendly” for both the consuments and the companies.

65

Marek Porzeżyński1

WYBRANE ZAGADNIENIA WŁASNOŚCI INTELEKTUALNEJ

JAKO CZYNNIKA OGRANICZAJĄCEGO SWOBODĘ DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

I. Uwagi Wstępne

Swoboda działalności gospodarczej jest podstawowym uprawnieniem przysługującym każdej jednostce. Została zagwarantowana już w art. 20 Kon-stytucji RP, który stanowi, że „Społeczna gospodarka rynkowa oparta na wol-ności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialo-gu i współpracy partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodar-czego Rzeczypospolitej Polskiej”. Jest to zatem jedno z podstawowych praw na których opiera się Polski system gospodarczy. Swoboda umożliwia nieskrę-powane postępowanie zgodnie z wolą jednostki ludzkiej, w tym zajmowa-nia postaw lub prezentowania określonych poglądów i dążenia do wytyczo-nych sobie celów2. Przyjmuje się już od dość dawna i panuje ogólna zgoda na pojmowanie wolności gospodarczej jako wywodzącej się wprost od wolności osobistej jednostki ludzkiej, a w związku z tym jako przynależnej do katalo-gu praw naturalnych3. Swoboda gospodarcza oznacza zatem że obywatel po-siada swobodę w podejmowaniu decyzji gospodarczych czy ekonomicznych. Taka wolność jest jednak zasadą od której istnieje wiele odstępstw. Takie wy-jątki to między innymi uregulowania prawne reglamentujące dostęp do nie-których rynków jak np. energetycznego czy też telekomunikacyjnego. Istnie-

1 Student V roku Prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Prezes zarządu Koła Naukowego Własności Intelektualnej „IP”.

2 B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001, s. 425.3 C. Kosikowski, Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995, s. 19.

66

ją również inne wyjątki od zasady swobody działalności gospodarczej jak cha-rakter koncesyjny niektórych działalności gospodarczych. Te liczne wyjątki nie zaprzeczają ogólnej zasadzie swobody działalności gospodarczej ujawnionej już w samej ustawie zasadniczej. Nie jest to jedyny akt prawny w którym znaj-dujemy podkreślenie wagi wolnej działalności gospodarczej. Kolejnym bardzo ważnym dla przedmiotu niniejszej publikacji jest art. 6 u.s.d.g., który w pierw-szym ustępie statuuje iż „podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działal-ności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa”. Istnieją próby starające się dowo-dzić iż ilość wyjątków od tej zasady w istocie oznacza jej zaprzeczenie i impliku-je brak swobody działalności gospodarczej z pewnymi wyjątkami które ją usta-nawiają. Nie można się jednak z takimi twierdzeniami zgodzić gdyż niezależnie od ilości przepisów reglamentujących podjęcie działalności, zgodnie z literal-nym brzmieniem przywołanych artykułów powszechnie obowiązującego w Pol-sce prawa swoboda taka jest faktem. Ponadto zauważa się że przepisy ustanawia-jące wyjątki od tej zasady nie są bezrefleksyjnymi zapisami. Stoją za nimi bardzo ważne czynniki społeczne, jak np. w przypadku koncesji na sprzedaż wyrobów alkoholowych, czy też ekonomiczne, które nie pozwalają na degeneracje ryn-ku i zachowanie jego konkurencyjności. Wskazuje się że w przypadku pozosta-wienia rynku samego sobie w pewnym momencie, poprzez zaniedbanie ochro-ny przed nadużyciami ekonomicznymi, wolny rynek a co za tym idzie, swoboda działalności gospodarczej, staje się jedynie fikcją4.

II. Patent

Jednym z najbardziej znanych oraz najpowszechniej kojarzących się z ustanawianiem monopolu na rzecz uprawnionego prawem własności inte-lektualnej, a dokładniej, własności przemysłowej jest patent. Powiedzenie – „opatentować coś” przedostało już się nawet do języka potocznego w wyni-ku jego częstego używania w sytuacji zaprezentowania ciekawego lub dobrego rozwiązania pewnego problemu, co świadczy o powszechności kojarzenia tego prawa z zastrzeżeniem takiego rozwiązania na korzyść danego podmiotu. Pa-tent jest cywilnym prawem podmiotowym o bezwzględnym charakterze na-leżącym do kategorii praw na dobrach niematerialnych5. Zgodnie z art. 63 ust.

4 K. R. Popper, Społeczeństwo otwarte i jego wrogowie, t.2, Warszawa 2006, s. 440.5 E. Nowińska, U. Promińska, M. Du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 52.

67

1 p.w.p. przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczy-pospolitej Polskiej. Warto zwrócić uwagę że przepis ten pozostał w niezmie-nionym kształcie od czasów ustawy o wynalazczości. W dalszej części przy-wołanej ustawy wskazuje się prawo do patentu od strony negatywnej. Ozna-cza to iż znajduje się w niej katalog uprawnień które przysługują uprawnione-mu z tytułu tego prawa do zakazania innemu podmiotowi, który nie posia-da jego zgody korzystania z tego wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodo-wy. Podano również przykładowe wyliczenie na czym takie korzystanie może polegać – na wytwarzaniu, używaniu, oferowaniu, wprowadzaniu do obrotu lub importowaniu dla tych celów produktu będącego przedmiotem wynalaz-ku lub stosowaniu sposobu będącego przedmiotem wynalazku, jak też uży-waniu, oferowaniu, wprowadzaniu do obrotu lub importowaniu dla tych ce-lów produktów otrzymanych bezpośrednio takim sposobem.6 W wymienio-nej ustawie pojawia się również dalsze rozszerzenie monopolu ustanowionego na rzecz uprawnionego z tytułu prawa do patentu. Rozszerzenie to znajduje się w art. 64 p.w.p. i stanowi, iż patent na wynalazek dotyczący sposobu wytwa-rzania obejmuje również wytwory uzyskane bezpośrednio poprzez zastoso-wanie tego sposobu. To, jak widać, bardzo silne prawo ustanawiające monopol na rzecz uprawnionego doznaje jednak pewnych ograniczeń. Ograniczenia te zostały ustanowione w przepisach Ustawy prawo własności przemysłowej i nie zawężają znacząco monopolu uprawnionego, należy raczej uznać iż wskazują na pewne wyjątki dotyczącego tego prawa których brak wprowadzenia byłby sprzeczny ze zdrowym rozsądkiem. Jednym z takich wyjątków jest tzw. pra-wo używacza.7Ustawa stanowi iż korzystający w dobrej wierze z wynalazku w chwili, która stanowi o pierwszeństwie do uzyskania na niego patentu, może z niego korzystać w zakresie w jakim było to czynione do tego momentu. Pra-wo to statuuje bezpłatne korzystanie z takiego wynalazku i przysługuje rów-nież podmiotowi który w tej samej chwili przygotował wszystkie istotne ele-menty urządzenia do korzystania z wynalazku. Prawa takie mogą zostać wpi-sane do rejestru patentowego i mogą również ulec zbyciu razem z przedsię-biorstwem. Wskazać należy iż korzystanie to ogranicza się jedynie do zakre-su w jakim było w chwili uzyskania przez uprawnionego prawa pierwszeń-stwa, co oznacza iż nie może ono zostać rozbudowane w żaden sposób. Mimo tego istotnego ograniczenia wydaje się, iż wyjątek ten jest zgodny z logiką

6 Zob. art. 66 ust. 1 p.w.p.7 Zob. art. 71 ust. 1 p.w.p.

68

i jego usytuowanie w ustawie prawo własności przemysłowej jest uzasadnione, mimo niewielkiego praktycznego znaczenia. Należy również wskazać, że prze-słanki zawarte w tym przepisie muszą zostać spełnione kumulatywnie oraz nad-mienić iż na mocy art. 7 k.c. – jeśli jakakolwiek ustawa uzależnia skutki prawne od zaistnienia dobrej lub złej wiary to domniemywa się istnienie dobrej wiary. Ozna-cza to, iż takie uprawnienie zostaje obalone jedynie w wypadku zakwestionowa-nia przez uprawnionego istnienia dobrej wiary po stronie używacza oraz popar-cie tej tezy odpowiednimi dowodami. Kolejnym ograniczenie monopolu patento-wego ustanowionego na rzecz uprawnionego jest możliwość wykorzystania będą-cego jego przedmiotem wynalazku do celów badawczych oraz doświadczalnych8. W tym miejscu również należy zwrócić uwagę na dopisanie do obecnego tekstu ustawy tzw. wyjątku Bolara wywodzącego się z amerykańskiego prawa patentowe-go i dotyczącego korzystania z wynalazku w przemyśle farmaceutycznym. Znajdu-je się on w kolejnym punkcie tego przepisu i stanowi, że „korzystanie z wynalazku, w niezbędnym zakresie, dla wykonania czynności, jakie na podstawie przepisów prawa są wymagane dla uzyskania rejestracji bądź zezwolenia, stanowiących wa-runek dopuszczenia do obrotu niektórych wytworów ze względu na ich przezna-czenie, w szczególności produktów leczniczych”. Nie należy również zapomnieć o bardzo ważnym przepisie, choć dyskusyjne jest to czy można uznać go za wyją-tek – wyczerpanie prawa do patentu9. Wyczerpane prawa oznacza, iż wprowadze-nie do obrotu wyrobu stworzonego zgodnie z wynalazkiem, przez uprawnionego z tytułu prawa do niego, na terytorium danego kraju implikuje utratę przez ten pod-miot praw wyłącznych w stosunku do przedmiotowego egzemplarza. Oznacza to, iż uprawniony, co do zasady, nie ma wpływu na jego dalszy obrót, w szczególności, nie ma możliwości zabronić dalszego obrotu takim egzemplarzem.10 Istniały pewne spory w doktrynie co do tego jaką teorię wyczerpania praw przyjąć lecz stało się ja-sne że w chwili wprowadzenia zasad wspólnotowego rynku należy przyjąć tzw.„eu-rowyczerpanie” prawa, co zostało również odzwierciedlone w przepisach Ustawy prawo własności przemysłowej. Choć nie wspomina się o tym tak często jak o po-wyższych ograniczeniach prawa z patentu, należy również zwrócić uwagę na licen-cje przymusowe. Zostały one wskazane w umowach międzynarodowych których Polska jest stroną – w konwencji paryskiej oraz w porozumieniu TRIPS. Licencja ta może zostać ustanowiona w trzech wyjątkowych przypadkach – nadużywania pra-wa przez uprawnionego, w sytuacji zależności patentów oraz w razie konieczności

8 Zob. art. 69 ust. 1 pkt 3 p.w.p.9 Zob. art. 70 p.w.p.10 E. Nowińska, U. Promińska, M. Du Vall, Prawo…, op. cit., s. 67.

69

zastosowania wynalazku w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa państwa. Tema-tyka ta jest marginalna i nie ma już w zasadzie praktycznego zastosowania, należy jednak wspomnieć o istnieniu takiej możliwości.

III. Znak Towarowy

Drugim z najpowszechniej znanych prawem własności przemysłowej, z którym nie da się nie zetknąć podczas codziennego życia, są znaki towaro-we. Prawo to jest już tak powszechnie używane w praktyce przedsiębiorstw, że mimo iż można starać się nie zwracać na nie uwagi to w wyniku ataków z każdej możliwej strony i tak każdy staje się ich odbiorcą co przedstawia-ne jest w statystykach rozpoznawalności marek oraz ich oznaczeń, wykony-wanych na zlecenie zainteresowanych. Zgodnie z art. 120 p.w.p. „znakiem to-warowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa”. W ustępie 2 wymie-nionego artykułu podany został przykładowy katalog form jakie może przy-brać znak towarowy – „wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma przestrzenna a także melodia bądź sygnał dźwiękowy”. Znakiem towa-rowym nazywa się więc takie oznaczenie, którego głównym celem jest wska-zanie że usługa bądź towar pochodzą od danego przedsiębiorcy.11 Posiada-nie zarejestrowanego znaku towarowego zezwala uprawnionemu na wyłącz-ne używanie go w sposób zarobkowy lub zawodowy na obszarze Polski. Zna-ki towarowe można również zarejestrować w procedurach wspólnotowych, co rozszerza ochronę na terytoria innych państw, jednak niniejsza publikacja od-nosi się jedynie do terytorium Polski. Ustawa ta nie wskazuje definicji legalnej pojęcia używanie znaku towarowego, zastępując ją przykładowym wylicze-niem takich czynności. Używanie znaku towarowego, które zostało powyżej wspomniane, zastrzeżone jedynie dla uprawnionego, zostało doprecyzowane w p.w.p.12 jako polegające na umieszczaniu takiego oznaczenia na towarach które są nim objęte, wprowadzaniu ich do obrotu, ich importu lub eksportu, składowaniu lub oferowaniu i świadczeniu usług pod tym znakiem towaro-wym. Ponadto przedmiotowe używanie obejmuje również umieszczanie ta-

11 Zob. art. 154 p.w.p.12 K. Szczepanowska-Kozłowska, Wyczerpanie prawa ochronnego na znak towarowy, Mon.

Praw. 2002, nr 16, s. 729 i n.

70

kiego oznaczenia do dokumentach dotyczących wprowadzania towarów z nim związanych do obrotu bądź związanych ze świadczeniem usług oraz posługi-wania się nim w celach reklamowych. Należy zwrócić uwagę iż jest to katalog otwarty. Podobnie jak w przypadku prawa z patentu, monopol który wprowa-dza prawo ochronne na znak towarowy doznaje pewnych osłabieni, które zo-stały ustanowione już w Ustawie prawo własności przemysłowej. Pierwszym z ograniczeń takiego prawa jest, podobnie jak dla patentów, wyczerpanie pra-wa ustanowione dla znaków towarowych. Teoria wyczerpania prawa ochron-nego na znak towarowy wskazuje, że pierwsze legalne przeniesienie egzempla-rza danego towaru oznaczonego przedmiotowym znakiem towarowym skut-kuje wygaśnięciem uprawnień bądź podmiotu prawa ochronnego na znak, bądź osoby, która wywodzi od takiego podmiotu prawo do wprowadzenia przedmiotowego produktu do obrotu jak np. licencjobiorca.13 Należy wska-zać, że koncepcja ta nie jest jedynie znana prawu własności przemysłowej ale również prawu autorskiemu. Istnieje również teoria iż prawo wyczerpania jest próbą znalezienia balansu lub kompromisu pomiędzy monopolem jaki przy-sługuje uprawnionemu a dalszym swobodnym obrotem towarami.14 Warto w tym miejscu również wspomnieć iż wyczerpanie nie dotyczy ogółu praw ja-kie posiadał uprawniony przed wprowadzeniem towaru do obrotu. Nie do-tyczy ono np. zabraniania naruszania integralności danego produktu – prób ulepszenia go czy usunięcia z niego znaku towarowego.15 Warto wspomnieć iż spod takiego monopolu wyjęte są niektóre oznaczenia. Art. 156 p.w.p. wskazu-je iż uprawniony z tytułu prawa ochronnego na znak towarowy nie może za-kazać używania przez inne osoby ich nazwiska lub adresu, oznaczeń wskazu-jących na cechy lub charakterystykę danego towaru, ilość, jakość czy też prze-znaczenie. Nie można również zabronić używania zarejestrowanego oznacze-nia jeśli jest to konieczne dla wskazania przeznaczenia towaru16. Wskazanym wyjątkiem objęte są również zarejestrowane oznaczenia geograficzne których używanie wynika z innych przepisów. Uprawnionemu z tytułu prawa ochron-nego na znak towarowy nie wolni również zakazać posługiwania się nazwą pod którą prowadzona jest działalność gospodarcza jeżeli nie jest ona uży-wana w charakterze oznaczenia towarów będących przedmiotem działalno-ści tego przedsiębiorcy i nie zachodzi możliwość wprowadzenia w błąd co do

13 Przepis ten znajduje zastosowanie, co jest też uzewnętrznione w jego brzmieniu, do czę-ści zamiennych oraz akcesoriów lub usług.

14 Zob. art. 152 p.w.p. 15 M. Du Vall, Prawo patentowe, Warszawa 2008, s. 298. 16 II GSK 114/07

71

ich pochodzenia. Sytuacja ta zachodzi w szczególności różne są profile dzia-łalności lub przedsiębiorstwo ma jedynie zasięg lokalny.17 Jeśli chodzi o wspo-mnianą działalność o zasięgu lokalnym to w przedmiotowej ustawie znajdu-je się również przepis odnoszący się wprost do takiej działalności wskazujący, że jeśli jest ona w niewielkim rozmiarze oraz osoba, która ją prowadzi używa-ła jej oznaczenia w dobrej wierze podczas gdy takie oznaczenie zostało następ-nie zarejestrowane przez inny podmiot, może używać go nadal. Jest to prawo nieodpłatne lecz nie może przekraczać skali w jakiej używane było do tej pory.

IV. Instytucje Prawa Własności Intelektualnej A Ograniczenie Swobody Działalności Gospodarczej

Wybrane prawa własności intelektualnej mogą na pierwszy rzut oka wydawać się jawnym zaprzeczeniem zasady swobody działalności gospodarczej czy też wol-nej konkurencji. Jak można bowiem inaczej nazwać prawo które zezwala jednemu podmiotowi gospodarczemu na stosowanie danego rozwiązania, produkcję da-nego towaru bądź oznaczania produktów określoną nazwą bądź szerzej – ozna-czeniem. Zwraca się uwagę iż swoboda przedsiębiorczości ma zasadnicze znacze-nie dla konkurencyjności na rynku Unii Europejskiej co znalazło swoje odzwier-ciedlenie w szeregu opracowywanych przepisów. Zwraca się w doktrynie uwa-gę, iż nie jest zabiegiem przypadkowym, że angielsku Statut o Monopolach z sie-demnastego wieku jest zarówno aktem który ustanawiał zakaz monopoli i ogra-niczeń konkurencji, jak i pierwszym prawem patentowym stanowiącym wyjątek od zakazu monopoli.18 Nie ulega wątpliwości zatem, że wspomniane prawa, sta-nowią wyłom od zasady swobody konkurencji. Ustanawiają one monopol na ko-rzystanie z ich przedmiotów w sposób zarobkowy lub zawodowy na danym te-rytorium. Różnią się jedynie między sobą zakresem przyznanych monopoli. Jak zwrócono również uwagę, już w samej ustawie statuującej je zawarte są pewne wy-jątki. Oprócz wskazanych przepisów, prawa wyłączne doznają również pewnych ograniczeń z uwagi na znaną z prawa Unii Europejskiej swobodę przepływu to-warów oraz ze względu na interes publiczny. Można znaleźć również w orzecznic-twie przykłady prób powoływania się na przepisy statuujące swobodę działalno-ści gospodarczej, czy to te konstytucyjne, czy to te znajdujące się w Ustawie o swo-

17 J. Zimmermann, Glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r. sygn. akt IV SA 846/95, OSP 1997, nr 4, poz. 93, s. 203.

18 Wyrok NSA z dnia 19 stycznia 1996 r., SA/Łd 1843/95.

72

bodzie działalności gospodarczej, jako na realizację interesu prawnego jednostki. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wyrok NSA z 21 listopada 2007 r.19, w którym podkreślono iż art. 20 Konstytucji RP (oraz art. 5 p.d.g.) nie mogą stano-wić podstawy do wykazywania się interesem prawnym postępowania przy skła-daniu wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towa-rowy. W doktrynie podkreśla się że aby można było stwierdzić istnienie inte-resu prawnego (na gruncie teorii obiektywnej) musi istnieć kreujący go prze-pis prawa materialnego, który daje podstawę do uzyskania ochrony w postę-powaniu administracyjnym.20 Dodatkowo przepis taki musi przejść badania czy posiada elementy interesu prawnego. Najczęściej wskazywanymi elemen-tami, które podlegają badaniu jest sprawdzenie czy jest on realny, indywidu-alny, własny oraz bezpośredni.21 Ponadto, co się tyczy znaków towarowych, w wyroku do sprawy Celine22 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, iż podstawową funkcją znaku towarowego jest spełnianie zadania podstawowego elementu funkcjonowania systemu niezakłóconej konkuren-cji. Taki wniosek został wyciągnięty z tego, że znak towarowy ma gwaranto-wać jakość oraz jej odpowiednią kontrolę dla towarów nim opatrzonych. Na-turalnie zbieżność oznaczeń może wprowadzić w błąd konsumentów. Warto jedynie wspomnieć o sprawach, w których pojawił się aspekt wyważenia inte-resów pomiędzy prawami własności intelektualnej a swobodą działalności go-spodarczej. Takimi orzeczeniami były wyroki w sprawie SABAM23. Podkre-ślono w nich że nałożenie do dostawcę usług internetowych obowiązku zain-stalowania systemu filtrującego treści w celu przeciwdziałania naruszeniom praw własności intelektualnej stanowi ograniczenie swobody działalności go-spodarczej dostawcy usług oraz może naruszać prawa konsumentów.

V. Uwagi Końcowe

Jak zostało to wskazane, nie ulega wątpliwości iż każdy monopol jest w istocie ograniczeniem swobody działalności gospodarczej. Przykładem

19 Sprawa Celine SARL v. Celine SA, C – 17/06. 20 Sprawa Scarlet v. SABAM z 24 listopada 2011 r., C – 70/10. 21 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa

2012, s. 8. 22 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa

2012, s. 8.23 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa

2012, s. 8.

73

przepisów za pomocą których można kreować takie monopole mogą być pra-wa własności intelektualnej. Co równie często podkreśla się w doktrynie oraz w orzecznictwie, nie mogą one jednak być postrzegane jako zaprzeczenie za-sady swobody działalności gospodarczej czy też jako zaprzeczenie konkuren-cji. Zwraca się ponadto uwagę iż prawa własności przemysłowej wywodzą się z praw własności i jako do nich podobne muszą znajdować ochronę praw-ną. Zrozumiałym jest również argument, iż prawo patentowe wspiera rozwój gospodarczy oraz konkurencję rynkową gdyż w przypadku braku możliwo-ści zarezerwowania pewnych modeli dla swojego przedsiębiorstwa, ponosi-łyby one znacznie mniejsze nakłady na innowacyjność nie mając zapewnio-nego pewnego okresu w którym koszty te mają szansę się zwrócić. Wskazać również należy iż opisy patentowe są jawne co oznacza, że mimo iż nie moż-na korzystać bez zezwolenia uprawnionego z przedmiotu patentu, to można oprzeć na nim swoje badania oraz stworzyć kolejny wynalazek mogący zostać przedmiotem oddzielnego prawa. Prawa własności intelektualnej z zasady nie są anty konkurencyjne, a wręcz przeciwnie, wzmacniają konkurencję pomię-dzy dostawcami produktów lub usług konkurencyjnych, w szczególności w in-nym zakresie niż jedynie za pomocą ceny. Ponadto, zwraca się również uwagę na brak kolizji pomiędzy prawami własności intelektualnej oraz konkurencji.24

Summary

The freedom of economic activity is a fundamental right. It is provided by Polish Constitution. It is also one of the main fundamentals of Polish economic system. it is believed that freedom of economic activity is derived directly from personal freedom. It grants the right to undertake and hold any busi-ness and have a freedom of choice connected with that activity. Neverthe-less there are many exceptions to the so-conceived freedom. Many believe that there are so many exceptions that you can not talk now about freedom. However, you can not agree with such claim. Exceptions are provided by statutes and compliance is monitored. Moreover, the absence of such restric-tions could lead to degeneration of the market and have a negative impact on the competitiveness. An example of such restrictions are monopolies cre-ated by intellectual property law such as trade marks or patents.

24 D. Miąsik, Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012, s. 8.

74

Natalia Wrońska1, Łukasz Połatyński2

LIBERALIZACJA RYNKU ENERGII PRZEZ REGULACJĘ – NA PRZYKŁADZIE INSTYTUCJI „OBLIGA GIEŁDOWEGO”

I. Uwagi Wstępne

Sektor energetyczny w Polsce, w szczególności w zakresie elektroenergetyki i gazownictwa, przechodzi w ciągu ostatnich lat istotną transformację. W miejsce istniejącego przez dziesięciolecia monopolu państwa, tworzony jest rynek, który docelowo ma mieć charakter konkurencyjny. Tego typu działa-nia określane są ogólnym pojęciem „liberalizacja”. Należy jednak zauważyć, że terminowi „liberalizacja” nie można przypisać znaczenia prawnego. Jest to pojęcie ze sfery polityki gospodarczej. Liberalizacji nie można także utożsa-miać z konkretnymi instrumentami prawnymi. Na gruncie języka prawnicze-go odpowiednikiem liberalizacji jest najczęściej, chociaż jak zostanie to wyka-zane w niniejszym artykule nie zawsze, słowo deregulacja. Pojęcie to należy powiązać znaczeniowo z regulacją, jako jej przeciwieństwem. Deregulacja po-lega na zastosowani instrumentów prawnych w celu ograniczenia zakresu re-gulacji w konkretnym obszarze prawa gospodarczego sensu largo.

Rynek konkurencyjny często jest utożsamiany z rynkiem wolnym. Potocz-nie mówi się także, że ustrój gospodarczy Rzeczypospolitej Polskiej to gospo-darka wolnorynkowa, de iure społeczna gospodarka rynkowa3. Z drugiej stro-ny regulacja i reglamentacja działalności gospodarczej postrzegane są jako in-

1 Mgr, doktorantka w Katedrze Publicznego Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Jagiel-lońskiego.

2 Mgr, doktorant w Katedrze Publicznego Prawa Gospodarczego Uniwersytetu Jagielloń-skiego.

3 Art. 22 Konstytucji RP.

75

strumentarium ograniczające wolność gospodarczą i wpływające na zaburze-nie działania mechanizmów czysto wolnorynkowych.

W niniejszym artykule autorzy ukazać chcą pewien, jak by się mogło wy-dawać, paradoks polegający na tym, że w przypadku sektora energetycznego ustawodawca posługuje się reglamentacją m. in. w celu budowania rynku kon-kurencyjnego, a instytucja „obliga giełdowego” jest tego najbardziej transpa-rentnym przykładem. Liberalizacja rynku energii nie zawsze wiąże się z dere-gulacją, a wręcz przeciwnie jako element polityki gospodarczej może być re-alizowana przez instrumenty regulacyjne.

Sektory elektroenergetyczny oraz gazowniczy posiadają wspólne cechy de-terminujące ich funkcjonowanie. Są to tzw. sektory sieciowe. Zarówno energia elektryczna jak i gaz mogą być przesyłane na skalę przemysłową jedynie przy wykorzystaniu infrastruktury sieciowej – przesyłowej i dystrybucyjnej. Wspo-mniane sieci mają określoną przepustowość, co znaczy, że w określonym cza-sie dana linia elektroenergetyczna czy gazociąg są w stanie przetransportować jedynie określoną ilość odpowiednio energii elektrycznej bądź gazu. Poszcze-gólne linie elektroenergetyczne i gazociągi łączą się ze sobą tworząc krajowe systemy elektroenergetyczny i gazowy. W konsekwencji „pojemność” tych sys-temów jest ograniczona. Nie można do systemu wprowadzić większej „ilości” energii elektrycznej bądź zatłoczyć więcej gazu niż pozwalają na to fizyczne ograniczenia techniczne tych systemów. Budowa sieci elektroenergetycznych i gazowych wiąże się z potrzebą zaangażowania znacznego kapitału4. Dodat-kowo proces inwestycyjny w zakresie budowy infrastruktury sieciowej jest czasochłonny. Powyższe okoliczności sprawiają, że infrastruktura sieciowa stanowi obszar monopolu naturalnego5. Jest to jedna z cech sektora energe-tycznego, która determinuje jego kształt.

Druga cecha, to historycznie uwarunkowana struktura własności przed-siębiorstw energetycznych funkcjonujących w Polsce, a tym samym urządzeń całej infrastruktury technicznej tych sektorów (nie tylko sieci, ale także np. instalacji wytwórczych). Aktualnie na obszarze Polski w sektorze elektroener-getycznym funkcjonują 4 duże, pionowo zintegrowane grupy energetyczne. Obok nich działają nieliczne inne przedsiębiorstwa energetyczne, w szczegól-ności zajmujące się obrotem energią oraz jej wytwarzaniem, głównie w od-nawialnych źródłach energii. Pionowa integracja grup energetycznych ozna-

4 M. Swora, Z. Muras, Przed komentarzem – stanowienie i stosowanie prawa energetyczne-go, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010, s. 32.

5 Ibidem.

76

cza, że w strukturach każdej z nich znajdują się przedsiębiorstwa zajmujące się wytwarzaniem, dystrybucją oraz obrotem energią elektryczną. W konse-kwencji do czasu wprowadzenia ustawowego obowiązku sprzedaży określo-nej ilości energii na giełdzie znaczna część energii elektrycznej była w Polsce sprzedawana na podstawie umów bilateralnych6 zawieranych często pomię-dzy podmiotami należącymi do jednej grupy kapitałowej. Obecna struktura sektora elektroenergetycznego jest rezultatem przede wszystkim działań prze-prowadzonych w latach 2006-2007, które stanowiły realizację założeń przyję-tego w dniu 28 marca 2006 r. przez Radę Ministrów „Programu dla elektro-energetyki”7.

Struktura sektora gazowniczego jest jeszcze bardziej jednorodna. Więk-szość polskich sieci gazowniczych należy do jednego podmiotu, podobnie jak obrotem gazem zajmują się spółki wchodzące w skład jednej grupy kapitałowej.

Instytucją istotnie związaną z wolnym rynkiem rozumianym jako ry-nek konkurencyjny jest giełda8. Na giełdzie spotykają się ze sobą podaż i po-pyt na dany przedmiot obrotu, a zmienną wpływającą na zawierane transak-cje jest cena. Historycznie giełdy towarowe rozwijały się na ziemiach polskich w czasie II Rzeczypospolitej9. W okresie PRL giełdy towarowe, jako instytu-cje obce obowiązującemu wówczas ustrojowi gospodarczemu, nie funkcjono-wały. Rozwój giełd nastąpił po roku 198910. W roku 1999 powstała w Polsce pierwsza i jak na razie jedyna giełda towarowa, na której dokonywany jest ob-rót energią elektryczną, 31 grudnia 2012 roku został uruchomiony na tej gieł-dzie dodatkowo rynek gazu ziemnego. Spółką prowadzącą giełdę energii jest Towarowa Giełda Energii S.A. z siedzibą w Warszawie.

6 Zgodnie z opracowaniem UOKiK pt. „Kierunki rozwoju konkurencji i ochrony konsu-mentów w Polskim Sektorze Energetycznym” z 2008 roku dostępnym na stronie interne-towej: www.uokik.gov.pl/download.php?plik=6292, 04.03.2013 r. – w roku 2007 r w dro-dze kontraktów bilateralnych sprzedane zostało w Polsce ponad 61% energii elektrycz-nej, a po włączeniu do tego energii sprzedanej w drodze kontraktów długoterminowych wartość ta wzrasta do przeszło 92%.

7 Rządowy „Program dla elektroenergetyki” dostępny jest pod adresem http://www.mg.gov.pl/NR/ rdonlyres/9D4E033A-51DC-4431-B69F-0B3AABCFCA19/18485/Pro-gramdlael1.pdf, 05.03.2013 r.

8 W szczególności giełdy o charakterze formalnym – giełdy towarowe i giełdy papierów wartościowych.

9 Zob. R. Jastrzębski, M. Dul, Prawne regulacje działalności giełd towarowych w Polsce, Warszawa 2007.

10 Ibidem.

77

W informacji z dnia 14 grudnia 2000 roku Prezes URE (będący central-nym organem administracji publicznej utworzonym w celu regulacji funkcjo-nowania sektora energetycznego w Polsce) uznał giełdowy rynek energii za rynek konkurencyjny11. Nie można jednak stwierdzić, że od 2000 roku cały rynek energii elektrycznej w Polsce ma charakter konkurencyjny. W prakty-ce bowiem obroty na giełdzie pozostawały na niskim poziomie i jedynie nie-znaczna część energii elektrycznej sprzedawana była za pośrednictwem gieł-dy. W 2007 roku na giełdzie prowadzonej przez Towarową Giełdę Energii S.A. sprzedane zostało zaledwie 2% wytworzonej w kraju energii elektrycznej12.

Konstytucja RP w art. 20, stanowi, że ustrój gospodarczy Rzeczypospo-litej Polskiej oparty jest na wolności działalności gospodarczej. Tym samym Konstytucja RP wyznacza pożądany kierunek zmian w prawie, a zwłaszcza w prawie gospodarczym. Powinny one zmierzać w stronę swobody gospodar-czej, poprzez zmniejszanie intensywności reglamentacji i znoszenie utrudnień w rozwoju przedsiębiorczości. Jednakże w art. 22 Konstytucja RP dopusz-cza wprowadzenie ograniczeń wolności działalności gospodarczej, uzależ-niając takie działanie od dwóch przesłanek. Pierwszej o charakterze formal-nym, zgodnie z którą ograniczenie takie może być ustanowione tylko w dro-dze ustawy. Drugiej o charakterze materialnym, która uzależnia jego wpro-wadzenie od istnienia ważnego interesu publicznego, który ma być dzięki nie-mu chroniony. Na tej podstawie do prawa energetycznego został wprowadzo-ny art. 49a ustanawiający instytucję „obliga giełdowego”.

W opracowaniu Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pt. „Kie-runki rozwoju konkurencji i ochrony konsumentów w Polskim Sektorze Ener-getycznym” z 2008 roku został zawarty postulat de lege ferenda wprowadzenia obowiązku sprzedaży określonej ilości energii elektrycznej na wolnym ryn-ku poza własną grupą kapitałową. Jako korzyści takiego rozwiązania wskaza-no ustalenie wiarygodnej ceny referencyjnej dla energii elektrycznej i zrów-nanie szans na zakup energii elektrycznej wszystkich zainteresowanych pod-miotów13.

Istnienie konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi ma się przekładać także na zwiększenie jakości obsługi klientów – odbiorców, w tym odbiorców w gospodarstwach domowych, a także na poprawę pozio-

11 Informacja w sprawie uznania giełdowego rynku energii elektrycznej za rynek konku-rencyjny, dostępna pod adresem: http://www.ure.gov.pl/portal/pl/497/2937/Informacja.html, 02.03.2013 r.

12 Opracowanie UOKiK pt. Kierunki…, op. cit., s. 9.13 Ibidem, s. 26.

78

mu wykorzystania istniejących zasobów dóbr naturalnych poprzez dążenie do wzrostu efektywności całej infrastruktury danego sektora – elektroenergety-ki lub gazownictwa. Konkurencyjny rynek energii, na którym istnieje równo-waga „sił” pomiędzy wytwórcami energii, a jej odbiorcami, na którym można ustalić cenę referencyjną, jest celem zarówno krajowej jak i wspólnotowej po-lityki energetycznej14. Wymienione cele służą osiągnięciu wartości nadrzęd-nej jaką jest zapewnienie bezpieczeństwa energetycznego. Składają się one na ważny interes publiczny, który uzasadnia wprowadzenie ograniczeń swobody działalności gospodarczej. Tym samym ustawowy obowiązek sprzedaży przez przedsiębiorstwa energetyczne określonej części wytworzonej w danym roku energii – obligo giełdowe, jest zgodne z Konstytucją RP.

II. „Obligo Giełdowe”

II. 1. Instytucja „Obliga Giełdowego” – Ratio Legis Regulacji, Jej Obecny Kształt I Dotychczasowe Skutki

„Obligo giełdowe”, czyli obowiązek sprzedaży określonego wolumenu energii elektrycznej na giełdach towarowych w rozumieniu u.g.t. lub na ryn-ku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospo-litej Polskiej rynek regulowany, został nałożony na przedsiębiorstwa energe-tyczne zajmujące się wytwarzaniem energii elektrycznej, na mocy art. 49a pr. energ. Regulacja ta nie była przewidziana w pierwotnym brzmieniu ustawy, uchwalonej w 1997 r.. Wprowadzoną ją nowelizacją z dnia 9 sierpnia 2010 roku, przy czym do dnia dzisiejszego podlegała ona dalszej dwukrotnej modyfikacji.

Instytucja ta stanowi jedno z narzędzi realizacji celu jakim jest liberali-zacja rynku energii elektrycznej. Jej ratio legis było zwiększenie płynności i przejrzystości tego rynku, przy udziale większej niż dotychczas liczby jego uczestników. Została wprowadzona jako jedno z wielu rozwiązań, mających do-prowadzić do uzyskania przez rynek energii elektrycznej przymiotu konkuren-cyjności.15 Podkreślić przy tym należy, iż obok regulacji stanowiących imple-mentację prawa unijnego, takich jak unbundling, czy zasada Third Party Access,

14 Por. Załącznik do uchwały nr 202/2009 Rady Ministrów z dnia 10 listopada 2009 r. Po-lityka energetyczna Polski do 2030 roku, dokument dostępny pod adresem: http://www.mg.gov.pl/files/upload/8134/Polityka% 20energetyczna%20ost.pdf, 2.03.2013 r.

15 F. Elżanowski, Komentarz do art. 49a ustawy – Prawo energetyczne, [w:] Prawo energe-tyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010, s. 1283-1284.

79

instytucja „obliga giełdowego” stanowiła inicjatywę krajową, nie mającą swo-jego bezpośredniego źródła w regulacjach tzw. III pakietu energetycznego, wy-znaczającego kierunek zmian w zakresie regulacji sektora energetyki.16

Omawiany przepis reguluje zarówno przedmiotowy jak i podmiotowy za-kres nakładanego obowiązku. W aspekcie podmiotowym art. 49a ust. 1 pr. energ. odnosi się szeroko do wszystkich przedsiębiorstw energetycznych wy-twarzających energię elektryczną. Zaś w aspekcie przedmiotowym, nakłada na nich obowiązek sprzedaży 15% wolumenu wytworzonej energii elektrycz-nej na giełdach towarowych w rozumieniu u.g.t. lub na rynku organizowa-nym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ry-nek regulowany.

Giełdy towarowe zdefiniowane zostały w powyższej ustawie, jako „ze-spół osób, urządzeń i środków technicznych zapewniający wszystkim uczestni-kom obrotu jednakowe warunki zawierania transakcji giełdowych oraz jedna-kowy dostęp w tym samym czasie do informacji rynkowych, a w szczególności do informacji o kursach i cenach towarów giełdowych oraz o obrotach towara-mi giełdowymi”17. Przy czym w chwili obecnej w Polsce funkcjonuje tylko jed-na giełda towarowa spełniająca ustawowe warunki tj. Towarowa Giełda Ener-gii S.A., na której możliwa jest realizacja obowiązku jawnego i publicznego ob-rotu energią.18

Rynek organizowany przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczy-pospolitej Polskiej rynek regulowany, to de lege lata19 „obrót towarami giełdo-wymi organizowany na podstawie przepisów u.o.i.f. odpowiednio, przez spół-kę prowadzącą giełdę albo przez spółkę prowadzącą rynek pozagiełdowy”. Pod-kreślić przy tym należy, iż obecne brzmienie przepisu stanowi wynik noweli-zacji jego pierwotnej treści i w założeniu umożliwić ma20 realizację obowiąz-ków przewidzianych art. 49a także na POEE RE GPW21 będącej rynkiem ener-gii prowadzonym przez Giełdę Papierów Wartościowych S.A..

16 Ibidem, s. 1284-1285. Jednocześnie autor ten podkreśla, iż analogiczne obowiązki zosta-ły wdrożone i okazały się skuteczne, także w innych krajach europejskich takich jak np. Hiszpania i Włochy.

17 Art. 2 pkt 1 u.g.t..18 Por. M. Pawełczyk, P. Sokal, R. Walczak, Komentarz do art. 49a, [w:] Prawo energetycz-

ne. Komentarz, red. M. Pawełczyk, Poznań 2012, s. 553. 19 Zob. art. 3 pkt 44 pr. energ..20 Raport w przedmiocie zmian w prawie energetycznym w 2011 roku dostępny na: http://

www.cire.pl/RB/publikacje.html?d_id=57861&d_typ=2, 27.02.3013 r.21 Platforma Obrotu Energią Elektryczną Rynku Energii Giełdy Papierów Wartościowych.

80

Częściowo inny zakres przedmiotowy i podmiotowy ma obowiązek usta-nowiony w ustępie 2 art. 49a pr. energ.. Podmiotowo jest on węższy i obej-muje tylko te przedsiębiorstwa energetyczne, które zajmują się wytwarzaniem energii elektrycznej i jednocześnie mają prawo do otrzymania środków na po-krycie kosztów osieroconych na podstawie u.z.p.k. Obowiązek nałożony na te przedsiębiorstwa energetyczne ma szerszy zakres. Poza koniecznością realiza-cji wymogu określonego w ust. 1, zostały one zobligowane także do sprzeda-ży pozostałej części wytworzonej przez nie energii na giełdach towarowych, na rynku organizowanym przez podmiot prowadzący na terytorium Rzeczy-pospolitej Polskiej rynek regulowany lub też w sposób zapewniający publicz-ny, równy dostęp do tej energii lub w drodze otwartego przetargu w rozu-mieniu u.g.t.. Taki kształt regulacji, mający na celu eliminację nadużyć w za-kresie otrzymywanej pomocy publicznej wypłacanej w ramach u.z.p.k., wyni-kał z potrzeby wprowadzenia środków uniemożliwiających zawyżanie wyso-kości rekompensat otrzymywanych z tytułu kosztów osieroconych. Jednocze-śnie omawiana regulacja prawna miała zapobiegać zjawisku sprzedaży energii elektrycznej na podstawie kontraktów bilateralnych spółkom obrotu działają-cym w ramach tej samej grupy kapitałowej po cenie znacznie niższej, w sto-sunku do ceny ustalanej dla innych podmiotów tj. ceny rynkowej.22

Ustawa przewiduje wyłączenia przedmiotowe spod obowiązków wymienio-nych w art. 49a ust. 1 i 2 pr. energ. Pierwszą grupę stanowią wyłączenia z mocy ustawy, określone poprzez wskazanie rodzaju energii. Obejmują one energię elektryczną „dostarczaną od przedsiębiorstwa energetycznego zajmującego się jej wytwarzaniem do odbiorcy końcowego za pomocą linii bezpośredniej, wytworzo-ną w odnawialnym źródle energii lub w kogeneracji ze średnioroczną sprawno-ścią przemiany, o której mowa w art. 9a ust. 10 pkt 1 lit. a p.e., wyższą niż 52,5%, energię zużywaną przez przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się wytwarza-niem na potrzeby własne, energię niezbędną do wykonywania przez operatorów systemów elektroenergetycznych ich zadań określonych w ustawie oraz energię wytworzoną w jednostce wytwórczej o łącznej mocy zainstalowanej elektrycznej nie wyższej niż 50 MW”23. Ustawodawca przewidział także możliwość uzyska-nia zwolnienia na wniosek zainteresowanego podmiotu w drodze decyzji admi-

22 F. Elżanowski, Komentarz do art. 49a ustawy – Prawo…, op. cit., s. 1286. Autor ten pod-kreśla przy tym, iż wymienione zaniżanie cen energii sprzedawanej podmiotom we-wnątrz grupy, prowadziło dalej do zaniżania przychodów, które stanowią czynnik uwzględniany przy obliczaniu korekt wysokości rekompensat wypłacanych na pokry-cie kosztów osieroconych.

23 Zob. art. 49a ust. 5 pr. energ.

81

nistracyjnej wydawanej przez Prezesa URE, w sytuacji „produkcji energii elek-trycznej sprzedawanej na potrzeby wykonywania długoterminowych zobowiązań wynikających z umów zawartych z instytucjami finansowymi w celu realizacji in-westycji związanych z wytwarzaniem energii elektrycznej, lub wytwarzanej na potrzeby operatora systemu przesyłowego wykorzystywanej na potrzeby prawi-dłowego funkcjonowania krajowego systemu elektroenergetycznego”24. Przy czym warunkiem uzyskania takiego zwolnienia jest stwierdzenie przez Prezesa URE, że jego wydanie nie spowoduje istotnego zakłócenia warunków konkurencji na rynku energii elektrycznej lub zakłócenia na rynku bilansującym. Od decyzji Prezesa URE wydanej w przedmiocie wniosku o zwolnienie z obowiązku, służy zgodnie z art. 30 pr. energ. odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

W dalszej części art. 49a pr. energ. przewiduje instrumenty służące spra-wowaniu przez Prezesa URE kontroli nad realizacją obliga giełdowego. Przed-siębiorstwa energetyczne o których mowa w art. 49a ust. 1, zobowiązane zo-stały do przedstawiania Prezesowi URE informacji o zawartych umowach, na podstawie których sprzedają wytworzoną energię elektryczną na zasadach in-nych niż określone w ust. 1 i 2, w ciągu 7 dni od dnia ich zawarcia. Przekazy-wane przez nie dane, powinny wskazywać strony umowy, ilość i cenę energii elektrycznej oraz okres, na jaki umowa została zawarta. Przedsiębiorstwa te mają również obowiązek corocznego przedkładania Prezesowi URE sprawoz-dań z realizacji obowiązków, o których mowa w ust. 1 i 2 (a dokładnie w termi-nie do dnia 31 marca roku następnego). Przy czym drugi z wymienionych obo-wiązków ciąży także na przedsiębiorstwach korzystających z prawa do otrzy-mania środków na pokrycie kosztów osieroconych na podstawie u.z.p.k..

W przypadku stwierdzenia przez Prezesa URE nieprzestrzegania przez wy-twórców energii obowiązków wymienionych w art. 49a pr. energ., organ dysponu-je kompetencją nałożenia na takie przedsiębiorstwo energetyczne kary pieniężnej25.

Ponadto dane zbierane przez Prezesa URE, obok kontroli realizacji usta-wowego obowiązku, umożliwiają mu opracowanie i następnie ogłoszenie w Biuletynie URE średniej kwartalnej ceny energii elektrycznej nie podlega-jącej obowiązkowi, o którym mowa w art. 49a ust. 1 i 2, w terminie 14 dni od dnia zakończenia kwartału.

Dla dopełnienia analizy instytucji przewidzianej w art. 49a pr. energ. do-dać należy, że określa on także katalog podmiotów uprawnionych do orga-

24 Art. 49a ust. 6 pr. energ.25 Art. 56 ust. 1 pkt 32 pr. energ.

82

nizacji przetargu na sprzedaż energii elektrycznej oraz kryteria kontroli po-prawności jego przeprowadzenia, wskazując podmiot kompetentny w tym za-kresie tj. Prezesa URE. Ponadto ustawa zawiera delegację do wydania przez Ministra wł. ds. Gospodarki rozporządzenia określającego szczegółowo spo-sób i tryb organizowania i przeprowadzania przetargu.

Obligo giełdowe nakładające obowiązek sprzedaży energii elektrycznej wytworzonej przez przedsiębiorstwa energetyczne na wymienionych w art. 49a pr. energ. rynkach, okazało się skutecznym narzędziem zwiększenia wo-lumenu energii elektrycznej, sprzedawanej w sposób zapewniający publiczny, równy dostęp do tej energii . Z informacji podawanych przez TGE S.A. wyni-ka, iż po roku funkcjonowania instytucji obliga giełdowego na jej parkiet skie-rowane zostało prawie 80% wytworzonej w Polsce energii elektrycznej. Ilość ta znacznie przekracza poziom ustawowego obowiązku (15%), czyniąc jedno-cześnie TGE najbardziej płynnym rynkiem obrotu energią elektryczną w Pol-sce.26 Powyższy rezultat wprowadzenia obliga giełdowego potwierdza Pre-zes URE, stwierdzając iż zakontraktowana przez giełdę w 2011 r. ilość energii elektrycznej, pozwoliła na wykreowanie płynnego i transparentnego obrotu energią elektryczną oraz doprowadziła do tego, że indeks cenowy energii elek-trycznej stał się wiarygodnym punktem odniesienia. Jego zdaniem doprowa-dziło to także do sytuacji, w której cena rynkowa odzwierciedlona jest w tary-fie, co w dalszej perspektywie w połączeniu z innymi regulacjami (m.in. słu-żącymi ochronie odbiorcy wrażliwego), skutkować powinno uwolnieniem cen energii elektrycznej dla odbiorców w grupie taryfowej G, obejmującej odbio-rów końcowych w gospodarstwach domowych.27 Podstawę prawną do działa-nia w tym zakresie przewiduje art. 49 pr. energ., zgodnie z którym Prezes URE może zwolnić przedsiębiorstwo energetyczne z obowiązku przedkładania ta-ryf do zatwierdzenia, jeżeli stwierdzi, że działa ono w warunkach konkurencji.

II.2. Kierunek Proponowanych Zmian Regulacji

Problematyka regulacji sprzedaży energii poprzez wprowadzenie obo-wiązku wywiązania się z „obliga giełdowego” jest obecnie szczególnie aktu-

26 Zob. analizę dostępną na: http://www.polpx.pl/pl/340/informacja-o-towarowej-gieldzie-energii-i-rynku-energii-w-polsce, 27.02.3013 r.

27 Wywiad z Prezesem URE zamieszczony na: http://www.telezet.pl/prezes-ure-chcialby-m-uwolnic-ceny/, 27.02.2013 r.

83

alna, ze względu na opublikowanie w styczniu 2013 roku dokumentu Prezesa URE pt. „Mapa drogowa uwolnienia cen gazu ziemnego”28, a także z uwagi na planowaną kompleksową nowelizację prawa energetycznego.

W tzw. mapie drogowej Prezes URE wyszczególnił trzy priorytety, któ-rych łączna realizacja umożliwić ma w przyszłości uwolnienie cen gazu ziem-nego, czyli rezygnację z taryfowego ustalania cen dla wszystkich grup odbior-ców. Priorytetami tymi są kolejno stworzenie podstaw dla uwolnienia cen dla odbiorców komercyjnych, następnie rozwój konkurencji na krajowym rynku gazu ziemnego i integracja z rynkami regionalnymi UE, co finalnie doprowa-dzić ma do stworzenia warunków do uwolnienia cen dla małych odbiorców i gospodarstw domowych. Przy czym m.in na podstawie doświadczeń zdo-bytych na rynku energii elektrycznej uznano, iż najskuteczniejszym narzę-dziem liberalizacji rynku jest stopniowe wprowadzenie29 obowiązku publicz-nej sprzedaży gazu ziemnego (obliga giełdowego). Oczekiwanym jego skut-kiem ma być powstanie hurtowego rynku gazu ziemnego w Polsce, a w dalszej kolejności umożliwienie odbiorcom końcowym skorzystania z prawa zmia-ny sprzedawcy i zdywersyfikowania portfela dostaw gazu, a co za tym idzie zwiększenie bezpieczeństwa energetycznego.

Objęcie obligiem giełdowym sprzedaży gazu ziemnego przewidziane zo-stało rownież w planowanej nowelizacji prawa energetycznego. Zgodnie z jej projektem po art. 49a dodany ma zostać art. 49b, według którego przedsię-biorstwa energetyczne zajmujące się obrotem gazem, zobowiązane zostaną do „sprzedaży nie mniej niż 30% gazu ziemnego wysokometanowego wpro-wadzonego w danym roku do sieci przesyłowej (...) na giełdach towarowych w rozumieniu u.g.t. lub na rynku organizowanym przez podmiot prowadzą-cy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej rynek regulowany w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowy-mi”30.

28 Prezes URE, Mapa drogowa uwolnienia cen gazu ziemnego, Warszawa 2013 r. Dokument ten opublikowano na stronie http://www.ure.gov.pl/portal/pl/552/, 28.02.2013 r.

29 Przewidziany wolumen gazu objętego obowiązkiem ma w kolejnych latach ulegać zwiększeniu i wynosić odpowiedni od 1 lipca 2013 r – 30%, od 1 stycznia 2014 r. – 50 % i od 1 lipca 2014 r. 70 % rocznego krajowego zapotrzebowania na gaz.

30 Projekt nowelizacji dostępny na: http://lex.online.wolterskluwer.pl/WKPLOnline/in-dex.rpc?#content.rpc--ASK--nro=101817376&wersja= 1&reqId=1362042661198246&src-ListID=1362042661198246&class=CONTE NT&loc=4&full=1&hId=5, 28.02.2013 r.

84

III. Uwagi Końcowe

Rynek konkurencyjny, to jak się powszechnie przyjmuje rynek zliberalizowa-ny, w którym może uczestniczyć szeroka liczba podmiotów, będących w szczegól-ności przedsiębiorcami. W odniesieniu do sektora energetycznego, stwierdzić na-leży iż jego struktura podmiotowa i inne wymienione we wstępie czynniki wpły-wają niekorzystnie na rozwój konkurencji. Zintegrowane grupy energetyczne nie-chętnie podejmowałyby z własnej inicjatywy działania zmierzające w kierunku ich konkurencyjności. W konsekwencji budowanie konkurencyjnego rynku ener-gii może realizować się jedynie w warunkach silnej regulacji. Poprzez nakładanie określonych obowiązków na przedsiębiorstwa energetyczne ustawodawca niejako „zmusza” je do podejmowania działań konkurencyjnych. Działania takie są nazy-wane ewolucyjnym wprowadzaniem mechanizmów rynkowych31.

W przypadku sektora energetycznego liberalizacja polega zatem na zmia-nie przepisów prawa zmierzających do przełamania dominacji na tym rynku podmiotów zależnych od państwa oraz dopuszczenie do aktywnego udziału na nim podmiotów prywatnych. Liberalizacja rynku energii wiąże się także z umożliwieniem odbiorcy końcowemu, w tym odbiorcy końcowemu w gospo-darstwie domowym wyboru podmiotu od którego będzie zakupywać energię. Jak wyżej zostało wykazane wprowadzanie mechanizmów konkurencji na ry-nek energii możliwe jest jedynie poprzez odpowiednią regulację prawną.

W nauce publicznego prawa gospodarczego wyróżnia się dwa pojęcia istotne dla omawianego tematu – reglamentację i regulację. Zgodnie z defi-nicją zaproponowaną przez K. Strzyczkowskiego „w ujęciu szerokim regla-mentacja gospodarcza oznacza ograniczenie swobody działalności gospodar-czej przez ustanowienie ram (ograniczeń) prawnych podejmowania i wyko-nywania działalności gospodarczej, uzasadnione ważnym interesem publicz-nym z uwzględnieniem zasady proporcjonalności”32. Celem wprowadzania re-glamentacji jest funkcjonowanie gospodarki zgodnie z interesem publicznym. Instytucja „obliga giełdowego” spełnia powyższe przesłanki uznania jej, za jeden z przykładów reglamentacji gospodarczej, ogranicza bowiem swobodę wykonywania działalności gospodarczej (wyboru sposobu sprzedaży wytwo-rzonej energii elektrycznej), w celu realizacji interesu publicznego.

31 Por. Informacja Prezesa URE w sprawie kryteriów uznania rynku energii elektrycznej za rynek konkurencyjny z 30 czerwca 2000 r., dostępna pod adresem: http://www.ure.gov.pl/portal/pl/497/322/Informacja.html, 04.03.2013 r.

32 K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2010, s. 161.

85

Instytucja „obliga giełdowego” jest także przykładem regulacji gospodar-czej, tj. przepisów prawa umożliwiających organom państwa kształtowanie wybranych fragmentów gospodarki. K. Strzyczkowski wskazuje, że „regulacja gospodarcza jest szczególną funkcją interwencji państwa w gospodarkę ryn-kową, której podstawowym celem jest zastąpienie mechanizmów rynku i kon-kurencji w tych obszarach działalności gospodarczej, w której mechanizmy te nie istniej, a zwłaszcza w sieciowych sektorach użyteczności publicznej”33. Da-lej cytowany autor wywodzi, że podstawowym celem wprowadzenia regulacji gospodarczej jest wprowadzenie i rozwój konkurencji w sektorach infrastruk-turalnych. Jak zostało to wyżej wskazane elektroenergetyka i gazownictwo są sektorami sieciowymi, w których konkurencja istniała w znikomym zakre-sie, a wprowadzenie „obliga giełdowego” ma na celu wprowadzenie na rynku energii mechanizmów konkurencji. Tym samym reglamentacja wykonywania działalności gospodarczej poprzez wprowadzenie obliga giełdowego stanowi instrument regulacji rynku energii.

Podsumowując, ze względu na specyfikę sektora energetycznego, zwłasz-cza na konieczność korzystania z infrastruktury sieciowej, ale także z uwa-gi na kosztochłonność urządzeń wytwórczych i przesyłowych oraz ze wzglę-du na strategiczne znaczenie tego sektora dla bezpieczeństwa i prawidłowego funkcjonowania państwa, wprowadzenie mechanizmów rynkowych nie może odbywać się w sposób identyczny jak w innych dziedzinach gospodarki np. telekomunikacji, a nawet poczty czy nawet radiofonii i telewizji. Liberaliza-cja sektora energetycznego dokonywana jest za pomocą regulacji o charakte-rze publicznoprawnym. Liberalizacja rynku energii nie polega, wbrew pozo-rom, na zmniejszaniu istniejących ograniczeń prawnych obciążających przed-siębiorców energetycznych, wręcz przeciwnie rozwój konkurencji pomiędzy przedsiębiorstwami energetycznymi możliwy jest na dzień dzisiejszy jedy-nie w ramach silnej reglamentacji prawnej tych przedsiębiorców. Taki sposób tworzenia konkurencyjnego rynku energii jest zgodny z politykami Unii Eu-ropejskiej, zawartymi w dyrektywach dotyczących energetyki.

Ocena skuteczności „obliga giełdowego” jako jednego z instrumentów prawnych mających doprowadzić do zliberalizowania rynku energii w Pol-sce możliwa będzie po kilku latach funkcjonowania tej instytucji. Wyciągane wnioski powinny być oparte na faktach, w szczególności zaś na mierzalnych danych ekonomicznych. Rynki giełdowe funkcjonują od setek lat, jednakże energia elektryczna i gaz stały się towarami giełdowymi stosunkowo niedaw-

33 Ibidem, s. 165.

86

no. Otwartym pozostaje zatem pytanie, czy giełdy energii elektrycznej i gazu na stałe pozostaną istotnym elementem rynku energii.

Summary

The goal of both national and EU energy policy is achieving the competi-tive energy market where is a balance “of forces” between energy producers and the consumers and where setting the reference price is possible. However structure of this market and the other factors listed in the article adversely affect the competition on it. The integrated energy groups do not take their own initiative efforts towards their competitiveness. As a result, building a competitive energy market can be realized only under conditions of its high regulation. By imposing specific obligations on energy companies, legislature is “forcing” them to act competitively. In this paper the authors describe insti-tution of “stock exchange obligation” which is an example of legal provisions enabling authorities to shape selected areas of the economy.

87

Katarzyna Fortuna1

OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI NA DANYM OBSZARZE

ZE WZGLĘDU NA WYSTĘPOWANIE NIEKTÓRYCH FORM OCHRONY PRZYRODY

Zgodnie z art. 20 Konstytucji RP, podstawę ustroju gospodarczego Rze-

czypospolitej Polskiej stanowi społeczna gospodarka rynkowa oparta na wol-ności działalności gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dia-logu i współpracy partnerów społecznych. Nie jest to jednak prawo absolut-ne. Stosownie do regulacji art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności dzia-łalności gospodarczej jest dopuszczalne ale tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.

Ograniczeń poszukuje się głównie w u.s.d.g., która zawiera pewne formy reglamentacji działalności, jakimi są zezwolenia, licencje, koncesje, a także różnorakie certyfikaty, czy zgody.

Często nie zauważa się przy tym istnienia ustaw szczególnych prawa ma-terialnego, które także zawierają pewne ograniczenia przy prowadzeniu dzia-łalności gospodarczej.

Niniejsza praca ma za zadanie przedstawić, jak występowanie niektó-rych form ochrony przyrody wpływa na prowadzenie działalności gospo-darczej. Katalog form ochrony przyrody, został przez ustawodawcę zawarty w art. 6 ust. 1 u.o.p. Planując rozpoczęcie prowadzenia danej działalności, na-leży ustalić, czy teren na którym będzie ona prowadzona, nie podlega szcze-gólnej ochronie na podstawie u.o.p. Ograniczenia prawne na podstawie ww. ustawy, dotyczą wykluczenia inwestycji z terenów chronionych lub dostoso-

1 Mgr, absolwentka kierunku prawo na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersyte-tu Warszawskiego, gdzie działała w Kole Naukowym Prawa Administracyjnego WPiA UW. Obecnie, doktorantka na Katolickim Uniwersytecie Lubelskim.

88

wania skali realizowanych przedsięwzięć do uwarunkowań terenowych i śro-dowiskowych.

Najbardziej znaną i jednocześnie najbardziej restrykcyjną formą ochro-ny przyrody, jest park narodowy. Termin ten występuje w większości państw świata i oznacza, że miejsce to tworzone jest w celu zapewnienia ochrony wy-stępującej w danym miejscu przyrody ożywionej oraz unikalnych cech krajo-brazu. Według art. 8 ust. 1 u.o.p., stanowi, iż aby można było mówić o parku narodowym, konieczne jest kumulatywne spełnienie trzech przesłanek: musi to być teren obejmujący obszar wyróżniający się szczególnymi wartościami przyrodniczymi, naukowymi, społecznymi, kulturowymi i edukacyjnymi, o powierzchni minimalnej 1.000 ha, a ochronie podlegać powinna cała przy-roda oraz walory krajobrazowe. Zdaniem sądów administracyjnych przez wa-lory krajobrazowe, należy rozumieć wartości ekologiczne, estetyczne lub kul-turowe obszaru oraz związane z nim rzeźbę terenu, twory i składniki przyro-dy, ukształtowane przez siły przyrody lub działalność człowieka2.

Na terenach parku narodowego prawnie ograniczona jest możliwość pro-wadzenia działalności gospodarczej, osiedlania się oraz pozostałej ingeren-cji człowieka. Udostępniane są one natomiast w celach naukowych, eduka-cyjnych, kulturowych, turystycznych czy sportowych, ale w zakresie który nie wpłynie negatywnie na przyrodę w parku narodowym. Ograniczenia te po-wodowane są obserwowaną degradacją środowiska w wyniku prowadzonej przez człowieka działalności,

Przykładem znacznego ograniczenia, jest wprowadzenie przez ustawo-dawcę systemu zakazów obowiązujących na terenie parków narodowych z mocy samego prawa. Tak więc Rada Ministrów, jako organ ustanawiający park narodowy, nie tylko nie musi, ale wręcz nie może wprowadzać żadnych innych zakazów, gdyż są one zawarte już w samej ustawie. Zgodnie z art. 15 ust 1 u.o.p. w parkach narodowych oraz w rezerwatach przyrody, zabrania się m.in. budowy lub przebudowy obiektów budowlanych i urządzeń technicz-nych, z wyjątkiem obiektów i urządzeń służących celom parku narodowego albo rezerwatu przyrody – jest to zakaz w zasadzie bezwzględny, dopuszcza-jący wyjątki, jeżeli budowa, przebudowa takiego obiektu służy celom ochron-nym lub turystycznym. Trudno wyobrazić sobie prowadzenie jakiejkolwiek działalności gospodarczej, bez możliwości budowy infrastruktury technicz-nej lub choćby przebudowy budynku. Co istotne, brak jest także możliwo-ści prowadzenia działalności wytwórczej, handlowej i rolniczej – jest to za-

2 Por. K. Gruszecki, Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2010, s. 151.

89

kaz względny, gdyż może być uchylony w planie ochrony, albo w zadaniach ochronnych, np. poprzez wyznaczenie miejsc gdzie będą one dopuszczalne. Zabronione jest również wykonywania prac ziemnych trwale zniekształcają-cych rzeźbę terenu, a jest to już zakaz bezwzględny, od którego nie przewidu-je się żadnych wyjątków.

Wprowadzenie form ochrony takich jak park narodowy, ogranicza wyko-nywanie pewnych zamierzeń, jednak ich całkowicie nie wyłącza. Dlatego też ustawa wskazuje sytuacje, w których zakazy te w ogóle z mocy prawa nie znaj-dą zastosowania. Zgodnie z art. 15 ust 2 u.o.p. do sytuacji tych można zaliczyć: wykonywanie zadań wynikających z planu ochrony lub zadań ochronnych – plany ochrony parku narodowego sporządza się na podstawie art. 18 u.o.p. i ustanawia się go w terminie 5 lat od dnia utworzenia parku narodowego, pro-wadzenia akcji ratowniczej oraz działań związanych z bezpieczeństwem po-wszechnym, co będzie miało miejsce przy nieoznaczonej liczbie ludzi lub mie-niu w wielkich rozmiarach3, a także wykonywania zadań z zakresu obronno-ści kraju w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa państwa, przy czym zagro-żenie to musi być wyrażone przez odpowiednie organy4. Ponadto, ustawodaw-ca uznał, że zakazy nie znajdują zastosowania na obszarów objętych ochroną krajobrazową w trakcie ich gospodarczego wykorzystywania przez jednost-ki organizacyjne, osoby prawne lub fizyczne oraz wykonywania prawa wła-sności, zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego. Daje więc możliwość użyt-kowania danego obszaru przez ich właściciela na dotychczasowych zasadach, czyli stanowi to kontynuację ich funkcji w trakcie ich gospodarczego wyko-rzystania w obrębie obszaru objętego ochroną krajobrazową. Ochrona krajo-brazowa to zgodnie z art. 5 pkt 8 u.o.p., zachowanie cech charakterystycznych danego krajobrazu. Natomiast z art. 117 ust. 2 u.o.p. wynika, że na gruntach użytkowanych gospodarczo w parkach narodowych lub rezerwatach przyro-dy stosuje się ochronę krajobrazową. Oczywiście budowa obiektów i urządzeń będzie niemożliwa, jeśli miałoby to doprowadzić do zniszczenia charaktery-stycznych cech danego krajobrazu5. Z powyższego wynika, że przepis ten nie będzie miał zastosowania w odniesieniu do wszystkich przedsięwzięć zlokali-zowanych na terenie parku narodowego, lecz tylko do tych, które nie są zgod-ne z ww. przesłankami6.

3 Por. K. Gruszecki, Ustawa o ochronie..., op. cit., s. 152.4 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2008 r,., IV SA/Wa 1704/07, LexPoloni-

ca nr 1988414.5 Ibidem.6 Dz.U. 2010 r. Nr 213, poz. 1397.

90

Warto oczywiście wspomnieć, że sam park narodowy to państwowa osoba prawna, która może prowadzić działalność gospodarczą, a wynika to wprost z ustawy z art. 8a ust. 1. Park narodowy często prowadzi działalność usługowa i handlowa w zakresie udostępniania parkingów, wydawania folderów, wynaj-mu pokoi gościnnych, czy pobierania opłat za wstęp i korzystanie z obiektów i urządzeń parku oraz wykonywania usług turystycznych.

Przykładem, doskonale obrazującym, trudności wynikające z prowadze-nia działalności na tych obszarach, jest wniosek z 2005 r. Polskich Kolei Li-nowych, dotyczący przebudowy kolei linowej „Kuźnice–Kasprowy Wierch”. Polskie Koleje Linowe dążyły nie tylko do modernizacji kolejki, ale przede wszystkim zwiększenia jej przepustowości. Inwestycja ta spotkała się ze zde-cydowanymi protestami ze strony naukowców, ekologów i sprzeciwem części społeczeństwa. Została uznana za przedsięwzięcie, która wpłynie destrukcyj-nie na przyrodę, co doprowadziło to do zablokowana prac na ponad rok.

Kolejną, już mniej restrykcyjną formą ochrony przyrody, jest park krajo-brazowy. Obszar parku jest z reguły dostępny dla odwiedzających w znacznie większej części niż w przypadku parków narodowych, jednak i tu obowiązu-ją indywidualne przepisy. Zgodnie z art. 16 ust 1 u.u.p., ideą parku krajobrazo-wego jest ochrona wartości przyrodniczych, historycznych i kulturowych oraz krajobrazowych w warunkach zrównoważonego rozwoju. Ma na celu połącze-nie działań politycznych, gospodarczych i społecznych z zachowaniem równo-wagi przyrodniczej. Istnienie parku może w pewnych okolicznościach ograni-czać swobodę działalności gospodarczej, to ograniczenie jednak dotyczy jedy-nie wąskich wycinków aktywności przedsiębiorców, mogących wpływać nie-korzystnie na wartości podlegające ochronie.

W przeciwieństwie do parku narodowego, park krajobrazowy możne być gospodarczo użytkowany, tj. grunty rolne i leśne oraz inne nieruchomości znajdujące się w granicach parku krajobrazowego pozostawia się w gospodar-czym wykorzystaniu. Właściciele tychże nieruchomości mogą z nich korzy-stać w sposób „gospodarczy”. Nie przesądza to jednak o możliwości całko-wicie dowolnego wykorzystywania danej działki. Istnieją pewne ogranicze-nia wynikające z troski o zachowanie środowiska przyrodniczego7. Ograni-czenia nakładane są w formie zakazów, wybranych z listy zamieszczonej w art. 17 ust. 1 u.o.p., które mogą zostać wprowadzone na terenie całego parku kra-

7 Por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 czerwca 2009 r., IV SA/Po 324/09, LexPolonica nr 2550071.

91

jobrazowego lub jego części8. Ponadto, w odróżnieniu od parku narodowego, nie ma tu zakazów, które obowiązują z mocy samego prawa9. To organ założy-cielski – sejmik województwa, decyduje w uchwale o utworzeniu, które z nich będą obowiązywały na konkretnym obszarze. Jeśli jakiegoś zakazu nie ma w tym katalogu, sejmik województwa nie może go wprowadzić. Przy usta-nawianiu zakazów organ zobowiązany jest uwzględnić wszelkie okoliczności mogące przemawiać za stwierdzeniem ich nałożenia10.

Na wstępie należałoby wymienić zakaz realizacji przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu przepisów u.o.o.ś. Art. 3 ust. 1 pkt 13 tejże ustawy, definiuje przedsięwzięcie, jako zamierzenie bu-dowlane lub inna ingerencja w środowisko polegająca na przekształceniu lub zmianie sposobu wykorzystania terenu, w tym również na wydobywaniu ko-palin; przedsięwzięcia powiązane technologicznie kwalifikuje się jako jedno przedsięwzięcie, także jeżeli są one realizowane przez różne podmioty. Przed-sięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko wymagają uzyska-nia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach w przypadkach określonych w art. 72 ust. 1 i ust. 1a u.o.o.ś.. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z dnia 9 listopada 2010 r.11 można podzielić je na dwie grupy: przedsięwzięcia mogą-ce zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (określone w § 2 ust. 1 rozpo-rządzenia) – gdzie przeprowadzenie oceny oddziaływania na środowisko jest wymagane oraz przedsięwzięcia mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (przedstawione są § 3 ust. 1) – gdzie przeprowadzenia oceny oddzia-ływania przedsięwzięcia na środowisko stwierdza w drodze postanowienia or-gan właściwy do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.

Zakaz z u.o.p. nie dotyczy jednak realizacji przedsięwzięć mogących zna-cząco oddziaływać na środowisko, dla których spełnione zostaną kumula-tywnie dwie przesłanki: sporządzenie raportu o oddziaływaniu na środowi-sko nie jest obowiązkowe oraz przeprowadzona procedura oceny oddziaływa-nia na środowisko wykazała brak niekorzystnego wpływu na przyrodę parku krajobrazowego. Trafnie więc stwierdził WSA w Poznaniu, iż zakaz, o jakim

8 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 04 września 2009 r., IV SA/Wa 880/09, LexPoloni-ca nr 2321814.

9 III SA/Lu 557/11.10 Por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 5 października 2007 r., II SA/Go 471/07, Lex

Polonica nr 2227976. 11 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 października 2009 r., IV SA/Wa 782/09, LexPoloni-

ca nr 2272747.

92

mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 u.o.p., nie obejmuje przedsięwzięć mogących poten-cjalnie oddziaływać na środowisko, co do których organ ochrony środowiska, nie stwierdzi potrzeby przeprowadzania oceny oddziaływania na środowisko oraz wymagających przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, je-żeli procedura oceny oddziaływania na środowisko wykazała brak niekorzyst-nego wpływu na przyrodę parku krajobrazowego12.

Ponadto, na obszarze parku krajobrazowego, możliwe wprowadzenie jest zakazu likwidowania i niszczenia zadrzewień śródpolnych, pozyskiwania do celów gospodarczych skał, w tym torfu, oraz skamieniałości, w tym kopal-nych szczątków roślin i zwierząt, a także minerałów i bursztynu, wykonywa-nia prac ziemnych trwale zniekształcających rzeźbę terenu, czy dokonywania zmian stosunków wodnych, a także budowania nowych obiektów budowla-nych w pasie szerokości 100 m od linii brzegów rzek, jezior.

Tak jak w przypadku parków narodowych, ustawodawca określił, w jakich sytuacjach zakazy nie obowiązują. Wspomniane powyżej zasady nie będą miały zastosowania przy: wykonywania zadań na rzecz obronności kraju i bezpieczeń-stwa państwa, prowadzenia akcji ratowniczej oraz działań związanych z bezpie-czeństwem powszechnym oraz realizacji inwestycji celu publicznego.

Wśród form ochrony przyrody z art. 6 ust. 1 u.o.p. można wskazać także obszar chronionego krajobrazu. Według danych z 2010 r. zajmują one aż 22,3% powierzch-ni kraju, więc istnieje sporo prawdopodobieństwo, że zaplanujemy działalność na obszarze w którym znajduje się lub dopiero powstanie ta forma ochrony. Obsza-ry chronionego krajobrazu są bardzo słabą formą ochrony przyrody o niewielkich rygorach ochronności. Obejmują tereny chronione ze względu na wyróżniający się krajobraz o zróżnicowanych ekosystemach, przeznaczone są głównie na rekreację, a działalność gospodarcza podlega tylko niewielkim ograniczeniom.

Konsekwencją uznania danego terenu za obszar chronionego krajobrazu, jest wprowadzenie wybranych zakazów spośród znajdujących się w art. 24 ust 1 u.o.p. Katalog ten jest wręcz identyczny, jak w wypadku parków krajobrazo-wych. Podobnie również wybór, które z nich mają zostać wprowadzone, został pozostawiony organowi, ustanawiającemu tę formę ochrony przyrody, a więc sejmikowi województwa. Ustawodawca nie przyznał mu możliwości ich mo-dyfikowania, ani rozszerzania13.

12 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2009 r., IV SA/Wa 698/09, LexPoloni-ca nr 2272451.

13 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 października 2007 r., IV SA/Wa 1514/07, LexPo-lonica nr 2122517.

93

Jako przykład ograniczenia działalności na obszarze chronionego krajo-brazu, można przytoczyć wyrok WSA w Lublinie z dnia 29 listopada 2011 r.14 w przedmiocie odmowy udzielenia spółce koncesji na wydobywanie kruszy-wa naturalnego.

Spółka posiadała koncesję od 2003 roku na wydobywanie piasku na da-nym terenie. Na tym samym obszarze w 2006 roku utworzono obszar chro-nionego krajobrazu, wprowadzając jednocześnie zakaz wydobywania dla ce-lów gospodarczych skał, w tym torfu, oraz skamieniałości – kopalnych szcząt-ków roślin i zwierząt, a także minerałów i bursztynów. Kiedy złoża się wy-czerpały, Spółka złożyła wniosek o kolejną koncesję na obszarze sąsiednim. Wprawdzie zakaz wydobywania skał do celów gospodarczych nie odnosi się do terenów, dla których udzielono koncesji na wydobywanie kopalin przed dniem wejścia w życie aktu o utworzeniu obszaru chronionego krajobrazu, a wydane do tego czasu koncesje są ważne, nie mniej jednak ma zastosowanie do nowej koncesji, o którą Spółka wnioskowała już po wprowadzeniu zakazu. Tym samym Spółka nie miała możliwości otrzymania koncesji i prowadzenia dalszej działalności na wspomnianym obszarze.

Warto również zaznaczyć, jak wygląda działalność na terenie otuliny. De-finicję otuliny zawiera art. 5 pkt 14 u.o.p. stanowiąc, iż otulina oznacza strefę ochronną graniczącą z formą ochrony przyrody i wyznaczona jest indywidu-alnie dla formy ochrony przyrody w celu zabezpieczenia przed zagrożeniami zewnętrznymi wynikającymi z działalności człowieka. Otulina nie jest więc ustawowo wyodrębnioną formą ochrony przyrody, lecz zajmuje się jej ochro-ną15 . Można powiedzieć, że jest formą przejściową pomiędzy, terenem objętym ścisłą ustawową regulacją, a terenem, który nie podlega żadnej ochronie ze względu na walory przyrodnicze16 . Jak trafnie zauważył to WSA w Warszawie, otulina nie jest wartością chronioną samej w sobie, ale ma za zadanie zabez-pieczenia danej formy ochrony przyrody przed zagrożeniami zewnętrznymi17 . Pojawia się więc pytanie, czy podlega ona analogicznym ograniczeniom, jakie dotyczą, np. parków narodowych, czy krajobrazowych. W orzecznictwie pa-

14 IV SA/Wa 698/09.15 Por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 5 października 2007 r., II SA/Go 471/07, Lex-

Polonica nr 2227976.16 Wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 października 2009 r., IV SA/Wa 782/09, LexPoloni-

ca nr 2272747.17 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 29 kwietnia 2011 r., IV SA/Wa 219/11, LexPoloni-

ca nr 3866508.

94

nuje zdecydowany pogląd, iż zakazy wynikające chociażby z art. 15 ust. 1 u.o.p. odnoszące się do parków narodowych, nie dotyczą jego otuliny18.

Podkreśla się, iż zakres zakazów ustanowionych, np. dla obszarów parków narodowych nie może być rozszerzany na obszary nie objęte tym przepisem, czyli w tym wypadku na obszary otuliny, gdyż wynika to zarówno z wykład-ni językowej, jak również celowościowej przepisu art. 15 u.o.p. Nie oznacza to jednak braku jakichkolwiek ograniczeń na tym terenie. WSA w Warszawie, stwierdził, iż ograniczenia te „wynikają z samego celu ustanowienia otuliny, nie są zaś normatywnie skatalogowane19. W otulinie można lokalizować więc tylko takie inwestycje, które dla danej formy ochrony przyrody nie stwarzają zagrożenia wynikającego z działalności człowieka20, czyli takie, które są zgod-ne z ustawowym celem otuliny i korytarza ekologicznego, wynikającymi z de-finicji zawartych w art. 5 pkt 14 oraz art. 5 pkt 2 u.o.p. NSA w wyroku z dnia 8 kwietnia 2009 r.21 uznał, iż brak normatywnie określonych zakazów doty-czących zabudowy w otulinie wcale nie oznacza, iż na danym terenie można wznieść dowolną inwestycję.

Nie sposób nie wspomnieć o tym, jak ustanowienie danej formy ochro-ny przyrody może pozytywnie wpłynąć na turystykę w danym regionie, co równocześnie pociąga za sobą znaczne korzyści finansowe. Na okolicznych te-renach następuje rozwój działalności nastawionej na wynajem pokoi gościn-nych, sprzedaż pamiątek, oferowanie wycieczek, czy przewodników

Przytoczone fakty pokazują, iż przedsięwzięcia na terenie wspomnianych form ochrony przyrody i w ich otulinach mogą stanowić potencjał rozwoju działalności gospodarczej w regionie, jak i znacząco ją ograniczać. Każdo-razowo, będzie następowało dostosowanie prowadzonej działalności gospo-darczej do istniejących ograniczeń ustawowych i uwarunkowań środowiska, a więc zgodnie z zasadami zrównoważonego rozwoju. Kluczowe jest odpo-wiednie przygotowanie się do rozpoczęcia danej działalności, dlatego nale-ży dokładnie zapoznać się z ewentualnymi ograniczeniami, wpływającymi na możliwość zagospodarowania danego terenu.

18 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 kwietnia 2009 r., IV SA/Wa 698/09, LexPoloni-ca nr 2272451.

19 Por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 października 2007 r., IV SA/Wa 1514/07, LexPo-lonica nr 2122517.

20 Zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 grudnia 2007 r., IV SA/Wa 2079/07, LexPolo-nica nr 2118524.

21 IV SA/Wa 698/09.

95

Summary

Running a business is experiencing some type of legal restrictions under the Nature Conservation Act. They concern the exclusion of investments in protected areas or adjust the scale of the projects carried out geological and environmental conditions. If the ground is on the example in the landscape park or in the buffer zone of the national park and investment projects will be subject to certain obstacles. Creating and expanding these areas affects not only public investments, but also on individual investments. The sequence will be some forms of nature, mentioned in Art. 6 of the Nature Conservation Act along with a discussion of obstacles and restrictions governing the business on their premises.

96

Adrian Sypnicki1

CZY MIEJSCOWY PLAN ZAGOSPODAROWANIA PRZESTRZENNEGO JEST OGRANICZENIEM

PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ?

Podejmowanie oraz wykonywanie działalności gospodarczej obwarowane jest licznymi wymogami prawnymi, które muszą zostać spełnione przed roz-poczęciem prowadzenia działalności gospodarczej. Zalicza się do nich m.in. zgodnie z regulacjami u.s.d.g. otrzymanie stosownych zezwoleń, włącznie z koncesją, będącą najpoważniejszą formą reglamentacji w zakresie prowa-dzenia działalności gospodarczej. Przepisy innych ustaw, mogą nakładać obo-wiązek posiadania określonych kwalifikacji niezbędnych do rozpoczęcia dzia-łalności w konkretnym zawodzie np. kwalifikacje wymagane do prowadzenia biura maklerskiego. Po spełnieniu szeregu koniecznych warunków, jest dopie-ro możliwe podjęcie działalności gospodarczej.

Myśląc o prawno-administracyjnych ograniczeniach w zakresie podejmo-wania oraz prowadzenia działalności gospodarczej, mamy na uwadze wymo-gi o jakich jest mowa powyżej tj. uzyskanie stosownych zezwoleń. Nie rozpa-truje się ograniczeń dotyczących działalności gospodarczej w ujęciu innych ustaw prawa administracyjnego, które w porównaniu do barier wynikających z ustawy o swobodzie działalności, mogą się wydawać ograniczeniami o cha-rakterze faktycznym.

Jedną z takich ustaw jest u.p.z.p., która kształtowanie i prowadzenie poli-tyki przestrzennej na terenie gminy, zalicza do zadań własnych gminy, stwier-dzając dodatkowo, że w ramach prowadzenia tej polityki uchwala się studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy (w dal-

1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwerstytetu Warszawskie-go, prezes Koła Naukowego Prawa Administracyjnego działającego na WPiA UW.

97

szej części „studium”) oraz miejscowych planów zagospodarowania prze-strzennego (w dalszej części „plan miejscowy”).

Przepisy u.p.z.p. wskazują, że w studium następuje określenie kierunków i wskaźników dotyczących zagospodarowania oraz użytkowania terenów2. Z kolei w planie miejscowym określa się przeznaczenie terenów oraz szczegól-ne warunki zagospodarowania terenów oraz ograniczenia w ich użytkowa-niu3. Warto jeszcze zaznaczyć, że rada gminy uchwalając plan miejscowy jest związana ustaleniami studium, ponieważ plan musi być z nimi zgodny. Oce-na wyrażona w sądownictwie administracyjnym wskazuje, że przez zgodność planu ze studium, należy rozumieć zakaz modyfikacji oraz wykluczenia kie-runków zagospodarowania przewidzianego w studium4.

Warto wspomnieć o funkcji studium, jaką jest promocja gminy. Przezna-czenie przez radę gminy terenów pod inwestycje ma na celu zachęcenie inwe-storów do rozpoczęcia działalności w danej gminie. Studium przedstawia stan postulowany, jaki powinien zostać osiągnięty. Dodatkowo przez studium na-stępuje informowanie mieszkańców oraz potencjalnych inwestorów o zamie-rzeniach lokalnych władz5, w tym także jakie przedsięwzięcia są przez nie pre-ferowane. Zamierzenia lokalnych władz mogą być ujęte w sposób dowolny, np. studium może wskazywać na złoża kruszyw naturalnych, co potencjalnie zwiększa zainteresowanie inwestorów daną gminą.

Plan miejscowy jest aktem prawa miejscowego, który zgodnie z art. 94 Konstytucji RP jest aktem prawa powszechnie obowiązującym, na obszarze działania danej gminy. Stosownie do art. 4 ust. 1 u.p.z.p. w planie miejsco-wym następuje ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabu-dowy. Natomiast art. 6 ust. 1 u.p.z.p. określa, że ustalenia planu kształtują, wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności nierucho-mości. Piśmiennictwo dodaje do tego jeszcze, że ustalenia planu kształtują sta-tus prawny gruntu, a także określają zakres możliwych działań na danym te-renie6.

2 Art. 15 ust. 2 pkt 1 i 9 u.p.z.p.3 Zob. Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, red. Z. Niewiadomski,

Warszawa 2009, s. 82.4 Zob. Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, red. M. J.

Nowak, Warszawa 2012, s. 30.5 Z. Leoński, M. Szewczyk, M. Kruś, Prawo zagospodarowania przestrzeni, Warszawa

2012, s. 59.6 Zob. Planowanie…, op. cit., s. 31.

98

Z punktu widzenia ograniczenia prowadzenia działalności gospodar-czej, istotne jest, jak zostało ustalone przeznaczenie terenu, który być wyko-rzystywany do prowadzenia działalności gospodarczej. Ustalenie przeznacze-nia terenu należy, zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 1 do obligatoryjnego elementu planu miejscowego. Organy gminy dokonując ustalenia przeznaczenia tere-nu korzystają z tzw. władztwa planistycznego. Zgodnie z poglądem doktryny, przez władztwo planistyczne rozumie się „ustawowe upoważnienie ich orga-nów (gminy przyp. aut.) do jednostronnego i władczego określania przezna-czenia gruntów położonych na obszarze działania gminy oraz określania spo-sobów ich zagospodarowania i warunków zabudowy, niezależnie od tego, do kogo te grunty należą”7.

Należy zaznaczyć, że gmina nie korzysta z przysługującego jej władztwa planistycznego w sposób dowolny. Gmina jest ograniczona w swoich działa-niach zarówno przez przepisy u.p.z.p., jak i innych ustaw materialnego pra-wa administracyjnego8. Już to powoduje, że organy gminy nie mogą działać w sposób arbitralny, bez odpowiedniego uzasadnienia, które ze względu na zakres planu, muszą być szczegółowo oraz wiarygodnie umotywowane9. Do-datkowo, organy gminy są zobowiązane do zastosowania zasady proporcjo-nalności, która przejawia się w zakazie nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki, w odniesieniu do chronionej wartości10.

Przepisy u.p.z.p. nakazują gminie, uwzględnienie wartości wymienionych w art. 1 ust. 1 i ust. 2, do których zalicza się m.in. walory ekonomiczne prze-strzeni. Implikuje to na organach gminy optymalne wykorzystanie danego obszaru. Doktryna dodaje jeszcze, że „dany obszar ze względu na istniejące uwarunkowania jest „predestynowany” do określonego ekonomicznego wy-korzystania”11. Co więcej, jeśli nie istnieją ograniczenia wynikające z innych przepisów, to gmina nie może dokonać odmiennego ustalenia przeznaczenia terenu, niż wynikające z walorów ekonomicznych danej nieruchomości.

7 Zob. wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2012 r., II OSK 878/12, LEX nr 1225540.8 Planowanie…, op. cit., s. 15.9 Zob. Uchwała nr LII/563/2005 Rady Miasta Gorzowa Wlkp. z dnia 23 maja 2005 r. w

sprawie uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Go-rzowa Wlkp. dla obszaru położonego na północ od ul. Walczaka, www.bip.gorzow.pl

10 Art. 15 ust. 3 pkt 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 8 u.p.z.p.11 Zob. Uchwała Nr LXXI/710/2002 Rady Miejskiej w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 mar-

ca 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru położonego w Gorzowie Wlkp. na północ od ulicy Myśliborskiej, www.bip.go-rzow.pl

99

W świetle powyższych rozważań, rada gminy tworząc akty planistyczne, dokonuje w nich nie tylko ustalania przeznaczenia terenu, ale także warun-ków użytkowania poszczególnych nieruchomości. W tym miejscu można już stwierdzić, że o ile ustalenie przeznaczenia terenu będzie zgodne z jego do-tychczasowym stanem, a rada gminy nie jako akceptuje stan faktyczny, o tyle już, warunki użytkowania mogą znacząco wpływać na korzystanie z nieru-chomości, nierzadko skutecznie wprowadzając daleko idące ograniczenia. Po-niżej zostaną przedstawione przykładowe rozwiązania stosowane w planach miejscowych.

Przepisy poszczególnych planów miejscowych, w zakresie ustalenia prze-znaczenia terenu mogą się od siebie różnić. Plan miejscowy dla Starego Moko-towa w Warszawie dla działki nr C 14 MN (U), róg ul. Madalińskiego z ul. Kar-łowicza, określa przeznaczenie terenu, jako zabudowę mieszkaniową jednoro-dzinną oraz dopuszcza prowadzenie działalności usługowej12. Natomiast wa-runki użytkowania dla ww. ternu to m.in. ustalenie maksymalnej wysokości zabudowy na poziomie 12 m czy też wprowadzenie warunku dotyczące ochro-ny zieleni wysokiej.

Plan miejscowy dla obszaru Bródno w Warszawie13 dla jednostki terenowej 16 zawartej między Trasą Toruńską, ul. Kowalskiego i jej przedłużeniem do Tra-sy Toruńskiej oraz ul. Krasnobrodzką, ustala przeznaczenie terenu m.in. jako tereny usług, tereny usług handlu oraz terenu usług rzemiosła. Do ograniczeń użytkowania można zaliczyć chociażby wskazanie, że kolorystyka elewacji no-wych obiektów musi być w barwach jasnych, niejaskrawych, zaś wykończenie zewnętrznych ścian nowych obiektów powinno być wykonane z materiałów na-turalnych, jak: kamień, tynki szlachetne, ceramika, szkło. Warto dodać, że w § 2 ust. 1 pkt 21 uchwała zawiera definicję usług, którą jest działalność służąca za-spokajaniu potrzeb ludności, nie związana z wytwarzaniem dóbr materialnych metodami przemysłowymi, z wykluczeniem usług uciążliwych i obiektów han-dlowych o powierzchni sprzedaży większej niż 2000 m2. Nie pojawia się nato-miast, co rada gminy rozumie przez usługi rzemiosła i czym teren objęty takim przeznaczeniem, różni się od terenu, na którym dopuszcza się usługi.

Plan miejscowy dla obszaru położonego na północ od ul. Walczaka w Go-rzowie Wlkp.14 dla terenów o symbolu P/U ustalono przeznaczenie terenu jako

12 Art. 10 ust. 2 pkt 9 u.p.z.p. 13 Ibidem, § 11 pkt 4.14 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 marca 2009 r., II SA/Bk 56/09, LEX nr

509698.

100

działalność produkcyjną, składy oraz magazyny, przy czym dopuszczono tak-że usługi komercyjne (do 40% łącznej powierzchni użytkowej budynków na działce). Ograniczenia użytkowania to m.in. zakaz budowy obiektów handlo-wych o powierzchni sprzedażowej powyżej 2000m2.

Przed kolejną analizą planu miejscowego, warto wspomnieć o regulacji u.p.z.p.15, zgodnie z którą, jeśli gmina chce na swoim terenie dopuścić moż-liwość realizacji obiektów handlowych wielkopowierzchniowych, rada gmi-ny ma obowiązek umieść w planie oraz w studium, tereny zarezerwowane pod budowę obiektów handlowych, których powierzchnia sprzedaży przekra-cza 400 m2. Plan miejscowy dla obszaru położonego na północ od ul. Myśli-borskiej w Gorzowie Wlkp.16 dla terenu 4UC, ustalił przeznaczenie, jako te-ren usług komercyjnych i handlu wielkopowierzchniowego, przewidując jed-nocześnie wymóg realizacji zieleni izolacyjnej zwartej wysokiej i średniej o szerokości nie mniejszej niż 1,0m. Dodatkowo, plan określa zakaz tworze-nia samodzielnych w zabudowie struktur o charakterze wyłącznie magazyno-wo-składowym oraz ograniczenie ewentualnej uciążliwości do granic terenu.

Ponadto, jeśli gmina chce umożliwić realizacje inwestycji, np. polegającej na budowie farm wiatrowych, czy też inwestycji w ogóle, ale zlokalizowanych na terenach o przeznaczeniu na produkcję rolną oraz leśną, musi umieścić ww. informacje w studium, a następnie obowiązkowo w planie miejscowym. Prze-pisy u.p.z.p.17 wprost wskazują, że obszary wymagające zmiany przeznaczenia gruntów rolnych klas I-III i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne muszą zostać określone w planie miejscowym. Należy jednak zaznaczyć, że samo określe-nie w planie miejscowym, nie powoduje automatycznej zmiany przeznaczenia gruntów. Zgodnie z przepisami ustawy o ochronie gruntów rolnych i leśnych18, wyłączenie gruntów z produkcji następuje po uzyskaniu decyzji zezwalają-cej na takie wyłączenie. Zasygnalizowania wymaga także okoliczność, że na gruntach, których przeznaczenie jest określone jako rolnicze, nie jest możliwe prowadzenie innej działalności. Tym samym projekt rozwoju infrastruktury

15 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 grudnia 2006 r., II SA/Bk 581/06, LEX nr 929157.

16 Zob. Uchwała Nr LXXI/710/2002 Rady Miejskiej w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 mar-ca 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru położonego w Gorzowie Wlkp. na północ od ulicy Myśliborskiej, www.bip.go-rzow.pl

17 Art. 10 ust. 2 pkt 9 u.p.z.p.18 Ustawa z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów rolnych i leśnych (Dz. U. z 2004 r.

Nr 121, poz. 1266 zezm.), zob. art. 11 i nast.

101

konicznej do prowadzenia działalności gospodarczej nie będzie mógłbyć zre-alizowany, ponieważ potencjalny inwestor nie uzyska decyzji o pozwoleniu na budowę. Tym samym, organy gminy uzyskują olbrzymią możliwość kształto-wania rozwoju pożądanych inwestycji na terenie gminy, poprzez wskazywa-nie w planie miejscowym, terenów na których możliwe jest prowadzenie dzia-łalności inwestycyjnej wraz z określeniem przeznaczenia terenu, tzn. wyraź-nym wskazaniem, jaki typ inwestycji/działalności gospodarczej może być na danym terenie prowadzony.

Na podstawie powyższych rozważań można odpowiedzieć na pytanie po-stawione w tytule niniejszej pracy, tj. czy plan miejscowy jest ograniczeniem prowadzenia działalności gospodarczej? Wydaje się, że odpowiedź jest prze-cząca, tzn. plan nie tylko nie ogranicza prowadzania działalności gospodar-czej, lecz wręcz umożliwia jej rozpoczęcie. Wyraźnie na to wskazują regula-cje, które umożliwiają gminie zarezerwowanie terenów pod potencjalne in-westycje, poprzez przeznaczenie gruntów rolnych i leśnych na cele nierolni-cze i nieleśne. Co więcej uwzględnienie walorów ekonomicznych przestrzeni, znacząco ogranicza dowolność organów gminy w ustalaniu przeznaczenia te-renu. Warto jednak zaznaczyć, że gmina wprowadzając możliwość podjęcia działalności gospodarczej określonego typu, ustala także pewne ograniczenia w zakresie jej wykonywania np. zakaz realizacji usług uciążliwych. Nadal jed-nak, nie powodują one naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej.

Jednakże praktyka w zakresie działania gmin odnośnie planowania prze-strzennego nierzadko zmierza w odwrotną stronę niż wskazane powyżej re-gulacje.

W planie miejscowym dla części wsi Stary Folwark i Leszczewek w gmi-nie Suwałki19 zakwalifikowano teren oznaczony symbolem 38UT/US, jako te-ren usług turystycznych i wypoczynkowych, zabudowywanych obiektami ho-telarskimi, małej gastronomii i handlu, z możliwością dalszej rozbudowy. Jed-nakże zasady kształtowania zabudowy określono jako uporządkowanie istnie-jących obiektów i urządzeń w obejściach szczególnie na terenie zabudowy rol-niczej oraz zakaz remontów kapitalnych i konieczność likwidacji sezonowych obiektów20, przy czym dla innych nieruchomości przepisy planu dopuszcza-ły możliwość modernizacji istniejących obiektów oraz przeznaczenie wolnych

19 Zob. Uchwała Nr XXXVI/314/06 Rady Gminy Suwałki z dnia 23 sierpnia 2006 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego części wsi Stary Folwark i Leszczewek w gminie Suwałki, http://www.gmina.suwalki.pl/pli-ki/20110902930-1418396092.pdf

20 Ibidem, § 11 pkt 4.

102

terenów pomiędzy zainwestowanymi pod nowe obiekty mieszkaniowe, usłu-gowe, rekreacyjne i układy transportowe21. Sąd administracyjny22 stwierdził nieważność ustaleń planu w zakresie jakim nakazywały likwidację obiektów oraz zakaz remontów kapitalnych. Podstawą takiego rozstrzygnięcia jest cha-rakter norm składających się na treść planu miejscowego, tj. norm planowych, które wykluczają możliwość zamieszczania w nich nakazów dotyczących li-kwidacji istniejących obiektów, ponieważ plan oddziałuje na zagospodaro-wanie danego terenu w przyszłości. Warto zwrócić uwagę, iż mimo dopusz-czenia prowadzenia działalności usługowej wraz z rozbudową infrastruktury, inne przepisy planu de facto uniemożliwiały jej prowadzenie. W takiej sytu-acji, plan miejscowy był daleko idącym ograniczeniem prowadzenia działal-ności gospodarczej, słusznie zakwestionowanym przez sąd administracyjny.

Rozwiązania planu ograniczające działalność gospodarczą były także przedmiotem badania w jednym z wyroków, ze strony sądu administracyj-nego23. W stanie faktycznym sprawy, rada gminy uchwaliła plan miejscowy, który na terenach będących własnością Spółdzielni Mleczarskiej, ustalał prze-znaczenie terenu pod realizację podoczyszczalni ścieków. W projekcie planu, powyższe tereny zostały zarezerwowane pod budowę oczyszczalni ścieków, zgodnie z wnioskiem Spółdzielni. Przedstawiciel organów gminy podnosił wprost, że na terenie gminy działa już jedna oczyszczalnia ścieków, która jest wykorzystywana w 50% i wobec tego, w liczącym 19 tys. mieszkańców mieście, funkcjonowanie dwóch oczyszczalni jest zbędne. WSA stwierdził nieważność ww. przepisów planu miejscowego z powodu przekroczenia przez gminę przy-sługującego jej władztwa planistycznego. W ocenie sądu, plan nie może usta-lać jakie inwestycje mają być lokalizowane na danym terenie, lecz ma okre-ślać zakres możliwych działań, np. wskazując tereny pod kanalizację (K) oraz gospodarowanie odpadami (O). Ponadto, sąd uznał, że taka regulacja zawar-ta w planie miejscowym jest ograniczeniem swobody działalności gospodar-czej podmiotu posiadającego tytuł prawny do terenu. NSA utrzymał ten wy-rok w mocy24.

Podsumowując dotychczasowe rozważania, plan miejscowy nie prowadzi do ograniczenia podejmowania oraz prowadzenia działalności gospodarczej,

21 Ibidem, § 12 pkt 4.22 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 12 marca 2009 r., II SA/Bk 56/09, LEX nr

509698.23 Zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 grudnia 2006 r., II SA/Bk 581/06, LEX nr

929157.24 Zob. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2007 r., II OSK 604/07, LEX nr 384715.

103

jest raczej instrumentem, który ją umożliwia. Gmina poprzez przysługujące jej władztwo planistyczne, ma daleko idące kompetencje w zakresie wpływa-nia na własny rozwój gospodarczy. Jak pokazały powyższe wyroki sądownic-twa administracyjnego, władztwo nie może być wykonywane w sposób do-wolny. Co więcej, nadużywanie przez gminę władztwa planistycznego, pro-wadzi do tworzenia sztucznych barier zniechęcających potencjalnych inwesto-rów. Ponadto, przestrzeganie przepisów prawa przez organy gminy przy pro-wadzeniu polityki przestrzennej, umożliwia stworzenie skutecznego środowi-ska do prowadzenia działalności gospodarczej oraz inwestycyjnej.

Summary

The zoning plan shall determine the use of land, it is called planning pow-er. The municipal council deciding on the allocation of land, allows for the implementation of certain investments while limiting or excluding the execu-tion of others, such as use of the land to determine the function of the service, to forbid the execution of other investments such as factories. This raises the question of whether the local plan limits or permits to operate a business. The municipal council through local plan allows for a given activity. However, this is subject to license certain prohibitions such as determination of the planned buildings necessary to conduct business or simply to determine what architec-tural style building has to have. Competence in the use of land is not unlim-ited, what is more, is also subject to control by an administrative court.

104

Piotr Ćwiakowski1, Iwona Krzemińska2

NARUSZENIE ZASAD PRAWA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH JAKO PRZESŁANKA

OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

I. Uwagi Wstępne

Istotnym elementem systemu zamówień publicznych są przepisy gwaran-tujące wykonawcom dokonywanie wyboru ofert na podstawie kryteriów me-rytorycznych i przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji oraz równego trak-towania wykonawców- art. 7 ust. 1 p.z.p. Wyrazem takiego stanowiska jest przyjęcie w ustawie zapisów dotyczących m.in. trybu przetargu nieograniczo-nego i ograniczonego jako trybów podstawowych i w pełni konkurencyjnych, które pozwalają na zainteresowaniem przetargiem jak największej grupy wy-konawców oraz wytycznych, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówie-nia – art. 29 ust. 1 p.z.p. W praktyce jednak te postanowienia nie są w pełni respektowane przez zamawiających, co jaskrawo uwidacznia się w dziedzinie budownictwa, w której realizacja przedsięwzięć przebiega dwuetapowo – naj-pierw postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowanie dokumentacji projektowej, kosztorysu inwestorskiego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, a następnie postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane. Poniżej zostało przeanalizowane zagadnienie naruszenia zasady

1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, członek Koła Koła Naukowego Prawa Finansowego WPiA UW „Pecunia non olet”, Re-daktor Naczelny Biuletynu Prawa Finansowego

2 Studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskie-go, Prezes Zarządu Koła Koła Naukowego Prawa Finansowego WPiA UW „Pecunia non olet”

105

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zamówie-niach publicznych właśnie w odniesieniu do przedmiotu zamówienia w posta-ci robót budowlanych. Zostanie uwzględniona pozycja wykonawców, a także przeciwstawna jej pozycja zamawiającego, z przytoczeniem interpretacji ogól-nych Urzędu Zamówień Publicznych.

II. Cel Systemu Zamówień Publicznych

Zamówienia Publiczne należą do szczególnej instytucji rynku wewnętrz-nego Unii Europejskiej3. Podstawą rynku wewnętrznego UE jest swobo-da działalności gospodarczej, która umożliwia przedsiębiorcom konkuren-cję, przez co należy rozumieć zdobywanie pozycji na rynku i rywalizację w granicach prawa w zakresie zdolności do zbywania produktów lub świad-czenia usług SN, określił zasadę swobody działalności gospodarczej, jako fun-dament ustrojowy państwa, jednakże nie mający charakteru absolutnego, który może być poddawany ograniczeniom „w drodze ustawy” ze względu na „ważny interes publiczny”4. Teza ta jest oczywista w oparciu o przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP5. Trybunał Konstytucyjny doprecyzował również zwrot niedookreślony „ważny interes publiczny”, formułując następującą definicję: „istnieje legitymowany interes państwa w stworzeniu takich ram prawnych ob-rotu gospodarczego, które pozwolą minimalizować niekorzystne skutki mecha-nizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawa-nych wartości”.6

System zamówień publicznych, wprowadzony p.z.p. jest realizowaniem zdefiniowanych powyżej interesów państwa. W rozumieniu prawnym, zamó-wienia publiczne są odpłatnymi umowami zawieranymi pomiędzy zlecającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane – art. 2 pkt 13 p.z.p. Pomimo, że jedną ze stron jest podmiot publiczny, umo-wa ma charakter cywilnoprawny, a zawierające ją podmioty są równoważne

3 L. Kieres, [w:] Zamówienia Publiczne jako przedmiot regulacji prawnej, red. M. Guziński, Kolonia 2012, s. 11.

4 Wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2006, III SK 6/60, OSNP 2006 nr 1-2, poz. 25.5 N. Szczęch, Zasada wolności działalności gospodarczej w praktyce konstytucyjnej, [w:]

Wolności działalności Gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjolo-giczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011.

6 Wyrok TK z dnia 8 kwietnia 1998, K 10/97, OTK ZU 1998 nr 3, poz. 29.

106

w świetle prawa. Paradoksalnie oznacza to ograniczenie zakresu ochrony in-teresów wykonawcy wobec zamawiającego – przysługuje mu protest, odwoła-nie, skarga oraz roszczenie o unieważnienie zawartej w wyniku zakończenia umowy (na gruncie p.z.p. – art. 146 ust. 1 i 6 oraz art. 58 par 1 k.c.), ale nie przy-sługuje mu roszczenie odszkodowawcze7.

W aspekcie ekonomicznym, zamówienie publiczne jest formą alokowania środków publicznych. P.z.p. wprowadza zespół środków administracyjnych, składających się na reglamentację administracyjną8 regulujących zawieranie przez organy administracji publicznej kontraktów budowlanych. Zamówienie publiczne może być udzielone jedynie wykonawcy wskazanemu w drodze pro-cedury przewidzianej w p.z.p. Regulacja z art. 7 ust. 3 obejmuje również czyn-ności po zakończeniu procedury przetargowej, które mogą służyć obejściu prze-pisów – niemożliwe jest wstąpienie innego podmiotu w miejsce dłużnika (wy-konawcy)9. Ratio legis takiej restrykcyjnej polityki w zakresie robót budowla-nych jest ochrona społeczno-ekonomicznych interesów zbiorowych. Celem za-mówienia publicznego jest uzyskanie określonego efektu gospodarczego, w spo-sób najbardziej korzystny ekonomicznie – nie zawsze możliwego do realizacji przy uwzględnianiu indywidualnych interesów podmiotów uczestniczących w zamówieniach publicznych (równowaga Nasha). Osiągnięcie optymalnego kontraktu następuje w oparciu o mechanizmy wolnorynkowe, przede wszyst-kim konkurencję. Oznacza to konieczność ochrony prawidłowego funkcjono-wania wolnego rynku i właściwego wyważenia uprawnień i obowiązków stron uczestniczących w procedurze zamówień publicznych – poprzez bezwzględne stosowanie się do zasad wymienionych w ustępie 1 w art. 7 p.z.p. – uczciwej kon-kurencji i równego traktowania wykonawców. Normy te mają charakter ius co-gens, zamawiający ma ścisły obowiązek ich przestrzegania i to na nim ciąży obo-wiązek prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy.

III. Zasady Udzielania Zamówien

Rozdział 2 działu I p.z.p. formułuje generalne reguły udzielania zamó-wień, które w przypadku wątpliwości interpretacyjnych stanowią elementy

7 Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. Stachowiak, LEX/el.8 M. Guziński, [w:], Zamówienia Publiczne jako przedmiot regulacji prawnej, red. M. Gu-

ziński, Kolonia 2012, s. 53.9 J. Pieróg, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.

107

konstrukcyjne procedury10. Jako dyrektywy postępowania mają zastosowanie do wszystkich trybów udzielania zamówień publicznych, ułatwiając wykład-nię i decydując o sposobie stosowania przepisów ustawy. Dwie z nich, wymie-nione w art. 7 ust. 1 p.z.p. i omówione szerzej w kolejnych podrozdziałach, mają charakter fundamentalny dla prawa zamówień publicznych. Mają one charakter klauzul generalnych, ponieważ w swojej treści odwołują się częścio-wo do kryteriów pozaprawnych. Są stosowane pomocniczo i służą m. in. do wypełniania luk w ustawie.

III.I. Zasada Uczciwej Konkurencji W Zamówieniach Publicznych

Zasada uczciwej konkurencji odnosi się do przygotowania i przeprowa-dzenia postępowania oraz wiąże się z obowiązkiem dokonania rzetelnej oce-ny ofert11. Przestrzeganie tej zasady przeciwdziała wykorzystaniu pozycji mo-nopolistycznej na rynku, co sprzyja efektywniejszemu wykorzystaniu środ-ków finansowych12. Omawiana zasada powinna być interpretowana w kontek-ście u.z.n.k.13 Zgodnie z art. 3 ZNKU, czyn nieuczciwej konkurencji jest dzia-łaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub na-rusza interes innego przedsiębiorcy. Obowiązek dbania o zgodność procedu-ry z obowiązującym prawem, leży po stronie Zamawiającego, występującego w roli dysponenta środków publicznych. Obowiązek ten znajduje odzwiercie-dlenie w szeregu przepisów p.z.p.

Zamawiający zatem nie może tolerować w prowadzonej procedurze o udzielenie zamówienia wykonawcy naruszającego zasadę uczciwej kon-kurencji co wyraża explicite ust. 1 art. 24 p.z.p. Brak definicji legalnej zasady uczciwej konkurencji implikuje odpowiednie stosowanie przepisów u.z.n.k. Każdy wykonawca, którego zachowanie wypełnia przesłanki czynów niedo-zwolonych według u.z.n.k. rodzi po stronie zamawiającego obowiązek do za-chowania zgodnie z art. 24 ust. 1. Przykładowo, odniesienie przepisów art. 15 ust. 1 u.z.n.k., do procedury zamówień publicznych, że zachowanie wykonaw-cy, który w swojej ofercie proponuje ceny poniżej kosztów produkcji, interpre-tuje się jako utrudnianie dostępu innym przedsiębiorcom do rynku poprzez

10 Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. Stachowiak, op. cit.11 J. Pieróg, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit.12 M. Guziński, [w:] Zamówienia Publiczne…, op. cit., s. 53.13 P. Graniecki, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.

108

ustalanie cen dumpingowych. Zamawiający ma obowiązek odrzucić tego typu oferty. Kolejną gwarancją urzeczywistniania tej zasady jest reguła bezstron-ności14 – aby postępowanie było ważne, po stronie zamawiającego mogą brać udział tylko osoby wobec których nie istnieją wątpliwości co do obiektywi-zmu.

Ustawodawca stara się chronić wolnorynkowość także poprzez zapewnie-nie udziału jak największej liczbie podmiotów biorących udział w procedu-rze. Wiele rozwiązań w ustawie nakazuje zamawiającemu przekazać informa-cję o wszczynanym postępowaniu do określonych publikatorów. W przypad-ku procedur „nie przetargowych”, a więc z definicji wyłączających natural-ne mechanizmy konkurencji, kiedy dochodzi do podmiotowego ograniczenia postępowania, określa się minimalną liczbę wykonawców, które zamawiają-cy powinien zaprosić do postępowania15. Zarzut dopuszczenia zbyt małej licz-by podmiotów do procedury pojawia się często w kontekście określenia przed-miotu zamówienia. Na gruncie art. 24 można stwierdzić, że przepisy ustawy nie nakładają na zamawiającego obowiązku przyjęcia oferty od każdego pod-miotu na rynku, niezależnie od cech podmiotu (np. od firmy bez wymagane-go doświadczenia, w odpowiadających rodzajowo usługach16). Jednakże bez-sprzecznie Zamawiający, ustalając w postępowaniu warunki możliwe tylko dla jednego podmiotu, działa sprzecznie z obowiązującym prawem (choćby swobodą działalności gospodarczej). Hipotetycznie, już na etapie przygotowa-nia mogłoby dojść do takiego sformułowania przedmiotu kontraktu, którego przedmiotem byłaby bardzo wąska grupa usług lub produktów. W kontekście omawianej zasady, takie postępowanie byłoby nieuzasadnione celem zamó-wienia i w efekcie ograniczeniem konkurencyjności. Zarzut przeciw takiej po-lityce zamawiającego (zbyt dokładnego określania przedmiotu zamówienia) można uzasadnić także od strony podmiotowej – jako środek nieproporcjo-nalny, daleko wykraczający poza potrzebę pewności, że zamówienie wykony-wać będzie wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji17. Niedopusz-czalne jest też takie sformułowanie wymogów, że ich spełnienie jest uzależnio-ne od innego podmiotu (w szczególności innego wykonawcy).

14 Zob. art. 17 ust. 1 p.z.p.15 P. Graniecki, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit.16 Ibidem.17 Ibidem.

109

III.II. Zasada Równego Traktowania

Istotą drugiej z wymienionych w ust. 1 art. 7 p.z.p. zasad jest obowiązek stosowania przez Zamawiającego do każdego uczestnika przetargu jednako-wej miary (oczywiście po spełnieniu warunków określonych w art. 22 p.z.p.). Po dopuszczeniu do procedury żadne inne kryteria podmiotowe nie mogą być stosowane – co do zasady wykluczone jest stosowanie przywilejów i ulg, jak i reguł dyskryminujących wykonawców ze względów na ich właściwości. Tre-ścią zasady równego traktowania jest także jednakowy dostęp do informa-cji (pod względem treści, czasu i sposobu przekazania), dotyczący informacji relewantnych dla wyniku postępowania. Zasada zawiera bezwzględny nakaz dokonywania oceny ofert wykonawców za pomocą transparentnych i uprzed-nio podanych do wiadomości kryteriów18.

Treść zasady równego traktowania obejmuje również zakres przedmioto-wy oceny na podstawie której podejmuje się decyzję o udzieleniu zamówienia. Ocenie Zamawiającego podlegają jedynie dokumenty przedłożone we wnio-sku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz złożona oferta, wyłączo-na jest wszelka dodatkowa wiedza zamawiającego. Omawiana norma prawna nie znajdzie zastosowania jedynie w postępowaniach w których bierze udział tylko jeden wykonawca19. Ponadto, w myśl art. 138 p.z.p., w zamówieniach sek-torowych, w określonych przypadkach, zamawiający przy ocenie ofert może preferować wykonawców z Unii Europejskiej, lub z państw z którymi Unia Eu-ropejska zawarła odpowiednie umowy.

Złamanie zasady równego traktowania jest jednym z najczęściej podno-szonych przez wykonawców zarzutów. Uzasadnieniem jest najczęściej zarzut określenia warunków przetargu w sposób utrudniający lub uniemożliwiający udział zainteresowanemu podmiotowi20. Również nie wyeliminowanie z prze-targu wykonawcy naruszającego zasadę uczciwej konkurencji interpretuje się jako naruszenie zasady równego traktowania21 – stosowny obowiązek zama-wiającego wyrażony jest explicite w treści art. 24 ust. 1 p.z.p. Z kolei dyskry-minacja ze względu na narodowość, może polegać m. in. dzieleniu zamówie-

18 Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, red. M. Stachowiak, op. cit.19 Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów

publicznych z dnia 6 czerwca 2005 r.20 Por. wyroki KIO z: 11.2.2010 r., KIO/UZP 1926/09; 16.7.2010 r., KIO/UZP 1291/10; wyro-

ki ZA z: 30.1.2007 r., UZP/ZO/0-88/07; 6.9.2006 r., UZP/ZO/0-2433/06).21 Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów

publicznych z dnia 6 czerwca 2005 r.

110

nia na mniejsze części i pominięciu w publikacji ogłoszenia Dzienniku Urzę-dowym Unii Europejskiej22.

Podsumowując, ograniczenia konkurencji są cechą immanentną zamó-wień publicznych. Jednakże każdorazowo należy badać dopuszczalność ogra-niczenia swobody działalności gospodarczej, uwzględniając z jednej strony – interes publiczny, rozumiany jako znaczenie i waga potrzeb zamawiającego (dysponenta środków publicznych), z drugiej – wolność działalności gospo-darczej. Zgłoszenie przez wykonawców zastrzeżeń do prowadzonego postępo-wania ma miejsce wtedy, gdy doszło do nadużycia lub zaniechania pewnej in-stytucji regulowanej ustawą p.z.p., wobec niektórych tylko wykonawców i od-miennego zastosowania tej instytucji wobec pozostałych, mimo faktu, że znaj-dowali się w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej23. Tego typu upraw-nienie wykonawców chroni konkurencyjność trybu przetargowego, opisane-go poniżej.

IV. Przepisy Dotyczące Trybu Przebiegu Nieograniczonego I Ograniczonego Jako Trybów W Pełni Konkurencyjnych

Przepis art. 10 ust. 1 p.z.p. tworzy jedną z generalnych zasad prawa zamó-wień publicznych. Ustawodawca polski w ślad za europejskim uznał, że tyl-ko tryby przetargowe w pełni zapewniają uczciwą konkurencję, równość wy-konawców, powszechność dostępu do zamówień publicznych, jawność postę-powania oraz że spełniają one szereg innych zasad p.z.p. W tych trybach od-zwierciedlona jest istota zamówień publicznych. Należy zaznaczyć, że w pol-skim prawie w 2004 r. po raz pierwszy zrównano tryb przetargu nieograni-czonego z trybem przetargu ograniczonego, jeżeli chodzi o możliwość ich za-stosowania24.

Warto wskazać, iż do zasad udzielania zamówień publicznych zalicza się regułę, że do każdego zamówienia publicznego można zastosować jeden z dwóch wspomnianych trybów, tj. przetarg nieograniczony lub ograniczo-ny, zwane dalej trybami podstawowymi. Są to tryby najbardziej konkuren-cyjne. Oznacza to, że wszystkie zamówienia publiczne mogą być realizowane

22 ETS C-16/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, Zb. Orz. 200, I-08315.

23 P. Graniecki, Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.24 J. Pieróg, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit.

111

w przedmiotowych trybach bez względu na przedmiot zamówienia, jak rów-nież na spełnienie jakichkolwiek innych przesłanek25.

Sformułowanie tryb podstawowy, które wskazuje na przetarg nieograni-czony lub ograniczony nie jest przypadkowe. Oznacza ono, że nie jest to tryb obowiązkowy, którym musiałoby być poprzedzone każde zamówienie, zanim zostanie udzielone w innym trybie. Jednocześnie określenie to wskazuje rangę tego trybu i preferuje go w stosunku do pozostałych. Przetarg nieograniczo-ny i przetarg ograniczony są jedynymi trybami, których zastosowanie nie wy-maga spełnienia jakichkolwiek okoliczności czy zaistnienia ustawowych prze-słanek. Są to też jedyne tryby, których wybór nie wymaga uzasadnienia nawet przy dużej wartości zamówienia26.

Przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w od-powiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszy-scy zainteresowani wykonawcy (art.39 p.z.p.); jest uregulowany w Rozdziale 3, Oddziale 1 p.z.p. Natomiast przetarg ograniczony to tryb udzielenia zamówie-nia, w którym, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, wyko-nawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać wykonawcy zaproszeni do składania ofert (art. 47 p.z.p.); jest uregulo-wany w Rozdziale 3, Oddziale 2 p.z.p.

Ustawodawca w art. 10 ust. 2 p.z.p. określił możliwość odstępstwa od stoso-wania trybu podstawowego, jednak wyłącznie w okolicznościach ściśle okre-ślonych w ustawie. Pozostałe tryby udzielenia zamówienia publicznego cha-rakteryzują się mniejszą konkurencyjnością lub wręcz jej brakiem, w związ-ku z czym nie jest możliwe swobodne ich stosowanie. Zamawiający, chcąc za-stosować tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elek-tronicznej, musi spełnić przesłanki ich dopuszczalności wskazane w ustawie27. Przez ograniczenie stosowania innych trybów należy rozumieć zezwolenie na ich stosowanie tylko w okolicznościach ściśle w ustawie określonych. Każdy z trybów ma własne przesłanki umożliwiające jego zastosowanie. Znajdują się one w następujących przepisach:

– negocjacje z ogłoszeniem – art. 55 ust. 1 p.z.p., – dialog konkurencyjny – art. 60b ust. 1 p.z.p.,– negocjacje bez ogłoszenia – art. 62 ust. 1 p.z.p.,

25 P. Graniecki, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit.26 J. Pieróg, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit.27 P. Graniecki, Komentarz do art. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, op. cit..

112

– zamówienie z wolnej ręki – art. 67 ust. 1 p.z.p., – zapytanie o cenę – art. 70 p.z.p., – licytacja elektroniczna – art. 74 ust. 2 p.z.p.

Art. 10 p.z.p. w ust. 1- 2 zawiera numerus clausus trybów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego nie można rozszerzać. Tak więc aukcja elektroniczna, umowa ramowa, dynamiczny system zakupów, kon-kurs, udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty budowlane nie są trybem udzielania zamówienia publicznego. Powyższe sposoby udzielania zamówień publicznych są elementem lub konsekwencją zastosowania jednego z trybów udzielania zamówień publicznych przewidzianych ustawą28.

Zgodnie z art. 28 dyrektywy 2004/18/WE: „podczas udzielania zamówień publicznych instytucje zamawiające stosują krajowe procedury dostosowane do celów niniejszej dyrektywy. Udzielają one takich zamówień publicznych, stosując procedury otwarte lub ograniczone. W szczególnych okolicznościach, jasno określonych w art. 29, instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze dialogu konkurencyjnego, w szczególnych przypadkach i okoliczno-ściach, o których mowa wyraźnie w art. 30 i 31, mogą one stosować procedurę negocjacyjną z publikacją ogłoszenia lub bez jego publikacji”29.

Zgodnie z uchwałą KIO z dn. 25 maja 2011 r.: „Zamawiający może przyjąć, że rezygnacja z zastosowania trybów podstawowych jest dozwolona, gdy za-mawiający ma uzasadnione podstawy, by przyjąć, że próba wyłonienia wyko-nawcy oferty najkorzystniejszej w jednym z tych trybów nie będzie skuteczna np. ze względu na brak prawidłowych ofert, czy ze względu na spodziewane zapytania potencjalnych wykonawców, którym zamawiający, mimo należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, nie będzie w stanie spro-stać”30. Jednakże przepis art. 10 ust. 2 p.z.p. nie pozwala na jakąkolwiek roz-szerzającą interpretację czy przyjęcie, że mogą wystąpić inne przesłanki nie-wymienione w przepisach ustawy, które zezwalałyby na zastosowanie niekon-kurencyjnego trybu31.

Ponadto, orzecznictwo sądowe, w tym NSA i SN, ukształtowało pogląd, iż przesłanki wyboru trybu zawarte w ustawie powinny być interpretowane w sposób ścisły. Przesłanki te są bowiem wyjątkiem od zasady udzielania za-

28 Ibidem. 29 Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowla-ne, dostawy i usługi, Dz.U. L 134 z 30.4.2004, s. 114—240.

30 Uchwała KIO z 25.5.2011 r., KIO 45/11.31 Por. uchwała KIO z 17.1.2011 r., KIO 3/11.

113

mówień w trybach przetargowych32. Dlatego też swoboda wyboru innych try-bów jest istotnie ograniczona, a każde ich zastosowanie wymaga uzasadnienia wyczerpującego przesłanek wskazanych przez ustawodawcę.

IV. Przykład Nierespektowania Przepisów P.Z.P.

Celem systemu zamówień publicznych jest przede wszystkim stworzenie mechanizmów pozwalających na efektywne wykorzystanie środków publicz-nych przy realizacji założonych zadań i zapewnienie ich maksymalnej ochro-ny. Istotnym elementem tego systemu są przepisy, gwarantujące wykonawcom dokonywanie wyboru ofert na podstawie kryteriów merytorycznych i prze-strzeganie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonaw-ców bezwzględnie wymagane przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu po-stępowania o udzielenie zamówienia publicznego – przywołane w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Wyrazem takiego stanowiska jest przyjęcie w ustawie zapisów dotyczą-cych m.in.:

– trybu przetargu nieograniczonego i ograniczonego jako trybów pod-stawowych i w pełni konkurencyjnych (pozostałe tryby mogą być za-stosowane przy wystąpieniu określonych przesłanek), które pozwalają na zainteresowanie przetargiem jak największej grupy wykonawców;

– wytycznych, odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia, we-dług których zamawiający zobowiązany jest opisać przedmiot zamó-wienia i jego cechy w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomo-cą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na proces sporządzania oferty (art. 29 ust. 1 p.z.p.). Dodatkowo przedmiotu za-mówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (np. nazw producentów), chyba że jest to uzasadnione jego specyfiką i zamawiający nie może opisać przedmio-tu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wska-zaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”

32 Por. wyrok SN z 6.7.2001 r., III RN 16/01, OSNP 2001, Nr 22, poz. 657 – w zakresie trybu zamówienia z wolnej ręki.

114

W praktyce jednak postanowienia te nie są w pełni respektowane przez zamawiających, co jaskrawo uwidacznia się w dziedzinie budownictwa, w któ-rej realizacja przedsięwzięć przebiega najczęściej dwuetapowo:

– pierwszy etap to postępowanie o udzielenie zamówienia na opracowa-nie dokumentacji projektowej, kosztorysu inwestorskiego, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót;

– drugi etap to postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budow-lane.

W drugim etapie przedmiot zamówienia w postaci robót budowlanych opisany jest przez wykonane wcześniej składniki dokumentacji projektowej, a więc: projekt budowlany, projekty wykonawcze, przedmiary robót, a także specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Podstawą określenia war-tości zamówienia staje się sporządzony na pierwszym etapie, kosztorys inwe-storski33.

Zarówno on, jak i przedmiary przekazywane wykonawcy jako podstawa do sporządzenia oferty opracowywane są powszechnie za pomocą informa-tycznych systemów kosztorysowania. Takich systemów spotyka się obecnie na rynku sporo, a wśród nich wyróżnić można kilka szerzej stosowanych. Te ostatnie funkcjonujące od lat sprawdzone zostały pod względem merytorycz-nym przez licznych użytkowników. Każdy z tych systemów pozwala przepro-wadzić poprawną kalkulację kosztorysową w obranym stopniu szczegółowo-ści i przedstawić wyniki kalkulacji w pożądanej formie prezentacji. Zazna-czyć należy, że dzięki dostępnym programom wymiany danych kosztoryso-wych możliwe jest przekazywanie niezbędnych informacji pomiędzy poszcze-gólnymi systemami34.

Oczywiście systemy te, mają swoich zwolenników bądź oponentów, co wynika z indywidualnych upodobań użytkownika – np. co do sposobu ob-sługi programu bądź wizualizacji procedur, nie znajduje jednak uzasadnie-nia od strony merytorycznej przy korzystaniu z określonego systemu. Dlatego też nieuzasadnione i niezrozumiałe jest formułowanie przez zamawiających w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zarówno w pierw-szym, jak i w drugim etapie postępowania, wymagań dotyczących stosowa-

33 R. Niemczyk, Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wyko-nawców w zamówieniach publicznych, „Inżynier budownictwa” 2013, nr 1, s. 50..

34 Ibidem.

115

nia przez wykonawców konkretnego wymienionego z nazwy systemu koszto-rysowego35.

To samo dotyczy narzucania przez zamawiających warunku stosowania podstaw cenowych z publikacji wskazanego przez siebie ośrodka badań rynku budowlanego, przy sporządzaniu kosztorysu inwestorskiego. Wydaje się to co najmniej niestosowne wobec istnienia kilku takich ośrodków, w tym również działających od ponad dwudziestu lat.

Jasne jest, że przy dostępności na rynku wielu równoważnych informato-rów cenowych, jak też systemów kosztorysowania stawianie w SIWZ żądań zamawiającego co do korzystania z konkretnych podstaw i systemów do spo-rządzenia kosztorysu inwestorskiego czy też wymaganie od wykonawcy zło-żenia swojej oferty kalkulacyjnej w systemie X stanowi naruszenie przepisów ustawy mówiącej o przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania w spo-sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowa-nia wykonawców. Jak bowiem zaznaczyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyro-ku z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO 821/11:celem opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia uzasadnionych potrzeb zamawiające-go w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postę-powaniu wszystkim wykonawcom działającym w danym segmencie36.

Wydaje się jednak, iż zamawiający może zamieścić w specyfikacji istot-nych warunków zamówienia zastrzeżenie, iż kosztorysy inwestorskie sporzą-dzone przez wykonawców powinny być złożone w systemie kosztorysowym umożliwiającym zamawiającemu ingerowanie w ich treść, jeżeli będzie to rze-czywiście uzasadnione potrzebami zamawiającego w zakresie dysponowania modyfikowalnym kosztorysem inwestorskim. Ponadto jako sprzeczne z zasa-dami zamówień publicznych ocenić należy wymaganie zamawiającego, aby wykonawcy sporządzali stosowne dokumenty w oparciu o cenniki publikowa-ne przez konkretny podmiot. Nie jest bowiem uzasadnione odwoływanie się do konkretnego publikatora, w sytuacji gdy na rynku funkcjonują inne publi-katory w przedmiotowym zakresie37.

Wskazywanie bowiem konkretnych podstaw i systemu kalkulacji dyskry-minuje i w konsekwencji eliminuje z rynku inne jednostki zajmujące się two-rzeniem podstaw i instrumentów kosztorysowania, prowadząc do ustanowie-nia monopolisty na omawianym odcinku. Postępowanie takie zmusza też jed-

35 R. Niemczyk, Naruszenie zasady …, op. cit., s. 51.36 Wyrok z dnia 29 kwietnia 2011 r., KIO 821/11.37 Interpretacja UZP UZP/O-JBE/977/1572/12 z dn. 13.02.2012 r.

116

nostki projektowe i wykonawców budowlanych do ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z koniecznością zakupu wymaganego w SIWZ licencjo-nowanego oprzyrządowania oraz podstaw cenowych, jeżeli na co dzień posłu-gują się innymi.

V. Uwagi Końcowe

Dokonana powyżej analiza wykazała, że praktyki przyjęte na rynku za-mówień budowlanych w ewidentny sposób naruszają zasadę uczciwej konku-rencji i równego traktowania. Wprowadzenie zbyt szczegółowych wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia prowadzi, przede wszystkim poprzez ograniczenie liczby podmiotów uczestniczących w procedurze do rozwiązania niekonkurencyjnego nie tylko na rynku przedsiębiorców budowlanych, ale i dystrybutorów systemów informatycznych (wspomagających opracowywa-nie projektów budowlanych) oraz ośrodków badań rynku budowlanego. Efek-tem jest nieoptymalny kontrakt, za co odpowiedzialność prawną ponosi Za-mawiający, a finansową obywatele, z których podatków finansowany jest pro-jekt budowlany będący przedmiotem przetargu.

Summary

The article provides an analysis of the essential principles of public pro-curement and gives examples of the principles’ restrictions in the construc-tion industry. It is indicated in the article how the Public Procurement Act gives practical effect to the principles. The authors conclude, that practices adopted in the construction sector in a clear manner infringe the principles of fair competition and equal treatment. Introducing too specific requirements in the tenders result not only in reduction of the number of entities involved in a tender, but also affects distributors of information systems and research cen-ters in the construction market, which support the construction projects. The result of the infringement is conclusion of a not optimal contract, for which the legal responsibility carries the tenderer. However, the financial burden of not proper allocation of public funds is on citizens, who contribute to the pub-lic budget with various taxes.

117

Joanna Niedojadło1

LEGALNE I AKCEPTOWANE PRZEZ WŁADZE FISKALNE METODY

REDUKACJI OBCIĄŻENIA PODATKOWEGO

I. Uwagi Wstępne

Celem niniejszego opracowania jest analiza zagadnienia metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego i jego wpływu na podejmowanie i prowa-dzenie działalności gospodarczej. Poruszone zagadnienie jest elementem szer-szej problematyki legalności unikania opodatkowania. Dla osiągnięcia wska-zanego wyżej celu w pierwszej kolejności scharakteryzowano pojęcie oszczę-dzania podatkowego. Następnie dokonano analizy zagadnienia tzw. planowa-nia podatkowego. W części trzeciej niniejszego opracowania została opisana problematyka wykorzystania opcji podatkowych.

II. Charakterystyka Oszczędzania Podatkowego

W zakresie metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego nie sposób stworzyć ich wyliczenia enumeratywnego. Ich nowe formy powstają niezwy-kle szybko, proporcjonalnie do szybkości rozwoju świadomości podatkowej obywateli i postępu gospodarczego.

W literaturze wskazuje się na różne teoretyczne klasyfikacje metod legal-nej redukcji obciążenia podatkowego, w zależności od wybranego kryterium rozróżnienia2. Wśród najczęściej wykorzystywanych metod wyróżnić należy

1 Mgr, doktorantka w Zakładzie Prawa Finansowego Uniwersytetu Jagiellońskiego. 2 M. Kalinowski, Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podatko-

wym, Toruń 2001, s. 19, P. Karwat, Obejście prawa podatkowego, Warszawa 2003, s. 13-14,

118

oszczędzanie i planowanie podatkowe, a także wykorzystywanie opcji podat-kowych3.

Przy opisywaniu metod legalnej redukcji obciążenia podatkowego szcze-gólna uwaga powinna być poświęcona metodom najczęściej stosowanym przez podatników, tj. oszczędzaniu i planowaniu podatkowemu. W celu przybliże-nia cech charakterystycznych tych zachowań, objętych zbiorczą katego-rią, określaną jako zarządzanie podatkami należy przeanalizować każde z osobna.

Najczęściej stosowaną metodą legalnej redukcji obciążenia podatkowe-go jest powstrzymanie się z realizacją podatkowego stanu faktycznego. Meto-da ta, określana często mianem oszczędzania podatkowego jest akceptowana przez organy podatkowe i uznawana za legalną. Jeżeli bowiem nie zachodzi sy-tuacja określona w normie podatkowej i podatnik nie osiąga żadnych korzy-ści, nie jest on zobowiązany do zapłaty podatku – takie zachowanie nie może być nigdy oceniane negatywnie, ze względu na zagwarantowanie podatniko-wi swobody w wyborze drogi opodatkowania4. W zależności od zastosowa-nych rozwiązań konstrukcyjnych w danym podatku, unikanie opodatkowa-nia może jednak polegać nie tylko na redukcji ciężaru podatkowego, ale rów-nież na odsunięciu go w czasie, choćby poprzez przesunięcie momentu po-wstania obowiązku podatkowego.

II. 1. Przykładowe Instrumenty Oszczędzania Podatkowego

W praktyce, metoda ta przejawiać się może w różnych zachowaniach po-datników – od rezygnacji z konsumpcji pewnych dóbr poprzez zmniejszenie aktywności zawodowej, aż do celowego uszczuplenia majątku. Zachowania te posiadają w pełni przymiot legalności, jako że nie można zmusić podatnika do osiągania określonego poziomu dochodów czy konsumpcji. Oszczędzanie po-datkowe zostało w literaturze zdefiniowane jako niewypełnienie podatkowo-prawnego stanu faktycznego lub nieurzeczywistnienie się podatkowoprawne-go stanu faktycznego5.

B. Brzeziński, Anglosaskie doktryny orzecznicze dotyczące unikania opodatkowania, To-ruń 1996, s. 9-10.

3 P. Karwat, op. cit., s. 14-18.4 A. Nita, Upływ czasu w prawie podatkowym. Studium z dziedziny zobowiązań podatko-

wych, Gdańsk 2007, s. 76-78.5 P. Karwat, op. cit., s. 14-16.

119

Metoda ta zatem przedstawia sytuację w której działanie podatnika prowa-dzące do obniżenia poziomu opodatkowania, w ogóle leży poza hipotezą nor-my podtakowoprawnej. Ta forma redukcji obciążenia podatkowego może zo-stać trafnie określona jako powstrzymanie się od działań, które zwiększyłyby obciążenia podatkowe6 lub w ogóle je stworzyły.

III. Charakterystyka Planowania Podatkowego

Planowanie podatkowe również stanowi legalny i w pełni akceptowany przez organy podatkowe rodzaj redukcji obciążenia podatkowego7. Metoda ta jednak w odróżnieniu od oszczędzania nie wiąże się z rezygnacją z pew-nych zachowań w celu obniżenia obciążeń podatkowych, a polega na wyko-rzystywaniu dozwolonych prawem możliwości obniżenia wysokości podatku bez istotnej zmiany stylu życia czy też zakresu lub rozmiaru aktywności go-spodarczej podatnika. Można zatem uznać, iż oszczędzanie jest bierną meto-dą redukcji, a planowanie jest metodą aktywną8. Planowanie podatkowe moż-na zdefiniować jako prowadzenie interesów majątkowych w sposób umożli-wiający wykorzystanie prawnie dopuszczalnych możliwości minimalizacji obciążenia podatkowego9. Przykładem planowania podatkowego może być prowadzenie działalności gospodarczej z maksymalnym wykorzystaniem ulg i zwolnień podatkowych przewidzianych przez prawo10. Takie działanie jed-nak nie spotyka się w żadnym zakresie z negatywną reakcją organów i nie po-woduje uruchomienia instrumentów mających na celu wyegzekwowanie za-płaty podatku.

Obecnie planowanie podatkowe jest nieodłącznym elementem budowania wartości prowadzonej działalności gospodarczej i zaufania wśród inwestorów. Jako metoda optymalizacji podatkowej ma ogromne znaczenie szczególnie dla podmiotów występujących w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Na chwilę obecną odpowiednie działania kreujące optymalną podatkowo struk-turę działalności stanowią o przewadze konkurencyjnej danego przedsiębior-

6 P. M. Gaudemet, J. Molinier, Finanse publiczne, Warszawa 2000, s. 585.7 K. Szydłowska, Optymalizacja podatkowa lekarstwem na kryzys gospodarczy, www.ego-

spodarka.pl, 22.10.2009 r.8 P. Karwat, op. cit., s. 16-18.9 M. Walecka – Agria, Planowanie podatkowe: Legalny sposób na niższe podatki, www.

bankier.pl., 28.11.2003 r.10 B. Brzeziński op. cit., s. 10.

120

cy. Dlatego też, podmioty zainteresowane rozwojem stosują planowanie nie tylko efektywne, ale też bezpieczne. Metoda ta staje się wręcz elementem stra-tegicznego zarządzania przedsiębiorstwem.

Obywa opisane mechanizmy często określane są wspólna nazwą – zarzą-dzaniem podatkami11. Zarządzanie podatkami szczególnie w ramach prowa-dzonego przedsiębiorstwa jest świadomym i zgodnym z prawem zachowa-niem, które ma na celu zmniejszenie obciążeń podatkowych, a także ograni-czenie ryzyka podatkowego. Można przyjąć, że zarządzanie podatkami polega na podejmowaniu działań mających na celu prawidłową realizację obowiąz-ków podatkowych z uwzględnieniem podstawowych celów przedsiębiorstwa w zakresie jego działalności, a także minimalizacji obciążeń podatkowych.

Samo pojęcie zarządzania podatkami pojawiło się od niedawna w nauce i nie odzwier ciedla właściwie istoty zjawiska jaką jest potrzeba sterowania ob-ciążeniami fiskalnymi przez osoby, na które są one nakładane. Wpływanie na poszczególne ciężary podatkowe przez przedsiębior ców wymaga przemyśla-nej polityki i strategii w zakresie redukowania obowiązku płacenia podatków rozumianych jako podstawowe cięża ry publicznoprawne12. Analiza struktury podatku i innych obciążeń obowiązkowych oraz systemu podatkowego jako całości stanowi podstawę do określenia, na czym polegają problemy przed-siębiorcy związanie z opodatkowaniem, jakie pojawiają się zagrożenia oraz ja-kie są możliwości minimalizacji ciężaru podatkowego, które stanowią podsta-wowe cele zarządzania podatkami13.

III. 1. Przykładowe Instrumenty Planowania Podatkowego

Instrument planowania podatkowego stanowi możliwość utworzenia po-datkowej grupy kapitałowej. Zgodnie z przepisami u.p.d.o.p. taka grupę utwo-rzyć mogą co najmniej dwie spółki prawa handlowego, posiadające osobowość prawną, czyli spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Wśród wymogów do jej utworzenia u.p.d.o.p. przewiduje także: posiada-nie siedziby na terytorium Polski przez spółki tworzące grupę, a także od-

11 J. Wyciślok, Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013, s. 11.

12 Ibidem, s. 12.13 R. Rosiński, Polski system podatkowy. Poszukiwanie optymalnych rozwiązań, Warszawa

2010, s. 45.

121

powiednie relacje strukturalne pomiędzy poszczególnymi spółkami14. W ra-mach podatkowej grupy kapitałowej tworzące ją spółki są opodatkowane po-datkiem od osób prawnych jako całość, a przedmiotem opodatkowania w tym zakresie jest dochód grupy, który stanowi nadwyżkę sumy dochodów wszyst-kich spółek, nad sumą strat poniesionych przez wszystkie spółki.

Wynika z tego zatem, iż podstawową korzyścią wynikającą z utworzenia podatkowej grupy kapitałowej jest możliwość rozliczenia przez spółki, któ-re w danym roku podatkowym osiągnęły dochód straty poniesionej przez inne spółki, już w tym roku podatkowym. Spółka nie należąca do takiej gru-py może rozliczyć stratę podatkową ale w ciągu pięciu lat od momentu kiedy ta strata wystąpiła, co niesie za sobą ryzyko niemożności rozliczenia całej stra-ty, ze względu osiąganie zbyt niskiego dochodu. Możliwość rozliczenia straty to jednak nie jedyna korzyść związana z utworzeniem kapitałowej grupy po-datkowej. W tym zakresie nie można nie wspomnieć o cenach transferowych, które są stosowane do transakcji pomiędzy spółkami wchodzącymi w skład takiej grupy, a które pozwalają na wpływanie na wysokość przychodów i kosz-tów w poszczególnych spółkach15.

Z tematem podatkowej grupy kapitałowej związana jest także instytucja cash poolingu, która również stanowi instrument planowania podatkowego. Cash pooling określany częściej jako konsolidacja rachunków bankowych jest umową która coraz częściej zastępuje umowę pożyczki zawieraną pomiędzy spółkami w ramach podatkowej grupy kapitałowej. Ma ona na celu nie tylko redukcję obciążenia podatkowego, ale także ulepszenie gospodarki finanso-wej w ramach całej grupy. Wśród zalet cash poolingu wymienić należy przede wszystkim utrzymanie płynności finansowej w ramach grupy, zagwarantowa-nie niezależności finansowej, a także obniżenie kosztów i podwyższenie przy-chodów finansowych całej podatkowej grupy kapitałowej. Ponadto umowa cash poolingu w odróżnieniu od umowy pożyczki nie jest związana z koniecz-nością poniesienia dodatkowych obciążeń podatkowych, choć obecnie orga-ny podatkowe usiłują klasyfikować ją jako szczególny rodzaj umowy pożyczki.

W ramach podatków pośrednich jednym z instrumentów planowania po-datkowego jest wiąże możliwość skorzystania z tzw. ulgi na złe długi16, która umożliwia odzyskanie zapłaconego podatku od towarów i usług, który został

14 T. Pabiański, W. Śliż, Ulga na złe długi w świetle znowelizowanych przepisów VATU, Mon. Pod. 2009, Nr 1, s. 18.

15 Por. art. 89 a ust 1 u.p.t.u.16 H. Kozłowska, Mobilizująca ulga na złe długi w VAT, www.egospodarka.pl, 26.3.2011 r.

122

odprowadzony wobec dokonania czynności opodatkowanej – dostawy towaru lub wykonania usługi – za które podatnik od swojego kontrahenta nie uzyskał zapłaty17. Taka instytucja korygowania wartości podatku należnego wiąże się z uprawdopodobnieniem przez podatnika, że dana wierzytelność jest nieścią-galna18. Dana wierzytelność uznana jest natomiast za nieściągalną jeżeli w ter-minie 180 dni od upływu terminu płatności nie została uregulowana19.

IV. Wykorzystanie Opcji Podatkowych. Uwagi Ogólne

Planowanie i oszczędzanie podatkowe zdecydowanie są najczęściej wykorzystywanymi metodami redukcji obciążenia podatkowego, acz nie jedynymi w tym zakresie. W ramach redukcji obciążenia podatkowe-go możliwe jest także skorzystanie z różnego rodzaju przyznanych przez ustawodawcę opcji podatkowych20.

Z uwagi na fakt, iż brak ogólnej konstrukcji opcji podatkowej w przepi-sach prawa podatkowego to można zaprezentować jedynie konkretne przykła-dy z poszczególnych ustaw podatkowych. Po interpretacji tych konkretnych przykładów wskazać należy, iż podatnik z opcji może skorzystać w dwóch momentach: albo przed rozpoczęciem realizacji podatkowego stanu fatyczne-go, albo już po jego zrealizowaniu. W tym zakresie wskazać należy, iż pomi-mo istotnych zalet istnienia opcji podatkowych pierwsza ze wskazanych me-tod niesie za sobą pewne zagrożenie dla podatnika, gdyż dokonuje on wy-boru nie wiedząc jak będą wyglądały pozostałe elementy stanu faktyczne-go. Może się bowiem zdarzyć, że dokonany na początku wybór nie doprowa-dzi jednak do najkorzystniejszych skutków podatkowych. Zdarza się, iż sy-tuacje takie budzą ryzyko prób obejścia prawa podatkowego. Na ogół jednak korzystanie z opcji pozwala na ukształtowanie zobowiązania podatkowego w sposób dopasowany do zdolności płatniczych podatnika21.

17 T. Krywan, Ulga na złe długi w VAT po stronie wierzyciela, www.egospodarka.pl, 26.2.2010 r.

18 A. Nita, op. cit., s. 60-63.19 R. Anam, Optymalizacja kosztów – trendy w Polsce, www.egospodarka.pl, 20.06.2009 r.20 S. Kudert, M. Jamroży, op. cit., s. 182-186.21 Zob. u.z.p.d.

123

IV. 1. Wykorzystanie Opcji Podatkowych W Ramach Podatków Pośrednich I Bezpośrednich

Wskazując na zachowania, które stanowią instrumenty legalnej redukcji obciążenia podatkowego w ramach opcji podatkowych, nie budząc w tym za-kresie żadnych wątpliwości interpretacyjnych należy mieć na uwadze poniż-sze zestawienie.

W pierwszej kolejności w ramach podatków pośrednich można wyróżnić wiele rozwiązań, których celem jest zmniejszenie tego obciążenia. Zaznaczyć jednak trzeba, że zastosowanie któregokolwiek z opisanych poniżej rozwiązań powinno być poprzedzone i opierać się na dokładnej analizie sytuacji faktycz-nej w której znajduje się podatnik, jego kondycji finansowej z uwzględnieniem rodzaju prowadzonej działalności i celu który poprzez zastosowanie konkretnej konstrukcji ma zostać osiągnięty22.

Przykładem redukcji obciążenia podatkowego w ramach opcji podat-kowych jest możliwość wyboru formy organizacyjno-prawnej prowadzonej działalności gospodarczej. Decyzja ta, dla każdego podmiotu działającego w ramach obrotu profesjonalnego ma strategiczne znaczenie, a jej zmiana związana będzie ze znacznymi kosztami23. Z wyborem bowiem formy pro-wadzenia działalności gospodarczej wiąże się także wybór formy opodatko-wania. Działalność gospodarcza w Polsce może być prowadzona w różnych formach, w tym zakresie działać można przykładowo w formie spółek pra-wa handlowego lub w ramach samodzielnie prowadzonej działalności gospo-darczej. W drugim przypadku podatnikiem jest osoba fizyczna opodatkowa-na podatkiem dochodowym za uzyskiwanie przychodu z pozarolniczej dzia-łalności gospodarczej. Przedsiębiorca indywidualny może rozliczać się albo na zasadach ogólnych wynikających z u.p.d.o.f., albo przy pomocy karty podat-kowej lub ryczałtu od przychodów ewidencjonowanych.

W ramach karty podatkowej rozliczać się mogą drobni przedsiębiorcy, prowadzący działalność handlową, usługową czy wykonywaną w ramach wol-nych zawodów. Rozmiar podatku jaki będą oni zobowiązani zapłacić nie za-leży od wielkości uzyskanych dochodów w ramach prowadzonej działalności, ale od jej rodzaju, liczby mieszkańców gminy gdzie ta działalność jest prowa-dzona, a także liczby zatrudnionych pracowników. Ponadto przedsiębiorca nie musi sam obliczać podatku – jego wysokość ustala organ, a co za tym idzie po-

22 Por. art. 30c ust 1 u.p.d.o.f.23 J. Sokołowski, Zarządzanie przez podatki, Warszawa 1995, s. 68-70.

124

datnik nie musi prowadzić ksiąg czy składać zeznań. Będzie jednak musiał za-płacić podatek nawet jeśli nie osiągnie żadnych przychodów24.

Podatek ryczałtowy z kolei płaci się od przychodów, których nie można pomniejszyć o żadne koszty. Stawki wynoszą od 3% do 20% i zależą od rodza-ju prowadzonej działalności gospodarczej. W zakresie dokumentacji podatnik prowadzi jedynie ewidencję przychodów. Ryczałt obliczany jest samodzielnie przez podatnika.

Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, dokujący rozliczenia na zasadach ogólnych będzie płacił podatek od uzyskanego dochodu z zastrzeżeniem obo-wiązku prawidłowego prowadzenia ksiąg podatkowych. W ramach prowa-dzonej działalności gospodarczej, aby dokonać optymalizacji opodatkowania dochodu można wybrać pomiędzy stawką progresywną, czyli 18% lub 32%, w zależności od wysokości uzyskanego dochodu, a liniową stawką podatku czyli 19%25. Jeżeli podatnik zdecyduje się na stawkę progresywną będzie mógł skorzy-stać z dodatkowych elementów podatku jak ulgi, czy kwota wolna od podatku, a także będzie mógł rozliczyć się wspólnie z małżonkiem.

Z powyższych rozważań wynika zatem, że im bardziej zryczałtowaną for-mę opodatkowania wybiorą podatnicy, tym mniejszy związek kwoty podatku z rozmiarem działalności gospodarczej, a także osiąganym dochodem. Wią-że się to także ze znacznie okrojonymi obowiązkami w zakresie dokumento-wania operacji gospodarczych dla celów podatku dochodowego oraz ze znacz-nie prostszą księgowością. Dlatego też, wybór ryczałtu podatkowego może być również uznany za instrument optymalizacji sensu largo.

W zakresie działalności gospodarczej prowadzonej przez spółki osobo-we wskazać należy, że nie uzyskują one dochodu w rozumieniu u.p.d.o.p. Z tego faktu wywieść można dalej idące konsekwencje. Spółki osobowe nie po-noszą kosztów uzyskania przychodu, ani nie mogą odliczyć straty podatkowej. Z tego względu podatnikiem jest wspólnik – osoba fizyczna lub prawna, która bę-dzie musiała opodatkować osiągnięty przychód w ramach posiadanego udziału w przychodzie spółki osobowej. Kwestia rozliczenia kosztów uzyskania przycho-du w ramach spółki osobowej bywa kwestią niezwykle skomplikowaną. Okre-ślony koszt, stanowiący dla jednego ze wspólników koszt uzyskania przychodu może nie stanowić kosztu uzyskania przychodu dla innego wspólnika. Wynika z tego zatem, iż dla każdego wspólnika należy prowadzić zestawienie osiągnię-tego w danym miesiącu przychodu i związanych z nim kosztów jego uzyskania.

24 S. Kudert, M. Jamroży, op. cit., s. 189.25 J. Iwin, Z. Niedzielski, Amortyzacja w finansach przedsiębiorstw, Szczecin 2002, s. 178.

125

Działalność w ramach spółki kapitałowej z kolei wiąże się przede wszyst-kim z obowiązkiem prowadzenia w pełnym zakresie ksiąg rachunkowych, a także koniecznością składania sprawozdań finansowych26. Z drugiej strony jednak istnieje możliwość odliczenia kosztów uzyskania przychodu uzyskane-go przez spółkę, a także rozliczenia straty podatkowej, która wystąpiła w da-nym roku podatkowym27.

Jak przedstawiono w powyższym zestawieniu podatnik ma pełna swobodę w zakresie wyboru formy prowadzenia działalności gospodarczej. Bez wątpienia taki wybór powinien być poprzedzony wspomnianą analizą stanu prawnego i fak-tycznego przy uwzględnieniu rozmiaru i rodzaju planowanej działalności gospo-darczej.

Niezwykle popularną i efektowną metodą, w zakresie osiągania zamierzo-nych przez podatników efektów jest wykorzystywanie opcji podatkowych do-konywane poprzez kształtowanie podstawy opodatkowania. Ma to szczególne znaczenie w kontekście podatków dochodowych.

Kształtować podstawę opodatkowania można przede wszystkim poprzez amortyzację, czyli stopniowe wliczanie wartości środków trwałych do kosz-tów działalności w zależności od stopy amortyzacyjnej28. Wśród metod amor-tyzacji podatkowej wyróżnia się metodę liniową, degresywną, a także liniową ze stawką podwyższoną lub obniżoną29. Konstrukcja ta jako instrument opty-malizacji będzie miała znaczenie na dwóch płaszczyznach. Przede wszystkim w momencie oddania środka trwałego przez podatnika do użytku, gdy ko-niecznym jest wybór metody i sposobu amortyzacji. Nie bez znaczenia pozo-staje także zagwarantowana podatnikowi przez ustawodawcę możliwość do-konania zmian w zakresie amortyzacji już w trakcie trwania tego procesu po-przez modyfikację wcześniej zastosowanych stawek amortyzacyjnych30.

26 R. Rosiński, op. cit., s. 113-114.27 Ibidem, s. 115.28 W celu określenie kim jest mały przedsiębiorca art. 25 ust. 11 u.p.d.o.p. nakazuje posłu-

żyć się u.s.d.g. Małym przedsiębiorcą zgodnie z definicją zawartą w u.s.d.g. jest przed-siębiorca, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych zatrudniał średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz osiągnął roczny obrót netto ze sprzeda-ży towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowar-tości w złotych 10 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na ko-niec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro.

29 Por. art. 25 od ust 11 do ust. 17 u.p.d.o.p.30 K. Skrzypek, Uproszczone zaliczki na podatek dochodowy za rok 2010, www.egospodar-

ka.pl, 22.02.2010 r.

126

Bez wątpienia w zakresie podatku dochodowego w ramach opcji podat-kowych istnieje alternatywa dla rozliczania zaliczek w podatku dochodowym zgodnie z zasadami ogólnymi.

Dotyczy to możliwości zwolnienia z obowiązku wpłacania zaliczek w dru-gim lub trzecim roku działalności oraz składania deklaracji, a także wpłat za-liczek. Z tego kredytu podatkowego jako instrumentu redukcji obciążenia po-datkowego mogą skorzystać tzw. mali przedsiębiorcy31. Polega on na zwolnie-niu od podatku dochodowego w początkowej fazie prowadzenia przez dzia-łalności gospodarczej. Jeżeli spełnione zostaną wszystkie wymienione przez ustawę przesłanki umożliwiające skorzystanie z konstrukcji jaką jest kredyt podatkowy istnieje możliwość odroczenia płatności podatku za drugi rok działalności, a gdy pierwszy rok podatkowy trwał krócej niż pełnych 10 mie-sięcy – za trzeci rok podatkowy i rozłożenia go na 5 rat w latach kolejnych32.

Drugim wyjątkiem od rozliczania podatku na zasadach ogólnych jest umoż-liwienie podatnikowi wpłacania w danym roku podatkowym zaliczki jako 1/12 podatku dochodowego sprzed dwóch lub trzech – jeśli dwa lata wcześniej była strata – lat�. Pozwala to zaoszczędzić na wpłacie zaliczek jeśli dochód z tamte-go okresu i wysokość podatku jest znacznie niższa, niż planowany w bieżącym roku podatkowym, przykładowo w przypadku znaczącego rozwoju przedsię-biorstwa. Opcją podatkową będzie również prawo do wyboru wpłacania zali-czek na podatek dochodowy w okresach kwartalnych, a nie miesięcznych. Spo-soby te nie zawsze prowadzą do definitywnego zmniejszenia wysokości obcią-żeń podatkowych, ale pozwalają na przesunięcie w czasie momentu przekaza-nia środków do budżetu.

Podobnie w zakresie podatku od towarów i usług dozwolone są pewne in-strumenty pozwalające na redukcję obciążenia podatkowego przez wykorzysta-nie wyborów podatkowych. W zakresie wpłaty zaliczek na podatek od towarów i usług tzw. mali podatnicy� mogą wpłacać podatek za okresy kwartalne, przez co mogą dysponować kwotą podatku nawet do dwóch miesięcy dłużej w porów-naniu z rozliczaniem w okresach miesięcznych�.

Innym dopuszczalnym rozwiązaniem zmniejszającym poziom obciążenia podatkowego jest przesunięcie momentu wystawiania faktur na kolejny okres rozliczeniowy. Przyjęcie zasady wystawiania faktur po zakończeniu miesią-

31 Za małego podatnika zgodnie z art. 2 pkt 25 u.p.t.u. rozumie się podatnika podatku od towarów i usług u którego wartość sprzedaży (wraz z kwotą podatku) nie przekroczyła w poprzednim roku podatkowym wyrażonej w złotych kwoty odpowiadającej równo-wartości 1 200 000 euro.

32 Zob. u.p.t.u.

127

ca którego dotyczą wydłuża termin płatności podatku o cały okres rozlicze-niowy. Jeżeli wykonanie usługi lub wydanie towaru miało miejsce pod koniec miesiąca, a siódmy dzień wystawienia faktury przypada na następny miesiąc, za moment ustalenia przychodu uznaje się ten dzień następnego miesiąca.

Wśród instrumentów będących przykładem wykorzystania przez podatni-ków opcji podatkowych dla redukcji obciążenia podatkowego wyróżnić można także przeniesienie siedziby do kraju stosującego łagodniejszą politykę podat-kową, instrumenty, których zastosowanie wiąże się z szeregiem czynności for-malnych, wymagających zaplanowanego działania na przestrzeni kilku miesię-cy, takich jak, zmiana roku podatkowego, a także bieżące instrumenty opty-malizacji podatkowej, które mogą być wykorzystywane w konkretnych sytu-acjach gospodarczych w ciągu roku podatkowego33. Instrumentem takim może być również przyspieszenie rozpoznania kosztu podatkowego lub opóźnienie rozpoznania przychodu podatkowego34.

Summary

This paper deals with the description of the methods of the legal tax charge reduction. It is focused on two of them that are used by tax payers the most commonly: the tax saving and the tax planning. Both of them are the part of the wider group of methods called “the tax management”.

The restraining from realisation of the tax facts of case is the most popular method. It is also called “the tax saving” and considered legal, thus recognised by the fiscal organs. Moreover, the different constructions of taxes offer vari-ous methods of the tax charge reduction. They includes not only reduction of the charge, but also delaying the moment, when the tax becomes chargeable.

33 M. Dymek, E. Błaszczak, Optymalizacja obciążeń podatkowych w zakresie podatku do-chodowego od osób prawnych – wybrane aspekty, Mon. Pod. 2004, nr 9, http://www.mo-nitorpodatkowy.pl.

34 J. Wyciślok, op. cit., s. 4.

128

Radosław Żuchowski1

TZW. „KREDYT PODATKOWY”, CZYLI SWOISTY SPOSÓB ROZUMIENIA

PRZEZ MINISTERSTWO FINANSÓW POTRZEBY WSPIERANIA POCZĄTKUJĄCYCH

PRZEDSIĘBIORCÓW

I. Uwagi Wstępne

O tym, że polityka podatkowa może być skutecznym narzędziem do re-alizacji określonych celów politycznych i społecznych, raczej nie trzeba niko-go przekonywać. Dobrze przemyślana ulga podatkowa lub zwolnienie od opo-datkowania może wpływać na wzrost liczby określonych zachowań. Przeciw-nie, nałożenie podatku w wyższej wysokości na określone czynności lub towa-ry może istotnie zmniejszyć na nie popyt. Pomijając kwestię skuteczności kon-kretnych rozwiązań, dla przykładu można tu podać zachęcające do zakłada-nia (powiększania) rodzin ulgi w podatku dochodowym przysługujące tylko podatnikom posiadającym potomstwo, czy też przewidziane dla przedsiębior-ców ulgi z tytułu nabycia nowych technologii, które mają zachęcać do unowo-cześnienia krajowego przemysłu.

Wiarę w sprawczą moc instrumentów polityki podatkowej podzielał na pewno rząd Leszka Millera, sprawujący władzę w latach 2001-2004. Do-wodem na to było wprowadzenie ustawą z 30 sierpnia 2002 roku2 do ustaw

1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, członek Koła Naukowego Prawa Podatkowego UW.

2 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fi-zycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałto-wanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fi-zyczne (Dz. U. Nr 169, poz. 1384).

129

o podatkach dochodowych nowej ulgi w spłacie zobowiązań podatkowych dla osób, które otworzą swoją pierwszą (co do zasady) działalność gospodarczą. Do jej ustanowienia zmusiła rząd katastrofalna sytuacja na ówczesnym ryn-ku pracy. Zgodnie z danymi Głównego Urzędu Statystycznego, uwzględnia-jącymi wyniki Narodowego Spisu Powszechnego z 2002 roku, stopa bezro-bocia w Polsce osiągnęła wówczas najwyższy od początku transformacji po-ziom 20%3. Jak można wyczytać w uzasadnieniu projektu ustawy z 30 sierp-nia 2002 roku, kredyt podatkowy miał „(…) służyć przełamaniu stagnacji go-spodarczej poprzez stworzenie dla przedsiębiorców dodatkowych instrumentów stanowiących zachętę do tworzenia nowych firm. Konsekwencją takiego uregu-lowania będzie zaktywizowanie rynku pracy poprzez tworzenie nowych miejsc pracy4”. Wprowadzeniem nowej ulgi rząd Leszka Millera chciał więc zachę-cić Polaków do samodzielnego tworzenia miejsc pracy w drodze rozpoczyna-nia własnej działalności – albo w formie samozatrudnienia, albo poprzez za-wiązanie spółek.

Dla osiągnięcia możliwie najszerzej zakrojonych efektów wprowadzane-go rozwiązania, do skorzystania z ulgi uprawniono szeroki katalog podmio-tów. Przewidziano ją bowiem zarówno dla podatników podatku dochodowe-go od osób fizycznych (czyli osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą lub będących wspólnikami spółek osobowych), podatku docho-dowego od osób prawnych (głównie spółki kapitałowe), a także dla podatni-ków zryczałtowanego podatku dochodowego, który w dalszym wywodzie zo-stanie pominięty ze względu na relatywnie małą liczbę podatników rozlicza-jących się w ten sposób z fiskusem5.

3 http://www.stat.gov.pl/gus/5840_677_PLK_HTML.htm – dane dostępne na dzień 14 kwietnia 2013 r.

4 http://orka.sejm.gov.pl/Druki4ka.nsf/%28$vallbyunid%29/30E01496B04DA018C1256C-000049C587/$file/757.pdf – druk nr 757 z dnia 24 lipca 2002 roku, IV kadencja Sejmu, dostępny na dzień 14 kwietnia 2013 r.

5 http://www.mf.gov.pl/documents/766655/1185942/Informacja+dotycz%C4%85ca+ry-cza%C5%82tu+od+przy chod%C3%b3w+ewidencjonowanych+za+2011+rok – dostęp na 13 kwietnia 2013 r. Według danych Ministerstwa Finansów opublikowanych w maju 2012 r. w dostępnej pod powyższym adresem „Informacji dotyczącej ryczałtu od przycho-dów ewidencjonowanych za 2011 rok”, w 2011 roku tę formę rozliczenia wybrało niecałe 550.000 podatników (dodatkowo niecałe 300.000 podatników rozliczało ryczałtem przy-chody z tytułu najmu i dzierżawy). Dla porównania, według skali podatkowej opodatko-wało się ponad 24.500.000 podmiotów (dane za „Informacją dotyczącą rozliczenia po-datku dochodowego od osób fizycznych za 2011 rok”, opublikowaną przez Ministerstwo

130

Omawianą ulgę nazwano kredytem podatkowym. Przyjęte miano wyni-ka z konstrukcji omawianego rozwiązania. W założeniu, uprawniony do sko-rzystania z „kredytu” przedsiębiorca zostaje w drugim6 roku swojej działalno-ści zwolniony z obowiązku:

1. składania comiesięcznych deklaracji na podatek dochodowy;2. comiesięcznego wpłacania zaliczek na podatek dochodowy;3. zapłaty podatku w terminie złożenia zeznania rocznego – czyli w przy-

padku podatników podatku dochodowego od osób fizycznych (PIT) do końca kwietnia roku kalendarzowego następującego po roku korzy-stania z „kredytu”, a w przypadku podatników podatku dochodowego od osób prawnych (CIT) do końca trzeciego miesiąca roku podatkowe-go następującego po roku korzystania z „kredytu”.

Udzielenie powyższych preferencji nie oznacza oczywiście umorzenia zo-bowiązań podatkowych przedsiębiorców – należny podatek musi zostać za-płacony. W przypadku podatników PIT realizuje się to poprzez przypisanie po 20% dochodu osiągniętego w roku kalendarzowym korzystania z „kredy-tu” do dochodu osiąganego przez tych podatników w każdym z pięciu kolej-nych lat. Natomiast w stosunku do podatników CIT podobne działanie wyko-nuje się dodając do podatku należnego za każdy z pięciu kolejnych lat po 20% podatku należnego za rok korzystania z „kredytu”.

W efekcie, przedsiębiorcy skuszonemu kredytem podatkowym, państwo rozkłada na nieoprocentowane raty zobowiązanie podatkowe powstające na najtrudniejszym, początkowym etapie działalności gospodarczej. Wtedy, gdy przedsiębiorca dopiero stara się zaistnieć na rynku i gdy ponosi przy tym inne duże koszty – np. reklamy, nabycia niezbędnego wyposażenia czy materia-łów potrzebnych do prowadzenia bieżącej działalności. Dlatego też każde tego typu działanie ze strony państwa, mające wesprzeć początkujących przedsię-biorców, należałoby jednoznacznie poprzeć. Jednocześnie można by oczeki-wać, że taka preferencja spotka się z dużym odzewem wśród rozpoczynają-cych własną działalność. Tak jednak nie jest. Jak wynika z udostępnionych przez Ministerstwo Finansów danych, w latach 2002-2010, czyli przez osiem

Finansów w sierpniu 2012 r. – http://www.mf.gov.pl/documents/ 766655/1185942/Infor-macja – dostęp na 13 kwietnia 2013 r.).

6 Zgodnie z art. 44 ust. 7a u.p.d.o.f. oraz art. 25 ust. 11 u.p.d.o.p., podatnik może skorzystać z ulgi w drugim roku swojej działalności, jeżeli w pierwszym jej roku prowadził ją mini-mum 10 miesięcy. Jeżeli okres prowadzenia działalności gospodarczej w pierwszym roku był krótszy, wówczas prawo do skorzystania z kredytu podatkowego przysługuje w trze-cim roku działalności.

131

lat funkcjonowania omawianej ulgi w polskim systemie prawa podatkowego, na skorzystanie z „kredytu” zdecydowało się jedynie 14 przedsiębiorców7. Je-żeli więc podatnicy nie chcą korzystać z oferowanych im przez rząd ułatwień, należy zastanowić się nad przyczynami tego stanu rzeczy. Określenie czynni-ków na to wpływających nie nastręcza trudności – są to:

(1) surowe warunki, które trzeba spełnić, by w ogóle móc z „kredytu” skorzystać;

(2) duże wymagania, które trzeba spełniać w roku korzystania z „kredy-tu” i w ciągu pięciu kolejnych lat;

(3) konsekwencje, jakie musi ponieść podatnik, gdyby w okresie wy-mienionym w poprzednim punkcie przestał spełniać którykolwiek ze wspomnianych wymogów.

II. Warunki Wstępne

Aby w ogóle móc skorzystać z kredytu podatkowego, przedsiębiorca musi:(A) rozpocząć swoją pierwszą w życiu działalność gospodarczą albo rozpo-

cząć działalność ponownie, po przerwie trwającej co najmniej przez okres 3 lat poprzedzających rok korzystania z kredytu podatkowego; (B) posiadać status ma-łego przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodar-czej8 – wymóg ten wyznacza górny pułap skali prowadzonego biznesu i oznacza, że w pierwszym roku działalności przedsiębiorca musi zatrudniać średniorocznie mniej niż 50 pracowników oraz musi osiągnąć roczny obrót netto ze sprzedaży to-warów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowar-tości 10 milionów euro wyrażonej w złotych albo kwoty tej nie przekroczy suma aktywów bilansu przedsiębiorcy za pierwszy rok działalności.

Oprócz progu maksymalnego, ustawodawca przewidział także wymogi minimalne – przedsiębiorca musi bowiem:

(C) w pierwszym roku działalności osiągać średniomiesięczny przychód w wysokości co najmniej równowartości 1000 euro;

(D) w pierwszym roku działalności zatrudniać na podstawie umowy o pracę, w każdym miesiącu, co najmniej 5 osób w przeliczeniu na peł-ne etaty.

7 http://podatki.gazetaprawna.pl/artykuly/413043,firmy_nie_chca_kredytu_podatkowe-go.html – dostęp na 13 kwietnia 2013 r.

8 Art. 105 u.s.d.g.

132

Dalsza grupa wymogów różni się w zależności od tego, czy przedsiębiorca jest podatnikiem PIT lub CIT. Podatnicy podatku dochodowego od osób fizycznych:

(E) nie mogą w prowadzonej działalności wykorzystywać środków trwa-łych oraz wartości niematerialnych i prawnych (np. licencji, patentów), a także innych składników majątku, jeśli zostały im udostępnione nie-odpłatnie przez podmiot ze wskazanego w przepisach szerokiego kręgu (obejmującego np. małżonka, zstępnych, wstępnych, ale także rodzeń-stwo rodziców czy też małżonków rodzeństwa małżonków) i jeśli ich łączna wartość to co najmniej 10000 euro, o ile wskazane podmioty wy-korzystywały dany składnik majątku w prowadzonej przez siebie działal-ności gospodarczej i składnik ten stanowi ich własność;

(F) muszą złożyć właściwemu naczelnikowi urzędu skarbowego pisemne oświad-czenie o skorzystaniu z „kredytu” w terminie do 31 stycznia roku korzystania.

Podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych muszą analogicz-ne oświadczenie złożyć do 20. dnia pierwszego miesiąca roku podatkowego, w którym będą korzystać z „kredytu” – inne sformułowanie niniejszego wy-mogu wynika z tego, że w przypadku podatników CIT rok podatkowy nie musi się przecież pokrywać z rokiem kalendarzowym. Ponadto, w stosunku do podatników podatku dochodowego od osób prawnych wprowadzony zo-stał wymóg, który – w dużym uogólnieniu – sprowadza się do tego, że nowo utworzony biznes nie może powstać z przekształcenia innego podmiotu9.

III. Warunki Utrzymania „Kredytu” I Konsekwencje Niepowodzenia

Jak już zostało to zaznaczone, samo spełnienie warunków wstępnych nie powoduje jeszcze „trwałego” nabycia prawa do omawianej ulgi. Złoże-nie oświadczenia woli o skorzystaniu z kredytu podatkowego oznacza jedno-cześnie zobowiązanie się do spełniania przez de facto 6 lat (rok korzystania z „kredytu” + 5 następnych lat podatkowych) poniższych warunków:

(A) przede wszystkim – utrzymanie działalności – likwidacja lub ogło-szenie upadłości likwidacyjnej powoduje utratę ulgi;

(B) niezmniejszanie przeciętnego miesięcznego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę o więcej niż 10% w stosunku do najwyższego przeciętne-go miesięcznego zatrudnienia w pierwszym roku działalności;

9 Por. art. 25 ust. 13 u.p.d.o.p.

133

(C) utrzymanie przychodów z prowadzonej działalności w średniomie-sięcznej wysokości równowartości 1000 euro;

(D) niezaleganie z zapłatą innych podatków stanowiących dochód budże-tu państwa (np. podatków pośrednich), ceł oraz składek na ubezpiecze-nie społeczne i zdrowotne.

W razie niespełnienia któregokolwiek z powyższych warunków w ciągu wspomnianych sześciu lat, podatnik traci prawo do kredytu podatkowego. Róż-ne będą się z tym wiązały konsekwencje, w zależności od tego, w którym mo-mencie dojdzie do niedotrzymania ustawowych wymogów. Cały przewidziany w takiej sytuacji mechanizm ma podobną konstrukcję we wszystkich ustawach o podatkach dochodowych – najłatwiej będzie go jednak przedstawić na przy-kładzie podatku dochodowego od osób prawnych. I tak, jeśli do niedotrzymania warunków dojdzie w trakcie roku korzystania z kredytu podatkowego, podat-nik musi zapłacić „kredytowane” do tego momentu zaliczki na podatek do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu niedotrzymania wymogów. Jeśli utra-ta ulgi nastąpi w ciągu trzech pierwszych miesięcy roku podatkowego bezpo-średnio następującego po roku korzystania z „kredytu” – czyli do końca okresu na złożenie zeznania podatkowego za rok wykorzystywania ulgi – wówczas po-datnik musi złożyć zeznanie roczne na zasadach ogólnych i, jeśli osiągnął w da-nym roku dochód, zapłacić od niego należny (za cały rok) podatek dochodowy. W sytuacji natomiast, gdy utrata prawa do „kredytu” nastąpi w okresie między końcem trzeciego miesiąca roku podatkowego następującego bezpośrednio po roku korzystania z kredytu podatkowego a końcem piątego roku po roku wyko-rzystywania omawianej tu ulgi, wówczas podatnik musi nie tylko zapłacić na-leżny podatek dochodowy za rok korzystania z „kredytu”, ale również obciąża się go odsetkami za zwłokę, naliczanymi od pierwszego dnia czwartego miesią-ca roku podatkowego bezpośrednio następującego po roku wykorzystywania „kredytu” aż do dnia zapłaty.

IV. Uwagi Końcowe

W mojej ocenie wprowadzanie tego typu rozwiązań prawnych należy jedno-znacznie potępić. Może intencje ustawodawcy były słuszne i czyste. W każdym razie to, co w efekcie prac legislacyjnych zostało uchwalone, trudno nazwać po-mocą dla początkujących przedsiębiorców. To rozwiązanie przybiera raczej cha-rakter gry losowej podejmowanej z państwem. Ustawodawca bowiem, projektu-jąc w założeniu instrument wspierania początkujących przedsiębiorców, nałożył

134

na nich jednocześnie odpowiedzialność na zasadzie ryzyka za czynniki w grun-cie rzeczy od tych przedsiębiorców niezależne. Przez podjęcie decyzji o skorzy-staniu z „kredytu” przedsiębiorca ogranicza sobie możliwość swobodnego pro-wadzenia własnej działalności gospodarczej. Nie tylko odbiera on sobie na de facto sześciu lat możliwość w pełni swobodnego kształtowania zatrudnienia, stosownie do aktualnych potrzeb, ale jednocześnie zobowiązuje się, że będzie osiągał przez cały ww. okres przychody w minimalnej ustalonej wysokości. Nie jest zaś potrzebna doskonała znajomość ekonomii i prawideł gospodarki, by za-uważyć, że 6 lat to bardzo długi okres w życiu każdego przedsiębiorstwa. W tak długiej perspektywie może wydarzyć się wiele sytuacji o istotnym wpływie na prowadzony biznes. Wahań koniunktury czy np. zatorów płatniczych spowodo-wanych przez nieuczciwych kontrahentów nawet najrozsądniej i najroztropniej postępujący przedsiębiorca nie jest w stanie przewidzieć. Jednak podatnik, któ-ry zdecyduje się na „kredyt”, musi w tak długiej perspektywie np. ponosić koszty utrzymywania zbędnego etatu lub czynić wszelkie starania, by osiągnąć wyzna-czoną wielkość sprzedaży bez względu na sytuację na rynku. Chyba że dysponu-je taką ilością pieniędzy, by – w związku z niedotrzymaniem wymogów – zapła-cić „kredytowany” podatek wraz z odsetkami, choć powstaje wówczas pytanie, czy w takiej sytuacji przedsiębiorca w ogóle ubiegałby się o kredyt podatkowy.

Gdyby jeszcze regulacja przewidywała, że w razie niedotrzymania warun-ków w ciągu sześciu lat podatnik musiałby zapłacić wyłącznie należny poda-tek, może liczba przedsiębiorców, którzy zdecydowaliby się na skorzystanie z kredytu podatkowego byłaby większa. Jednak w tym zakresie ustawodaw-ca przewidział kolejne bzdurne rozwiązanie. Bowiem im dłużej uda się przed-siębiorcy prowadzić swój biznes (dając jednocześnie zatrudnienie swoim pra-cownikom oraz zapewniając regularne wpływy do budżetu państwa z tytu-łu składek pracowniczych oraz innych podatków – np. pośrednich, a poza ro-kiem korzystania z „kredytu” także dochodowego), tym więcej będzie musiał taki przedsiębiorca zwrócić odsetek w razie niepowodzenia w dotrzymaniu warunków. Należy oczywiście – co do zasady – zrozumieć starania rządu, by zabezpieczyć budżet państwa przed działaniami ewentualnych nieuczciwych podatników. Jednakże przyjęte rozwiązanie wydaje się być pod tym wzglę-dem nieracjonalne i nielogiczne. Spełnianie przez długi okres czasu wszyst-kich wymogów, jakie ustawodawca nałożył na korzystających z „kredytu”, świadczy raczej o dobrej wierze podatnika co do zamiaru „modelowego” sko-rzystania z oferowanej ulgi. W związku z tym stosowanie narastającej kary w postaci odsetek nie jest uzasadnione, a już tym bardziej nie przyczynia się do osiągnięcia celów zakładanych w uzasadnieniu do projektu ustawy z 30

135

sierpnia 2002 roku. Można oczywiście rozważać wprowadzenie pewnych ulepszeń – przykładowo, ustalić degresywne stawki odsetek, które stosowało-by się wyłącznie do należności z tytułu kredytu podatkowego i które malałyby np. wraz z każdym kolejnym kwartałem utrzymania wymogów ustawowych. Istnieje jednak poważna obawa, że nawet takie rozwiązanie nie przyczyniłoby się do spopularyzowania omawianej ulgi, gdyż, jak wskazano wyżej, problem zdaje się leżeć w samych elementach konstrukcyjnych „kredytu”.

Konkluzją tego tekstu niech będzie postulat de lege ferenda. Jako że w prak-tyce przedsiębiorcy wolą nie korzystać z kredytu podatkowego i płacić zaliczki na podatek dochodowy co miesiąc, na zasadach ogólnych, niż wiązać sobie ręce na sześć lat – bowiem oferowane przez państwo korzyści po prostu nie są warte wią-żącego się z nimi ryzyka, to niech ustawodawca usunie z polskiego systemu prawa podatkowego przepisy o „kredycie”. Nie ma po prostu potrzeby, by funkcjonowa-ła w nim taka – w gruncie rzeczy martwa – regulacja. Nie oznacza to oczywiście braku zapotrzebowania na rozwiązanie prawnopodatkowe, które zachęcałoby do podejmowania działalności gospodarczej, stymulując jednocześnie rynek pracy. Wymagałoby to jednak przede wszystkim urealnienia kryteriów, które decydo-wałyby o przyznaniu określonym podatnikom takiej zachęty podatkowej.

Summary

The first few months of each business activity are the hardest ones. Begin-ning entrepreneurs, who have just appeared on the market, have to fight for their first contracts while still incurring big costs of advertising or purchasing necessary equipment. It is in a government’s interest to take up some action and support those entrepreneurs. Especially if that government has to deal with a high rate of unemployment in the society at the same time.

Polish government was in such situation in 2002. In order to create new jobs, the government has introduced a new tax relief for beginning entrepreneurs to en-courage them to expand their business – the so-called “tax credit”. Unfortunately, because of very demanding requirements set in the statute introducing the relief, only fourteen entrepreneurs decided to take advantage of it between 2002 and 2010.

The article presents how the aforesaid tax relief has been constructed and discusses particular requirements which are blamed for the failure of the re-lief. Moreover, the author presents some remarks concerning the rationality of introducing such a tax relief into the Polish tax law system.

136

Marta Hacia1, Edyta Szałacha2

OGRANICZENIA PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

NA PRZYKŁADZIE SPÓŁKI AMBER GOLD

Na tle wydarzeń ostatnich kilku miesięcy związanych z aferą Amber Gold na uwagę zasługuje problematyka związana z funkcjonowaniem instytucji para-bankowych, które prowadzą działalność gospodarczą w oparciu o tzw. piramidy finansowe. Wątpliwym wydaje się być, czy istnienie takich struktur jest zgodne z prawem. Niemniej jednak zgodnie z łacińską premią Quae non sunt prohibi-ta, permissa intelleguntur domniemywać należy, że taka działalność jest dopusz-czalna. Z uwagi na brak instytucji monitorującej rynek parabanków oraz niesta-bilną konstrukcję prawną tych struktur, słusznym wydaje się, aby taka działal-ność była w szerszym zakresie kontrolowana przez organy państwowe.

W obecnej sytuacji gospodarczej i politycznej w kraju i na świecie, gdzie lada moment może dojść do kolejnego załamania gospodarczego, a w kon-sekwencji tego do kryzysu należy zastanowić się nad stworzeniem systemu prawnego, który ograniczałby działalność instytucji parabankowych. Za-uważyć należy, że pomimo swobody działalności gospodarczej ustawodaw-ca wprowadza jej ograniczenia, a zatem nie ma ona charakteru absolutnego.3 Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP „ograniczenie wolności działalności gospo-darczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny

1 Mgr, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodow-skiej w Lublinie.

2 Mgr, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodow-skiej w Lublinie, aplikantka radcowska OIRP w Lublinie.

3 A. Rzetecka-Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 30.

137

interes publiczny”.4 Za ważny interes publiczny można uznać wprowadzanie obywateli w błąd co do zasad funkcjonowania instytucji parabankowych, cze-go doskonałym przykładem była działalność spółki Amber Gold, która wyko-rzystała naiwność, chciwość i brak podstawowej wiedzy społeczeństwa w za-kresie lokowania swoich oszczędności. Jak słusznie zauważa wydawca i psy-cholog biznesu Jacek Santorski: „Przypadek Amber Gold bez wątpienia może mobilizować do edukacji ekonomicznej. Potrzebne są tutaj dwa rodzaje inte-ligencji: ekonomiczna i emocjonalna. Inteligencja ekonomiczna pozwoliłaby oszacować, że obiecywane 14 proc. zysku to zbyt piękne, żeby było prawdziwe. Emocjonalna pozwoli zachować racjonalność, kiedy ogarnie nas chciwość.”5

Parabanki w swej strukturze, działalności i zakresie działania przypomi-nają banki, którymi jednak nie są.6 Większość społeczeństwa nie jest w stanie ich od siebie odróżnić. Ludzie kuszeni wysokim oprocentowaniem lokat oraz wizją łatwego zysku decydują się na powierzenie swoich oszczędności insty-tucjom, które niosą za sobą ogromne ryzyko inwestycyjne. Istotne w związku z tym jest uświadomienie społeczeństwa w przedmiocie funkcjonowania in-stytucji parabankowych oraz stworzenie rozwiązań prawnych, które zaostrzy-łyby nadzór nad ich działalnością, przez co ograniczyłyby występowanie na rynku nieuczciwych przedsiębiorców.

Aby zrozumieć istotę funkcjonowania takich instytucji i ich systemu dzia-łania należy odpowiedzieć sobie na kilka pytań: czym jest instytucja paraban-kowa, jaka rolę pełni i czym się zajmuje oraz co należy rozumieć pod pojęciem piramidy finansowej?

„Pojęciem parabank określane są jednostki gospodarcze, które prowadzą działalność podobną do banku, jednak nie posiadają stosownego zezwolenia”.7 Charakterystycznym działaniem parabanków jest przyjmowanie lokat i ofero-wanie klientom wysokiego oprocentowania. Takie działanie powoduje, że po-wierzone środki wymagają dokonywania inwestycji, które wiążą się z dużym ryzykiem ich utraty. Pełną odpowiedzialność za takie działanie ponosi klient. Parabanki, aby zdobyć klienta i uwiarygodnić swoją działalność, udzielają wysoko oprocentowanych pożyczek innym podmiotom, inwestują w aktywa:

4 Art. 22, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483).

5 http://natemat.pl/26779,jacek-santorski-afera-z-amber-gold-to-przestroga-ale-stworzyla-szanse-na-zrobienie-porzadku-z-parabankami, 27.03.2013 r.

6 Z. Ofiarski, Prawo bankowe, Warszawa 2008, s. 40. 7 Ibidem, s. 23.

138

złoto, waluty lub nieruchomości.8 Dzięki takim działaniom zdobywają środ-ki na dalszą działalność. Spółka Amber Gold była przedsiębiorstwem, które-go głównym przedmiotem działalności była inwestycja w złoto i inne krusz-ce. Wykorzystując fakt, iż w chwili rejestracji do wpisu na listę domów składo-wych wymagane było jedynie oświadczenie o spełnieniu ustawowych warun-ków i złożenie odpowiedniego wniosku, spółka została zarejestrowana jako pierwszy dom składowy w Polsce. Dopiero podczas kontroli Ministerstwa Go-spodarki okazało się, że Prezes spółki był karany. Fakt ten zaważył na tym, iż spółka została wykreślona z Rejestru Domów Składowych.9

W związku z procederem Amber Gold i ujawnieniem dużej liczby oszu-kanych osób Komitet Stabilności Finansowej dokonał analizy funkcjonowa-nia instytucji parabankowych. W tym celu zdefiniowano instytucję paraban-kową, za którą uważa się instytucję finansową, prowadzącą działalność gospo-darczą polegającą na oferowaniu usług i produktów finansowych podobnych do usług bankowych jednakże bez odpowiedniej licencji i w obszarze nieobję-tym nadzorem finansowym.10

Jak już wyżej wspomniano quasi-banki w większości przypadków działają w oparciu o schemat piramidy finansowej. Pod pojęciem piramidy finansowej ro-zumiemy strukturę, w ramach której „zysk danej osoby zależy od wpłat osób znaj-dujących się niżej w tej strukturze. Działalność piramidy polega zatem na obiecy-waniu zysków uczestnikom, przede wszystkim za zwerbowanie do udziału w tej strukturze nowych osób, niż świadczeniu rzeczywistych usług inwestycyjnych”11. Istotą piramidy finansowej jest stworzenie struktury w ramach której ewentual-ne zyski uzależnione są od wpłat kolejnych osób, co tworzy błędne koło. Należy zauważyć, iż taka działalność zawsze jest ograniczona w czasie i od początku ist-nienia skazana na niepowodzenie. Schemat piramidy trafnie obrazuje M. Pachuc-ki w publikacji Komisji Nadzoru Finansowego „Piramidy i inne oszustwa na ryn-ku finansowym” – „Gdybyśmy, dla przykładu, założyli, że dla funkcjonowania pi-ramidy konieczne jest wprowadzenie przez każdego jej uczestnika kolejnych sze-ściu osób do systemu, aby wnoszone przez nie środki finansowały wypłaty dla osób znajdujących się na wyższych poziomach piramidy, to już na szóstym pozio-mie takiej piramidy liczba jej członków musiałaby być o 60% większa od ludno-ści Polski. Na pewnym etapie rozrastania się piramidy liczba jej uczestników mu-

8 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012, 08.03.2013 r.

9 M. Pachucki, Piramidy…, op. cit., s. 6.10 Ibidem, s. 7. 11 Art. 286 § 1 k.k.

139

siałyby być większa od światowej populacji”.12 Bez wątpienia na takiej podstawie funkcjonowała spółka Amber Gold. Warto podkreślić, że w tym przypadku pod-miotem odpowiedzialnym za pozyskiwanie nowych członków była sama spółka. Amber Gold przedstawiając w reklamach możliwość osiągnięcia ogromnych zy-sków nie informowała klientów o możliwym ryzyku utraty powierzonych środ-ków. Takie działanie miało na celu wprowadzenie klientów w błąd, co stanowi znamię przestępstwa oszustwa określonego w art. 286 § 1 Kodeksu karnego: „Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystne-go rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przed-siębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8”13.

Jak już wyżej wspomniano parabanki nie są bankami w rozumieniu prze-pisów ustawy prawo bankowe, ale wykonywane przez te instytucje zadania sy-tuują je na obrzeżach systemu bankowego. Parabanki nie znajdują się w grupie podmiotów zobowiązanych do posiadania zezwolenia na wykonywanie dzia-łalności bankowej, co powoduje liczne nadużycia w sektorze finansowym.

Działalność parabanków obarczona jest wysokim ryzykiem. Przede wszyst-kim wynika to z faktu, iż brak jest uregulowań prawnych instytucji, które spra-wowałyby nadzór finansowy nad parabankami. Quasi-banki nie dysponują od-powiednim kapitałem, co zwiększa ryzyko ich upadku. Ponadto nie istnieje wia-rygodny system gwarancji i instytucji, które w przypadku niepowodzenia gwa-rantowałyby wypłatę powierzonych środków. Być może należałoby się zasta-nowić nad stworzeniem instytucji odpowiadającej roli i zadaniom Bankowego Funduszu Gwarancyjnego. Częstym problemem instytucji parabankowych jest nierzetelne prowadzenie dokumentacji finansowej potwierdzającej kondycję fi-nansową podmiotu. Nieprzejrzyste struktury właścicielskie i zarządcze utrud-niają wykrycie osób odpowiedzialnych za niewłaściwe zarządzanie powierzo-nymi środkami. Za sygnały ostrzegawcze należy uznać proponowanie przez in-stytucje parabankowe kredytów o wysokim oprocentowaniu. Zastanawiające są również dużo wyższe niż przeciętne stopy zwrotu z powierzonych środków.14

Istnienie regulacji prawnych ograniczających ryzyko związane z funk-cjonowaniem parabanków bez wątpienia uchroniłoby obywateli przed utra-

12 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012., 08.03.2013 r.

13 http://wyborcza.biz/finanse/1,105684,13613483,Raport_o_Amber_Gold__wladze_re-agujac_szybciej__uchro nilyby.html, 15.04.2013 r.

14 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012., 08.03.2013 r.

140

tą powierzonych tym instytucjom środków. Dlaczego mowa tu o czasie przy-szłym? A to dlatego, że w Polsce nie istnieją przepisy, które nakładałyby ogra-niczenia na działalność parabanków. Instytucje parabankowe celowo używają określeń, które nie utożsamiają ich stricte z działalnością bankową, ponieważ do prowadzenia tego typu działalności konieczne jest uzyskanie zezwolenia.

Informacje, które ukazały się w mediach po upadku spółki wyraźnie wska-zują na nieprawidłowości w funkcjonowaniu struktur Amber Gold. Ponadto afera Amber Gold ujawniła szereg zaniechań i błędów leżących po stronie naj-ważniejszych instytucji państwowych i ich organów, które nie wykorzystywa-ły w należyty sposób swoich kompetencji.15 Wskazuje to na bierność organów państwa w przedmiocie kontroli i wdrożenia mechanizmów, które wprowa-dzałyby zakaz lub ograniczenie działalności tego typu instytucji.

Kluczowym rozwiązaniem jest stworzenie prawnych ograniczeń w zakre-sie funkcjonowania instytucji parabankowych, które posłużą ochronie inte-resu obywateli. Stworzenie rygorystycznych przepisów regulujących tryb po-wstania i funkcjonowania takich instytucji niwelowałoby ilość występujących na rynku nieuczciwych podmiotów.

Jednym z ważniejszych ograniczeń powinno być wprowadzenie wymogu posiadania stosownych zezwoleń na działalność parabankową. Z jednej stro-ny takie rozwiązanie eliminowałoby z rynku nieuczciwych kontrahentów, a z drugiej strony dawałoby pewność i gwarancję świadczonych usług, co zwięk-szyłoby odpowiedzialność quasi-banków.

Ważnym aspektem wydaje się być zmiana w przedmiocie regulacji praw-nej dotyczącej przyznania szerszych kompetencji nadzoru organów państwa nad funkcjonowaniem parabanków. Naszym zdaniem służby skarbowe po-winny prowadzić wzmożoną kontrolę w sytuacji, gdy instytucje prowadzące działalność bankową bez zezwolenia znajdują się na liście ostrzeżeń Komisji Nadzoru Finansowego.

Kolejnym krokiem powinno być zobowiązanie pomiotów wykonujących działalność parabankową do składania aktualnych raportów finansowych. W takiej sytuacji należałoby wprowadzić sankcję w postaci możliwości wpisu takiej instytucji na listę ostrzeżeń KNF bądź przyspieszenia procedury zwią-zanej z wykreśleniem takiej instytucji z KRS.

15 http://wyborcza.biz/finanse/1,105684,13613483,Raport_o_Amber_Gold__wladze_re-agujac_szybciej__uchronilyby.html, 15.04.2013 r.

141

W związku z tym, iż działalność instytucji parabankowych związana jest z wysokim ryzykiem inwestycyjnym kapitał zakładowy powinien być wyż-szy – adekwatny do skali prowadzonej działalności.16

Ponadto powinna zostać stworzona instytucja na wzór Bankowego Fun-duszu Gwarancyjnego, która byłaby gwarantem wypłaty powierzonych środ-ków.

Istotne jest również przestrzeganie prawa w zakresie braku możliwości dopuszczenia osób do zarządzania instytucjami finansowymi, wobec których orzeczono prawomocny zakaz prowadzenia działalności gospodarczej. Doty-czy to również zasiadania w zarządach czy radach nadzorczych spółek.

Bez wątpienia pozaprawną formą ograniczenia działalności nieuczciwych instytucji byłoby wprowadzenie zakazu reklamy podmiotom widniejącym na publicznej liście ostrzeżeń KNF. Wprowadzenie do systemu prawnego powyż-szych ograniczeń zmniejszyłoby występowanie na polskim rynku quasi-ban-ków, a tym samym zniwelowałoby ryzyko utraty powierzonych tym instytu-cjom środków pieniężnych.

Afera Amber Gold jest doskonałym przykładem ukazującym w pełni isto-tę funkcjonowania instytucji parabankowych. Ujawniła bowiem szereg nie-prawidłowości i luk prawnych, z których swobodnie korzystały instytucje pa-rabankowe.

Jak już wyżej wspomniano afera ukazała również nieudolność organów państwa w zakresie komunikacji i wymiany informacji. Przede wszystkim na-leżałoby zacieśnić współpracę pomiędzy najważniejszymi organami finanso-wymi tj: Ministerstwem Finansów, Narodowym Bankiem Polskim, Komisją Nadzoru Finansowego i Urzędem Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Zastanawiające jest dlaczego takie instytucje jak Amber Gold są skłonne obiecywać ponadprzeciętne zyski przy minimalnym wkładzie finansowym. Czy, aby taka działalność nie powinna wzbudzić naszej czujności? Czy, aby państwo nie powinno dążyć do zaostrzenia przepisów ograniczających taką działalność? Mamy nadzieję, że wybór spółki Amber Gold jako przykład w pełni tłumaczy i pozwoli zrozumieć dlaczego i w jaki sposób działalność ta-kich instytucji powinna być ograniczona do minimum.

16 Ustalenia KSF i rekomendowane działania w odniesieniu do instytucji parabankowych. Komitet Stabilności Finansowej, 16 sierpnia 2012., 08.03.2013 r.

142

Summary

The subject of this publication concerns the need for limitations of con-ducting economic activity based on the example of the Amber Gold company. The study shows the functioning of near banks and includes a diagram of a fi-nancial pyramid. The primary aim of this work was to determine a set of limi-tations of conducting economic activity by quasi banks. Moreover, this study attempts to address the question why institutions like Amber Gold are will-ing to promise exceptionally high returns with a minimum financial input. The presentation stresses the importance of designing laws aiming at effective regulation of near banks’ legal status as well as creating legal constructs which would provide for the liability of such banks. The Amber Gold affair serves as a perfect example presenting a complete picture of how near banks function. A series of incorrect laws and legal gaps were also revealed, which near banks used to their advantage freely.

143

Maciej Koziński1, Karolina Rokicka2

DZIAŁALNOŚĆ REGULOWANA NA PRZYKŁADZIE DZIAŁALNOŚCI

KANTOROWEJ

I. Uwagi Wstępne

Działalność kantorowa jest jednym z przykładów działalności regulowanej. Istota działalności regulowanej została zawarta w przepisach art. 64–73 u.s.d.g. Nie istnieje enumeratywny katalog działalności regulowanych, jednakże z usta-wy wynika wprost, iż tego rodzaju działalności nie można domniemywać. O tym, czy dana działalność jest działalnością regulowaną, przesądzają definityw-nie przepisy odrębnych ustaw3, zaś w zakresie działalności kantorowej – pr .dew.

Prowadzenie działalności kantorowej, polegającej na sprzedaży i kupnie de-wiz, jest w Polsce działalnością legalną od 1989 r. Początkowo, aby prowadzić tego rodzaju działalność niezbędne było uzyskanie zezwolenia Prezesa NBP na prowadzenie kantoru. Zezwolenie zostało zastąpione w 2004 r. wpisem do reje-stru działalności regulowanej, który jest prowadzony przez Prezesa NBP.

Specyfika reglamentacji gospodarczej w zakresie prowadzenia kantoru na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci wymaga szczególnej uwagi. Zmiana for-my zezwolenia na formę wpisu do działalności regulowanej stanowi zdecydo-wane złagodzenie wymogów reglamentacji. Pozostaje jednakże do rozważe-

1 Student IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Ko-pernika w Toruniu. Prezes Koła Naukowego Prawa Administracyjnego UMK.

2 Mgr, asystentka w Katedrze Prawa Administracyjnego Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Absolwentka studiów prawniczych oraz europeistyki na Wydziale Prawa i Admini-stracji UMK w Toruniu. Aplikant radcowski w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Toruniu.

3 Zob. M. Etel, Regulowana działalność gospodarcza a zasada wolności gospodarczej w po-rządku prawnym Rzeczypospolitej Polskiej, http://www.law.muni.cz/sborniky/Days-o-f-public-law/files/pdf/sprava-finance/Etel .pdf, 13.04.2013 r.

144

nia również kwestia odpowiedzialności karnej za niedopełnienie obowiązków w zakresie działania i pracy przedsiębiorstwa oraz nadużycia związane z pro-wadzeniem tego rodzaju bez wpisu do rejestru.

II. Uwagi Ogólne Na Tle Pojęcia Działalności Regulowanej

Definicja legalna działalności regulowanej została wyrażona w art. 5 pkt 5 u.s.d.g.4. Jak wskazuje się w literaturze, jest to złagodzona forma reglamen-tacji (obok bardziej rygorystycznej koncesji i zezwolenia)5. Niezwykle ważne jest w przypadku działalności regulowanej spełnienie „szczególnych warun-ków”, określonych w przepisach odrębnej ustawy (np. w przypadku działalno-ści kantorowej jest to ustawa – Prawo dewizowe), jak również uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej6. Jak podnosi Ł. Maszewski, „weryfikacja tego, czy przedsiębiorca rzeczywiście spełnia wspomniane warunki następu-je (...) po wpisie do rejestru (system kontroli ex post). Oznacza to, że stwierdze-nie, czy przedsiębiorca był uprawniony do podjęcia danego rodzaju działal-ności regulowanej nastąpi dopiero na etapie wykonywania tej działalności”7.

III. Dzialalność Kantorowa – Rys Historyczny

W 1989 r. uchwalono ustawę z dnia 15 lutego 1989 r. – Prawo dewizowe8. Ustawa ta okazała się być szczególnie doniosłą w zakresie „rozluźniania” ogra-

4 Art. 5 pkt 5 u.s.d.g.: „użyte w ustawie określenia oznaczają: działalność regulowana – działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warun-ków, określonych przepisami prawa”.

5 Zob. C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warsza-wa 2010, s. 52; tezy do komentarza do art. 5 u.s.d.g., [w:] M. Sieradzka, Swoboda działal-ności gospodarczej, Komentarz, LEX nr 8473.

6 Art. 64 ust. 1 u.s.d.g.: „jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wyko-nywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z zastrzeżeniem art. 75”.

7 Ł. Maszewski, Regulowana działalność gospodarcza a interes publiczny, interes konsu-menta oraz interes przedsiębiorcy, [w:] Księga jubileuszowa Profesora Stanisława Jędrze-jewskiego, red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009, s. 320.

8 Ustawa z dnia 15 lutego 1989 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 6, poz. 33 ze zm.).

145

niczeń w zakresie skupu i sprzedaży walut obcych – zniosła monopol (banków dewizowych i uprawnionych do tego podmiotów, np. biur podróży9) w tejże dziedzinie. Wraz z momentem jej wejścia w życie można mówić o rozpoczę-ciu wykonywania działalności kantorowej w Polsce10. Pierwsze liberalne zapi-sy pojawiły się już w ustawie poprzedzającej11, natomiast przełom niewątpliwie nastąpił dopiero w 1989 r.

Dzięki wprowadzeniu regulacji z 1989 r. prowadzenie punktów skupu i sprzedaży walut obcych zostało udostępnione osobom fizycznym. Po noweli-zacji ustawy w 1990 r.12 osoby fizyczne mogły nie tylko prowadzić punkty sku-pu i sprzedaży, ale również (zgodnie z nowym brzmieniem art. 10) „działalność gospodarczą polegającą na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz na po-średnictwie w kupnie i sprzedaży tych wartości”. Nowelizując ustawę w 1990 r. zwiększono również zakres przedmiotów transakcji o złoto dewizowe i platynę dewizową13. Transformacji ulegały także zakresy uprawnień podmiotów, które mogły korzystać z usług kantorów. Na mocy ustawy z 1989 r. osoby zagranicz-ne mogły tylko sprzedawać kantorom waluty obce, natomiast kupno i sprze-daż były zarezerwowane dla fizycznych osób krajowych. Zrównanie tych praw nastąpiło w ustawie z dnia 2 grudnia 1994 r. – Prawo dewizowe14. Jak wskazuje J. Sawicki, „osoby krajowe nadal mogły prowadzić działalność kantorową, ale już z wyłączeniem banków, które mając upoważnienie Prezesa NBP, mogły pro-wadzić skup i sprzedaż walut obcych w obrocie gospodarczym”15. Kolejne roz-wiązania wprowadzone ustawą z dnia 18 grudnia 1998 r. – Prawo dewizowe16 co do zasady nie różniły się od poprzednich17. Najnowszą ustawą regulującą dzia-łalność kantorową, stanowiącą podstawę poniższych rozważań, jest wskazana wyżej ustawa z dnia 27 lipca 2002 r. – Prawo dewizowe.

Forma reglamentacji w zakresie działalności kantorowej ewoluowała wraz z wprowadzanymi przepisami kolejnych ustaw. Od 1989 r. konieczne było ze-

9 Zob. J. Sawicki, Wadliwe prowadzenie kantoru jako przestępstwo lub wykroczenie skarbo-we, Prok. i Pr. 2009, nr 3.

10 Ibidem, s. 41.11 Ustawa z dnia 22 listopada 1983 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 63, poz. 288 ze zm.).12 Ustawa z dnia 28 grudnia 1989 r. o zmianie ustawy – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 74, poz. 441).13 Komentarz do art. 11 pr. dew., [w:] Z. Ofiarski, Prawo dewizowe, Kraków 2003, LEX

70729.14 Ustawa z dnia 2 grudnia 1994 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 136, poz. 703 ze zm.).15 J. Sawicki, op. cit., s. 42.16 Ustawa z dnia 18 grudnia 1998 r. – Prawo dewizowe (Dz. U. nr 160, poz. 1063 ze zm.).17 Zob. J. Sawicki, Wadliwe prowadzenie kantoru…, op. cit., s. 42.

146

zwolenia na prowadzenie działalności kantorowej. Wymóg otrzymania ze-zwolenia, jako akt zgody uprawnionego organu, ściśle powiązany był z ko-niecznością uprzedniego sprawdzenia, czy dany podmiot spełnia określone warunki18. Wraz z wejściem w życie dnia 21 sierpnia 2004 r. ustawy o swobo-dzie działalności gospodarczej nastąpiło zmniejszenie rygorów reglamenta-cyjnych w stosunku do niektórych rodzajów działalności, w tym działalno-ści kantorowej, poprzez zastąpienie zezwolenia (wydawanego w drodze osta-tecznej decyzji administracyjnej przez Prezesa NBP lub upoważnionych przez niego dyrektorów departamentów Centrali NBP, dyrektorów oddziałów NBP lub jednostek równorzędnych) wpisem do rejestru działalności regulowanej.

IV. Pojęcie Działalności Kantorowej

Przepis art. 2 ust. 1 pkt 19 pr. dew.19 wyraźnie wskazuje cechy działalno-ści kantorowej, stanowiąc tym samym definicję legalną tego pojęcia. Poszuki-wania egzegezy tego terminu na tym jednak się nie kończą – uzupełnieniem tej definicji są przepisy art. 11 ust. 1 pr. dew.20 oraz art. 16 ust. 1 pr. dew.21, jak również wspomniane wcześniej art. 5 pkt 5 u.s.d.g., a także art. 64 u.s.d.g. Analizujące te przepisy można opisać działalność kantorową jako regulowa-ną, wykonywaną w sposób ciągły i zorganizowany działalność zarobkową, polegającą na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży, której podstawę działalności stanowi o wpis do reje-stru działalności kantorowej , prowadzonej przez Prezesa NBP. Jak wskazuje M. Rusinek, decyzja o dokonaniu wpisu przez organ rejestrowy jest pozbawio-na elementu uznaniowości22. Przedsiębiorcy, który złożyć stosowny wniosek

18 Komentarz do art. 11 pr. dew., [w:] Z. Ofiarski, Prawo …, op. cit.19 Art. 2 ust. 1 pkt 19 pr. dew.: „W rozumieniu ustawy działalnością kantorową jest regulo-

wana działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych, a także wykonywanie takich umów i czynności”.

20 Art. 11 ust. 1 pr. dew.: „działalność kantorowa jest działalnością regulowaną w rozumie-niu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wy-maga wpisu do rejestru działalności kantorowej, zwanego dalej »rejestrem«.”

21 Art. 16 ust. 1 pr. dew.: „organem prowadzącym rejestr jest Prezes Narodowego Banku Polskiego.”

22 M. Rusinek, Prawo dewizowe. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 2 lip-ca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, 2005, LEX nr 8334.

147

i oświadczenie o wypełnieniu wymogów ustawowych, organ rejestrowy, co do zasady, nie może odmówić wpisania do rejestru.

Przepisów o działalności kantorowej nie stosuje się do banków, oddzia-łów banków zagranicznych oraz do instytucji kredytowych i ich oddziałów23.

Zależność między prawem dewizowym a ustawą o swobodzie działalności gospodarczej rozstrzyga zasada lex specialis derogat legi generali. Prawo dewi-zowe jest regulacją szczególną w stosunku do ustawy o swobodzie działalno-ści gospodarczej, a więc w zakresie nieuregulowanym dotyczącej działalności kantorowej stosowane są odpowiednio przepisy ustawy swobodzie działalno-ści gospodarczej24.

V. Warunki Legalnego Prowadzenia Kantoru

Aby rozpocząć działalność kantorową należy spełnić odpowiednie prze-słanki materialne, określone w przepisach art. 12 – 14 pr. dew. Złożenie wnio-sku o wpis oraz dokonanie przez organ wpisu do rejestru działalności kan-torowej stanowią warunki formalne, dotyczące każdego rodzaju działalno-ści regulowanej. Zgodnie bowiem z art. 65 ust. 1 u.s.d.g. „organ prowadzą-cy, na podstawie przepisów regulujących daną działalność gospodarczą, re-jestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaga-nych do wykonywania tej działalności”. Na etapie wpisu organ nie kontroluje, czy przedsiębiorca wypełnił przesłanki materialne. Faktyczna weryfikacja na-stępuje dopiero w trakcie wykonywania działalności.

Do przesłanek materialnych należy, określony w art. 12 pr. dew.25, wymóg niekaralności. Wymóg ten dotyczy zarówno osób fizycznych wykonujących działalność kantorową, jak i członków władz osób prawnych bądź wspólni-ków spółek niemających osobowości prawnej. Na mocy art. 13 pr. dew. wymóg niekaralności został rozciągnięty również na osoby wykonujące bezpośrednio czynności kantorowe (pracownicy kantoru, kasjerzy walutowi). Ustawodaw-

23 Zob. art. 11 ust. 2 pr. dew. 24 E. Fojcik-Mastalska, Prawo dewizowe, Wrocław 2008, s. 84.25 Art. 12 pr. dew.: „działalność kantorową może wykonywać osoba fizyczna, która nie zo-

stała prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, a także osoba prawna oraz spółka niemająca osobowości prawnej, której żaden odpowiednio członek władz lub wspólnik nie został skazany za takie przestępstwo”.

148

ca zabezpieczył prawidłowe wykonywanie tego obowiązku poprzez warunek coroczne uzyskiwanie kolejnego zaświadczenia o niekaralności (art. 14 ust. 2 pr. dew.). Ma to na celu monitorowanie podmiotu prowadzącego daną działal-ność, gdyż zaświadczenie może ulegać dezaktualizacji.

Kolejnym wymogiem jest potwierdzenie posiadania stosownych kwalifi-kacji. Ustawodawca chcąc zapewnić fachowość działających podmiotów usta-nowił ten wymóg, by chronić potencjalnych klientów. W przepisie art. 13 ust. 2 pr. dew.26 wskazane zostało, jakiego rodzaju doświadczenie uznaje się za fa-chowe przygotowanie do wykonywania czynności w kantorze. Może być to ukończenie odpowiedniego kursu lub co najmniej roczny staż pracy w banku na odpowiednim stanowisku (opisanym w przepisie). Należy przy tym zauwa-żyć, iż zawarcie w tym przepisie alternatywy rozłącznej „lub” oznacza bez-spornie konieczność spełnienia tylko jednej z wymienionych w tym przepi-sie przesłanek.

Do warunków, jakie obowiązany jest spełniać przedsiębiorca, należą nie tylko wyżej wskazane przesłanki podmiotowe, ale również wymogi przed-miotowe, sformułowane w art. 14 ust. 1 pr. dew.27.

Ponadto, na mocy dyspozycji art. 65 ust. 1 u.s.d.g. ustawodawca zobowią-zuje do składania oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków nie-zbędnych do prowadzenia działalności kantorowej. Konsekwencją przyjęte-

26 Art. 13 ust. 2 pr. dew.: „za fachowe przygotowanie uznaje się: 1) ukończenie kursu obejmującego prawne i praktyczne zagadnienia związane z prowa-

dzeniem działalności kantorowej, udokumentowane świadectwem, lub 2) pracę w banku, w okresie co najmniej rocznym, na stanowisku bezpośrednio zwią-

zanym z obsługą transakcji walutowych, udokumentowaną świadectwem pracy, oraz znajomość przepisów ustawy regulujących działalność kantorową, potwierdzoną zło-żonym oświadczeniem”.

27 Przepis art. 14 ust. 1 pr. dew.: „przedsiębiorca, który wykonuje działalność kantorową, jest obowiązany zapewnić:

1) prowadzenie na bieżąco, w sposób trwały i ciągły oraz zgodny z przepisami, ewidencji wszystkich operacji powodujących zmianę stanu wartości dewizowych i waluty polskiej;

2) prowadzenie, w godzinach działalności kantoru, ciągłego kupna i sprzedaży wartości dewizowych, będących przedmiotem obrotu;

3) wydawanie, w sposób zgodny z przepisami, dowodów kupna i sprzedaży, imiennych lub na okaziciela, przy każdej umowie kupna lub sprzedaży wartości dewizowych, bę-dących przedmiotem obrotu;

4) lokal i jego wyposażenie spełniające warunki techniczne i organizacyjne niezbędne do bezpiecznego i prawidłowego wykonywania czynności bezpośrednio związanych z działalnością kantorową”.

149

go uproszczonego modelu podejmowania działalności kantorowej jest brak wymogu przedkładania organowi rejestrowemu odpowiednich dokumentów. Przedsiębiorca ma obowiązek wyłącznie przechowywać i okazywać je podczas potencjalnej kontroli, co wynika zarówno z przepisów ogólnych28, jak i szcze-gólnego unormowania zawartego w art. 32a pr. dew.29

Należy zauważyć, iż złożone oświadczenie nie podlega sprawdzeniu pod-czas procedury rejestracyjnej, a podczas późniejszych kontroli. Zgodnie z art. 71 ust. 1 pkt 1 u.s.d.g. złożenie oświadczenia niezgodnego z prawdą jest sank-cjonowane wydaniem przez organ rejestrowy decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem. Dalsze konsekwencje prze-widuje art. 72 u.s.d.g., który stanowi, że ponowne ubieganie się o wpis do re-jestru jest możliwe po upływie 3 lat od dnia wydania decyzji o wykreśleniu.

Wskazane wyżej mechanizmy i sankcje dotycząc w większej mierze przed-siębiorców wpisanych do rejestru. Dlatego też wskazuje się, iż system ochron-ny zadziała skutecznie, gdy przedsiębiorca będzie widniał w rejestrze dzia-łalności kantorowej. Niemniej nie jest powyższe stwierdzenie jednoznaczne z uniknięciem odpowiedzialności przez przedsiębiorcę wykonującego dzia-łalność regulowaną, ale niewidniejącego w rejestrze. Sankcja administracyj-na wobec takiego przedsiębiorcy wynika z art. 72 ust. 2 u.s.d.g. W ciągu trzech lat nie będzie możliwe uzyskanie przez wykonującego działalność regulowa-ną bez wpisu do rejestru ponownego wpisu do rejestru w tym samym zakresie działalności gospodarczej. Okres trzyletniego terminu rozpoczyna swój bieg z momentem wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności objętej wpisem (art. 72 ust. 1 w związku z art. 71 ust. 1 u.s.d.g.).

Należy ponadto wskazać, iż wykonujący działalność bez wymaganego wpisu do rejestru działalności regulowanej popełnia wykroczenie na podsta-wie art. 601 § 1 k.w. Kolejne sankcje, wynikające przede wszystkim z k.k.s., zo-staną omówione w następnej części.

28 Art. 69 u.s.d.g.: „przedsiębiorca jest obowiązany przechowywać wszystkie dokumenty niezbędne do wykazania spełniania warunków wymaganych do wykonywania działal-ności regulowanej”.

29 Art. 32a pr. dew.: „przedsiębiorcy wykonujący działalność kantorową oraz rezyden-ci i nierezydenci dokonujący czynności obrotu dewizowego, które podlegają ograni-czeniom lub obowiązkom określonym w ustawie, są obowiązani, na potrzeby kontro-li skarbowej oraz kontroli wykonywanej przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego, przechowywać dokumenty związane z tą działalnością lub tymi czynnościami przez okres 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym wykonywali działalność kantorową lub dokonali danej czynności obrotu dewizowego”.

150

VI. Odpowiedzialność Za Prowadzenie Działalności Kantorowej Bez Wpisu Do Rejestru Działalności Regulowanej Lub Wbrew Przepisom Ustawy

Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko obrotowi de-wizowemu zostały uregulowane w rozdziale 8 k.k.s. Prowadzenie działalności kantorowej bez zezwolenia, zgodnie z art. 106d k.k.s., polega na wykonywaniu działalności gospodarczej polegającej na kupnie i sprzedaży wartości dewizo-wych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży bez wpisu do rejestru dzia-łalności kantorowej lub wbrew przepisom ustawy. Popełnienie tego występku jest zagrożone karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wolności do roku, albo oboma u tym karami łącznie.

W art. 106d k.k.s. odnajdziemy dwa typy czynów zabronionych. Pierwszym z nich jest wykonywanie działalności kantorowej bez wpisu do rejestru (delikt o charakterze powszechnym, brak wskazania na indywidualnie określony pod-miot), określany w literaturze jako nielegalna działalność kantorowa30, drugim zaś – prowadzenie tej działalności wbrew przepisom ustawy (tu podmiotem jest wyłącznie osoba, która posiada wpis do rejestru działalności regulowanej), na-zywanym wadliwą działalnością kantorową31. Oba te przestępstwa, zagrożone są taką samą karą, pomimo wyraźnej dysproporcji między nimi32.

Jak zauważa T. Grzegorczyk, sytuacją braku wpisu do rejestru Prezesa NBP jest objęte zarówno niewystąpienie o taki wpis, jak również nieuzyska-nie go, choćby po wystąpieniu o jego dokonanie33. Prowadzenie działalności wbrew przepisom ustawy polega natomiast na niedopełnieniu warunków, ja-kie zostały określone w ustawie Prawo dewizowe. Zbędnym jest powtórzenie w tym miejscu, jakiego rodzaju są to warunki (wskazane we wcześniejszej czę-ści referatu – wymienione w rozdziale 4 Prawa dewizowego34), należy jednak wskazać choćby przykładowo takie przesłanki, np. zatrudnienie osób, które nie mają fachowego przygotowania do kupna i sprzedaży wartości dewizo-wych, czy też brak zaświadczenia o niekaralności prowadzącego działalność kantorową. Postąpieniem wbrew przepisom ustawy będzie również niezgło-

30 L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009, s. 229.31 Ibidem, s. 229.32 G. Łabuda, Teza nr 3, komentarz do art. 106(d) k.k.s., [w:] P. Kardas, G. Łabuda, T. Ra-

zowski, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, 2012, LEX nr 8652. 33 Teza nr 4, komentarz do art. 106d k.k.s., [w:] T. Grzegorczyk, Kodeks karny skarbowy.

Komentarz, 2009, LEX nr 53931.34 Zob. teza nr 7, komentarz do art. 64 u.s.d.g., [w:] M. Sieradzka, Swoboda…, op. cit.

151

szenie wniosek o wykreślenie z rejestru w ciągu 7 dni od zaprzestania tej dzia-łalności (wymóg z art. 17b pr. dew.) czy też niepowiadomienie organu prowa-dzącego rejestr o zawieszeniu działalności kantorowej (art. 17c ust. 2 pr. dew.).

W tym miejscu należy szczególnie podkreślić, że przestępstwo z art. 106d k.k.s. może być popełnione wyłącznie umyślnie, ponieważ przedsiębiorca z jednej strony posiada fachowe przygotowanie do wykonywanych czynno-ści, z drugiej zaś składa wraz z wnioskiem o wpis do rejestru działalności kan-torowej oświadczenie, że znane mu są i spełnione szczególne warunki wyko-nywania działalności kantorowej określone w rozdziale 4 Prawa dewizowego. Błąd co do treści normy sankcjonowanej określonej blankietowym sformu-łowaniem „wbrew przepisom ustawy” będzie możliwy wobec tego wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych35. Określenie czynności wykonawczej poprzez wskazanie na słowa „wykonuje działalność” jest sugestią dla określenia tego deliktu skarbowego, jako posiadającego charakter wieloczynnościowy36.

„Jak wskazuje orzecznictwo (wyrok Sądu Okręgowego z dnia 2 marca 2007 r., II Ka 41/07) dla bytu przestępstwa skarbowego z art. 106 d § 1 KKS nie jest koniecz-ne jednoczesne wystąpienie zachowań wypełniających znamiona kupna sprzeda-ży walut obcych. Wystarczy ciągłe prowadzenie działalności polegającej na sku-powaniu bądź sprzedawaniu walut obcych lub na pośredniczeniu przy tego ro-dzaju operacjach, których przedmiotem są waluty obce przy – choćby hipotetycz-nej – gotowości dokonania w każdej chwili jednej z tych transakcji”37. Działanie penalizowane w art. 106d k.k.s. ma więc charakter bezskutkowy.

VII. Sprawa „AMBER GOLD” W Świetle Art. 106 K.K.S.

Sprawa gdańskiej spółki Amber Gold była w Polsce szeroko komentowa-na nie tylko ze względu na wielość przestępstw, jakie się wiązały z osobą jej prezesa oraz samą spółką. Kontrowersje wynikały również z faktu niepodję-cia działań, które mogłyby zapobiec nadużyciom Amber Gold sp. z o.o., przez państwo.

35 Teza 6, komentarz do art. 106d k.k.s. [w:] L. Wilk, J. Zagrodnik, Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2007, Legalis.

36 L. Wilk, J. Zagrodnik, Prawo…, op. cit., s. 230.37 M. Pydyn, Prowadzenie bez zezwolenia działalności kantorowej – dot. prawo dewizowe,

Kks, Serwis Doradztwa Podatkowego nr 000064 z dnia 15 listopada 2010 r., http://www.isp-modzelewski.pl/20101115227/Serwis-Doradztwa-Podatkowego/Serwis-Doradztwa-Podatkowego-nr-000064-15-listopda-2010-r/Strona-10.html, 6.03.2013 r.

152

Spółka nie miała wpisu do rejestru działalności regulowanej, wymagane-go do prowadzenia działalności kantorowej. Takie wpis kantorowej musi mieć każdy przedsiębiorca w Polsce, chcący kupować lub sprzedawać tzw. złoto de-wizowe. „Sztabki w czystej postaci (999,9) jakie według wielokrotnych zapew-nień prezesa (…) spółka Amber Gold nabywała w celu lokowania pieniędzy klientów, bez względu na gramaturę stanowią złoto dewizowe”38.

Działalność kantorową może wykonywać osoba fizyczna, która nie została prawomocnie skazana za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej oraz osoba prawna lub spółka niemająca osobowości prawnej, której żaden członek władz lub wspólnik nie zo-stał skazany za takie przestępstwo (art. 12 pr. dew.). Prezes Amber Gold sp. z o.o., nawet gdyby chciał wystąpić o zezwolenie na działalność kantorową, takiej zgody by nie dostał, gdyż był wcześniej karany za oszustwa. W sprawie VI Ds. 64/12 po-stawiono mu zarzut z art. 106d § 1 k.k.s., tj. „zarzut wykonywania działalności go-spodarczej polegającej na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośred-nictwie w ich kupnie i sprzedaży bez wpisu do rejestru działalności kantorowej, co zagrożone jest karą grzywny do 720 stawek dziennych albo karą pozbawienia wol-ności do roku, albo obu tym karom łącznie”39.

W raporcie przygotowanym przez Ministerstwo Finansów pt. „Analiza działań organów i instytucji państwowych w odniesieniu do Amber Gold sp. z o.o.” można przeczytać, iż „o ile Narodowy Bank Polski na mocy przepisów ustawy Prawo dewizowe nie posiadał uprawnień ani narzędzi umożliwiają-cych kontrolę działalności spółki Amber Gold w kontekście wykonywania, bez stosownego wpisu do rejestru działalności kantorowej, o tyle tego rodza-ju kontrola mogła być przeprowadzona, w świetle przepisów art. 106d K.k.s., w związku z art. 118 § 1 i § 2 K.k.s., przez inne kompetentne organy”40.

Penalizacja, określona w art. 106d k.k.s., działań związanych z brakiem wpisu do działalności regulowanej, okazała się być w tym konkretnym przy-padku nieskuteczna, gdyż okazało się, że nie ma odpowiednich narzędzi, aby wyegzekwować od spółki obracającej złotem dewizowym konieczność wpisa-nia się do rejestru. Przez cztery lata działalności spółki żadna instytucja pu-bliczna nie sprawdziła, czy ona rzeczywiście istnieje.

38 I. Kacprzak, Marcin Plichta kupował złoto nielegalnie, „Rzeczpospolita” z dnia 15 sierp-nia 2012 r., http://www.rp.pl/artykul/925006.html?print=tak&p=0, 7.03.2013 r.

39 Raport Ministerstwa Finansów pt. „Analiza działań organów i instytucji państwowych w od-niesieniu do Amber Gold sp. z o.o.”, www.mf.gov.pl/documents/764034/1159297/20130321_raport.pdf, 13.04.2013 r.

40 Ibidem.

153

VIII. Uwagi Końcowe

Poddając powyższe zagadnienia analizie można dostrzec z jednej strony zabiegi ustawodawcy do stworzenia prostych, choć jednocześnie odpowiednio wysokich wymagań prowadzenia kantoru poprzez np. wprowadzenie elemen-tu fachowości. Troska ustawodawcy o obrót dewizowy nie jest jednakże od-wrotna do stopnia ułatwiania (na przestrzeni ostatnich dziesięcioleci) podej-mowania działalności kantorowej. Wpis do działalności kantorowej nie powi-nien jednak państwu „wiązać rąk” i odbierać skutecznych środków egzekwo-wania od jednostek wymogów, jakie nakładają nań przepisy odpowiednich ustaw. Działając w zaufaniu do jednostki – dokonując wpisu do rejestru dzia-łalności kantorowej, organ nie musi wykonywać czynności w zaufaniu do pro-wadzącego działalność. Może sam podejmować konkretne działania, prowa-dzące do sprawdzenia, czy przedsiębiorca spełnia odpowiednie wymogi. Oręż, jakim dysponuje, wydaje się być w chwili obecnej wystarczający. Natomiast widać wyraźne niedociągnięcia w działaniach państwa (w kontekście sprawy Amber Gold sp. z o.o.) w zakresie kontroli tych podmiotów, które działają bez wpisu do rejestru działalności kantorowej.

Summary

The subject of an article is to present regulations, which concern foreign currency exchange business. The purpose of article is to present a specific re-lationship between the general regulation in Act on Freedom of Economic Ac-tivity and specific laws and regulations of the foreign currency exchange busi-ness, particularly in the Foreign Exchange Act. In this article we present legal conditions and functioning of such activity. In this article the issue of obliga-tions, which results from the Foreign Exchange Act will be also presented. The article includes also an analysis of criminal law reaction to a misconduct and negligence during the business activity of the foreign currency exchange com-pany. During the analysis of the abovementioned issues it may be perceived, that legislation tries to protect proper competence and professionalism of the owner of the foreign currency exchange business and its employees.

154

Łukasz Jurek1

ZAKRES KONTROLI PŁATNIKA SKŁADEK PRZEZ INSPEKTORA KONTROLI ZAKŁADU

UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH NA TLE USTAWY O SYSTEMIE UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH

Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych nakłada liczne obowiązki na płatników składek. Wywiązywanie się z nich jest istotne nie tylko dla płatni-ków składek, co pozwala uniknąć im negatywnych konsekwencji przewidzia-nych przez ustawodawcę, ale także dla ubezpieczonych. Od zgromadzonego kapitału na koncie ubezpieczonego zależą przyszłe świadczenia, stąd też tak ważne jest, aby płatnicy składek deklarowali, opłacali i rozliczali składki na ubezpieczenia społeczne zgodnie z obowiązującymi przepisami. Ustawodaw-ca obowiązek weryfikacji realizowania przez płatników składek swoich obo-wiązków nałożył na inspektorów kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Celem niniejszej pracy jest ukazanie zakresu kontroli płatnika składek spra-wowanej przez inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, z od-niesieniem się do aktualnych problemów zarówno na tle orzecznictwa, litera-tury, jak i praktycznego jej funkcjonowania.

Na wstępie niniejszej pracy, celem przybliżenia czytelnikowi omawianych zagadnień, należy wyjaśnić pojęcia, które mają podstawowe znaczenie z uwa-gi na przedmiot niniejszej pracy. Definiując płatnika składek odwołujemy u.s.u.s. Zgodnie z powołanym przepisem płatnikiem składek jest pracodawca

1 Mgr, doktorant w Katedrze Nauki Administracji KUL, specjalista w Departamencie Le-gislacyjno – Prawnym Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Po-przednio zawodowo związany z III Oddziałem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji w Warszawie. Absolwent Wy-działu Prawa i Administracji UJ na kierunku administracja stacjonarna oraz Wydziału Prawa i Administracji UKSW na kierunku prawo stacjonarne.

155

w stosunku do zatrudnianych pracowników i osób odbywających służbę zastęp-czą oraz jednostka organizacyjna lub osoba fizyczna pozostająca z inną osobą fi-zyczną w stosunku prawnym uzasadniającym objęcie tej osoby ubezpieczeniami społecznymi, w tym z tytułu przebywania na urlopie wychowawczym albo po-bierania zasiłku macierzyńskiego, z wyłączeniem osób, którym zasiłek macie-rzyński wypłaca Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Za osoby pobierające świad-czenia socjalne wypłacane w okresie urlopu, osoby pobierające zasiłek socjal-ny wypłacany na czas przekwalifikowania zawodowego i poszukiwania nowego zatrudnienia oraz za osoby pobierające wynagrodzenie przysługujące w okresie korzystania ze świadczenia górniczego lub w okresie korzystania ze stypendium na przekwalifikowanie płatnikiem składek jest jednostka wypłacająca świad-czenia socjalne, zasiłki socjalne oraz wynagrodzenia przysługujące w okresie korzystania ze świadczenia górniczego lub w okresie korzystania ze stypendium na przekwalifikowanie. Płatnikiem składek jest również podmiot, na rzecz któ-rego rzecz jest wykonywana odpłatnie praca w czasie odbywania kary pozba-wienia wolności lub tymczasowego aresztowania w stosunku do osób, które ją wykonują, na podstawie skierowania do pracy, lub podlegają ubezpieczeniom społecznym z tytułu pobierania zasiłku macierzyńskiego, jeżeli zasiłek wypła-ca ten podmiot. Płatnikiem składek może być również, w sytuacjach określo-nych w powołanym przepisie, ubezpieczony zobowiązany do opłacenia skła-dek na własne ubezpieczenia społeczne, Kancelaria Sejmu, duchowny niebędą-cy członkiem zakonu albo przełożony domu zakonnego lub klasztoru w stosun-ku do członków swych zakonów lub, za zgodą Zakładu, inna zwierzchnia insty-tucja diecezjalna lub zakonna w stosunku do duchownych objętych tą zgodą, jednostka organizacyjna podległa Ministrowi Obrony Narodowej, ośrodek po-mocy społecznej, powiatowy urząd pracy, centrum integracji społecznej, Zakład Ubezpieczeń Społecznych, podmiot wypłacający stypendium sportowe, mini-ster właściwy do spraw finansów publicznych oraz dyrektor izby celnej, Kra-jowa Szkoła Administracji Publicznej, osoba prowadząca pozarolniczą działal-ność, wojewódzki urząd pracy, jednostka obsługi ekonomiczno-administra-cyjnej utworzona przez jednostkę samorządu terytorialnego, podmiot, w któ-rym jest pełniona służba przez żołnierzy zawodowych i funkcjonariuszy odde-legowanych do pełnienia w nim służby, wójt, burmistrz lub prezydent miasta oraz podmiot, który wypłaca świadczenie szkoleniowe po ustaniu zatrudnienia i inne niż powiatowe urzędy pracy podmioty kierujące, w stosunku do osób po-bierających stypendium w okresie szkolenia, stażu lub przygotowania zawodo-wego, którymi są jednostki samorządu terytorialnego i ich jednostki organiza-cyjne, z wyjątkiem wojewódzkich i powiatowych urzędów pracy.

156

Zakład Ubezpieczeń Społecznych jest posiadającą osobowość prawną pań-stwową jednostką organizacyjną. Do zadań tej instytucji należy w szczegól-ności gromadzenie składek na ubezpieczenia społeczne i na ubezpieczenie zdrowotne za ubezpieczonych oraz dystrybucja świadczeń. Zakład wypłaca w szczególności świadczenia emerytalne, rentowe, zasiłki chorobowe oraz za-siłki macierzyńskie.

Pojęcie kontroli nie jest definiowane w literaturze w sposób jednolity. Wy-różnia się różne definicje kontroli, w szczególności te o znaczeniu funkcjonal-nym i zarządczym. Przez pojęcie kontroli rozumiane w znaczeniu funkcjonal-nym uważamy ,,badania lub przegląd polegający na ustaleniu stanu faktyczne-go, porównaniu go za stanem wymaganym2”. Natomiast znaczenie zarządcze oznacza ,,przyjęty system zarządzania ( procedury, instrukcje, zasady, mecha-nizmy) służący do uzyskania racjonalnej pewności, że cele zostaną osiągnię-te3’’. Aby określić istotę kontroli należy zatem wyróżnić: cel kontroli, podmiot kontroli, przedmiot kontroli oraz zakres kontroli4.

Zgodnie z art. 86 ust. 1 u.s.u.s. kontrolę wykonywania zadań i obowiązków w zakresie ubezpieczeń przez płatników składek przeprowadzają inspektorzy kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Z tego przepisu należy wywodzić, że Zakład Ubezpieczeń Społecznych został upoważniony przez ustawodawcę do weryfikowania czy osoby, na które ustawodawca nałożył obowiązek pod-jęcia określonych działań w istocie wywiązują się ze swoich obowiązków. Po-nadto powołany przepis określa jakie osoby zostały uprawnione do przepro-wadzenia kontroli, w kolejnych przepisach zaś wskazuje na wymagania kwa-lifikacyjne, które muszą oni spełniać. Powołany przepis ustawy systemowej w ust. 2 określa zakres kontroli, obejmując swoim również te zagadnienia, któ-re są związane z ochroną ubezpieczeniową osób zatrudnianych przez płatni-ków składek oraz ze związanymi z nią obowiązkami rozliczeniowymi płatni-ków składek w stosunku do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Ustawodaw-ca upoważnił inspektora kontroli do badania czy płatnik składek w odpowied-nich terminach zgłosił do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowot-nego te osoby, które zgodnie z przepisami ustawowymi powinny być zgłoszo-ne, czy od prawidłowych podstaw wymiaru oraz w prawidłowych wysoko-ściach zostały obliczone wszystkie należne składki oraz czy te zostały zade-

2 A. Morow, Kontrola i jej kryteria, rodzaje kontroli, standardy kontroli, procedury kontro-li, [w:] Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych, red. J. Szczot, Lu-blin 2012, s. 21.

3 Ibidem.4 Ibidem, s. 22.

157

klarowane i terminowo opłacone, czy prawidłowo została obliczona wysokość świadczeń z ubezpieczeń społecznych, czy zgodnie ze stosownymi przepisami udokumentowano do nich prawo oraz wypłacono te świadczenia oraz prawi-dłowo je rozliczono w poczet składek, czy terminowo i zgodnie z przepisami zostały opracowane wnioski o emerytury i renty oraz czy rzetelnie wystawia-no zaświadczenia i zgłaszano dane do ubezpieczeń społecznych. Jak przyjmu-je się w doktrynie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych nie przysługuje pra-wo do oceny ,,czy wynagrodzenie określone w umowie np. osoby zarządzają-cej podmiotem publicznym ma charakter godziwy, przede wszystkim pod ką-tem ekwiwalentności wynagrodzenia z efektami pracy takiego, na ogół usy-tuowanego wysoko w hierarchii, pracownika5 (…). Zakład Ubezpieczeń Spo-łecznych – zgodnie z cytowanym stanowiskiem – ,,powinien być jedynie ad-ministratorem funduszy ubezpieczenia społecznego, (…) ma on (zaś) prawo ingerować w treść umów zawartych przez prywatne podmioty, przyjmując za podstawę udzielenia świadczenia inną niż uzgodniona przez strony wyso-kość wynagrodzenia6”. Wskazany pogląd nie zasługuje na akceptację, takie ograniczenie możliwości działania Zakładu nie znajduje żadnego uzasadnie-nia. Część czynności prawnych ma na celu jedynie uzyskanie prawa do świad-czeń z ubezpieczenia społecznego, np. poprzez zawieranie fikcyjnych umów lub też poprzez zawyżanie należnego wynagrodzenia, a tym samym zawyża-nie podstawy wymiaru składek do ubezpieczeń społecznych. Należy zazna-czyć, że wydatki z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych stanowią istotne ob-ciążenie dla budżetu państwa, stąd też konieczne jest przyznanie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych stosownych uprawnień. Należy jednocześnie pod-kreślić, że Zakład nie ingeruje, jak błędnie przyjęto w powołanym poglądzie, w treść umów zawieranych przez prywatne podmioty, nie wpływa na prawa i obowiązki stron, działania Zakładu mają skutek jedynie na gruncie ubezpie-czeń społecznych. Na akceptację zasługuje pogląd Sądu Apelacyjnego w Ło-dzi, który przyznaje Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych prawo do kwestio-nowania wysokości wynagrodzenia stanowiącego podstawę wymiaru składek jeżeli okoliczności sprawy wskazują, że zostało wypłacone na podstawie umo-wy sprzecznej z prawem, zasadami współżycia społecznego lub zmierzającej do obejścia7. Taki pogląd nie odnosi się jednak do sytuacji, w której ubezpie-

5 Tak D. E. Lach, Glosa do uchwały SN z dnia 27 kwietnia 2005 r., II UZP 2/05, GSP-Prz. Orz. 2006, nr 2, s. 163.

6 Ibidem. 7 Wyrok SA w Łodzi z dnia 24 października 2012 r., III AUa 1356/12, LEX nr 1237108.

158

czony za taką samą pracę jak inne osoby zatrudniane na tym samym lub ana-logicznym stanowisku otrzymuje znacznie większe wynagrodzenie. Jeżeli pra-ca jest świadczona i taka kwota faktycznie jest wypłacana to Zakład Ubezpie-czeń Społecznych nie jest upoważniony do ingerowania w treść takiego sto-sunku pracy, w odniesieniu do skutków jaki ten wywiera na gruncie ubezpie-czeń społecznych. To do stron umowy należy prawo do swobodnego kształto-wania łączącego je stosunku pracy. Z zupełnie inną sytuacją mamy do czynie-nia, kiedy wspólnym celem działania płatnika składek i ubezpieczonego jest uzyskanie świadczeń z ubezpieczeń społecznych w wyższej wysokości niż ta, która powinna ubezpieczonemu przysługiwać. Kwestią dyskusyjną jest przy-znanie Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych prawa do obniżenia podstawy wymiaru zasiłku, jeżeli zostanie wykazane, że celem podejmowanych działań była chęć uzyskania go w zawyżonej wysokości. Należy jednak uznać, że Za-kładowi przysługuje takie prawo z uwagi na konieczność zapobieżenia działa-niom prowadzącym do wyłudzenia świadczeń z ubezpieczeń społecznych, co stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa finansów publicznych. Za takim sta-nowiskiem przemawia pogląd SN, który uznał, że nadmierne podwyższenie wynagrodzenia pracownika może być w zakresie prawa ubezpieczeń społecz-nych ocenione jako dokonane z zamiarem nadużycia prawa do świadczeń8. Należy dodatkowo przywołać uzasadnienie uchwały SN z dnia 27 kwietnia 2005 r.9, że ,,podstawę wymiaru składki ubezpieczonego będącego pracowni-kiem stanowi wynagrodzenie godziwe, a więc należne, właściwe, odpowied-nie, rzetelne, uczciwe i sprawiedliwe, zachowujące cechy ekwiwalentności do pracy. Ocena godziwości wynagrodzenia wymaga uwzględnienia każdego konkretnego przypadku, a zwłaszcza rodzaju, ilości i jakości świadczonej pra-cy oraz wymaganych kwalifikacji”.

Kolejnym zadaniem nałożonym przez ustawodawcę na inspektorów kon-troli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest uczestnictwo w dochodzeniu przez Zakład należności od płatników składek, którzy są zadłużeni wzglę-dem Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Zadaniem inspektora kontroli Za-kładu Ubezpieczeń Społecznych jest dokonywanie oględzin i spisów składni-ków majątku płatników składek, tych którzy zalegają z realizacją swoich zobo-wiązań finansowych. Na marginesie należy zauważyć- wbrew potocznym opi-niom – że wpłaty ze strony płatników składek za ubezpieczonych nie są doko-nywane na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych , ale na rzecz Funduszu

8 Wyrok SN z dnia 4 sierpnia 2008r., II UK 16/05, OSNP 2006, nr 11-12, poz. 191. 9 II UZP 2/05.

159

Ubezpieczeń Społecznych, Zakład pełni tutaj jedynie rolę pośrednika. Tylko na marginesie – bo z uwagi na obszerność tego zagadnienia nie zostanie ono omówione w niniejszej pracy – należy zauważyć, że inspektorzy kontroli czyn-ności związane z kontrolą płatnika składek są zobowiązani prowadzić zgod-nie z powołaną już wyżej ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych, usta-wą o swobodzie działalności gospodarczej, Kodeksem postępowania admini-stracyjnego, rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie szczegółowych za-sad i trybu przeprowadzania kontroli płatników składek oraz zgodnie z prze-pisami wewnętrznymi obowiązującymi w Zakładzie. Wskazane uregulowa-nia dotyczą w szczególności określenia praw i obowiązków, które stronom po-stępowania kontrolnego przysługują na każdym jego etapie, zasad określają-cych reguły dotyczące wszczynania oraz prowadzenia czynności kontrolnych, miejsca prowadzenia przez inspektora kontroli czynności kontrolnych, czasu trwania kontroli, formy i sposobu w jakiej mają być dowodzone i dokumento-wane ustalenia kontroli, etapów postępowania kontrolnego i możliwości opra-cowania wynikających z niego ustaleń oraz wyników, a ponadto określono w nich również możliwości odwoławcze kontrolowanego płatnika składek.

W trakcie przeprowadzania kontroli inspektor kontroli Zakładu ma pra-wo- zgodnie z art. 87 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych – badać wszelkie księgi, dokumenty finansowo-księgowe i osobowe oraz inne nośniki informacji związane z zakresem kontroli, dokonywać oględzin i spisu skład-ników majątku płatników składek zalegających z opłatą należności z tytu-łu składek, zabezpieczać zebrane dowody, żądać udzielania informacji przez płatnika składek i ubezpieczonego, legitymować osoby w celu ustalenia ich tożsamości, jeśli jest to niezbędne dla potrzeb kontroli, przesłuchiwać świad-ków oraz przesłuchiwać płatnika składek i ubezpieczonego, jeżeli z powodu braku lub po wyczerpaniu innych środków dowodowych pozostały niewyja-śnione okoliczności mające znaczenie dla postępowania kontrolnego. Inspek-tor kontroli Zakładu wykorzystuje dla celów kontroli informacje zawarte na kontach ubezpieczonych i na kontach płatników składek. Natomiast płatni-cy składek są zobowiązani- stosownie do art. 88 powołanej wyżej ustawy – udostępnić wszelkie księgi, dokumenty i inne nośniki informacji związane z zakresem kontroli, które są przechowywane u płatnika oraz u osób trzecich w związku z powierzeniem tym osobom niektórych czynności na podstawie odrębnych umów, udostępniać do oględzin składniki majątku, których ba-danie wchodzi w zakres kontroli, jeżeli zalegają z opłatą należności z tytułu składek, sporządzić i wydać kopie dokumentów związanych z zakresem kon-troli i określonych przez inspektora kontroli Zakładu, zapewnić niezbędne

160

warunki do przeprowadzenia czynności kontrolnych, w tym udostępnić środ-ki łączności, z wyjątkiem środków transportowych, oraz inne niezbędne środ-ki techniczne do wykonania czynności kontrolnych, którymi dysponuje płat-nik, udzielać wyjaśnień kontrolującemu oraz przedstawić tłumaczenie na ję-zyk polski sporządzonej w języku obcym dokumentacji finansowo-księgowej i osobowej przedłożonej przez płatnika składek. Czynności tych płatnik skła-dek jest obowiązany dokonać nieodpłatnie. Należy jedynie zasygnalizować – z uwagi na tematykę niniejszej pracy – że płatnikowi składek przysługuje pra-wo do wniesienia sprzeciwu, jeżeli kontrola jest podejmowana i prowadzo-na przez inspektora kontroli z naruszeniem przepisów o zawiadomieniu o za-miarze wszczęcia kontroli, o obowiązku okazania legitymacji służbowej lub upoważnienia do przeprowadzenia kontroli, o wyłączeniu inspektora kontro-li Zakładu z przeprowadzenia kontroli, o wydaniu odrębnego upoważnienia w przypadku zmiany osób upoważnionych do wykonywania kontroli, o zmia-nie zakresu przedmiotowego kontroli oraz miejsca wykonywania czynności kontrolnych, o prowadzeniu czynności kontrolnych mimo nieobecności kon-trolowanego płatnika lub o braku osoby upoważnionej do reprezentowania w toku kontroli, o równoczesności prowadzenia kontroli płatnika składek z innym organem kontroli oraz o czasie trwania kontroli i wyłączeniach o któ-rych mowa w art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Jako konflikt interesów postrzegana jest każda relacja, która faktycznie lub na-wet potencjalnie uniemożliwi inspektorowi kontroli Zakładu wykonanie za-dań w sposób niezależny i obiektywny. Inspektor kontroli Zakładu jest zo-bowiązany do poinformowania swojego przełożonego o nawet potencjalnym konflikcie interesów, bezpośrednio po powzięciu wiadomości o tych okolicz-nościach. Przełożony inspektora, w takiej sytuacji, wyznacza innego inspek-tora do przeprowadzenia kontroli. Datą wniesienia sprzeciwu jest dzień zło-żenia na piśmie sprzeciwu w Oddziale Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub dzień, w którym przekazano sprzeciw w formie przewidzianej przez przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Inspektorem kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych może być pra-cownik Zakładu, który posiada wyłącznie obywatelstwo polskie i korzysta w pełni z praw cywilnych i obywatelskich, ma nienaganną opinię i nie był ka-rany za przestępstwo z winy umyślnej, posiada wyższe wykształcenie, jest za-trudniony w Centrali lub w terenowej jednostce organizacyjnej Zakładu co najmniej dwa lata, złożył egzamin kwalifikacyjny na stanowisko inspektora kontroli Zakładu z wynikiem pozytywnym przed komisją powołaną przez Głównego Inspektora Kontroli Zakładu. Inspektora kontroli Zakładu powo-

161

łuje Prezes Zakładu na wniosek Głównego Inspektora Kontroli Zakładu. In-spektor kontroli obejmuje swoje stanowisko w drodze powołania. Ustawa sys-temowa obejmuje go szczególną ochroną zatrudnienia, stosownie do art. 93 ust. 4 ustawy systemowej. Wymienia on w sposób enumeratywny okoliczno-ści, które skutkują w przypadku ich wystąpienia odwołaniem inspektora kon-troli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z zajmowanego stanowiska. Należy zaznaczyć, że inspektorzy kontroli, których wydajność i jakość pracy jest nie-zadowalająca mogą zostać odwołani z zajmowanego stanowiska w wyniku ujemnej oceny kwalifikacyjnej. Możliwe jest również złożenie przez inspekto-ra kontroli – w każdym czasie – rezygnacji z zajmowanego stanowiska.

Komórkami kontroli płatników składek w Zakładzie Ubezpieczeń Spo-łecznych kieruje Główny Inspektor Kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecz-nych. Zgodnie z art. 94 ust. 2 ustawy systemowej kontrolę u płatnika składek zarządza Główny Inspektor Kontroli oraz upoważnieni przez niego inspekto-rzy kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Kontrola jest zarządzana po-przez wystawienie upoważnienia do przeprowadzenia kontroli. Upoważnie-nie powinno zawierać wskazanie podstawy prawnej, oznaczenie jednostki or-ganizacyjnej Zakładu, datę i miejsce wystawienia upoważnienia, imię i nazwi-sko inspektora kontroli Zakładu oraz numer jego legitymacji służbowej, ozna-czenie kontrolowanego płatnika składek, wskazanie daty rozpoczęcia kontroli i przewidywanego terminu zakończenia kontroli, zakres przedmiotowy kon-troli, podpis osoby udzielającej upoważnienia z podaniem zajmowanego sta-nowiska lub funkcji oraz pouczenie o prawach i obowiązkach kontrolowane-go płatnika składek. Należy zauważyć, że w drodze upoważnienia imiennie wskazany inspektor kontroli zostaje upoważniony do przeprowadzenia kon-troli, w przedziale czasowym określanym przez ustawę o swobodzie działal-ności gospodarczej. Należy zaznaczyć, że kontrola płatników składek na dany rok kalendarzowy jest uprzednio zaplanowana i zatwierdzona. Prezes Zakła-du Ubezpieczeń Społecznych corocznie zatwierdza roczny plan kontroli płat-ników składek, a każda z terenowych komórek ma swój plan własny, a także każdy z inspektorów otrzymuje taki plan, z tym że rozliczany w okresach mie-sięcznych10.

W niniejszej pracy jedynie zasygnalizowano jakie przepisy prawne mają wpływ na prowadzenie przez inspektora kontroli Zakładu Ubezpieczeń Spo-łecznych kontroli u płatnika składek. Z uwagi na jej ramy ograniczono się głównie do przywołania jedynie kluczowych przepisów ustawy systemowej.

10 www.zus.pl

162

Już one jednak pokazują, że temat ten ma niezwykle istotne znaczenie, po-nieważ kontrola ma kluczowy wpływ na sytuację ubezpieczonych, w tym na wysokość uzyskiwanych przez nich świadczeń. Dla płatnika składek kontrola prowadzona przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma istotne skutki finan-sowe, dlatego tak ważne jest, aby miał on zarówno świadomość swoich praw, jak i też obowiązków.

Summary

In this paper, only signaled the legislation affect the exercise by the in-spector checks the Social Security checks on the payer. Because of its frame is limited mainly to recall only the key provisions of the law system. Even then, however, show that this topic is of paramount importance, since the control is a key influence on the insured, including the amount of benefits received by them. For the payer control by the Social Insurance Institu-tion has significant financial implications, so it’s important to have it both aware of their rights and also duties.

163

Monika Michalak1

ANALIZA PROCEDURY PRZYZNAWANIA PRZEDSIĘBIORCOM KONCESJI I ZEZWOLEŃ NA PROWADZENIE DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

W ZAKRESIE HANDLU ALKOHOLEM, BENZYNĄ I UPRAWY MAKU

I. Uwagi Wstępne. Różnica między Koncesją A Zezwoleniem

W prawie polskim przez lata ukształtował się system reglamentacji działalno-ści gospodarczej w poszczególnych gałęziach prawa. Wprowadzono różne, czasem bardzo odmienne regulacje dotyczące udzielania, odmowy udzielenia, cofnięcia i ograniczenia pozwoleń na działalność gospodarczą. Do głównych form praw-nych w reglamentacji działalności gospodarczej należą koncesje i zezwolenia.

Wobec tego na początku rozróżnię obie formy prawne. Koncesje wydaje się na wytwarzanie, przetwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucje i obrót paliwami i energią zgodnie z pr. energ. Natomiast na sprzedaż hurtową i detaliczną napojów alkoholowych, zgodnie u.w.t.p.a., jak również na uprawę maku i konopi włóknistych, zgodnie z u.p.n. wydaje się zezwolenie.

„Koncesja jest aktem konstytutywnym, jako że przyznaje jednostce okre-ślone prawo (na mocy koncesji jednostka nabywa to prawo)”2. „Na mocy kon-cesji przedsiębiorca uzyskuje publiczne prawo podmiotowe o treści negatyw-nej. Koncesjonariusz – o ile spełnia ustawowe (…) warunki wykonywania kon-cesjonowanej działalności gospodarczej – jest uprawniony do tego, aby w tak

1 Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja, wiceprezes Studenckiego Koła Naukowego Prawa Cywilnego i Rodzinnego, członek Wy-działowej Rady Samorządu Studenckiego Wydziału Prawa i Administracji UMK.

2 B. Jaworska-Dębska, Charakter prawny koncesji, PUG 1994, nr 3, s. 8-9.

164

wyznaczonych granicach wykonywał daną działalność w sposób swobodny, tj. bez ingerencji ze strony administracji publicznej w sferę przyznanego mu stanu prawnego”3. SN w wyroku z dnia 8 maja 1998 r. uznał, iż „koncesja jest publicz-nym uprawnieniem podmiotowym przyznanym w drodze decyzji właściwego organu administracji publicznej indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, któ-ry spełnia ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przed-miotowe wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej.”4 Postę-powanie o nadanie koncesji w zakresie ogólnym zostało przez ustawodawcę za-warte w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej w art. 46-76.

Natomiast „zezwolenie stanowi formę kontroli wstępnej spełnienia przez przedsiębiorcę szczególnych, przewidzianych prawem warunków prowadze-nia działalności w określonej dziedzinie działalności gospodarczej. Warunki te określane są w ustawach szczególnych regulujących dany rodzaj działalno-ści gospodarczej i mają one na celu ochronę życia i zdrowia, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ochronę środowiska itp.5”

Podstawowe różnice wynikające z zezwolenia i koncesji polegają na tym, że: „1) zezwolenia nie dotyczą dziedzin działalności gospodarczej objętych koncesjami, czyli dziedzin mających szczególne znaczenie ze względu na bez-pieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny; 2) ze-zwolenia są wydawane w wyniku sprawdzenia możliwości wykonania działal-ności gospodarczej przez danego przedsiębiorcę, który spełnia wszelkie wa-runki wykonywania tej działalności, natomiast koncesje mogą być wydawa-ne bez takiej kontroli, lecz w wyniku oceny organu koncesyjnego; 3) wymóg uzyskiwania zezwoleń na wykonywanie działalności gospodarczej wprowa-dza się wówczas, gdy wykonywanie tej działalności nie może być wolne i wy-maga stwierdzenia, że przedsiębiorca spełnił warunki wykonywania tej dzia-łalności, natomiast koncesje wprowadza się wtedy, gdy wykonywanie dzia-łalności gospodarczej nie może być wolne lub odbywać się na podstawie ze-zwolenia; 4) warunki, o których mowa wyżej, odnoszą się do ochrony życia i zdrowia ludzkiego, bezpieczeństwa i porządku publicznego, tajemnicy pań-stwowej, zobowiązań międzynarodowych itp., a przez to są stawiane zarówno w związku z ubieganiem się o koncesje, jak i o zezwolenie, a także gdy dany rodzaj działalności gospodarczej nie jest objęty reglamentacją; 5) obowiązek

3 M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Swoboda działalności gospo-darczej. Komentarz, LEX/el. 2005.

4 Wyrok SN z dnia 8 maja 1998 r., III ARN 34/98, OSNCP 1999, nr 5, poz. 37.5 M. Waligórski, Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej

regulacji, Poznań 1998, s. 255.

165

uzyskiwania zezwoleń na poszczególne rodzaje działalności określają zawsze od-rębne ustawy, natomiast obowiązek uzyskania koncesji wynika z przepisów p.d.g, zaś warunki i tryb udzielania koncesji są określane przede wszystkim w p.d.g., a w odniesieniu do niektórych dziedzin także w ustawach odrębnych; 6) warun-ki uzyskania zezwoleń określają odrębne ustawy, w sposób zróżnicowany, odpo-wiednio do specyfiki gospodarczej, której dotyczą, natomiast warunki uzyska-nia koncesji są na ogół jednolite, a jedynie w odniesieniu do niektórych dziedzin są określone odrębnie i odmiennie w porównaniu do zasad ogólnych; 7) udziela-nie zezwoleń następuje w trybie przepisów k.p.a. (…), natomiast udzielanie kon-cesji odbywa się przede wszystkim według przepisów p.d.g., które przewidują posiłkowe stosowanie przepisów k.p.a. w procesie koncesjonowania; 8) niezależ-nie od przyjętej nazwy, zezwolenia są decyzjami administracyjnymi i podlega-ją ochronie oraz wzruszeniu według zasad przyjętych w przepisach k.p.a., pod tym względem nie ma więc różnicy między nimi a koncesją; 9) zezwolenia mają charakter decyzji związanej, natomiast koncesje są oparte na swobodnym uzna-niu; 10) wydanie zezwolenia na wykonywanie niektórych rodzajów działalności gospodarczej wiąże się przede wszystkim z wyrażeniem zgody na utworzenie w sensie prawnym pewnej organizacji (jednostki gospodarczej), za pomocą któ-rej można prowadzić działalność objętą zezwoleniem (…), natomiast wydanie koncesji nigdy nie dotyczy takiej sytuacji”6.

II. Procedura Przyznawania Koncesji Na Wytwarzanie, Przetwarzanie, Magazynowanie, Przesyłanie, Dystrybucje I Obrót Paliwami I Energią Zgodnie Z Ustawą Z PR. ENERG.

W art. 32 pr. energ. jest określone dokładnie, na co może zostać wydana koncesja. Zgodnie z tym art. uzyskanie koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej poprzez wytwarzanie, magazynowanie, przesyłanie i dystrybu-cje oraz obrót paliwami. „Przepis ten wskazuje parametry (wielkości), które muszą być przekroczone w ilości przetwarzanej, magazynowanej, przesyłanej energii (paliwa), a także wartości obrotu, aby dana działalność podlegała obo-wiązkowi koncesyjnemu.”7 W art. 33 omawianej ustawy organ, czyli Prezes

6 C. Kosikowski, Problemy regulacji działalności gospodarczej w Polsce [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa prof. dr hab. Józefa Filipka, red. Iwona Skrzydło-Niżnik Kraków 2001, s. 368-369.

7 M. Brożyna, M. Chudzik, K. Kohutek, J. Molis, S. Szuster, Swoboda działalności gospo-darczej. Komentarz, Lex 2005, stan prawny na stan prawny 2005.05.01.

166

Urzędu Regulacji Energetyki udziela koncesji osobie, która wystąpiła z wnio-skiem. Wnioskodawca ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub pań-stwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, dysponuje odpowied-nimi środkami finansowymi, które będą gwarantowały prawidłowe wykonywa-nie działalności, ma do tego odpowiednie możliwości techniczne oraz zatrudnia odpowiednio wykształcone w tej dziedzinie osoby oraz uzyskał wcześniej de-cyzje dotyczącą zabudowy i zagospodarowania terenu bądź decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji. Wymóg dotyczący zatrudnienia odpowiednio wykwali-fikowanych osób wynika z obowiązku przedsiębiorcy przewidzianego w art. 19 u.s.d.g., który stanowi, „Jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posia-dania uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju dzia-łalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ramach działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez oso-bę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych.”.

Przepis art. 33 pkt 3. ustawy pr. energ. wymienia okoliczności, w jakich nie może zostać wydana koncesja i są to: wnioskodawca znajduje się w postępo-waniu upadłościowym lub likwidacji, któremu cofnięto zgodnie z art. 58 ust. 2 u.s.d.g. koncesje w ciągu ostatnich 3 lat lub w ciągi tego samego czasu wykreślo-no go z rejestru działalności regulowanej z przyczyn wskazanych w art. 71 ust 1 u.s.d.g. oraz gdy wnioskodawca skazany został prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej.

Podmiot, który uzyskał koncesje, zobowiązany jest do wnoszenia corocz-nej opłaty do budżetu państwa, która określona jest przez Radę Ministrów w rozporządzeniu zgodnie z art. 46 pr. energ.

Wniosek o udzielenie koncesji został szczegółowo unormowany w art. 34 omawianej ustawy. Po pierwsze powinien zostać oznaczony wnioskodawca wraz z jego siedzibą oraz gdy są pełnomocnicy również i oni wraz z imieniem i nazwiskiem, dalej podaje się przedmiot oraz zakres prowadzonej działalności, na którego podstawie ma zostać udzielona koncesja. Po trzecie podaje się infor-macje o dotychczasowej działalności, a w szczególności sprawozdanie finanso-we z ostatnich 3 lat, aby sprawdzić kondycję finansową firmy i czy nie występują czynni wymienione w art. 33 ustawy pr. energ. Następnie określony zostaje czas, na jaki koncesja ma być wydana. O ile sam przedsiębiorca nie wnioskuje o krót-szy czas ustawa wymienia okres nie krótszy niż 10 lat i nie dłuższy niż 50 lat. Po piąte określa się środki, jakimi dysponuje wnioskodawca ubiegający się o konce-sje, który ma na celu odpowiednie wykonywanie reglamentowanej działalności

167

gospodarczej. Na końcu podaje się numer w rejestrze przedsiębiorców albo ewi-dencji działalności gospodarczej oraz numerem ewidencji podatkowej (NIP)8.

Koncesja określa przede wszystkim przedmiot, podmiot, datę rozpoczę-cia i prowadzenia działalności objętej koncesją, okres jej ważności, który może zostać przedłużony na kolejny czas, jeśli wniosek zostanie złożony na okres 18 miesięcy przed upływem terminy, ewentualnie Prezes URE może zezwolić na prowadzenie dalej działalności po wygaśnięciu koncesji na okres nie dłuższy niż 2 lata, jeśli wymaga tego interes społeczny. Następnie podaje szczegółowe warunki wykonywania działalności objętej koncesją oraz odpowiednie zabez-pieczenie środowiska w trakcie, jak i po zakończeniu działalności9.

Ustawa prawo energetyczne przewiduje też procedurę wydania prome-sy koncesyjnej, którą wydaje w drodze decyzji administracyjnej Prezes URE. W decyzje tej określa okres ważności, nie może być on jednak krótszy niż 6 miesięcy. W okresie obowiązywania promesy nie może zostać odmówione udzielenie koncesji. Przy promesie obowiązują te same przepisy jak we wnio-sku o uzyskanie koncesji.

III. Procedura Przyznawania Zezwolenia Na Sprzedaż Hurtową I Detaliczną Napojów Alkoholowych Zgodnie Z U.W.T.P.A.

Zgodnie z u.w.t.p.a. „obrót hurtowy na terenie kraju napojami alkoholowy-mi o zawartości powyżej 18% alkoholu może być prowadzony tylko na podsta-wie zezwolenia wydanego przez Ministra Gospodarki, natomiast obrót hur-towy (w kraju) napojami alkoholowymi o zawartości od 4,5% do 18% alkoho-lu może być prowadzony tylko na podstawie zezwolenia wydanego przez mar-szałka województwa. Marszałkowie województw wydają zezwolenia przedsię-biorcom mającym siedziby na terenie danego województwa” 10.

W art. 9 pkt 3b omawianej ustawy zostały zwarte wydania zezwolenia na podstawie wniosku powinny one zawierać: oznaczenie przedsiębiorcy, siedzi-bę i adres przedsiębiorcy, numer w rejestrze przedsiębiorców, miejsce prowa-dzenia działalności gospodarczej, limit dotyczący ilości sprzedaży oraz termin ważności zezwolenia. Wzór wniosków określa rozporządzenie Ministra Gospo-

8 Ibidem, art. 35.9 Ibidem, art. 40.10 C. Kosikowski, Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa

2008, s. 270.

168

darki z 13 czerwca 2001 r. w sprawie rodzajów dokumentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholo-wymi, wzorów wniosków oraz informacji o sprzedaży napojów alkoholowych11.

Przede wszystkim jednak, żeby starać się o zezwolenie przedsiębiorca musi spełnić warunki wskazane w art. 94 „1) przekazywanie organowi zezwalające-mu informacji o wielkości sprzedaży napojów alkoholowych, w terminie do dnia 31 stycznia za rok poprzedni; 2) sprzedaż napojów alkoholowych, wymie-nionych w zezwoleniu, wyłącznie przedsiębiorcom posiadającym zezwolenie na obrót hurtowy tymi napojami lub zezwolenie na sprzedaż detaliczną napo-jów alkoholowych; 3) prowadzenie obrotu hurtowego tylko napojami alkoho-lowymi oznaczonymi znakami akcyzy, o ile wymóg oznaczania tymi znakami wynika z innych przepisów; 4) zaopatrywanie się w napoje alkoholowe, wy-mienione w zezwoleniu, u producentów oraz u przedsiębiorców posiadających zezwolenie na obrót hurtowy tymi napojami; 5) posiadanie tytułu prawnego do korzystania ze stacjonarnego magazynu dostosowanego do przechowywa-nia napojów alkoholowych; 6) niezaleganie przez przedsiębiorcę z realizacją ciążących na nim zobowiązań podatkowych oraz wynikających z ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych; 7) wykonywanie działalności gospodarczej w za-kresie objętym zezwoleniem tylko przez przedsiębiorcę w nim oznaczonego i wyłącznie w miejscach wy-mienionych w zezwoleniu; 8) zgłaszanie ministro-wi właściwemu do spraw gospodarki lub właściwemu marszałkowi wojewódz-twa zmian stanu faktycznego i prawnego przedsiębiorcy, w stosunku do da-nych zawartych w zezwoleniu, w terminie 14 dni od dnia powstania zmiany; 9) przestrzeganie innych warunków określonych przepisami prawa” 12.

Wydaje się trzy rodzaje zezwoleń ze względu na rodzaje alkoholi: „1) o za-wartości do 4,5% alkoholu oraz na piwo; 2) o zawartości powyżej 4,5% do 18% alkoholu, z wyjątkiem piwa; 3) o zawartości powyżej 18% alkoholu13”. Wszyst-kie te zezwolenia wydaje się na czas oznaczony, który nie może być dłuższy niż 2 lata w przypadku alkoholi o zawartości do 4,5% alkoholu, na piwo oraz na tych o zawartości powyżej 4,5% do 18% alkoholu, natomiast tych powyżej 18% czas ten określa się do roku.

11 Rozporządzenie Ministra Gospodarki z 13 czerwca 2001 r. w sprawie rodzajów doku-mentów wymaganych przy składaniu wniosku o wydanie zezwoleń na obrót hurtowy napojami alkoholowymi, wzorów wniosków oraz informacji o sprzedaży napojów alko-holowych, Dz. U Nr 60, poz. 614.

12 Zob. art. 9(4) u.w.t.p.a.13 Ibidem, art. 91.

169

Zgodnie z art. 91 ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu al-koholowi określa się limit obrotu napojami o zawartości alkoholu powyżej 18% w wysokości 500 tys. litrów 100% alkoholu rocznie. Limit ten na wniosek przedsiębiorcy może zostać zwiększony, jeśli zostanie złożony nie później niż 30 dni od dnia wykorzystania limitu określonego w zezwoleniu.

Ustawa określa też szczegółowo sposób pobierania opłat za udzielenie zezwo-leń i decyzji oraz duplikatów zezwoleń. Opłaty wnoszone są przed wydaniem ze-zwolenia lub decyzji na rachunek organu wydającego określone zezwolenie. Na-stępuje to bezpośrednio po przekazaniu organowi oświadczenia o wartości sprze-daży hurtowej napojów alkoholowych w ubiegłym roku kalendarzowym.

W dalszej części ustawy poruszona jest kwestia cofnięcia zezwolenia, któ-re może nastąpić ze względu na: „1) nieprzestrzegania warunków określonych w art. 94 pkt 3, 4 i 7; 2) wprowadzenia do obrotu napojów alkoholowych pocho-dzących z nielegalnych źródeł; 3) popełnienia przestępstwa, w celu osiągnię-cia korzyści majątkowej, przez osobę odpowiedzialną za działalność przed-siębiorcy posiadającego zezwolenie; 4) przedstawienia fałszywych danych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 92 ust. 5; 5) orzeczenia wobec przed-siębiorcy będącego osobą fizyczną albo wobec osoby odpowiedzialnej za dzia-łalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, zakazu prowadzenia dzia-łalności gospodarczej objętej zezwoleniem; 6) zlecania przez przedsiębiorcę, na podstawie umów, prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi innym przedsiębiorcom”14. Ponadto zezwolenia mogą zostać cofnięte, wów-czas organ sam decyduje, czy cofnąć zezwolenie ze względu na: „1) nieprze-strzegania warunków określonych w art. 94 pkt 1, 2, 5, 6, 8 i 9; 2) powtarzają-cego się zakłócania porządku publicznego w miejscu obrotu”15.

Zezwolenie może także wygasnąć w przypadkach przewidzianych w art. 95

pkt. 3: podczas likwidacji przedsiębiorstwa lub zawiadomienia o zaprzestaniu prowadzenia obrotu hurtowego napojami alkoholowymi, po upływie terminu ważności wydanego zezwolenia oraz po wystąpieniu zmian w składzie osobo-wym wspólników spółki cywilnej.

Inna jest natomiast procedura przyznawania zezwolenia w przypadku sprzedaży detalicznej napojów alkoholowych, które są przeznaczone do spo-życia na miejscu lub poza miejscem sprzedaży. Zezwolenie takie wydaje jedy-nie wójt, burmistrz lub prezydent miasta, który jest właściwy ze względu na miejsce sprzedaży alkoholu.

14 Ibidem, art. 95.15 Ibidem.

170

Zezwolenie może zostać wydane jedynie na podstawie pisemnego wnio-sku złożonego przez przedsiębiorcę. Zawiera on oznaczenie, jakiego rodza-ju zezwolenie ma zostać wydane, oznaczenie przedsiębiorcy wraz z siedzibą i adresem, gdy zostają ustanowieni pełnomocnicy podanie ich imion i nazwisk oraz adresu. Następnie podaje się przedmiot działalności gospodarczej, ad-res punktu sprzedaży wraz z adresem punktu, gdzie napoje alkoholowe będą przechowywane. Do wniosku załącza się również inne dokumenty w tym: za-świadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej lub odpis z reje-stru przedsiębiorców, dokument potwierdzający tytuł prawny wnioskodaw-cy do lokalu stanowiącego punkt sprzedaży napojów alkoholowych oraz pi-semna zgodę właściciela, użytkownika, zarządcy lub administratora budynku w przypadku, gdy napoje alkoholowe będą sprzedawane w budynku mieszkal-nym wielorodzinnym, oraz decyzje właściwego państwowego inspektora sa-nitarnego. Zezwolenie takie wydaje się na oznaczony czas, nie krótszy jednak niż 4 lata, a w przypadku sprzedaży napojów alkoholowych poza miejscem sprzedaży okres ten jest nie krótszy niż 2 lata.

W tym też przypadku organ może cofnąć zgodnie z art. 18 pkt. 10: „1) nie-przestrzegania określonych w ustawie zasad sprzedaży napojów alkoholo-wych, a w szczególności: a) sprzedaży i podawania napojów alkoholowych osobom nieletnim, nietrzeźwym, na kredyt lub pod zastaw; b) sprzedaży i po-dawania napojów alkoholowych z naruszeniem zakazów określonych w art. 14 ust. 3 i 4; 2) nieprzestrzegania określonych w ustawie warunków sprzedaży na-pojów alkoholowych; 3) powtarzającego się co najmniej dwukrotnie w okresie 6 miesięcy, w miejscu sprzedaży lub najbliższej okolicy, zakłócania porządku publicznego w gdy prowadzący ten punkt nie powiadamia organów powoła-nych do ochrony porządku publicznego; 4) wprowadzenia do sprzedaży napo-jów alkoholowych pochodzących z nielegalnych źródeł; 5) przedstawienia fał-szywych danych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 111 ust. 4; 6) popeł-nienia przestępstwa w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez osobę odpo-wiedzialną za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie; 7) orze-czenia, wobec przedsiębiorcy będącego osobą fizyczną albo wobec osoby od-powiedzialnej za działalność przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, zakazu prowadzenia działalności gospodarczej objętej zezwoleniem16”.

Przedsiębiorca może starać się o przywrócenie cofniętego zezwolenia, składając odpowiedni wniosek o ponowne zezwolenie jednak nie wcześniej niż 3 lata po wydaniu decyzji o cofnięciu.

16 Ibidem, art. 95.

171

Natomiast zezwolenie wygasa w przypadku, gdy zostanie zlikwidowany punkt sprzedaży, upłynie oznaczony w zezwoleniu termin ważności, zostanie zmieniony rodzaj działalności punktu sprzedaży, zostanie zmieniony skład osobowy wspólników w spółce cywilnej oraz w przypadku niezłożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia lub niedokonania opłaty w określonej przez usta-wę kwocie i terminie w niej wyznaczonym.

Po wygaśnięciu zezwolenia podmiot może wystąpić z ponownym wnio-skiem o wydanie zezwolenia, jednak nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty wydania decyzji o wygaśnięciu zezwolenia.

IV. Procedura Przyznawania Zezwolenia Na Uprawę Maku I Konopi Włóknistych, Leczenie Substytucyjne Osób Uzależnionych Od Narkotyków, Obrót, Wytwarznie, Przetwarzanie, Przerabianie Substancji Odurzających Lub Psychotropowych Zgodnie Z U.P.N.

„Mak i konopie należą do roślin, których właściwości powodują potrzebę regulacji uprawy. Ustawa o zapobieganiu narkomanii stanowi, że uprawa maku może być prowadzona wyłącznie na potrzeby przemysłu farmaceutycznego i na cele spożywcze, a uprawa konopi – na potrzeby przemysłu włókienniczego”17.

Uprawa maku może być prowadzona na określonej powierzchni, w wy-znaczonych rejonach, na podstawie zezwolenia na uprawę przy zastosowaniu materiału siewnego kategorii elitarny albo kategorii kwalifikowany w rozu-mieniu przepisów o nasiennictwie oraz dodatkowo umowy kontraktacji za-wartej z podmiotem posiadającym zezwolenie marszałka województwa na prowadzenie działalności w zakresie skupu maku. Podobne kryteria odno-szą się do konopi włóknistej, z tym że zezwolenie na uprawę przy zastosowa-niu materiału siewnego kategorii elitarny albo kategorii kwalifikowany w ro-zumieniu przepisów o nasiennictwie oraz dodatkowo: umowy kontraktacji; umowy sprzedaży; umowy o przetworzenie słomy konopnej na włókno; zobo-wiązania do przetworzenia słomy konopnej na włókno we własnym zakresie.

Zezwolenie na uprawę maku i konopi włóknistej wydaje się po złożeniu odpowiedniego wniosku, który powinien zawierać: imię, nazwisko, określenie miejsca zamieszkania i adres albo nazwę (firmę), siedzibę i adres wnioskodaw-

17 C. Kosikowski, Zezwolenie na działalność gospodarczą w prawie polskim, Warszawa 1997, s. 99.

172

cy, numer NIP albo numer REGON wnioskodawcy, adres miejsca wykonywa-nia skupu maku i konopi oraz informacje dotyczące zakresu i celu prowadze-nia działalności gospodarczej. Ponadto do wniosku podmiot starający się o ze-zwolenie: „1) oświadczenie, że wnioskodawca dysponuje magazynem lub środ-kiem transportu, zabezpieczonym przed kradzieżą torebki (makówki), o któ-rej mowa w art. 48 ust. 1, lub 2) kopię decyzji Prezesa Agencji Rynku Rolne-go o wpisie do rejestru uznanych pierwszych przetwórców słomy lnianej lub konopnej na włókno w rozumieniu przepisów o organizacji niektórych ryn-ków rolnych albo o udzieleniu upoważnienia głównemu przetwórcy w rozu-mieniu art. 91 ust. 2 rozporządzenia nr 1234/2007 albo kopię dokumentu po-twierdzającego uznanie przetwórcy albo upoważnienie głównego przetwórcy przez państwo członkowskie Unii Europejskiej inne niż Rzeczpospolita Pol-ska – w przypadku zezwolenia marszałka województwa na działalność w za-kresie skupu konopi włóknistych na podstawie umowy sprzedaży; 3) zobowią-zanie do przekazywania na żądanie marszałka województwa informacji doty-czących zakresu i celu prowadzonej działalności”.

Zezwolenie wydawane jest zgodnie z art. 47 omawianej ustawy przez wój-ta, burmistrza bądź prezydenta miasta właściwych ze względu na miejsce po-łożenia uprawy. Organy te prowadzą rejestr wydawanych uprawnień.

Wydanie zezwolenia następuje poprzez wydanie decyzji, na wniosek wcze-śniej złożonej decyzji zawierającej: dokładne wskazanie osoby, dla której jest ona wydawana, wraz z miejscem jej zamieszkania i adresem bądź nazwę (fir-my), określenie siedziby wraz z adresem wnioskodawcy. Dalej podaje infor-macje dotyczące upraw wraz z powierzchnią uprawy oraz numerem działki ewidencyjnej. Następnie informację, o jaki rodzaj umowy albo zobowiąza-nia do przetworzenia słomy konopnej na włókno, dalej wymienia „oświadcze-nie wnioskodawcy, że dysponuje pomieszczeniem zabezpieczonym przed kra-dzieżą torebki (makówki), o której mowa w art. 48 ust. 1; oświadczenie wnio-skodawcy, że nie był karany za popełnienie przestępstwa, o którym mowa w art. 63 lub 64 i wykroczenia, o którym mowa w art. 65”18.Zezwolenie określa dokładnie podmiot, numer kolejny zezwolenia, odmianę maku i konopi włók-nistych, które można uprawiać, powierzchnie, na której mogą być uprawiane, numer działki oraz termin ważności wraz z datą wydania zezwolenia.

Zgodnie z art. 47 pkt. 4 u.p.n., organ ma prawo odmówić wydania zezwo-lenia „jeżeli wnioskodawca nie daje rękojmi należytego zabezpieczenia zbioru z tych upraw przed wykorzystaniem do celów innych niż określone w ustawie,

18 Ibidem, art. 47.

173

a w szczególności: 1) nie dysponuje pomieszczeniem zabezpieczonym przed kradzieżą torebki (makówki), o której mowa w art. 48 ust. 1, lub 2) był karany za popełnienie przestępstwa, o którym mowa w art. 63 lub 64, lub 3) był kara-ny za popełnienie wykroczenia, o którym mowa w art. 6519”.

Zezwolenie może zostać cofnięte przez marszałka województwa w ra-zie naruszenia przepisów zawartych w ustawie lub w zezwoleniu. Sejmik wo-jewództwa po wcześniejszym zaciągnięciu opinii ministra właściwego do spraw zdrowia oraz ministra do spraw rolnictwa określa w uchwale ogólną powierzchnię przeznaczoną corocznie pod uprawy maku lub konopi włókni-stych oraz podział (rejonizację) tych upraw, mając na względzie zagrożenie narkomanią, zapotrzebowanie na surowce pochodzące z tych upraw oraz tra-dycję uprawy maku i konopi włóknistych na danym terenie.

W dalszej części przepisów określone są, jak powinna być uprawiana toreb-ka (makówka) z nasionami i słoma makowa, natomiast pozostałości po upra-wie wyżej wymienionych rzeczy są niszczone w miejscu prowadzenia uprawy.

Nadzór nad uprawą maku i konopi włóknistych sprawuje organ udzielają-cy zezwolenia. Ma wobec tego prawo wejść na obszar uprawy oraz przeprowa-dzić kontrolę dokumentów dotyczących uprawy, a w razie wątpliwości może żądać wyjaśnień. Zgodnie z art. 51 w razie niewłaściwego uprawiania maku i konopi włóknistych organ wydający zezwolenie może zniszczyć całą uprawę poprzez zaoranie, przekopanie gruntu lub w inny właściwy sposób. Wszystkie te czynności prowadzone są na koszt prowadzącego uprawę. Nakaz taki ma natychmiastową wykonalność.

V. Uwagi Końcowe

Na zakończenie warto powiedzieć, że sam fakt istnienia ograniczeń w postaci koncesji w reglamentacji działalności gospodarczej wcale nie dziwi, zwłaszcza że praktyka pokazała, iż tam gdzie nie było reglamentowanej dzia-łalności często nadużywano wolność gospodarczą, nie przejmując się konse-kwencjami i podmioty, które prowadziły działalność gospodarczą nie potra-fiły sprostać postawionym im wymaganiom, a wręcz je łamały. Warto wobec tego zastanowić się, czy te regulacje są potrzebne. Moim zdaniem tak. Proble-mem jest raczej sposób otrzymywania koncesji i zezwoleń dostosowanych do

19 Ibidem.

174

rozwijającej się konsumpcji i potrzeb. Powinny ponadto ograniczać do mini-mum możliwości wydawania decyzji według uznania organu zezwalającego.

Summary

In this paper very accurate analysis of procedure connected with granting licenses and permits to lead an economic activity in a range of selling alcohol and gasoline and also growing poppy has been made. The aim of this work is to check the legitimacy of regulation in connection with the constitutional prin-ciple of freedom, and also other laws bonded to business law as well as taking into notice the opinion claimed by jurisdiction side.

This paper was written to analyze the procedure of granting licenses and permits (with distinguishing both concepts) for the assessment of administra-tive decision-making clearance put in the act and also to check if the procedure is objective. What is more, this work includes presentation, discussion and assessment of premises which fulfilling is necessary to get the permit. After formulating the analysis the assessment and conclusions were made; conclu-sions include the description of the problem of obtaining licenses and permits.

175

Adrian Janus1

ZAKAZ ŁĄCZENIA FORM UDZIELANIA ŚWIADCZEŃ OPIEKI ZDROWOTNEJ PRZEZ

OSOBY WYKONUJĄCE ZAWODY MEDYCZNE

I. Uwagi Wstępne

Wraz z odejściem pod koniec lat 90. od systemu tzw. „służby zdrowia”2 finansowanej bezpośrednio z budżetu państwa, realizację gwarantowanego przez art. 68 ust. 1 Konstytucji RP prawa do ochrony zdrowia oparto na mode-lu powszechnego ubezpieczenia zdrowotnego, w którym zadania państwa po-legające na finansowaniu i organizacji udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wykonują podmioty określane niekiedy mianem „płatników”3. W obecnym stanie prawnym rolę taką pełni NFZ, działający w oparciu o przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych4. Do najważniejszych zadań NFZ należy „przeprowa-dzanie konkursów ofert, rokowań i zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także monitorowanie ich realizacji i rozliczanie”5.

Kontraktowanie świadczeń zdrowotnych odbywa się na zasadach określo-nych w dziale VI ustawy o świadczeniach6. Zarówno samo postępowanie, jak i zawarte w jego wyniku umowy, mają charakter cywilnoprawny, co potwier-

1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskie-go, przewodniczący Sekcji Prawa Medycznego Towarzystwa Biblioteki Słuchaczów Pra-wa UJ.

2 J. Jońćzyk, Prawo zabezpieczenia społecznego, Zakamycze 2006, s. 246.3 Zdaniem J. Jończyka określenie takie jest nieprawidłowe. Por. ibidem, s. 254. 4 Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze

środków publicznych (Dz.U. 2004 nr 210 poz. 2135 ze zm.), dalej jako: „ustawa o świad-czeniach”.

5 Zob. art. 97 ust. 3 pkt 2 ustawy o świadczeniach.6 Zob. art. 132-161b ustawy o świadczeniach.

176

dzono w literaturze7 i orzecznictwie8. Zawarcie umowy o udzielanie świad-czeń opieki zdrowotnej jest co do zasady możliwe wyłącznie ze świadczenio-dawcą wybranym w odpowiednim trybie9, zaś na NFZ ciąży obowiązek za-pewnienia równego traktowania świadczeniodawców i prowadzenia postępo-wania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji10. Wybór do-konywany jest spośród zarówno publicznych, jak i niepublicznych podmio-tów wykonujących działalność leczniczą, na podstawie kryteriów określonych przez ustawę o świadczeniach, a także szereg innych aktów prawnych, doty-czących m.in. kwalifikacji personelu, posiadanych pomieszczeń oraz używa-nego sprzętu11. Wymagania te mają zapewnić wybór świadczeniodawców da-jących rękojmię prawidłowego wykonywania powierzonych im zadań. Podob-ną rolę pełni będące przedmiotem niniejszego opracowania zawężenie kręgu podmiotów, z którymi dopuszczalne jest zawarcie umowy o udzielanie świad-czeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Ograniczenie to wprowadza art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym „Nie można zawrzeć umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z lekarzem, pielęgniarką, położną, inną osobą wykonującą zawód medyczny lub psycho-logiem, jeżeli udzielają oni świadczeń opieki zdrowotnej u świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z Funduszem”.

7 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010, s. 824. Por. również L. Bosek, Opinia prawna na temat zawierania umów o świadczenie usług pod-stawowej opieki zdrowotnej i kontroli ich wykonania przez Narodowy Fundusz Zdrowia, „Zeszyty Prawnicze BAS” 2012, nr 1, s. 187.

8 Zgodnie ze stanowiskiem przyjętym w wyroku SN z dnia 16 lutego 2005 r., IV CK 541/04, OSP 2006 z. 1, poz. 3 „Nie budzi (…) wątpliwości, iż stosunek pomiędzy kasą chorych (NFZ) i świadczeniodawcą, którym z reguły jest zakład opieki zdrowotnej, ma charakter umownego zobowiązania, którego powstanie i wykonanie podlega ocenie z punktu wi-dzenia prawa cywilnego”.

9 Zob. art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach.10 Zob. art. 134 ustawy o świadczeniach.11 Niebagatelną rolę, poza przepisami rozporządzeń wprowadzających ogólne warunki

umów o udzielanie świadczeń a także wydanych w oparciu o delegację zawartą w art. 31d ustawy o świadczeniach tzw. „rozporządzeń koszykowych”, odgrywają także zarządze-nia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wydawane w oparciu art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach.

177

II. Ratio Legis Art. 132 Ust. 3 Ustawy O Świadczeniach

Przed przystąpieniem do analizy struktury i znaczenia wypowiedzi nor-matywnej zawartej w art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach konieczne jest od-niesienie się do przesłanek, jakimi kierował się ustawodawca wprowadzając zawarty w tym przepisie zakaz. W świetle poglądów wyrażanych w doktry-nie i orzecznictwie ratio legis omawianego rozwiązania jest „uniemożliwienie jednoczesnego udzielania świadczeń zdrowotnych w ramach prywatnej prak-tyki lekarskiej oraz w ramach określonego stosunku prawnego w zakładzie opieki zdrowotnej”12. Według NSA „chodzi o niełączenie przez te same oso-by form udzielania świadczeń opieki zdrowotnej”13. Przyczyną, dla której zde-cydowano się ograniczyć taką możliwość, była konieczność zapobieżenia ne-gatywnym zjawiskom na rynku usług medycznych, wynikającym z powiązań personalnych mogących prowadzić do konfliktu interesów. Należy tu wskazać przede wszystkim potrzebę ochrony publicznych szpitali i przychodni przed stratami wynikłymi z nieuprawnionej konkurencji ze strony własnych pra-cowników, łączących zatrudnienie z prowadzeniem indywidualnej praktyki zawodowej14, jak również „utrudnienie tworzenia się nieuprawnionych poro-zumień świadczeniodawców oraz nieformalnych ścieżek dostępu pacjentów do świadczeń, a także ograniczanie nieuzasadnionego rozdrobnienia kontrak-tów zawieranych przez Narodowy Fundusz Zdrowia”15. Niektórzy autorzy jako przyczynę wprowadzenia takiego ograniczenia wskazują również trudności z rozliczaniem świadczeń zdrowotnych w przypadku pracowników udzielają-cych ich w kilku miejscach jednocześnie16.

12 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 817.13 Wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2011 r., II GSK 604/10. Por. także wyrok NSA z dnia 25

stycznia 2011 r., II GSK 146/10.14 Por. zapis stenograficzny z 68. posiedzenia Komisji Zdrowia z dnia 6 listopada 2002 r.

(Druk sejmowy 1169/IV).15 A. Pachciarz, Odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Zdrowia – z upoważnie-

nia ministra – na interpelację nr 2997 w sprawie skutków przepisu uniemożliwiające-go lekarzowi łączenie pracy w kilku placówkach posiadających kontrakty z NFZ, http://sejm.gov.pl/sejm7.nsf/InterpelacjaTresc.xsp?key=69CAF253,10.07.2013.

16 Tak np. B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finan-sowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010, s. 340.

178

III. Zakres Normowania Art. 132 Ust. 3 I Konsekwencje Jego Wadliwej Konstrukcji

Wspomniany przepis stanowi odpowiednik art. 56 ustawy o powszech-nym ubezpieczeniu zdrowotnym17 oraz art. 77 obowiązującej poprzednio ustawy powszechnym ubezpieczeniu w NFZ18. Pomimo długoletniego obo-wiązywania, treść omawianego zakazu niezmiennie budzi poważne wątpli-wości interpretacyjne.

Zasadniczym problemem jaki pojawia się na tle art. 132 ust. 3 jest wadliwie sformułowany krąg podmiotów objętych zakresem zastosowania tego prze-pisu. Został on ograniczony do osób fizycznych wykonujących zawody leka-rza, pielęgniarki, położnej, psychologa, jak również przedstawicieli innych za-wodów medycznych: ratowników medycznych, np. fizjoterapeutów czy dia-gnostów laboratoryjnych, „jeżeli udzielają oni świadczeń opieki zdrowotnej u świadczeniodawcy, który zawarł umowę o udzielanie świadczeń opieki zdro-wotnej z Funduszem”. Zakaz dotyczy tych sytuacji, gdy wymienione osoby występują jako strona umowy z NFZ, tj. przede wszystkim w przypadku osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą w formie indywidual-nej praktyki zawodowej19 oraz osób współpracujących w ramach grupowych praktyk zawodowych20, prowadzonych w formie spółki cywilnej, gdyż w obu przypadkach stroną umowy będzie osoba fizyczna21. Nie podpadają natomiast pod hipotezę art. 132 ust. 3 osoby prowadzące działalność leczniczą w innych przewidzianych prawem formach, tj. spółek osobowych (np. grupowej prakty-

17 Art. 56 ust. 1 „Kasa chorych nie może zawierać umowy o udzielanie ambulatoryjnych świadczeń zdrowotnych z lekarzem, jeżeli udziela on świadczeń w zakładzie opieki zdrowotnej, który zawarł umowę z kasą chorych”.

18 Art. 77 ust. 2 „Fundusz nie może zawrzeć umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z lekarzem, pielęgniarką, położną, inną osobą wykonującą zawód medyczny lub psy-chologiem, jeżeli udzielają oni świadczeń zdrowotnych u świadczeniodawcy, który za-warł umowę z Funduszem”.

19 Por. w przypadku lekarzy art. 5 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o działalności leczniczej, zgod-nie z którym działalność lecznicza lekarzy może być wykonywana m.in. w formie jed-noosobowej działalności gospodarczej jako indywidualna praktyka lekarska.

20 Zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b działalność lecznicza lekarzy może być prowadzona również w formie spółki cywilnej, spółki jawnej albo spółki partnerskiej jako grupowa prakty-ka lekarska.

21 Por. E. Bagińska, [w:] System Prawa prywatnego, t. 9, Umowy nienazwane, red. W. Kat-ner, Warszawa 2010, s. 366, a także K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 820.

179

ki lekarskiej w formie spółki jawnej lub partnerskiej) lub kapitałowych (spół-ek z ograniczoną odpowiedzialnością lub akcyjnych). W tych przypadkach to spółka, a nie osoby fizyczne będą występowały jako strony umowy z NFZ, a więc zawarcie kontraktu z tymi podmiotami będzie dozwolone.

Rozwiązanie takie należy ocenić krytycznie, przede wszystkim ze względu na nierówne traktowanie świadczeniodawców oparte na nie znajdującym me-rytorycznego uzasadnienie kryterium formy prawnej prowadzonej działalno-ści. Co więcej, taki kształt art. 132 ust. 3 nie przyczynia się do realizacji celów zakładanych przez ustawodawcę. Nie ma bowiem przeszkód, by osoby, które nie mogą zawrzeć umowy z NFZ we własnym imieniu, utworzyły, w celu zdo-bycia kontraktu, grupową praktykę zawodową lub podmiot leczniczy w formie spółki, który – występując w obrocie samodzielnie – będzie mógł bez żadnych przeszkód być stroną umowy z NFZ, mimo iż konflikt interesów leżący u pod-staw wprowadzenia omawianych ograniczeń będzie istnieć nadal. Należy pod-kreślić, że w obecnym stanie prawnym nie ma żadnych podstaw dla przyjęcia, że „praktyka zakładania przez lekarzy jednoosobowych ZOZ-ów, aby uzyskać w ten sposób możliwość samodzielnego zawarcia kontraktu z NFZ, bez koniecz-ności rezygnacji z udzielania świadczeń u innego świadczeniodawcy, stanowi nadużycie i obejście prawa”22 Trudno ocenie takiej poddać zarówno fakt reje-stracji danego podmiotu, jak również zawarcie przezeń umowy z NFZ, gdyż na gruncie art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczni-czej23 dopuszczalne jest prowadzenie podmiotu leczniczego „we wszelkich for-mach przewidzianych dla wykonywania działalności gospodarczej”.

O świadomości ustawodawcy co do niedoskonałości przyjętych rozwią-zań świadczyć może próba poszerzenia kręgu podmiotów objętych ogranicze-niem, poprzez projektowany przepis art. 132 ust. 3 zd. 2 w brzmieniu „Dotyczy to również świadczeniodawców, u których osoby te udzielają świadczeń”24. Ta-kie rozwiązanie, rozszerzające zakaz również na podmioty inne niż osoby fi-zyczne, powodowałoby jednak negatywne skutki w postaci wyłączenia możli-wości pracy na kilku etatach u świadczeniodawców, których świadczenia są fi-nansowane z kasy publicznej, a co za tym idzie, pociągnęłoby to za sobą znacz-

22 Tak T. Zimna, Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2007, s. 62. Por. także S. Molęda, Łączenie zatrudnienia w ZOZ i kontraktu z funduszem jest nadużyciem prawa, „Puls Medycyny” 2003 nr 12.

23 Dz.U. 2011 nr 112 poz. 654.24 Por. zapis stenograficzny (1416) ze 171. posiedzenia Komisji Polityki Społecznej i Zdro-

wia w dniach 5 i 6 sierpnia 2004 r., http://orka.sejm.gov.pl/Biuletyn.nsf/wgskrnr/ZDR-68, 15.06.2013.

180

ne braki kadrowe. Prawdopodobnie to właśnie z tego powodu zrezygnowa-no z przyjęcia takiego rozwiązania. Obecnie więc art. 132 ust. 3 nie formułuje zakazu udzielania świadczeń opieki zdrowotnej u kilku świadczeniodawców, a dotyczy jedynie sytuacji, w których osoba fizyczna, udzielająca świadczeń w podmiocie leczniczym, który zawarł umowę z NFZ, chce rozpocząć indywi-dualną działalność w oparciu o własny kontrakt. Zdaniem T. Zimnej „Nic nie stoi na przeszkodzie, aby lekarz czy pielęgniarka udzielali świadczeń zdrowot-nych np. raz w szpitalu, raz w przychodni, nawet jeśli obydwie placówki reali-zują kontrakty z Funduszem”25.

Kolejny problem ujawnia się przy analizie użytego przez ustawodawcę zwrotu „udzielanie świadczeń”, które – lege non distinguente – dotyczyć może jakichkolwiek świadczeń opieki zdrowotnej, w tym również takich, które nie należą do tzw. koszyka świadczeń gwarantowanych (a więc udzielanych ko-mercyjnie, na zasadzie pełnej odpłatności). Można stwierdzić, iż redakcja art. 132 ust. 3 stanowi krok wstecz w stosunku do analogicznego rozwiązania przy-jętego na gruncie ustawy zdrowotnej z 1997 r. gdzie zakresem zakazu obję-te były wyłącznie świadczenia ambulatoryjne26. W obecnym stanie prawnym „nieistotne jest, czy zakres świadczeń udzielanych w ramach samodzielnie za-wartego kontraktu pokrywa się z zakresem świadczeń udzielanych u inne-go świadczeniodawcy”27. Podejście takie uznać należy za nadmiernie restryk-cyjne. Ponadto niedostateczna precyzja w odniesieniu do pojęcia „udzielania świadczeń” powoduje, że zakaz obejmuje wszelkie formy współpracy ze świad-czeniodawcą mającym kontrakt z NFZ. Będzie to więc nie tylko zatrudnie-nie w oparciu o umowę o pracę lub umowy cywilnoprawne, ale także – co nie znajduje racjonalnego uzasadnienia – udzielanie świadczeń bezpłatnie, w ra-mach wolontariatu28.

25 T. Zimna, op. cit., s. 62. Ograniczenie pojawia się jednak w odniesieniu do podwyko-nawców. Zgodnie bowiem z art. 133 ustawy o świadczeniach obowiązują ich takie same zasady jak świadczeniodawców, dla których wykonują swoje usługi. Por. B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak, op. cit., s. 342.

26 Por. wyżej przypis Błąd: Nie znaleziono źródła odwołaniaBłąd: Nie znaleziono źródła odwołania.

27 T. Zimna, op. cit., s. 62.28 Możliwość taką przewiduje art. 21 ust. 1 ustawy o działalności leczniczej, zgodnie z któ-

rym „Świadczenia zdrowotne mogą być udzielane również w ramach wolontariatu, na zasadach określonych w porozumieniu, o którym mowa w art. 44 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536), zawartym z wolontariuszem.

181

W praktyce stosowania art. 132 ust. 3 pojawiły się również wątpliwości co do momentu, do którego odnosi się zawarty w nim zakaz. Co do zasady, bada-nie, czy dany świadczeniodawca spełnia warunki konieczne do zawarcia umo-wy, następuje przed jej zawarciem, tj. w toku postępowania konkursowego pro-wadzonego przez oddziały wojewódzkie NFZ. W odniesieniu do omawianej regulacji przyjęto natomiast, iż fakt zatrudnienia u innego świadczeniodawcy w trakcie toczącego się postępowania nie ma znaczenia dla oceny, czy dany ofe-rent kwalifikuje się do udziału w postępowaniu konkursowym29. Pogląd ten jest słuszny. Na etapie postępowania konkursowego nie ma wszak pewności co do tego, czy oferta danego świadczeniodawcy zostanie wybrana, a zatem trudno byłoby oczekiwać od niego, by zawczasu zrezygnował z dotychczasowego za-trudnienia. W praktyce gwarancję, iż dany podmiot będzie zdolny do zawarcia umowy (czyli nie będzie w chwili jej zawarcia zatrudniony u świadczeniodaw-cy mającego kontrakt z NFZ) stanowią składane wraz z ofertą oświadczenia30.

Za moment relewantny dla oceny, czy zgodnie z art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach NFZ może zawrzeć umowę z danym świadczeniodawcą, uznaje się chwilę zawarcia umowy ze świadczeniodawcą. Pojawia się jednak wątpliwość, czy jest to jedyny moment, w którym dopuszczalne jest badanie, czy spełniony został określony w tym przepisie warunek dotyczący niełącze-nia form udzielania świadczeń. Innymi słowy, czy trafny jest pogląd, zgodnie z którym „zawarcie umowy determinuje obowiązek niewspółistnienia dwóch stosunków prawnych w zakresie świadczenia usług zdrowotnych, tj. świadcze-nia tych usług w oparciu o własną umowę z Funduszem oraz świadczenia ta-kich samych usług w ramach podwykonawstwa lub umowy o pracę na rzecz innego świadczeniodawcy, który również zawarł umowę z Funduszem”31.

Z literalnego brzmienia art. 132 ust. 3 wynika, że o ile przepis ten stoi na przeszkodzie zawarciu przez NFZ umowy ze świadczeniobiorcą, który w chwili jej zawarcia udziela świadczeń w podmiocie mającym kontrakt

29 Por. K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit. Podobne sta-nowisko zajęto w orzecznictwie sądowoadministracyjnym. Por. wyrok WSA w Warsza-wie z dnia 10 października 2006 r., VII SA/Wa 986/06, wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 stycznia 2010 r., VI SA/Wa 1387/09 w odniesieniu do środków transportu sanitarnego. Por. także wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 października 2005 r., III SA/Wa 1876/05.

30 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 818.31 B. Łukasik, J. Nowak-Kubiak, op. cit., s. 341. W ocenie WSA w Warszawie „obowiązek

ten aktualizuje się w pierwszym dniu obowiązywania umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej” (tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 października 2006 r., VII SA/Wa 986/06).

182

z NFZ, to nie obejmuje on sytuacji, gdy świadczeniodawca najpierw podpi-sze własną, indywidualną umowę z NFZ, a następnie podejmie zatrudnienie w podmiocie leczniczym, który udziela świadczeń finansowanych ze środków publicznych. Nie ma bowiem w art. 132 ust. 3 mowy o ograniczeniu podejmo-wania przez daną osobę zatrudnienia w trakcie trwania umowy z NFZ, lecz przepis ten zawiera skierowany do Oddziału Wojewódzkiego NFZ zakaz, któ-ry aktualizuje się w momencie zawarcia umowy i tylko do tej chwili może być odnoszony. W związku z tym, jak wskazuje się w literaturze, do czasu wyda-nia przez Ministra Zdrowia na podstawie art. 137 ust. 9 ustawy o świadcze-niach ogólnych warunkach umów wydanych (dalej: o.w.u.)32 „w praktyce prze-pis ten nie miał istotnego znaczenia i dopiero obecnie istnieje wymierna sank-cja za złamanie tego przepisu, również w trakcie realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Sankcja ta wynika z § 36 ust. 2 pkt 2 o.w.u. zgod-nie z którym dyrektor oddziału wojewódzkiego NFZ może rozwiązać umowę w części albo w całości bez zachowania okresu wypowiedzenia w przypadku naruszenia przepisu art. 132 ust. 3 u.ś.o.z. (…) W praktyce zastosowanie sank-cji w trakcie realizacji umowy następuje tego faktu przez NFZ w trakcie pro-wadzonej kontroli realizacji świadczeń opieki zdrowotnej na podstawie art. 64. W oparciu o tak stwierdzone ustalenia NFZ wzywa świadczeniodawcę do usunięcia uchybień poprzez zmianę formy prawnej prowadzonej działalności lub poprzez rezygnację z realizacji świadczeń w jednym z podmiotów w okre-ślonym terminie, z reguły dłuższym”33.

Stwierdzenie, iż powołane przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia sta-nowią wystarczającą sankcję zabezpieczającą trwanie pożądanego przez usta-wodawcę stanu także w trakcie trwania stosunku umownego między NFZ a świadczeniodawcą, uznać należy za wątpliwe. Moim zdaniem rozwiązanie wprowadzone w ogólnych warunkach umów nie niweluje niedoskonałości art. 132 ust. 3, a tylko dodatkowo komplikuje omawiane zagadnienie. W przypad-ku naruszenia art. 132 ust. 3 rozwiązanie umowy przez oddział wojewódz-ki NFZ będzie tyleż bezprzedmiotowe, co wręcz niemożliwe. Rozporządze-nie, jako akt niższego rzędu, nie może bowiem modyfikować sankcji z art. 58 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą jest bezwzględnie nieważna. Nieważna ex tunc, bo zawarta z naruszeniem art. 132 ust. 3 umowa o udzielanie świadczeń, nie może zostać przez oddział wojewódzki NFZ roz-

32 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz.U. 2008 nr 81, poz. 484).

33 K. Baka, G. Machulak, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sidorko, op. cit., s. 817.

183

wiązana, gdyż, jak trafnie ujął to Z. Radwański, „cały system prawny tworzy (…) koherentną jedność i dlatego nie może być tak, aby zakazane normami prawa publicznego działania mogły być przedmiotem ważnych zobowiązań podjętych w umowach cywilnoprawnych”34. Brak możliwości rozwiązania nieważnej umowy czyni z § 36 ust. 1 cyt. rozporządzenia normę pustą, niena-dającą się do zastosowania. Powoduje również, wbrew odmiennemu stanowi-sku NFZ35, brak możliwości zastosowania wobec świadczeniodawcy sankcji za naruszenie art. 132 ust. 3, wynikającej z art. 149 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym „Odrzuca się ofertę: (…) złożoną przez świadczeniodawcę, z którym została rozwiązana przez oddział wojewódzki Funduszu prowadzą-cy postępowanie umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w określo-nym rodzaju lub zakresie w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie świadczeniodawcy”. Wydaje się, iż ze względu na to, że do rozwiązania umowy w rzeczywistości nie doszło, nie będzie możliwe wykluczenie danego świadczeniodawcy spośród podmiotów ubiegających się o zawarcie umowy.

IV. Uwagi Końcowe

Pomimo swej ponad piętnastoletniej obecności w polskim prawodawstwie dotyczącym organizacji systemu ochrony zdrowia, omawiany zakaz wciąż wzbudza liczne kontrowersje. Zniesienie art. 132 ust. 3 od lat postuluje śro-dowisko lekarskie, uznając go za merytorycznie nieuzasadniony, „godzący w prawo każdego podmiotu gospodarczego do równego traktowania” oraz „mogący naruszać bezpieczeństwo zdrowotne obywateli36.

Przeprowadzona analiza prowadzi do wniosku, że omawiane rozwiąza-nie nie spełnia swojej roli, a zarzuty formułowane w stosunku do niego moż-

34 Z. Radwański, [w:] System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2004, s. 235.

35 Por np. komunikat Małopolskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia 23 listopada 2013 r. „Zaproszenie do składania wniosków o aneksowanie dotychczasowych umów w rodzaju zaopatrzenie w wyroby medyczne będące przedmiotami ortopedycznymi oraz środkami pomocniczymi na rok 2013”, http://www.nfz-krakow.pl/index.php?co-m=komunikaty&id=1685, 15.07.2013.

36 Apel 1/10/VI Naczelnej Rady Lekarskiej z dnia 17 grudnia 2010 r. w sprawie noweliza-cji art. 132 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej fi-nansowanych ze środków publicznych, http://www.nil.org.pl/__data/assets/pdf_file/.../ra001-10-VI.pdf, 15.07.2013.

184

na uznać w dużej mierze za zasadne. Należy jasno stwierdzić, iż zapobieżenie niekorzystnym zjawiskom w sektorze ochrony zdrowia nie jest możliwe po-przez wprowadzenie jednego, choćby nawet najostrzejszego i najszerzej uję-tego zakazu37. Zamiast niego należałoby zastanowić się nad sposobami roz-wiązania poszczególnych problemów. Tak na przykład wystarczającym reme-dium na nieuprawnioną konkurencję pomiędzy lekarzem działającym w ra-mach indywidualnej praktyki a jego pracodawcą byłoby posłużenie się umo-wami o zakazie konkurencji38 przez konkretne podmioty lecznicze zagrożone konkurencyjnymi działaniami swych pracowników. Nie sposób bowiem za-kładać z góry, że dany pracownik szpitala czy przychodni, chcący prowadzić indywidualną praktykę zawodową, znajduje się w sytuacji, którą można okre-ślić jako konflikt interesów. Z kolei kwestię nieformalnego dostępu pacjen-tów leczących się prywatnie u pracowników danego szpitala do hospitalizacji i badań diagnostycznych lepiej można byłoby rozwiązać poprzez mechanizmy mające na celu kontrolę prawidłowości wykonywania umów39. Również kwe-stię sprawozdawczości z całą pewnością da się zorganizować w taki sposób, by zapewnić przejrzystość rozliczeń, nie wydaje się więc, by tego rodzaju trudno-ści techniczne były wystarczającym powodem dla tak daleko idących restryk-cji w zakresie prowadzenia działalności leczniczej. Jeśli chodzi o przedstawio-ny wcześniej problem nadmiernego rozdrobnienia kontraktów z NFZ, nale-ży stwierdzić, że odrzucenia a limine możliwości łączenia zatrudnienia w ra-mach dwóch kontraktów z NFZ nie tylko nie poprawia sytuacji jeśli chodzi o dostęp do świadczeń, ale wręcz przeciwnie, może stanowić dla pacjentów ba-rierę w dostępie do świadczeń, szczególnie w wąskich specjalizacjach. Nasu-

37 Podobnie A. Pachciarz, op. cit.38 Zgodnie z art. 1011 § 1 k.p.: „W zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie

może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pra-cy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność (zakaz konkurencji)”.

39 Z informacji NIK wynika, że w praktyce art. 132 ust. 3 bywa często ignorowany. W 2008 roku „Oddziały wojewódzkie NFZ zawarły umowy o udzielanie świadczeń opieki zdro-wotnej z 46 lekarzami prowadzącymi indywidualne praktyki lekarza rodzinnego lub praktyki specjalistyczne, choć byli oni jednocześnie wykazywani wśród personelu me-dycznego udzielającego świadczeń u innego świadczeniodawcy, z którym Fundusz za-warł umowę o udzielanie świadczeń w lecznictwie szpitalnym. Stanowiło to naruszenie art. 132 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. (tzw. konflikt personelu)”. Por. NIK, Infor-macja o wynikach kontroli wykonania planu finansowego NFZ w 2008 roku, NIK Depar-tament Pracy, Spraw Socjalnych i Zdrowia, Warszawa 2009, s. 9.

185

wa się więc wniosek, że obecna formuła art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach wymaga przemyślenia i pilnej interwencji ustawodawcy, gdyż przepis ten nie tylko nie spełnia swej roli, ale powoduje również nierówne traktowanie świad-czeniodawców, co – biorąc pod uwagę brak należytego uzasadnienia dla róż-nicowania sytuacji prawnej podmiotów ze względu na formę prawną prowa-dzonej działalności leczniczej – uznać należy za główny mankament analizo-wanej regulacji.

Summary

The paper contains an analysis of the current Polish legislation prohibiting healthcare professionals entering into a contract with National Health Fund while they already work for the provider who offers medical services based on the contract with the Fund. The ban is often criticized by the professional as-sociations and is a subject of controversy. The article explains ratio legis of the regulation and points out the main problems and possible risks. The general conclusion is that the regulation, present in the Polish healthcare system for years, is invalid and needs to be rethought urgently.

186

Agnieszka Jachowicz1

ZEZWOLENIE NA PROWADZENIE APTEKI JAKO PRZYKŁAD REGLAMENTACJI

DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

I. Uwagi Wstępne

Jedną z podstawowych zasad ustroju państwa jest zagwarantowana kon-stytucyjnie zasada wolności działalności gospodarczej. Ustrojodawca dopusz-cza jednakże możliwość jej ograniczenia. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP może to nastąpić wyłącznie drodze ustawowej i ze względu na ważny interes państwa. Jedną z form reglamentacji działalności gospodarczej ze strony pań-stwa są zezwolenia. Ich istota polega na obowiązku spełnienia prawnie okre-ślonych wymogów przez podmiot zainteresowany podjęciem określonej dzia-łalności i wykazaniu, że spełnia on szereg warunków formalnych i material-nych sprecyzowanych przez ustawodawcę. Powyższe obostrzenia mają na celu ochronę państwa, jego obywateli oraz innych uczestników obrotu gospodar-czego a także ich życia, zdrowia oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego2.

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nie zawiera definicji legal-nej zezwolenia. W doktrynie przyjmuje się, że jest ono „formą aktu admini-stracyjnego ustalającego uprawnienia w sferze prawa administracyjnego lub wyrażającego zgodę na dokonanie przedsięwzięcia lub podjęcie czynności do-puszczonej normami prawa administracyjnego”3. Zezwolenia są wydawane

1 Mgr, doktorantka w katedrze Prawa Administracyjnego i Nauki Administracji Wydzia-łu Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. Jeden z założycieli Studenckiego Koła Naukowego Administratywistów WPiA UŁ.

2 Zob. np. orzeczenie TK z dnia 11 grudnia 1990 r., K9/90, LEX nr 25208 oraz uchwałę TK z dnia 15 października 1992, W 10/92, LEX nr 25231.

3 A. Błaś, Prawne formy działania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2005, s. 342.

187

w formie decyzji administracyjnych przez wskazane w ustawach szczególnych podmioty administracji państwowej i samorządowej oraz inne podmioty, a ich przedmiotem są określone dziedziny gospodarki wskazane w u.s.d.g., które prawodawca uznał za szczególnie istotne dla interesów państwa i jego obywateli. Zezwolenia są ponadto aktami, na podstawie których przedsiębior-cy uzyskują określone uprawnienia w sferze stosunków publicznoprawnych. Z tego względu nie mogą być one, co do zasady, przedmiotem obrotu, w szcze-gólności w drodze czynności cywilnoprawnych4.

Wśród rodzajów działalności gospodarczej, podlegających ograniczeniom ze względu na konieczność zapewnienia ochrony zdrowia publicznego, art. 75 u.s.d.g. wymienia działalność wskazaną w pr. farm. Obejmuje ona m.in. pro-wadzenie aptek, czyli placówek ochrony zdrowia, w których osoby uprawnio-ne świadczą usługi farmaceutyczne,

takie jak wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, sporządzanie leków recepturowych w ustawowo określonym terminie, spo-rządzenie leków aptecznych, udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Warto podkreślić, ze zgodnie z pr. farm., nazwa ap-teka zastrzeżona jest wyłącznie dla miejsca świadczenia wymienionych usług5.

II. Uzyskanie Zezwolenia Na Prowadzenie Apteki

Zezwolenie na prowadzenie apteki jest wydawane przez wojewódzkiego in-spektora farmaceutycznego w formie decyzji administracyjnej na wniosek za-interesowanego podmiotu6. Reglamentacja działalności gospodarczej, o czym już była mowa, przejawia się m.in. w obowiązku spełnienia prawnie określo-nych wymogów przed jej rozpoczęciem. Obejmują one najczęściej warunki w zakresie kwalifikacji personelu, miejsca i sposobu prowadzenia działalno-ści czy też zasad bezpieczeństwa i nadzoru. W przypadku omawianej działal-ności farmaceutycznej, ustawodawca sprecyzował również, kto może ubiegać się o wydanie zezwolenia na prowadzenie aptek. Stosownie do art. 99 ust. 4 pr. farm. są to wyłącznie osoby fizyczne, osoby prawne oraz niemające osobowo-ści prawnej spółki prawa handlowego, nazywane dalej podmiotami ubiegają-cymi się o zezwolenie. W wymienionym katalogu podmiotów pominięte zo-

4 Uchwała NSA z dnia 14 stycznia 2009, II GSP 6/08, LEX nr 469988.5 Art. 86 ust. 2 pr. farm.6 Zob. art. 99 pr. farm.

188

stały spółki cywilne, co w ocenie NSA należy interpretować, jako zakaz udzie-lania im omawianego rodzaju zezwoleń7. W sytuacji, gdy podmiotem ubie-gającym się o zezwolenie będzie spółka cywilna, zostanie ono udzielone jej wspólnikowi – osobie fizycznej. Spółce cywilnej, będącej przede wszystkim „stosunkiem zobowiązaniowym wywołującym skutki między wspólnikami”8, nie przysługuje bowiem osobowość prawna. Tym samym uprawnienie, jakim jest zezwolenie na prowadzenie apteki, ze względu na swój niemajątkowy cha-rakter oraz ścisłe powiązania z podmiotem, któremu zostało udzielone, nie może stanowić majątku wspólników spółki cywilnej, a w konsekwencji nie może być przedmiotem ich wkładu wspólnego. Warto w tym miejscu zwró-cić uwagę na stanowisko Naczelnej Rady Aptekarskiej, która postuluje o no-welizację pr. farm. i wprowadzenie zasady, zgodnie z którą apteki mogłyby być prowadzone wyłącznie przez farmaceutów lub spółki, w których większość udziałów należałaby do farmaceutów. Zasada „apteka dla aptekarza” miałaby w założeniu przyczynić się do poprawy stabilności rynku farmaceutycznego i sytuacji ekonomicznej farmaceutów9. W mojej ocenie, powyższą propozycję samorządu aptekarzy uznać należy za niezgodną z konstytucyjną zasadą wol-ności działalności gospodarczej. Wprowadzenie bardziej rygorystycznych ob-ostrzeń podmiotowych przy wydawaniu zezwoleń na prowadzenie apteki sta-nowiłoby moim zdaniem zbyt dużą ingerencję w swobodę prowadzenia dzia-łalności gospodarczej. W konsekwencji, mogłyby one doprowadzić do znacz-nego zmniejszenia się liczby aptek, a tym samym utrudnienia dostępu obywa-teli do miejsc świadczenia usług farmaceutycznych oraz do obniżenia pozio-mu ich jakości.

Jak już zostało wspomniane, przed uzyskaniem zezwolenia na prowadze-nie apteki, podmiot ubiegający się o jego wydanie jest zobowiązany do po-twierdzenia spełnienia określonych przez ustawodawcę warunków. Służą temu dokumenty dołączane do wniosku, wskazane enumeratywnie w art. 100 pkt. 2 pr. farm. Można je podzielić, na dokumenty dotyczące: lokalu prze-znaczonego na aptekę (do których zaliczamy m.in. tytuł prawny do pomiesz-czeń apteki ogólnodostępnej, plan i opis techniczny pomieszczeń sporzą-dzony przez osobę uprawnioną, opinię Inspekcji Sanitarnej o lokalu zgodnie

7 Wyrok NSA z dnia 20 lutego 2007, II OSK 350/06, LEX nr 34461, uchwała NSA z dnia 14 stycznia 2009, II GSP 6/08, LEX nr 469988.

8 Uchwała NSA z dnia 14 stycznia 2009, II GSP 6/08, LEX nr 469988.9 Stanowisko Naczelnej Rady Aptekarskiej http://nia.org.pl/news/2270/1/przedstawiciele-

samorzadu-aptekarskiego-na-posiedzeniu.html, 10.03.2013 r. oraz http://nia.org.pl/dat/attach/848_stanowiskonrvi32012.pdf 10.03.2013 r.

189

z odrębnymi przepisami), osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki (imię i nazwisko farmaceuty wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnienie wy-mogów w zakresie pełnienia funkcji kierownika apteki) oraz podmiotu ubie-gającego się o zezwolenie (oświadczenie, w którym wymienione będą wszyst-kie podmioty kontrolowane przez wnioskodawcę w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz oświadczenie, w którym wymienione będą wszystkie podmioty będące członkami grupy kapitałowej w rozumieniu usta-wy o ochronie konkurencji i konsumentów10, której członkiem jest wniosko-dawca). Z przywołanego przepisu wynika zatem, że przed złożeniem wnio-sku, podmiot ubiegający się o zezwolenie jest zobligowany do spełnienia do-datkowych warunków określonych zarówno w pr. farm. jak i innych przepi-sach szczególnych. Przykładowo, w odniesieniu do lokalu, apteka ogólnodo-stępna może stanowić odrębny budynek lub może być usytuowana w obiekcie o innym przeznaczeniu, pod warunkiem oddzielenia od innych lokali obiek-tu i innej działalności. W jej obrębie musi zostać wydzielona powierzchnia podstawowa oraz powierzchnia pomocnicza. W skład powierzchni podstawo-wej wchodzą m.in. izba ekspedycyjna, izba recepturowa, zmywalnia, maga-zyny czy archiwum, a jej wielkość, co do zasady11, nie może być mniejsza niż 80 m2. Do powierzchni pomocniczej zalicza się m.in. pomieszczenie socjal-ne, sanitarne, czy powierzchnię komunikacyjną, jednak przepisy nie określają jej minimalnej wielkości. Poza wskazaniem powierzchni pomieszczenia apte-ki, ustawodawca w licznych aktach wykonawczych12 szczegółowo uregulował kwestie dotyczącej jej wyposażenia, materiałów użytych przy budowie i wy-kańczaniu, usytuowania i dostępu dla osób niepełnosprawnych. Nie spełnie-

10 Zob. art. 99 pr. farm.11 Ustawodawca dopuszcza, aby w aptekach ogólnodostępnych zlokalizowanych w miej-

scowościach liczących do 1.500 mieszkańców oraz na terenach wiejskich powierzchnia podstawowa była nie mniejsza niż 60m2.

12 Zob. np. Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki (Dz. U. Nr 187, poz. 1565), Rozporządze-nie Ministra Zdrowia z dnia 30 września 2002 r. w sprawie szczegółowych wymogów, jakim powinien odpowiadać lokal apteki (Dz. U. Nr 171, poz. 1395), Rozporządzenie Mi-nistra Zdrowia z dnia 26 września 2002 r. w sprawie wykazu pomieszczeń wchodzących w skład powierzchni podstawowej i pomocniczej apteki (Dz. U. Nr 161, poz. 1338), Roz-porządzenie Ministra Zdrowia z dnia 26 września 2002 r. w sprawie danych wymaga-nych w opisie technicznym lokalu przeznaczonego na aptekę ogólnodostępną (Dz. U. Nr 161, poz. 1337).

190

nie przez podmiot ubiegający się o zezwolenie wskazanych warunków, stano-wi obligatoryjną przesłankę odmowy jego wydania.

Kolejnym obowiązkiem podmiotu starającego się o zezwolenie, jest za-pewnienie osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki, czyli jej kierowni-ka. Wskazanie osoby pełniącej funkcję kierownika apteki należy do wyłącznej kompetencji podmiotu ubiegającego się o zezwolenie, kwestią sporną w prak-tyce jest natomiast sama czynność jego ustanowienia. Stosownie do art. 88 ust. 2 pr. farm., kierownikiem apteki może być osoba posiadająca odpowiednie kwalifikacje do wykonywania zawodu farmaceuty, a także prawo do posługi-wania się tytułem „farmaceuty”, czyli w myśl art. 4h ustawy o izbach aptekar-skich13 – posiadać prawo wykonywania zawodu przyznawane przez okręgowe rady aptekarskie. Ponadto, powinna ona mieć co najmniej 5-letni staż pracy w aptece (albo 3-letni staż pracy w aptece, w przypadku gdy posiada specjali-zację z zakresu farmacji aptecznej) oraz dawać rękojmię należytego prowadze-nia apteki. Do końca 2012 r. pr. farm. przewidywało również ograniczenie co do wieku kierownika apteki, który nie mógł przekroczyć 75 roku życia. Prze-pis ten zniesiono wskutek wejścia w życie ustawy o z dnia 23 listopada 2012 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z podwyższeniem wieku emerytalnego14.

Jednym z istotnych warunków ustanowienia kierownika apteki, jest posia-danie przez niego rękojmi należytego prowadzenia apteki. Przepisy prawa po-wszechnie obowiązującego nie precyzują czym jest rękojmia, o której mowa w przywołanym art. 99 ust. 4a pr. farm. Co prawda, pojęcie to funkcjonuje na gruncie prawa cywilnego15, jednak jego znaczenie różni się pojęcia rękojmi w kontekście gwarancji należytego wykonywania zawodu. W doktrynie przyj-muje się, że przez rękojmię należytego wykonywania zawodu „należy rozu-mieć całość cech, zdarzeń i okoliczności dotyczących danego zawodu, składa-jącej się na jego wizerunek jako osoby zaufania publicznego, na której nie cią-żą żadne zarzuty, podważające jej wiarygodność”16. Trafne jest zatem stanowi-sko, zgodnie z którym rękojmia prowadzenia apteki „to przymiot, który posia-

13 Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 136, poz. 856 ze zm.).

14 Dz. U. z dnia 31 grudnia 2012 r.15 Por. np. dział II k.c. – rękojmia za wady, rozumiana jako określona odpowiedzialność,

gwarancja sprzedającego względem kupującego. 16 Zdaniem NSA na wizerunek przedstawiciela danego zawodu, jako osoby zaufania pu-

blicznego składają się m.in. takie cechy jak szlachetność, prawość, uczciwość, sumien-ność, bezstronność. Porównaj np.: wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 1999, II SA 879/99, LEX nr 46610, wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2001, II SA 959/00, LEX nr 75544.

191

da każdy farmaceuta, chyba, że udowodni się, iż zachodzą przesłanki jej wy-łączenia”17. Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów wyróżnia się dwa tryby udzielania rękojmi. Pierwszy z nich ma miejsce w przypadku postępo-wania administracyjnego w przedmiocie wydania zezwolenia na prowadze-nie apteki. Rękojmia jest wówczas wydawana przez właściwy organ samorzą-du aptekarskiego na wniosek wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. W drugim – rękojmia wydawana jest w formie zaświadczenia na wniosek za-interesowanego farmaceuty lub podmiotu prowadzącego aptekę, w przypad-ku zmiany na stanowisku kierownika apteki.

W przypadku kierownika nowej apteki, wydanie rękojmi następuje w try-bie art. 106 k.p.a. We wniosku składanym do wojewódzkiego inspektora far-maceutycznego, podmiot ubiegający się o zezwolenie wskazuje się m.in. imię i nazwisko osoby, która będzie pełniła funkcje kierownika apteki. Osoba wskazana przez podmiot ubiegający się o zezwolenie jest następnie ceniana przez właściwą okręgową izbę aptekarską, działającą na postawie art. 7 ustawy o izbach aptekarskich. W związku z powyższym, wojewódzki inspektor far-maceutyczny może wydać decyzję w przedmiocie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wyłącznie po zajęciu stanowiska przez samorząd ap-tekarski. Nie ulega wątpliwości, że opinie wydawane przez okręgowe izby ap-tekarskie w toku omawianego postępowania mogą dotyczyć wyłącznie kwestii związanych z osobą jej kierownika. Jak pokazuje praktyka, okręgowe izby ap-tekarskie oceniają niekiedy zasadność otwierania nowej apteki na terenie da-nego województwa, jednak opinie te nie mają charakteru wiążącego i stanowią jedynie materiał dowodowy w prowadzonym postępowaniu.

W myśl art. 106 § 5 k.p.a., zajęcie stanowiska przez organ następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie do organu wyższej instancji. Mimo, że kandydat na kierownika apteki nie jest stroną prowadzonego postę-powania, w doktrynie zwraca się uwagę, że także jemu powinno przysługiwać uprawnienie do złożenia zażalenia. Jest on bowiem osobą, której rozstrzygnię-cie samorządu aptekarskiego dotyczy merytorycznie18.

17 M. Kulesza, Opinia prawna dla Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET w spra-wie prawnych aspektów udziału samorządu aptekarskiego w procesie oceny rękojmi na-leżytego prowadzenia apteki oraz kryteriów sprawowania tej oceny, Warszawa 2012, s. 2, http://www.efarmtargi.pl/files/opinia_prawna.pdf (25.01.2013 r.). Porównaj też: M. Kulesza, Opinia prawna odnośnie do rękojmi należytego prowadzenia apteki, War-szawa 2004, http://www.katowice.oia.pl/uploads/attachment/1488_2004_05_17_rekoj-mia_kulesza.pdf (25.01.2013 r.).

18 Szerzej M. Kulesza, Opinia prawna dla Związku Pracodawców Aptecznych..., op. cit., s. 2.

192

Jak już zostało wspomniane, zezwolenie naprowadzenie apteki udzielane jest w formie decyzji administracyjnej, na pisemny wniosek zainteresowane-go podmiotu. Począwszy od 2013 r., istnieje również możliwość jego złożenia w drodze elektronicznej. We wniosku należy wskazać dane wyszczególnione przez ustawodawcę oraz dołączyć wymagane dokumenty19. Wydanie omawia-nego rodzaju zezwolenia wymaga również uiszczenia opłaty w wysokości pię-ciokrotnego minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.

III. Odmowa Udzielenia Zezwolenia Na Prowadzenie Apteki

Zgodnie z art. 101 pr. farm., wojewódzki inspektor farmaceutyczny odma-wia wydania zezwolenia na prowadzenie apteki w sytuacji, gdy: wnioskodaw-ca nie spełnia przywołanych wymogów określonych przepisami prawa, wnio-skodawcy w okresie trzech lat przed złożeniem wniosku cofnięto zezwolenie na prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej, wnioskodawca prowa-dzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie hurtow-ni albo, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki. Dodatkowo, art. 99 wskazuje, że zezwolenia na prowadzenie apteki nie wy-daje się w sytuacji, gdy podmiot wnioskujący: prowadzi lub wystąpił z wnio-skiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego produktami leczniczymi lub prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogól-nodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośred-ni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1 % aptek na terenie województwa albo, gdy jest członkiem grupy kapitałowej w rozu-mieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie pro-wadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych.

IV. Cofnięcie, Wygaszenie Zezwolenia na Prowadzenie Apteki

Pr. farm. przewiduje dwie możliwości zakończenia działalności apteki – na podstawie decyzji administracyjnej wojewódzkiego inspektora farmaceu-tycznego stwierdzającej cofnięcie albo wygaszenie zezwolenia na prowadze-

19 Zob. art. 100 pr. farm.

193

nie apteki. Decyzja o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie apteki ma charak-ter konstytutywny, a jej wydanie warunkuje wystąpienie ustawowo określo-nych przesłanek. Podstawą do obligatoryjnego cofnięcia omawianego zezwo-lenia jest sytuacja, gdy apteka prowadzi obrót produktami leczniczymi niedo-puszczonymi do obrotu. Stosownie do art. 3 pr. farm., do obrotu dopuszczo-ne są produkty lecznicze, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do ob-rotu, wydane przez Prezesa Urzędu Produktów Leczniczych, Wyrobów Me-dycznych i Produktów Biobójczych albo pozwolenie wydane przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. Bez konieczności uzyskania pozwole-nia, do obrotu dopuszczone są m.in. leki recepturowe (czyli produkty leczni-cze sporządzone w aptece na podstawie recepty lekarskiej, a w przypadku pro-duktu leczniczego weterynaryjnego – na podstawie recepty wystawionej przez lekarza weterynarii) oraz leki apteczne (czyli produkty lecznicze sporządzo-ne w aptece zgodnie z recepturą farmakopealną, przeznaczone do wydania w tej aptece). W literaturze wskazuje się, że przywołana przesłanka ma cha-rakter bezwzględny, co oznacza, że jej wystąpienie stanowi podstawę do wy-dania decyzji w przedmiocie wygaszenia zezwolenia, bez konieczności bada-nia pozostałych okoliczności sprawy20.

Ustawodawca przewiduje również możliwość wygaszenia zezwolenia na prowadzenie apteki w sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek względnych, do których należy: nieusunięcie w ustalonym terminie uchybień wskazanych w decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, uniemożliwienie lub utrudnienie, wykonywania czynności urzędowych przez Inspekcję Farmaceu-tyczną lub Narodowy Fundusz Zdrowia, niezaspokajanie w sposób uporczy-wy potrzeb ludności w zakresie wydawania produktów leczniczych, przeka-zywanie przez aptekę, z wyłączeniem Inspekcji Farmaceutycznej i Narodo-wego Funduszu Zdrowia, danych umożliwiających identyfikację indywidual-nego pacjenta, lekarza lub świadczeniodawcy, nieuruchomienie apteki w cią-gu 4 miesięcy od dnia uzyskania zezwolenia lub w sytuacji, gdy w aptece nie jest prowadzona działalność objęta zezwoleniem przez okres co najmniej 6 miesięcy, a także niewykonanie decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceu-tycznego dotyczącej zakazu prowadzenia reklamy apteki lub decyzji Główne-go Inspektora Farmaceutycznego dotyczącej zakazu produktów leczniczych. W tym wypadku decyzja wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego ma charakter uznaniowy, co oznacza, że po zbadaniu sprawy organ może bowiem

20 M. Konrad, Komentarz do art. 103, [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. M. Konrad, Warszawa 2009, s. 453.

194

utrzymać w mocy zezwolenie na prowadzenie apteki, pomimo wystąpienia którejkolwiek z przywołanych wyżej przesłanek.

Decyzja o wygaszeniu zezwolenia na prowadzenie apteki ma charakter de-klaratoryjny i jest wydawana w przypadku: śmierci osoby, na rzecz której zo-stało wydane zezwolenie, jeżeli zezwolenie zostało wydane na rzecz podmiotu będącego osobą fizyczną, rezygnacji z prowadzonej działalności albo likwida-cji osoby prawnej (o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej). Aby zapewnić ciągłość działania apteki, pomimo śmierci jej właściciela, ustawodawca, z ini-cjatywy Naczelnej Rady Aptekarskiej, dodał do pr. farm. przepis stanowiący, że zezwolenie na prowadzenie apteki nie wygasa w przypadku śmierci osoby fizycznej, jeżeli chociażby jeden z jej następców prawnych spełnia wymagania stawiane podmiotowi ubiegającemu się o wydanie omawianego rodzaju aktu administracyjnego. Następca prawny prowadzący aptekę jest obowiązany wy-stąpić do wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego o dokonanie zmian w zezwoleniu w zakresie określenia podmiotu, na rzecz którego zostało wyda-ne, w terminie 6 miesięcy od dnia śmierci osoby fizycznej. Jak pokazuje prak-tyka, zmiana ta nie wpłynęła na decyzje wojewódzkich inspektorów farma-ceutycznych, którzy mylą pojęcia następcy prawnego i spadkobiercy21.

V. Uwagi Końcowe

Jak wnika z przedstawionych rozważań, uzyskanie zezwolenia na prowa-dzenie apteki wymaga od podmiotu ubiegającego się o jego wydanie szczegó-łowej znajomości przepisów farmaceutycznych i sanitarnych. Powyższe ob-ostrzenie służy ochronie zdrowia i bezpieczeństwa pacjentów, a także przy-czynia się do utrzymania wysokiego poziomu świadczonych usług farmaceu-tycznych. Omawiany rodzaj zezwolenia jest tym samym gwarancją, że pro-wadzona działalność ma na celu przede wszystkim dobro pacjenta. Nie ulega wątpliwości, że zezwolenie na prowadzenie apteki zabezpiecza dostęp do ryn-ku usług farmaceutycznych, zarówno przez obostrzenia o charakterze mate-rialnoprawnym jak i finansowym, a także pozwala na jego kontrolowanie. Or-ganom Inspekcji Farmaceutycznej przyznano bowiem szereg uprawnień, dzię-ki którym mają możliwość bieżącego monitorowania rozwoju i ekspansji sie-

21 Zob. M. Koremba, Komentarz do art. 104 ustawy Prawo farmaceutyczne, [w:] Prawo…, op. cit., s. 453; E. Jędrzejewski, Prawo farmaceutyczne: przepis prawny, praktyka już nie, Rzeczpospolita 2008, nr 14 (7915), s. C6.

195

ci aptek i punktów aptecznych. Warto również zwrócić uwagę, na rozbudowa-ny system nadzoru nad działalnością aptek prowadzony nie tylko przez orga-ny Inspekcji Farmaceutycznej ale również przez Inspekcję Sanitarną czy pod-mioty Narodowego Funduszu Zdrowia (odpowiedzialne m.in. za prawidło-we funkcjonowanie sposobu realizowania i rozliczania recept). Pomimo luk prawnych w przepisach składających się na system aktów prawnych z zakresu ochrony zdrowia, można uznać, że stanowią one dobry punkt wyjścia do dal-szych zmian w systemie opieki farmaceutycznej.

Summary

Licenses allowing to operate a certain types of business activities are basic forms of state control regulations. One of the business activity requiring ob-taining a license is operating pharmacies. Authorizations for operating phar-macies are given by Voivodeship Pharmaceutical Inspector in the form of ad-ministrative decision. Entities who apply for the pharmacy license are obliged to complete many legal conditions, regarding for example the type of building, the fixtures or the employees. All restrictions are conduced to protect the live and the health of citizens as well as the public safety and security.

196

Wiktor Krzymowski1

PRAWNO-ADMINISTRACYJNE OGRANICZENIA W PROWADZENIU APTEKI

OGÓLNODOSTĘPNEJ

I. Uzyskanie Zezwolenia na Prowadzenie Apteki Ogólnodostępnej

Działalność apteczna jest działalnością gospodarczą, która powinna leżeć w sferze szczególnego zainteresowania prawodawcy. Apteki to podmioty cie-szące się znacznym zaufaniem społecznym, a ich prawidłowe funkcjonowanie warunkuje leczenie i w dużym stopniu wpływa na profilaktykę (np. udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych2.

Dla rozpoczęcia powyższej działalności konieczne3 jest uzyskanie od Wo-jewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zezwolenia (czyli aktu admini-stracyjnego potwierdzającego zdolność do podjęcia działalności gospodar-czej) na prowadzenie apteki ogólnodostępnej4. Wystąpić o zezwolenie może osoba fizyczna (choćby nie była farmaceutą) lub osoba prawna. Może także to być ułomna osoba prawna, o ile jest to osobowa spółka prawa handlowego lub spółka kapitałowa w organizacji. Wnioskując a contrario z powyższego należy stwierdzić, iż wystąpić z wnioskiem nie może m.in. spółka cywilna (jako twór

1 Student V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego; były członek zarządu Koła Naukowego Prawa Cywilnego „Lege Artis”.

2 Zob. art. 86 ust. 2 pkt 4 pr. farm.3 Prawo farmaceutyczne przewiduje również sankcję karną za podjęcie bez zezwolenia

działalności w zakresie prowadzenia apteki ogólnodostępnej. Karą może być grzyw-na, ograniczenie wolności albo pozbawienie wolności do lat dwóch (art. 127 pkt 2 pr. farm.).

4 Zob. art. 99 pr. farm.

197

obligacyjny nieposiadający zdolności prawnej)5, co poparte zostało uchwałą NSA w składzie 7 sędziów z dnia 14 stycznia 2009 r.6

Z wnioskiem o zezwolenie może wystąpić nawet lekarz albo lekarz denty-sta. Ustawodawca eliminuje konflikt ról „zapisujący lek–sprzedający lek” je-dynie poprzez konieczność złożenia oświadczenia o niewykonywaniu zawo-du lekarza. Nie jest więc potrzebne uzyskanie jakiegokolwiek zaświadczenia od organów lekarskiego samorządu zawodowego.

Na uwagę zasługują również obostrzenia dla uzyskania zezwolenia, ma-jące swe źródło w prawie ochrony konkurencji7. Ograniczają one możliwość wejścia na rynek apteczny podmiotów działających na rynku hurtowni farma-ceutycznych oraz podmiotów (lub członków grupy kapitałowej) już prowadzą-cych na terenie danego województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych (w tym uwzględnia się podmioty kontrolowane w sposób pośredni lub bezpo-średni). W powyższych sytuacjach nie wolno jest wydać organowi zezwolenia.

Celem tego rozwiązania jest ochrona małych aptek przed aptekami siecio-wymi. Wydaje się, że 1% jest wartością o wiele za niską, w szczególności na tle obowiązującego obecnie zakazu reklam aptek.

Powyższa regulacja antykoncentracyjna jest jednak nieskuteczna z punk-tu widzenia prawa. Obostrzenia istnieją bowiem wyłącznie na etapie uzyska-nia zezwolenia, a ich naruszenie ex-post nie powoduje cofnięcia zezwolenia8.

Bieżąca weryfikacja stosunków własnościowych spoczywa na Wojewódz-kich Inspektorach Farmaceutycznych9.

Pewne kontrowersje niesienie za sobą instytucja rękojmi należytego pro-wadzenia apteki, które potęgowane są tym, że jej „dawanie” wymaga się nie tylko od wnioskodawcy, ale także od kierownika apteki (farmaceuty)10. Jako pojęcie niedookreślone nadaje ona charakter uznaniowy zezwoleniu na pro-wadzenie apteki. Wobec czego rękojmia, z jednej strony uelastycznia prawo,

5 Tak też: M. Koremba, [w:] Prawo farmaceutyczne. Komentarz, red. M. Kondrat, s. 934.6 Uchwała NSA w składzie 7 sędziów z dnia 14 stycznia 2009 r., II GSP 6/08, ONSAiWSA

2009, nr 3, poz.45.7 Zob. art. 99 ust. 3 pr. farm.8 P. Kieszkowska, N. Łojko, Aptekarska koncentracja, „Rzeczpospolita” z dnia 13 grudnia

2004 r. (cyt. za:) M. Świerczyński, [w:] M. Krekora, M. Świerczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia regulacyjne i cywilnoprawne, Warszawa 2008, s. 368.

9 M. Świerczyński, [w:] M. Krekora, M. Świerczyński, E. Traple, Prawo farmaceutyczne..., op. cit., s. 368.

10 Oczywiście może również dojść do sytuacji, w której to wnioskodawcą i kierownikiem apteki będzie ta sama osoba.

198

uniemożliwiając podjęcia działalności na rynku aptecznym „nieodpowie-dzialnym” podmiotom, a z drugiej strony stwarza ryzyko nadużyć.

Uznaniowość nie oznacza jednak dowolności. Punktem odniesienia po-winno być dotychczasowe zachowanie podmiotów, a w szczególności to mieszczą się w zakresie działalności farmaceutycznej, o ile taką już wcześniej podejmowali.

Tabela nr 1. Przykładowe okoliczności występujące przed złożeniem wniosku o zezwolenie, które przemawiają za brakiem możliwości dania rękojmi nale-żytego prowadzenia apteki

wnioskodawca kierownik apteki

• niedostosowanie godzin pracy apteki do potrzeb ludności

• pobieranie dopłaty za ekspedycję w porze nocnej, której wysokość prze-kracza dopuszczalną prawem

• prowadzenie reklamy apteki

• nieobecność w aptece w godzinach jej otwarcia bez wyznaczenia zastępcy

• nieprzekazywanie informacji właści- wemu organowi o niepożądanych działań produktów leczniczych lub wyrobów medycznych

• zakup produktów leczniczych od in-nych podmiotów niż hurtownie far-maceutyczne

• niezastosowanie się do decyzji o wstrzymaniu lub wycofaniu z obrotu produktów leczniczych

• prawomocne skazanie za którekolwiek z przestępstw określonych w rozdziale 9 pr. farm.

Źródło: opracowanie własne

II. Zakaz Reklam Aptek

Kolejnym administracyjno-prawnym ograniczeniem w prowadzeniu działalności gospodarczej jest istniejący od niedawna w polskim porządku prawnym zakaz reklamy aptek. Jak zauważył R. Szczęsny: „W aptekach co-raz częściej poza standardowymi formami reklamy w postaci ulotek, ma-teriałów informacyjnych, prasowych wykorzystywane są coraz to now-

199

sze formy reklamy od dość powszechnych już standardów reklamowych – różnych rozmiarów, poprzez reklamówki foliowe aż po nowoczesne for-my wizualne przedstawiające reklamę leków. Nawet tacki do wydawania reszty pieniędzy zawierają reklamy leków”11.

Pomimo powyższego oraz ewolucji poglądów polskiego ustawodaw-cy w kwestii dopuszczalności reklamy apteki, w Polsce nigdy wprowadzo-no jej definicji legalnej. Powoduje to konieczność sięgania po jej znacze-nie potoczne.

Wspomniana ewolucja poglądów jest rozciągnięta pomiędzy dwoma skrajnymi stanowiskami. Można ją przedstawić w trzech głównych eta-pach.

Etap pierwszy – trwał do dnia 30 kwietnia 2007 r., ponieważ do tego czasu prawodawca nie regulował reklamowej działalności aptek. Przekła-dało się to na brak jakichkolwiek ograniczeń, oczywiście oprócz tych ogól-nych wynikających z u.z.n.k. Istniejący stan prawny spowodował jednak negatywną praktykę „obchodzenia przepisów wprowadzających zakaz re-klamy leków refundowanych”12. Zauważono ten problem i w ramach legi-slacji Unii Europejskiej przygotowano dyrektywę 2004/27/WE13.

Etap drugi – miał swój początek dnia 1 maja 2007 r.14 i był związa-ny z wejściem w życie artykułu 94a pr. farm., który zakazywał publicz-nej reklamy apteki odnoszącej się bezpośrednio do produktów leczniczych (lub wyrobów medycznych) refundowanych albo o identycznej nazwie do refundowanych. Nie oznaczało to wobec tego zupełnego zakazu reklamy apteki. Prawodawca przygotował jego kolejną nowelizację, którego wyni-kiem był kolejny etap.

Rozpoczął się on dnia 1 stycznia 2012 r. i sprowadził się do absolut-nego zakazu reklamowania aptek oraz prowadzonej przez nich jakiejkol-wiek działalności15. Jednocześnie ustawodawca w celu „uszczelnienia sys-

11 R. Szczęsny, Reklama farmaceutyczna i pokrewna, Warszawa 2010, s. 309.12 M. Koremba, [w:] Prawo…, op. cit., s. 898.13 Dyrektywa Nr 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego z dnia 31 marca 2004 r. zmie-

niająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz.Urz. UE L L 136, s. 34).

14 Ustawa z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmia-nie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 492.).

15 Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 2011, Nr 122, poz. 696.).

200

temu” zabronił takowej działalności również placówkom obrotu pozaap-tecznego16. Ustawodawca uznał jednak za słuszne wyłączenie spod poję-cia reklamy (i tym samym zezwolił na jej podawanie) informacji o jej lo-kalizacji i godzinach jej otwarcia. Nowelizacja ta sprawia także wrażenie nieprzemyślanej i dokonanej pośpiesznie. Świadczy o tym chociażby fakt nieuchylenia jeszcze jednego z przepisów rozporządzenia, w myśl którego-:„reklama produktu leczniczego prowadzona w aptekach i w zakładach opie-ki zdrowotnej nie może utrudniać prowadzonej tam działalności”17. Ratio le-gis projektu wprowadzenia takiego zakazu uzasadniono tym, że „wymo-gom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów muszą być pod-porządkowane cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku. Uzasadnionym jest aby placówka chroniąca zdrowie nie reklamowała swojej działalności. Korzystanie z usług aptek i punktów ap-tecznych, podobnie jak z innych placówek ochrony zdrowia publicznego, wy-nika z konieczności życiowej i z pewnością nie powinno być wynikiem rekla-my lub promocji”18. Wprowadzenie zakazu reklamy uderzył w szczególno-ści w apteki internetowe, które w obawie przed

Nadzór nad przestrzeganiem powyższego zakazu pełni Wojewódzki inspektor farmaceutyczny19 W razie stwierdzenia naruszenia wydaje on decyzje nakazującą aptece zaprzestania takiej reklamy oraz nakłada karą administracyjną w wysokości do 50.000 zł20. Nie dostosowanie się do niej przez aptekę, uprawnia go z kolei do cofnięcia jej zezwolenia21

Surowość przepisów wywołała negatywne reakcje wśród prowadzą-cych apteki internetowe, którzy nie widząc jak zakaz ten będzie wykłada-ny w praktyce i czy ich strona internetowa nie zostanie uznana za taką re-klamę, decydowali się na jej zamknięcie.

Obecnie zakaz ten funkcjonuje już w praktyce. Wedle decyzji z dnia 24 lipca 2012 r. Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutyczne-go w Warszawie reklamę apteki należy rozumieć bardzo szeroko. Jest nią

16 § 3 ust. 4 rozporządzenia z dnia 21 listopada 2008 r. w sprawie reklamy produktów leczniczych (Dz.U. 2008 nr 210 poz. 1327.).

17 http://www.mz.gov.pl/wwwfiles/ma_struktura/docs/pustawy_farmacja_05112008.pdf, 05.03.2013 r.

18 Zob. art. 94a ust. 2 pr. farm.19 Zob. art. 129b pr. farm.20 http://bip.wiif.waw.pl/pdf/MWIF-R-20120724.pdf, 05.03.2013 r.21 Według organu przepis brzmi: „Nie stanowi reklamy (jedynie) informacja o lokalizacji

i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego”.

201

bowiem wszystko to, co nie jest informacją o jej lokalizacji i godzinach otwarcia22. W ocenie organu reklamą jest nawet podanie numeru telefo-nu wraz z informacją o koszcie połączenia lub podanie adresu e-mail23.

Poglądowi temu można zarzucić przede wszystkim to, że wyłączenia z zakresu reklamy (informacje o lokalizacji i godzinach otwarcia) mają charakter przykładowy, a nie zupełny. Organ uznał, że wyłączenia mają charakter zupełny, ponieważ niedokładnie przytoczył ustawową treść przepisu prawnego. Swoje stanowisko oparł bowiem na istnieniu w prze-pisie słowa „jedynie”, którego w tekście nie ma24.

Po drugie, tak szeroka interpretacja przepisu mogłaby objąć hipotezą zakazu reklamy również informacje o możliwości zapłacenia kartą kredy-tową, o monitorowaniu obiektu, o godzinach zamknięcia (a contrario do godzin otwarcia) lub o nazwie i roku założenia apteki. Za reklamę można również by było uznać możliwość zmierzenia ciśnienia tętniczego lub po-bawienia się przez dziecko zabawkami. Takie bowiem czynności nie leżą w gestii działalności aptek.

Po trzecie, w Polsce zasadą jest swoboda działalności gospodarczej, której głównym elementem jest także wolność reklamy. Wszelkie wyjąt-ki od niej nie mogą być stosowane w sposób rozszerzający. Innymi słowy, niedopuszczalne jest naruszenie zasady exceptio non sunt extendae.

Po czwarte, jak było już wspomniane, reklama apteki nie posiada do-tąd żadnej definicji legalnej. Zakaz dotyczy wobec tego terminu niedo-określonego. Nie wolno wobec tego zajmować stanowiska twardego pozy-tywizmu – nie dokonywać interpretacji prawa, a zamiast tego stosować sy-logizmy prawnicze. Tym bardziej, że „na pierwszy rzut oka” podanie nu-meru telefonu apteki nie mieści się nawet w hartowskim „cieniu seman-tycznym” znaczenia słowa reklama25.

Po piąte, organ uzasadniając swoje stanowisko, nietrafnie cytował orzecznictwo sądów administracyjnych i powszechnych. Przykładowo, w wyroku WSA w Warszawie z dnia 19 lutego 2008 r. sąd uznał, że listy ce-nowe produktów leczniczych stanowią reklamę, ale tylko wtedy gdy mają na celu zwiększenie sprzedaży leków refundowanych, gdyż oferują je po

22 Por. H.L.A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961.23 Zob. art. 88 ust. 5 pr. farm.24 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysył-

kowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz.U. Nr 60, poz. 374).

25 Zob. art. 96 ust. 5 pr. farm.

202

niższych cenach. Z orzeczenia tego nie sposób wywieść, że każda lista ce-nowa apteki jest jego reklamą.

Zakaz reklam aptek w Polsce zasługuje na krytykę. W sposób istotny ogranicza wolność gospodarczą i pozbawia podmioty prowadzące apteki (będącymi tak jak inni uczestnikami rynku) ważnych instrumentów eko-nomicznych.

Pozbawia on również możliwości prowadzenia programów lojalno-ściowych za dokonanie dowolnych zakupów w określonej aptece (lub sie-ci aptek), nawet gdyby ich przedmiotem były tylko kosmetyki lub suple-menty diety. Brak zachęt do lojalności nie sprzyja również nawiązywaniu przez pacjentów z farmaceutami więzi zaufania (podobną jaką może mieć ze swoim lekarzem rodzinnym).

Z kolei obawa przed naruszeniem zakazu reklamy apteki i obawa przed karą może spowodować zakłócenie kanału komunikacyjnego pomiędzy farmaceutą a pacjentem. W szczególności może to negatywnie odbić się na wartości informacji o lekach udzielanych przez kierowników aptek26.

Problemem jest również niedookreśloność pojęcia reklama apteki i wypracowania kryteriów odróżniających ją od reklamy produktu lecz-niczego. Warto pamiętać, że apteka może prowadzić na zlecenie reklamę produktu leczniczego. Wynika to z interpretacji art. 60 pr. farm, które-mu nie znane są podmioty, które nie mogłyby być stroną takiej umowy. Może to spowodować zupełne zniknięcie z aptek gazetek zdrowotnych, które oprócz reklamowania produktów leczniczych również pełnią funk-cje edukacyjne (np. podstawowe informacje o cukrzycy lub szkodliwości cholesterolu LDL).

Odnośnie decyzji o zaprzestaniu reklamy apteki – wydaje się, że za-równo dbałość o zaufanie obywateli do państwa oraz niedookreśloność pojęcia reklamy, uzasadniały wprowadzenia odpowiednio długiego vaca-tio legis przepisu przewidującego dla takich decyzji rygor natychmiasto-wej wykonalności. Nie uczyniono tego, choć było oczywiste, że pojęcie ta-kie musi być dopiero wypracowane przez doktrynę i orzecznictwo, a na to potrzeba czasu. W tym przypadku niecelowa wydaje się rezygnacja z su-spensywności.

26 Zob. art. 88 ust. 5 pr. farm.

203

III. Obowiązek Niszczenia Zwróconych Produktów Leczniczych

Na mocy art. 68 ust. 3 pr. farm. dopuszczalne jest prowadzenie ap-teki ogólnodostępnej, która będzie prowadziła sprzedaż wysyłkową pro-duktów leczniczych dostępnych bez recepty. Szczegóły takiej działalności określa rozporządzenie Ministra Zdrowia27.

§ 8 rozporządzenia statuuje obowiązek niszczenia zwróconych leków. Każdy kto kupił lek ma prawo do odstąpienia od umowy ich sprzedaży w ter-minie 10 dni od dnia dostawy produktu leczniczego.

Z jednej strony, rozwiązanie to należy uznać za trafne, ponieważ nikomu nie powinno sprzedawać się leku, który był już u kogoś w domu (nie wiemy co on z nim do końca robił, czy przechowywał w odpowiednim miejscu itp.). Ta-kie działanie mogłoby bowiem zagrażać zdrowiu. Z drugiej strony, oznacza to także, że apteka musi zwrócić pieniądze takiemu konsumentowi, a jednocze-śnie ciążą na niej koszty związane z utylizacją danego leku. Nie trudno się do-myślić, że zamówieniu i zwrocie jednego bardzo drogiego leku może to spo-wodować istotne zmniejszenie się kapitału osoby prowadzącej aptekę. Zwra-cającego nie można bowiem obciążyć jakimikolwiek kosztami poza koszta-mi przesyłki.

Sytuację apteki komplikowałoby dodatkowo przyjęcie tezy, że prawo do odstąpienia ma charakter nieograniczony (tj. brak przesłanek uzasadniają-cych). W omawianej ustawie istnieje jednak art. 96 ust. 6 pr. farm., wedle któ-rego przesłanką zwrotu może być wyłącznie wada jakościowa lub niewłaściwe wydanie produktu leczniczego. W pozostałych przypadkach zwrot leku jest prawnie zakazany28.

Jednakże kierując się proeuropejską wykładnię prawa należy przyjąć, że hipoteza tego przepisu obejmuje wyłącznie sprzedaż tradycyjną (niewysył-kową). Za tezą o nieograniczoności przemawia ponadto dyrektywa 97/7/WE oraz u.o.n.p.k.

Z uwagi na powyższe, na aktualności zyskuje teza, że prawo do odstąpie-nia przy sprzedaży wysyłkowej ma charakter nieograniczony.

27 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 14 marca 2008 r. w sprawie warunków wysył-kowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz.U. Nr 60, poz. 374).

28 Zob. art. 96 ust. 5 pr. farm.

204

IV. Uwagi Końcowe

1. ochrona przed koncentracją aptek jest prawnie nieskuteczna, gdyż nie ma mechanizmów kontrolnych i sankcji za dokonanie takiej koncen-tracji już po otrzymaniu zezwolenia.

2. rękojmia należytego prowadzenia apteki odnosi się zarówno do wnio-skodawcy, jak i do kierownika apteki (farmaceuty).

3. reklama apteki jest zakazana. Za reklamę apteki organy uznają wszelkie informacje niebędące informacjami o lokalizacji i godzinach otwarcia.

4. obowiązek niszczenia zwrotów leków może spowodować problemy fi-nansowe podmiotów prowadzących apteki.

Summary

The protection against the concentration of pharmacies is legally ineffec-tive, because there is no control mechanisms and sanctions for making such a concentration after receiving the licence. The warranty of proper management of the pharmacy is required for both – the applicant and the manager of the pharmacy (pharmacist). The advertising of pharmacy is prohibited. According to authorities, the advertising of pharmacy is any information that is not about the location and opening hours of pharmacy. Moreover, the obligation to de-stroy returned drugs can cause serious economic problems for pharmacies.

205

Joanna Kozyra1

OGRANICZENIA W PROWADZENIU DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ

PRZEZ RADCÓW PRAWNYCH

I. Uwagi Wstępne

Radcowie prawni tworzą jedną z kilku działających na terytorium Rzeczy-pospolitej Polskiej korporacji prawniczych. Ich zadaniem jest świadczenie po-mocy prawnej, z wyjątkiem występowania w charakterze obrońcy w postępo-waniu karnym i w postępowaniu w sprawach o przestępstwa skarbowe. Zawód radcy prawnego należy do grupy zawodów reglamentowanych ustawowo2. Ka-talog ograniczeń zawiera u.r.p. Zawód radcy prawnego zaliczany jest do zawo-dów zaufania publicznego3, czyli zawodów „polegających na obsłudze osobi-stych potrzeb ludzkich, wiążących się z przyjmowaniem informacji dotyczą-cych życia osobistego i zorganizowanych w sposób uzasadniający przekonanie społeczne o właściwym dla interesów jednostki wykorzystywaniu tych infor-macji przez świadczących usługi”4.

Jak stanowi art. 8 ust. 1 u.r.p., radcowie prawni mogą wykonywać swój za-wód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kan-

1 Studentka IV roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Cu-rie-Skłodowskiej, Przewodnicząca Sekcji Prawa Cywilnego Studenckiego Koła Nauko-wego Prawników UMCS.

2 Na ten temat obszernie zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach prawnych. Komentarz, War-szawa 2013, s. 9 i n., D. Wajda, Ograniczenia wolności pracy na przykładzie zawodu radcy prawnego, [w:] Prz. Pr. Publ. 2009, nr 2, s. 41 i n.

3 Por. P. Sarnecki, Radca prawny jako zawód zaufania publicznego, R. Pr. 2002, nr 4-5, s. 22 i n., S. Pilipiec, Współczesna rola radcy prawnego, [w:] Prawo wobec wyzwań współ-czesności, red. P. Ruczkowski, Kielce 2011, s. 230 – 231.

4 Zob. wyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A z 2007 r., nr 7, poz. 72.

206

celarii radcy prawnego oraz w określonych typach spółek. Warto przy tym zauważyć, iż radca pozostający w stosunku pracy nie jest przedstawicielem wolnego zawodu, pomimo że nadal korzysta z przymiotu niezależności5 oraz przysługują mu gwarancje niezawisłości6. Jak bowiem stwierdził Trybunał Konstytucyjny, treścią wolności wykonywania zawodu jest stworzenie sytu-acji prawnej, w której spełnione są trzy podstawowe warunki: po pierwsze, do-stęp do zawodu jest swobodny, a warunkowany tylko talentami i kwalifikacja-mi; po drugie, istnieje rzeczywista możliwość wykonywania swojego zawodu; po trzecie, przy wykonywaniu zawodu brak jest rygorów podporządkowania, które charakteryzują świadczenie pracy7.

II. Wykonywanie Zawodu Radcy Prawnego Jako Działalność Gospodarcza

Przedmiotem niniejszego artykułu jest analiza ograniczeń dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej przez radców prawnych. Należałoby wobec tego przypomnieć definicję działalności gospodarczej, zawartą w art. 2 u.s.d.g. W myśl tego przepisu działalnością gospodarczą jest zarobkowa dzia-łalność wytwórczą, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, roz-poznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W zakresie tej definicji mie-ści się również działalność radców prawnych. Kolejną kluczową definicją jest przepis art. 4. u.s.d.g., który stanowi, iż przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca oso-bą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą, a ponadto za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Powyższa definicja obejmuje m.in. przedsta-wicieli wolnych zawodów8. Nie mieszczą się natomiast w niej ci radcowie, któ-

5 Zob. np. art. 9 i 10 u.r.p6 Zob. np. art. 11 – 13 u.r.p.; por. Bodio J., Borkowski G., Demendecki T., Ustrój organów

ochrony prawnej. Część szczegółowa, Warszawa 2013, s. 395 – 396.7 Zob. wyrok TK z 19 października 1999 r., SK 4/99, OTK z 1999 r., nr 6, poz. 119.8 Katalog wolnych zawodów wymienia art. 88 k.s.h.; należą do nich, oprócz radcy prawne-

go, także m.in. adwokaci, aptekarze, architekci, doradcy podatkowi, lekarze, notariusze, rzecznicy patentowi oraz rzeczoznawcy majątkowi.

207

rzy wykonują swój zawód w stosunku pracy9. Także radcowie wykonujący za-wód na podstawie umów cywilnoprawnych nie są przedsiębiorcami, gdyż ich działalności brakuje przymiotów „ciągłości” i „zorganizowania”10. Dlatego też niniejszy artykuł pomija kwestie wykonywania zawodu radcy prawnego w stosunku pracy oraz na podstawie umowy cywilnoprawnej.

W doktrynie wyróżnia się ograniczenia swobody działalności gospodar-czej o charakterze przedmiotowym i podmiotowym. Ograniczenia przedmio- towe mogą wynikać z różnych źródeł, a zaliczamy do nich przykładowo: kon-cesje i zezwolenia, działalność regulowaną, ograniczenia ze względu na cel prowadzonej działalności czy też ze względu na formę prawną. Natomiast ograniczenia podmiotowe wynikają np. z zakazu łączenia stanowisk czy z działalności konkurencyjnej. Ograniczenia te obejmują m.in. zakazy doty-czące dyrektorów przedsiębiorstw państwowych, osób pełniących funkcje pu-bliczne, sędziów, prokuratorów oraz notariuszy. Do tej właśnie grupy ograni-czeń należą zakazy dotykające radców prawnych11.

III. Ograniczenia Dotyczące Uprawnień Do Prowadzenia Działalności Gospodarczej Jako Radca Prawny

Analizę ograniczeń wynikających z ustawy o radcach prawnych należa-łoby rozpocząć od wymogów, jakie musi spełnić osoba, która chce prowadzić działalność gospodarczą jako radca prawny. Przepis art. 19 u.s.d.g. stanowi, iż jeżeli przepisy szczególne nakładają obowiązek posiadania odpowiednich uprawnień zawodowych przy wykonywaniu określonego rodzaju działalności gospodarczej, przedsiębiorca jest obowiązany zapewnić, aby czynności w ra-mach działalności gospodarczej były wykonywane bezpośrednio przez osobę legitymującą się posiadaniem takich uprawnień zawodowych. Kwalifikacje za-wodowe możemy zdefiniować jako połączenie wiedzy teoretycznej oraz umie-jętności praktycznych, które zostały potwierdzone przez odpowiednie orga-

9 Jak stwierdza K. Kwapisz, ustawa nie zakazuje łączenia form organizacyjno-prawnych wykonywania zawodu radcy prawnego, czyli ten sam radca może pozostawać w stosun-ku pracy i jednocześnie np. prowadzić kancelarię prawną, zob. K. Kwapisz, Ustawa o rad-cach…, op.cit., s. 32.

10 Por. K. Stoga, Radca prawny jako przedsiębiorca, [w:] Zawód radcy prawnego. Historia zawodu i zasady jego wykonywania, red. A. Bereza, Warszawa 2010, s. 85 – 101.

11 Obszernie na ten temat zob.: A Kidyba, Prawo handlowe, Warszawa 2013, s. 170 i n.

208

ny w odpowiedniej formie12. Jeśli takie uprawnienia są wymagane przez przepisy prawa, to tylko ich posiadanie warunkuje legalne wykonywanie danych czynno-ści13. W przypadku radców prawnych obowiązek posiadania kwalifikacji zawodo-wych odnosi się do przedsiębiorcy wykonującego osobiście taką działalność. Ozna-cza to, iż przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą polegającą na udzie-laniu pomocy prawnej przez radców prawnych, powinien legitymować się posiada-niem uprawnień zawodowych radcy prawnego14. Kierując się systematyką ustawy, można wymienić: wpis na listę radców prawnych, złożenie ślubowania oraz przyna-leżność do samorządu zawodowego. W tym też porządku zostaną one omówione.

Przepis art. 23 u.r.p. stanowi, iż prawo wykonywania zawodu radcy praw-nego powstaje z chwilą dokonania wpisu na listę radców prawnych i złożenia ślubowania. Wpis dokonywany jest na wniosek osoby zainteresowanej, w dro-dze uchwały rady okręgowej izby radców prawnych. W doktrynie uznaje się, iż wpis na listę radców prawnych jest decyzją administracyjną i jako taka podle-ga kontroli sądów administracyjnych15. Wpis ten stanowi conditio sine qua non wykonywania zawodu. Ten pogląd potwierdził Sąd Najwyższy, stwierdzając, iż osoba nieumieszczona w aktualnym spisie radców prawnych nie ma pra-wa wykonywania zawodu16. Warunki, które musi spełnić osoba ubiegająca się o wpis na listę, określa art. 24 u.r.p., zaliczając do nich: ukończenie wyższych studiów prawniczych w Rzeczypospolitej Polskiej i uzyskanie tytułu magistra lub zagraniczne studia prawnicze uznane w Rzeczypospolitej Polskiej, pełnię praw publicznych, pełną zdolność do czynności prawnych, nieskazitelny cha-rakter, dotychczasowe zachowanie dające rękojmię prawidłowego wykonywa-nia zawodu radcy prawnego oraz odbycie w Rzeczypospolitej Polskiej aplika-cji radcowskiej i złożenie egzaminu radcowskiego. Wymóg odbycia aplikacji i złożenia egzaminu zawodowego stracił obligatoryjny charakter w 2005 r., gdy przyjęto nowelizację ustawy o radcach prawnych17. Obecnie art. 25 ust. 1 u.r.p.

12 Np. zaświadczeń, świadectw, dyplomów.13 Por. K. Strzyczkowski, Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2007, s. 225.14 Zob. Sieradzka M., Zdyb M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz,

2013, LEX nr 170428.15 Na temat charakteru prawnego wpisu na listę radców prawnych obszernie zob.: M. Do-

magała, Procedura weryfikacji uchwał organów samorządu zawodowego wydawanych w przedmiocie wpisu na listę radców prawnych, [w:] Publicznoprawny status radcy praw-nego, red. M. Pawełczyk, R. Stankiewicz, Warszawa 2012, s. 51 i n.

16 Zob. postanowienie SN z 23 lutego 2001 r., I PZ 92/00, OSNP 2002, nr 20, poz. 495.17 Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze i niektórych

innych ustaw (Dz. U. z 2005 r., Nr 163, poz. 1361).

209

określa kategorie osób, które mogą uzyskać wpis na listę radców prawnych bez odbycia aplikacji radcowskiej oraz bez złożenia egzaminu zawodowego; zalicza-ją się do nich m.in. profesorowie i doktorzy habilitowani nauk prawnych, a także osoby, które zajmowały stanowisko sędziego, prokuratora lub wykonywały za-wód adwokata albo notariusza, czy też doktorzy nauk prawnych, którzy w okre-sie 5 lat przed złożeniem wniosku o wpis na listę, łącznie przez okres co naj-mniej 3 lat, wykonywały wymagające wiedzy prawniczej czynności bezpośred-nio związane ze świadczeniem pomocy prawnej przez adwokata lub radcę praw-nego na podstawie umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej w kancelarii ad-wokackiej, zespole adwokackim, spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, koman-dytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 4a ust. 1 p. adw., lub kancelarii radcy prawnego, spółce cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, o których mowa w art. 8 ust. 1 u.r.p. Przepis art. 25 ust. 2 u.r.p. określa natomiast katalog osób, które mogą przystąpić do egzami-nu zawodowego bez odbycia aplikacji; są nimi m.in. doktorzy nauk prawnych, osoby, które zdały egzamin sędziowski, prokuratorski, notarialny lub komorni-czy, a także osoby, które zajmują stanowisko radcy lub starszego radcy Prokura-torii Generalnej Skarbu Państwa18. W tym miejscu warto zaznaczyć, iż nie każ-dy, kto spełnia warunki z art. 24 lub 25 u.r.p. może zostać wpisany na listę rad-ców prawnych. Przepis art. 25 u.r.p. przewiduje generalne wyłączenie osób, któ-re wykonują zawód sędziego, prokuratora, notariusza, komornika, asesora sądo-wego, prokuratorskiego i notarialnego bądź odbywają aplikację sądową, proku-ratorską lub notarialną. Jeśli osoby te wykonują którykolwiek z wymienionych wyżej zawodów albo odbywają którąkolwiek z wskazanych aplikacji, nie mogą jednocześnie zostać wpisane na listę radców prawnych ani wykonywać zawodu radcy prawnego. Ratio legis tej regulacji było wprowadzenie zakazu jednocze-snego wykonywania zawodów, które mogłyby rodzić konflikt interesów, np. ko-lizję dobra wymiaru sprawiedliwości z interesem klienta19.

Kolejnym wymogiem wynikającym z art. 23 u.r.p. jest złożenie ślubowa-nia. Rotę ślubowania określa art. 27 u.r.p., a samo ślubowanie odbiera dziekan rady okręgowej izby radców prawnych prowadzącej listę radców prawnych, na którą wpisany został radca prawny20. Oznacza to, iż osoba, która została wpi-sana na listę radców prawnych, nie może wykonywać zawodu, jeśli jeszcze nie złożyła ślubowania. Sam sens wprowadzenia takiego warunku wiąże się z fak-

18 Obszerniej na ten temat zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 67 –a 74.19 Por. D. Wajda, Ograniczenia wolności…, op.cit., s. 44 – 45.20 Zob. art. 28 u.r.p.

210

tem, iż zawód radcy prawnego zaliczany jest do zawodów zaufania publiczne-go. Ślubowanie stanowi więc uroczyste zobowiązanie się radcy prawnego do sumiennego, rzetelnego i prawidłowego wykonywania zawodu, zgodnie z ety-ką zawodową21 i wedle posiadanej wiedzy22.

Ostatnim wymogiem, jaki spełnić musi radca prawny, który chce wykonywać swój zawód, jest przynależność do samorządu zawodowego. Już art. 5. u.r.p. sta-nowi, iż radcowie prawni zorganizowani są na zasadach samorządu zawodowego, określa również jego jednostki organizacyjne, czyli okręgowe izby radców praw-nych i Krajową Izbę Radców Prawnych, a także statuuje nadzór Ministra Spra-wiedliwości działalnością samorządu w zakresie i formach określonych ustawą. Jednak szczegółowe uregulowania dotyczące samorządu radców prawnych za-wiera dopiero rozdział 5 ustawy o radcach prawnych. Przepis art. 40 ust. 2 wpro-wadza obligatoryjną przynależność do niego radców prawnych i aplikantów rad-cowskich. Istotnym następstwem tej reglamentacji jest fakt, iż nie ma możliwo-ści wykonywania zawodu radcy prawnego poza korporacją23. Istnienie samorzą-du zawodowego uzasadnione jest, tak jak ślubowanie, charakterem zawodu rad-cy prawnego, uznawanego za jeden z zawodów zaufania publicznego. Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej wprowadza w art. 17 ust. 1 możliwość tworzenia samo-rządów zawodowych, reprezentujących osoby wykonujące zawody zaufania pu-blicznego i sprawujących pieczę nad należytym wykonywaniem tych zawodów w granicach interesu publicznego i dla jego ochrony. Z przynależnością do samo-rządu zawodowego wiążą się zarówno prawa24, jak i obowiązki25.

IV. Ograniczenia Dotyczące Formy Prowadzenia Działalności

Przepis art. 8 ust. 1 u.r.p. zawiera katalog form organizacyjno-prawnych, w ja-kich radcowie prawni mogą wykonywać swój zawód, czyli: w ramach stosunku

21 Istnieje Kodeks Etyki Radcy Prawnego, ogłoszony przez Prezydium Krajowej Rady Radców Prawnych 28 grudnia 2010 r.(załącznik do uchwały nr 8/VIII/2010); szerzej na ten temat zob.: K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 16 i n.

22 Por. D. Wajda, Ograniczenia wolności…, op.cit., s. 46.23 Ibidem, s. 42.24 Np. prawo wykonywania zawodu, prawo pełnienia funkcji w organach samorządu, pra-

wo udziału w zgromadzeniu okręgowej izby radców prawnych.25 Np. podległość odpowiedzialności dyscyplinarnej, uiszczanie składek, związanie zasa-

dami etyki przyjętymi przez samorząd; obszernie na ten temat zob.: K. Kwapisz, Usta-wa o radcach…, op.cit., s. 148 i n.

211

pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w określonych typach spółek. Jest to wyliczenie enumeratywne, wobec czego rad-cowie nie mogą wykonywać zawodu w innych formach, w tym w spółkach innych typów, np. jako wspólnik spółki z o.o. czy członek spółdzielni26.Warto zauważyć, iż powyższy wachlarz form organizacyjno-prawnych stopniowo się poszerza. Po-czątkowo, w momencie wejścia w życie u.r.p., radca prawny mógł wykonywać zawód tylko w ramach stosunku służbowego; następnie pojawiła się możliwość działalności na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce cywilnej, jawnej i komandytowej. Jeszcze później katalog ten rozsze-rzono, dodając możliwość wykonywania zawodu w spółce partnerskiej, a obecnie istnieje także możliwość wykonywania zawodu radcy prawnego w spółce koman-dytowo-akcyjnej27. Od formy organizacyjno-prawnej, w jakiej wykonywany jest zawód radcy prawnego, zależą takie kwestie, jak tryb podejmowania decyzji, od-powiedzialność za zobowiązania, czy wreszcie opodatkowanie działalności28. Jak już wskazano, niniejszy artykuł analizuje działalność gospodarczą radców praw-nych, wobec czego wykonywanie zawodu w ramach stosunku pracy oraz na pod-stawie umowy cywilnoprawnej zostanie pominięte.

Radca prawny może wykonywać zawód w kancelarii radcy prawnego oraz w następujących spółkach: cywilnej, jawnej, partnerskiej, komandytowej lub komandytowo-akcyjnej. Ważnym zastrzeżeniem, dotyczącym wykonywania zawodu w spółce, są ograniczenia podmiotowe i przedmiotowe. Pierwszy typ ograniczeń określa art. 8 ust. 1 u.r.p., a dotyczą one uprawnień zawodowych osób, które tworzą spółkę. Wspólnikami, partnerami lub komplementariusza-mi mogą być wyłącznie radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, do-radcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na pod-stawie przepisów u.ś.p.z. Drugi typ ograniczeń dotyczy przedmiotu działalności tych spółek i jest określony w art. 8 ust. 2 u.r.p. Przepis ten stanowi, iż wyłącz-nym przedmiotem działalności wymienionych spółek jest świadczenie pomo-cy prawnej. Powyższe zastrzeżenia oznaczają, że niedopuszczalne jest wykony-wanie zawodu radcy prawnego w spółce, w której są osoby wykonujące zawody inne, niż wymienione. Ponadto niedopuszczalnym jest, by przedmiotem dzia-łalności takiej spółki była działalność inna niż świadczenie pomocy prawnej29.

26 Por. D. Wajda, Ograniczenia wolności…, op.cit., s. 52 – 53.27 Ibidem.28 Zob. T. Niedziński, Formy wykonywania zawodu radcy prawnego (wybrane zagadnie-

nia), [w:] Publicznoprawny status…. op.cit., s. 192.29 Na ten temat obszerniej zob.: T. Niedziński, Formy wykonywania …, op.cit., s. 187 i n.,

K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 32.

212

Przepisy u.r.p. nie przewidują natomiast regulacji dotyczących zasad dzia-łania kancelarii lub spółki, obszaru, na jakim może działać, nazwy, ani licz-by pracowników lub współpracowników. Nakłada tylko obowiązek informo-wania rady właściwej izby radców prawnych o podjęciu wykonywania zawodu oraz o formach jego wykonywania, o adresie i nazwie, a także o każdej zmia-nie powyższych informacji. Co do nazwy kancelarii lub spółki, pewne regula-cje wprowadza uchwała Krajowej Rady Radców Prawnych30, która zobowiązu-je radców prawnych do oznaczania siedziby swojej działalności tablicą, zawie-rającą określony napis (jest to katalog zamknięty i obejmuje takie zwroty jak m.in. „Kancelaria Radcy Prawnego”, „Kancelaria Radców Prawnych”, „Kan-celaria Radców Prawnych i Adwokatów”), z możliwością umieszczenia imion, nazwisk, tytułów i stopni naukowych w zakresie nauk prawnych oraz określe-nie formy prawnej działalności. Jeśli kancelaria ma nazwę własną, także może ona zostać umieszczona na tablicy31.

Przede wszystkim radca prawny może wykonywać swój zawód jako przedsię-biorca będący osobą fizyczną – prowadząc samodzielnie kancelarię. Podlega wów-czas opodatkowaniu na zasadach dotyczących osób fizycznych i tak też odpowia-da za swoje zobowiązania. Ponadto radca prawny obowiązany jest do wpisu do CEIDG, jak wszystkie osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą32.

Jak już kilkukrotnie wskazano, radcowie prawni mogą również wykonywać zawód w spółkach. Poszczególne ich typy uregulowane są przepisami k.c.33 oraz k.s.h.34. Wszystkie spółki prawa handlowego, w jakich radcowie prawni mogą wy-konywać zawód, mają charakter spółek osobowych. Szczegółowe zagadnienia do-tyczące prawa cywilnego nie są przedmiotem tego artykułu, wobec czego anali-za poszczególnych spółek zostanie ograniczona do ich najważniejszych cech i ich specyfiki, gdy są tworzone w celu wykonywania zawodu radcy prawnego.

Pierwszą z wymienionych w art. 8 ust. 1 u.r.p. jest spółka cywilna, ure-gulowana w księdze trzeciej, tytule XXXI k.c. Tworzona jest przez wspólni-ków dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Nie ma ona osobowo-

30 Uchwała nr 713/IV/99 z 26 marca 1999 r. w sprawie ustalenia treści i formy tablic infor-macyjnych o wykonywaniu zawodu radcy prawnego.

31 Zob. T. Niedziński, Formy wykonywania…, op.cit., s.193 – 194, K. Kwapisz, Ustawa o radcach…, op.cit., s. 32 – 33.

32 Por. M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie…, op.cit.33 Spółka cywilna, zob. art. 860 – 875 k.c.34 Spółka jawna, zob. art. 22 – 85 k.s.h.; partnerska, zob. art. 86 – 101 k.s.h.; komandytowa,

zob. art. 102 – 124 k.s.h.; komandytowo-akcyjna, zob. art. 125 – 128 k.s.h.

213

ści prawnej, przedsiębiorcami są jej wspólnicy, wobec czego działają jako oso-by fizyczne, tak odpowiadają za zobowiązania i tak podlegają opodatkowa-niu35. Zgodnie z już wspomnianymi przepisami u.r.p., wspólnikami mogą być wyłącznie radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatko-wi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepi-sów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicz-nych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej.

Pierwsza z wymienionych spółek prawa handlowego, czyli spółka jawna, swoją podstawę prawną znajduje w tytule II dziale I k.s.h. Spółką jawną jest spółka osobowa, która prowadzi przedsiębiorstwo pod własną firmą, a nie jest inną spółką handlową. Posiada osobowość prawną, dzięki której jest samo-dzielnym bytem prawnym, wobec czego to spółka jest przedsiębiorcą, a nie wspólnicy. Jej także dotykają ograniczenia związane ze składem osobowym, takie same jak w wypadku spółki cywilnej. Każdy wspólnik odpowiada za zo-bowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z po-zostałymi wspólnikami oraz ze spółką, przy czym jego odpowiedzialność ma charakter subsydiarny36.

Kolejną formą organizacyjno-prawną jest spółka partnerska, uregulowa-na w tytule II dziale II k.s.h. To specyficzny typ spółki, gdyż może być utwo-rzona przez wspólników (partnerów) tylko w celu wykonywania wolnego za-wodu w spółce prowadzącej przedsiębiorstwo pod własną firmą. Co do zasa-dy, spółka partnerska może być zawiązana w celu wykonywania więcej niż jednego wolnego zawodu. Stąd wynika możliwość utworzenia spółki, w któ-rej partnerami są radcowie, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatko-wi, a także prawnicy zagraniczni. Ponadto spółka partnerska nie może uczest-niczyć w charakterze wspólnika w innej spółce handlowej, gdyż takie uczest-nictwo byłoby zaprzeczeniem ustawowego celu wynikającego z przepisu 86 § 1 k.s.h.37 Cechą charakterystyczną spółki partnerskiej jest wyłączenie odpowie-dzialności partnera za zobowiązania innych partnerów wynikające z wyko-nywania wolnego zawodu. Partnerzy mogą również wybrać model zarządza-nia spółką, zależnie od tego, czy preferują model charakterystyczny dla spółek osobowych38, czy też model właściwy spółkom kapitałowym39.

35 Por. M. Sieradzka, M. Zdyb, Ustawa o swobodzie…, op.cit.36 Obszernie na ten temat zob.: A. Kidyba, Prawo..., op.cit., s. 258 i n.37 Zob. T. Niedziński, Formy wykonywania …, op.cit., s.192 – 193.38 Tj. prowadzenie spraw spółki i jej reprezentacja bezpośrednio przez partnerów.39 Tj. powierzenie prowadzenia spraw spółki i jej reprezentacji zarządowi; obszerniej na

ten temat zob.: P. Pinior, Spółka partnerska radców prawnych. Zagadnienia wybrane,

214

Podstawą prawną utworzenia następnej z wymienionych spółek, czyli spół-ki komandytowej, są przepisy tytułu II działu III k.s.h. Spółką komandytową ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod własną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej jeden wspólnik odpowiada bez ograniczenia (czyli komplementariusz), a odpowiedzialność co najmniej jedne-go wspólnika (czyli komandytariusza) jest ograniczona40. W spółce komandyto-wej utworzonej w celu wykonywania zawodu radcy prawnego komplementariu-szami mogą być wyłącznie radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, do-radcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na pod-stawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej.

Ostatnią z dostępnych dla radców form wykonywania zawodu jest spół-ka komandytowo-akcyjna. Znajduje ona swoją podstawę prawną w tytule II dziale IV k.s.h. Spółka ta ma na celu prowadzenie przedsiębiorstwa pod wła-sną firmą, w której wobec wierzycieli za zobowiązania spółki co najmniej je-den wspólnik odpowiada bez ograniczenia (komplementariusz), a co najmniej jeden wspólnik jest akcjonariuszem41. Do tej formy organizacyjno-prawnej zastosowanie mają te same ograniczenia dotyczące składu osobowego, co do spółki komandytowej.

V. Uwagi Końcowe

Analizując ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców prawnych przedstawione w części III i IV niniejszej pracy, można po-stawić tezę, iż nie naruszają one konstytucyjnej zasady proporcjonalności42. Istniejąca reglamentacja dotycząca zarówno samego prawa do wykonywa-

[w:] Publicznoprawny status…, op.cit., s. 227 i n.40 Zob. A. Kidyba, Prawo…, op.cit., s. 298 i n.41 Ibidem, s. 323 i n.42 Wszystkie normy ograniczające korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw powin-

ny przejść tzw. test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Koniecz-na jest więc odpowiedź na trzy pytania: czy norma jest przydatna (jest w stanie do-prowadzić do zamierzonych przez ustawodawcę skutków); czy istnieje konieczność jej wprowadzenia (jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest powią-zana); czy zachowuje proporcjonalność sensu stricto (jej efekty pozostają w proporcji do nałożonych przez nią na obywatela ciężarów lub ograniczeń). Por. orzeczenie TK z 9 sierpnia 1998 r., K. 28/97, OTK z 1998 r., nr 4, poz. 50, wyrok TK z 26 marca 2007 r.,

215

nia zawodu radcy prawnego, jak i form organizacyjno-prawnych uzasadnio-ne są charakterem zawodu radcy prawnego jako zawodu zaufania publiczne-go. W cytowanym już w części I wyroku, Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż wykonywanie zawodu zaufania publicznego określane jest, oprócz ogól-nych norm prawnych, dodatkowo normami etyki zawodowej, szczególną tre-ścią ślubowania, tradycją korporacji zawodowej czy szczególnym charakterem wykształcenia wyższego i uzyskanej specjalizacji43. Wynika z tego, iż ustawo-dawca może uzależniać prawo wykonywania zawodu zaufania publicznego od spełnienia przez zainteresowanego określonych warunków dotyczących np. jego kwalifikacji zawodowych i moralnych44. Ponadto Trybunał Konstytucyj-ny wielokrotnie zwracał uwagę na art. 17 ust. 1 Konstytucji, który uzasadnia istnienie samorządów zawodowych oraz obligatoryjną przynależność do nich osób wykonujących dany zawód zaufania publicznego. Trybunał zaliczył do uprawnień przysługujących samorządom, w ramach sprawowanej przez nie pieczy, m.in. decydowanie lub współdecydowanie o dopuszczeniu do wyko-nywania zawodu, ustalanie zasad etyki zawodowej, sprawowanie orzecznic-twa dyscyplinarnego w granicach przewidzianych ustawowo, prowadzenie re-jestru osób aktualnie wykonujących dany zawód45. Trybunał przyznał rów-nież, iż zdaje sobie sprawę z występujących w praktyce konfliktów między par-tykularnymi interesami grupy wykonującej określony zawód a interesem pu-blicznym. Jednakże wedle trybunalskiej interpretacji art. 17 ust. 1 Konstytucji, samorząd zawodowy ma za cel zmierzać do uzgodnienia tych interesów. Try-bunał dodał, iż może to pociągać konieczność wprowadzenia całego szeregu ograniczeń zarówno w zakresie wolności wykonywania zawodu, jak i wolno-ści podejmowania działalności gospodarczej, jeżeli z działalnością taką wyko-nywanie zawodu miałoby się wiązać46.

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na szczególną pozycję radców praw-nych w gospodarce wolnorynkowej. Mogą oni bowiem występować w po-dwójnej roli – przedsiębiorców jednocześnie świadczących swe usługi innym

K 29/06, OTK-A z 2007 r., nr 3, poz. 30, 13 marca 2007 r., K 8/07, OTK-A z 2007 r., nr 3, poz. 26 oraz z 23 kwietnia 2008 r., SK 16/07, OTK-A z 2008 r., nr 3, poz. 45.

43 W przypadku zawodów prawniczych jest nią aplikacja.44 Zaliczają się do nich np. wymagania cechy „nieskazitelnego charakteru” i „rękojmi pra-

widłowego wykonywania zawodu”; por. wyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A z 2007 r., nr 7, poz. 72.

45 Por. wyrok TK z 19 kwietnia 2006 r., K 6/06, OTK-A z 2006 r., nr 4, poz. 45 oraz z 8 li-stopada 2006 r., K 30/06, OTK-A z 2006 r., nr 10, poz. 149.

46 Zob. wyrok TK z 22 maja 2001 r., K 37/00, OTK z 2001 r., nr 4, poz. 86.

216

przedsiębiorcom. Udzielając pomocy prawnej, radcowie gwarantują pozosta-łym przedsiębiorcom bezpieczeństwo prawne oraz realizację zasady wolno-ści gospodarczej47. Argumentem przemawiającym za koniecznością istnie-nia ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radców praw-nych jest także planowana nowelizacja Kodeksu postępowania karnego48. Na mocy znowelizowanych przepisów radcom przyznane ma być prawo występo-wania w roli obrońcy w postępowaniu karnym oraz postępowaniu karnoskar-bowym49. Już na gruncie obecnego stanu prawnego, gdzie radca prawny może być jedynie pełnomocnikiem strony procesowej50, nie zaś obrońcą, wskazuje się na publiczny charakter jego funkcji. Wynika to z przedmiotu działań po-dejmowanych w procesie karnym, który zmierza do rozstrzygnięcia kwestii odpowiedzialności oskarżonego za popełnienie czynu naruszającego porzą-dek społeczny. Radca prawny, działając w interesie swojego mocodawcy, któ-rym najczęściej jest pokrzywdzony, działa także na rzecz dobra ogółu. Nie wy-stępuje wprawdzie jako rzecznik interesu społecznego, jednak biorąc udział w procesie karnym i dysponując w nim uprawnieniami wynikającymi ze sto-sunku pełnomocnictwa, może wydatnie przyczynić się do ustalenia prawdy materialnej i w ten sposób do wydania słusznego rozstrzygnięcia51.

Na zakończenie warto przypomnieć pogląd Trybunału Konstytucyjnego, który stwierdził, iż zawody zaufania publicznego wykonywane są w sposób założony i społecznie aprobowany, o ile ich wykonywaniu towarzyszy real-ne „zaufanie publiczne”. Składają się na nie, m.in. przekonanie o zachowaniu przez wykonującego ten zawód dobrej woli, właściwych motywacji, należy-tej staranności zawodowej oraz wiara w przestrzeganie wartości istotnych dla

47 Szerzej na ten temat zob.: M. Pawełczyk, Radca prawny jako gwarant realizacji zasady wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowej, [w:] Publicznoprawny status…, op.cit., s. 207 i n.

48 Ustawa z dnia 30 sierpnia 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw, uchwalona przez Sejm 30 sierpnia 2013 r. w III czyta-niu; prace nad ustawą są w toku, http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/nazwa/378_u3/$fi-le/378_u3.pdf

49 M.in. na mocy zmienionego art. 82 Kodeksu postępowania karnego: „obrońcą może być jedynie osoba uprawniona do obrony według przepisów o o ustroju adwokatury lub ustawie o radcach prawnych”; zmianie ulegną więc również przepisy ustawy – prawo o adwokaturze oraz ustawy o radcach prawnych, http://orka.sejm.gov.pl/opinie7.nsf/na-zwa/378_u3/$file/378_u3.pdf

50 Innej niż oskarżony, zob. art. 87 § 1 k.p.k.51 Por. R. Koper, Status radcy prawnego w procesie karnym, [w:] Publicznoprawny status…,

op.cit., s. 129 – 131.

217

profilu danego zawodu. W odniesieniu do prawniczych zawodów zaufania pu-blicznego do istotnych wartości należy pełne i integralne respektowanie pra-wa52. Wskazane w niniejszym artykule ograniczenia w prowadzeniu działal-ności gospodarczej przez radców prawnych służą utrwalaniu realnego zaufa-nia publicznego. Gwarantują bowiem społeczeństwu, że usługi prawne świad-czone w ramach tej działalności będą zachowywały odpowiedni poziom me-rytoryczny, zaś sami radcowie prawni – odpowiedni poziom moralny i etycz-ny.

Summary

The legal advisers are one of the legal corporations that operate in Poland. In general, their duty is to give professional legal advice. The legal advisers are allowed to perform in several forms: firstly, they may be employed as an em-ployee; secondly, they can work on the ground of a civil contract with a client; thirdly, they may run a business. This article deals with the latter form.

There are two groups of restrictions that affect the freedom of running a business as a legal adviser. The first group includes restrictions connected with becoming an active legal adviser. No-one can perform as a legal adviser as long as they do not complete the following statutory conditions: an entry in an appropriate register, taking an oath and being a part of legal advisers’ council. The second group is meant to limit the status of a legal adviser’s business. The law allows only five forms of it: civil law partnership, registered partnership, professional partnership, limited partnership and limited joint-stock partner-ship – and they cannot deal with anything but giving legal advice. Moreover, only the professionals of specific legal professions can become members of these partnerships.

All of mentioned restrictions are aimed at providing the best quality of le-gal advice. In addition, they are imposed in order to guarantee the high morale and professional ethics of the legal advisers.

52 Zob. wyrok TK z 2 lipca 2007 r., K 41/05, OTK-A z 2007 r., nr 7, poz. 72.

218

Paweł Śwital1

OGRANICZENIE PROWADZENIA DZIAŁALNOŚCI GOSPODARCZEJ PRZEZ RADNYCH

I. Uwagi Wstępne

Status prawny radnego określją u.s.g., u.s.p. oraz u.s.w. Radny jest człon-kiem rady gminy, rady powiatu, sejmiku województwa2. Członkowie rad jed-nostek samorządu terytorialnego w związku z wykonywaniem mandatu3, ko-rzystają z ochrony prawnej jaka przysługuje im jako funkcjonariuszom pu-blicznym,4 co oznacza, że związana z tym ochrona prawna nie rozciąga się na wszelkie czynności osoby będącej radnym. Ochrona ta funkcjonuje w szcze-gólności na podstawie przepisów prawa karnego i cywilnego. W obu tych dzia-łach prawa radny jest zresztą zakwalifikowany jako funkcjonariusz publiczny5.

1 Mgr, asystent w Katedrze Prawa Uniwersytetu Technologiczno – Humanistycznego w Radomiu, doktorant w Katedrze Prawa Administracyjnego Wydziału Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego im. Jana Pawła II w Lublinie.

2 Z. Niewiadomski, W. Siemiński, P. Sosnowski, M. Tetera, Samorząd terytorialny ustrój i gospodarka, Warszawa – Bydgoszcz, 2001, s. 93.

3 Mandat – ustawy o samorządzie gminnym, o samorządzie powiatowym i o samorządzie województwa w sposób jednolity kształtują konstrukcję mandatu radnego. Mandat rad-nego jest to zbiór praw i obowiązków oraz związanej z nimi odpowiedzialności przysłu-gujący radnemu jako reprezentantowi wspólnoty samorządowej. Mandat radnego jest mandatem wolnym. Radny nie jest związany instrukcjami (poleceniami) wyborców, nie ma obowiązku składać im sprawozdań ze swojej działalności, a wyborcy nie mają moż-liwości odwołania go.

4 P. Chmielnicki, Stosunek pracy pracownika samorządowego a jego funkcja publiczna, [w:] Stosunki pracowników samorządowych red. M. Stec, Warszawa 2008, s.103.

5 Ekspertyza M. Mączyński, Prawa i obowiązki osób pełniących funkcje publiczne (zwłasz-cza radnych i pracowników samorządowych), w ramach Projektu rozwojowego Wyższej

219

Konstytucja RP jako jedną z głównych zasad ustroju gospodarczego Polski przyjmuje zasadę wolności prowadzenia działalności gospodarczej. Powyższą zasadę potwierdza u.s.d.g. przyjmując za nią zasadę wolności podejmowania, wykonywania i zakańczania działalności gospodarczej, z zastrzeżeniem ogra-niczeń przewidzianych przez prawo. Przedsiębiorca winien podjąć działalność gospodarczą po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców, stanowiącego część KRS albo do CEIDG, w której rejestruje się osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą.

Artykuł 2 u.s.d.g. stanowi, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły6.

W zakresie pojęcia „działalność gospodarcza” nie mieści się działalność wy-twórcza w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnic-twa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, a także wynajmowania przez rolników pokoi, sprzedaży posiłków domowych i świadczenia w gospo-darstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów7. W uchwa-le NSA stwierdził wprost, że prowadzenie gospodarstwa rolnego przez rad-nego z wykorzystaniem wydzierżawionych od gminy gruntów rolnych, bę-dących mieniem gminy, w której radny uzyskał mandat, jest prowadzeniem działalności gospodarczej, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g.8

Z kolei przesłanka druga – „wykorzystanie mienia gminy”, jako usta-wowo niezdefiniowana, winna być pojmowana szeroko, tak jak w języku potocznym, czyli zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i judyka-tury obejmuje także przypadki nie tylko bezpośredniego ale i pośredniego wykorzystania mienia, bez względu na jego podstawę prawną. Bez znacze-nia pozostaje, czy jest to wykorzystanie stałe, czy okresowe, bądź też incy-dentalne (jednorazowe), pod tytułem odpłatnym czy darmowym, czy rad-ny korzystający z mienia gminy osiąga z tego tytułu korzyści w postaci po-żytków lub przychodów. Przesądzający jest bowiem sam fakt prowadze-

Szkoły Policji w Szczytnie pt. „Przeciwdziałanie i zwalczanie przestępczości zorgani-zowanej i terroryzmu w warunkach bezpiecznego, przyśpieszonego i zrównoważonego rozwoju społeczno-gospodarczego”, 2010.

6 J. Sieńczyło-Chlabicz, E. Bieniek-Koronkiewicz, Podejmowanie i wykonywanie działal-ności gospodarczej, Warszawa 2002, s. 39 i n.

7 A. Wierzbica, Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych z wykazaniem ich mankamentów prawnych, Warszawa 2009, s. 95 i nast.

8 M. Szydło, Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005, s. 67.

220

nia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, bez oce-ny wpływu owego wykorzystania mienia gminy na tę działalność. Użycie określenia „mienie gminy”, oznacza natomiast objęcie zakresem tego po-jęcia wszystkiego, co wchodzi w skład ustawowej kategorii mienia komu-nalnego po myśli art. 43 u.s.g.9

Zgodnie natomiast z art. 4 u.s.d.g. przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca oso-bą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonują-ca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Definicje przedsiębiorcy za-wierają również inne ustawy – można przytoczyć art. 431 k.c. stanowiący, że przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 k.c., tj. prowadząca we własnym imieniu działal-ność gospodarczą lub zawodową. W porównaniu do definicji zawartej w usta-wie o swobodzie działalności gospodarczej przepis ten działalność gospodar-czą wzbogaca o znamię czasownikowe „prowadzenia” zamiast „wykonywa-nia”. Ponadto z literalnego brzmienia art. 331 § 1 k.c. można wysnuć wniosek, że regulacja ta odróżnia działalność gospodarczą od działalności zawodowej.10

Interesujące w tym aspekcie jest również stanowisko WSA w Poznaniu: „Sąd podzielił stanowisko reprezentowane w orzecznictwie, że prowadzenie działal-ności gospodarczej oznacza nie tylko uczestniczenie w jednostce będącej przed-siębiorcą, choćby tylko biernie, ale również posiadanie samodzielnej kompeten-cji do zarządzania sprawami przedsiębiorstwa, w którym się uczestniczy.

W przypadku przedsiębiorców będących osobami prawnymi, a do ta-kich należą spółdzielnie, ich członkowie nie mają z samego faktu członko-stwa prawa prowadzenia spraw takiego przedsiębiorcy, chyba że obejmu-ją funkcje w zarządzie tych przedsiębiorców albo stają się ich przedstawi-cielami (np. pełnomocnikami). W ocenie Sądu pełnienie funkcji członka zarządu spółdzielni mieści się w pojęciu zarządzania działalnością gospo-darczą, bowiem zgodnie z treścią art. 48 § 1 pr. spółdz. działalnością spół-dzielni kieruje zarząd. W jego skład wchodzi prezes i członkowie zarzą-du, bądź też tylko prezes w przypadku zarządu jednoosobowego. Pełnie-nie funkcji członka zarządu spółdzielni jest więc niewątpliwie zarządza-niem działalnością gospodarczą11.

9 Wyrok WSA w Poznaniu, II SA/Po 190/13, LEX nr 1329507.10 Dz. U. 1994 Nr 124, poz. 607 ze zm.11 A. Wierzbica, Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych…, op. cit., s. 99

i nast.

221

Ograniczenia w zakresie dopuszczalności prowadzenia działalności gospo-darczej przez podmioty związane z jednostkami samorządu terytorialnego zo-stały umieszczone w różnych aktach prawnych rangi ustawy. Jest to zgodne z art. 7 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego12, który stanowi, że „funkcje lub działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych mogą być określone jedynie przez ustawę lub wynikać z podsta-wowych zasad prawnych”. Prowadzenie i reprezentowanie działalności gospodar-czej, dokonywanie czynności faktycznych i prawnych dotyczących zarządzanego majątku, administrowanie tym majątkiem13. Zarządzanie odnosi się do stosunku wewnętrznego, łączącego zarządzającego z tym, na rzecz kogo zarządzanie wy-konuje14. Zarządzania działalnością gospodarczą nie należy utożsamiać z byciem przedstawicielem lub pełnomocnikiem takiej działalności, na co wyraźnie wska-zuje sama konstrukcja omawianych przepisów samorządowych15.

Ograniczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych nie jest całkowite i bezwzględne. „Radni bowiem nie mogą prowadzić działalno-ści gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wyko-rzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomoc-nikiem w prowadzeniu takiej działalności16. Chodzi tu o możliwość używania mienia komunalnego i pobierania pożytków, które ono przynosi. Bez znacze-nia jest natomiast czy między stronami istnieje węzeł prawny i jaki. Radni nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach pra-wa handlowego z udziałem gminnych (powiatowych) osób prawnych lub pod-miotów gospodarczych, w których uczestniczą takie osoby”17.

Trzeba wyjaśnić, co to oznacza, że działalność gospodarcza prowadzo-na jest z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (odpowiednio powia-tu, województwa), w której radny uzyskał mandat. „Wykorzystywaniem mie-

12 K. Święch, K. Kozłowski, Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez członków organów jednostek samorządu terytorialnego, ST 2003, nr 12, s. 29.

13 Zob. A. Rzetecka – Gil, Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009, s. 80 i n.

14 Zob. art. 27f ust. 1 u.s.g.15 A. Radwańska, Antykorupcyjne ograniczenia i zakazy dotyczące radnych, [w:] Przepisy

antykorupcyjne dotyczące pracowników samorządowych w polskim systemie prawnym oraz w systemach prawnych innych państw europejskich, red. A. Radwańskiej, D. Nils-son, Warszawa 2002-2003, s. 8 i n.

16 J. Pitera, Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym, „Glosa” 2002, nr 11.17 Zob. W. Sońta, Formy wykorzystania mienia komunalnego, Radom 2010, s. 10 i n.

222

nia gminy (powiatu czy województwa) jest korzystanie z rzeczy będącej wła-snością tej gminy (powiatu, województwa), w ramach stosunków prawnych wynikających z użytkowania wieczystego i zwykłego, najmu czy dzierżawy. W grę wchodzą zatem zarówno rzeczy ruchome, jak i nieruchomości. Nie ma natomiast przeszkód, aby radny prowadził taką działalność z wykorzystaniem mienia innej gminy, jak również mienia powiatu lub samorządu województwa albo Skarbu Państwa, a także z wykorzystaniem mienia osób prywatnych”.18

Ustawy samorządowe przyjęły dwa fundamentalne założenia, które le-gły u podstaw samodzielności samorządu terytorialnego na wszystkich jego szczeblach. Są nimi osobowość prawna oraz wyposażenie tych jednostek we własne mienie. Mienie każdej jednostki samorządu terytorialnego jest odręb-ne i nie powiązane, ani z mieniem Skarbu Państwa, ani z mieniem innych jed-nostek19. Mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należą-ce do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw20.

Ustawa z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gmin-nym oraz o zmianie niektórych innych ustaw21, zaostrzyła przepisy zakazujące radnym prowadzenia określonej działalności gospodarczej, poprzez określenie „sankcji oraz terminu jej zaprzestania”. Jeżeli radny przed rozpoczęciem sprawo-wania mandatu prowadził taką działalność gospodarczą, ma trzy miesiące na jej zaprzestanie, licząc od dnia złożenia ślubowania. Jeśli tego nie zrobi jego mandat wygasa. „Niedopuszczalna jest sytuacja, że radny na podstawie umowy wynajmu-je z majątku miasta, czy powiatu pomieszczenia na prowadzenie np. lecznicy we-terynaryjnej, udzielanie świadczeń medycznych lub prowadzenie sklepu. Infor-mację o sposobie i terminie zaprzestania prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z udziałem mienia komunalnego dołącza on do swojego pierwszego oświadczenia majątkowego. Jeżeli właściwy organ gminy (powiatu, województwa) wbrew obowiązkowi wynikającemu z ustawy, nie stwierdzi wygaśnięcia manda-tu, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Radni województwa nie mogą wchodzić w stosunki cywilnoprawne w spra-wach majątkowych z województwem, z wyjątkiem tych wynikających z korzysta-nia z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku naj-mu pomieszczeń do własnych celów mieszkalnych lub własnej działalności go-

18 Art. 43 u.s.g.19 Dz. U Nr 214, poz. 1806 ze zm. 20 A. Wierzbica, Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych…, op. cit., s. 106 i n.21 Ibidem.

223

spodarczej oraz dzierżawy. Radny może oczywiście prowadzić działalność gospo-darczą, w której nie wykorzystuje mienia komunalnego. Radni i ich małżonkowie nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek prawa handlowego z udziałem komunalnych osób praw-nych lub przedsiębiorstw w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powoła-nie radnego do tych władz są nieważne z mocy prawa”.

Radny województwa może wykorzystywać we własnej działalności gospo-darczej mienie samorządu województwa na podstawie stosunków cywilno-prawnych zawartych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jed-nostkami organizacyjnymi, np. na podstawie umowy najmu. Warunkiem do-puszczalności wykorzystywania mienia wojewódzkiego jest „zawarcie umowy na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych”. Wynika to z art. 24 ust. 1 u.s.w., który nie posiada swojego odpowiednika ani w u.s.g., ani też w u.s.p. Zgodnie z tym przepisem „Radny nie może wchodzić w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wo-jewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem sto-sunków prawnych wynikających z korzystania z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz stosunku najmu pomieszczeń do własnych celów mieszkaniowych lub własnej działalności gospodarczej oraz dzierżawy, a tak-że innych prawnych form korzystania z nieruchomości, jeżeli najem, dzierżawa lub użytkowanie są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych22.” Radny nie może na podstawie umowy najmu ko-rzystać z pomieszczeń stanowiących mienie województwa, jeśli działalność go-spodarczą prowadzi inaczej niż jako jednoosobowy przedsiębiorca. Nie może także zawierać umów najmu pomieszczeń z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, o ile wynajętych pomieszczeń nie będzie wykorzystywać wyłącznie do własnych celów mieszkaniowych23.

II. Oświadczenie Majątkowe Radnego

Oświadczenie majątkowe jest oświadczeniem wiedzy osoby, która je skła-da o jej majątku. Oznacza to, że w oświadczeniu osoba ta podaje, zgodnie

22 B. Dąbiak-Kowalska, Wypełnianie i analiza oświadczeń majątkowych dotyczących rad-nych, wójtów, starostów i pracowników samorządowych, Warszawa 2013, s. 1.

23 K. Jaroszyński, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz z od-niesieniami do ustaw o samorządzie powiatowym i samorządzie województwa, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, Warszawa 2011, s. 289.

224

z prawdą, zupełnie starannie i rzetelnie jaki posiada majątek, robiąc to poprzez uzupełnienie odpowiednich rubryk. Oświadczenie majątkowe nie jest zezna-niem, tylko przepisy u.s.g., u.s.p. i u.s.w. wprowadziły odpowiedzialność za za-tajenie prawdy bądź podanie nieprawdy, tak jak ze składaniem fałszywych ze-znań24.

Art. 24h w ustępie 1 u.s.g. w sposób szczegółowy wymienia zakres przed-miotowy oświadczenia majątkowego25. Ponadto na mocy wspominanej już usta-wy z dnia 23 listopada 2002r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym i nie-których innych ustaw zostały poszerzone oraz uszczegółowione obowiązki spra-wozdawczości majątkowej, a także sposobu weryfikacji złożonych oświadczeń26.

Powstaje również inny problem – zgodnie z ust. 4 i 5 art. 24h u.s.g. oświad-czenie o zaprzestaniu działalności gospodarczej należy złożyć w ciągu 30 dni. Natomiast osoby tam wymienione mają na zaprzestanie działalności gospo-darczej do dyspozycji termin trzymiesięczny27. Termin ten (30 dni) zatem wy-daje się bezzasadny, funkcjonariusze publiczni zatem albo składają jedynie ogólną informację o swych zamierzeniach, co do zakończenia działalności. Taka informacja nie wiąże jednak osoby ją składającej, która ma następnie jeszcze dwa miesiące na zaprzestanie działalności w sposób zupełnie inny niż zadeklarowany według ustępu 4 i 5”28.

Oświadczenie majątkowe dotyczy majątku odrębnego, a także majątku objętego małżeńską wspólnością majątkową. „Przepisy ustawy o samorządzie gminnym nie określają jasno , czy chodzi w nich o wspólność ustawową czy umowną. W związku z czym wydaje się więc, że w oświadczeniu majątkowym należy wymienić dane dotyczące tej wspólności, która istnieje w dacie składa-nia tego oświadczenia”. Osoba, która składa oświadczenie jest obowiązana do określenia w nim przynależności poszczególnych składników majątku objęte-go małżeńską wspólnością majątkową.29

24 S. Płażek, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red. P. Chmielnicki, Warszawa 2010, s. 347-348.

25 Zob. art. 24f. ust. 1a u.s.g., analogiczne zapisy, co do wójta i innych funkcjonariuszy w ustawie z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz. U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 z późn. zm.).

26 S. Płażek, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie…, op.cit., s. 352. 27 A. Wierzbica, Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red.

B. Dolnicki, Warszawa 2010, s. 415.28 Ibidem.29 A. Radwańska, Antykorupcyjne oświadczenia i informacje składane przez radnego, [w:]

Przepisy antykorupcyjne…, op.cit., s. 13 i n.

225

III. Oświadczenia O Działalności Gospodarczej I Zawodowej Członków Rodziny Radnego

Radni składają oświadczenie o działalności gospodarczej prowadzonej przez swojego: małżonka, wstępnego, zstępnego oraz rodzeństwo jeżeli działalność to wykonywana jest na terenie gminy (i odpowiednio – powiatu, województwa), w której radny sprawuje mandat. Radni zobowiązani są również do złożenia oświadczenia o umowach cywilnoprawnych zawartych przez ich małżonków, wstępnych, zstępnych i rodzeństwo, jeżeli umowa zawarta została z organami jednostki samorządu terytorialnego (jej jednostki organizacyjnej lub komunal-ną osobą prawną). Obowiązek nie powstaje w przypadku, gdy umowa dotyczy stosunków prawnych wynikających z powszechnie dostępnych usług lub ze sto-sunków prawnych powstałych na warunkach powszechnie obowiązujących. Jest to wyjątek od zasady i wydaje się, że sam radny musi decydować, które umowy zawarte przez członków jego rodziny są , a które nie są takim wyjątkiem30.

Oświadczenia o działalności gospodarczej lub zawodowej rodziny radny obowiązany jest złożyć w ciągu 30 dni od dnia wyboru, a jeśli podjęcie dzia-łalności gospodarczej lub pracy przez członka rodziny nastąpiło w trakcie ka-dencji – 30 dni licząc od dnia zaistnienia przyczyny do złożenia oświadczenia lub informacji. Niezłożenie przez radnego oświadczenia lub informacji w ter-minie powoduje utratę diety do czasu złożenia oświadczenia lub informacji.

Podanie nieprawdy lub zatajenie prawdy powoduje odpowiedzialność na podstawie art. 233 § 1 k.k. (fałszywe oświadczenie). „Trzeba zaznaczyć, że nie złożenie oświadczenia lub złożenie nieprawdziwego oświadczenia powoduje prawne konsekwencje dla składającego jedynie wtedy, gdy uczynił to w spo-sób umyślny. Wykluczamy zatem ukaranie np. nie składającego oświadczenia radnego, który na skutek rozkładu więzi rodzinnych nie wiedział o działalno-ści gospodarczej bądź zawodowej członka swojej rodziny. To samo odnosi się do nieprawidłowego oświadczenia majątkowego”31.

Drugą formą ograniczenia swobody w zakresie działalności gospodarczej rad-nych jest zakaz jej prowadzenia wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mie-nia jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat. „Wspólne wyko-rzystywanie mienia komunalnego zachodzi np. pomiędzy wspólnikami spółki cy-wilnej, nawet jeśli najemcą lokalu komunalnego jest tylko jeden ze wspólników”32.

30 A. Wierzbica, Analiza…, op.cit., s. 98 i n.31 II OSK 559/05, LEX nr 208957. 32 A. Wierzbica, Analiza…,op.cit., s. 99 i n.

226

Stanowisko takie zajął NSA stwierdzając w wyroku z dnia 10 stycznia 2006 r., że „w sytuacji gdy jeden ze wspólników spółki cywilnej jest najemcą lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy a lokal ten jest wykorzystywany na potrzeby działal-ności spółki uznać należy, że każdy ze wspólników tej spółki prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego33.

„Omawiane zakazy obowiązują także w przypadku, gdy mienie komunal-ne jest wykorzystywane w działalności prowadzonej przez małżonka radne-go, jeżeli między małżonkami ma miejsce wspólność małżeńska, czy nawet w przypadku konkubinatu. Analizując to stanowisko wydaje się, że jest ono zasadne w części dotyczącej wykorzystywania mienia jednostki samorządu terytorialnego w działalności gospodarczej małżonka pozostającego w mał-żeńskiej wspólności majątkowej z radnym piastującym mandat w tym samo-rządzie, zaś zbyt daleko idące w odniesieniu do konkubinatu. Nie ulega bo-wiem wątpliwości, że korzyści uzyskiwane z działalności gospodarczej prowa-dzonej przez współmałżonka radnego będą także korzyściami samego radne-go”. Oznacza to, że istnieje realne niebezpieczeństwo, że radny będzie wyko-rzystywać swój mandat w pozyskaniu preferencyjnych warunków korzystania z mienia jednostki samorządu terytorialnego, której jest radnym dla działal-ności gospodarczej małżonka34.

Ustawy samorządowe zakazują nie tylko jednoosobowego lub wspólnie z innymi osobami prowadzenia działalności gospodarczej albo zarządzania taką działalnością z wykorzystaniem mienia jednostki, w której radny uzyskał mandat, ale „wykluczają także możliwość bycia przedstawicielem czy pełno-mocnikiem w prowadzeniu takiej działalności”35.

IV. Przepisy Antykorupcyjne

Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzy-stywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki sa-morządowej przez radnego można mówić wtedy, kiedy radny, uczestnicząc

33 Ibidem.34 Wyrok NSA z 12 czerwca 2007 r., II OSK 132/07, LEX nr 341083.35 Wyrok z 13 lipca 2004 r., K 20/03, LEX nr 121564.

227

w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy36.

W odniesieniu do prowadzenia działalności gospodarczej przez radnych wypowiedział się także Trybunał Konstytucyjny. Zdaniem TK wyłączenie prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mie-nia „własnej” JST nie jest ograniczeniem nadmiernym. Według sędziów usta-wa nie ogranicza bowiem działalności gospodarczej radnych w ogóle, lecz nie pozwala im rozwijać jej w oparciu o mienie, o którym w ramach swej działal-ności przedstawicielskiej mają decydować w imieniu i w interesie wszystkich mieszkańców. Trybunał Konstytucyjny uznał więc, że:

oceniane przepisy na pewno nie naruszają istoty wolności gospodarczej, z której radni mogą korzystać (chodzi tylko o niedopuszczenie do wykorzy-stywania mienia publicznego w ich własnym interesie),

cel ten jest tak oczywisty, że wprowadzenie ocenianego ograniczenia w de-mokratycznym państwie wydaje się konieczne, choćby ze względu na ochronę dobra publicznego i praw innych członków wspólnoty samorządowej.

A zatem, jeśli radny nie prowadzi działalności gospodarczej z wykorzy-staniem mienia „swojej” gminy, wówczas może prowadzić działalność go-spodarczą i tym samym współpracować z tą gminą. Trzeba jednak pamiętać, aby transakcje takie nie były dokonywane na warunkach korzystniejszych niż w przypadku innych kontrahentów niebędących radnymi37.

W ocenie NSA zamiarem ustawodawcy konstruującego przepis antyko-rupcyjny w art. 24f u.s.g (art. 25b u.s.p. i art. 27b u.s.w.) – stanowiący o zaka-zie prowadzenia na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami działal-ności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (powiatu, województwa), w której radny uzyskał mandat, zarządzania taką działalno-ścią oraz pełnienia funkcji przedstawiciela i pełnomocnika w prowadzeniu ta-kiej działalności – było objęcie wszelkich form działalności gospodarczej rad-nych, prowadzonej na własny rachunek38. Sąd ten stanął też na stanowisku, że „pojęcie osoby prowadzącej działalność gospodarczą ma znaczenie szersze niż pojęcie przedsiębiorcy”39

Możliwość konfliktu interesów pojawia się także na gruncie postępowań o udzielanie zamówień publicznych organizowanych przez samorządy, w sy-

36 Wyrok NSA z 15 lutego 2005 r., OSK 1149/04, LEX nr 164943.37 Wyrok NSA z 18 sierpnia 2005 r., OSK 1850/04, LEX nr 209379.38 E. Radlińska, Sprawowanie funkcji publicznych sprzyja rodzinnym biznesom, DGP 20

czerwca 2012, nr 118, poz. 3256.39 Wyrok NSA z 15 lutego 2005 r., OSK 1149/04, LEX nr 164943.

228

tuacji gdy małżonek prowadzi np. firmę budowlaną. Może on brać udział w przetargach tylko wtedy, gdy małżonek będący pracownikiem samorządo-wym nie uczestniczy w organizacji tego przetargu. Zgodnie z art. 17 p.z.p. oso-by wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają w związku małżeńskim lub wskazanych relacjach z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających albo organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamó-wienia. „Ma to zagwarantować zachowanie zasad uczciwej konkurencji i rów-ne traktowanie wszystkich, którzy startują w przetargu. Nie ma jednak prze-szkód, by w przetargu po stronie zamawiającego znajdowała się osoba, której małżonek jest pracownikiem oferenta”40.

IV. Uwagi Końcowe

Radny nie ma prawnej możliwości prowadzenia działalności gospodarczej jako jednoosobowy przedsiębiorca, wspólnie z innymi osobami ani też jako osoba zarządzająca działalnością gospodarczą innej osoby, o ile w działalno-ści takiej wykorzystywane jest mienie danej jednostki samorządu terytorial-nego, w której radny uzyskał mandat. Nie może też być przedstawicielem, peł-nomocnikiem ani prokurentem w prowadzeniu takiej działalności. Posiada-nie mandatu radnego w jednostce samorządu terytorialnego i wykorzystywa-nie mienia tej jednostki w celu prowadzenia działalności gospodarczej jest na-ruszeniem prawa.

Summary

The article presents the problem of limitations the business of councilor: commune, district, county with using municipal property. Also discussed is the issues: the concept of economic activity and to her conduct, business management. An important point of this paper is a statement councilors and members of his family, while pointing out anti-corruption legislation in this area and lines of jurisprudence. Aim of this study is to demonstrate the limi-tations of doing business by councilors.

40 E. Radlińska, Sprawowanie funkcji publicznych sprzyja rodzinnym biznesom, DGP 20 czerwca 2012, nr 118, poz. 3256.

229

BIBLIOGRAFIA

1 Adamczak A., Szewc A., Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej. Komen-tarz, Warszawa 2007.

2 Adamiak B., Czynności prawne jednostki a władztwo administracyjne, [w:] Współczesne zagadnienia prawa i procedury administracyjnej. Księga jubileuszowa dedykowana Prof. zw. dr. hab. Jackowi M. Langowi, Warszawa 2009.

3 Bagińska E., [w:] System Prawa prywatnego, t. 9, Umowy nienazwane, red. W. Katner, Warszawa 2010.

4 Baka K., Machulak G., Pietraszewska-Macheta A., Sikorko A., Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010.

5 Banasiński C., Konstytucyjne podstawy ustroju gospodarczego, [w:] Prawo gospodar-cze. Zagadnienia administracyjnoprawne, red. H. Gronkiewicz-Waltz, M. Wierzbowski, Warszawa 2009.

6 Banasiński C., Glibowski K., Kaszubski R., Szafrański D., Wierzbowski M., Gronkiewi-cz-Waltz H., Prawo gospodarcze. Zagadnienia prawnoadministracyjne, Warszawa 2009.

7 Banasiński C., Stawicki E., Konkurencja w gospodarce współczesnej, Warszawa 2007.

8 Banaszak B., Prawo konstytucyjne, Warszawa 2001.

9 Błaś A., Prawne formy działania administracji publicznej, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2005.

10 Boć J., Sfery ingerencji administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. J. Boć, Wrocław 2004.

11 Bodio J., Borkowski G., Demendecki T., Ustrój organów ochrony prawnej. Część szczegó-łowa, Warszawa 2013.

12 Bosek L., Opinia prawna na temat zawierania umów o świadczenie usług podstawowej opieki zdrowotnej i kontroli ich wykonania przez Narodowy Fundusz Zdrowia, „Zeszyty Prawnicze BAS” 2012, nr 1.

13 Brożyna M., Chudzik M., Kohutek K., Molis J., Szuster S., Komentarz do ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, LEX 2005.

14 Brzeziński B., Anglosaskie doktryny orzecznicze dotyczące unikania opodatkowania, To-ruń 1996.

23015 Chmielnicki P., Stosunek pracy pracownika samorządowego a jego funkcja publiczna,

[w:] Stosunki pracowników samorządowych red. M. Stec, Warszawa 2008.

16 Chróścielewski W., Imperium a gestia w działaniach administracji publicznej (w świetle doktryny i zmian ustawodawczych lat 90-tych), PiP 1995.

17 Cieślak Z., Władztwo administracyjne, [w:] Prawo administracyjne, red. Z. Niewiadom-ski, Warszawa 2009.

18 Cioch H., Kidyba A., Ustawa o fundacjach. Komentarz, Warszawa 2007.

19 Dawidowicz W., Nauka prawa administracyjnego. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1965.

20 Dawidowicz W., Zagadnienia ustroju administracji państwowej w Polsce, Warszawa 1970.

21 Dąbiak-Kowalska B., Wypełnianie i analiza oświadczeń majątkowych dotyczących rad-nych, wójtów, starostów i pracowników samorządowych, Warszawa 2013.

22 Dąbrowski K., Wolność działalności gospodarczej a publicznoprawna reglamentacja, [w:] Wolność działalności gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjo-logiczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011.

23 Domagała M., Procedura weryfikacji uchwał organów samorządu zawodowego wydawa-nych w przedmiocie wpisu na listę radców prawnych, [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012.

24 Dubel L., Władza – państwo – polityka: relacje pojęciowe, [w:] L. Dubel, A. Korybski, Z. Markwart, Wprowadzenie do nauki o państwie i polityce, Kraków 2002.

25 Du Vall M., Prawo patentowe, Warszawa 2008.

26 Dudek D., Zasady ustroju III Rzeczypospolitej Polskiej, Warszawa 2009.

27 Elżanowski F., Komentarz do art. 49a ustawy – Prawo energetyczne, [w:] Prawo energe-tyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010.

28 Fabiański T., Śliż W., Ulga na złe długi w świetle znowelizowanych przepisów VATU, Mon. Pod. 2009, nr 1.

29 Fojcik-Mastalska E., Prawo dewizowe, Wrocław 2008.

30 Gaudemet P.M., Molinier J., Finanse publiczne, Warszawa 2000.

31 Górecki D., Polskie prawo konstytucyjne, Warszawa 2012.

32 Graniecki P., Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.

33 Gruszecki K., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2010.

34 Guziński M. (red.), Zamówienia Publiczne jako przedmiot regulacji prawnej, Kolonia 2012.

23135 Hart H. L. A., The Concept of Law, Oxford 1961.

36 Iwin J., Niedzielski Z., Amortyzacja w finansach przedsiębiorstw, Szczecin 2002.

37 Jagielski J., Gołaszewski P., W sprawie władczości działań niewładczych administracji [w:] Władztwo administracyjne. Administracja publiczna w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012.

38 Jakimowicz W., O normatywnych podstawach władztwa planistycznego gminy, [w:] Kie-runki reformy prawa planowania i zagospodarowania przestrzennego, red. I. Zachariasz, Warszawa 2011.

39 Jaroszyński K., Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz z od-niesieniami do ustaw o samorządzie powiatowym i samorządzie województwa, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, Warszawa 2011.

40 Jasiakiewicz K., Publicznoprawny charakter koncesji i zezwoleń na wykonywanie dzia-łalności gospodarczej, Lublin 2002.

41 Jastrzębski R., Dul M., Prawne regulacje działalności giełd towarowych w Polsce, War-szawa 2007.

42 Jaworska-Dębska B., Charakter prawny koncesji, PUG 1994, nr 3.

43 Jędrzejewski E., Prawo farmaceutyczne: przepis prawny, praktyka już nie, Rzeczpospoli-ta 2008 r., nr 14 (7915).

44 Jończyk J., Prawo zabezpieczenia społecznego, Zakamycze 2006.

45 Kalina-Prasznic U., Encyklopedia prawa, Warszawa 1999.

46 Kalinowski M., Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie podat-kowym, Toruń 2001.

47 Kamiński M., Władztwo administracyjne jako paradygmatyczna konstrukcja pojęciowa nauki prawa administracyjnego, [w:] Władztwo administracyjne. Administracja publicz-na w sferze imperium i w sferze dominium, red. J. Łukasiewicz, Rzeszów 2012.

48 Kardas P., Łabuda G., Razowski T., Kodeks karny skarbowy. Komentarz, 2012, LEX/el. nr 8652.

49 Karwat P., Obejście prawa podatkowego, Warszawa 2003.

50 Kaszubski R., Zapadka P., Ewidencja a wolność gospodarcza, „Glosa” 1998, nr 10.

51 Kiczka K., Administracyjne akty kwalifikujące w działalności gospodarczej, Wrocław 2006.

52 Kidyba A., Prawo handlowe, Warszawa 2013.

53 Knosala E., Zarys teorii decyzji w nauce administracji, Warszawa 2011.

54 Kohutek K., Praktyki wykluczające przedsiębiorstw dominujących. Prawidłowości i sto-sowalność reguł prawa konkurencji, Warszawa 2012.

23255 Kohutek K., Sieradzka M., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,

Warszawa 2008.

56 Konrad M. (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2009.

57 Koper R., Status radcy prawnego w procesie karnym, [Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Ww:] arszawa 2012.

58 Kosikowski C., Problemy regulacji działalności gospodarczej w Polsce [w:] Instytucje współczesnego prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa prof. dr hab. Józefa Filip-ka, red. Iwona Skrzydło-Niżnik Kraków 2001.

59 Kosikowski C., Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2003.

60 Kosikowski C., Publiczne prawo gospodarcze Polski i Unii Europejskiej, Warszawa 2007.

61 Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2008.

62 Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Komentarz. Warszawa 2009.

63 Kosikowski C., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, Warszawa 2010.

64 Kosikowski C., Wolność gospodarcza w prawie polskim, Warszawa 1995.

65 Kosikowski C., Zezwolenie na działalność gospodarczą w prawie polskim, Warszawa 1997.

66 Krawiec G., Europejskie prawo administracyjne, Warszawa 2009.

67 Krekora M., Świerczyński M., Traple E., Prawo farmaceutyczne. Zagadnienia regulacyj-ne i cywilnoprawne, Warszawa 2008.

68 Kubiński P., Działalność gospodarcza w zakresie ochrony osób i mienia i jej koncesjono-wanie, Warszawa 2008.

69 Kudert S., Jamroży M., Optymalizacja opodatkowania dochodów przedsiębiorców, War-szawa 2013.

70 Kulesza M., Opinia prawna dla Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET w spra-wie prawnych aspektów udziału samorządu aptekarskiego w procesie oceny rękojmi nale-żytego prowadzenia apteki oraz kryteriów sprawowania tej oceny, Warszawa 2012.

71 Kwapisz K., Ustawa o radcach prawnych. Komentarz, Warszawa 2013.

72 Lach D. E., Glosa do uchwały SN z dnia 27 kwietnia 2005 r., II UZP 2/05, GSP-Prz. Orz. 2006, nr 2.

73 Langrod J. S., Instytucje prawa administracyjnego. Zarys części ogólnej, reprint, Kraków 2003.

23374 Leoński Z., Szewczyk M., Kruś M., Prawo zagospodarowania przestrzeni, Warszawa

2012.

75 Lipski J., Nowotnik M., Szafrański A., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, Warszawa 2009.

76 Longchamps F., O pojęciu stosunku administracyjnego w gospodarce państwowej, PiP 1958, z. 1.

77 Longchamps F., O pojęciu stosunku prawnego w prawie administracyjnym, AUW No 19, Prawo XII, Wrocław 1964.

78 Longchamps F., Współczesne problemy podstawowych pojęć prawa administracyjnego, PiP 1966, z. 6.

79 Łukasik B., Nowak-Kubiak J., Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, Warszawa 2010.

80 Maszewski Ł., Regulowana działalność gospodarcza a interes publiczny, interes konsu-menta oraz interes przedsiębiorcy, [w:] Księga jubileuszowa Profesora Stanisława Jędrze-jewskiego, red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009.

81 Materna G., Pojęcie przedsiębiorcy w polskim i europejskim prawie ochrony konkurencji, Warszawa 2009.

82 Miąsik D., Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004.

83 Miąsik D., Własność intelektualna a szkoda dla konkurencji w prawie UE, Warszawa 2012.

84 Miąsik D., Skoczny T., Jurkowska A., Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Ko-mentarz, Warszawa 2009.

85 Mikos-Sitek A., Zapadka P., Polskie prawo bankowe: wybrane zagadnienia, Warszawa 2009.

86 Molęda S., Łączenie zatrudnienia w ZOZ i kontraktu z funduszem jest nadużyciem pra-wa, „Puls Medycyny” 2003 nr 12.

87 Molski R., Prawo antymonopolowe w obliczu globalizacji. Kierunki Rozwoju, Bydgoszcz – Szczecin 2008.

88 Morow A., Kontrola i jej kryteria, rodzaje kontroli, standardy kontroli, procedury kon-troli, [w:] Audyt wewnętrzny w jednostkach sektora finansów publicznych, red. J. Szczot, Lublin 2012.

89 Niedziński T., Formy wykonywania zawodu radcy prawnego (wybrane zagadnienia), [w:] Publicznoprawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012.

90 Niemczyk R., Naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wyko-nawców w zamówieniach publicznych, „Inżynier budownictwa” 2013, nr 1.

23491 Niewiadomski Z. (red.), Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz,

Warszawa 2009.

92 Niewiadomski Z., Pojęcie administracji publicznej, [w:] System prawa administracyjne-go, red. R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, t. 1, Z. Duniewska [i in.], Instytucje pra-wa administracyjnego, Warszawa 2010.

93 Niewiadomski Z., Siemiński W., Sosnowski P., Tetera M., Samorząd terytorialny ustrój i gospodarka, Warszawa – Bydgoszcz, 2001.

94 Nowak M. J., Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, Warszawa 2012.

95 Nowińska E., Promińska U., Du Vall M., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011.

96 Ofiarski Z., Prawo bankowe, Warszawa 2008, s. 40.

97 Ofiarski Z., Prawo dewizowe, Kraków 2003, LEX/el. nr 70729.

98 Olszewski J., Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2005.

99 Pachucki M., Piramidy i inne oszustwa na rynku finansowym, Warszawa 2012.

100 Pałecki K., Wprowadzenie do normatywnej teorii władzy politycznej, [w:] Wprowadze-nie do nauki o państwie i polityce, red. B. Szmulik, M. Żmigrodzki, Lublin 2002.

101 Pawełczyk M., Radca prawny jako gwarant realizacji zasady wolności gospodarczej w systemie społecznej gospodarki rynkowe,j [w:] Publicznoprawny status radcy prawne-go, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012.

102 Pawełczyk M., Sokal P., Walczak R., Komentarz do art. 49a, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. M. Pawełczyk, Poznań 2012.

103 Pieróg J., Komentarz do art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, LEGALIS.

104 Pierzchała E., Koncesja jako dwustronna forma działań administracji – rozważania na tle przepisów ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, „Administracja – Teo-ria, Dydaktyka, Praktyka” 2011, nr 3.

105 Pilipiec S., Współczesna rola radcy prawnego, [w:] Prawo wobec wyzwań współczesności, red. Ruczkowski P., Kielce 2011.

106 Pinior P., Spółka partnerska radców prawnych. Zagadnienia wybrane, [w:] Publiczno-prawny status radcy prawnego, red. Pawełczyk M., Stankiewicz R., Warszawa 2012.

107 Piotrowska A., Oksymoron prawny – o przenikaniu pojęć prawa prywatnego i publicz-nego, [w:] Kryzys prawa administracyjnego?, red. D.R. Kijowski, P.J. Suwaj, t. 3, A. Do-liwa, S. Prutis, Wypieranie prawa administracyjnego przez prawo cywilne, Warszawa 2012.

108 Pitera J., Przepisy antykorupcyjne ustawy o samorządzie gminnym, „Glosa” 2002, nr 11.

235109 Płażek S., Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red.

P. Chmielnicki, Warszawa 2010.

110 Popper K. R., Społeczeństwo otwarte i jego wrogowie, t.2, Warszawa 2006.

111 Posner R. A., Antitrust Law, Chicago 2001.

112 Promińska U., Ustawa o znakach towarowych. Komentarz, Warszawa 1998.

113 Pulka Z., Władztwo administracyjne jako szczególna postać władzy państwowej, AUW No 1313, Prawo CCVI, Wrocław 1992.

114 Radecki W., Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2008.

115 Radlińska E., Sprawowanie funkcji publicznych sprzyja rodzinnym biznesom, DGP 20 czerwca 2012, nr 118, poz. 3256.

116 Radwańska A., Antykorupcyjne ograniczenia i zakazy dotyczące radnych, [w:] Przepisy antykorupcyjne dotyczące pracowników samorządowych w polskim systemie prawnym oraz w systemach prawnych innych państw europejskich, red. A. Radwańskiej, D. Nils-son, Warszawa 2002-2003.

117 Radwański Z., [w:] System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa 2004.

118 Romanowski M., Kontrola abstrakcyjnych wzorców umownych. Dysfunkcjonalność i propozycje zmian, Warszawa 2012.

119 Rusinek M., Prawo dewizowe. Komentarz do zmian wprowadzonych ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, LEX/el.

120 Rzetecka-Gil A., Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Komentarz, Warszawa 2009.

121 Sarnecki P., Ogólna charakterystyka państwowości w Konstytucji Rzeczypospolitej Pol-skiej, [w:] Prawo konstytucyjne RP, red. P. Sarnecki, Warszawa 2008.

122 Sarnecki P., Radca prawny jako zawód zaufania publicznego, RP 2002, nr 4-5.

123 Sawicki J., Wadliwe prowadzenie kantoru jako przestępstwo lub wykroczenie skarbowe, Prok. i Pr. 2009, nr 3.

124 Sieńczyło-Chlabicz J., Bieniek-Koronkiewicz E., Podejmowanie i wykonywanie działal-ności gospodarczej, Warszawa 2002.

125 Sieradzka M., Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2010.

126 Sieradzka M., Zdyb M., Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Komentarz, 2013, LEX nr 170428.

236127 Skrzydło-Niznik I., Model ustroju samorządu terytorialnego w Polsce na tle zagadnień

ustrojowego prawa administracyjnego, Kraków 2007.

128 Skubisz R., Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997.

129 Snażyk Z., Szafrański A., Publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2012.

130 Sońta W., Formy wykorzystania mienia komunalnego, Radom 2010.

131 Stachowiak M. (red.), Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, LEX/el.

132 Starościak J., Prawne formy działania administracji publicznej, Warszawa 1957.

133 Starościak J., Iserzon E., Prawo administracyjne, Warszawa 1967.

134 Stępkowski A., Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kon-trola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010.

135 Stoga K., Radca prawny jako przedsiębiorca, [w:] Zawód radcy prawnego. Historia za-wodu i zasady jego wykonywania, red. A. Bereza, Warszawa 2010.

136 Strzyczkowski K., Prawo gospodarcze publiczne, Warszawa 2010.

137 Swora M., Muras Z., Przed komentarzem – stanowienie i stosowanie prawa energetycz-nego, [w:] Prawo energetyczne. Komentarz, red. Z. Muras i M. Swora, Warszawa 2010.

138 Szanciłło T., Przedsiębiorca w prawie polskim, PPH 2005, nr 3.

139 Szczepanowska-Kozłowska K., Wyczerpanie prawa ochronnego na znak towarowy, Mon. Praw. 2002, nr 16.

140 Szczęch N., Zasada wolności działalności gospodarczej w praktyce konstytucyjnej, [w:] Wolności działalności Gospodarczej i jej ograniczenia. Problematyka prawna i aksjolo-giczna, red. M. Karpiuk, Warszawa 2011.

141 Szczęsny R., Reklama farmaceutyczna i pokrewna, Warszawa 2010.

142 Szewc A., Jyż G., Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2003.

143 Szostak W., Zarys teorii polityki, Kraków – Kielce 1999.

144 Szulc H., Ekonomika handlu, Warszawa 2008.

145 Szydło M., Swoboda działalności gospodarczej, Warszawa 2005.

146 Święch K., Kozłowski K., Ograniczenia prowadzenia działalności gospodarczej przez członków organów jednostek samorządu terytorialnego, ST 2003, nr 12.

147 Tokarczyk R., Prawo amerykańskie, Warszawa 2009.

148 Trela A., Postępowanie w sprawach udzielenia ograniczonej liczby koncesji, RPEiS 2005, nr 4.

149 Wajda D., Ograniczenia wolności pracy na przykładzie zawodu radcy prawnego, Prz. Pr. Publ. 2009, nr 2.

237150 Waligórski M., Administracyjna regulacja działalności gospodarczej. Problemy prawnej

regulacji, Poznań 1998.

151 Waligórski M., Nowe prawo działalności gospodarczej, Poznań 2001.

152 Walszek-Pyzioł A., Swoboda działalności gospodarczej. Studium prawne, Kraków 1994.

153 Wierzbica A., Analiza obowiązujących przepisów antykorupcyjnych z wykazaniem ich mankamentów prawnych, Warszawa 2009.

154 Wierzbica A., Władze gminy, [w:] Ustawa o samorządzie gminnym. Komentarz, red. B. Dolnicki, Warszawa 2010.

155 Wierzbowski M., Wiktorowska A., Prawne formy działania administracji, [w:] Prawo administracyjne, red. M. Wierzbowski, Warszawa 2007.

156 Wilk L., Zagrodnik J., Prawo karne skarbowe, Warszawa 2009.

157 Włudyka T., Smaga M., Matuszewski M., Instytucje gospodarki rynkowej, Warszawa 2012.

158 Wróbel A., Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, Warszawa 2010.

159 Wyciślok J., Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013.

160 Zdyb M., Prawo działalności gospodarczej. Komentarz, Kraków 2000.

161 Zdyb M., Wspólnotowe i polskie publiczne prawo gospodarcze, t. I, Warszawa 2008.

162 Zimmermann J., Glosa do wyroku NSA z dnia 2 lutego 1996 r. sygn. akt IV SA 846/95, OSP 1997, nr 4, poz. 93.

163 Zimmermann J., Jedność prawa administracyjnego, [w:] Między tradycją a przyszłością w nauce prawa administracyjnego. Księga jubileuszowa dedykowana Profesorowi Jano-wi Bociowi, red. J. Supernat, Wrocław 2009.

164 Zimmermann J., Prawo administracyjne, Warszawa 2012.

165 Zimna T., Zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, Warszawa 2007.

166 Żyniewicz M, Załupka D., Luki podatkowe 2000, Wrocław 2000.

238

Niniejsza monografia naukowa dołącza do otwartych zasobów edukacyj-nych pisanych w języku polskim. Tym samym jest to jedna z pierwszych publi-kacji prawniczych w Polsce, która wykorzystując instrumenty prawnoautor-skie i osiągnięcia rewolucji cyfrowej udostępnia swą zawartość do nieskrępo-wanej – nieodpłatnej i nieograniczonej technicznie – komunikacji naukowej.

Wszyscy Autorzy wyrazili zgodę na udostępnienie ich artykułów na licen-cji Creative Commons „Uznanie autorstwa-Na tych samych warunkach” 3.0 Polska. Jest to zgoda na kopiowanie, zmienianie, rozprowadzanie i przedsta-wianie utworów pod warunkiem podania autorstwa i udzielenia tej samej li-cencji na utwory zależne.

Głównym celem udostępnienia niniejszej monografii naukowej na tzw. wolnej licencji jest ułatwienie dostępu do zawartych w nich publikacji, zwięk-szenie ich widoczności i liczby cytowań, a przez to zwiększenie wpływu na rozwój nauki prawa w Polsce.

Więcej informacji na: http://koed.org.pl/otwartosc/otwarta-nauka. Indeks otwartych zasobów edukacyjnych znajduje się na: doaj.org.

Opracował: Szymon Grabarczuk,arbiter Komitetu Arbitrażowego polskiej Wikipedii