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1-2016
II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Coordinado por: Jaime Pintos Santiago
DOCTRINA
ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA: RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA.
Natalia Cáceres Luarte
FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA? Luis José Béjar Rivera.
DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU SOLUCIÓN,
DE CARA AL FUTURO. Gina Isabel Vargas Herrera.
ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA. Alejandro Canónico Sarabia
EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS
PÚBLICOS. Jaime Pintos Santiago
ISSN
- E
18
87-0
92
9
ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO
COMITÉ CIENTÍFICO
SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN
SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE
SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES
RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL
REQUENA LÓPEZ, TOMÁS
CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE
PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME
CAMY ESCOBAR, JESÚS
MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL
MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS
MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA
MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER
SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:
RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD
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Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2016. ISSN: E 1887-0929
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II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
SUMARIO:
PRÓLOGO (José Antonio Moreno Molina)
Págs 1-2
PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3-6
DOCTRINA Págs.
7-20 Análisis comparado de la normativa de compras y contratación pública en la legislación chilena y española: relevancia de los principios rectores como motor de desarrollo, participación y transparencia. Natalia Cáceres Luarte
21-64 La finalidad y desviación de poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa?
Luis José Béjar Rivera
65-88 De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara al futuro. Gina Isabel Vargas Herrera
89-112 Análisis sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de
contratación pública en Venezuela. Alejandro Canónico Sarabia
113-145 El actual régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Jaime Pintos Santiago
SEGUNDA
La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.
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José luis martín moreno
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II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PRESENTACIÓN
En 2006, hace diez años, se publicó el primer número de la Revista Aletheia, Cuadernos
Críticos del Derecho. Dicho número se inicia con un artículo de José Antonio Moreno
Molina titulado “La influencia del Derecho Comunitario en el Proyecto de Ley de
Contratos del Sector Público”. Su autor, que ha contribuido generosamente a la
consolidación de la Revista, prologa este monográfico que versa sobre la contratación
pública, a la que se ha prestado especial atención durante estos años.
No es necesario dar cifras sobre la importancia que ha cobrado la contratación del sector
público en la economía mundial. Precisamente por ello es vital fortalecer los principios
de seguridad jurídica, concurrencia, publicidad, igualdad, transparencia y eficacia,
promoviendo una mejora continua de la normativa de contratación, apostando por la
simplificación y la resolución célere de conflictos entre las partes contratantes, sin olvidar
que la especialidad del Derecho de la contratación pública se justifica por el interés
general al que sirve la Administración. En este aspecto, junto a los fines intrínsecos
propios estos contratos, cobra vigor su utilización instrumental al servicio de finalidades
concurrentes, mediante la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales, entre otras.
Este segundo monográfico ve la luz gracias a los desvelos y a la determinación de Jaime
Pintos Santiago, inasequible al desaliento, que conoce como pocos la enriquecedora
visión que nos proporciona el contraste entre la normativa de diferentes países -en este
caso hermanos- que nuevamente evidencia que la regulación de la contratación del sector
se mueve en una misma dirección empujada por el viento de la globalización. Él lo conoce
de primera mano, pues es autor de la sección “DERECHO GLOBAL Y COMPARADO
DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” de la Revista Contratación Administrativa
Práctica de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley.
Si en el monográfico que vio la luz en el número 1-2015, intervinieron autores de
Argentina, Costa Rica, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y España, en el que
ahora se presenta lo hacen autores de Chile, México, Perú, Venezuela y España. De esta
manera se cumple un doble objetivo: el primero, como señaló el coordinador al proponer
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PRESENTACIÓN
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este monográfico, es volver a la puesta en común, a la socialización de ideas y
experiencias comparadas en beneficio conjunto de los países intervinientes. El segundo
es afianzar la vocación Iberoamericana de la Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del
Derecho, y contribuir modestamente al desarrollo comparado de los estudios jurídicos
iberoamericanos.
Los trabajos aparecen en el monográfico siguiendo el orden alfabético de los distintos
países a los que pertenecen los autores, con excepción de España, por razones de cortesía
en las que ha insistido el ya mencionado coordinador y autor, Jaime Pintos Santiago.
Dicho lo anterior, hemos de felicitar a los autores, comenzando por NATALIA
CÁCERES LUARTE, que realiza un brillante análisis comparado de la normativa de
compras y contratación pública en la legislación chilena y española. Como ella misma
indica en el propio título de su trabajo, ambos países comparten en esencia los llamados
principios rectores de la contratación pública y tales principios de conciben como motor
de desarrollo, participación y transparencia. Aun contando con la permanencia de
potestades exorbitantes en manos de la Administración, no le falta razón cuando afirma
que el establecimiento de principios rectores de carácter básico en la contratación pública
permite mitigar “el carácter autoritario o principesco” del que gozaba el Derecho
Administrativo, derivado de la fuerte influencia de la doctrina francesa. En su trabajo
constata que “la globalización, de la que renegamos a ratos, ha permitido también el
desarrollo común de lo que hemos entendido como un Derecho global de la contratación
pública, acercando culturas, acortando distancias y promoviendo la igualdad, no
discriminación, transparencia y libre concurrencia”. Como bien expone la regulación de
dichos principios rectores en materia de contratación supone una suerte de guía en el
marco del mundo globalizado de la contratación pública, pero resulta imperioso
perseverar en el desarrollo de dichos principios.
LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA examina la problemática del fin de los actos y contratos
y la desviación de poder, preguntándose si en estos casos nos movemos en el plano de la
ilegalidad o la inmoralidad administrativa. Compartimos el diagnóstico que realiza sobre
la desviación de poder, destacando que su virtualidad es prácticamente nula. A decir
verdad, casi desde su origen. Como él señala esto sucede en un mundo donde impera la
legalidad ciega y se han abandonado los principios y valores. La excusa es a menudo la
dificultad para apreciar finalidades desviadas, pero se trata de una visión miope de los
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operadores jurídicos, pues los actos administrativos y las determinaciones contractuales
que incurren en desviación pueden captarse con relativa facilidad recurriendo a los
indicios. No nos sorprende que el análisis que realiza el autor lleva a la misma conclusión
establecida por la doctrina desde hace muchas décadas: la desviación de poder continúa
languideciendo, en buena medida por lo que él denomina “camisas de fuerza impuestas
por los criterios jurisprudenciales”. Ejemplo de lo que se dice es el mal entendimiento que
se realiza de la discrecionalidad técnica que sirve como venda que oculta casos patentes
y escandalosos de desviación y los mantiene a cubierto de la acción de la Justicia.
GINA ISABEL VARGAS HERRERA publica un trabajo cuyo título es de por sí
sugerente: “De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara
al futuro”. Si no me equivoco se trata de una autora novel, que ha escrito un magnífico
trabajo en el que brilla la fe en los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos
en materia de contratación pública. Su artículo concuerda plenamente con la filosofía de
la Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho porque realiza una crítica constructiva y
propone soluciones, examinando las prevenciones de la normativa española frente al
arbitraje en la materia, frente al giro radical impuesto en Perú, contando con el ejemplo
de EEUU, cuna del modelo “Alternative Dispute Resolution” (ADR). En este sentido,
quizá sorprenda a los lectores lo que a mí me ha sorprendido, cual es la obligatoria
inclusión entre las cláusulas contractuales de la solución extrajudicial de controversias en
la ejecución o interpretación del contrato, mediante “conciliación extrajudicial o
arbitraje”, incluyendo a los entes que son Administración Pública. El análisis que realiza
de los distintos tipos de “Medarbs” y la visión de los mismos como “oportunidad que
necesita el sistema de justicia”, su firme apuesta por estos mecanismos y la pasión que
pone en sus propuestas inspiran diversas ideas que podrían ponerse en práctica en España.
Podemos seguir engañándonos sobre el funcionamiento de la Justicia a corto plazo.
Podemos ignorar que la Justicia carece de un número suficiente de jueces “debidamente
capacitados y especializados en la materia”, y no es capaz de ofrecer, como subraya
Gina Isabel, motivaciones debidamente razonadas y argumentadas en un plazo razonable.
En tal estado de cosas la solución de diferencias entre las partes contratantes no puede
reconducirse únicamente a la vía judicial, al litigio. Quizá es el momento, como indica la
autora, de derribar barreras doctrinales clásicas de estancamiento, en congruencia con las
demandas de la sociedad.
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PRESENTACIÓN
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Por su parte, ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA realiza un análisis sistemático
sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de contratación pública en
Venezuela, sin perjuicio de que también expone algunos apuntes sobre la normativa
española en la materia. En este plano, el análisis permite apreciar la similitud del régimen
jurídico existente en uno y otro país en materia de garantías, distinguiendo entre las
garantías precontractuales y las contractuales, así como las responsabilidades que cubren.
No obstante lo anterior, llama la atención la regulación detallada que ofrece la normativa
legal venezolana al ocuparse, entre otras, de la “garantía laboral” (responsabilidad laboral
y de la seguridad social de los trabajadores del Contratista) y de la póliza de
responsabilidad civil.
JAIME PINTOS SANTIAGO cierra el monográfico abordando el actual régimen
jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Partiendo de la caracterización
de este contrato, necesitado de deslinde de figuras afines, el autor aborda la externalización
de los servicios públicos y las distintas modalidades de contratación, sin olvidarse de los
criterios de adjudicación, duración y prórroga, así como de la ejecución, modificación y
resolución del contrato de gestión de servicios públicos. El trabajo no sólo presenta una
visión completa de la regulación vigente, sino que se ocupa de la novedad que representa
el hecho de que por primera vez haya sido regulado por el Derecho de la Unión Europea,
desde la aprobación en 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos de concesión.
Por ello, invitamos al lector a la lectura detenida del trabajo que sale a la luz sin que se
haya producido la transposición de la citada Directiva. Por ello este trabajo, que ha sido
realizado antes del 18 de abril de 2016, es decir, antes de que venciera el plazo de
transposición, tiene un interés incuestionable, y ha de ser examinado teniendo en cuenta
el efecto directo de dicha Directiva. Lamentablemente, el Estado español ha incumplido
su obligación de transposición y esta situación no puede prolongarse en el tiempo.
José Luis Martín Moreno.
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