primer tribunal cosntitucional

13Nomos - UNIVERSIDAD DE VIA DEL MAR - N 3 (2009), pp. 13-39KAMEL CAZOR ALISTE & RODRIGO PICA FLORES / Tribunal Constitucional y control concreto

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TRIBUNAL CONSTITUCIONALY CONTROL CONCRETO ENCHILE: EVOLUCIN HACIAUN AMPARO IMPERFECTO?*

KAMEL CAZOR ALISTE*RODRIGO PICA FLORES**

* El presente artculo ha sido publicado en formato electrnico en la Revista General de DerechoConstitucional, Iustel, N 7 (2009), Espaa.

* Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Catlica del Norte,Chile. E-mail: [email protected]

** Magster en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile.E-mail: [email protected]

En el presente trabajo se analiza la configuracin del sistema de jurisdiccin constitucionalen Chile desde la creacin del Tribunal Constitucional en 1970 hasta nuestros das, centradoen los cambios introducidos por la reforma constitucional de 2005, en especfico, en laausencia de amparo extraordinario y en el control concreto de efectos inter partes, suconceptualizacin, caracterizacin y evolucin jurisprudencial hacia una tipologa que pue-de ser denominada amparo imperfecto, que lo ha llevado a ser, bajo ciertos casos, un medioidneo para la revisin de actos judiciales.

Palabras clave: Jurisdiccin constitucional, control concreto de constitucionalidad, accinde inaplicabilidad, Tribunal Constitucional de Chile.

In this work is analyzed the configuration of the Chilean system of constitutionaladjudication since Constitutional Courts creation in 1970 up to our days, specially thechanges introduced by the 2005s constitutional amendments, specifically, in the absence ofan extraordinary rights protection and in the inter partess effect concrete control, itsconceptualization, characters and jurisprudential evolution to a type which could be namedimperfect protection, transformed, under certain circumstances, in an useful remedy toreview judicial resolutions.

Key words: Judicial Review, Constitutionality Control, Inaplicability Action, ChileanConstitutional Court.

I. CONTEXTO DEL ESTUDIO

Las exigencias procesales propias de una Constitucin normativa, qududa cabe, implican necesariamente la existencia de acciones y tribunales

14 Nomos - UNIVERSIDAD DE VIA DEL MAR - N 3 (2009), pp. 13-39KAMEL CAZOR ALISTE & RODRIGO PICA FLORES / Tribunal Constitucional y control concreto

especializados en resolver conflictos surgidos bajo su imperio. A partir delmodelo concentrado de jurisdiccin constitucional, uno de los grandescambios del constitucionalismo en los ltimos sesenta aos ha sido la irrup-cin del control concreto de constitucionalidad, que, de la mano del ampa-ro, ha acercado la justicia constitucional al ciudadano, permitiendo el acce-so de las personas a los tribunales constitucionales.

En Chile, el modelo de control de constitucionalidad de normas havivido una interesante evolucin a partir de la creacin del Tribunal Cons-titucional, en el ao 1970, como rgano de control preventivo, convivien-do hasta el ao 2005 con un control represivo inter partes que llevaba acabo la Corte Suprema, con lo cual se generaba un sui generis modelo dualo hbrido de control, que, con la reforma de 2005, es modificado enorden a concentrar el control de normas en el Tribunal Constitucional(tanto de preceptos legales como infralegales). Sin embargo, hay que pre-cisar que tal reforma no introdujo salvo una excepcin mecanismos deamparo ante el Tribunal Constitucional, pero s estableci que el controlrepresivo inter partes, de preceptos legales, sera de carcter concreto, loque ha permitido una naciente evolucin del mismo hacia un institutocon caracteres propios del amparo, que denominaremos como amparoimperfecto o cuasi amparo.

Expresado en otros trminos, despus de la reforma de 2005, el TribunalConstitucional de Chile posee la atribucin exclusiva del control de consti-tucionalidad de los preceptos legales. Con ello, en esta esfera y especialmen-te en el control represivo de las leyes en vigor, se sita claramente dentro delos sistemas de jurisdiccin constitucional concentrados, a la usanza euro-pea (sistema kelseniano de justicia constitucional), como existen, por ejem-plo, en Alemania, Italia y Espaa. Una de las nuevas atribuciones que hatomado mayor relevancia es la accin de inaplicabilidad (art. 93, N 6,Constitucin chilena), instancia que le demanda actualmente ms delochenta por ciento de su labor jurisdiccional, por ello se ha dicho que elTribunal Constitucional se ha transformado prcticamente en un rganode inaplicabilidad. Sin embargo, esta prolfica actividad jurisdiccional noha estado ajena de dificultades, cuestin que claramente es un problema ydespierta un enorme inters investigativo. Dentro de ellas, la de mayorrelevancia, sin lugar a duda, es lo referente al amparo imperfecto o cuasiamparo, que en muchos casos est siendo encausado, por va del controlconcreto de inaplicabilidad, como una verdadera instancia de tutela generalde derechos fundamentales, asunto que, como demostraremos, est desnatu-ralizando este importante procedimiento de control de constitucionalidadde preceptos legales.

Por ltimo, plantearemos las ms importantes conclusiones del trabajo.


II. CONFIGURACIN DEL MODELO CONCENTRADO EN CHILE

1. Origen del Tribunal Constitucional en Chile.

Al trmino del mandato del presidente Eduardo Frei Montalva, en 1969,el Ejecutivo present un proyecto de reforma constitucional, que, finalmente,se materializ en la Ley N 17.284, de fecha 23 de enero de 1970, porintermedio de la cual se cre un Tribunal Constitucional que recoga lasinquietudes del mundo acadmico1 y que, en varios aspectos, segua el mode-lo del Consejo Constitucional de la V Repblica Francesa, ya que su principalfuncin era realizar un control preventivo de constitucionalidad de las leyes(sin facultades de control represivo), por lo que era un rgano que no sepronuncia sobre el Derecho vigente, sino sobre aquel que an no lo es2.

Sobre el particular hay que poner de relieve dos asuntos. Por una parte,que el origen del Tribunal Constitucional chileno, en 1970, es una respues-ta al fortalecimiento del rgimen presidencial y un intento de resolver losconflictos constitucionales generados a raz de la invasin de atribucionesnormativas por parte del Congreso3; y, por la otra, que los mecanismos decontrol de constitucionalidad tienen como fin preservar la coherencia delsistema jurdico, proveyendo as a su eficacia; esto se verifica, ya sea atravs de controles abstractos, que al constatar el enfrentamiento entre lasnormas en conflicto evitan su aplicacin simultnea, o por va de controlesde carcter concreto, a fin de superar conflictos que en el marco de unsistema jurdico se producen afectando situaciones jurdicas especficas4.

Nos interesa profundizar la perspectiva de las razones que generaron lacreacin del Tribunal Constitucional, sobre todo lo concerniente a los gra-

1 Entre otros aportes de la comunidad acadmica para abogar por la creacin de un TribunalConstitucional podemos mencionar a Francisco Cumplido, quien en su obra Teora de laConstitucin, en 1958, haba propuesto la creacin de un Tribunal Constitucional; la laborde los profesores Jorge Guzmn Dinator y Alejandro Silva Bascun, en el conjunto de forosrealizados en 1963 en la Biblioteca Nacional y recogidos en el texto Vieja Sociedad, NuevaConstitucin; los aportes de los profesores Carlos Andrade Geywitz, en su obra Elementosde Derecho Constitucional Chileno, publicada por la Editorial Jurdica en 1963, y el trabajodel profesor Jorge Mario Quinzio, Poder Judicial. Supremaca de la Constitucin, constitu-cionalidad de la ley, publicado por el Seminario de Derecho Pblico de la Universidad deChile en 1965.

2 RUBIO LLORENTE, F., La Jurisdiccin Constitucional como Forma de Creacin del Dere-cho, en: Revista Espaola de Derecho Constitucional, N 22 (1988), p. 12.

3 SILVA CIMMA, E., El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973), Cuadernos del TribunalConstitucional, Nmero 38, Santiago, 2008, pp. 21-26. Ver tambin: VERDUGO MARINKO-VIC, Mario, Notas sobre el principio de la supremaca constitucional y los decretos supremosde ejecucin, en: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, N 1 (2003), pp. 387-399.

4 HUERTA OCHOA, C., La accin de inconstitucionalidad como control abstracto de conflictosnormativos, en: Boletn Mexicano de Dererecho Compomparado, N 108, V. 36, Mxico [visi-tado el 20.08.2008], http://scielo.unam.mx/


ves conflictos que se generaban entre los dos poderes colegisladores en elmarco del rgimen presidencialista existente. En efecto, la institucin de lainiciativa legislativa exclusiva del Presidente de la Repblica y la facultad delos parlamentarios de sugerir modificaciones (presentar indicaciones), conel lmite de no exceder las ideas matrices de proyecto de ley, entrarn enpugna. Por la va de las indicaciones miscelneas (aquellas no referidas a lasideas matrices) se intentar invadir la iniciativa exclusiva y, a travs delinstituto del veto legislativo, el presidente se defender de ello, insistiendoel Congreso cuando obtenga los qurum necesarios.

Frente a estas cuestiones de constitucionalidad que eran planteadas porel Ejecutivo al Congreso, por va del veto presidencial, las cmaras sistem-ticamente insistan, zanjndose en sede poltica y por la ley del ms fuerte lacuestin de constitucionalidad, lo que muchas veces se traduca en la entra-da en vigencia de normas legales contrarias a la Constitucin por vicios deforma5. De ah que al nuevo Tribunal Constitucional se le asignaran faculta-des de control contencioso y preventivo de constitucionalidad de la ley;facultades de control sobre decretos con fuerza de ley (legislacin delegada);adems de la posibilidad de pronunciarse sobre las inhabilidades de minis-tros de Estado, entre otras facultades; y, por ltimo, posea la atribucin deconocer reclamos en contra del Presidente de la Repblica, por no promul-gar una ley o por promulgar un texto diverso al que constitucionalmente lecorresponda.

Dicho Tribunal se encontraba integrado por cinco miembros, tres deellos abogados designados por el Presidente de la Repblica con acuerdo delSenado (uno de ellos, a lo menos, se deba desempear durante diez aoscomo profesor universitario en la ctedra de Derecho constitucional o Dere-cho administrativo), y dos de ellos designados por la Corte Suprema, deentre sus integrantes.

Este primer Tribunal Constitucional dict diecisiete sentencias antes deser suprimido por la Junta Militar, mediante Decreto Ley N 119, de 5 denoviembre de 1973, que invocaba como motivos que no estaba en funcio-namiento el Congreso Nacional y considerarlo un rgano innecesario.

No es casualidad que el Tribunal Constitucional de esta etapa carezca defacultades de control represivo, pues este estaba entregado a la Corte Supre-ma desde la entrada en vigor de la Constitucin de 1925. En efecto, el art.86 de dicha Carta estableca que el denominado recurso de inaplicabilidadpor inconstitucionalidad de la ley, un verdadero hito en el Derecho pblicochileno, que permita a la Corte Suprema apreciar, solo con efectos interpartes, si las normas de rango legal se adecuaban a la Carta Fundamental, enel marco de juicios pendientes ante esa misma Corte o que se siguieren ante

5 Ver en este sentido: SILVA CIMMA, E., El Tribunal Constitucional, p. 20.


otros tribunales. Atribucin que fue mantenida por la Constitucin de1980 y rigi hasta el ao 2006, con la entrada en vigencia de las reformasconstitucionales del ao anterior; sin embargo, es de mximo inters preci-sar que la Corte Suprema nunca entendi dicho control como uno decarcter concreto, adems de que la Constitucin no lo estableca expresa-mente de dicha forma.

En resumidas cuentas, con estas dos jurisdicciones constitucionales, seda origen a un sistema en el que es siempre un rgano especializado el quecontrola la constitucionalidad de las normas legales, ya sea este a priori o aposteriori, lo que denominaremos, de aqu en adelante, sistema o modelocompartido6.

2. El Tribunal Constitucional en la Carta de 1980.

El constituyente autoritario de 1980 estim necesario reinstaurar el Tri-bunal Constitucional creado, originalmente y como ya se ha adelantado, enel ao 1970, en el entendido de que este rgano constituye un soporteesencial de la integridad del ordenamiento jurdico fundamental. Con talfinalidad, se sostuvo que la naturaleza y trascendencia de la funcin que estllamado a cumplir el Tribunal Constitucional exigan que su composicintuviera un carcter eminentemente jurdico y no poltico, dotndolo demagistrados de gran solvencia moral e idoneidad que constituyeran, por lomismo, la mxima garanta para el pas7.

En ese contexto, el Captulo VII de la Constitucin cre un TribunalConstitucional integrado, ahora, por siete miembros designados de la si-guiente forma: tres magistrados de la Corte Suprema, elegidos por esta, pormayora absoluta, en votaciones sucesivas y secretas; un abogado designadopor el Presidente de la Repblica; dos abogados elegidos por el Consejo deSeguridad Nacional; y un abogado elegido por el Senado por mayora abso-luta de sus miembros en ejercicio.

Los ministros del Tribunal Constitucional duraran ocho aos en susfunciones, renovndose por parcialidades cada cuatro aos, siendo inamovi-bles en su cargo.

Por su parte, se confi a una ley orgnica constitucional (Ley N17.997) la regulacin de la planta, remuneraciones y estatuto del personaldel Tribunal Constitucional, as como su organizacin y funcionamiento.

La caracterstica de este nuevo Tribunal Constitucional, que correspondea la segunda etapa de su funcionamiento (1981-2005), como un rgano

6 CAZOR ALISTE, K., La sumisin a Derecho de los actos y disposiciones del Presidente de laRepblica, Tomo II, Santiago, Ediciones Universidad Central, 2002, pp. 90 y ss.

7 Ver: Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1980.


constitucionalmente autnomo, se vea reforzada por la disposicin conte-nida en el art. 79 de la Constitucin, en el sentido de que estaba excluidode la superintendencia directiva, correccional y econmica que la CorteSuprema ejerce sobre todos los tribunales de la Nacin.

En sus orgenes, este Tribunal fue altamente criticado, pues en el contex-to de la Constitucin autoritaria de 1980, este Tribunal era uno de losdenominados enclaves autoritarios8 del rgimen, garante de la Constitu-cin rgida y con magistrados nombrados por el Consejo de SeguridadNacional, rgano deliberativo de las instituciones armadas, establecidocomo un suprapoder en su texto originario. Se seal incluso que el Tribu-nal Constitucional es un rgano ms de la estructura constitucional quepretende darle una apariencia democrtica a un sistema poltico autocrti-co9, y funcion bajo ese esquema hasta el ao 2005. En contra de todo loque originalmente se pens, es un lugar comn sealar que el TribunalConstitucional jug un rol facilitador de la transicin a la democracia, loque se ha traducido en el fortalecimiento de sus atribuciones con la reformade aquel ao.

Este Tribunal recoga las potestades del anterior, agregando el controlpreventivo y obligatorio sobre las leyes orgnicas constitucionales creadaspor la Carta de 1980, las leyes interpretativas de la Constitucin, controlescontenciosos y previos sobre proyectos de reforma constitucional, agregan-do tambin controles sobre decretos supremos del Presidente de la Repbli-ca, tanto del ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecucin como de lapotestad reglamentaria independiente (art. 32, N 8 actual N 6, de laConstitucin).

3. La reforma de 2005 en lo relativo al sistema de control de normas.

En el marco de la gran reforma constitucional de 2005, el TribunalConstitucional sufre una serie de reformas que le adicionan potestades a lasya existentes y modifican su perfil orgnico, las que pueden sintetizarse delsiguiente modo:

Se ampla su nmero de integrantes de siete a diez: tres nombrados porel Presidente de la Repblica; cuatro nombrados por el Senado, de los

8 Acerca de la trascendencia y significacin de los enclaves autoritarios en la transicin chilena,ver: GARRETN, Manuel Antonio, Hacia una nueva poltica. Estudios sobre las democratizacio-nes, Santiago, Fondo de Cultura Econmica, 1995.

9 Para un detalle especfico y sistematizado acerca de este tema, ver el trabajo de ZIGAURBINA, Francisco, Derechos humanos y jurisprudencia del Tribunal Constitucional 1981-1989: el pluralismo poltico e ideolgico en Chile, en: Ius et Praxis, vol. 9, N 1 (2003), pp.259-279.


cuales dos son por libre eleccin de este, y los otros dos a propuesta de laCmara de Diputados; finalmente, tres miembros designados por laCorte Suprema. Cada uno de estos magistrados durar nueve aos en susfunciones, quedando afectos a un rgimen de incompatibilidades msestricto.

Se confa a la ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional laregulacin de su organizacin, funcionamiento, planta de personal, rgi-men de remuneraciones y estatuto de su personal, lo mismo que loreferido a los procedimientos inherentes a sus competencias.

Se unifica en una sola jurisdiccin esto es, en la competencia atributivaque le asigna el art. 93 de la actual Carta el control preventivo yposterior de la constitucionalidad de la ley. Para estos efectos, el conoci-miento y resolucin de los recursos de inaplicabilidad, antigua compe-tencia de la Corte Suprema, pasa al Tribunal Constitucional y se estable-ce una nueva accin para declarar inconstitucional, con efectosgenerales, un precepto legal que previamente haya sido declarado inapli-cable, ya sea procediendo de oficio o mediante el ejercicio de una accinpblica.

Se abre la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de autos acor-dados (normas infralegales) dictados por los tribunales superiores deJusticia (Corte Suprema y Cortes de Apelaciones) y por el Tribunal Cali-ficador de Elecciones.

Se ampla el control preventivo obligatorio de constitucionalidad a lasnormas de un tratado que versen sobre materias de ley orgnica consti-tucional.

Se unifica en una sola disposicin constitucional la competencia delTribunal para examinar la constitucionalidad de los decretos supremosdel Presidente de la Repblica, ya sea que hayan sido dictados en ejerci-cio de la potestad reglamentaria de ejecucin o de la potestad reglamen-taria independiente del Presidente de la Repblica.

Se introduce explcitamente en la Constitucin el efecto que produce lasentencia del Tribunal Constitucional que acoge la inconstitucionalidadde un auto acordado de los tribunales superiores de justicia o del Tribu-nal Calificador de Elecciones, de un decreto con fuerza de ley o de unprecepto legal declarado previamente inconstitucional. En tales casos, elprecepto se entender derogado desde la fecha de publicacin en elDiario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo.

El traspaso de la competencia para conocer y resolver de la accin deinaplicabilidad de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional, conjunta-mente con las otras atribuciones conferidas por la reforma constitucional,ha significado uno de los cambios ms importantes a la actual Carta Funda-


mental. En palabras del profesor chileno Francisco Ziga, una ampliacinnotable de su competencia y racionalizacin de sus decisiones y senten-cias10, al punto que incluso se ha hablado de un Nuevo Tribunal Constitu-cional, en atencin a su integracin y a sus competencias11. Es por ello que,en esta materia, no se puede analizar el actual instituto de inaplicabilidadsin referirnos a los fundamentos de la reforma del sistema de control deconstitucionalidad chileno de preceptos legales.

En este contexto, las reformas de 2005 (Ley N 20.050) claramente seencuentran inspiradas, por una parte, en la ineficacia de la antigua accinde inaplicabilidad12 que conoca la Corte Suprema, y, por otra, la cuestiona-da gestin del Tribunal Constitucional en las postrimeras del rgimen mili-tar y durante los primeros aos del rgimen democrtico. El efecto particu-lar o inter partes de la sentencia estimatoria de inaplicabilidad fuetradicionalmente uno de sus puntos ms claramente criticados; de ah que,como se ver ms adelante, se instaura una accin directa de inconstitucio-nalidad (art. 93, N 7, Constitucin chilena), sometida a un conocimientoabstracto, de efectos erga omnes y ex nunc, que tiene como presupuesto ladeclaracin de inaplicabilidad, en un binomio que no es comn en ningnsistema de control concentrado, y que, muy parcialmente, se asimila solo alsistema portugus en algunos aspectos, como la dualidad control concreto yparticular con control abstracto y erga omnes13.

De lo dicho hasta ahora, se desprende claramente que se ha dejado atrs,en lo relativo al control de normas, el modelo de control compartido, y seha pasado a un modelo concentrado propiamente tal en lo relativo al controlde constitucionalidad de la ley14, dentro del que coexisten controles preventi-vos obligatorios, controles preventivos facultativos-contenciosos (que son losque ya existan antes de la reforma), controles concretos y de efectos interpartes (accin de inaplicabilidad), y controles abstractos y de efectos erga

10 ZIGA URBINA, Francisco, Refundacin del Tribunal Constitucional, en: La Semana Jur-dica, 19 al 25 de junio de 2006, Santiago, LexisNexis.

11 ROS LVAREZ, L., El nuevo Tribunal Constitucional, en el libro colectivo ZIGA URBINA,Francisco, Reforma Constitucional, Santiago, LexisNexis, 2005, pp. 627-650.

12 Ver, sobre este punto, el trabajo de GMEZ BERNALES, G., La jurisdiccin constitucional:funcionamiento de la accin o recurso de inaplicabilidad. Crnica de un fracaso, en: ForoConstitucional Iberoamericano, N 3 (2003), Universidad Carlos III de Madrid (visitado 5 deenero de 2009), http://www.uc3m.es/uc3m/inst/MGP/JCI/revista-03indice.htm

13 Ver, a este respecto, MOREIRA CARDOSO DA COSTA, Jos Manuel, Tpicos sobre competen-cias e integracin del Tribunal Constitucional de Portugal, en: Ius et Praxis, vol. 8 (2002),pp. 327-332.

14 En un sentido diverso, en orden a que el juez de la instancia s podra declarar inaplicable unprecepto legal cuando tiene conviccin suficiente acerca de su inconstitucionalidad, ver:MARTNEZ ESTAY, J. I., Recurso de Inaplicabilidad, Tribunal Constitucional y juez ordinarioen la reforma constitucional, en: el libro colectivo dirigido por NOGUEIRA ALCAL, Hum-berto, La Constitucin reformada de 2005, Santiago, Librotecnia, 2005.


omnes (la nueva cuestin de inconstitucionalidad, toda una innovacin ennuestro Derecho), todo ello en manos del que en Chile se ha denominado elnuevo Tribunal Constitucional15. En efecto, se consolida y perfecciona elsistema de control de constitucionalidad de las leyes, que, como ya se hadicho, adems de concentrar todas las facultades de control de constituciona-lidad de la ley en el Tribunal Constitucional, tanto ex ante como ex post, leintrodujo importantsimas reformas a la accin de inaplicabilidad, en orden adejar en claro su carcter concreto y a establecer en la Carta Fundamental susrequisitos de admisibilidad, lo cual ha significado un paso de tal magnitudque incluso nos atrevemos tambin a hablar de una Nueva Accin de Inapli-cabilidad, como control de constitucionalidad de aplicacin de normas en elmarco de un juicio y de efectos dentro del mismo, a requerimiento de laspartes o del juez de la causa. Ello, nos atreveramos a decir, se ha traducido enque estamos en presencia de un verdadero Tribunal de Inaplicabilidad, puesel acceso a la justicia constitucional de control de normas, por esta va, hasignificado que, el ao 2008, de 276 asuntos conocidos por el Tribunal, 235fueran causas de este tipo; el ao 2007 fueron 280 de 320 y el ao 2006 laproporcin fue de 206 de 236 causas.

En lo relativo al control a posteriori, la reforma estableci finalmente,como ya se dijera, una accin de inaplicabilidad concreta y, por otra parte,un control abstracto de inconstitucionalidad, en donde no hay litigio algu-no en el que se aplique la norma, con efectos erga omnes y por va de accinpblica, la que solo nace al ocurrir su primer presupuesto, esto es, que elprecepto en contra del cual se dirige haya sido previamente declaradoinaplicable.

A fin de sintetizar y aun a riesgo de simplificar demasiado el anlisis,podemos decir que el juicio de constitucionalidad de los preceptos legales envigor, tanto de inaplicabilidad como de inconstitucionalidad, se encuentraradicado exclusivamente su conocimiento en el Tribunal Constitucional, encuyo caso la inaplicabilidad se traduce en la admisibilidad o presupuestonecesario para que pudiere prosperar eventualmente la accin de inconsti-tucionalidad. A diferencia, por ejemplo, de lo que acontece en Espaa, en quela admisibilidad se encuentra precedida de un proceso ordinario o proceso aquo, radicado exclusivamente en el juez ordinario, quien precisamente suscitala cuestin, y lo hace porque, en un proceso del que conoce, le surge la dudade constitucionalidad respecto de normas con fuerza de ley, en una claraperspectiva de control concreto (en el artculo 163 de la Carta espaola, seestablece: Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que unanorma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez depende el fallo,

15 Ver en este sentido el ya citado trabajo del profesor ROS LVAREZ, Lautaro, Reforma Consti-tucional, Santiago, LexisNexis, 2005.


pueda ser contraria a la Constitucin). Tal cuestin desencadena, a su vez,la apertura de otro proceso, el proceso ad quem, ante el Tribunal Constitucio-nal, cuyo objeto es verificar la constitucionalidad de las reglas cuestionadascon el carcter de control abstracto con efectos erga omnes, en la medida queel Tribunal se sita ya frente al control abstracto de la norma, desvinculado,al menos formalmente, del caso concreto en el que se suscit la cuestin16.Especialmente trascendente para la realidad constitucional chilena, eso s, esla intensa labor que le cabe al juez ordinario espaol en este campo decontrol, pues en nuestro pas existe la nueva legitimacin activa del tribunalde la causa (juicio incidental de inconstitucionalidad), asunto que posibilitaal tribunal ordinario elevar a la verificacin del Tribunal Constitucional todoprecepto legal que existan dudas de su constitucionalidad. Por ello, es necesa-rio destacar, como una de las grandes innovacin respecto de la inaplicabili-dad, la legitimacin activa que ahora posee el tribunal de la causa en que seplantea el conflicto, lo que significa que el juez de la gestin, en que incideun precepto legal que le parece inconstitucional, puede recurrir al TribunalConstitucional para que decida previamente el conflicto de constitucionali-dad, y recin en caso de obtener una declaracin favorable podr este juezordinario inaplicar el precepto.

Lo anterior significa claramente que el control de constitucionalidad dela ley qued concentrado nica, exclusiva y excluyentemente en el TribunalConstitucional; quedando los tribunales ordinarios, a su vez, solo con lacompetencia para ejercer su tutela jurisdiccional en la esfera de los derechosfundamentales, como acontece al conocer el hbeas corpus (art. 21 de laConstitucin) y la accin de amparo o proteccin (art. 20 de la Constitu-cin)17, que se basan esencialmente en infracciones a la ley o a la interdic-cin de la arbitrariedad, que en ambos casos tienen como causa el agraviode derechos fundamentales.

A este respecto, es necesario recordar que dentro de la clsica diferencia-cin de las ramas de la justicia constitucional planteada por Mauro Cappe-letti a mediados del siglo XX y sus posteriores desarrollos, es una premisabsica distinguir las dos principales divisiones de esta disciplina:

la jurisdiccin constitucional de control de normas. la jurisdiccin constitucional de derechos fundamentales.

16 PREZ TREMPS, Pablo, La cuestin de inconstitucionalidad en el derecho espaol, en:Estudios Constitucionales, N 1 (2005), p. 139. Aun cuando destaca que la necesaria conexincon el caso concreto, tambin Balaguer Callejn reconoce el carcter abstracto de este enjui-ciamiento de constitucionalidad, ver: BALAGUER CALLEJN, Francisco y otros, Derecho Cons-titucional, Tomo II, Madrid, Tecnos, 2005, p. 240.

17 Todo ello, sin perjuicio de otras acciones de tutela de derechos fundamentales ante los tribu-nales ordinarios que ha establecido el legislador; por ejemplo, la recientemente creada accinde tutela laboral (arts. 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo chileno).


Los tribunales constitucionales europeos tienen atribuciones enmarcadasen ambas ramas, y el control de resoluciones judiciales cabe dentro de lasegunda (en Espaa en el caso del amparo extraordinario y en Alemania porla va de la queja constitucional), motivadas bsicamente por violacin degarantas constitucionales de orden procesal. En este contexto, se puedeafirmar que el sistema resultante en Chile tiene algunas similitudes con elitaliano, aunque agravada, pues los jueces ordinarios chilenos tutelan direc-tamente los derechos fundamentales18, por las vas antes sealadas, a lo quese agrega que tampoco existen medios compulsivos para imponer la ratiodecidendi de las sentencias de control concreto a los tribunales ordinariospor parte de la jurisdiccin constitucional. Cabe sealar, eso s, que existeentre otras importantes una diferencia notable con el caso italiano: el yasealado efecto inter partes de la sentencia de inaplicabilidad, que facilita eljuicio, mitiga las consecuencias y es de mayor coherencia con un modelo decontrol concreto, en la medida de que si es el efecto de la norma en el casoparticular la fuente de la inconstitucionalidad, ser coherente que el efectode la sentencia sea solo para ese caso.

A partir de este prisma, la diferenciacin del control de normas y elaseguramiento de derechos, en el caso espaol, como bien es sabido, setraduce en que las acciones para poner en movimiento la jurisdiccin cons-titucional son diferentes (recurso y cuestin de inconstitucionalidad, poruna parte, y amparo, por la otra), con objetos y efectos distintos, por lo quesu diferenciacin terica y pedaggica resulta sencilla. En efecto, como yaalgo se ha dicho, ello se traduce en que los controles de constitucionalidadde la ley en Espaa son de orden abstracto y el control de aplicacin denormas por el juez en la praxis se realiza en sede de amparo, en el cual loque se declara inconstitucional es una o ms resoluciones judiciales, y en elcaso de constatarse que la inconstitucionalidad est en la norma habilitantey no en el acto de aplicacin, el Tribunal Constitucional puede plantear deoficio la denominada autocuestin de constitucionalidad de conformidadal art. 55.2 de la ley orgnica del Tribunal Constitucional espaol, es decir,adems del amparo, de oficio realiza un examen abstracto de constituciona-lidad de la ley habilitante.

En el sistema de jurisdiccin constitucional chileno, el Tribunal Consti-tucional posee, en este orden de materias, solo facultades de control denormas, ya que no existe, por regla general, en su competencia el amparoextraordinario de derechos fundamentales. Por ello, adems, nuestro Tribu-nal Constitucional carece de facultades de control de resoluciones judicia-

18 BORDAL SALAMANCA, Andrs, La tutela de los derechos fundamentales, en: BORDALSALAMANCA, Andrs, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Santiago, LexisNexis,2006, p. 45.


les, pues todo lo concerniente a declarar la validez o invalidez de resolucio-nes y actos jurisdiccionales corresponde exclusivamente a los tribunales or-dinarios (art. 76, de la Constitucin).

Antes de entrar a analizar el problema central que motiva el presenteestudio, es necesario abordar, brevemente, las principales caractersticas dela accin de inaplicabilidad. Para luego hacer frente a los siguientes interro-gantes: Cuestin de constitucionalidad concreta con soluciones abstractas?Hacia un cuasi amparo o amparo imperfecto?

III. LA ACCIN DE INAPLICABILIDAD PORINCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY: INCORPORACIN DEL

CONTROL CONCRETO EN CHILE Y LOS PROBLEMASDERIVADOS DE ELLO

1. Breve caracterizacin de la accin de inaplicabilidad.

El artculo 93, N 6, de la Carta Fundamental seala que es atribucindel Tribunal Constitucional:

Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidadde un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga anteun tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin.

Luego, en el inciso 11 del mismo artculo 93 se hace referencia a lossiguientes puntos:

Sobre la legitimacin activa:la cuestin podr ser planteada por cualquiera de las partes o por eljuez que conoce del asunto.

Acerca de la resolucin de su admisibilidad:Corresponder a cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin ulte-rior recurso, la admisibilidad de la cuestin.

En torno a los requisitos de admisibilidad:que verifique la existencia de una gestin pendiente ante el tribunalordinario o especial, que la aplicacin del precepto legal impugnadopueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, que la impugna-cin est fundada razonablemente y se cumplan los dems requisitos queestablezca la ley.

Respecto a la suspensin del juicio en que incide:esta misma sala le corresponder resolver la suspensin del procedi-miento en que se ha originado la accin de inaplicabilidad por inconsti-tucionalidad.


Del texto constitucional citado se derivan una serie de caractersticas, asaber:

a) Es una competencia privativa y excluyente del Tribunal Constitucional.b) Es una accin, que tiene una pretensin especfica, esto es, que no se

aplique un precepto legal a una causa pendiente. En este sentido, elTribunal Constitucional ha sealado en la sentencia roles acumuladosNos 608, 609, 610, 611, 612, entre otras, que la competencia especficaque obliga al Tribunal a conocer lo que se le pide y resolver solamente lodebatido, constituye un principio informador bsico y una garanta paralos sujetos del proceso.

c) Es un control concreto, pues lo pretendido es la inaplicacin de una leya un caso concreto, por resultar ello contrario a la Constitucin. Asuntoque nos permite concluir que se trata de un proceso puramente concreto(as lo dice expresamente la Constitucin, en el numeral 6 del art. 93,al hacer presente lo relativo a la inaplicabilidad de un precepto legalcuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordina-rio o especial, resulte contraria a la Constitucin), lo que exige un actode aplicacin y un resultado producido por el precepto legal que sedeclara inconstitucional.

d) Produce efectos inter partes.e) Procede por vicios de constitucionalidad de fondo o de forma, como el

Tribunal Constitucional lo ha sealado en la sentencia roles acumula-dos Nos 608, 609, 610, 611, 612, entre otras, en orden a que () elque en uno o ms casos determinados se declare un precepto legalinaplicable por inconstitucional, no significa que siempre y en cual-quier caso proceder igual declaracin, caracterstica que cobra mayorimportancia cuando se trata de una inconstitucionalidad de fondo ycuya trascendencia decae tratndose de defectos en la formacin delprecepto impugnado, pues resulta obvio que si en determinado caso lainaplicabilidad se acoge por estimarse que el precepto impugnado ado-lece de inconstitucionalidad de forma, disminuir la importancia delcaso concreto y la declaracin de inaplicabilidad adquirir una dimen-sin ms general ().

f ) La sentencia que estima el requerimiento obligara al Tribunal que re-suelve la gestin pendiente a inaplicar el precepto legal impugnado, y ala inversa, la sentencia que desestima, no obliga al juez a aplicar elprecepto impugnado, no porque tenga facultades de control difuso, sinoporque la determinacin de la legislacin aplicable la hace el juez delfondo al resolver el asunto; como la inaplicabilidad es un control previoa la decisin, es posible que la norma impugnada, finalmente, no sea deaplicacin al caso.


g) La legitimacin activa corresponde al juez y a las partes de la gestinjudicial en que incide el requerimiento.

h) La declaracin de admisibilidad es de competencia de una de las salasdel Tribunal, y la resolucin del fondo es del pleno, previa declaracinde admisibilidad del requerimiento.

i) Es un control de aplicacin previa, pues siendo un control de carcterconcreto, requiere que el juicio en el que incide est pendiente, pues serealiza antes de sentenciar y no con el proceso concluido.

2. Cuestin de constitucionalidad concreta con soluciones abstractas?

Frente a la carencia en la competencia atributiva del Tribunal Consti-tucional para conocer de las acciones de amparo extraordinario y pararevisar resoluciones judiciales, en un sistema en que la justicia constitu-cional de derechos fundamentales corresponde solo a los tribunales ordi-narios, uno de los grandes dilemas que se deben enfrentar con un hastaahora incipiente desarrollo doctrinal es tratar de establecer una fronteraclara entre el control concreto de constitucionalidad, en tanto control delos efectos de aplicacin de la norma, y el control de constitucionalidadde resoluciones judiciales;19 ya que si bien aparece solo como un controlconcreto de normas, dicha caracterizacin exige determinadas hiptesis deaplicacin, que en el marco de un proceso no son sino las resolucionesjudiciales.

Sobre este capital tema que, ni ms ni menos, pretende descifrar ladelimitacin entre las potestades de la jurisdiccin constitucional y la juris-diccin comn, poco se ha escrito. Dentro de este contexto se ha sealadoque ya no se trata solo de un rgano que, en el campo del control deconstitucionalidad, realiza un control a preceptos, sino que tambin a laactividad jurisdiccional. De lo contrario no se entiende como [sic] deberapronunciarse sobre la aplicacin de un precepto, y no sobre el preceptomismo. La nica forma de operacin posible, en trminos lgicos, de estecontrol, es que exista un acto de aplicacin (idea congruente con la de unrecurso en que lo que verdaderamente se est examinando es el actuar delrgano recurrido)20.

A la hora de fijar el lmite, el propio Tribunal ha emitido abundantejurisprudencia, declarando que la accin de inaplicabilidad no es un medio

19 Ver, en este sentido, el trabajo de NEZ POBLETE, M. A., El control de la igualdad en laaplicacin de la ley como factor de expansin del control concreto de constitucionalidad delas leyes, en: Sentencias destacadas de 2007, Santiago, Instituto Libertad y Desarrollo, 2008,pp. 123-161.

20 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, La reforma constitucional del ao 2005 desde la teora del Dere-cho y la teora de la Constitucin, en: Revista de Derecho Pblico, N 69 (2007), pp. 35-44.


de impugnacin de decisiones jurisdiccionales21, que no permite al TribunalConstitucional ordenar que una causa sea conocida conforme a determina-dos preceptos legales22, ni revisar la eventual aplicacin incorrecta o abu-siva de un precepto que pudiera efectuar un tribunal23, agregando quepor esta va tampoco es posible reemplazar a los jueces del fondo en ladeterminacin de la aplicacin de las leyes en el tiempo24. Sin embargo, almismo tiempo, se ha afirmado que la inaplicabilidad no es un instrumentoidneo para revisar lo fallado en un caso concreto.

Si bien el Tribunal ha reafirmado de manera expresa el carcter concretode este tipo de control, los razonamientos contenidos en las sentencias sonms bien de un carcter reconociblemente abstracto, salvo algunos casos pun-tuales, lo que ha sido ya tratado de manera crtica por la doctrina nacional25.

Sobre este punto, se ha sealado de manera profusa por parte del Tribunal,que la inaplicabilidad cumple la funcin de impedir que la parte que lainvoca en el caso concreto del que conoce un tribunal, se vea afectada por unprecepto legal cuya aplicacin a ese caso particular resulte evidentementecontraria a la Constitucin y, especialmente, a los fines perseguidos por esta.De all que en este instituto procesal adems del juez y de las partes compa-recen tres elementos de cotejo necesarios para su decisin, a saber: la normaconstitucional, el precepto legal cuya inaplicacin se solicita y lo ms espec-ficamente decisivo el examen particular acerca de si, en ese caso, la aplica-cin del precepto cuestionado pudiera generar efectos opuestos a la finalidadimplcita de aquella26. Es en dicho orden que a partir de la sentencia del

21 Vanse, entre otras, las resoluciones de inadmisibilidad dictada en las causas roles 794-07, de 12 dejunio de 2007; 841-07, de 13 de septiembre de 2007; 840-07, de 6 de septiembre de 2007; 842-07,de 4 de octubre de 2007; 947-07, 11 de octubre de 2007; 1008-07, 13 de diciembre de 2007; y1018-07, de 27 de diciembre de 2007. Todas las resoluciones del Tribunal Constitucional chileno, deinadmisin y de fondo, estn disponibles en su pgina web, www.tribunalconstitucional.cl

22 Ver sentencia del proceso rol 806-07, de11 de diciembre de 2007, Considerando 5.23 En la sentencia rol 794-07, de 12 de junio de 2007, se indica: Que la aplicacin de un

precepto legal que resulte contrario a la Constitucin y que corresponde apreciar al TribunalConstitucional al conocer de una accin de inaplicabilidad, no es la eventual aplicacinincorrecta o abusiva de dicho precepto que pudiere efectuar un tribunal, la que correspondercorregir a travs de los diversos recursos que contemplan las leyes de procedimiento, sino laaplicacin de dicho precepto, que rectamente interpretado y entendido infringe la CartaFundamental (Considerando 6).

24 Ver sentencia rol 790-07, de 11 de diciembre de 2007, Considerando 28.25 En este sentido, ver, por ejemplo, trabajo de GMEZ BERNALES, G., Fuero y desafuero en las

sentencias del Tribunal Constitucional, en: Sentencias destacadas de 2006, Santiago, InstitutoLibertad y Desarrollo, 2007. Aqu este autor comenta las sentencias roles 478, 529 y 533, deagosto y septiembre de 2006, sealando que estamos en presencia de juicios abstractos, lo queresulta particularmente interesante a la luz de las sentencias roles 811, 806 y 596, expedidasaproximadamente 6 meses despus, que s se basan en las circunstancias del caso concreto.

26 ROS LVAREZ, Lautaro, Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonoma y lasatribuciones del Tribunal Constitucional, en: Estudios Constitucionales, N 1 (2005), p. 77,citado, por ejemplo, en las sentencias de los procesos roles 478, 539 y 533, entre otras.


proceso rol N 546, de 17 de noviembre de 2006, el Tribunal declara que ensede de inaplicabilidad, la decisin jurisdiccional de esta Magistratura ha derecaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacindel precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto y no necesaria-mente en su contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucio-nal y que, una vez declarado inaplicable un precepto, ello no significa quesiempre este sea per se inconstitucional, sino que, nicamente, en el casoconcreto dentro del cual se formula el requerimiento, dicha norma legalimpugnada no podr aplicarse por resultar, si as se hiciere, contrario a laConstitucin (Considerando 3, del voto de rechazo).

En el mismo sentido, en la sentencia rol N 654, de fecha 30 de mayode 2007, relativo al artculo 24 N 4 de la Ley de Quiebras, el Tribunalresolvi que para resolver los reproches de inconstitucionalidad del preceptoen su aplicacin a la gestin pendiente de que se trata, es menester deter-minar si dicha aplicacin es susceptible de producir efectivamente un resul-tado inconstitucional.

Se debe entender por control concreto, a la luz de lo mencionado en ladoctrina, aquel que quiere decirse producido en el seno de un litigio oproceso real y verdadero, de modo que aunque el conocimiento y la deci-sin de este proceso no se remita al Tribunal Constitucional en el juicio deconstitucionalidad que a este corresponde, pesar, inevitablemente, la dia-lctica del caso concreto, que entra ya dentro del caracterstico cuadro men-tal de la justicia27; a contrario sensu del control abstracto, en el que puedeno haber juicio en el que el precepto controlado incida y en el cual el juiciode constitucionalidad est desligado de toda hiptesis de aplicacin28. Delmismo modo, como ya se ha dicho, los mecanismos de control de consti-tucionalidad tienen como fin preservar la coherencia del sistema jurdico,proveyendo as a su eficacia, esto se verifica, ya sea a travs de controlesabstractos, que al constatar el enfrentamiento entre las normas en conflictoevitan su aplicacin simultnea, o por va de controles de carcter concreto,a fin de superar conflictos que en el marco de un sistema jurdico se produ-cen afectando situaciones jurdicas especficas29.

En Chile, si se examina la doctrina existente acerca de la conceptualiza-cin del control concreto, se encuentra la desarrollada por el profesor Lau-

27 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional,Madrid, Civitas, 1991, p. 139 (sobre esta idea, dicho autor cita la doctrina alemana, enespecfico a K. A. Bettermann, Die konkrete normenkontrolle und sonstige gerichtsvorla-gen, en: Bundesverfassungsgericht, i, pp. 323 y ss.).

28 Sobre el control abstracto ver: CRUZ VILLALN, Pedro, La formacin del sistema Europeo decontrol de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1987, pp. 97-125.

29 HUERTA OCHOA, C., La accin de inconstitucionalidad.


taro ROS, ya aludida en la jurisprudencia del Tribunal, que es el lugarcomn a la hora de esbozar un concepto.

Respecto del carcter concreto de la inaplicabilidad, ya hemos observadolo que el Tribunal Constitucional chileno ha sealado en sus sentencias. Sinembargo, en la mayora de las inaplicabilidades declaradas, los razonamien-tos han sido de carcter abstracto, en la medida que se fundan en la normacontrolada desprovista del caso y su aplicacin en el mismo30. Sobre lascaractersticas del control concreto de constitucionalidad que se ejerce vaaccin de inaplicabilidad, tambin se ha dicho por el Tribunal que esta noimpide que, en un mismo juicio de constitucionalidad, un precepto seadeclarado constitucional en abstracto e inconstitucional en su aplicacinconcreta. En la sentencia rol nm. 707 se agrega la legitimacin constitu-cional abstracta de una ley, juzgada en funcin de los fines perseguidos porel legislador, no es obstculo para declarar, al mismo tiempo, su inaplicabili-dad concreta por producir efectos contrarios a la Constitucin en el casosub lite31.

No obstante lo anterior, por otra parte, el efecto inter partes de la sen-tencia de inaplicabilidad ha abierto la posibilidad cierta de que, en hiptesisde un real control concreto, esta se transforme en un amparo imperfecto oun cuasi amparo, cuestin que nos ocupar en las pginas que siguen.

3. Hacia un cuasi amparo o amparo imperfecto?

El denominado cuasi amparo vendra a hacer referencia a un efectoanmalo de la sentencia de inaplicabilidad, fenmeno que, tempranamen-te, fue puesto en evidencia en Chile por el profesor Francisco ZIGA, alestablecer una comparacin del sistema de control chileno con el sistemaespaol. En esta primera aproximacin que dicho autor no denominaprecisamente cuasi amparo se seala que la sentencia de inaplicabilidadposee un formidable efecto o alcance en la decisin que el tribunal ordi-nario o especial est llamado a adoptar, ya que tratndose del preceptolegal inaplicable de Derecho material al caso especfico, y si el asuntocontare con sentencia definitiva (o incluso sentencia interlocutoria), seproduce un alcance revocatorio de la sentencia dictada en primera instan-cia si el asunto se encontrare en sede de apelacin y un alcance casatoriode la sentencia si el asunto se encontrare en sede de casacin. Por ellodecimos que el Tribunal Constitucional deviene en tribunal de supercasa-

30 Vanse, por ejemplo, las sentencias roles 472, de 30 de agosto de 2006; 478, de 8 de agostode 2006; y 986 de 30 de enero de 2008.

31 NEZ POBLETE, M., op. cit. No obstante ello, y como se ver ms adelante, aun cuandopudiere estar relacionado ms bien con control abstracto, el Tribunal Constitucional tambinse ha referido a los vicios de forma en materia de inaplicabilidad.


cin y se sita en un plano funcional de supraordenacin frente al PoderJudicial y a la Justicia Electoral32.

Es decir, por va del control y declaracin de inaplicabilidad, el sustentode una decisin judicial ya adoptada desaparece y, como se requiere que eljuicio est pendiente, el tribunal de segunda instancia o de casacin debefallar acorde con la sentencia de inaplicabilidad, que opera como una suertede amparo frente al tribunal de la causa, invalidando de manera indirectaun acto judicial que, en principio, no es revisable por el Tribunal Constitu-cional. Lo que trae como efecto que en el proceso en el cual incide ladeclaracin de inaplicabilidad, puede ser dejado sin efecto o debe ser falladode la forma establecida en tal sentencia.

En este sentido, la declaracin de inaplicabilidad inter partes tiene porefecto alterar la legislacin aplicable al conflicto en el marco del cual seprodujo la cuestin, pues lo que en principio era una norma que deba serpuesta en movimiento para ser aplicada, pierde su relacin y su imperiorespecto del caso particular, producindose lo que denominaremos en len-guaje convencional un vaco normativo, que es necesario cubrir de la for-ma que el sistema de fuentes establezca.

El Tribunal Constitucional lo ha conceptualizado expresamente en lassentencias roles Nos 608, 623, 781 y 535. En efecto, ha dicho sobre elparticular lo siguiente: el efecto exclusivamente negativo de la declaracinde inaplicabilidad, traducido en que, declarado por esta Magistratura queun precepto legal preciso es inaplicable en la gestin respectiva, queda pro-hibido al tribunal que conoce de ella, aplicarlo.

La sentencia estimatoria de inaplicabilidad en este caso altera la leyconforme a la cual se resolver el caso, lo que priva a una sentencia deprimera instancia o a un proceso en trmite de la normativa habilitante parasu expedicin, invirtiendo totalmente su paradigma de legitimidad consti-tucional, pasando el juicio, o tambin el acto que lo motiva, a ser ilegtimode forma consecuencial a la dictacin de la sentencia de inaplicabilidad.

Frente a los cuestionamientos que ello puede significar, cabe agregarque, en principio, en el sistema italiano (uno de los mejores ejemplos decontrol concreto) no existe ninguna anomala si por efecto de la declara-cin de inconstitucionalidad de la ley en la que se basa la demanda formula-da (o la excepcin del demandado que puede paralizarla) la causa es vencidapor la parte que con base a la ley vigente en el momento de la interposicinde la demanda no habra tenido el derecho de su parte33.

32 ZIGA URBINA, La refundacin del Tribunal.33 PIZZORUSSO, A., La Justicia Constitucional en Italia, en: Revista Teora y Realidad Constitu-

cional , UNED, N 4 (1999), Madrid, p. 166. Tambin disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/trcons/cont/4/est/est6.pdf (visitada el 5 de enerode 2009).


En el caso chileno, como se ver, este resultado indirecto ha significadodejar sin efecto procesos penales; revertir juicios laborales con sentencia deprimera instancia dictada; establecer las responsabilidades de las agencias deturismo por la venta de pasajes de lneas areas cuando estas no responden;alterar los requisitos de la libertad provisional en juicios por delitos tributa-rios; y obtener la devolucin de dineros retenidos por el Estado debido adeudas con la Hacienda Pblica34.

Por otra parte, todos los requerimientos presentados han sido funda-mentados, en lo medular, en vicios de fondo referidos a derechos funda-mentales, y aun cuando el Tribunal ha sealado especficamente la proce-dencia del requerimiento por vicios de forma, en orden a que el que enuno o ms casos determinados se declare un precepto legal inaplicable porinconstitucional, no significa que siempre y en cualquier caso procederigual declaracin, caracterstica que cobra mayor importancia cuando setrata de una inconstitucionalidad de fondo y cuya trascendencia decae tra-tndose de defectos en la formacin del precepto impugnado, pues resultaobvio que si en determinado caso la inaplicabilidad se acoge por estimarseque el precepto impugnado adolece de inconstitucionalidad de forma, dis-minuir la importancia del caso concreto y la declaracin de inaplicabilidadadquirir una dimensin ms general35.

Ello no resulta raro, pues si el particular puede impetrar esta tutelacuando la aplicacin de la norma le produce un resultado contrario a laConstitucin, para la parte del juicio, el mismo usualmente solo podr serun derecho fundamental, no resultando sencillo configurarlo a partir de unvicio de forma, aun cuando ello ha ocurrido en causas sobre la constitucio-nalidad de los denominados jueces tributarios delegados, establecidos enel derogado artculo 116 del Cdigo Tributario, en virtud del cual el jueznatural de primera instancia (director regional de Impuestos Internos, rga-no administrativo encargado de la recaudacin) poda delegar sus facultadesjurisdiccionales. Invocando la legalidad de la jurisdiccin y su indelegabili-dad, el Tribunal Constitucional seal que si esta solo puede ejercerse porlos tribunales establecidos por la ley, sean ordinarios o especiales, toda per-sona que pretenda desempearse como juez de esos tribunales, sin habersido instituida por el legislador, sino que por un mero acto administrativo,se constituye en una comisin especial expresamente prohibida por la CartaFundamental36. En este tipo de causas el fenmeno del cuasi amparo es

34 Ver sentencias roles 767, 781, 980, 728 y 808.35 Ver, entre otras, sentencias roles 588, de 26 de julio de 2007; 589, de 21 de agosto de 2007; y

741, de 30 de octubre de 2007.36 Ver, por ejemplo, sentencia de 30 de agosto de 2006, rol N 472 y, en similar sentido,

sentencias roles 502, 515, 520, 525, 526, 527, 528, 547, 554, 555, 566, 569, 574, 595, 604,605, 606, 613, 614, 627, 628, 629, 630, 635, 636, 639, 640, 641, 642, 647, 657 y 658.


bastante claro, pues la inaplicabilidad fue planteada y acogida cuando eljuez delegado ya haba fallado y resuelto la primera instancia, encontrndo-se las causas en sede de apelacin o de casacin; es decir, la inaplicabilidadno oper como control anterior a la aplicacin del precepto, sino derecha-mente con posterioridad a la misma.

IV. ANLISIS DE CASOS PARADIGMTICOS DE LA ACCIN DEINAPLICABILIDAD COMO AMPARO IMPERFECTO

1. Procesos penales por delitos contenidos en leyes en blanco.

Como precisin previa, cabe sealar que en la Constitucin chilena exis-te la proscripcin de las leyes penales en blanco, pero se ha entendido queello no es absoluto, atendido el enunciado de la norma que lo establece, loque ha llevado a que el Tribunal Constitucional haya emitido varios pro-nunciamientos al respecto, tanto en controles preventivos como en juiciosde inaplicabilidad. Entre otras, en las sentencias roles Nos 24, de 4 dediciembre de 1984, y 46837, de 9 de diciembre de 2006, el Tribunal consi-der que las leyes penales en blanco estn permitidas dentro de un marcoespecfico.

Sin embargo, en el proceso de inaplicabilidad fallado por sentencia defecha 27 de septiembre de 2007, rol N 781, el Tribunal acogi la impugna-cin planteada en contra del mismo precepto legal cuestionado en el yaaludido rol N 468, el artculo 299 del Cdigo de Justicia Militar, queestablece el delito de incumplimiento de deberes militares38. En un buencaso de control concreto, se ponder con mayor nfasis la aplicacin de lanorma en el juicio pendiente y los efectos inconstitucionales que ella gene-ra, en consideracin a la nueva naturaleza que exhibe el instituto de lainaplicabilidad en su actual regulacin en la Carta Fundamental, de acuerdoa lo ya reseado en el presente trabajo.

Atendido la importancia del caso concreto, es menester precisar que alrequirente se lo someti a proceso por el delito de incumplimiento dedeberes militares, por su eventual responsabilidad como jefe de la unidad

37 Ver, acerca de este caso, CAZOR ALISTE, K. y PICA FLORES, R., Comentario de sentencia delTribunal Constitucional de 9 de noviembre, en: Revista de Derecho, Universidad Catlica delNorte, Vol. 14, N 1 (2007), pp. 273 y sigs.

38 El artculo 299 del Cdigo de Justicia Militar establece que ser castigado con presidiomilitar menor en cualquiera de sus grados o con la prdida del estado militar, el militar: (...)3. El que sin incurrir en desobediencia o en el delito previsto en el artculo 294, deje decumplir sus deberes militares. El artculo 431 del Cdigo de Justicia Militar encomienda a lapotestad reglamentaria del Presidente de la Repblica establecer y configurar dichos deberesmilitares.


policial a cargo, al no garantizar la integridad de la persona de un heridopor arma de fuego, en cuanto no habra actuado de forma inmediata yoportuna en orden a reducir al agresor, lo cual se presume como causa basalde la muerte del herido.

En la sentencia se reiteran los parmetros bajo los cuales seran admisi-bles las leyes penales en blanco y luego se destaca el carcter concreto delcontrol de inaplicabilidad, recalcando que cabe determinar si la aplica-cin del precepto en anlisis ocasiona o no efectos contrarios a la CartaFundamental (Considerando 9), para lo cual, precisa, se debe buscar elcomplemento reglamentario de la norma legal a fin de realizar el examende densidad normativa del tipo penal. A continuacin razona que en laespecie no se detalla por parte del Ministerio Pblico Militar, ni en lagestin pendiente, ni en el presente proceso, cules seran los deberesmilitares infringidos por el requirente y que se contienen en dichas nor-mas reglamentarias, ni tampoco cul sera su fuente ni su entidad, datoque tampoco consta en el auto de procesamiento o en la acusacin delproceso penal (Considerando 10). En suma, el Tribunal Constitucionalno aprecia cules seran los deberes militares incumplidos y la normareglamentaria que los contendra, ni tampoco que ellos hayan sido esboza-dos en alguna resolucin judicial, de modo que el tipo penal carece de sucomplemento necesario.

De los considerandos transcritos se colige claramente que el Tribunalexamin el auto de procesamiento y la acusacin ya dictados, es decir,para fundar su decisin revis las resoluciones y actos ya acaecidos delproceso, no solo las consecuencias de la aplicacin futura. Por otra parte,teniendo en cuenta que el actor se encontraba sometido a proceso pordicho delito, y que restaba la discusin de la acusacin y la dictacin de lasentencia, hemos de precisar el efecto de esta decisin de inaplicabilidad.El ya reseado efecto negativo de la resolucin, hace que a partir de sudictacin el tribunal a quo no pueda aplicar la normativa impugnada, estoes, no puede discutir la acusacin ni tampoco condenar por el delito deincumplimiento de deberes militares. Como efecto lgico de ello, el pro-ceso penal no pudo continuar, concluyendo de manera indirecta, median-te la sentencia de inaplicabilidad, pues era jurdicamente imposible quecontinuara al calificar de inconstitucional los actos ms importantes delmismo y privar de su fundamento a las actuaciones futuras y a la eventualcondena.

En este caso, en consecuencia, adems de hacer un control de aplicacinprevia, de acuerdo a lo reseado en las caractersticas del juicio de inaplica-bilidad, se examin la constitucionalidad de actos procesales, de los cualesse deriva el efecto contrario a la Constitucin, operando como un verdaderoamparo en contra de actuaciones judiciales.


2. Deudas de Hacienda.

En la causa rol N 808, en el marco de un recurso de proteccin oamparo (art. 20 de la Constitucin), se plantea una solicitud de inaplicabi-lidad del artculo 1 de la Ley N 19.989, que faculta a la Hacienda Pblicapara descontar de la devolucin anual de retenciones de impuesto a la rentalos montos adeudados por concepto de crdito otorgado por el Estado parala educacin universitaria. Estamos en presencia de un pago forzado, reali-zado por un rgano de la propia Administracin al incautar ella misma losdineros sin mediar proceso judicial.

El requirente afirma que tal deuda no existira en la actualidad, ya quehabra sido pagada oportunamente por sus padres, aunque reconoce que,por el tiempo transcurrido a la fecha, carece de antecedentes que sirvan paraacreditar este hecho. Seala adems que la norma impugnada infringe elderecho a la accin y al racional y justo procedimiento, reconocidos en elartculo 19 numeral 3 de la Constitucin chilena, siendo a su juiciojuzgado por una comisin especial, en este caso el rgano administrativoque informa la deuda, por una parte, y, por otra, el que retiene sus dineros,sin tutela de ninguna especie para sus derechos, vulnerndose adems suderecho de propiedad sobre los montos retenidos.

La Administracin, en pocas palabras, se defendi sealando la existen-cia de la deuda y afirmando que poda el requirente haber acreditado lospagos ante la autoridad competente.

El Tribunal, en sentencia de 12 de agosto de 2008, razona que elartculo 1 de la Ley N 19.989 contempla la existencia de un reglamentoque determine la forma de actuar (Considerando 9), el que a la fecha dela sentencia no se ha dictado, confirmando a partir de ello que la citadanorma no contempla posibilidades amplias de defensa para los aparentesdeudores (Considerando 9). Sobre las alegaciones del derecho a defensa,se expresa que el legislador est obligado a permitir que toda parte opersona interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defen-sa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones,discutir las de la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otrospresenten, de modo que, si aquellas tienen fundamento, permitan el reco-nocimiento de sus derechos, el restablecimiento de los mismos o la satis-faccin que, segn el caso, proceda, excluyndose, en cambio, todo proce-dimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones odefensas, o las restrinja en tal forma que la coloque en una situacin deindefensin o de inferioridad (Considerando 10), constatndose que enel caso no existe otro medio de defensa que no sea la prueba del pago dela obligacin y siempre que conste en un certificado emitido por el mismoente cuya informacin es ttulo suficiente para retener fondos de la devo-


lucin anual de impuestos (Considerando 11), por lo que se estima elrequerimiento.

En el recurso de proteccin o amparo que es la gestin pendiente deeste caso se resolvi que el acto de retencin se realiz conforme a unanorma que ha sido declarada inaplicable, para este caso, por inconstitucio-nalidad vulnerando derechos de aquellos que protege la Constitucin39,por lo que el recurso es acogido.

En este caso nos encontramos frente a un claro amparo indirecto, porfalta de tutela judicial. En efecto, el denominado recurso (accin) de pro-teccin, establecido en el artculo 20 de la Constitucin, se consagra entrminos que El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegalessufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los dere-chos y garantas establecidos () podr ocurrir por s o por cualquiera a sunombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediatolas providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del dere-cho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los demsderechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspon-dientes. Presupuesto de dicha accin es la ilegalidad o arbitrariedad delacto, lo que en este caso no se cumpla al haber una ley habilitante especfi-ca, por lo que el actor impugn dicha legislacin. As, declarada inaplicablela norma habilitante y decretado por el Tribunal Constitucional que suaplicacin vulneraba la Constitucin, al tribunal de amparo solo le quedestimar el requerimiento en mrito y por los razonamientos de la sentenciade inaplicabilidad, que es lo que finalmente se hace. En este caso, la senten-cia de inaplicabilidad tiene configurados todos los elementos de juicio delcaso y no hay margen alguno del tribunal de instancia para determinar unaresolucin diferente.

3. Propiedad sobre ahorros.

En el marco de un juicio en contra del Fisco, destinado a obtener larestitucin de los depsitos de los cuales era titular en cuentas de ahorros, el12 de septiembre de 2007 se formula accin de inaplicabilidad por incons-titucionalidad del artculo 5 de la Ley N 18.900, que pone trmino a laexistencia de la Caja Central de Ahorros y Prstamos y a la autorizacin deexistencia de la Asociacin Nacional de Ahorro y Prstamo. Dicha normaestablece que los ahorros podrn ser devueltos a sus titulares una vez quepor medio de la dictacin de un decreto supremo se apruebe la cuenta finalde dichas entidades, y hecho ello, los montos que no pudieran ser cubiertos

39 Sentencia rol N 296-2007, de 8 de septiembre de 2008, de la Corte de Apelaciones deValparaso.


con su patrimonio seran de responsabilidad fiscal. Cabe sealar que trasms de quince aos de la entrada en vigor de esta ley, el decreto presidencialno ha sido dictado.

El requirente invoca el derecho de propiedad, que estara vulnerado demanera tal que lo que era un derecho adquirido pasa a estar sujeto a condi-cin, con el agravante de que la condicin la debe cumplir quien deberestituir.

Como antecedente relevante, el juicio se encontraba con sentencia deprimer y segundo grado dictada, solo estaba pendiente un recurso de casa-cin en la Corte Suprema. Atendido que lo demandado es la devolucin delos dineros, el Fisco se excepcion en la norma legal que se impugna, por loque no cabe duda que la misma es lex decisoria litis, ms an cuando envirtud de ella la demanda fue rechazada en las dos instancias.

Razonando en sentencia de fecha 13 de mayo de 2008, el Tribunal consi-dera que fue la ley la que hizo desaparecer al sujeto obligado a restituir lodepositado, sustituyndolo por el Fisco, pero condicionando la existencia dela obligacin de restituir del nuevo obligado a una condicin suspensivameramente potestativa del deudor, que no se ha cumplido (Considerando11), que privar a quien ha depositado dinero en una cuenta de ahorro deuna contraparte deudora a quien reclamarle su restitucin, efecto que en laprctica se ha verificado en la especie, le impide completamente, como ocurreen este caso, recuperar su dinero o cobrar su crdito () debe concluirse queel requirente fue privado de su propiedad (Considerando 12), lo que ocurrefuera de los casos establecidos por la Constitucin.

El efecto enunciado por ZIGA como alcance casatorio40 y analizadopor PIZZORUSSO41 respecto del sistema italiano, se hace presente con todasu intensidad, pues eliminado del proceso a quo el fundamento de validezsustantiva de las sentencias dictadas, el recurso de casacin solo puede seracogido en virtud de la sentencia de inaplicabilidad, dejndose sin efecto lassentencias dictadas, en mrito de la sentencia del Tribunal Constitucional,lo que redunda en que, por efecto de la declaracin de inaplicabilidad, sedebiera decretar en la justicia ordinaria42 la devolucin de los ahorros deldemandante. Ms an cuando el fundamento 18 de la sentencia de inapli-cabilidad seala, expresamente, que lo que resulta contrario a la CartaFundamental es que el Fisco condicione el pago de obligaciones de undeudor que la ley misma ha extinguido y de cuyos bienes aquel se haadueado, a un acto propio y voluntario que luego decide no cumplir porya ms de 18 aos.

40 Ver nota 32.41 Ver nota 33.42 Al 30 de enero de 2009, la Corte Suprema no ha dictado sentencia en esta causa, cuyo rol es

4877-2007.


V. CONCLUSIONES FINALES

1. La reforma constitucional del ao 2005 busc consolidar la evolucinhacia un sistema de jurisdiccin constitucional concentrado en lo relativo alcontrol de normas, sin amparo extraordinario y con la jurisdiccin de dere-chos fundamentales radicada en los Tribunales Ordinarios.

2. La jurisprudencia de Tribunal Constitucional ha entendido el controlconcreto como un examen de los efectos de la aplicacin de la norma legal aun caso sub lite. La introduccin de este control concreto de efectos interpartes ha hecho variar paulatinamente, en la prctica, la conformacin deese modelo, pues la accin de inaplicabilidad, por va ms o menos indirec-ta, emerge tambin como un remedio de casacin o como un amparo an-malo, en tanto control de aplicacin.

3. La inaplicabilidad ha pasado as de ser una mera herramienta decontrol de normas, a un medio de justicia de derechos fundamentales, en lamedida de que su fundamento jurdico siempre es un derecho subjetivofundamental o una garanta de l, y que el efecto de la sentencia ser eldeber de enjuiciar de conformidad con el mismo.

4. La accin de inaplicabilidad puede ser usada como un medio indirec-to de revisin de actos procesales, en la medida que la normativa habilitan-te, procesal o sustantiva, de una decisin judicial vlida, pueda ser cuestio-nada mientras el juicio est pendiente, tras lo cual el tribunal de segundainstancia o de casacin deber fallar conforme a lo establecido en la senten-cia de inaplicabilidad.

5. El emergente control concreto de inaplicabilidad, por ltimo, enfren-ta el desafo de delimitar su alcance, en tanto medio de revisin de actosprocesales, con las potestades de la judicatura ordinaria, a fin de evitarfenmenos como los acaecidos en Italia y Espaa, en donde se han vistoenfrentados, en el ejercicio de sus respectivas jurisdicciones, el TribunalConstitucional y el Tribunal Supremo de esos pases.

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primer tribunal cosntitucional

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