Princípio da imodificabilidade do lançamento

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Elaborado em 09.2000.

Marcelo Magalhães Peixoto

advogado e contabilista em São Paulo (SP), professor universitário, mestrando em Direito Tributário pela PUC/SP, especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP, presidente da Associação Paulista de Estudos Tributários (APET), autor e coautor de diversos livros

As normas gerais de Direito Tributário possuem uma função tríplice, estando consagradas no artigo 146 da Constituição Federal. Isto implica dizer que as normas gerais deverão versar sobre os conflitos de competência, as limitações constitucionais ao poder de tributar, bem assim aqueles assuntos descritos no inciso III, alíneas "a", "b" e "c" do referido dispositivo contido na Carta Magna.

Pois bem. Um dos assuntos contemplados no inciso III, alínea "b" da Constituição é relativo às normas gerais sobre o lançamento dos tributos por parte da autoridade fazendária.

Dispõe este preceito normativo:

Art.146. Cabe à lei complementar:

(...)

III- estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição, e decadência tributários;

Depreende-se, da análise do supratranscrito dispositivo constitucional, que há um e somente um veículo introdutor de normas gerais sobre o lançamento dos tributos por parte da autoridade fazendária: a Lei Complementar. Nenhum outro veículo normativo poderá introduzir formas de lançamento ou crédito tributário em nosso ordenamento jurídico. Se isso ocorrer, vislumbrar-se-á flagrante afronta aos preceitos constitucionais consagrados.

Nesse contexto, a Lei Complementar que estabelece a forma de lançamento e crédito tributário é o Código Tributário Nacional, lei 5.172/66. No que concerne especificamente ao princípio da

imodificabilidade do lançamento, este disposto encontra- se no artigo 146 do CTN, o qual preceitua:

Art. 146 - A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

COMENTÁRIOS:

Nos ensinamentos precisos da procuradora geral do Estado de Minas Gerais, Dr.a Misabel Abreu Machado Derzi, O art.146 reforça o princípio da imodificabilidade do lançamento, regularmente notificado ao sujeito passivo. Trata- se de dispositivo relacionado com a previsibilidade e a segurança jurídica.

Lembra ainda Souto Maior Borges:

"Antecipando-se à vigência do CTN, Rubens Gomes de Souza ensinou que, se o fisco, mesmo sem erro, tiver adotado uma conceituação jurídica e depois pretender substituí-la por outra, não mais poderá fazê-lo. E não o poderá porque, se fosse admissível que o fisco pudesse variar de critério em seu favor, para cobrar diferença de tributo, ou seja, se à Fazenda Pública fosse lícito variar de critério jurídico na valorização do fato gerador, por simples oportunidade, estar-se-ia convertendo a atividade do lançamento em discricionária, e não vinculada.

De fato, é fundamental que se preservem a estabilidade das relações jurídicas, a certeza e a segurança.

Os tribunais superiores também vêm aplicando dessa forma o art.146. Assim reza a Súmula nº 227 do antigo Tribunal Federal de Recursos: "A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão de lançamento".

Mas o ideal – por razões de segurança jurídica e equidade – seria que estendêssemos à Administração, o princípio da irretroatividade de forma mais ampla (e não apenas quando já efetuado o lançamento tributário). Trata-se de erro grave limitar o princípio da irretroatividade às leis, como alerta Klaus TipKe, na Alemanha, e, em geral, a Corte Suprema daquele país.

O princípio da irretroatividade não deve ser limitado às leis, mas estendido às normas e atos da Administração ou judiciais. O que vale para o legislador precisa valer para Administração e os Tribunais. O que significa que a Administração e o Poder Judiciário não podem tratar os casos que estão no passado de modo a se desviarem da prática até então utilizada, e na qual o contribuinte tinha confiado. O

CTN atenua aos efeitos bruscos das mudanças de critérios por parte da Administração, ao estabelecer que a observância dos atos normativos das autoridades administrativas, das decisões de seus órgãos e das práticas administrativas reiteradas exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo (art.100). (in Comentários ao Código Tributário Nacional 3º edição, editora forense - 1998, São Paulo, p. 387, 388)

Diante de todo o entendimento doutrinário – jurisprudencial - anteriormente preconizado, bem assim o disposto no artigo 146 do Código Tributário Nacional, pode-se afirmar, com hialina clareza, que não poderá o Erário Público "data máxima vênia" revogar a dispensa de recolhimento concedida objetivamente através de resposta à consulta formulada com efeito ex tunc, ou seja, poderá sim, a qualquer hora revogar, qualquer tipo de benefício e ou isenção mas cujo efeito será ex nunc, da data da revogação para frente, nunca retroagindo no espaço e no tempo pelos motivos já expostos.

O imposto de importação na indústria de autopeças e o art. 146, do CTN, sob a ótica do princípio da segurança jurídica

Marcelo Rayes*

André Ricardo Passos de Souza*

Sempre que falamos de normas tributárias que determinam obrigações, independente se principal ou acessória ---, temos também que voltar nossa atenção para a aplicação de determinadas imposições legais relacionadas ao descumprimento da obrigação, vale dizer, a imposição de penalidade por inobservância da lei.

A questão envolvendo o imposto de importação na aquisição de autopeças para a indústria automotiva nacional envolve, além dessas questões, outras relacionadas à política externa.

Por decorrência de tratados internacionais que o Brasil firmou com outros países da América do Sul, nosso país acabou integrando-se à “ALADI”, Associação Latino-Americana de Integração , na qual tarifas externas comuns (as chamadas TEC) são criadas com vistas ao fortalecimento de uma política comercial entre as nações filiadas ao Mercosul, e até entre Estados não pertencentes ao Mercado Comum do Sul.

Não iremos, nessa oportunidade, tratar a fundo dos aspectos legais atinentes ao Direito Internacional, mais precisamente no âmbito da

recepção do tratado internacional e sua integração, à ordem jurídica interna. Esses ficariam muito bem expostos numa outra ocasião, eis que a política externa que o Brasil mantém tanto com os países do Mercosul quanto outros, mais estritamente na questão envolvendo a tarifa externa comum, mereceriam de nossa parte um estudo mais profundo.

Basicamente, o que nos propomos a discutir agora, são os aspectos jurídicos relacionados às normas que determinam a redução em 40% no valor do imposto de importação incidente nas operações com partes, peças conjuntos e subconjuntos, acabados e semi-acabados, e pneumáticos, realizadas por fabricantes de veículos e peças, habilitados no SISCOMEX.

Essa redução iniciou-se em 14.2.2001, por força da Lei 10.182, a qual estabeleceu em seu artigo 5º o seguinte:

Art. 5o Fica reduzido em quarenta por cento o imposto de importação incidente na importação de partes, peças, componentes, conjuntos e subconjuntos, acabados e semi-acabados, e pneumáticos.

O Acordo de Complementação Econômica n° 14 – “ACE14” -, foi recepcionado através do Decreto Presidencial n° 60, de 15 de março de 1991. Os protocolos adicionais ao ACE14, também foram incorporados à legislação nacional através de decretos do Presidente da República. Em 16.05.01, por meio do Decreto Presidencial nº 3.816, foi recepcionado o 30° Protocolo Adicional ao Acordo de Complementação Econômica (ACE) 14, entre os países do Brasil e da Argentina, sendo esse posteriormente substituído pelo Decreto Presidencial nº 4.510, de 11.12.2002, que recepciona o 31° Protocolo Adicional ao ACE14, cujo prazo de vigência expira no próximo dia 31 de dezembro.

Neles, determinou-se que a importação de autopeças entre esses países, para fins de incidência do imposto de importação, seria baseada nesse acordo, o que deixava de lado a aplicação da redução dos artigos 5° e 6° da Lei 10.182/01.

Insta frisar que, por questões outras que fogem do aspecto jurídico tributário, o SISCOMEX, mesmo após a edição dos Decretos Presidenciais nº 3.816 e 4.510, continuou admitindo a habilitação e registro das importações nele realizadas, constando em seu sistema de controle a redução de 40% estampada na Lei 10.182/01, fatos

esses que atingiram e beneficiaram todas as importações realizadas entre fevereiro de 2001 à outubro de 2005.

Recentemente, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, no Parecer PGFN/CAT nº 1442/2005, em sua manifestação sobre a Nota Técnica Conjunta COANA/COSIT nº 198/2005, determinou que os arts. 5º e 6º, da Lei 10.182/01, que até então serviam de base para o SISCOMEX haviam sido suspensos por decorrência do 31° Protocolo Adicional ao ACE 14, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto Presidencial nº 4.510/02.

Em decorrência, foi retirada das tabelas de fundamentação legal do SISCOMEX, a opção referente à redução de 40% dos artigos 5º e 6º da Lei 10.182/01, fato esse que levou o Fisco a admitir, com apoio em parecer lavrado pela PGFN, a possibilidade de lançar e cobrar retroativamente a diferença do imposto de importação, supostamente recolhida a menor, notadamente em função das operações efetuadas a partir da vigência do Decreto 4.510/02. Ressalte-se que, o Decreto n° 4543, de 26 de dezembro de 2002, que introduz o Regulamento Aduaneiro, mantém em seus dispositivos a redução dos 40% para autopeças, citando como suporte de validade a lei 10.182/01.

No início de nossa explanação registramos que as normas que obrigam ou desobrigam a alguém a praticar ou deixar de praticar algum ato jurídico deverão, sempre, obedecer a certos critérios de natureza legal, com apoio na Constituição, inclusive, em caso de descumprimento, a sujeição da aplicação da penalidade cabível.

A alteração do entendimento do fisco quanto aos critérios utilizados anteriormente na conferência, lançamento e cobrança da diferença do imposto de importação lançado e supostamente recolhida a menor esbarra no comando do artigo 146, do CTN, na medida em que matéria relacionada à revisão do lançamento não pode se basear em critérios ocorridos posteriormente à sua introdução.

Se durante a habilitação das importações no período de dezembro de 2002 até outubro de 2005 (período que o contribuinte praticou as importações seguindo orientação do SISCOMEX), o fisco adotara critério jurídico disposto na Lei 10.182/01, para validar as importações, não poderia, agora, pretender rever lançamentos pretéritos realizados com base na novel disciplina, a disposta no Decreto 4.510/02, alterando critério jurídico em que se baseou para efetuar o lançamento da obrigação tributária.

A inteligência do art. 146, do Código Tributário Nacional é lançar guarida ao princípio da segurança jurídica protegendo todos os atos de boa-fé, impedindo a Administração de se ocupar de novo critério ou propagar nova interpretação sob fatos ocorridos no passado eis que esses já foram objetos de lançamento e cobrança. A jurisprudência, tanto dos tribunais superiores quanto dos órgãos da administração fazendária, corrobora esse entendimento.

Dessa forma, incabível se mostra a aplicação do critério externado na Nota Técnica Conjunta COSIT nº 198/05 às operações de importação de autopeças, realizadas com partes, peças conjuntos e subconjuntos, acabados e semi-acabados, e pneumáticos, realizadas por fabricantes de veículos e peças, habilitados no SISCOMEX, sob pena de violar o comando do artigo 146, do CTN, bem como o princípio constitucional da segurança jurídica.

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*Advogados do escritório Rayes, Sevilha e Buranello Advogados

Alteração do critério jurídico de interpretaçãopor Kiyoshi Harada

Interpretar significa captar o verdadeiro alcance e conteúdo da lei, por meio de regras próprias. Significa sistematizar os princípios destinados à atuação da lei visando a assegurar a todos os seus fins sociais, econômicos e jurídicos. Interpretar é função da doutrina e dos tribunais, estes em caráter de decisão definitiva1.

Não iremos neste artigo discorrer sobre os diversos métodos de interpretação por não interessar ao estudo do tema. Iremos abordar apenas a questão da mudança de critério interpretativo pelo fisco e suas conseqüências.

É comum o fisco alterar o seu entendimento acerca de determinado dispositivo legal implicando encargo maior ou menor para o contribuinte. Quando a mudança de posicionamento do fisco favorece o contribuinte não temos dúvida de que o novo critério interpretativo poder ser aplicado retroativamente em razão do princípio da retroatividade benéfica (art. 5º, XL da CF).

É diferente quando se tratar de retroação que agrava o encargo tributário do contribuinte, hipótese em que não poderá retroagir o critério interpretativo, quer em razão do já citado princípio da

retroatividade benéfica que veda a retroação quando maléfica, quer em função da vinculação da administração a seus próprios atos.

De fato, o fisco limita-se a aplicar a lei ao caso concreto. Logo, se a lei não pode retroagir, salvo se for a nova lei mais benigna, parece evidente que o critério jurídico de interpretação dessa lei, também, não possa retroagir a menos que se trate de um novo critério mais favorável ao sujeito passivo da obrigação tributária.

Adotado um critério jurídico de interpretação pelo fisco ao longo do tempo para fiscalizar as atividades de determinado contribuinte concluindo pela regularidade de sua situação fiscal, não pode o mesmo fisco rever as atividades do passado para exigir tributos e aplicar sanções a pretexto de que a administração alterou seu entendimento acerca da matéria.

Na prática, é comum o fisco promover o desenquadramento do regime do SIMPLES, ou do regime de tributação fixa do ISS, com efeito retroativo alegando novo entendimento formado à luz da jurisprudência administrativa ou judicial.

Essa prática é ilegal e contraria o princípio da boa-fé do contribuinte, de um lado. E de outro lado, representa insubmissão da administração a seus próprios atos, o que é inadmissível por implicar violação do princípio da segurança jurídica.

O novo critério interpretativo só pode ser aplicado para o futuro, jamais para o passado. Regulando o assunto dispõe o art. 146 do CTN:

“Art. 146- A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”.

Resta claro do texto supra transcrito que a alteração do critério jurídico de interpretação só pode ser aplicada em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente a essa alteração.

A norma objeto de exame demonstra, também, ao contrário do sustentado por alguns estudiosos que, tanto as atividades administrativas, quanto as atividades jurisdicionais podem implicar mudanças de critérios interpretativos à luz de novos estudos, até mesmo para corrigir os procedimentos ou entendimentos errôneos do passado, na aplicação da lei.

Na prática, a norma do art. 146 do CTN está a afirmar que a fiscalização de determinado contribuinte sob a égide de um critério interpretativo então vigente não possibilita ao fisco fiscalizar o mesmo período já fiscalizado a pretexto de que houve alteração no critério jurídico de interpretação que torna possível a lavratura do auto de infração.

Nesse sentido é oportuna a transcrição da ementa do acórdão proferido pelo TJRS:

“1-É vedado ao Fisco conferir eficácia retroativa à superveniente alteração de critério jurídico para a cobrança de ISS em detrimento do contribuinte. Art. 146 do Código Tributário Nacional. Hipótese em que o Fisco exige diferenças de ISS recolhido a menor amparado em parecer exarado pela autoridade competente em violação ao princípio da boa-fé objetiva, porquanto constitui venire contra factum proprium. Violação da legítima expectativa do contribuinte quanto à correção do pagamento realizado. 2. Em se tratando de causa em que restou vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios são fixados de acordo com a apreciação eqüitativa do juiz. Hipótese em que os honorários fixados devem ser majorados. Recurso do Réu desprovido. Recurso do Autor provido”. (TJRS- 22ª Câm. Cível, nº 70027516210, Rel. Des. Maria Isabel de Azevedo Souza, J. 18/12/2008).

NOTA

1 Cf. nosso Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 2009, p.461.

Revista Jus Vigilantibus, Quinta-feira, 19 de novembro de 2009Comentários

Excelente artigo do Dr. Aranda. Mas o seu conceito de interpretação está superado há pelo menos 500 anos, muito especialmente pela filosofia da linguagem e Nietzsche, para quem "não existem fatos, mas interpertações"; que não existe um direito, portanto, a ser captado ou descoberto, mas construído (socialmente) por meio da interpretação.

– carlos apolinário, 23 dias atrás.

Exagerei um pouco: na verdade, não são 500 anos, mas 200 anos, tomando Kant como base para essa viragem linguística.

– carlos apolinário, 23 dias atrás.

Punição voraz 21/04/95IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e ELISABETH LIBERTUCI 

Os contribuintes pessoas físicas vêm sendo surpreendidos com a mais recente postura adotada por autoridades fiscais. A novidade refere-se à metodologia utilizada para aplicar multa àqueles que cometeram erros de qualquer sorte na elaboração da declaração de rendimentos entregue em 1994.Trata-se de curiosa interpretação dada ao artigo 992, inciso I do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo decreto nº 1.041, de 11 de janeiro de 94. O dispositivo determina a aplicação de multa de 100% sobre a "totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de ofício".Considerando qualquer tipo de erro cometido pelo contribuinte, entende a Receita Federal poder determinar multa sobre a diferença encontrada entre o imposto devido e declarado pelo contribuinte, independentemente de o crédito tributário respectivo ter sido extinto, mesmo após a revisão!A título exemplificativo, admita-se a situação de um contribuinte que somou os rendimentos tributáveis e abateu as deduções permitidas pela legislação, encontrando a base de cálculo do Imposto de Renda.Considere-se, ainda, que esta base imponível levada à tabela progressiva anual tenha resultado em determinado "imposto devido", cuja compensação com a totalidade do imposto pago durante o ano implicou em saldo de imposto a restituir, que, glosado, resultou apenas na redução do restituível.Ora, a Receita Federal tem calculado a multa sobre o imposto apurado e não sobre o saldo de imposto a pagar e, num exemplo máximo de criatividade, compensado a multa estipulada do saldo de imposto a restituir.Ocorre que a previsão de multa de ofício em caso de declaração inexata faz-se presente desde a edição do artigo 728, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo decreto nº 85.450 (RIR/80), só podendo ser aplicada em havendo, após a revisão do lançamento de ofício, insuficiência de imposto a recolher.Esta interpretação encontra-se em resposta no periódico "Perguntas e respostas de 1990", publicado pela Receita Federal, dispondo, textualmente, na pergunta número 773 que a base de cálculo da multa é o imposto devido apenas no caso de atraso na entrega da declaração. "Nos demais casos de aplicação de encargos legais proporcionais ao valor da obrigação (diz o texto oficial), a base de cálculo será o valor da quota ou da 'diferença' ou do 'imposto a pagar', conforme o caso".A flagrante alteração resulta na desobediência ao princípio da inalterabilidade dos critérios jurídicos, consagrado pelo artigo 146 do Código Tributário Nacional (CTN), assim como na violação do princípio da irretroatividade para todas as espécies de fatos geradores (completados, pendentes e futuros) veiculado pelo artigo 150, inciso III, letra "a" da lei suprema.A despeito do vício temporal acima narrado, parece-nos de significativa importância considerar o fato de não poder, definitivamente, a autoridade administrativa, na revisão de

lançamento, estipular multa de ofício para contribuintes que, após a revisão, continuem com direito à restituição.Além disso, mesmo se a revisão de ofício resultar em insuficiência de imposto, a base de cálculo da multa não poderá ser outra que não o exato valor correspondente à insuficiência de imposto encontrada em razão do lançamento.Nos termos do artigo 113 do CTN, a obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador, que, no universo do Imposto de Renda da pessoa física, se dá no momento da aquisição da disponibilidade econômica de renda, como determina o artigo 43 do CTN.Da obrigação tributária, resulta a necessidade de proceder a seu lançamento, procedimento administrativo que é, simultaneamente, ato declaratório da obrigação e constitutivo do crédito tributário, nos termos do artigo 142 do CTN.Entendemos que o lançamento do Imposto de Renda da pessoa física dá-se por declaração, nos termos do artigo 147 do CTN, sendo permitida à administração a revisão do lançamento, desde que ocorra uma das hipóteses insertas no artigo 149 do CTN.Se, pois, da revisão efetuada resultar lançamento de crédito tributário já extinto por pagamento (artigo 146 do CTN), à nitidez, a inaplicabilidade do artigo 992, I do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/94) torna-se evidente, na medida em que, como preceitua o artigo 161 do CTN, só há que se falar em imposição de penalidades sobre crédito não integralmente pago. Admitir o contrário é ofertar à imposição o efeito confisco vedado pela Constituição Federal em seu artigo 150, inciso IV.Em razão do raciocínio aqui exercitado, temos a concluir que a multa de ofício mencionado no artigo 992, I do Regulamento do Imposto de Renda só pode ser aplicada sobre crédito tributário ainda não extinto por pagamento. Vale dizer, sua incidência somente poderá recair sobre eventual insuficiência de recolhimento de imposto verificado pela administração no lançamento de revisão.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, 60, é professor emérito da Universidade Mackenzie e presidente do Conselho de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio do Estado de São Paulo. Foi presidente da Academia Internacional de Direito e Economia (1988-89).ELISABETH LEWANDOWSKI LIBERTUCI, 32, é advogada pela PUC-SP (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo) e pós-graduanda em Direito Tributário pelo Centro de Extensão Universitária.

Lancamento. Alteração do Lançamento.Origem: Cadernos Colaborativos, a enciclopédia livre.

Alteração do Lançamento:

1- Do princípio da inalterabilidade

O lançamento tributário, via de regra, é regido pelo princípio da inalterabilidade, ou seja, uma vez realizado não pode mais sofrer modificação pela autoridade administrativa, conforme o disposto no art. 146, do Código Tributário Nacional. A intenção do legislador, ao invocar o referido princípio, foi garantir a segurança jurídica do contribuinte. Entretanto, algumas exceções ao caráter de definitividade foram previstas e elencadas nos incisos I, II e III do art. 145, que alude:

O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:

I - impugnação do sujeito passivo;

II - recurso de ofício;

III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.

Para entender quando a administração poderá alterar um lançamento realizado, faz-se necessário diferenciar o instituto do erro de direito e o instituto do erro de fato.

2- Do erro de direito

Quando ocorrer mudança ou substituição do critério jurídico ou mudança da interpretação dada, ao fato gerador, a Administração poderá alterar o lançamento. Todavia, só poderá ser aplicada para os fatos que ocorreram depois da mudança, devendo retroagir somente se for para beneficiar o contribuinte.

A Súmula de numero 227, do extinto TFR (Tribunal Federal de Recursos) assevera que “a mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do lançamento.” Ao encontro deste entendimento, a corrente doutrinária majoritária também defende a impossibilidade de revisão quando o fisco comete erro de direito. Nesta visão apenas o erro de fato seria passível de revisão, sendo inviável a alteração do lançamento em virtudo da mudança de critério jurídico.

Vale destacar, que contrário do entendimento acima exposto, Hugo de Brito Machado, afirma que “ocorrendo erro na feitura, quer no conhecimento dos fatos, quer no conhecimento das normas

aplicadas, o lançamento pode e deve ser revisto”. Para o ilustre doutrinador, mudança de critério jurídico não se confunde com erro de fato nem mesmo com erro de direito. Pois, mudança de critério jurídico ocorre “quando a autoridade administrativa simplesmente muda a interpretação, substitui uma interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer uma seja incorreta,” “quando a autoridade, tendo adotado uma entre várias alternativas expressamente admitidas pela lei, na feitura do lançamento, depois pretende alterar esse lançamento, mediante a escolha de outra das alternativas admitidas e que enseja a determinação de um crédito tributário em valor diverso, geralmente mais elevado.”

É inadmissível revisão do lançamento por mudança do critério jurídico.Em se tratando de erro de direito, “quando o lançamento é feito ilegalmente, em virtude de ignorância ou erro da compreensão da lei, o lançamento, vale dizer, é decisão da autoridade administrativa, situa-se, neste caso, fora da moldura do quadro de interpretação que a ciência do direito oferece.” Assim, o erro de direito da ensejo á revisão do lançamento.

Sobre o tópico, segue ementa constante do acórdão exarado no REsp 171119 / SP publicado no DJ 24.09.2001 p. 263 sob relatoria da Ministra Eliana Calmon, julgado pela Segunda Turma do STJ; acompanhada por ementa do acódão exarado no Agravo Regimental no REsp 478389 / PR publicado no DJ 05.10.2007 p. 245 tendo como relator o Ministro HUMBERTO MARTINS, também julgado pela Segunda Turma:

"TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO- SÚMULA 227/TFR.1. Em havendo na declaração do contribuinte erro de direito nãodetectado pelo Fisco, que a aceita integralmente, a mudança deentendimento constitui-se em alteração de critério vedada pelo CTN.2. Só a falsidade, o erro ou a omissão são capazes de provocar arevisão do lançamento com a conseqüente autuação do contribuinte.3. Recurso especial improvido. " - grifo nosso.

"TRIBUTÁRIO - IPI - MANDADO DE SEGURANÇA - IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA -DESEMBARAÇO ADUANEIRO - CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA - AUTUAÇÃO POSTERIOR- REVISÃO DE LANÇAMENTO POR ERRO DE DIREITO - SÚMULA 227/TRF -PRECEDENTES DO STJ.O art. 149 do CTN somente autoriza a revisão do lançamento,

dentre outras hipóteses, quando se comprove falsidade, erro ouomissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributáriacomo sendo de declaração obrigatória, ou seja, quando há erro dedireito. Se a autoridade fiscal teve acesso à mercadoria importada,examinando sua qualidade, quantidade, marca, modelo e outrosatributos, ratificando os termos da declaração de importaçãopreenchida pelo contribuinte, não lhe cabe ulterior impugnação ourevisão do lançamento por alegação de qualquer equívoco. Precedentesdo STJ.Agravo regimental improvido. " - grifo nosso.

3- Do erro de fato:

“O erro de fato pode ser acidental ou substancial, conforme seu poder deinfluir ou não na validade do ato jurídico. É acidental o erro sobre as qualidadessecundárias da coisa ou pessoas envolvidas numa relação jurídica, sem mostrar-sefator de terminante da manifestação de vontade. Já o erro de fato substancial - aqueleque tem relevância para o direito -, é o que atine com os caracteres fundamentais doato jurídico praticado, sendo qualificado como erro essencial se se referir às qualidades essenciais da pessoa.”

O artigo 149 do CTN descreve as hipóteses nas quais pode haver a alteração do lançamento decorrente do erro de fato.

Quando o erro é de fato pode ser alterado o lançamento. Toda vez que a Fazenda é levada a erro, se cai no erro de fato, assim, pode-se alterar o lançamento. Exemplo: o vendedor alterou o valor que vendeu o produto.

Quando há apuração de fatos, fatos não conhecidos ou não provados por ocasião do lançamento sob revisão, ou circunstâncias relevantes ao fato gerador que não foram informados à fazenda (contribuinte simula, frauda). Assim poderá a fazenda refazer o lançamento ( lançamento complementar) retroage.

Ver ementa do acórdão proferido no Agravo Regimental no REsp 685772 / MG publicado no DJ 17.10.2005 p. 190 sob relatoria do Ministro FRANCISCO FALCÃO - Primeira Turma do STJ:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IPTU. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. REVISÃODE OFÍCIO. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº

227/TFR. VERIFICAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE.REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 07/STJ.I - A alteração de classificação de imóvel de ofício pelo Fisco nãoenseja a revisão de lançamento previamente efetuado, pois se tratade nova classificação jurídica. Incidência, in casu, da Súmula nº227/TFR. Precedente: REsp nº 202.958/RJ, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO,DJ de 22/03/2004.II - Tendo o Tribunal a quo decidido não haver indícios daocorrência de erro de fato, consubstanciado em conduta dolosa docontribuinte ou erro do agente público, não é possível se chegar aconclusão diversa, pois seria necessário o reexame do contextofático-probatório dos autos, que é vedado em sede de recursoespecial. Incidência da Súmula nº 07/STJ. Precedente: AgRg no REspnº 298.348/SP, de minha relatoria, DJ de 27/09/2004.III - Agravo regimental improvido. ' - grifo nosso.

4-Casos:

4.1- A Justiça do Trabalho pode realizar o lançamento tributário? O lançamento pela Justiça do Trabalho não fere a separação de poderes pois é função atípica. A Fazenda não precisa ajuizar uma ação de conhecimento , ela pode ir direto para execução, é prerrogativa da fazenda. A sentença judicial é dotada de certeza e liqüidez. A sentença substitui a inscrição em dívida ativa ( a função de inscrição em dívida ativa é formar o título para executar o contribuinte e como a sentença também é considerada título executivo, ela substitui a inscrição em dívida ativa). A juiz do trabalho pode executar, mesmo que não estivesse na Constituição.

4.2-Aumento de terreno levando a erro no lançamento do IPTU. O contribuinte deve informar que houve alteração da metragem do terreno, mas a participação é preponderante da fazenda. Nesse caso o contribuinte não informa que aumentou seu terreno constituindo um erro de fato. Visto isso, pode-se efetuar o lançamento novamente ou cobrar cinco anos para trás.

Para melhor ilustrar, segue ementa do acórdão exarado no REsp 1025862 / SP publicado em DJe 04.08.2008 sob relatoria do Ministro JOSÉ DELGADO - Primeira Turma do STJ:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IPTU. ERRO DE FATO. LANÇAMENTOORIGINÁRIO QUE NÃO CONSIDEROU EDIFICAÇÃO NO IMÓVEL. REVISÃO DE

OFÍCIO. POSSIBILIDADE. ART. 149, VIII, CTN. VULNERAÇÃO DO ART. 144DO CTN RECONHECIDA.1. Recurso especial de autoria do Município de São Bernardo do Campopretendendo a reforma de acórdão oriundo do TJSP que assumiu oentendimento de que "se o lançamento reporta-se à data da ocorrênciado fato gerador da obrigação (art. 144 do CTN) e se, quando do fatogerador não havia no imóvel qualquer tipo de construção (fl. 16),não é devida qualquer cobrança a esse título, em face de construçãoverificada posteriormente no imóvel. Quando do lançamento já sehavia verificado todos os elementos necessários à sua verificação,fato que torna indevida qualquer modificação posterior".2. O entendimento externado pela Corte de origem não revela a melhorexegese a ser emprestada ao conteúdo do art. 144 do CTN, que nãodeve ter interpretação isolada das demais regras do ordenamentojurídico, em especial do Código Tributário Nacional. A par dessedispositivo legal, e de relevante aplicação ao caso concreto, existeo art. 149 do CTN, que disciplina os casos de revisão de ofício peloente tributante.3. O art. 149, III, do CTN contempla hipótese de revisão de ofíciose ocorre fato não conhecido ou não provado na ocasião do lançamentooriginário. No caso concreto, verifica-se que houve a quitaçãointegral do IPTU pelo contribuinte e, somente depois, por meio derecadastramento e revisão efetivados pela municipalidade,observou-se uma construção no terreno, que gerou a complementação dacobrança.4. "Os lançamentos em geral podem ser objeto de revisão, desde queconstatado erro em sua feitura e não esteja ainda extinto peladecadência o direito de lançar. Tanto o lançamento de ofício, como olançamento por declaração, e ainda o lançamento por homologação,podem ser revistos" (Hugo de Brito Machado, in Curso de DireitoTributário, 19ª ed., Malheiros, 2001, p. 147).5. Recurso especial conhecido e provido para que tenha continuidadea execução fiscal. " - grifo nosso.

Acórdão da CSRF –MF

CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS

ACÓRDÃO Nº 059/2003

AUTO DE INFRAÇÃO 82790PROCESSO SEF 16.000-23150/2002-1PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO

ACÓRDÃO

EMENTA : ICMS -  Descumprimento de obrigação principal – Importação de aeronave – Perda do benefício fiscal de diferimento em virtude de baixa – Empresa de táxi aéreo não contemplada com a redução de base de cálculo – Regras estabelecidas no § 2º  da cláusula primeira do Convênio ICMS 32/99 - Omissão de ato e formalidade essencial – Possibilidade de revisão do lançamento dentro dos limites temporais e objetivos previstos no direito positivo brasileiro – Nulidade do auto de infração.

DECISÃO : Vistos, relatados e discutidos, acordam os membros da Câmara Superior de Recursos Fiscais por unanimidade, com revisão do voto do relator, pelo conhecimento do Pedido de Reconsideração, retificando a decisão proferida pela Primeira Câmara de Recursos Fiscais pela Nulidade do Auto de Infração nº  82790.

RELATÓRIO

1. .........., já conhecida nos autos, autuada por deixar de recolher no prazo legalmente exigido o Icms diferido de acordo com o disposto nos artigos 6º., § 4º., 48, II, III da Lei 3.796/96 c/c os artigos 11º., § 1º., 12º., XXVII, §§ 6º e 7º., 89º e 90º do Ricms/97.

2. Irresignada a autuada, apresenta defesa tempestiva, aduzindo suas razões às fls. 86 a 90, com ênfase no fato de que fora autuado através do AI nº 206404, e que os autuantes usaram uma base de cálculo reduzida para 23,5295% do valor do bem, auto este que fora pago, sendo por conseguinte o crédito reclamado extinto, cita o artigo 156 CTN, e que, como não ocorreu fato gerador posterior que pudesse justificar a modificação do procedimento fiscal, posto que o auto de infração em exame é complementar do primeiro, não cabe revisão do lançamento de ofício e requer a improcedência da autuação.

3. Remetido o processo aos autuantes, estes explicitam o procedimento adotado, transcrevem os dispositivos legais ensejadores da autuação e mantem o auto como inicialmente lavrado.

4. Após relato, conclui o julgador monocrático que a legitimidade da emissão de auto de infração complementar é possível, especialmente no caso dos autos que no primeiro momento os autuantes tinham dúvidas, dúvidas estas dissipadas pela consulta formulada ao setor de tributação da SEFAZ/SE, e quanto ao mérito é induvidoso que com o término do exercício da atividade comercial da autuada, o diferimento do lançamento e pagamento do imposto termina, antecipando o vencimento do tributo para a data da cessação da atividade comercial e julga procedente o AI nº 82.790.

5. Irresignada, apresenta recurso voluntário ao C.C.E.S., ratificando os termos de sua defesa inicial, enfatizando que fora cientificada por não constar no auto de infração o dispositivo legal da penalidade e que seu aditamento à impugnação não foi apreciado e que houve mudança em dois critérios jurídicos, o primeiro no tocante ao auto

complementar e o segundo por não ter colocado o embasamento legal da penalidade , requerendo no final a improcedência da autuação.

6. Distribuído o presente ao ilustre relator Izaías Almeida dos Santos, este prolata seu voto pela Procedência da ação fiscal fundamentando seu voto no fato de que o pagamento de uma parcela ou de parte do Icms devido não extingue o todo e sim a parte que foi paga e que a mudança de critérios jurídicos, não se aplica no caso em tela vez que a Súmula 227 se refere a critérios jurídicos do fisco federal relativo a mudança na classificação fiscal, além do que existe divergência doutrinária, e que ficou provado nos autos que a recorrente não tem direito a redução na base de cálculo, voto este aprovado por unanimidade de seus pares.

7. A autuada apresenta pedido de reconsideração a esta última instância administrativa, ás fls. 173 a 186 calcada nas mesmas bases de suas defesas anteriores, requerendo no final o conhecimento e provimento do presente recurso.

8. Distribuído o presente ao ilustre Conselheiro Dílson de Brito Franco este prolata seu voto pela improcedência do auto de infração nº 82.790, tendo esta Conselheira requerido vistas e sendo deferida pelo Presidente.

É o relato.

FUNDAMENTAÇÃO

A autuação versa sobre a imputação fiscal feita a recorrente de falta de recolhimento no prazo regulamentar, contrariando o disposto nos arts. 6º., § 4º., 48, II, III da Lei 3.796/96 c/c os arts. 11º, § 1º, 12º., XXVII, §§ 6º e 7º, 89º e 90º do  RICMS/97.

Frise-se que a presente ação fiscal originou-se de outra, exigida pelo Auto de Infração nº. 206404, cujo lançamento não foi apreciado por nenhuma das instâncias julgadoras da Secretaria da Fazenda do Estado de Sergipe, pois que, fora quitado em 09/05/2002, em valores de R$ 866.220,51(oitocentos e secenta e seis mil duzentos e vinte reais cinqüenta e hum centavos) abrangendo imposto, atualização monetária e juros e R$ 112.985,28 (cento e doze mil novecentos e oitenta e cinco reais vinte e oito centavos) de multa (docs. 09 e 10).

Frise-se também que o auto de infração aqui em exame, fora lavrado em 06/12/2002, tendo dele ciência a autuada em 13/12/2002.

Tendo em vista o levantamento de algumas preliminares, inicialmente analisaremos se é possível a revisão do lançamento pelo Fisco, após o pagamento das exigências fiscais do primeiro lançamento referente ao Auto de Infração nº 206404.

O tema envolve a ponderação de um conflito entre o Princípio da Legalidade – favorável ao lançamento de acordo com os ditames da Lei não contemplados por ocasião do primeiro lançamento – e o Princípio da Segurança Jurídica – favorável à estabilidade das situações jurídicas individuais, evitando incertezas, bem como um reexercício ilimitado do poder de lançar pelas autoridades administrativas.

O Direito brasileiro estabeleceu para os poderes da revisão do lançamento limites temporais e objetivos.

Assim dispõe o artigo 149 do CTN:

"Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;

IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;

V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;

VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;

VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;

IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública.

O limite temporal para revisão do lançamento decorre do § único do artigo acima citado ao prescrever que "a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda".

Como se depreende do C.T.N, ocorrido o fato gerador do tributo, em cinco anos, extingue-se o crédito tributário nas seguintes hipóteses: Decadência ou Prescrição (art. 150-V- CTN). A decadência consiste na perda do direito à constituição do crédito tributário, por decurso de prazo, através do lançamento tributário. Ocorrida a decadência não terá mais o fisco o direito de exigir o seu crédito.

O CTN arrola regras para a contagem dos prazos de decadência: a) nos lançamentos por homologação, o prazo de cinco anos é contado da data da ocorrência do fato gerador - art. 150, § 4º. b) nos lançamentos diretos e por declaração, o prazo de cinco anos é contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado - art.173, I.

Pelo CTN, os fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele que o lançamento poderia ser efetuado (auto de infração), extingue-se o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário por decadência. (art. 173 do CTN).

Já a prescrição, consiste na perda do direito, por decurso de prazo à ação judicial para a cobrança do crédito tributário - a ação de execução. Ocorrida a prescrição, não terá o fisco direito à exeqüibilidade, hipótese esta completamente descartada no presente caso.

Assim, enquanto a decadência interfere com a exigibilidade do crédito tributário, a prescrição afeta a exeqüibilidade desse crédito, e em assim sendo, pela análise da documentação inclusa nos autos, quando do lançamento do crédito tributário aqui em comento, não havia decaído o direito da Fazenda Pública, portanto plenamente possível a sua revisão.

Dispõe o CTN que ocorre a constituição definitiva do crédito tributário, pelo LANÇAMENTO, assim definido:

"Art. 142 . Compete privativamente a autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo LANÇAMENTO, assim entendido o procedimento ADMINISTRATIVO tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo o caso PROPOR a aplicação da penalidade cabível ". (os grifos são nossos)

Os limites objetivos decorrem, também, do artigo 149 do CTN, e são:

1) a fraude ou falta da autoridade que o praticou;

2) a omissão de ato ou formalidade essencial;

3) a existência de fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior.

Desta forma, podemos afirmar que os vícios que suscitam a anulação ou reforma do ato administrativo de lançamento são a fraude, o vício de forma e o erro.

Por outro lado, a revisão do lançamento poderá ser levada a efeito, qualquer que seja a natureza do erro que viciou o lançamento anterior, desde que não possa ser invocada a ocorrência de mudança de critério jurídico, como previsto no artigo 146 do CTN, que assim dispõe:

"Art. 146.  A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade

administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Hugo de Brito Machado delimita de forma bastante lúcida, a linha de fronteira que separa o erro de direito da modificação do critério jurídico. O erro de direito ocorre quando não seja aplicada a lei ou a má aplicação desta seja notória e indiscutível. Por sua vez, a mudança de critério jurídico ocorre em duas situações distintas: uma primeira, consiste na substituição, pelo órgão de aplicação do direito, de uma interpretação por outra, sem que se possa dizer que qualquer delas seja incorreta; uma Segunda , consiste na substituição de um critério por outro que, alternativamente, a lei faculta ao órgão do Fisco, como sucede no caso de arbitramento da margem de lucro das pessoas jurídicas.

Diante de tal e brilhante exposição, cai por terra o argumento da autuada de que houve mudança de critério jurídico, pois que não houve pela autoridade que lançou o crédito tributário nenhuma substituição de interpretação muito menos faculdade de procedimentos.

Da mesma forma, Souto Maior Borges já tinha feito coincidir o conceito de modificação dos critérios jurídicos com a hipótese de substituição por uma autoridade administrativa, de uma dentre as várias alternativas de aplicação das normas gerais e abstratas, direta ou indiretamente relacionadas com o lançamento, uma vez adotada, por outra alternativa (Lançamento tributário, pág. 322).

Segundo, Alberto Xavier "o erro de fato é fundamento legítimo da revisão com base no inciso VIII do artigo 149, pois a descoberta de "novos fatos" e "novos meios de prova" revelou a falsa representação ou ignorância da realidade no que concerne ao objeto do lançamento anterior " (Do Lançamento: Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo Tributário, 2ª ed. 2.002, pág. 255).

Portanto, é possível a revisão do lançamento dentro dos limites temporais e objetivos previstos no Direito Positivo Brasileiro. A melhor doutrina não discrepa da possibilidade de revisão do lançamento, dentro dos critérios objetivos e temporais acima mencionados, e foi o que aconteceu no presente caso.

Apenas para contraargumentar, a recorrente em sua peça recursal de fls. 176 diz taxativamente inexistir a possibilidade de revisão de erro de direito, fato este não pacificado na melhor doutrina posto que uns consideram possível a exemplo de Hugo de Brito Machado, outros a entendem impossível, a exemplo de Alberto Xavier pela taxatividade do art. 149 do CTN e ainda Ricardo Lobo Torres que faz distinção entre erro de direito (irrevisível) e erro de direito grosseiro (revisível).

Paulo de Barros Carvalho analisando a extinção do crédito tributário, hipótese do art. 156, inciso IX do CTN, ensina que "diferente é a situação do ato administrativo irreformável que ataca vícios da formalização do crédito, anulando-o, mas reconhecendo o direito da Fazenda. Casos desta natureza, o entendimento administrativo deve voltar-se para a ilegalidade do ato de lançamento, que formalizou indevidamente um crédito que existe. Se houver tempo, isto é, não tendo fluído o prazo decadencial, resta à Administração mandar celebrar novo ato formalizador do liame tributário" ( Curso de Direito Tributário, 1993:319-320, grifos acrescidos).

Assim se enquadra perfeitamente a hipótese dos autos, que entendo ser perfeitamente possível a renovação da ação fiscal por se constatar que houve um descumprimento do rito procedimental, como também erro material no presente lançamento, já que quando foi lavrado o presente o auto de infração, o inicial não mais existia, tendo em vista que os valores nele lançados haviam sido liquidados. O termo complementar, no presente auto de infração aqui referido, foi, a nosso ver, empregado de forma inadequada, porquanto não se trata de complementar o que se deixou de proceder por inteiro, mas sim corrigir falha anterior no sentido de espelhar a obrigação tributária em sua plenitude. Vale dizer, deve ser lavrada nova peça impositiva corretamente quanto à ocorrência do fato gerador e da caracterização de todos os elementos da obrigação tributária principal – sobretudo quanto a seu aspecto valorativo – crédito tributário (base de cálculo X alíquota e demais gravames – multa e juros de mora) e, obviamente, observando-se, como foi observado, o prazo de decadência do direito do Fisco de fazer este novo lançamento (CTN, arts. 140, 149, parágrafo único e 173, inciso I).

Com efeito, não se complementa o lançamento anterior, porquanto este deveria ter sido caracterizado corretamente no momento da lavratura do procedimento primitivo. Na verdade, deve-se formalizar um novo crédito tributário partindo-se da premissa de que a obrigação tributária não se alterou, eis que estava intacta desde a origem, considerando, também, neste aspecto, o caráter declaratório do lançamento (Art. 140 e 144 do CTN).

Do ponto de vista administrativo-tributário, seria uma incongruência das mais nefastas para uma Administração Tributária na busca da justiça fiscal, sobretudo quando há interesse público em jogo, deixar que uma simples falha de procedimento prejudique um direito material de maior relevância, pois que é inerente ao Estado a consecução da receita tributária para atingir suas finalidades.

Não se pode conceber que uma falha e omissão de índole meramente formal comprometam uma atividade muito mais significativa do ponto de vista da Administração Tributária – lançar o tributo da forma correta e justa, nem a favor da Fazenda Pública nem a favor do contribuinte, mas atrelado aos ditames legais, dado o caráter de ato vinculado e obrigatório que lhe é peculiar (CTN, art. 142, parágrafo único).

No mérito propriamente dito, é inquestionável o direito da Fazenda Pública Estadual, pois que a recorrente quando solicitou a baixa cadastral em virtude da cisão com a empresa Calçados Azaléia S/A, perdeu o direito ao benefício fiscal que tinha direito através do Icms Diferido, vez que este era destinado para empresa de Táxi Aéreo, que deixou de existir pois a atividade da empresa que a incorporou é fabricação de calçados.

Neste particular é bem clara a redação do Convênio 32 de 23 de Julho de 1999 abaixo descrita que dispõe sobre a redução da base de cálculo do Icms nas saídas de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias, não se enquadrando a recorrente em nenhuma dessas hipóteses, senão vejamos:

"CONVÊNIO ICMS 32/99Publicado no DOU de 29.07.99.Ratificação Nacional DOU de 17.08.99 pelo Ato Declaratório 1/99.Alterado pelos Convs. ICMS 65/99, 06/00.Ver Conv. ICMS 101/00.

Altera dispositivo do Convênio ICMS 75/91, de 05.12.91, que dispõe sobre a concessão de redução de base de cálculo do ICMS nas saídas de aeronaves, peças, acessórios e outras mercadorias que especifica.O Ministro de Estado da Fazenda, os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e o Gerente de Receita dos Estados e do Distrito Federal, na 94ª reunião ordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em João Pessoa, PB, no dia 23 de julho de 1999, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinteCONVÊNIO

Cláusula primeira Passa a vigorar com a seguinte redação o § 2º da cláusula primeira do Convênio ICMS 75/91, de 5 de dezembro de 1991:

“§ 2º O benefício previsto neste convênio será aplicado exclusivamente às empresas nacionais da indústria aeronáutica, às da rede de comercialização, inclusive as oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, e às importadoras de material aeronáutico, relacionadas em portaria interministerial dos Ministérios da Fazenda e da Aeronáutica na qual deverão ser indicados, obrigatoriamente:

I - em relação a todas as empresas, o endereço completo e os números de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ e no cadastro de contribuinte das unidades federadas;

II - em relação às empresas nacionais da indústria aeronáutica, às da rede de comercialização e às importadoras, os produtos que cada uma delas está autorizada a fornecer em operações alcançadas pelo benefício fiscal;

III - em relação às oficinas reparadoras ou de conserto de aeronaves, a indicação expressa do tipo de serviço que estão autorizadas a executar.”

Nova redação dada à cláusula terceira pelo Conv. ICMS 06/00, efeitos a partir de 24.04.00

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 01 de julho de 2000.

Redação anterior, dada à cláusula segunda pelo Conv. ICMS 65/99, efeitos de 17.11.99 a 23.04.00.

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2000.

Redação original, efeitos de 01.01.99 a 16.11.99.

Cláusula segunda Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1º de agosto de 1999."

Frise-se, por fim, que os valores aqui questionados não foram incluídos no auto de infração inicial e por conseqüência não foram homologados pelo Fisco Estadual e muito menos extintos como suscitado pela autuada, e em assim sendo, pelos motivos acima

exaustivamente expostos, é que voto pelo conhecimento do pedido de reconsideração, retificando a decisão proferida pela Primeira Câmara de Recursos Fiscais pela Nulidade do Auto de Infração nº 82790.

Sala das Sessões, 14 de agosto de 2003

Osvaldo do Espírito SantoPresidente

Dilson de Brito Franco Relator

Silvana Maria Lisboa Lima Conselheira

Mário Luiz Britto de AragãoProcurador