problemi in proces - portal gov.si · problemi in proces: teoretično podkrepljena uporaba...

1.8 cm(0.8 všteto)1.8 cm(0.8 všteto)

13.6 cm 1.6 cm 1.5 cm

1.5 cm1.5 cm

1.2 cm

24.1 cm

1.3 cm

0.3 cm porezava

1.6 cm1.5 cm

0.3 cm porezava

0.3 cm porezava0.3 cm porezava

Rosalyn H

iggins PR

OBLEM

I IN PR

OCES

Zbirka Mednarodno pravo

PROBLEMI IN PROCES

Mednarodno pravo in kako ga uporabljamo

Rosalyn Higgins

Republika SlovenijaMinistrstvo za zunanje zadeve

2.1 cm


Rosalyn Higgins

PROBLEMI IN PROCES Mednarodno pravo in kako ga uporabljamo

ROSALYN HIGGINSPROBLEMI IN PROCESMednarodno pravo in kako ga uporabljamo

Naslov izvirnika: PROBLEMS & PROCESSInternational Law and How We Use It

© Clarendon Press, Oxford, UK, 1994. Avtorske pravice za prevod urejene.


Glavni urednik zbirke:dr. Andraž Zidar

Odgovorna urednica zbirke:doc. dr. Ana Polak Petrič

Sekretarka zbirke: Kristina Nastovska

Izdajatelja in založnika: Fakulteta za družbene vede, Založba FDV, Ljubljana in Ministrstvo za zunanje zadeve Republike SlovenijeZa založbo: Hermina KrajncLjubljana 2018

Spremna beseda:dr. Andraž Zidar

Prevod:Breda Negro Marinič

Strokovna redakcija: dr. Andraž Zidar, dr. Dominika Švarc Pipan, Danijela Horvat, doc. dr. Ana Polak Petrič

Lektoriranje: mag. Nevenka Gajšek

Oblikovna zasnova knjige:Dušan Zidar, akad. kip. spec.

Avtorski prispevki v knjigi ne izražajo uradnih stališč izdajateljev.

Vse pravice za slovensko izdajo pridržane. © MZZ RS in Založba FDV, 2018.Fotokopiranje in razmnoževanje po delih in v celoti je prepovedano.

Izid knjige je podprla Javna agencija za raziskovalno dejavnost Republike Slovenije.

III

KAZALO

SPREMNA BESEDAProblemi in proces: teoretično podkrepljena uporaba mednarodnega prava(dr. Andraž Zidar) .............................................................................................................V

PREDGOVOR K SLOVENSKI IZDAJI ..................................................................... XV

PREDGOVOR ...........................................................................................................XVII

KRATICE ..................................................................................................................... XIX

1. NARAVA IN VLOGA MEDNARODNEGA PRAVA ............................................... 1

2. VIRI MEDNARODNEGA PRAVA: IZVOR IN PROBLEMI ................................17

3. UDELEŽENCI V MEDNARODNOPRAVNEM SISTEMU ................................ 39

4. DODELITEV PRISTOJNOSTI: JURISDIKCIJA .................................................. 56

5. IZJEME OD JURISDIKCIJSKE PRISTOJNOSTI: IMUNITETE PRED TOŽBO IN IZVRŠITVIJO ....................................................................................................79

6. ODZIV NA POTREBE POSAMEZNIKA: ČLOVEKOVE PRAVICE ............... 97

7. SAMOODLOČBA ................................................................................................. 113

8. NARAVNI VIRI IN MEDNARODNE NORME ................................................. 131

9. ODGOVORNOST IN ŠKODNA OBVEZNOST: PRAVO ODGOVORNOSTI DRŽAV ...................................................................................................................147

10. ORGANIZACIJA ZDRUŽENIH NARODOV .................................................... 173

11. REŠEVANJE SPOROV IN MEDDRŽAVNO SODIŠČE .................................... 189

12. VLOGA DOMAČIH SODIŠČ V MEDNARODNIH SODNIH POSTOPKIH .........................................................................................................207

13. OMOGOČITI NEMOTENO DELOVANJE MEDNARODNEGA PRAVA: PRAVIČNOST IN SORAZMERNOST................................................................222

14. INDIVIDUALNA UPORABA SILE V MEDNARODNEM PRAVU ...............241

IV

Rosalyn Higgins

15. UPORABA SILE ORGANIZACIJE ZDRUŽENIH NARODOV ..................... 257

SKLEP ......................................................................................................................... 270

PREGLED POJMOV .................................................................................................. 271

RECENZIJI ................................................................................................................ 275

Problemi in proces

V

Dr. Andraž Zidar

SPREMNA BESEDA

Problemi in proces: teoretično podkrepljena uporaba mednarodnega prava

Knjiga “Problemi in proces” britanske avtorice Rosalyn Higgins v slovensko pravo prinaša izvirne in pronicljive poglede na splošni del mednarodnega prava in je zanj z značilnostmi anglosaške pravne tradicije, kot so pragmatičnost, natančnost, zdravo-razumskost in ustvarjalnost, dobrodošla obogatitev.

Leta 1991 je Britanski inštitut za mednarodno in primerjalno pravo, ki je v svetov-nem merilu eno od vodilnih raziskovalnih središč mednarodnega prava, izdal zbornik z naslovom “Teorija in mednarodno pravo: uvod”.1 V enem od prispevkov je Colin Warbrick opisal svojo izkušnjo med študijem prava na Univerzi v Cambridgeu v šestdesetih letih prejšnjega stoletja. Študentom so prepovedali sklicevanje na dela znanega ameriškega profesorja Myresa McDougala, ki je bil začetnik politično-znan-stvenega pristopa (policy-science approach) v mednarodnem pravu z utemeljitvijo, da je McDougal zasnoval “teorijo” mednarodnega prava, kar naj bi bilo v tistem času “nevarno”.2 V drugem prispevku je Anthony Carty opozoril, da je angleška tradicija mednarodnega prava pretirano pozitivistična. Za to naj bi bili odgovorni vodilni teoretiki v Angliji med obema vojnama. Lassa Oppenheim, Arnold McNair, James Brierly in Hersch Lauterpacht naj bi ustvarili t. i. praktični pristop k mednarodnemu pravu, svoje učence pa v tem duhu usmerili predvsem v delovanje pred sodišči in preučevanje “prava v akciji”, torej sodnih pravnih virov.3

Čeprav sta obe misli precej kritični, večinoma še vedno odražata sodobni britanski pri-stop k mednarodnemu pravu. Zanj sta značilna doktrinarno nezaupanje do “teorije” kot nečesa, kar je ločeno od “pravne realnosti”,4 kakor tudi prepričanje, da teoretična

1 P. Allott, T. Carty, M. Koskenniemi in C. Warbrick, Theory and International Law: An Introduction, British Institute of International and Comparative Law, London, 1991.

2 C. Warbrick, ‘Introduction’, v prav tam, str. xi.

3 A. Carty, ‘Theory and Teaching’, v prav tam, str. 77.

4 ‘Interview with Sir Robert Jennings’, v A. Cassese, Five Masters of International Law, Hart Publishing, Oxford in Portland (OR), 2011, str. 126.

VI

Rosalyn Higgins

dognanja nimajo ustrezne vrednosti, če niso podkrepljena z uspehi v praksi. Pri tem je seveda treba dodati, da gre za vpliv tradicije občega prava (common law), v katerem je pravo predvsem proces, ki ga ustvarjajo sodniki. Zato je pravo v sistemu občega prava veliko bolj življenjsko in zdravorazumsko. Britanska tradicija je usmerjena v podrob-no preučevanje zapisanih besed (t. i. black letter law) v besedilih veljavnega prava (lex lata). Prav zaradi te rigorozne osredotočenosti na preučevanje besed (t. i. tekstualizem) in njihov učinek v praksi so britanski pravniki mojstri v obrti uporabljanja mednaro-dnega prava, kakor je pravno obrtništvo opredelil Wilfred Jenks.5

Zato ne preseneča, da sta si preučevanje mednarodnega prava v britanski doktri-ni in praksi konceptualno tako blizu, da med njima dejansko ni razlike. Britanski vladni pravni svetovalci, ki v mednarodnem merilu slovijo po svoji kakovosti, so poleg udejstvovanja v praksi tudi razmišljajoči in ustvarjalni (npr. Frank Berman, Gerald Fitzmaurice, Cecil Hurst, Arthur Watts, Michael Wood in drugi).6 Mnogi izmed njih so se po koncu svetovalne kariere preselili v akademsko sfero. Po drugi strani so tudi britanski akademiki praviloma uspešni v pravni realnosti kot odvetniki, svetovalci ali sodniki (npr. Ian Brownlie, Robert Jennings, Vaughan Lowe, Maurice Mendelson, Danesh Sarooshi, Malcolm Shaw in drugi). Odraz tega je eden vodilnih britanskih učbenikov mednarodnega prava “Oppenheimovo mednarodno pravo: 1. del, mir” (Oppenheim’s International Law: Volume 1 Peace), ki sta ga souredila aka-demik Jennings in praktik Watts. V bistvu gre pri obeh urednikih za pozitivistični pristop k mednarodnemu pravu, ne glede na to, ali izvira iz doktrine ali prakse. To hkrati pomeni, da britanski mednarodnopravni tradiciji vendarle manjka globlja te-orija, kot sta pravilno ugotavljala Warbrick in Carty.

A treba je dodati, da je v zadnjih letih britansko mednarodno pravo svoj domet raz-širilo z raznovrstnimi teoretičnimi pristopi. Na britanskih pravnih fakultetah imajo, na primer, postkolonialni pristop na SOAS University v Londonu, marksistični na Birkbeck University v Londonu, sociološki na London School of Economics and Political Science (LSE), transnacionalni na King’s College London, širši družbeni kontekst na Univerzi v Kentu, kritični študij prava na Univerzi v Glasgowu. Vendar tako na navedenih kakor tudi na drugih vodilnih britanskih pravnih fakultetah Univerze v Cambridgeu, Univerze v Oxfordu in University College London še vedno prevladuje pozitivistična usmeritev.

5 W. Jenks, ‘Craftsmanship in International Law’, 50 American Journal of International Law 1956, str. 32–60.

6 A. Zidar in J.-P. Gauci, ‘Introduction: Legal Advisers as the Visible College of International Lawyers’, v A. Zidar in J.-P. Gauci (ur.), The Role of Legal Advisers in International Law, Brill-BIICL, Leiden-London, 2016, str. 2.

Problemi in proces

VII

Rosalyn Higgins je glede na to dobrodošla izjema. Dodiplomski in magistrski študij je opravila na Univerzi v Cambridgeu in s tem pridobila najbolj kakovostno temelj-no pravno izobrazbo.7 Nato se je odpravila na doktorski študij na pravno fakulteto Univerze Yale v ZDA. Tam je bil njen mentor prav omenjeni Myres McDougal (sku-paj s še enim pravnim velikanom Oscarjem Schachterjem), ki so ga nekaj let pozneje na Cambridgeu odsvetovali, ker naj bi razvil svojo “teorijo”.

Na Rosalyn Higgins je McDougal naredil izjemen vtis.8 Po njenih besedah je bil “izjemno karizmatična, argumentativna, močna osebnost”.9 Izhodišče McDougalove teorije je, da pri mednarodnem pravu ne gre za pravila sama po sebi, temveč da je uporaba teh pravil odvisna od širšega vrednostnega in družbenega konteksta. To je bilo za R. Higgins prava osvežitev po študiju na Cambridgeu, ki je bil osredotočen le na zapisano pravo.10 Pri McDougalu na Yalu je bil študij R. Higgins intenziven tudi po sokratični metodi, ki je od študentov zahtevala dobro vnaprejšnjo pripravo na predavanja, na katerih so bili brez milosti udeleženi v nepredvidljivem argumen-tativnem dialogu s profesorjem. Ta pedagoška metoda, ki razpravljalce spodbuja k ustvarjalnemu mišljenju, je za R. Higgins pomenila standard, ki ga je pozneje tudi sama prevzela v svoj predavateljski slog.11

Glede na to, da R. Higgins konceptualno spada v McDougalovo šolo, ki ji pravimo tudi newhavenska ali yalska šola po sedežu oziroma imenu Univerze Yale, je smiselno predstaviti njene glavne značilnosti.12

McDougal je svoj pristop k mednarodnemu pravu zasnoval skupaj s kolegom Haroldom Lasswellom, profesorjem politologije na Yalu. Želela sta preseči razumevanje, da je pravo statično in se ukvarja le z dejstvi. Razumela sta ga kot proces, ki usmerja vedênje

7 L. Dingle in D. Bates, ‘Biography: Dame Rosalyn Higgins’, Squire Law Library, University of Cambridge <https://www.squire.law.cam.ac.uk/eminent-scholars-archivedame-rosalyn-higgins/biography-dame-rosalyn-higgins>.

8 ‘Interview with Sir Robert Jennings’, str. 164.

9 L. Dingle in D. Bates, ‘Conversation with Dame Rosalyn Higgins, former President of the International Court of Justice’, Squire Law Library in Faculty of Law, University of Cambridge, 14. marec 2014, str. 7 <https://www.squire.law.cam.ac.uk/sites/www.law.cam.ac.uk/files/images/www.squire.law.cam.ac.uk/legacy/Media/Eminent%20Scholars%20Archive%20Transcripts/ro-salyn_higgins_interview.pdf>.

10 Prav tam, str. 7–8.

11 Prav tam, str. 13.

12 Za celovit pregled te šole glej A. Bianchi, International Law Theories: An Inquiry into Different Ways of Thinking, OUP, Oxford, 2016, str. 91–109.

VIII

Rosalyn Higgins

ljudi na podlagi širših družbenih dejavnikov. To so vrednote (na primer človekovo dostojanstvo), moč in družbeni cilji. Uporaba in vsebina pravnega pravila tako ni vnaprej določena in je odvisna od vpliva navedenih dejavnikov.13

Newhavenska šola pravo razume kot konstitutivni proces, v katerem “skušajo raz-lične skupine in posamezniki na podlagi delujoče moči in njene avtoritete ustvari-ti, obdržati ali spremeniti temeljne institucije odločanja v skupnosti”.14 Ta proces ni organski, temveč zbir odločitev, v katerem ima moč pomembno vlogo.15 Model procesa, v katerem je moč prevladujoči dejavnik, tako zajema: (i) medsebojno pove-zane udeležence, (ii) položaje oziroma prizorišča, v katerih so predvidene odločitve, (iii) določena ravnanja udeležencev za uveljavljanje temeljnih vrednot, (iv) temeljne moči, iz katerih udeleženci oblikujejo svoje zahteve ter učinke teh odločitev na vre-dnostne lastnosti udeležencev in drugih subjektov.16 V tem okviru je pravo proces avtoritativnih in nadzorujočih odločitev. Pravo je še vedno predpisujoče in predvide-va, da morajo biti norme učinkovite, razumske in vključujoče.17 Vendar za razliko od običajnega pojmovanja prava kot sistema ustaljenih pravnih pravil newhavenska šola razume pravo kot proces avtoritativnih odločitev, ki temeljijo na moči.18 To je hkrati tudi šibkost tega pristopa, kajti njegovi kritiki so mu očitali, da je idealen pravni pristop za udejanjanje interesov in ciljev velikih sil.19 Vendar je treba moč razumeti ne le kot “golo fizično ali vojaško moč”, temveč kot Lasswellovo opredelitev odnosov. Politologa Harold Lasswell in Abraham Kaplan sta moč razumela kot sodelovanje pri oblikovanju odločitev. Subjekt ima moč nad drugim subjektom na podlagi vrednot,

13 Glej ‘Reflections on the New Haven School: An interview of Professor Myres S. McDougal by Professor W. Michael Reisman’, recorded on 9 June 1982, Yale Law School, United Nations Audio Visual Library of International Law <http://legal.un.org/avl/ls/McDougal_IL.html>.

14 M. W. Reisman, ‘Law from the Policy Perspective’, v M. McDougal in M. W. Reisman, International Law Essays: A Supplement to International Law in Contemporary Perspective, The Foundation Press, Mineola (NY), 1981, str. 11.

15 Prav tam, str. 11–12 in M. S. McDougal, ‘The Law School of the Future: From Legal Realism to Policy Science in the World Community’, 56 Yale Law Journal 1947, str. 1348.

16 M. McDougal, ‘Law as a Process of Decision: A Policy-Oriented Approach to Legal Study’, 66 Natural Law Forum 1956, str. 66.

17 M. S. McDougal in M. W. Reisman, ‘The Prescribing Function in World Constitutive Process: How International Law is Made’, 6 Yale Studies in World Public Order 1980, str. 273.

18 O. Schachter, ‘McDougal’s Jurisprudence: Utility, Influence, Controversy’, 79 ASIL Proceedings 1985, str. 267 in M. Koskenniemi, Blagi prosvetitelj narodov: vzpon in padec mednarodnega prava, Založba FDV-MZZ, Ljubljana, 2012, str. 258.

19 A. Peters, ‘There is Nothing more Practical than a Good Theory: An Overview of Contemporary Approaches to International Law’, 44 German Yearbook of International Law 2001, str. 32.

Problemi in proces

IX

ki so del odločanja prvega, te vrednostno pogojene odločitve pa se prenašajo na drugi subjekt in s tem usmerjajo njegovo ravnanje.20

Rosalyn Higgins je predstavnica zmernosti v newhavenski šoli. Čeprav še vedno upo-rablja njen konceptualni okvir, veliko bolj poudarja normativno naravo prava kakor McDougal in njegovi sodelavci. A tudi pri njej normativnost ni tako močna kakor pri tradicionalnih pravnih pristopih, na primer pozitivizmu. R. Higgins poudari, da je mednarodno pravo normativni sistem, namenjen doseganju skupnih vrednot.21 Vendar tudi poudari, da normativni sistem ne temelji le na pravnih pravilih.22 Mednarodno pravo je celota političnih dejavnikov, ki vključujejo obravnavo zunajpravnih dejavni-kov in pravil na podlagi zbranih preteklih odločitev in veljavnih norm.23 Če bi med-narodno pravo sestavljala le pravila, to ne bi bil ustrezen koncept za soočanje in spo-padanje s spreminjajočim se svetom.24 Zato avtorica mednarodno pravo razume kot proces, ki umešča pravila v širši družbeni kontekst: “Mednarodna skupnost ni statič-ni koncept: zajema odločanje mnogoterih držav glede neskončnega števila vprašanj in v zelo raznolikih okoliščinah.”25 V duhu newhavenske šole R. Higgins nadaljuje:

Kadar … odločitve sprejemajo pooblaščene osebe ali organi na ustreznih fo-rumih v okviru določenih ustaljenih običajnih postopkov in norm, potem gre za pravno odločanje. Z drugimi besedami, mednarodno pravo je neprekinjen proces avtoritativnih odločitev.26

Prepustnost mednarodnega prava kot odločevalskega procesa môči omogoča, da se uveljavi kot temeljni dejavnik v procesu avtoritativnih odločitev. Avtorica natančneje razloži razmerje med pravom, avtoriteto in močjo:

Vendar pa ni res, kot se velikokrat domneva, da se mednarodno pravo ukvarja le z avtoriteto in da je “moč” nekakšna protiutež avtoriteti in nima nobene zveze s pravom ter mu celo škoduje. To stališče, ki moč odžene v skrajno temo (torej na področje mednarodnih odnosov), predvideva, da lahko avtoriteta obstaja v

20 H. D. Lasswell in A. Kaplan, Power and Society: A Framework for Political Inquiry, Yale University Press, New Haven (CT)-London, 1969, str. 75.

21 Higgins, Problemi in proces: mednarodno pravo in kako ga uporabljamo, prvo poglavje.

22 Prav tam.

23 Prav tam.

24 Prav tam.

25 R. Higgins, ‘Policy Considerations and the International Judicial Process’, 17 International and Comparative Law Quarterly 1968, str. 58.

26 Prav tam, str. 58-59.

X

Rosalyn Higgins

popolni odsotnosti nadzora ali moči, ki sta ji v podporo. Toda to je izmišljena predstava. Avtoriteta, ki je značilna za pravo, ne obstaja v brezzračnem prosto-ru, ampak natančno tam, kjer se križa z močjo. Pravo je prepletanje avtoritete in moči in je daleč od tega, da bi bilo avtoriteta, ki se bori proti moči.27

Ker je moč sestavni del prava, R. Higgins sklene, da je mednarodno pravo odloče-valski proces, v katerem odločajo pooblaščeni odločevalci, kadar avtoriteta in moč sovpadata.28 To pomeni, da R. Higgins konceptualno ostaja v okvirih newhavenske šole, ki razume pravo kot proces avtoritativnih odločitev. Vendar je njen poudarek na normativni sestavi močnejši kakor pri McDougalu. Avtoriteta in moč sta sestavna dela prava. Iz širšega konteksta mednarodnih odnosov vstopata v proces avtoritativ-nega odločanja in vplivata na izid v obliki uporabe pravil mednarodnega prava.

Newhavenski pristop je z leti postajal vse pomembnejši in se je v sodobni ameriški doktrini mednarodnega prava, vključno z vsemi izpeljavami, uveljavil kot prevladu-joči teoretični pristop.29 Nekateri njegovi predstavniki menijo, da ta pristop omogoča sprejemanje odločitev višje kakovosti, ker sproža vprašanja, ki jih ni v nobenem tra-dicionalnem pristopu k pravu.30

R. Higgins sama ocenjuje, da ni značilna predstavnica newhavenske šole, temveč da uporablja poenostavljeno obliko tega pristopa, ki temelji na bistveno manjšem številu odločevalskih spremenljivk kakor v izvirni McDougalovi zasnovi.31 Če to opredelitev povežemo z dejstvom, da R. Higgins izhaja iz britanske tradicije, ki temelji na po-globljeni analizi pravnih besedil in praktičnem pristopu, lahko sklenemo, da gre za izvirno predstavnico anglosaške pravne tradicije, ki združuje prvine britanskega in ameriškega pristopa k mednarodnemu pravu.

To je tudi temeljna značilnost pričujoče knjige, ki prinaša anglosaški pogled na med-narodno pravo. Ta je za slovensko javnost še toliko bolj zanimiv, ker takšnih del v slo-venščini primanjkuje. V uvodnem poglavju avtorica predstavi svoj teoretični pristop k pravu. V nadaljevanju se loti vseh temeljnih tem, ki jih mora vsebovati celovito delo o mednarodnem pravu, od virov mednarodnega prava, udeležencev v mednarodnem sistemu, vprašanj jurisdikcije in imunitet, človekovih pravic in načela samoodločbe

27 Higgins, Problemi in proces, prvo poglavje.

28 Prav tam.

29 Za izvedbene ali sorodne oblike glej Bianchi, International Law Theories, str. 101–109.

30 S. Wiessner, ‘The New Haven School of Jurisprudence: A Universal Toolkit for Understanding and Shaping the Law’, 18 Asia Pacific Law Review 2010, str. 61.

31 Dingle in Bates, ‘Conversation with Dame Rosalyn Higgins’, str. 30.

Problemi in proces

XI

narodov, naravnih virov, odgovornosti držav, delovanja sistema OZN, načel in pravil reševanja mednarodnih sporov pred sodišči, do individualne in kolektivne uporabe sile. Za vsako poglavje je značilno, da avtorica problemsko osvetli področje in nato s soočanjem različnih pogledov in argumentov, ki mnogokrat temeljijo na bogatih izkušnjah avtorice iz prakse (R. Higgins je bila tudi uspešna odvetnica pred britan-skimi sodišči), razreši uvodno dilemo. Zato je branje te odlične knjige, ki je ponekod zahtevno, prava osvežitev. S svojo angažiranostjo bralca pritegne, da sodeluje na mi-selni poti in se neprenehoma opredeljuje do problemskih vprašanj mednarodnega prava. Čeprav je knjiga iz leta 1994, je ena njenih največjih odlik aktualnost njene vsebine. Rešitve, ki jih je podala R. Higgins, so bile na “pravi strani zgodovine”, kar je najpomembnejše merilo za ocenjevanje intelektualnega dela. Zato lahko to knjigo še danes uporabljamo kot vir, priročnik, učbenik ali problemsko razpravo glede perečih vprašanj, ki se zastavljajo na problemskem obzorju mednarodnega prava.

V nadaljevanju predstavljamo strokovno pot Rosalyn Higgins, ki se je vzpenjala in vila skozi njene različne strokovne vloge in intelektualne prispevke.32 R. Higgins je bila naprej raziskovalka na LSE (1961–1963). V tem času je dokončala doktorsko diser-tacijo in jo uspešno zagovarjala na Univerzi Yale. To delo je leta 1963 izšlo kot knjiga z naslovom “Razvoj mednarodnega prava skozi politične organe Združenih narodov” (Development of International Law through the Political Organs of the United Nations). V letih 1963–1974 je svojo kariero nadaljevala na Kraljevem inštitutu za mednarodne zadeve (Chatham House), kjer se je osredotočila na raziskovanje področja ohranjanja miru. Na to temo je pripravila serijo knjig, ki so izšle z naslovom “OZN in ohranjanje miru: dokumenti in komentar” (UN Peacekeeping: Documents and Commentary). Deli iz serije o Bližnjem vzhodu in Aziji sta izšli leta 1969 oziroma 1971, o Afriki in Evropi pa nekoliko pozneje, leta 1980 oziroma 1981. R. Higgins je nadaljevala akademsko kariero kot predavateljica na LSE (1974–1978). V tem času je postala odvetnica pred britanskimi sodišči in zunanja pravna svetovalka naftne družbe Mobil North Sea, kjer je dobila dober vpogled v področje naravnih virov, delo pa je pomenilo strokovni izziv pri nadaljnjem razvoju mednarodnega prava. V letu 1978 je Rosalyn Higgins sprejela vabilo Univerze v Kentu in postala profesorica in predstojnica katedre za mednarodno pravo. Tam je dokončala navedena dela iz serije o ohranjanju miru.

Na Univerzi v Kentu je ostala do leta 1981, ko se je vrnila na LSE, kjer je kot profeso-rica in predstojnica mednarodnopravne katedre delovala vse do leta 1995. V letu 1994 je izšla pričujoča knjiga “Problemi in proces: mednarodno pravo in kako ga uporablja-mo” (Problems and Process: International Law and How We Use It), ki jo je R. Higgins napisala na podlagi predavanj na Haaški akademiji za mednarodno pravo v letu 1991. Vabilo za predavanja na Haaški akademiji prejmejo le najboljši mednarodni pravniki.

32 Biografske informacije so vzete iz prispevka Dingle in Bates, ‘Biography: Dame Rosalyn Higgins’.

XII

Rosalyn Higgins

Gre za izjemno čast, ki v mednarodnopravnih krogih ustreza pomenu Nobelove nagra-de. V tem obdobju jo je doletela še ena pomembna čast, ko je bila leta 1984 izvoljena v Odbor Združenih narodov za človekove pravice, članica katerega je bila do leta 1995. Temeljna naloga tega odbora je bedeti nad tem, da države pogodbenice izvajajo obve-znosti iz Mednarodnega pakta o državljanskih in človekovih pravicah.

V tej vlogi je pomembno njeno prizadevanje, da države naslednice nekdanje SFRJ prevzamejo vse pogodbene obveznosti predhodnice glede človekovih pravic. Kot opi-še v svojem biografskem intervjuju, jo je nekega dne poklical David Owen, tedaj sopredsedujoči konference za nekdanjo Jugoslavijo. Vprašal jo je, če bo odbor kaj naredil za to, da bodo naslednice spoštovale človekove pravice. R. Higgins je o tem govorila s tedanjim predsednikom odbora Italijanom Faustom Pocarjem. Odbor je sprejel načelno stališče, da so države naslednice zavezane k spoštovanju pravic in obveznosti nekdanje Jugoslavije po Mednarodnem paktu o državljanskih in poli-tičnih pravicah. Kmalu zatem je odbor vse države naslednice posamično povabil na sestanek in razpravo o tem vprašanju in vse so pritrdile njihovemu izhodišču, da jih določbe pakta zavezujejo še naprej.33 Rosalyn Higgins ima tako pomembne zasluge, da so države naslednice nekdanje Jugoslavije prevzele vse mednarodne obveznosti nekdanje SFRJ glede človekovih pravic. To je bila ena od pomembnih podlag za po-znejše vzpostavljanje odgovornosti za kršitve v času vojn na tem območju.

Njena kariera se je še naprej vzpenjala. Leta 1995 je postala prva sodnica, ki je bila izvoljena v Meddržavno sodišče v Haagu. Na tem položaju je ostala do leta 2009. Kot sodnica si je pridobila izjemen ugled, o čemer priča dejstvo, da je bila v letih 2006–2009 izvoljena za njegovo predsednico. Iz sodniškega obdobja je znano njeno ločeno mnenje v svetovalnem mnenju Sodišča glede jedrskega orožja.34 Za razliko od večine je R. Higgins menila, da je v primeru, ko realnost oboroženega napada ogroža obstoj naroda, uporaba jedrskega orožja v samoobrambi dopustna. To stališče je bilo deležno precejšnjih kritik v stroki.35 Stališče R. Higgins je bolj razumljivo, če vemo, da izhaja iz newhavenskega pristopa, po katerem ima moč pomembno vlogo. Hkrati ta pristop zaradi upoštevanja vrednot mednarodne skupnosti omogoča, da bi bil lah-ko v primeru vsesplošne prepovedi jedrskega orožja – kar je hvalevreden, a za zdaj še utopičen cilj – izid tudi drugačen.

33 Dingle in Bates, ‘Conversation with Dame Rosalyn Higgins’, str. 19.

34 Glej Dissenting Opinion of Judge Higgins, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1996 (I), str. 583.

35 Glej npr. A. Anghie, Sovereignty, Imperialism and the Making of International Law, CUP, Cambridge, 2004, str. 293.

Ena od pomembnejših sodb Meddržavnega sodišča v času predsedovanja R. Higgins je obsodba Srbije in Črne Gore zaradi nespoštovanja določenih vidikov Konvencije proti genocidu glede vojne na območju BiH, predvsem zaradi kršitve dolžnosti pre-prečitve genocida v Srebrenici leta 1995 in neizročitve obtoženih za genocid in druga mednarodna hudodelstva (Ratka Mladića in drugih) Mednarodnemu kazenskemu sodišču za nekdanjo Jugoslavijo.36 Leta 2009 je R. Higgins izdala obsežno knjigo “Teorije in teme” (Theories and Themes), ki je zbirka esejev, člankov, govorov in loče-nih sodniških mnenj. Dejansko gre za zbrano delo njenih krajših prispevkov.

Leta 2007 je Rosalyn Higgins prejela prestižno nagrado švicarske fundacije Balzan za prispevek k razvoju mednarodnega prava po letu 1945.37 R. Higgins je nagrado z veseljem sprejela, ne le zaradi velike časti, temveč ker ji je omogočila dokončati že dalj časa načrtovani projekt “Oppenheimovo mednarodno pravo: Združeni narodi” (Oppenheim’s International Law: United Nations).38 K pisanju tega dela, ki naj bi ce-lovito obravnavalo sistem Organizacije združenih narodov, sta jo povabila urednika “Oppenheimovega mednarodnega prava” Jennings in Watts že leta 1994. V pismu sta zapisala:

“To ne bo knjiga o ustavah, pravnih predpisih in pravilih [mednarodnih or-ganizacij]”, sta dejala. “To bo knjiga o stvareh, kakor dejansko so.” Pravna re-alnost, sta pojasnila, je tisto, kar se pričakuje od knjige za praktike – in tisto, kar je razlikovalo Oppenheima od drugih pravnih besedil, je, da gre za knjigo za praktike (čeprav je zanimiva tudi za akademike).39

R. Higgins je imela veliko pomislekov, ker se je zavedala, da gre za obsežen projekt, ki bo zahteval ogromno vloženega dela in časa. Že omenjena nagrada Balzan, po-memben del katere je tudi finančni prispevek, ji je omogočila zbrati skupino mlajših sodelavcev in z njihovo pomočjo dokončati projekt. Veličastno delo, ki obsega več kakor 1500 strani, je izšlo konec leta 2017.

Prvi pogoj za dokončanje tega projekta je bilo seveda dejstvo, da se je R. Higgins po koncu mandata na Sodišču leta 2009 upokojila in ni bila več zasedena s sodniškimi

36 Glej Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro), Judgment, I.C.J. Reports 2007, str. 43.

37 Glej <http://www.balzan.org/en/prizewinners/rosalyn-higgins>.

38 Glej R. Higgins, ‘Oppenheim’s International Law: United Nations’, 16. oktober 2017, EJIL: Talk! <https://www.ejiltalk.org/oppenheims-international-law-united-nations/>.

39 R. Higgins, ‘Preface’, v R. Higgins, P. Webb, D. Akande, S. Sivakumaran in J. Sloan, Oppenheim’s International Law: United Nations, OUP, Oxford, 2017, str. v.

XIV

Rosalyn Higgins

obveznostmi. A kljub tem je še vedno polno dejavna na mednarodnopravnem podro-čju. V letih 2011–2016 je bila predsednica Britanskega inštituta za mednarodno in primerjalno pravo. V tem času je bila več let tudi častna podpredsednica Ameriškega združenja za mednarodno pravo.

Prevod knjige “Problemi in proces” v slovenščino je bil zahteven projekt predvsem iz dveh razlogov. Ker gre za avtorico, ki izvira iz anglosaške pravne tradicije, je bilo treba mnogokrat najti pomenske ustreznice izrazov, ki v slovenskem pravnem sistemu in izrazoslovju ne obstajajo. Pri tem smo upoštevali vsebino in smo se izogibali dobe-sednemu prevodu pojmov. Hkrati gre za delo, ki je bilo objavljeno pred skoraj četrt stoletja, kar pomeni, da se je mednarodno pravo razvijalo naprej. Zato smo na me-stih, kjer je bilo to potrebno, dodali redaktorske opombe, ki zainteresiranemu bralcu zagotavljajo dodatne informacije in vire glede napredka ter pregled nad sodobnim stanjem mednarodnega prava.

Tega projekta ne bi mogli izpeljati brez skupine izjemnih in predanih strokovnih sodelavcev, ki so mu namenili mnogo truda in časa. Na začetku bi se rad zahvalil prevajalki Bredi Negro Marinič za odlično opravljeno delo, ki je bilo zelo zahtev-no in je vključevalo strtje številnih prevajalskih orehov. Iskreno se zahvaljujem tudi sodelavkam, strokovnim redaktoricam dr. Ani Polak Petrič, Danijeli Horvat in dr. Dominiki Švarc Pipan, s katerimi smo z natančnim pregledom besedila zagotovili ustreznost prevoda in dodali potrebne vsebinske dopolnitve. Dr. Iztoku Simonitiju in Kristini Nastovski se zahvaljujem za dodatni strokovni pregled besedila in kori-stne predloge. Iskrena zahvala gre tudi mag. Nevenki Gajšek za lekturo celotnega besedila, Marčeli Novljan Lovrinčić za moralno podporo projektu, Dušanu Zidarju za pripravo naslovnice, Miši Pejić Prosen za tehnično pomoč in Hermini Krajnc za njegovo izpeljavo.

Upam, da nam je uspelo ohraniti svežino, miselno globino in dinamičnost knjige “Problemi in proces”, ki slovenski javnosti prikaže prepotrebni anglosaški pogled na mednarodno pravo, predvsem pa zavedanje, da je pravna realnost del vsakdanjega življenja, ki prinaša veliko strokovnih izzivov, vodi v zdravorazumski razmislek in ponuja ustvarjalne pravne rešitve.

Problemi in proces

XV

PREDGOVOR K SLOVENSKI IZDAJI KNJIGE PROBLEMI IN PROCES

V predgovoru k angleški izdaji te knjige iz leta 1994 je razloženo, kako sem izbrala temo (da mednarodno pravo ni le niz pravil, ampak bolje rečeno proces, ki ga izva-jajo pooblaščeni odločevalci, da dosežejo želeni izid, ki odraža skupne vrednote) za cikel splošnih predavanj o mednarodnem javnem pravu, ki sem ga imela na Haaški akademiji. V njem je tudi pojasnjeno, da namen knjige Problemi in proces ni v tem, da bi bila dokončna razprava o celotnem mednarodnem pravu, ampak bolj razisko-vanje nekaterih temeljnih idej mednarodnega prava.

Zelo sem zadovoljna, kadar mi univerzitetni profesorji in vladni pravni svetovalci povedo, da je knjiga Problemi in proces vplivala na njihove karierne izbire in stališča. V zadnjih letih pa sem posebej vesela, da se knjiga še vedno dobro prodaja in da jo skoraj petindvajset let po prvem izidu profesorji mednarodnega prava še vedno želijo predstaviti svojim študentom. Tako se zdi, da je vsebina, ki jo delim z bralci, tudi danes pomembna. Zelo sem hvaležna Andražu Zidarju in njegovim kolegom za prevod te knjige v slovenščino, saj bo s tem dostopna novi in posebni generaciji mednarodnih pravnikov.

Hkrati je treba takoj priznati, da se je pravni svet od leta 1994 precej spremenil. Ko sem poleti 1995 prišla na Meddržavno sodišče, to ni imelo spletne strani. Tista, ki jo je sodišče izdelalo, je bila ena prvih, če ne celo prva, ki jo je vzpostavilo katero od obstoječih mednarodnih sodišč. Internet in možnosti, ki jih ta daje akademikom, študentom in pravnim strokovnjakom, so močno spremenile način raziskovanja. Dolge ure v knjižnici je v glavnem zamenjalo tisto, kar lahko hitro najdemo na naših računalnikih. Menim pa, da to dejstvo ni vplivalo na bistvo knjige – da besedila po-trebujejo razlago, da je nanizane odločitve iz preteklosti treba razumeti v njihovem kontekstu in da je podpora določenim vrednotam zelo pomembna.

Seveda so nekateri intelektualni spopadi, ki so potekali v času objave angleške iz-daje knjige, zdaj pravzaprav dobljene bitke. Zdaj je splošno priznano, da legitimni protagonisti mednarodnega prava niso le suverene države. Na voljo je veliko lite-rature o nedržavnih akterjih. Ta nova stvarnost se odraža v domiselnosti, s katero je Meddržavno sodišče omogočilo Palestini in Kosovu, da sodelujeta pri določenih svetovalnih mnenjih.

XVI

Rosalyn Higgins

V zadnjih letih se je uresničilo tudi to, da imajo nacionalna sodišča pomembno vlogo pri uporabi in oblikovanju mednarodnega prava. Danes se od nacionalnih sodnikov (in odvetnikov) pričakuje, da imajo temeljno znanje o mednarodnem pravu in se zanj tudi zanimajo. Obstajajo pravna poročila, osredotočena na nacionalne odloči-tve, pomembne za mednarodno pravo. Imamo odlična predavanja in članke na to temo.

Seveda pa se zdaj ukvarjamo z novimi temami, na primer s pravnim statusom brez-pilotnih letalnikov (dronov), poglabljanjem mednarodnega humanitarnega prava v zadnjem času ter z razcvetom mednarodnih sodišč na splošno in še zlasti mednaro-dnega kazenskega prava.

Kljub vsemu še vedno drži, da je mednarodno pravo mnogo več kot le reševanje sporov. Ukvarja se tudi s preprečevanjem in obvladovanjem sporov. Na vsak način je tudi res, da se vsi spori ne rešujejo najbolje z uporabo mednarodnega prava. Včasih pravna upravičenja in kršitve v okviru nekega vprašanja ne nakažejo najboljše poti naprej. To resničnost ponazarjajo primeri, kot sta izraelsko-palestinsko vprašanje in spor glede Falklandskih oziroma Malvinskih otokov.

Odgovori na številne pravne dileme v svetu v nekem danem času so večinoma odvi-sni od razumevanja narave in namena mednarodnega prava.

Upam, da bodo bralci ob branju te knjige v slovenščini začutili, da jim daje intelek-tualna orodja za reševanje pravnih problemov, tako starih kakor tudi novih.

Problemi in proces

XVII

PREDGOVOR

Vsakemu mednarodnemu pravniku je povabilo kuratorija Haaške akademije, da pre-vzame cikel splošnih predavanj iz mednarodnega prava, največja čast. Zadnji Britanec, ki je imel cikel splošnih predavanj, je bil James Fawcett leta 1971. Zahvaljujem se za povabilo, naj predstavim svoja stališča o mednarodnem pravu v petnajstih predava-njih, in za odločen namig kuratorija, da želijo osebne poglede na to temo.

Toda težko je opisati razsežnost naloge, ki jo prinaša ta čast, ali težave, ki jih pomeni. Ali je res še kaj novega ali zanimivega, kar bi se dalo povedati, ali nista že vsa modrost in znanje zbrana v knjižni zbirki splošnih predavanj? Težava je bila še toliko večja, ker je bilo v zadnjih letih nekaj izjemnih splošnih predavanj: posebej lahko omenim predavanja profesorjev Michela Virallyja, Oscarja Schachterja in Louja Henkina.

Bile pa so še druge težave. Ali ne bi pregled korpusa mednarodnega prava v petnaj-stih predavanjih nujno privedel do površne obravnave predmeta? Navsezadnje bi za vsako temo, ki bi jo izbrala za eno predavanje, obstajala obsežna literatura v številnih jezikih in pogosto tudi zajetna sodna praksa. Kako bi lahko bilo mogoče ustrezno in celovito prikazati katero koli od teh tem?

Več mesecev se je zdelo, da so to nerešljivi in v resnici neobvladljivi problemi. Potem pa mi je sodnik sir Robert Jennings QC, predsednik Meddržavnega sodišča, pokazal žarek upanja. Pametno mi je svetoval, da nikoli ne smem spregledati dejstva, da ne pišem dokončne razprave o celotnem mednarodnem pravu, ampak da študentom le predavam o temeljnih idejah mednarodnega prava.

Po tem nasvetu se je naloga zdela za malenkost manj strašljiva. Seveda se bo še vedno treba čim bolj poglobiti v obsežno literaturo o vsaki temi. Toda moja naloga ne bo povzeti ali strniti vsega, kar je bilo kdaj povedanega o dani temi, ampak bolj ponu-diti svoje poglede in ideje. Učena pisanja, praksa držav, sodne in arbitražne odločbe bodo v pomoč pri odločanju, katera so ključna vprašanja, o katerih želim izraziti svoje mnenje.

Ta odločitev skupaj z vztrajanjem, s katerim so mi dali vedeti, da je cikel splošnih predavanj mišljen kot sredstvo za osebna stališča in filozofijo, sta hitro privedla do še ene odločitve. Moja predavanja ne bodo potekala po ustaljenih naslovih poglavij v učbenikih; prav tako ne bodo skušala obravnavati vsake zadeve, ki bi morala biti vključena v učbenik ali univerzitetni predmetnik. Naše naloge so bile drugačne.

XVIII

Rosalyn Higgins

Toda če naj predavanja ne bi potekala po naslovih v učbenikih, kakšno temo naj bi obravnavala? Kolega mi je predlagal, da se lahko osredotočim na mednarodno pravo in reševanje sporov. Toda mednarodno pravo in reševanje sporov sta le del zgod-be. Bistvo mednarodnega prava, če ga ustrezno razumemo, je izogibanje sporom ali njihovo obvladovanje kakor tudi njihovo reševanje. Razumevanje, da mednarodno pravo obravnava predvsem reševanje sporov, vključuje določene filozofske podlage, ki bi jih bilo koristno raziskati.

Ta cikel splošnih predavanj ni ne razprava ne učbenik. Je niz predavanj, v katerih skušam storiti dvoje. Prvič, skušam pokazati, da je bistveno in neizogibno izbrati med pojmovanjem mednarodnega prava kot sistema nevtralnih pravil in mednaro-dnega prava kot sistema odločanja, cilj katerega je doseganje določenih opredeljenih vrednot. Drugič, namesto ponovnega opisovanja vseh že dogovorjenih načel med-narodnega prava sem namenoma pisala o zdajšnjih številnih zapletenih in neodgo-vorjenih vprašanjih v mednarodnem pravu. Skušala sem pokazati, kako sprejemanje mednarodnega prava kot procesa vodi k določenim ustreznejšim rešitvam teh po-membnih nerešenih problemov.

Imela sem še dva cilja drugotnega pomena. Eden je bil pokazati, da pri procesu, ki ga imenujemo mednarodno pravo, ne gre le za reševanje sporov. Želela sem tudi po-kazati študentom, kako se stvari sestavijo. Iz tradicionalne organiziranosti učbenikov težko razberemo, kako se koncepti uporabljajo v nepričakovanih okoliščinah in na nepričakovanih krajih. Toda to odkritje – kako en pravni koncept vpliva na drugo navidezno nepovezano zadevo, je ena od vznemirljivih plati mednarodnega prava. Študentom sem hotela pokazati, kako se sestavljanka sestavi, kako ena zadeva vpliva na drugo, kako lahko vedno odkrijemo novo medsebojno povezanost.

To so cilji tega cikla splošnih predavanj. V prizadevanjih, da bi jih dosegla, se moram zahvaliti mnogim. Najprej profesorju Danielu Bartonnetu, generalnemu sekretarju kuratorija, za njegovo neskončno vodenje, neomajno podporo in spodbujanje, nje-gove praktične predloge in osebno prijateljstvo. Drugič, nekaterim svojim študen-tom z Univerze v Londonu, ki so navdušeno pomagali pri bibliografskih raziskavah, zbiranju literature, dokazov prakse in brskanju po neobvladljivih opombah. Prisrčno se zahvaljujem Deborah Strachan, Gregu Maggiu, Charlesu Gottliebu in Chanaki Wickremasingheju. Velika zahvala gre tudi Daneshu Sarooshiju, ki je veliko pomagal pri urejanju tipkopisa v fazi redakcije. Tretjič, z objavo teh predavanj imam prilo-žnost, da javno izrazim globoko hvaležnost svoji tajnici Susan Hunt. Njena umirjena pomoč ob kaotičnih kupih knjig in dokumentov, nečitljivih navodilih, dolgih noč-nih faksih, begajočih opombah in nemogočih rokih je bila neprecenljiva. Končno, moj mož Terence je kot zmeraj ne le prenašal, kar bi drugi gotovo imeli za nespreje-mljivo, ampak tudi dajal vso moralno in praktično podporo.

R. H.London, januar 1993

Problemi in proces

XIX

KRATICE

ACABQ Advisory Committee on Administrative and Budgetary Questions Svetovalni odbor za administrativna in proračunska vprašanjaAJIL American Journal of International Law Ameriška revija za mednarodno pravoAOI Arab Organization for Industrialization Arabska organizacija za industrializacijoBFSP British and Foreign State Papers Britanski in tuji državni dokumentiBYIL British Yearbook of International Law Britanski zbornik mednarodnega pravaCanadian YBIL Canadian Yearbook of International Law Kanadski zbornik mednarodnega pravaCAT Committee against Torture Odbor proti mučenjuCEDAW Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women Konvencija o odpravi vseh oblik diskriminacije ženskCERD Convention on the Elimination of Racial Discrimination Mednarodna konvencija o odpravi vseh oblik rasne diskriminacijeCPC Committee for Programme and Coordination Odbor za program in usklajevanjeCSCE Conference on Security and Co-operation in EuropeKVSE Konferenca za varnost in sodelovanje v EvropiEC European CommunityES Evropska skupnostEEZ exclusive economic zoneIEZ izključna ekonomska conaEJIL European Journal of International Law Evropska revija za mednarodno pravoGAOR General Assembly Official Records Uradna dokumentacija Generalne skupščineGerman YBIL German Yearbook of International Law Nemški zbornik mednarodnega pravaHRLJ Human Rights Law Journal Revija za pravo človekovih pravicHRQ Human Rights Quarterly Trimesečnik o človekovih pravicah

XX

Rosalyn Higgins

HRJ Human Rights Journal Revija o človekovih pravicahIBRD International Bank for Reconstruction and Development Mednarodna banka za obnovo in razvojICAO International Civil Aviation Organization Mednarodna organizacija za civilno letalstvoICCPR International Covenant on Civil and Political Rights Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicahICJ International Court of Justice Meddržavno sodiščeICLQ International and Comparative Law Quarterly Trimesečnik za mednarodno in primerjalno pravoIFC International Finance Corporation Mednarodna finančna korporacijaILC International Law Commission Komisija za mednarodno pravoILM International Legal Materials Mednarodnopravna gradivaILO International Labour OrganizationMOD Mednarodna organizacija delaILR International Law Reports Poročila o mednarodnem pravuIMCO Inter-Governmental Maritime Consultative Organization Medvladna pomorska posvetovalna organizacijaIMF International Monetary FundMDS Mednarodni denarni skladIMO International Maritime OrganizationMPO Mednarodna pomorska organizacijaIran–USCTR Iran–US Claims Tribunal Reports Zbornik odločb Tribunala za medsebojne zahtevke Irana in ZDAITC International Tin Council Mednarodni svet za kositerLNOJ League of Nations Official Journal Uradni list Društva narodovLNTS League of Nations Treaty Series Zbirka pogodb Društva narodovNYIL Netherlands Yearbook of International Law Nizozemski zbornik mednarodnega pravaOAU Organization of African Unity Organizacija afriške enotnostiONUC Opération des Nations Unies au Congo Operacija Združenih narodov v Kongu

Problemi in proces

XXI

Parl. Deb. Parliamentary Debates Parlamentarne razpravePCIJ Permanent Court of International Justice Stalno meddržavno sodiščePLO Palestinian Liberation Organization Palestinska osvobodilna organizacijaProc. ASIL Proceedings of the American Society of International Law Zapisnik Ameriškega združenja za mednarodno pravoRGDIP Revue générale de droit international public Splošna revija za mednarodno javno pravoRIAA Reports of International Arbitral Awards Poročila o mednarodnih razsodbahUDI Unilateral Declaration of Independence enostranska deklaracija neodvisnostiUNCIO United Nations Conference on International Organization Konferenca Združenih narodov o mednarodni organizacijiUNCLOS United Nations Convention on the Law of the Sea Konvencija Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravuUNEF United Nations Emergency Force sile Združenih narodov za krizne razmereUNEP United Nations Environment Programme Program Združenih narodov za okoljeUNESCO United Nations Educational, Scientific, and Cultural Organization Organizacija Združenih narodov za izobraževanje, znanost in kulturoUNFICYP United Nations Peacekeeping Force in Cyprus mirovne sile Združenih narodov na CipruUNIFIL United Nations Interim Force in the Lebanon začasne mirovne sile Združenih narodov v LibanonuUNOGIL United Nations Observer Group in Lebanon mirovni opazovalci Združenih narodov v LibanonuUNOSOM United Nations Operations in Somalia mirovne operacije Združenih narodov v SomalijiUNPROFOR United Nations Protection Force zaščitne sile Združenih narodovUNTS United Nations Treaty Series Zbirka mednarodnih pogodb Organizacije združenih narodovUPU Universal Postal Union Svetovna poštna zvezaWHO World Health OrganizationSZO Svetovna zdravstvena organizacija

Problemi in proces

1

1.

NARAVA IN VLOGA MEDNARODNEGA PRAVA

Mednarodno pravo niso pravila, ampak normativni sistem. Vse organizirane sku-pine in strukture potrebujejo sistem normativnega ravnanja, ki ga vsak subjekt in skupina kot celota štejeta za obveznega in katerega kršitev zahteva določeno ceno. Normativni sistemi omogočajo tako stopnjo reda, če naj družba kar najbolj poveča skupno dobro in se v resnici celo izognile kaosu v prepletu dvostranskih in več-stranskih odnosov, ki sestavljajo družbo. Brez prava na državni ravni avtomobili ne morejo varno voziti po cestah, nakupi niso mogoči, prav tako pa ni mogoče zago-toviti osebne varnosti. Brez mednarodnega prava se ne bi mogli dogovoriti o var-nosti v letalstvu, ne bi mogli razporejati virov, ljudje se ne bi mogli varno odločati za bivanje v tujih državah. Na prvi pogled je očitno dvoje. Prvič, gre za suhoparno zadevo. Vloga prava je zagotavljati delujoč sistem za zaščito vrednot, ki jih vsi že-limo – varnosti, svobode, zagotavljanja materialnih dobrin v zadostnem obsegu. Ne gre le za reševanje sporov, kot se na splošno domneva. Če pravni sistem dobro deluje, potem se je mogoče sporom v glavnem izogniti. Pri tem imajo pomembno vlogo prepoznavanje potrebnih vedenjskih norm in načini, da se zagotovi njihovo vsakodnevno upoštevanje. Učinkovit pravni sistem lahko vsebuje tudi nasprotujoče si interese, pri čemer tistim, ki jih imajo, omogoča, da ne vztrajajo na njihovem takojšnjem in brezpogojnem uveljavljanju. Seveda se je včasih treba zateči k reše-vanju sporov ali celo vzpostaviti norme za okvire ravnanja, kadar so se običajno prijateljski odnosi skrhali in spora ni bilo mogoče rešiti. Toda ti dve sestavini sta le majhen del celotne slike.

Drugič, mednarodno pravo se po teh bistvenih značilnostih ne razlikuje od notranjega prava. Ne gre za neko skrivnostno in nedoločljivo zbirko pravil, katerih izvor in namen sta zavita v skrivnost, kot nekateri menijo. Toda če je družbeni namen mednarodnega in notranjega prava v glavnem enak, so med njima pomembne razlike, ki izhajajo iz dejstva, da notranje pravo deluje v vertikalnem, mednarodno pravo pa v horizontalnem pravnem redu. Soglasje in suverenost sta omejevalna dejavnika, ki ju je treba upoštevati pri predpisovanju mednarodnopravnih norm, sklicevanju nanje in njihovi uporabi.

V tej knjigi bom skušala prikazati mednarodno pravo kot normativni sistem, ki je namenjen doseganju skupnih vrednot, ki nagovarjajo vse nas ne glede na to, ali smo bogati ali revni, črni ali beli, verujoči ali neverujoči in ali prihajamo iz razvitih držav ali držav v razvoju.

2

Rosalyn Higgins

KAJ JE MEDNARODNO PRAVO?

Ko se vprašamo, kaj je mednarodno pravo, si dejansko zastavimo več vprašanj, in sicer kakšna je njegova narava, ali gre za sklop pravil, na koga se nanaša, kdo “določa” pravila o uporabi mednarodnega prava, zakaj naj bi ga upoštevali in kje ga najdemo. Skušala bom odgovoriti na vsako od teh sestavin v splošnem vprašanju, kaj je mednarodno pravo. Nekatere bom obravnavala v tem poglavju, nekatere pa v drugem. Prvo poglavje obravnava njegovo naravo in vlogo, drugo poglavje se ukvarja s tem, kako ga prepo-znamo in kje ga najdemo. Bistveno pa je, da razumemo, da so ta vprašanja povezana.1

Zelo razširjeno pojmovanje mednarodnega prava je, da so to “pravila”, ki naj se ne-pristransko uporabljajo, vendar se pogosto ne upoštevajo. Nadaljnja domneva je, da se ta pravila ne upoštevajo, ker ni učinkovitih centraliziranih sankcij, kar dokazuje, da mednarodno pravo sploh ni “resnično pravo”.

Mnenje, da je mednarodno pravo sklop pravil, ki ne uspe omejiti držav, se v več točkah izkaže za neustrezno. Predvsem predvideva, da so pravo v resnici “pravila”. Toda specializirani družbeni procesi, na katere se nanaša beseda “pravo”, poleg pravil vključujejo še mnogo drugega. Pravila v pravu imajo neko vlogo, vendar ne edine. Bolj sem naklonjena analizi mednarodnega prava kot procesu, in ne kot pravilom, ter stališču, ki sem ga izrazila že pred mnogimi leti, ko sem dejala:

Kadar … odločitve sprejemajo pooblaščene osebe ali organi na ustreznih fo-rumih v okviru določenih ustaljenih običajnih postopkov in norm, potem gre za pravno odločanje. Z drugimi besedami, mednarodno pravo je neprekinjen proces avtoritativnih odločitev. To stališče zavrača pojem prava kot nepristran-ske uporabe pravil. Mednarodno pravo je celoten proces odločanja, in ne le sklicevanje na trend preteklih odločitev, ki jih poimenujemo “pravila”. Iz te opredelitve nujno izhaja zaskrbljenost glede raznovrstnih političnih možnosti za prihodnost, zlasti kadar trend preteklih odločitev ni povsem jasen. 2

“Pravila” so torej le zbrane pretekle odločitve. In če bi mednarodno pravo sestavlja-la le pravila, potem res ne bi moglo prispevati k spreminjajočemu se političnemu svetu in se z njim spoprijemati. Zanašanje le na zbrane pretekle odločitve (pravila), medtem ko se je kontekst, v katerem so se izoblikovale, spremenil, še posebej kadar

1 Moja stališča o teh vprašanjih sem podrobneje obravnavala v R. Higgins, ‘Integrations of Authority and Control: Trends in the Literature of International Law and Relations’, v B. Weston in M. Reisman (ur.), Towards World Order and Human Dignity (1976).

2 R. Higgins, ‘Policy Considerations and the International Judicial Process’ (1968) 17 ICLQ 58‒9.

Problemi in proces

3

njihova vsebina ni popolnoma jasna, pomeni, da mednarodno pravo ne bo moglo prispevati k današnjim problemom in tudi, da se zaradi tega ne bo spoštovalo.

Zavrnitev razumevanja prava kot “pravil” ima neizogibno posledico. Pomeni, da na-loga tistih, ki morajo odločati na podlagi mednarodnega prava, tj. sodnikov pa tudi pravnih svetovalcev in drugih, v resnici ni le “enostavno najti pravilo” in ga nato uporabiti. To pa zato, ker je odločanje o tem, kaj je ustrezno pravilo, del naloge odločevalcev, in ker nanizanih preteklih odločitev nikoli ne bi smeli uporabiti brez konteksta. Čeprav mnogi tradicionalisti na to resničnost gledajo kot na nekaj osovra-ženega, pa je to prav dobro razumel sir Hersch Lauterpacht. Zavrnil je pojmovanje, da sodna funkcija pomeni, da je treba nepristransko najti ustrezno “pravilo”. Trdil je, da sodnik ne “najde” pravil, temveč “izbira”, in to “ne med zahtevami, ki so v celoti upravičene, in takimi, ki sploh niso utemeljene, ampak med zahtevami, ki imajo različne stopnje pravne argumentacije”.3

Razlogov, zaradi katerih nekateri vztrajajo pri tem, da so mednarodno pravo “pravila” in da jih morajo mednarodni pravniki le prepoznati in uporabiti, ni težko najti. So nezaveden odraz dveh mnenj, ki ju trdno zagovarjajo mnogi mednarodni pravniki. Prvi razlog: če so mednarodno pravo več kot le pravila in vloga pooblaščenega od-ločevalca ni le samodejna uporaba teh pravil, se mednarodno pravo lahko zameša z drugimi pojavi, kot so oblast ali družbeni ali humanitarni dejavniki. Drugi razlog: mnogi menijo, da se lahko pojavu prikrojevanja mednarodnopravnih argumentov za politične cilje izognemo le z vztrajanjem pri prepričanju, da so mednarodno pravo pravila, ki jih je treba nepristransko uporabljati.

Rada bi po vrsti obravnavala oba razloga in vam razložila, zakaj se ne strinjam z njima. Že v osnovi je napačno, če skušamo pravo zoperstaviti moči (pri čemer ima bistveno vlogo dojemanje prava kot “pravil”). Predvideva, da se pravo ukvarja le s pojmom avtoritete, in ne z močjo ali nadzorom. V resnici se mednarodno pravo ukvarja z avtoriteto, in to ne le avtoriteto v pomenu zavezujočih odločitev, temveč v širšem pomenu jurisdikcijske pristojnosti in še več. Myres McDougal je razložil:

Avtoriteta pomeni pričakovanja primernosti v posameznih fazah učinkovitih odločevalskih procesov. Ta pričakovanja se izrecno nanašajo na osebje, ki mu je ustrezno podeljena pristojnost odločanja; cilje, ki naj bi jim sledili; fizične, časovne in institucionalne značilnosti razmer, v katerih se sprejemajo pravno dopustne odločitve; vrednote, ki se lahko uporabijo v podporo odločitvi, itd …4

3 H. Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court (1958), 399.

4 M. McDougal, H. Lasswell in M. Reisman, ‘The World Constitutive Process of Authoritative Decision’ (1966) 19 Journal of Legal Education 256.

4

Rosalyn Higgins

Za zdaj je to v redu. Vendar pa ni res, kot se velikokrat domneva, da se mednarodno pravo ukvarja le z avtoriteto in da je “moč” nekakšna protiutež avtoriteti in nima no-bene zveze s pravom ter mu celo škoduje. To stališče, ki moč odžene v skrajno temo (torej na področje mednarodnih odnosov), predvideva, da lahko avtoriteta obstaja v popolni odsotnosti nadzora ali moči, ki sta ji v podporo. Toda to je izmišljena pred-stava. Avtoriteta, ki je značilna za pravo, ne obstaja v brezzračnem prostoru, ampak točno tam, kjer se križa z močjo. Pravo je prepletanje avtoritete in moči in je daleč od tega, da bi bilo avtoriteta, ki se bori proti moči.5 Če ni nobenega nadzora, avtoriteta ne more obstajati. Seveda pa se v posebnih razmerah moč ne meni za avtoriteto. V takih okoliščinah ni odločanja, ki bi ga lahko imenovali pravno dopustno. Vendar to ne pomeni, da gre pri pravu le za avtoriteto, in ne tudi za moč, ali da se moč že po opredelitvi šteje za sovražno pravu. Je njegov sestavni del.

Kaj potem lahko rečemo o drugem argumentu, da pojmovanje mednarodnega prava ne le kot nevtralnih pravil neizogibno vodi v predsodke in pristranskost? Klasično sta to stališče opredelila sodnika Fitzmaurice in Spender v primerih jugozahodne Afrike (South West Africa Cases) leta 1962, ko sta zapisala:

Nisva brezbrižna do različnih nesodnih okoliščin, družbenih, humanitarnih in drugih, niti nisva zanje neobčutljiva …, toda to so zadeve, ki bolj spadajo na področje politike kot pa prava. Ne smeva dopustiti, da naju odvrnejo od najine dolžnosti, da sprejmeva sklep izključno na podlagi tega, za kar meniva, da je pravilno pravno stališče.6

Ta formulacija odraža določene pogoje: da je treba “pravilno pravno stališče” ugo-toviti z uporabo “pravil” – nanizanih preteklih odločitev ne glede na kontekst ali okoliščino – in da “korektno pravno stališče” nima nobene zveze s tem, da pretekle odločitve uporabimo v sedanjih kontekstih s sklicevanjem na cilje (vrednote), ki naj jih pravo spodbuja.

Klasično stališče, ki ga je tako izvrstno izrazil Fitzmaurice in ga zagovarjajo tudi številni drugi, je, da mednarodno pravo najlaže služi skupnosti tako, da se odmakne od družbene politike. Kot je Meddržavno sodišče zapisalo leta 1966: “Pravijo, da je namen prava služiti družbenim potrebam, toda prav zaradi tega lahko to stori le z lastno vedo in znotraj njenih meja. Sicer ne bi šlo za pravno storitev.”7 Seveda je bilo

5 To stališče je izraženo v G. Schwarzenberger, ‘The Misery and Grandeur of International Law’, uvodno predavanje 1963; glej tudi M. Bos, A Methodology of International Law (1984), posebej poglavje XI.

6 South West Africa Cases, ICJ Reports (1962) 466 (skupno odklonilno ločeno mnenje).

7 South West Afrika Cases, ICL Reports (1966) 49. odstavek.

Problemi in proces

5

po mnenju Meddržavnega sodišča očitno, kje pravo začrta “meje lastne vede”. Toda to, kar je za nekoga očitno, je za drugega vprašljivo.8

Sklicevanje na “pravilno pravno stališče” ali “pravila” se nikoli ne more izogniti ele-mentu izbire (čeprav ga lahko skuša prikriti) in tudi ne more privesti do boljše od-ločitve. Pri tej izbiri je treba nujno upoštevati humanitarne, moralne in družbene namene prava. Kot sem zapisala nekje drugje:

Čeprav se politični dejavniki razlikujejo od “pravil”, so sestavni del odločeval-skega procesa, ki ga imenujemo mednarodno pravo; presoja tako imenovanih nepravnih dejavnikov je del pravnega procesa, prav tako kot sta del tega procesa sklicevanje na zbir preteklih odločitev in sedanjih norm. Zavračanje priznava-nja političnih in družbenih dejavnikov ne more ohraniti “nevtralnosti” prava, kajti celo takšno zavračanje ni brez političnih in družbenih posledic. Nujno potrebnemu odnosu med pravom in politiko se ne da izogniti.9

Ker verjamem, da se ni mogoče izogniti nujno potrebnemu razmerju med pravom in politiko, tudi verjamem, da je zaželena sistematična in odprta obravnava poli-tičnih dejavnikov. Sistematična obravnava10 pomeni, da so ustrezno upoštevani in pretehtani vsi dejavniki, namesto da odločevalec nezavedno zoži ali izbere tisto, kar bo upošteval, da pride do odločitve, za katero je že vnaprej po občutku določil, da je zaželena. Odprta obravnava političnih dejavnikov pomeni, da se odločevalec sam disciplinira, da se z njimi neposredno sooči (namesto da z določeno odločitvijo do-seže podzavestno zaželene politične cilje, ki jih potem označi kot “pravilno pravno pravilo”). Pomeni tudi, da je sprejeta izbira pod drobnogledom javnosti in da se lahko o njej razpravlja.

Še vedno pa obstaja problem, ki ga moramo rešiti. Če mednarodno pravo ni le ne-pristranska uporaba nevtralnih pravil, ampak zahteva, da izberemo med različnimi normami, med katerimi bi vsako lahko uporabili v kontekstu, ali imamo potem res kaj drugega kot sredstva, ki upravičujejo cilj? To je resno vprašanje, ki je postalo še resnejše po dogodkih iz začetka osemdesetih let prejšnjega stoletja. V času Reaganove administracije so Združene države Amerike storile nekatera zunanjepolitična deja-nja, namen katerih ni bil le zaščita državnih ciljev, ampak tudi tistih, ki naj bi bili

8 Glej C.W. Jenks, Law in the World Community (1967), 54.

9 Higgins, ‘Integrations of Authority and Control’, 85.

10 Večina dela M. McDougala in njegovih sodelavcev je usmerjena v izoblikovanje sistematične raziskovalne metode za odločevalce. Glej med drugim ‘Some Basic Theoretical Concerns about International Law: A Policy Oriented Framework of Enquiry’ (1960) 4 Journal of Conflict Resolution 337.

6

Rosalyn Higgins

v interesu mednarodnega reda in pravičnosti. Prišlo je zlasti do različnih vojaških posredovanj, katerih namen je bil odstraniti totalitarne vladarje in narodom teh dr-žav omogočiti demokratično svobodo izbire. Tako vojaško posredovanje je bilo leta 1983 v Nikaragvi, istega leta v Grenadi in leta 1989 v Panami. Prišlo je tudi do vo-jaškega posredovanja, da bi kaznovali terorizem: tu lahko omenimo, da so leta 1986 Združene države Amerike bombardirale Libijo. Vsako od teh posredovanj je sprožilo precej razprav med Američani in prijatelji Združenih držav kot tudi med drugimi.11 Stališča o pravni dopustnosti teh različnih posredovanj po mednarodnem pravu so se močno razlikovala. Pravni svetovalec ameriškega zunanjega ministrstva in strokovnja-ki, ki so podpirali vojaška posredovanja, so v analizi o tem, kaj je dovoljeno in kaj ne po Ustanovni listini Združenih narodov in običajnem mednarodnem pravu, posebej poudarili družbene namene mednarodnega prava.12

Ni moj namen vključiti se v polemike o vsebini teh zadev (čeprav bom imela s tem v zvezi nekaj povedati). Raje zastavim vprašanje: če nekdo deli prepričanje, da je de-mokracija boljša od tiranije in če je zavezan politično-znanstvenemu pristopu (policy--science approach) k mednarodnemu pravu, pri čemer je treba prevladujoče pretekle odločitve razlagati ob upoštevanju političnih ciljev, ali iz tega nujno izhaja, da bi morali vsa ta posredovanja šteti za pravno dopustna? Menim, da ne.

Predvsem ne verjamem, da politično-znanstveni pristop zahteva, da za dosego želene-ga cilja najdemo vsa mogoča sredstva. Nanizane pretekle odločitve morajo imeti pri izbiri še vedno pomembno vlogo ne glede na pomen konteksta in želenega izida. V primeru dvoumnosti ali negotovosti se lahko ustrezno izbere odločitev, ki jo narekuje politika. Nekateri bodo rekli: če v decentraliziranem pravnem redu eni strani pusti-mo, da razlaga pravo, tako da doseže želeni izid, s tem drugi manj tankovestni strani omogočimo, da zahteva enako. Ta argument me ne navduši preveč. Ne moremo se

11 Glej med drugim F. Boyle et al., ‘International Lawlessness in Grenada’ (1984) 78 AJIL 172; T. Farer, ‘Panama: Beyond the Charter Paradigm’ (1990) 87 AJIL 503; C. Greenwood, ‘International Law and the US Air Operation against Libya’, (1987) 89 West Virginia Law Review 933; L. Henkin, ‘The Invasion of Panama under International Law: A Gross Violation’ (1991) 29 Columbia Journal of Transnational Law 293; V. Nanda, ‘The validity of US Intervention in Panama under International Law’ (1990) 84 AJIL 494; J. Norton-Moore, ‘Grenada and the International Double Standard’ (1984) 78 AJIL 145; E. Schumacher, ‘The US and Libya’ (1986) 65 Foreign Affairs 329; P. Thornberry, ‘International Law and its Discontents: The US Raid on Libya’ (1986) 8 Liverpool Law Review 53.

12 Glej izjavo veleposlanika Združenih držav Amerike Waltersa v Varnostnem svetu OZN (15. apri-la 1986), ponatisnjeno v the Department of State Bulletin (junij 1986), 19. Glej tudi ‘Protection of Nationals’, US Digest, 4. poglavje, 1. odstavek, ponatisnjeno (1984) v 78 AJIL 200 in A. d‘Amato, ‘The Invasion of Panama was a Lawful Response to Tyranny’ (1990) 84 AJIL 516.

Problemi in proces

7

izogniti dolžnosti, da mora prav vsak od nas preizkusiti veljavnost pravnih zahtev. Vsak od nas bo vedel, katere so intelektualno sprejemljive in katere ne. Slepimo se, če pričakujemo, da bo sklicevanje na mednarodno pravo nepristransko, če ga razu-memo le kot uporabo nevtralnih pravil. Toda v skupnem interesu je, da nekatere prepovedi morajo biti absolutne (na primer prepoved nekaterih vrst orožja) in da se druge vrste omejitev ravnanja štejejo za zavezujoče, tudi če v dani situaciji to prepreči dosego izida, ki bi ga sicer šteli za želenega.

Še vedno je neprimerno zagovarjati teorijo, kot to nekateri počnejo, da v odsotnosti odločanja tretje strani politično-znanstveni pristop pomeni enostavno to, kar želi oblikovalec politike.13 Kritikom prav nič ne pomaga, ko pravijo, da lahko ta pristop “privede do tega, da države uporabljajo mednarodno pravo kot sredstvo za post facto upravičevanje odločitev, ne da bi resnično upoštevale mednarodno pravo”.14 To eno-stavno kliče po odgovoru na vprašanje, kaj je mednarodno pravo. Tak komentar le predvideva, da obstaja “resnično” mednarodno pravo, ki ga lahko vsi dobroverni lju-dje priznavajo – torej pravila, ki se lahko nevtralno uporabljajo ne glede na okoliščine in kontekst. In tu se je razprava začela.

Seveda pri razpravi o pravni teoriji ne gre le za to, ali so mednarodno pravo “pravila” ali “proces”.15 Toda to je kritični vidik. Poudarek na pravilih se povezuje s pravnimi pozitivisti, vendar ni omejen le nanje. To so tisti, ki pravo pojmujejo kot zapovedi, ki izhajajo iz suverena. Austin, ustanovitelj pravnega pozitivizma, se je takole izrazil: “Suveren posameznik ali suverena skupnost posameznikov določi osebi ali osebam, ki je podrejena ali so podrejene njegovi oblasti, vsak pozitivni zakon ali zakon, ki se enostavno in dosledno tako imenuje.”16 Kelsen, ki je pozitivizem skušal osmisliti v horizontalnem decentraliziranem mednarodnopravnem redu, v katerem izrazito manjkajo zapovedi in suverenost, je predlagal obstoj grundnorme, tj. najvišje temelj-ne norme, iz katere so vse druge izpeljale svoj zavezujoči učinek.17

13 Glej W. Friedmann, ‘Law and Politics in the Vietnamese War: A Comment’ (1967) 61 AJIL 783.

14 G. J. H. Van Hoof, Rethinking the Sources of International Law (1983), 43.

15 Obstaja več pomembnih miselnih struj, ki jih tu lahko omenimo le na kratko. Med drugim vključujejo naturaliste, pravni realizem, induktivizem, funkcionalizem, strukturni pozitivizem in sistemsko analizo. Obstaja obsežna literatura, ki so jo napisali pripadniki teh struj ali je bila napisana o njih. Zanimiv pregled idej številnih struj (s popolnoma različnih stališč) ponujajo Van Hoof, Rethinking the Sources of International Law, 13 ‒84 ter M. McDougal in M. Reisman ‘Theories about International Law: Prologue to a Configurative Jurisprudence’ (1967) 8 Virginia Journal of International Law 188‒299.

16 J. Austin, Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law (5. izdaja, 1954), i. 34.

17 H. Kelsen, General Theory of Law and State, prevod A. Wedberg (1949), 113.

8

Rosalyn Higgins

Nekateri vodilni učenjaki so skušali združiti oba pristopa, torej “pravila” in “proces”.18 Spet drugi so se skušali izogniti opredelitvi za eno ali drugo stališče, čeprav so jih zadeve zanimale, in so vztrajali, da bodo vsebinske probleme mednarodnega prava reševali pragmatično.19 Moje mnenje je: kakor se zdi “uskladitev” ali “sinteza” ali “srednja pot med stališči” privlačna (ker pisci pogosto zatrjujejo, da ponujajo to pri-vlačno srednjo pot20), pa se izogiba bistvenim vprašanjem ali jih zamegli in nanje ne odgovori. In pragmatizem sam po sebi vključuje določena izhodišča pravne filozofije ne glede na to, koliko skuša poenostaviti argument.

Torej bi morala jasno povedati, da so ta predavanja zasnovana na stališču, da je treba izbrati. Izbira je v prid pojmovanju mednarodnega prava kot procesa. Kot bomo videli, to pomeni težje delo pri iskanju virov in uporabi norm, ker ni nič mehani-cistično in je kontekst vedno pomemben. Toda pravo kot proces nima za posledico zavrnitve tiste osrednje predvidljivosti, ki je bistvena, če naj pravo opravi svojo vlogo v družbi.21

Deloma so te razprave zdaj že dobro utečene. Čeprav so izjemno pomembne, pa niso nove. V zadnjem času potekajo pomembna preučevanja mednarodnega prava, ki se imenujejo kritične pravne študije. Ta pojav ima več skupnega s politično znanostjo (policy science), kot bi politični znanstveniki ali kritični realisti želeli priznati. Obe šoli zavzemata stališče, da se pravna teorija uporablja za pravo na splošno, in ne

18 M. Koskenniemi, From Apology to Utopia (1989), 159, označi splošna predavanja, ki sta jih imela Schachter in Virally kot “zanimivo kombinacijo pravnih vidikov prava ‘pravila’ in ‘procesa’”. Glej Recueil des cours (1982, V; 1983, V).

19 Za Jenningsova dela je značilno živo zanimanje za teorijo in hkrati odločen pragmatičen pristop k vsakemu vprašanju. Glej Recueil des cours (1967) 320. Glej tudi M. Sørensen, Recueil des cours (1960, III) 11; in sklicevanja v Koskenniemiju, From Apology to Utopia, 159 op. 73.

20 Če Schachterja in Virallyja lahko štejemo za zagovornika kompromisa (oznaka teh piscev, ki je po mojem mnenju preveč poenostavljena in ne ustreza v celoti), potem se lahko sklicujemo na pisa-nja C.W. Jenksa, The Common Law of Mankind (1955) za poudarjanje prednosti “sinteze” različ-nih stališč in na Van Hoofa, Rethinking the Sources of International Law za predstavitev “srednje poti strukturnega pozitivizma”. V osupljivem odlomku Van Hoof piše: “Trdoživ pozitivist je kot fotograf, ki posname fotografijo s pokvarjenim aparatom, ki ne zabeleži niti najpomembnejših vidikov resničnosti. Poleg tega redno ne posodablja fotografije. Na drugi strani pa pravnik, ki je usmerjen v politiko, nenehno skuša posneti tridimenzionalni film o družbi. Za prvega pravijo, da bo po vsej verjetnosti našel neprave odgovore. Drugi pa ne more zagotoviti najnižje stopnje verjetnosti in stalnosti, ki sta potrebni, da pravo lahko opravlja svojo vlogo zapovedovanja in urejanja.” (str. 44).

21 Toda glej A. d'Amato, The Concept of Custom in International Law (1971) in H. Thirlway, International Customary Law and Codification (1972), 51.

Problemi in proces

9

le za mednarodno pravo (čeprav se tudi mednarodni pravniki zanimamo za njeno uporabo v naši pravni veji). Izhodišče obeh je, da je pravo globoko zakoreninjeno v družbeni teoriji. Obe postavljata pravni proces v družbeni kontekst in jasno pokažeta mesto, ki ga zavzemajo vrednote. Obe zavračata pravo kot pravila in izjeme. Toda predstavnik kritičnih študij bo pravo prej videl kot protislovja22 ali kot nedoločljivo v svojem bistvu23 kot pa dopolnjujoče se ali konkurenčne norme, med katerimi je treba izbirati v določenih okoliščinah. Predstavnik kritičnih študij verjame, da so ta nasprotja bodisi zgodovinsko pogojena ali pa so del človeškega izkustva. To stališče vodi do pesimističnega sklepa, da mednarodno pravo lahko pokaže na probleme, ne more pa pomagati pri doseganju ciljev.

Lahko pa sprejmemo opis, od kod ta protislovja v pravnem sistemu izvirajo, ne da bi sklenili, da ni nobene možnosti razumske izbire med njimi v skupno dobro. Koskenniemi, na primer, izključuje možnosti takih izbir iz dveh ključnih razlogov. Prvi je, da vprašanja pravičnosti v določenem kontekstu zahtevajo, “da se podamo na področja, kot so politika, družbena in gospodarska kazuistika, ki so bila formalno omejena onkraj točke, v kateri naj bi se pravni element končal, da bi ostal ‘pravno dopusten’”.24 Toda s tem se pridružimo najbolj klasicističnemu stališču Fitzmauricea. Seveda pravo samo ne more doseči pravičnosti. Pravna izbira sploh ne bo prispevala k pravičnosti, če trdi, da tudi malo ne upošteva političnih in družbenih kontekstov. Ostati “pravno dopusten” ne pomeni neupoštevanja vsega, kar niso “pravila”. Ostati “pravno dopusten” pomeni zagotavljati, da odločajo tisti, ki so za to pooblaščeni, pri čemer je pomembno, da upoštevajo smernice preteklih odločitev in da možne odločitve sprejemajo na podlagi interesov skupnosti in spodbujanja skupnih vrednot. Drugič, Koskenniemi trdi, da je liberalizem v svojem bistvu zgrešen in da njegova glavna premisa – da je edina omejitev preprečevanje škode drugim – dejansko pred-videva, da bi morale določene pravice prevladati nad drugimi. Intelektualno bistvo te trditve je jasno, toda nobene potrebe ni, da se izbira strukturira na taki skrajni upo-rabi liberalizma, torej da se ne uveljavljajo nobene vrednote razen izogibanje škodi. Predlagati glavna načela za izbiro, kot bi to storil politično-znanstveni pristop, seveda kaže, naj bi določena stališča ali predvidevanja o tem, kaj je zaželeno, prevladala nad drugimi. Toda sama ne vidim v tej prepričljivosti pravoznanstva nobene težave. To je potreba našega obstoja v skupnosti z drugimi. Vsakdo je upravičen sodelovati pri iskanju in oblikovanju tistega, kar šteje za vrednote, ki jih je treba spodbujati. O tem,

22 Glej D. Kennedy, ‘The Structure of Blackstone's Commentaries’ (1979) 18 Buffalo Law Review 205; D. Kennedy, ‘Theses about International Law Discourse’ (1980) 23 German YBIL 353 in G. Binder, Treaty Conflict and Political Contradiction: The Dialectic of Duplicity (1990).

23 Glej Koskenniemi, From Apology to Utopia.

24 M. Koskenniemi, ‘The Politics of International Law’ (1990) 1 EJIL 32.

10

Rosalyn Higgins

ali bodo nekateri predlogi prevladali, bodo odločali številni dejavniki, med njimi tudi odzivnost tistih, ki jim je argument predstavljen.

Obstajajo pa še nekatera s tem povezana vprašanja, o katerih moramo razpravljati. Prvo je, da čim bolj se oddaljujemo od pozitivizma in pravil, manj pomembna posta-ja razlika med lex lata in lex ferenda, torej med pravom, kot je, in pravom, kakršno bi lahko bilo. Če pravo v obliki pravil določa uporabo zastarelih in neustreznih norm, pa pravo kot proces spodbuja razlago in izbiro, ki sta skladnejši z vrednotami, ki jih skušamo spodbujati, in cilji, ki jih želimo doseči. Toda le pravnik, za katerega so temelj pravila, mora to imenovati “pravo, kot bi moralo biti” v nasprotju s “pravom, kot je”. Za pravo kot proces pa to v glavnem pomeni lažno dihotomijo, razhajanje, ki se ga lahko sami znebimo.

Vprašanje lacunae je tesno povezano s tem. Seveda obstajajo teme, o katerih ni po-sebnih mednarodnopravnih pravil: na primer odgovornost držav za dolgove med-narodnih organizacij, katerih članice so, ali vprašanje, ali je za postopkovni delikt, ki nima za posledico škode, treba plačati odškodnino. Pravnik, ki izhaja iz pravil, lahko le reče, da mednarodno pravo ne obravnava tega vprašanja. Oseba, za katero je mednarodno pravo proces, pa ima na voljo sredstva za verodostojno odločanje o problemu (po analogiji, s sklicevanjem na kontekst, z analizo drugih posledic) ne glede na to, da ni natančnega pravila, ki ga je treba uporabiti.

Nadaljnja posledica analiziranja mednarodnega prava kot sistema, procesa, in ne kot pravil ali zapovedi, je, da nas bodo zanimale različne zadeve, tako zahtevki kakor tudi protizahtevki, praksa držav, odločitve različnih pooblaščenih odločevalcev. Vse to sestavlja mednarodno pravo. Ko skušamo ugotoviti, kaj je mednarodno pravo, se ne bomo osredotočili le na Meddržavno sodišče. Ne bomo sprejeli stališča tistih, ki so zapisali, da je mednarodno pravo treba razumeti kot mnenje, ki ga o zadevi da ne-pristransko sodišče, če mu je zadeva predložena.25 To stališče temelji na pojmovanju mednarodnega prava kot resnično nepristranske uporabe pravil. Ta knjiga, ki ima za izhodišče pojmovanje mednarodnega prava kot avtoritativnega sistema odločanja, ki je v decentraliziranem sistemu na voljo vsem pooblaščenim odločevalcem, se ne bo osredotočila na Meddržavno sodišče kljub temu, da je njegova vloga izjemno pomembna.

Začela sem z vprašanjem, kaj je mednarodno pravo. Toda na to prvo vprašanje ni mogoče dokončno odgovoriti, ne da se vprašamo, ali gre res za univerzalni sistem ali so stališča o njegovi naravi in konceptu drugačna v socialističnih državah in državah v razvoju. Za marksiste perestrojke je bilo mednarodno pravo del nadgradnje prava,

25 Thirlway, International Customary Law and Codification, 52.

Problemi in proces

11

ki bo skupaj z državo odmrla, ko bomo dosegli brezrazredno družbo. Bilo je atribut zunanje politike držav,26 izraz volje vladajočega razreda. Kjer bi sovpadala volja vlada-jočega razreda socialističnega in kapitalističnega sistema, bi mednarodno pravo lahko obstajalo. Obstajalo je poleg socialističnega mednarodnega prava, ki naj bi obstajalo med socialističnimi državami. Čeprav je bilo to pojmovanje narave mednarodnega prava že v izhodišču drugačno kot na zahodu, pa je obstajal operativni dogovor o ob-stoju mednarodnega prava kot sistema in o bistvenih delih njegove vsebine. Glavna razlika med njima je bila glede odločanja tretje strani v sporih; po marksističnem pri-stopu k mednarodnemu pravu je bilo neprimerno, da mednarodna sodišča rešujejo spore z določanjem vsebine prava. Kljub prevzetim pogodbenim obveznostim je do nedavnega obstajal odpor proti mednarodnemu nadziranju spoštovanja teh obvezno-sti. S socialističnega vidika mednarodno pravo ni bilo univerzalno, toda ne zato, ker ga je uvedel zahod, ampak zaradi usklajevanja volje socialističnih in kapitalističnih držav.

V zadnjih treh letih poudarek ni bil toliko na mednarodnem pravu kot usklajeva-nju nasprotij volje, temveč bolj na mednarodnem pravu kot izražanju univerzalnega interesa.i Primer tega univerzalnega interesa je skupna grožnja preživetju človeštva. Zdaj pravijo, da je bila prednostna naloga univerzalnih človeških vrednot27 osrednja ideja novega političnega razmišljanja v nekdanji Sovjetski zvezi in mednarodno pravo se šteje za sredstvo za njihovo dosego.

Države v razvoju niso imele marksistične zgodovinske tradicije ukvarjanja s pravno teorijo. Ugotovile so, da se je pretežni del vsebine običajnega mednarodnega prava oblikoval, preden so postale neodvisne, zato je bil njihov prispevek k oblikovanju teh norm omejen.28 Vendar pa niso vztrajale pri tem, da te norme že po definiciji škodijo njihovim interesom ali da jih ne zavezujejo, ko so postale neodvisne. Tretji

26 Glej V. Vereshchetin in R. Mullerson, ‘International Law in an Interdependent World’ (1990) 28 Columbia Journal of Transnational Law 291. Za izvirno in radikalno analizo, ki izpodbija naše, na države osredotočeno pojmovanje mednarodnega sistema (in s tem mednarodnega prava), glej P. Allot, Eunomia (1990).

27 Glej Vereshchetin in Mullerson, ‘International Law’. Kot univerzalne vrednote navajata zadeve, ki bi jih politični znanstvenik raje opisal kot želene rezultate: “Zmanjšanje grožnje svetovne voj-ne, jedrske katastrofe … varstvo okolja …” itd. (str. 292). Navajata tudi: “Razredni interesi na mednarodnem prizorišču se praviloma izražajo kot nacionalni interesi” (str. 293).

28 Zmotno pa je mnenje, da glavne teme mednarodnega prava odražajo le zahodne ideje in prispev-ke: glej C. Alexandrowicz, An Introduction to the History of the Law of Nations in the East Indies (1967).

i Avtorica ima v mislih pozna osemdeseta in začetek devetdesetih let prejšnjega stoletja, ko je prišlo do konca hladne vojne (op. red.).

12

Rosalyn Higgins

svet je mednarodno pravo kot celoto brez oklevanja sprejel kot splošno uporabno. Brez dvoma pa sta prisotna dva pojava. Prvi je, da se posamezne norme zavračajo kot nepravične in ohranjajo interese gospodarsko razvitejših držav. Pogosto so bila uspešna prizadevanja, da se te norme razvijajo in spremenijo, tako da bodo odražale sodobno resničnost in težnje. Vse to je potekalo kot del procesa razvoja prava, ki je del mednarodnega prava in je tema drugega poglavja. Druga značilnost, zaradi katere je mednarodno pravo splošno sprejeto, je, da se za nove neodvisne države ne šteje več, da morajo naslediti vse mednarodnopravne obveznosti (vključno z mednarodnimi pogodbami) države prednice.29

Presenetljivo je, da novonastale države potem, ko so dosegle neodvisnost, niso pre-dlagale, da jih mednarodno pravo v celoti ne zavezuje, čeprav se je pretežno izo-blikovalo v zahodnoevropski zgodovini30, ali da se doktrina nasledstva držav zanje v celoti ne bi uporabljala. Na splošno se je ta razprava osredotočila na bistvo in vsebino mednarodnega prava, toda nikoli se ni nasprotovalo njegovi univerzalnosti. Dejansko so bile sprejete podrobne določbe mednarodnega prava, ki se jim je lahko upravičeno zaupalo, saj mednarodno pravo ni last nobene skupine, ampak je sistem, ki je pomemben za vse nas.

ZA KOGA SE MEDNARODNO PRAVO UPORABLJA?

Lahko rečemo, da se mednarodno pravo uporablja za države v njihovih medsebojnih razmerjih. Toda ta odgovor še zdaleč ni popoln. Dodala bom le, da se mednarodno pravo danes uporablja tudi za mednarodne organizacije. V nekaterih okoliščinah se uporablja tudi za posameznike (na primer glede odgovornosti za ravnanje med vojno ali v zvezi z njihovimi pravicami glede temeljnih svoboščin) ter v nekaterih okolišči-nah posredno (kadar se od njih zahteva na podlagi potrebne nacionalne zakonodaje, da zagotovijo spoštovanje trgovinskih sankcij Združenih narodov proti neki državi). K temu vprašanju se bom vrnila v tretjem poglavju.

29 Za potrditev nasledstva pogodb novo nastale države s strani države prednice glej United States Nationals in Morocco Case, ICJ Reports (1952) 176 na 193‒4. Za odličen podroben, a zgoščen pregled zapletenega vprašanja “novega začetka” (clean slate) in nasledstva držav glej Oppenheim's International Law 9. izdaja, ur. R. Jennings in A. Watts (1992), i. tč. 1, str. 227‒34.

30 Za zelo zahodno stališče glede izključno evropskega prispevka k mednarodnemu pravu in nje-govega sprejetja na vzhodu glej B. Verzijl, ‘Western European Influence on the Foundation of International Law’ (1955) 1/4 International Relations 137‒146.

Problemi in proces

13

KAJ JE TEMELJ OBVEZNOSTI MEDNARODNEGA PRAVA?

Pozitivist Austinove šole pojmuje pravo kot suverene ukaze, ki začnejo učinkovati z uporabo sankcij. Ker imajo sankcije tako neznatno vlogo v mednarodnopravnem sistemu, mednarodnega prava sploh ne moremo imenovati pravo. Celo za tiste, ki niso pozitivisti, obstaja kar nekaj težkih vprašanj, na katera je treba odgovoriti. Vsi se strinjajo, da sistema ne moremo imenovati “pravo”, če ni pojmovano kot obveznost, da so njegove norme zavezujoče in jih morajo države pri svojem ravnanju spoštovati. Vprašanje se zastavlja na dveh ravneh. Prvo vprašanje je, zakaj bi morali nek norma-tivni sistem na splošno šteti za zavezujoč (pravim “na splošno”, ker se bo vedno, v vsakem primeru, razpravljalo o pravnem statusu posamezne norme. K temu se bomo vrnili pozneje). Drugo vprašanje pa je, zakaj bi morale države spoštovati norme med-narodnega prava. Obe vprašanji se pogosto obravnavata kot medsebojno povezani, kot da sta eno samo vprašanje. Vendar nista, čeprav sta tesno povezani. Zahteva Austina, da mora obstajati učinkovita sankcija, je pomembna za drugo vprašanje, ne pa za prvo. Pa si oglejmo eno za drugim.

Zakaj imajo države mednarodno pravo za “zavezujoče” in torej sposobno tvoriti re-snični pravni sistem? To vprašanje obravnava obsežna literatura31 in odgovori še zdaleč niso lahki. Nekateri pisci menijo, da je razloge za to treba iskati zunaj mednarodnega prava. Pravijo, da je naravni red stvari tak, da je nekatere zadeve treba urejati s prisilo. Obvezne temelje temeljnih načel pravičnosti najdemo v naravnem pravu. Naravno pra-vo je prvotno imelo določene verske konotacije,32 z leti pa je postalo relativno sekulari-ziran pojem.33 Koskenniemi v svojem nedavnem delu34 pravi, da “naravne” obveznosti glede pravičnosti niso tiste iz božjega prava, ampak predvsem tisto, kar je potrebno za obstoj in samoohranitev. Drugi so se osredotočili na soglasje, ki je ključ do zavezujo-če narave mednarodnega prava. Norme so zavezujoče, ker države s tem soglašajo. To stališče temelji predvsem na suverenosti držav, kar spet poudarja njihovo svobodo, da ravnajo enostransko, razen če so se strinjale, da so omejene. Za socialistične teoretike

31 Npr. J. L. Brierly, The Basis of Obligation in International Law (1958); H. Lauterpacht, ‘The Grotian tradition in International Law’ (1946) 23 BYIL 1; P. Corbett, ‘The Consent of States and the Sources of International Law’ (1925) 6 BYIL 20; G. Tunkin, ‘Coexistence and International Law’, Recueil des cours (1958) 32 in naslednje; H. Kelsen, Principles of International Law (2. spremenjena izdaja, 1966) 563 in naslednje; Jenks, The Common Law of Mankind, 1. poglavje; M. Kaplan in N. Katzenbach, The Political Foundations of International Law (1961), 55‒80 in 340‒55.

32 Glej J. Bodin, Six Livres de la République (1593); J. Finnis, Natural Law and Natural Rights (1975); S. Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, prevod C. in W. Oldfather (1934).

33 Glej Locke, Two Treatises, Second Treatise, III. poglavje, razd. 16, 125; Pufendorf, De Jure Naturae, knjiga II, I. poglavje, 5.8, 152‒3; Hume, A Treatise, knjiga III, razd. II, 547.

34 Koskenniemi, From Apology to Utopia, 70.

14

Rosalyn Higgins

je problem temeljev obveznosti in virov mednarodnega prava enak. Mednarodno pra-vo nastane s soglasjem volje držav in to zadošča, da s tem nastanejo “obvezna pravna pravila”. Ne glede na pomembne spremembe v sovjetski politiki v začetku devetdesetih let prejšnjega stoletja je to očitno še zdaj pravoverno stališče.35 Zahodni teoretiki so od nekdaj razlikovali med temeljem obveznosti in vprašanjem virov mednarodnega prava, pri čemer so priznavali njuno tesno medsebojno razmerje. Toda tudi oni so v veliki večini sprejeli soglasje kot temelj obveznosti. Socialistični teoretiki so pri tej logiki imeli prednost: če je soglasje temelj obveznosti, so pogodbe glavni vir mednarodnega prava in je treba običaj, ki ne temelji tako jasno na soglasju, obravnavati z nezaupanjem. Zahodni pravniki, ki so vsaj do takrat, ko so zaradi Tretjega sveta izgubili večino v med-narodnem odločanju, sprejemali običaj kot vir mednarodnega prava, morajo razložiti, zakaj je zavezujoč. Spet prihaja do zmede, ali gre za vprašanje, “zakaj se običaj kot zvrst (as a genre) šteje za zavezujoč” ali “zakaj bi morala norma X, ki izhaja iz običajnega prava, zavezovati državo Y, ki vanjo ni privolila”.

Čeprav je ta problem najbolj pereč v zvezi z normami, izpeljanimi iz običaja, pa obstaja (kot je Fitzmaurice pravilno nakazal) celo v zvezi s pogodbami. Sprašuje se, zakaj naj bi šteli celo izraz soglasja, pacta sunt servanda, za zavezujoč. Meni, da je edini odgovor izjemno zastarelo pojmovanje soglasja držav, ki izhaja še iz časa pred sistemom mednarodnega prava.36

Če na soglasje gledamo kot na najpomembnejši element obveznosti, pa obstaja te-žnja, da bi omilili njegovo togost z različnimi metodami. Takšno “vnaprejšnje soglas-je” se lahko da za obveznost, da se spori rešujejo s sodnimi sredstvi: to se doseže s pomočjo izbirne določbe. Tudi privolitev in enostranski akti imajo vsak svojo vlogo kot dokaz domnevnega soglasja, čeprav to ni bilo izrecno dano.37

35 Glej G. Tunkin v G. Tunkin (ur.), International Law, prevod X. Pikarski (1990), pogl. 1, 3 na str. 20 in 39. Tunkin trdi, da “je pravo vsota pravil, ki se za subjekte danega pravnega sistema štejejo za zavezujoča” (str. 20). Nadaljuje, da je treba preučiti vir prava kot posebnega družbenega poja-va, “preden razložimo, zakaj se pravna pravila štejejo za zavezujoča”. Nikoli pa ne razloži, zakaj se pravila štejejo za zavezujoča, ampak le pravi, da pravila nastanejo s soglasjem držav. Čeprav novo politično razmišljanje v obdobju po perestrojki poudarja, da mora mednarodno pravo temeljiti na univerzalnih vrednotah (prej kot na usklajeni volji držav, ki predstavljajo različne vredno-te), pa prav nič ne kaže na to, da soglasje ne bi imelo več osrednje vloge. Glej Vereshchetin in Mullerson, ‘International Law in an Interdependent World’, 291.

36 G. G. Fitzmaurice, ‘The Foundations of the Authority of International Law and the Problem of Enforcement’ (1956) 19 Modern Law Review 1.

37 Koskenniemi trdi, da je Meddržavno sodišče to vlogo dodelilo molku, tudi kadar je popolnoma jasno, da namena, da nekoga nekaj zavezuje, nikoli ni bilo – npr. v primeru anglo-norveškega ribištva (Anglo-Norwegian Fischeries Case) (glej From Apology to Utopia, 255‒8). Za zanimivo

Problemi in proces

15

Koskenniemi takole razvije teorijo, ki temelji na soglasju: ker mednarodno pravo v skladu s sodobno doktrino temelji na soglasju držav, je deležno kritik, da je medna-rodno pravo to, kar države izberejo, da je pravo, tako da pravo ne more biti učin-kovita zunanja omejitev njihovega ravnanja.38 Če odgovorimo, da države v resnici sprejemajo te obveznosti in ne vztrajajo pri tem, da jim soglasje tudi omogoča, da si premislijo ali zavrnejo soglasje, ki so ga že dale, potem (kakor pravi Koskenniemi) lahko mednarodno pravo kritiziramo kot apologetsko, saj daje le videz, da je to, za kar se države odločijo, da bodo storile, utemeljeno in legitimno. Če države enostavno želijo ubogati, je temelj obveznosti apologetski; pri trditvi, da obstajajo norme, ki jih države niso pripravljene spoštovati, pa je temelj obveznosti utopičen. S tem še nadalje razvije Fitzmauriceovo tezo. Fitzmaurice pravi, da mora obveznost temeljiti na nečem, kar je obstajalo še pred mednarodnim pravom. Koskenniemi pa pravi, da če države dajo soglasje, potem to sploh ni pravo, ampak le dogovor med njimi, da se bo njihovo ravnanje štelo za normativno.

Tako Fitzmaurice kot Koskenniemi se opirata na logiko izpeljevanja pri tem, ko ustvarjata te na videz strašljive probleme. Toda mednarodno pravo ni upravičevanje avtoritete pred močjo (kar je osrednja domneva Koskenniemijevega “apologetskega” argumenta). Gre za odločanje pooblaščenih odločevalcev, ko avtoriteta in moč sovpa-data. Začetni napačni pogled na pravo kot na upravičevanje avtoritete pred močjo Koskenniemija privede do domneve, da če je moč v skladu z avtoriteto (v njegovem modelu s soglasjem), potem to, kar imamo, ne more biti pravo.

Kakor koli, v mednarodnem pravu imamo sistem, v katerem nastajajo norme bodisi z izrecnim soglasjem bodisi ker ni nasprotovanja – ali ker ne glede na suverenost ob-staja mnenje, da nasprotovanje ne bo uspešno – obveznostim, naloženim brez poseb-nega soglasja. K tem zadevam se bomo vrnili v drugem poglavju, ki obravnava vire. Kar zadeva temelj obveznosti,39 pa je vzajemnost osrednji sestavni del. Kot je pojme naravne pravičnosti zamenjalo soglasje, tako je soglasje postopno zamenjal konsenz. Nedvomno so države sčasoma štele, da jih zavezujejo norme, h katerim niso dale

analizo omilitve omejitve soglasja v praksi glej E. Lauterpacht, Aspects of the Administration of International Justice (1991), III. poglavje, str. 23‒58.

38 Ta povzetek izhaja iz prispevka, za katerega se lahko zahvalimo V. Lowu v njegovem pregle-du Koskenniemija v Cambridge Law Journal 3 (1989) 527‒9. Za zanimiv pregledni članek o Koskenniemiju in V. Kratochwilu, Rules, Norms and Decisions: On the Conditions of Practical and Legal Reasoning in International Relations and Domestic Affairs (1989) glej I. Scobbie, ‘Towards the Elimination of International Law: Some Radical Scepticism about Sceptical Radicalism’ (1991) 61 BYIL 339.

39 Klasično izhodišče ostaja Brierly, The Basis of Obligation in International Law. Glej tudi McDougal and Reisman ‘Theories about International Law’, 188‒94 in številne druge.

16

Rosalyn Higgins

svojega izrecnega soglasja, bodisi ker niso bile stranke agencije, ki je pravo ustvarila, ali ker niso želele odobriti posameznih predlogov. Če je konsenz, pogosto dan tiho in stežka, temelj mednarodnega prava, potem do tega konsenza pride, ker države vidijo vzajemno korist pri pozivanju k samoomejevanju.40 Redko je kršenje mednarodnega prava v nacionalnem interesu, čeprav pri tem lahko obstajajo kratkoročne koristi.41 Za pravo kot proces odločanja to zadošča. Iskanje nekega drugega temelja obveznosti je nepotrebno in označevanje tega temelja za “apologetsko” ne spremeni normativne-ga sistema odločanja v nekaj drugega, kot je pravo.

Kaj pa sankcije? V nasprotju z vprašanjem o temelju pravne obveznosti je med so-dobnimi mednarodnimi pravniki le malo nesoglasij o tem, kakšno mesto imajo sankcije pri ugotavljanju, kaj razumemo pod pojmom mednarodno pravo. Danes je zelo malo takih, ki menijo, da mednarodno pravo brez učinkovitih sankcij ne more obstajati ali da sankcije kažejo na obstoj posebnih norm mednarodnega prava.42 Kot smo prikazali, obstajajo številna stališča glede temelja obveznosti – naravno pravo, soglasje, načela, starejša od pravnega sistema, konsenz, vzajemnost – zanimivo je, da vsa izključujejo naloženo obveznost z uveljavljanjem sankcij.

40 To nas znova pripelje k utilitaristični različici naravne pravičnosti, ki jo je predstavil Koskenniemi (From Apology to Utopia, 74).

41 Henkinova analiza načina, kako mednarodni sistem prilagoditi, da bo v skladu s pravom, je še vedno izjemna (L. Henkin, How Nations Behave, 2. izdaja, 1979).

42 Včasih se zdi, da je G. Schwarzenberger v tem pogledu prevzel vlogo Austina in Kelsna. Toda njegova utemeljitev se ne osredotoča na sankcije kot take. Namesto tega trdi, da če se nekatera pravila mednarodnega prava stalno kršijo, jih ne moremo več imenovati pravo. Ne trdi pa, da bodo kršena vsa pravila, če sankcij ne bo, ali da brez sankcij mednarodno pravo ne obstaja. Glej The Misery and Grandeur of International Law (1963); A Manual of International Law (5. izdaja, 1967); The Inductive Approach to International Law (1962).

Problemi in proces

17

2.

VIRI MEDNARODNEGA PRAVA: IZVOR IN PROBLEMI

V prvem poglavju smo obravnavali vprašanje, kaj je mednarodno pravo in kakšen je njegov namen. Skušala sem tudi pojasniti, zakaj države menijo, da jih zavezuje, in zakaj ga običajno spoštujejo tudi brez fizične prisile.

To poglavje obravnava tudi vprašanje, kaj je mednarodno pravo, vendar v drugačnem pomenu besede. Kje najdemo vsebino mednarodnega prava? Kaj predstavlja medna-rodno pravo? Kakšna je razlika med političnim predlogom in zavezujočim pravilom? Medtem ko lahko to, kar smo obravnavali v prvem poglavju, pripravno imenujemo identiteta mednarodnega prava, pa je to, kar obravnavamo v tem poglavju, prepozna-vanje mednarodnega prava. To zadnjo tematiko običajno imenujemo “viri mednaro-dnega prava”. V resnici gre za izvor norm.

Kot mednarodni pravniki se morda ne zavedamo več, kako čudno je, da toliko časa namenimo izvoru norm, ki zavezujejo udeležence mednarodnega pravnega sistema. V notranjepravnih sistemih se viri pravne obveznosti obravnavajo precej bolj stvarno: viri so primarna ali sekundarna zakonodaja in sodne odločbe v občem (precedenč-nem) pravu. In to je vse. Seveda lahko ugotavljamo, da je določena zakonodaja ne-pregledna, kritiziramo vsebino nekaterih sodnih odločb, toda to je popolnoma nekaj drugega. Toliko se ukvarjamo s teoretično razpravo o virih mednarodnega prava, da smo po mojem mnenju pozabili na dejstvo, da je v središču mednarodnopravnega sistema priznanje negotovosti. S tem ni mišljeno, da obstaja negotovost glede tega, kaj določajo posamezne norme (lahko seveda je), ampak glede tega, kako jih prepozna-mo. In dokler ne bodo odgovori na vprašanje prepoznavanja izvora norm bolj določ-ni, nimamo sredstev, s katerimi bi dosegli večjo določnost vsebine posameznih norm.

Vprašanje virov je torej ključnega pomena in teoretične ter filozofske razprave, ki se nadaljujejo, nimajo le akademskega pomena. Prav in primerno je, da se nam zdijo zanimive in da sodelujemo v intelektualnih izmenjavah. Ne smemo pa prezreti, da je njihova nujnost grenko priznanje pomanjkljivosti v pravnem sistemu.

Dobro je znano, da je izhodišče za kakršno koli razpravo o virih prvi odstavek 38. člena Statuta Meddržavnega sodišča, ki določa:

18

Rosalyn Higgins

Sodišče, katerega naloga je v skladu z mednarodnim pravom odločati o sporih, ki so mu predloženi, uporablja:a. splošne ali posebne mednarodne konvencije, s katerimi so določena pravi-

la, ki jih priznavajo države v sporu,b. mednarodne običaje, ki so kot ustaljeni načini ravnanja priznani kot pravo,c. splošna pravna načela, ki jih priznavajo civilizirani narodi, d. sodne odločbe in nauke najbolj uglednih strokovnjakov za mednarodno

pravo iz različnih narodov kot pomoč pri določanju pravil, ob upoštevanju 59. člena.

Zanimivo je, da je pot do določanja virov ugotavljanje, katera pravila Meddržavnega sodišča se bodo uporabljala pri reševanju pravnih sporov. To je privedlo nekatere pisce do trditve, da je mednarodno pravo opredeljeno kot to, kar bo sodišče upora-bilo v danem primeru.1 To se mi zdi preozko: mednarodno pravo je treba opredeliti s sklicevanjem na to, kaj akterji (najpogosteje države) v svojih medsebojnih odno-sih razumejo kot normativno, in to pogosto brez prednosti, ki jo prinaša odločitev Meddržavnega sodišča.

V tem poglavju ne nameravam le preleteti naslovov določenih pogodb, splošnih na-čel in učenih pisanj. Odlično obravnavo teh tem najdemo v številnih vodilnih učbe-nikih. Namesto tega bi rada pozornost namenila nekaterim ključnim zanimivim in za izvajanje pomembnim problemom.

OBIČAJ

Najprej bom obravnavala vprašanje običaja in zlasti stalno nasprotje med prakso, običajem in opinio juris.

38. člen statuta vsebuje napotek, naj sodišče uporablja “mednarodne običaje, ki so kot ustaljeni načini ravnanja priznani kot pravo”. Ta določba, o nesprejemljivosti katere se je že veliko govorilo,2 govori o običaju kot dokazu za ravnanje. Vendar pa je splošno priznano, da je običaj tisti, ki ga je treba uporabiti kot vir, in da ravnanje dokazuje običaj. Toda ravnanje samo po sebi ni dokaz za obstoj običaja – normo je treba “sprejeti kot pravo”. Tako bi bilo bolj pravilno, če bi se 38. člen glasil “med-narodne običaje, kot jih dokazujejo ustaljeni načini ravnanja, priznani kot pravo”. Dejansko se ta določba v praksi razlaga na ta način. Ostaja pa še veliko problemov

1 H. Thirlway, International Customary Law and Codification (1972).

2 Npr. P. Van Hoof, Rethinking the Sources of International Law (1983), 87.

Problemi in proces

19

glede odnosa med ravnanjem oziroma prakso in opinio juris (prepričanjem, da je norma sprejeta kot pravo).

Ena od posebnih značilnosti mednarodnega prava je, da kršitve prava lahko privedejo do oblikovanja novega prava. Seveda je ta značilnost bolj moteča za tiste, ki pravo razumejo kot pravila, in manj za tiste, ki ga razumejo kot proces. Toda ne glede na to, ali verjamemo, da je mednarodno pravo sestavljeno iz pravil, ki izhajajo iz so-glasja ali naravnega prava, ali da je mednarodno pravo proces odločanja z ustreznim opiranjem na pretekle trende odločanja glede na sedanji kontekst in želeni izid, pa ostaja vprašanje, kako se “pravila” ali “trend odločanja” spreminjajo skozi čas. In če ta pravila ali trendi odločitev temeljijo na običaju, se zastavlja povezano vprašanje, ka-kšen pravni pomen je treba dati ravnanju, ki ni v skladu s pravili ali trendi odločanja.

Nekateri mednarodni pravniki, ki za temelj postavljajo pravila, se nagibajo k temu, da pravila štejejo za nespremenljiva. Stalne kršitve teh pravil so za njih odraz resnič-nosti, da je mednarodno pravo navsezadnje odvisno od moči: in če je med njima razhajanje, bo prevladala politika moči. Tako stališče je imel Georg Schwarzenberger, in to je seveda tudi stališče nepravnikov in preučevalcev mednarodnih odnosov. S tega stališča je res, da še vedno obstajajo nekatera pravila, ki se ne žalost večinoma ne spoštujejo, in naloga mednarodnega pravnika je, da pokaže, da ta pravila obstajajo in da ob vsaki priložnosti zahteva njihovo spoštovanje, tudi če boj proti politiki moči traja leta in leta. Za tiste, ki mednarodno pravo razumejo kot proces, pa je položaj nekoliko drugačen. To, kar opisujemo kot pravo, je sovpadanje avtoritete in nadzora. Če se v določenem obdobju te norme večinoma ne spoštujejo, začnejo izgubljati svoj normativni značaj. Pričakovanje skupnosti, da zahtevano ravnanje odraža pravno ob-veznost, se je izgubilo.

Toda celo za tiste, ki mednarodno pravo razumejo kot proces, ostaja nekaj težavnih vprašanj. Kaj natančno povzroči, da norma izgubi lastnost prava? Pojmovno je to vprašanje seveda enako kot tisto, ki ga je treba zastaviti glede oblikovanja običaja. Vprašanje, kaj je dokaz prakse, ki je potrebna, da norma izgubi lastnost obveznosti, je zrcalni odsev dokaza prakse, ki je sploh potrebna za oblikovanje norme. Kot smo videli, sta za oblikovanje norme potrebna praksa in opinio juris.

Ali izguba normativne lastnosti običajnega pravila, ko se ga v daljšem obdobju večinoma ne upošteva, ne privede do relativističnega stališča glede vsebine mednarodnega prava, kar ima zaskrbljajoče posledice?3 Vzemimo različne možnosti. V primerih Jugozahodne Afrike je Južna Afrika trdila, da v resnici ni bilo nobene norme nediskriminacije, ker je

3 Za zanimivo in široko razpravo glej A. Cassese in J. Weiler (ur.), Change and Stability in International Law Making (1988).

20

Rosalyn Higgins

velika večina držav sistematično diskriminirala nebelce, ne glede na to, kako so glasova-le glede resolucij o tem vprašanju. Takšna je bila utemeljitev v zvezi z vprašanjem, ali je norma nediskriminacije sploh kdaj nastala in začela obstajati.4 Drugi primer: vse države se strinjajo, da mednarodno pravo prepoveduje genocid (in da je ta popolna prepoved danes zakoreninjena v običajnem mednarodnem pravu, in ne le v obveznostih po med-narodnih pogodbah). Kaj se torej zgodi, če nekatere države včasih zagrešijo genocid? Tu lahko z gotovostjo odgovorimo, da genocid prav gotovo ni praksa večine, čeprav se včasih zgodi in čeprav je njegova nezaslišana narava velik preizkus za celotni mehanizem spoštovanja norm. Običajno pravo, ki genocid prepoveduje, ostaja nedotaknjeno ne glede na grozljive primere nespoštovanja. Pa poglejmo še tretji, težji primer. Nihče ne dvomi, da obstaja norma, ki prepoveduje mučenje. Nobena država ne zanika obstoja take norme in v resnici jo nacionalna sodišča priznavajo kot običajno pravilo medna-rodnega prava.5 Toda prav tako npr. jasno izhaja iz poročil Amnesty International, da velika večina držav sistematično uporablja mučenje.6 Če zavzamemo stališče, da je ne-spoštovanje pomembno za ohranitev normativnosti, ali moramo potem ugotoviti, da običajno mednarodno pravo v resnici ne prepoveduje mučenja? Meddržavno sodišče se je tega vprašanja dotaknilo precej na splošno v primeru Nikaragva proti Združenim državam Amerike (Nicaragua v. United States), ko je odločalo o pravu posredovanja in dovoljeni uporabi sile. Takole pravi:

Če država ravna na način, ki je prima facie nezdružljiv s priznanim pravilom, a svoje ravnanje brani s sklicevanjem na izjeme ali dopustne razloge v samem pravilu, potem ne glede na to, ali je ravnanje države na tej podlagi upravičeno ali ne, pomen te lastnosti prej potrjuje pravilo, kot pa ga postavlja na trhle noge.7

Za pravnike, ki zadev ne obravnavajo z vidika boja med “pravnimi pravili” in “politiko moči”, primeri, kakršen je ta zadnji, povzročajo resnične težave. Zdi se, da so nekateri našli odgovor v tem, da so sprejeli tehtano normativnost (weighted normativity), če že ne hierarhične normativnosti (hierarchical normativity). Tako je na primer Oscar Schachter razložil, da “[p]ravila proti agresiji in o samoobrambi niso le še ena skupina mednarodnih pravil. Imajo ‘višjo normativnost’, priznano zahtevo po spoštovanju, ki se razlikuje od korpusa mednarodnopravnih pravil.”8 Ne vem, od kje izhaja pojem

4 South West Africa Cases (Second Phase), ICJ Reports (1966).

5 Glej npr. Filartiga proti Pena-Irala 630 F. 2d 878 (2d Cir. 1980).

6 Amnesty poroča, da so od 179 članic OZN leta 1990 104 države mučile svoje državljane.

7 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ Reports (1986) 98.

8 O. Schachter, ‘Entangled Treaty and Custom’, v Y. Dinstein (ur.), International Law at the Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtei Rosenne (1989) 734.

Problemi in proces

21

“višje normativnosti” (higher normativity), še manj pa namig, da zahteve prakse ne delujejo na običajen način. V bistvu se zdi, da je argument ta: če jih ne obravnavamo kot “pravila višje normativnosti” glede na običajna pravila, potem jih za dokazovanje prakse ne moremo obravnavati drugače od običajnih, in če jih ne moremo obravnavati drugače, bo nastala polomija. Zagovarjati nespremenljivo bistvo ali norme, ki ostajajo stalnica ne glede na stališča držav, pomeni hkrati vztrajati pri svojih osebnih vrednotah (bolj kot na skupnih mednarodnih vrednotah) in se pri tem opirati predvsem na narav-no pravo. To je povsem mogoče stališče, vendar ni tisto, ki ga zastopam sama.

Schachter govori o pravilih proti agresiji, tudi o pravilih o samoobrambi in genocidu, vojnih ujetnikih, mučenju in množični rasni diskriminaciji, ki spadajo v to “posebno kategorijo”, in pravi, da države in sodišča ne dvomijo v stalno veljavnost teh pravil zaradi “nedosledne ali pomanjkljive prakse”. Omenja primere genocida in pobijanje ujetnikov s strani zavojevalcev, kar pa ne vodi do sklepa, da prepovedi ne obstajajo.

Moj pristop je nekoliko drugačen. Reči, kot sta to na primer storila McDougal in Feliciano, da so predpisi proti agresiji in o samoobrambi “pravila, potrebna za sožitje” in “načela minimalnega svetovnega reda”,9 ne pomeni, da ti (skupaj s tistim redom, ki sem ga pravkar navedla) postanejo neke vrste grundnorm (temeljna norma), za katero ne veljajo običajne zahteve prakse. Prav tako v zvezi s to zadevo ne moremo ugotoviti, da se predpisi, ki se nanašajo na agresijo, uporabo sile, zaščito vojnih uje-tnikov in genocid, na splošno štejejo za jus cogens.10 Norma, ki je jus cogens, ne more biti omejena ali se ne more od nje odstopati z dogovorom med državami v njihovih medsebojnih odnosih. Država A in država B se ne moreta dogovoriti inter se, da bosta dovolili prosto pobijanje vojnih ujetnikov, ki so v njunem ujetništvu. Menim, da je to tako zato, ker so te norme ključnega pomena za skupnost kot celoto, tako da posa-mezne države ne morejo kar “odstopiti” od njih. Toda to ne pomeni, da bi ti predpisi obdržali svoj normativni značaj, če jih svetovna skupnost kot celota ne bi štela za take. Status norm, ki so nam drage, je treba varovati s prizadevanji, da se nanje sklicujemo in jih uporabljamo, obenem pa moramo zagotoviti, da popolnoma ne izgubijo pod-pore velike večine držav. Ne moremo pa jih umetno zavarovati, tako da jih uvrstimo med pravila z “višjo normativnostjo”, ki bodo še naprej obstajala, tudi če ne uspemo držav prepričati, kako pomembno je, da imajo te zapovedi normativni značaj.

9 M. McDougal in F. Feliciano, Law and Minimum World Public Order (1961).

10 Glej med drugim E. Jimenez de Arechaga, Recueil des cours (1978, I) 64‒7; I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties (2. izdaja, 1984) 203‒26; F. Munch v R. Bernhardt, W. Geck, G. Jaenicke in H. Steinberger (ur.), Völkerrecht als Rechtsordnung Internationale Gerichtsbarkeit Menschenrechte: Festschrift für Hermann Mosler (1983) 617‒28; L. Hannikainen, Peremptory Norms (ius cogens) in International Law: Historical Developments, Criteria, Present Status (1988); F. A. Mann, Further Studies in International Law (1990), 84‒102.

22

Rosalyn Higgins

Odgovor je po mojem mnenju drugje. Prvič, ne smemo prezreti dejstva, da je pri oblikovanju novih norm in njihovem razvoju, spreminjanju in morebitnem koncu ključnega pomena praksa velike večine držav. Torej tudi če se na žalost zgodi genocid in pobijanje vojnih ujetnikov in to ni običajno ravnanje držav, se status normativne prepovedi ne spremeni. “Višji normativni status” ni potreben. Težje je vprašanje mu-čenja, saj nam ugledni organi, ki imajo o tem podatke, povedo, da večina držav na svetu ravna tako odvratno. Na tej točki pa se pojavi še en dejavnik.

Nove norme potrebujejo oboje, prakso in opinio juris, preden lahko rečemo, da so običajno mednarodno pravo. Enako velja tudi za postopen konec obstoječih norm, ki jih nadomestijo druge. Razlog, zakaj prepoved mučenja ostaja zapoved običaj-nega mednarodnega prava, čeprav se jo velikokrat zlorablja, ni višji normativni status, ki nam omogoča, da prezremo zlorabo, pač pa ker opinio juris glede tega normativnega statusa še vedno obstaja. Nobena država, tudi taka, ki izvaja muče-nje, ne verjame, da prepoved, ki izhaja iz mednarodnega prava, ni zaželena in da je prepoved ne zavezuje. Nova norma ne more nastati brez prakse in opinio juris; in obstoječa norma ne more ugasniti, ne da bi velika večina držav ravnala v nasprotju z njo in hkrati umaknila svoj opinio juris.

RESOLUCIJE MEDNARODNIH ORGANIZACIJ

Leta 1963 sem glede vloge Organizacije združenih narodov pri pravotvornosti zapi-sala tole:

Organizacija združenih narodov je zelo primerna za to, da se lahko nanjo obrne-mo glede najnovejših dosežkov v mednarodnem pravu, kajti mednarodni običaj je treba izpeljati iz prakse držav, kar vključuje tudi njihovo mednarodno sodelo-vanje, kot se kaže v njihovih diplomatskih dejanjih in javnih izjavah. Z razvojem mednarodnih organizacij so glasovi in stališča držav pridobili pravni pomen kot dokaz običajnega prava … Skupna dejanja držav, ki se ponavljajo, in v katera privolijo v zadostnem številu in dovolj pogosto, sčasoma dosežejo status prava. Obstoj Organizacije združenih narodov in zlasti čedalje večja težnja k univer-zalnosti članstva od leta 1955 zdaj zagotavljata zelo jasno in združeno osrednjo točko glede ravnanja držav. Tu je torej razlog, da si pri iskanju smeri razvoja mednarodnega prava ogledamo prakso Organizacije združenih narodov.11

11 R. Higgins, The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations (1963), 2.

Problemi in proces

23

Ko na to gledam iz časovne oddaljenosti približno tridesetih let, pozornost vzbudi predvsem dvoje. Prvo je, kako skromna in v resnici previdna so ta stališča danes, čeprav so jih leta 1963 imeli za precej radikalna. V tem pristopu ni ničesar, kar bi na-kazovalo zaupanje v “takojšen običaj” (instant custom) ali da je treba prezreti razliko med odločitvami in priporočili.

Zelo podobno se je o teh vprašanjih izrekel sodnik Tanaka v svojem odklonilnem ločenem mnenju v primerih Jugozahodne Afrike leta 1966. Nakazal je, da so lahko v okviru mednarodne organizacije zelo hitro izpolnjene zahteve za običaj, kot so praksa, ponavljanje, opinio juris. Ni pa hotel reči, da se že z obstojem resolucije izo-gnemo potrebi po teh zahtevah:

Namesto da bi država svoje stališče izrazila državam, ki jih to neposredno zadeva, ima priložnost prek organizacije izraziti svoje stališče vsem članicam organizacije in takoj izvedeti, kakšen je njihov odziv v tej zadevi. Prej so se lah-ko praksa, ponavljanje in opinio juris sive necessitatis, ki so sestavine običajnega mednarodnega prava, med seboj povezovali v dolgem in počasnem procesu, ki je trajal stoletja. V današnjem svetu z visoko razvitimi tehnikami zvez in obveščanja se običaj dosti lažje in pospešeno oblikuje v okviru mednarodne organizacije…12

Temo pospešenega nastajanja prakse (o kateri je pisal tudi sodnik sir Robert Jennings)13 je znova obravnaval v svojem ločenem mnenju v primerih epikontinentalnega pasu (Continental Shelf Cases). Dejal je, da je hitrost sedanjih zvez “zmanjšala pomen časov-nega dejavnika in omogočila hitrejše oblikovanje običajnega mednarodnega prava. Za kar je bilo nekdaj potrebnih sto let, lahko zdaj zadošča že manj kot deset let.”14

Drugo pa je: stališča, ki sem jih izrazila leta 1963, so bila usmerjena v mesto, ki ga pri razvoju mednarodnega prava zavzema praksa Organizacije združenih narodov. V teoretični analizi skoraj ni bilo sklicevanja na resolucije kot take. Resolucije so le ena od pojavnih oblik prakse držav. Toda v zadnjih letih vlada že prava obsedenost z resolucijami kot ločenim pojavom. Intelektualno je to težko razumeti ali upravičiti. Lahko le domnevamo, da je lažje, se pravi, da zahteva manj napora, manj vztrajnosti, manj natančne analize, če izrazimo mnenje o pravnem učinku resolucije, kot pa če preučimo skupno prakso o določenem vprašanju v vseh zapletenih pojavnih oblikah.

12 Odklonilno ločeno mnenje sodnika Tanake, ICJ Reports (1966) 291.

13 Glej R. Jennings, ‘Recent Developments in the International Law Commission: Its Relation to the Sources of International Law’ (1964) 13 ICLQ 385 in R. Jennings, ‘Treaties as Legislation’, v G. Wilner (ur.), Jus et Societas: Essays in Tribute to Wolfgang Friedmann (1979), 166.

14 ICJ Reports (1969) 177.

24

Rosalyn Higgins

Politični organi mednarodnih organizacij začnejo razprave z javno izmenjavo pogle-dov in stališč, izražanjem pridržkov o stališčih drugih, s pripravo osnutkov medna-rodnih pogodb ali deklaracij ali zavezujočih resolucij ali kodeksov in pri odločanju lahko vključijo pravno stališče o določenem vprašanju ali pa ne. Nekatere teh dejav-nosti lahko privedejo do resolucij ene ali druge vrste. Toda zdajšnji način je pogosto preučiti resolucijo, vse drugo pa se izključi. Tako preučujemo le del celote.

Zavezujoči značaj resolucij

Pomemben sestavni del preučevanja resolucij je njihov zavezujoči značaj. Nekaterim komentatorjem to zadošča: negativni odgovor kaže na nepomembnost resolucij v procesu pravotvornosti.

Brez dvoma snovalci Ustanovne listine namerno niso podelili Generalni skupšči-ni zakonodajne pristojnosti. Razen v proračunskih zadevah so resolucije Generalne skupščine priporočilne in niso neposredno zavezujoče: glej besedilo 10., 11., 12., 13. in 14. člena.

Zavezujoči ali priporočilni značaj resolucij je tesno povezan s konceptom soglasja držav. Toda, kot je pripomnil sir Kenneth Bailey leta 1967: “Reči, da je resolucija le priporočilo, nedvomno pomeni trditi, da vlade niso pravno zavezane, da jo spoštu-jejo. Ali to resolucije Generalne skupščine v celoti potisne na področje moralnih ali pravnih smernic, ki za pravo niso pomembne?”15

Toda sprejemanje zavezujočih odločitev ni edini način razvijanja prava. Pravne po-sledice lahko izhajajo tudi iz aktov, ki formalno niso “zavezujoči”. In še več, pravo se razvija iz številnih nezakonodajnih aktov, ki ne skušajo neposredno zagotoviti “spo-štovanja” članic skupščine; tu imamo v mislih dejavnost skupščine glede “razglašanja prava”.16

Prav to zavedanje o razliki med razvojem prava in zavezujočim ali nezavezujočim značajem resolucije je jedro ugotovitve Meddržavnega sodišča v svetovalnem mnenju o Namibiji (Namibia Advisory Opinion).17 Sodišče je obravnavalo resolucije Generalne skupščine in Varnostnega sveta, ki naj bi domnevno končale mandat Južne Afrike nad Jugozahodno Afriko. Sodišče je odločilo, da je resolucija Varnostnega sveta

15 K. Bailey, ‘Making International Law in the UN’ (1967) Proc. ASIL 235.

16 R. Higgins, ‘The United Nations and Law Making’ (1970) Proc. ASIL 42.

17 Legal Consequences for States of the Continued Practice of South Africa in Namibia (South West Africa), ICJ Reports (1971) 50.

Problemi in proces

25

zavezujoča, čeprav je ni bilo mogoče jasno prepoznati kot običajno resolucijo iz “VII. poglavja”, in da resolucije Generalne skupščine, čeprav očitno niso zavezujoče, niso brez pravnega učinka glede na pravico, da se jih odpove, in glede na ustavno vlogo skupščine pri nadzoru mandata. Sodišče je to zelo ustrezno zapisalo: “Ne bi bilo prav predvidevati, da Generalna skupščina ne sme, ker ima načeloma le priporočilne pristojnosti, v določenih primerih v okviru svojih pristojnosti sprejemati resolucij, ki vsebujejo ugotovitve ali imajo operativno zasnovo.”18

V nekaterih mednarodnih organizacijah celo izraz “priporočilo” v svojem kontekstu včasih izraža več, kot bi pričakovali od dobesednega pomena te besede. Tako lahko “priporočilo” glede na kontekst pomeni dolžnost spoštovanja ali obveznost ukrepa-nja: glej tretji odstavek 14. člena Evropske skupnosti za premog in jeklo ali odstavek b 19. člena Mednarodne organizacije dela.19

Poleg tega imajo druga priporočila, na primer za ustanavljanje pomožnih teles, fi-nančne posledice, ki so pravno obvezne za vse članice ne glede na to, ali so zanje gla-sovale ali ne. V svetovalnem mnenju v primeru določenih stroškov Združenih narodov (Certain Expenses of the United Nations) je Meddržavno sodišče ugotovilo, da zakoni-to ustanovljena pomožna telesa, torej telesa, ustanovljena s cilji in nameni Ustanovne listine Organizacije združenih narodov in z nalogami, ki niso po njej izrecno prepo-vedane, ustvarjajo finančne in pravne obveznosti za države članice.

Omeniti velja še mejno zadevo med tako imenovano notranjo in zunanjo pristojno-stjo organa Organizacije združenih narodov. Iz pripravljalnih dokumentov (travaux préparatoires) je razvidno, da je “med vsakodnevnim delovanjem različnih organov organizacije neizogibno, da vsak organ razlaga tiste dele Ustanovne listine, ki se na-našajo na njegovo delovanje”.20 Ponavljajoča se praksa organa pri razlaganju medna-rodne pogodbe lahko vzpostavi prakso, ki se lahko na koncu utrdi v običaj, če po-godba obravnava zadeve občega mednarodnega prava. Čeprav praksa organa morda ni dober dokaz glede namena prvotnih držav pogodbenic, pa ima dokazno vrednost kot običajno pravo.21 Tu je Organizacija združenih narodov udeleženka v mednaro-dnopravnem pravnem procesu.

18 ICJ Reports (1971) 50.

19 C. Joyner, ‘UN General Assembly Resolutions: Rethinking the Contemporary Dynamics of Norm-Creation’ (1981) 11 California Western International Law Journal 452.

20 Report Committee IV/2, UNCIO, 1945, ix. 70.

21 R. Higgins, ‘The Development of International Law by the Political Organs of the United Nations’ (1965) Proc. ASIL 118‒19.

26

Rosalyn Higgins

Deklaratorne resolucije

Obravnavali bomo dejavnosti, pri katerih se mednarodna organizacija jasno obrača navzven, se pravi tiste, ki zadevajo obče mednarodno pravo, ne pa njihove postop-kovne pristojnosti ali celo neposredne razlage njihove ustanovne listine. Med temi dejavnostmi izstopa sprejemanje resolucij, ki naj bi razglašale sodobno mednarodno pravo. Ali lahko zavrnemo njihov pravni pomen samo zato, ker so priporočilne, ali ne morejo neposredno zavezovati članic na splošno? Kakšen status naj torej imajo?

Mnenja o tem so zelo različna. Na eni strani lahko najdemo take, ki so na splošno zelo skeptični glede pomena resolucij Generalne skupščine, to so pisci, kot so sodnik sir Gerald Fitzmaurice, sodnik Stephen Schwebel in sir Francis Vallat, profesorja David Johnson in Gaetano Arangio-Ruiz.22 Angleži v tej skupini zavzamejo svoje stališče predvsem tako, da v svojih delih ali sodnih odločitvah poudarijo priporočilno naravo resolucij Generalne skupščine in njihovo nezmožnost, da bi bile zavezujoče. Težave s takim pristopom smo že navedli. Sodnik Schwebel in profesor Arangio-Ruiz pa prideta do svojega stališča po drugi poti. V celoti sprejemata dejstvo, da lahko resolucije prispevajo k nastajanju običajnega mednarodnega prava, toda izražata glo-bok dvom, ali se to v resnici zgodi.

Profesor Arangio-Ruiz pravi, da resolucije Generalne skupščine dejansko ne prispe-vajo k razvoju običaja, ker države “ne mislijo tako”. “To pomeni, da države pogosto ne podpirajo tega, kar piše v resoluciji, in skoraj nikoli ne mislijo, da je resolucija pravo.”23 Sodnik Schwebel nato doda izredno pomembno dejstvo. Ob strinjanju, da države “ne mislijo tako”, pravi: “To je morda res, a bolj velja za resolucije, ki so spre-jete soglasno, kot pa za tiste, sprejete z večino. Še bolj to velja za resolucije, sprejete s ‘konsenzom’.”24 Številčnost večine torej nima ničesar skupnega z nameni držav, ki zanjo glasujejo.

22 G. Arangio-Ruiz, ‘The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Development of the Principles of Friendly Relations’, Recueil des cours (1972 III) 431; S. Schwebel, ‘The Effect of Resolutions of the UN General Assembly on Customary International Law’ (1979) Proc. ASIL 301; F. Vallat, ‘The General Assembly and the Security Council of the United Nations’ (1952) 39 BYIL 96; G. Fitzmaurice, ‘The Future of Public International Law and of the International Legal System in the Circumstances of Today’ v Institut de Droit International, Livre du Centenaire (1973) 270‒4; D. Johnson, ‘The Effect of Resolutions of the General Assembly of the UN’ (1955‒6) 32 BYIL 97.

23 Arangio-Ruiz, ‘The Normative Role’.

24 Schwebel, ‘The Effect of Resolutions’, 302.

Problemi in proces

27

Nekje na sredini so drugi mednarodni pravniki, ki zmanjšujejo pomen resolucij skup-ščine kot nezavezujočih, sprejemajo pa dejstvo, da bi bilo izjemno, če bi imela kakšna resolucija normativne posledice. Trdijo pa, da decentralizirana metoda mednarodne pravotvornosti lahko povzroči, da se “priporočila Generalne skupščine spremenijo iz nezavezujočih resolucij v razvijajoča se normativna načela”.25 Nekatere resolucije so lahko prvi korak26 v procesu ustvarjanja prava; in če jih obravnavamo kot celoto, so lahko v določenih okoliščinah (odvisno od vsebine, številčnosti in narave večine, opinio juris) dokaz razvijajočih se teženj običajnega prava.27

Radikalnejša je razvrstitev tistih, ki pripisujejo resolucijam skupščine precej večji pravni pomen. V tem kontekstu lahko omenimo Richarda Falka, ki je pisal o “kvazi zakonodajni” pristojnosti Generalne skupščine28, in Jorgeja Castaneda, ki je trdil, da si je Generalna skupščina z nenehnimi prizadevanji za izražanje načel mednarodne-ga prava zagotovila pristojnosti, ki presegajo priporočilne pristojnosti, navedene v Ustanovni listini Združenih narodov.29

Temelj teh stališč so številna zapletena in zanimiva vprašanja, od katerih lahko na hitro omenimo enega ali dva. Ali zadošča, da pregledamo le resolucije, če jih imamo za prvi korak pri nastanku običaja ali za del dokaza, da splošna praksa obstaja?

Ker opinio juris ostaja najpomembnejši element, je sodnik Schwebel vztrajal, da preverimo, ali države res “mislijo” to, za kar so glasovale, in eden od načinov, kako lahko to ugotovimo, je, da preverimo njihovo prakso zunaj Organizacije zdru-ženih narodov. Razsodba profesorja Dupuyja v primeru Texaco (Texaco Case)30 je zanimiva v tem kontekstu pa tudi v drugih kontekstih. Spomnili se bomo, da je (v nasprotju s sodnikom Lagergrenom, ko se je soočal s podobnimi vprašanji v primeru BP proti Libiji, BP v. Libya Case)31 Dupuy podrobno preučil več resolu-cij, ki jih skupaj štejemo za resolucije novega mednarodnega gospodarskega reda, da bi videl, ali so se spremenile ustaljene zahteve za odškodnino. Ugotovil je, da Resolucija Generalne skupščine 1803 predstavlja sodobno mednarodno pravo, ker je bila sprejeta s podporo industrializiranih držav izvoznic in uvoznic kapitala;

25 Joyner, ‘UN Resolutions and International Law’, 464.

26 M. Lachs, ‘The Threshold in Law Making’, v Bernardt et al., Völkerrecht als Rechtsordnung, 497.

27 Menim, da bi v to skupino spadali Lachs, Schachter, Joyner, Julius Stone in jaz ter seveda tudi mnogi drugi.

28 R. Falk, ‘On the Quasi-Legislative Competence of the General Assembly’ (1966) 60 AJIL 782.

29 J. Castaneda, Legal Effects of United Nations Resolutions (1970).

30 Texaco Overseas Petroleum Co. v. Libyan Arab Republic, 53 ILR 389.

31 BP v. Libyan Arab Republic, prav tam 297.

28

Rosalyn Higgins

vendar pa enak konsenz ni bil zares očiten pri glasovanju o Listini o ekonomskih pravicah in dolžnostih ter Deklaraciji o novem mednarodnem gospodarskem redu. Z drugimi besedami, Dupuy je skušal ugotoviti, ali resolucija izraža konsenz gle-de obstoječega običajnega pravila. Toda paziti je treba, da se resolucije Generalne skupščine ne uporabijo kot bližnjica za ugotavljanje mednarodne prakse o določeni zadevi v celoti, kajti praksa na večjem svetovnem prizorišču je še vedno ustrezna podlaga, čeprav so resolucije Združenih narodov del te slike. Resolucije ne morejo biti nadomestilo za ugotavljanje običaja. Ta naloga bo še naprej zahtevala, da se po-leg skupnih dejanj, dokazanih v resolucijah Generalne skupščine, pregledajo drugi dokazi za prakso držav.32

Doslej smo govorili o resolucijah Generalne skupščine. Vendar pa pri našem preuče-vanju procesa ustvarjanja norm v mednarodnem sistemu ne smemo pozabiti na re-solucije Varnostnega sveta. Profesor Tunkin je v svoji študiji iz leta 1956 o temeljnih načelih sodobnega mednarodnega prava33 nakazal, da odločitve Varnostnega sveta Organizacije združenih narodov niso viri mednarodnega prava v strogem pomenu besede. Imajo ad hoc učinek in lahko ustvarjajo zavezujoče obveznosti, niso pa splo-šno veljavni viri. To nas spet privede do prejšnje razprave. Menim, da je to stališče v glavnem pravilno, čeprav včasih vsebina dela Varnostnega sveta in dejstvo, da se to pravno delo ponavlja leto za letom, povzročita, da je vključen v procese razvoja običajev in tudi v določanje obveznosti.

Sklep

Kakor pri večjem delu mednarodnega prava tudi ni lahkega odgovora na vprašanje, kakšno vlogo imajo resolucije mednarodnih organizacij v procesu ustvarjanja norm v mednarodnem sistemu. Če hočemo odgovoriti na to vprašanje, moramo preučiti vsebino ustreznih resolucij, ali so zavezujoče ali priporočilne, s kakšno večino so bile sprejete, ponavljajočo se prakso v zvezi z njimi, dokaze opinio juris. V kalejdoskopu mednarodne pravotvornosti se ob vsakem obratu vzorec razporedi na določen način in v njem imajo navedene sestavine nedvomno pomembno vlogo pri ustvarjanju norm.

32 Glej zanimiv članek G. Kerwina o tem vprašanju ‘The Role of the United Nations General Assembly Resolutions in Determining Principles of International Law in United States Courts’ (1983) Duke Law Journal 879 zlasti 885‒6.

33 G. Tunkin, Osnovy sovremenogo meždunarodnogo prava (1956).

Problemi in proces

29

PREKRIVANJE MEDNARODNE POGODBE IN OBIČAJA

Določbe mednarodne pogodbe so lahko v določenih okoliščinah zavezujoče tudi za države, ki niso pogodbenice te pogodbe. To se lahko zgodi, če določbe izražajo to, kar je že običajno mednarodno pravo. To je pogosto res pri sestavinah pogodbe, na primer precej tega, kar je v Dunajski konvenciji o diplomatskih odnosih iz leta 1969, je kodifikacija že obstoječega običajnega prava. Nekatere sestavine te konvencije pa predstavljajo novo pravo in te sestavine prevzamejo le pogodbenice konvencije. Če mednarodna pogodba vključuje določene postopkovne določbe ali določbe o reše-vanju sporov, te določbe nepogodbenice ne bodo zavezovale, tudi če jo zavezujejo nekatere vsebinske norme, ki jih pogodba vsebuje, ker so že postale običajno pravo. Torej čeprav države, ki ni ratificirala konvencije o genocidu, vse posamezne določbe te konvencije ne zavezujejo, vseeno ne more trditi, da lahko zagreši genocid, ker ni pogodbenica tega pravnega instrumenta. Prepoved genocida je nedvoumno obstajala že pred konvencijo kot prepoved običajnega mednarodnega prava.

Lahko pa pride do še precej večjih težav, namreč če so določbe mednarodne pogodbe v času, ko se oblikujejo, nove (in niso le ponovitev obstoječega običajnega mednaro-dnega prava), pač pa se običajno mednarodno pravo potem razvije tako, da vključuje te nove norme. S to možnostjo se je ukvarjalo Meddržavno sodišče v primerih epi-kontinentalnega pasu v Severnem morju. Nizozemska in Danska sta trdili, da pravilo enake razdalje iz 6. člena Konvencije o epikontinentalnem pasu iz leta 1958 zavezuje Zvezno republiko Nemčijo (ki ni pogodbenica) po običajnem pravu. Utemeljitev je bila, da pravilo enake razdalje pri razmejitvi

vključuje ali se mora zdaj šteti, da vključuje pravilo, ki je del korpusa občega mednarodnega prava in kot druga pravila občega mednarodnega prava ali obi-čajnega mednarodnega prava samodejno zavezuje Zvezno republiko Nemčijo brez njene neposredne ali posredne privolitve.34

Del trditve temelji na tem, da je načelo enake razdalje pri razmejitvi epikontinen-talnega pasu “pravno neizogibno”. Ta utemeljitev me tukaj ne zadeva. Drugi del nizozemske in danske trditve, da delo mednarodnopravnih organov, praksa držav in vpliv Ženevske konvencije “kumulativno dokazujejo ali ustvarjajo opinio juris sive necessitatis, potrebno za oblikovanje novih pravil običajnega mednarodnega prava”.35

Po podrobni analizi je Sodišče sklenilo, da 6. člen Ženevske konvencije “ne vklju-čuje ali izoblikuje kakršnega koli že obstoječega pravila običajnega mednarodnega

34 North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports (1969) 37. odstavek.

35 Prav tam.

30

Rosalyn Higgins

prava”,36 potem pa je v nadaljevanju preverilo, ali se je to pravilo medtem že izobliko-valo “bodisi zaradi lastnega vpliva, delno pa na podlagi poznejše prakse držav, in da to pravilo, ki je zdaj pravilo običajnega mednarodnega prava, zavezuje vse države …”.37 Sodišče je ugotovilo, da to pomeni, da je treba 6. člen konvencije iz leta 1958 obrav-navati kot določbo, ki je ustvarila normo in postavila temelje pravila ali vzpostavila pravilo, za katerega velja, čeprav je po svojem izvoru konvencijsko ali pogodbeno, da je postalo del splošnega korpusa mednarodnega prava in ga zdaj opinio juris sprejema kot takega. S tem je to pravilo postalo zavezujoče tudi za države, ki niso nikoli postale in tudi zdaj niso pogodbenice konvencije.38 Sodišče je ta proces označilo za “povsem možen”, čeprav se glede na rezultat “ne more zlahka predvidevati, da je že dosežen”.39

Pri ugotavljanju, kaj bi bilo potrebno, da bi bil rezultat dosežen, je sodišče dejalo, da bi morala biti norma najprej take vrste, da že v osnovi ustvarja norme. Medtem ko bi si te besede lahko razlagali kot namig o razliki, ki jo nekateri pravniki delajo med pravom in obveznostjo, se zdi, da je sodišče imelo v mislih nekaj drugega. Po mne-nju sodišča je malo verjetno, da bi lahko določba, ki izrecno dovoljuje razveljavitev, omejitev ali pridržek, ustvarjala norme.

V zanimivem odlomku je sodišče menilo, da bi široka udeležba v konvenciji morda zadoščala “pod pogojem, da bi bile vključene države, katerih interesi bi bili posebej prizadeti, ne da bi bilo potrebno, da mine daljše obdobje”. Ta vidik, torej znatna udeležba “tistih, katerih interesi so prizadeti”, je pozneje ponovil profesor J. Dupuy v arbitraži Texaco proti Libiji, na katero se sklicujemo zgoraj. Ko je preučeval pravni status, ki naj bi ga dodelili več resolucijam Generalne skupščine o stalni suverenosti nad naravnimi viri, je odločilno težo pripisal dejstvu, ali imajo podporo držav izvoz-nic in držav uvoznic kapitala.

Nadalje, kadar so nepogodbenice uporabile načelo enake razdalje, je sodišče dejalo: “podlaga za njihovo ukrepanje je lahko le vprašljiva in mora ostati povsem hipotetič-na”. Sodišče je odločilo, da “ni niti ‘trohice dokaza’, da so same verjele, da uporabljajo obvezno pravilo mednarodnega prava”.40 To nas spet privede k problemu dokaza za vzpostavitev običaja in zlasti dokaza glede opinio juris. Obstaja pa še povezano vpra-šanje, in sicer ali je dokaz za opinio juris enak, kadar norma nekomu nalaga, kaj storiti

36 Prav tam, 69. odstavek.


38 North Sea Continental Shelf Case, ICJ Reports (1969) 70. odstavek.

39 Sodnik Lachs je menil, da je pretirano zahtevati dokaz, da vsaka država uporablja splošno pravilo iz čuta obveznosti (prav tam 231).


Problemi in proces

31

(npr. potegniti črto enake razdalje), kakor kadar predpisuje določena ravnanja (npr. ne izvajaj genocida). Ali bi sodišče ob uporabi enakih preizkusov, kot jih je uporabilo v primerih epikontinentalni pas, glede vprašanje genocida odločilo, da je razmeroma malo pogodbenic ratificiralo Konvencijo o genocidu, da ne vključuje večine poten-cialnih klavcev in da mora podlaga za prakso večine držav, da ne zagrešijo genocida, ostati “povsem hipotetična”?

Narava domnevne norme v nastajanju se zdi pomembna pri analizi. Za nadaljnje raz-iskovanje te zadeve lahko uporabimo še dva druga primera. Prvi je koncept izključne ekonomske cone (IEC). Ta doktrina se je oblikovala v zgodnji fazi pogajanj za revidi-rano Konvencijo Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu. Požela je splošno odobravanje in v izpopolnjeni obliki jo najdemo v 55. do 70. členu besedila konvencije iz leta 1982. Ta konvencija seveda ni začela veljati,i zato je vprašanje, ki ga zdaj zastavljamo, še bolj zanimivo kot tisto, ki ga je sodišče moralo reševati v pri-merih epikontinentalni pas v Severnem morju: ali lahko določba, ki je prvič zapisana v mednarodni pogodbi, ki ni začela veljati, kmalu postane običajno mednarodno pra-vo tudi za tiste, ki še neveljavne pogodbe niso ratificirali? Zdi se, da ima stališče, da lahko predstavlja običajno mednarodno pravo, široko podporo. Toda znova moramo ugotoviti, da je narava te določbe drugačna od tiste v Konvenciji o genocidu ali od 6. člena Konvencije o epikontinentalnem pasu iz leta 1958. Ne zadeva niti prepo-vedanega ravnanja niti obveznih metod. Določbe IEC so bolj jurisdikcijske pravice, priznane državam na nekaterih morskih območjih.

Določbe so dobile široko podporo za vključitev v besedilo konvencije in to celo tistih, ki so pozneje iz drugih razlogov zavrnili ratifikacijo. Precej držav z različnimi interesi na morju, na katere bi določbe lahko vplivale, je pozneje sprejelo zakonodajo, ki oči-tno ali prikrito temelji na določbah IEC.41 Če uporabimo besede sodišča, mora biti tudi tu temelj njihovega ukrepanja povsem hipotetičen: toda zdi se, da čutijo, da so upravičene tako ravnati in v resnici je sodišče potrdilo, da odsotnost nasprotovanja ob teh dokazih prakse držav dokazuje splošni konsenz glede nove norme, ki daje pravico do ustanovitve IEC.42

41 Glej npr. the Decree of the Presidium of the Supreme Soviet of the USSR on the Economic Zone of the USSR v publikaciji UN Office for Ocean Affairs and the Law of the Sea, No. 4 Law of the Sea Bulletin (Feb. 1985) 31 in Act No. 15/1984 of 12 Nov. 1984 on the Territorial Sea and Exclusive Economic Zone of the Republic of Equatorial Guinea, No. 6 Law of the Sea Bulletin (okt. 1985) 19.

42 Glej primer Continental Shelf (Libya v. Malta), ICJ Reports (1985) 33.

i Konvencija Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu (1982) je začela veljati 16. novembra 1994, torej za tem, ko je bila objavljena prva izdaja te knjige v izvirniku (op. red.).

32

Rosalyn Higgins

Naslednji zanimiv primer je opuščanje naftnih ploščadi ter objektov in naprav po-tem, ko je naftno polje izrabljeno. Kaj storiti glede odstranitve teh objektov? Zlasti pa je vprašanje, ali ima mednarodno pravo kakšno vlogo pri tehtanju interesov države epikontinentalnega pasu, da ohranja čim nižje stroške opustitve, z interesi plovbe ali ribolova ali okolja? Peti odstavek 5. člena Ženevske konvencije o epikontinentalnem pasu iz leta 1958 enostavno določa: “Katere koli objekte in naprave, ki so opuščeni ali se prenehajo uporabljati, je treba v celoti odstraniti.” Tu ni vprašanje, ali je peti odstavek 5. člena bolj kot 6. člen postal obvezna norma običajnega mednarodnega prava. Med letoma 1958 in 1982 tako rekoč ni bilo mednarodne prakse glede opu-ščanja objektov in naprav, tako da problema opinio juris glede prakse sploh ni. Gre bolj za vprašanje, ali prevladajo določbe konvencije iz leta 1982, čeprav ta konvencija ne velja in so ustrezne določbe nejasne ter vsebujejo napotitev na drugo institucijo. Tretji odstavek 60. člena določa, da se opuščeni naprave ali objekti odstranijo zaradi zagotavljanja varnosti plovbe ob upoštevanju vseh splošno sprejetih mednarodnih standardov, ki jih je s tem v zvezi vzpostavila pristojna mednarodna organizacija. O katerih koli objektih ali napravah, ki niso bili v celoti odstranjeni, je treba poslati uradno obvestilo.

V danem primeru je Mednarodna pomorska organizacija (International Maritime Organization – IMO) uveljavila pravico, da se jo obravnava kot “pristojno med-narodno organizacijo” in je sprejela smernice in standarde za odstranitev objektov in naprav na morju. Obvezna zahteva v konvenciji iz leta 1958, ki je bila verjetno zavezujoča le za njene pogodbenice, je bila zamenjana z manj strogo določbo v drugi mednarodni pogodbi, ki ne velja, in se sklicuje na standarde, ki jih bo sprejel drug organ. Precejšen odstotek držav, ki imajo nahajališča nafte na morju, je članic IMO, toda resolucije IMO niso zavezujoče. Zdi se, da obstajajo dokazi, da si države v svoji notranji zakonodaji in ukrepanju v skladu z njo resno prizadevajo za spoštovanje standardov in smernic IMO. Seveda je za države lažje, da spoštujejo te standarde in smernice, saj spreminjajo pravilo o popolni odstranitvi iz pogodbe iz leta 1958 v delno odstranitev. Zdi se, da se celo države, ki so pogodbenice konvencije iz leta 1958, niso pa pogodbenice, ki so ratificirale mednarodno pogodbo iz leta 1982, ki ne velja,ii čutijo upravičene, da se opirajo tako na 60. člen konvencije iz leta 1982 kot na nezavezujočo resolucijo IMO.

Kaj lahko sklepamo iz vsega tega? Lahko le rečemo, da viri mednarodnega prava niso razdeljeni po področjih, ampak se v resnici prekrivajo. In vedno bo težje predstaviti nastajajočo zahtevo, ki je obvezna za države, kot pa nastajajočo ublažitev obvezne zahteve, na katero se lahko države upravičeno oprejo.

ii Kot je bilo že navedeno, je Konvencija o pomorskem mednarodnem pravu (ali pravu morja) že nekaj časa veljavna. Vendar to za analizo avtorice ni temeljnega pomena, ker obravnava razmerje med starejšo in novejšo mednarodnopravno normo, ki urejata enako dejansko vprašanje (op. red.).

Problemi in proces

33

VIRI PRAVA IN PRAVNE OBVEZNOSTI

38. člen statuta govori o splošnih in posebnih konvencijah kot viru prava. Tako imajo v virih mednarodnega prava dvostranske ali večstranske konvencije vsaka svojo vlogo.

Fitzmaurice je zagovarjal stališče, da mednarodne pogodbe niso vir prava stricto sensu, temveč le vir obveznosti med pogodbenicami.43 Sodnik sir Robert Jennings je govoril o tem kot o razumevanju, resničnost katerega je po razmisleku očitna.44 Fitzmauriceov poudarek je splošen, ker je zagovarjal stališče, da mednarodna po-godba že vsebuje splošno sprejete norme, ki so tako vir prava, ali nove določbe, ki pomenijo izmenjavo obveznosti med pogodbenicami mednarodne pogodbe. Ta ugo-tovitev še posebej izstopa v zvezi z dvostranskimi pogodbami, pri katerih je ponovno navajanje obstoječih norm pogosto razmeroma zadržano, medtem ko je izmenjava novih dvostranskih obveznosti ravnanja pogosto še posebej poudarjena.

Ali je to razlikovanje pravilno in če je, ali je smiselno? Predvsem je to stvar opredelitve. Če se obstoječe norme ponovijo v mednarodni pogodbi, bi obveznost glede teh norm obstajala tudi, če jih pogodba ne bi vsebovala. Prav to dejstvo je prikazalo Meddržavno sodišče, resda v nekoliko nasprotujočih si okoliščinah,45 ko je uporabilo običajne nor-me glede uporabe sile, čeprav je odločilo, da ni sodno pristojno za uporabo določb četrtega odstavka 2. člena in 51. člena Ustanovne listine OZN. Seveda pa večstranske pogodbe le redko ponavljajo obstoječe norme. Včasih se splošne norme zapolnijo s podrobnostmi, včasih so obstoječe norme v mednarodni pogodbi navedene poleg no-vih norm (koristen primer najdemo v Dunajski konvenciji o diplomatskih odnosih. Večina te konvencije je le navajala obstoječe mednarodno pravo. Nekaj določb je bilo novih, kot je enostavna prepoved pravice pregleda diplomatske pošiljke, ki je nado-mestila pravico države, da jo vrne neodprto, če je država ni hotela izročiti v pregled).

Če mednarodna pogodba vključuje določbe, ki ne odražajo že obstoječega običaj-nega mednarodnega prava, je res, kot je dejal Fitzmaurice, da predvideva izmenjavo obveznosti med pogodbenicami. Toda ali to pomeni, da torej ni vir prava? Pomeni lahko le, da je Fitzmaurice pravo razumel kot nekaj, glede česar obstaja “obveznost”, se pravi, da sta “pravo” in “obveznost” različna pojma. Če se država A in država B dogovorita o kulturnih izmenjavah, bi med njima obstajala obveznost, ne pa pravo kulturne izmenjave.

43 G. Fitzmaurice, Symbolae Verzijl (1958) 153 in naslednje.

44 Jennings, ‘Recent Developments in the International Law Commission’, 388. Toda primerjaj Thirlway, International Customary Law and Codification, 26‒7, ki meni, da razlika ni v pomoč.

45 Za kritiko glej M. Mendelson, ‘The Nicaragua Case and Customary International Law’ (1989) 26 Coexistence 85.

34

Rosalyn Higgins

Zdi se, da se po Fitzmauriceovem stališču vse skupaj skrči na to, da obveznosti niso pravo, če zavezujejo le pogodbenice, ki se z njimi strinjajo, drugih pa ne (ker so nove, čeprav so že vsebovane v mednarodni pogodbi). Argument je tako postal definicija. Seveda je mogoče, da pravo opredelimo kot norme za univerzalno uporabo. To stali-šče je podobno stališču profesorja Tunkina iz leta 1956,46 ko je zapisal, da odločitve Varnostnega sveta OZN niso mednarodno pravo v ožjem pomenu besede. Imajo ad hoc učinek in lahko ustvarjajo zavezujoče obveznosti, ne uporabljajo pa se na splo-šno, razen v trenutku in glede učinka, h katerima so usmerjene. Seveda pa je mogoče glede opredelitve zavzeti drugačno stališče in ne opredeliti prava kot norm, ki so v splošni uporabi, ampak kot združitev avtoritete in prava v določenem cilju. Pri tem stališču pravo vključuje obveznost in resolucija Varnostnega sveta ali zaveza po med-narodni pogodbi je še vedno pravo za naslovnika ali pogodbenico, ki jo ratificira, pa čeprav ni obvezna za vse.

S tega vidika je običaj obveznost, ki jo neprostovoljno prevzamemo, torej ne temelji na soglasju posamezne države. Nobena država nima veta na nastanek običajne nor-me, ki doseže svoj status s ponavljajočo se prakso, podprto z opinio juris. Občasno so bila izražena tudi nasprotna stališča.47

Toda tu gre v resnici za drugačen pojav neugovarjanja. Kam lahko v našem preuče-vanju virov umestimo neugovarjanje? Tretje strani mednarodni pogodbi ne morejo ugovarjati, razen če sprejmejo njene določbe ali če gre za pogodbo, določbe katere tretja stran nasledi na podlagi prava o nasledstvu držav glede mednarodnih pogodb. Države lahko prav tako prispevajo k ustvarjanju običajnega mednarodnega prava z enostransko prakso. Odmevni primeri tega pojava so Trumanov razglas in drugi taki enostranski akti, ki so prve zahtevane pravice do epikontinentalnega pasu, kot tudi norveške zahteve, da se na zelo razčlenjenih obalah potegnejo ravne temeljne črte. Sodišče je ugotovilo, da izpodbijanje te enostranske prakse s strani Združenega kra-ljestva nima učinka, ker to ni dosledno ugovarjalo. Toda iz tega ne smemo sklepati, da ga v primeru ugovora ne bi zavezovalo običajno pravno pravilo. Vloga ugovora je upočasniti nastajanje novega pravnega pravila ali preprečiti, da se enostranskemu aktu lahko ugovarja. Toda če obstaja pravilo, ki se splošno uporablja (morda zato, ker je pojav bolj splošen in je njegova uporaba razširjena), potem država, ki mu je sprva ugovarjala, ni oproščena uporabe novega običajnega pravila.

Razpravo o virih in obveznostih lahko povzamemo takole. Obče mednarodno pravo ustvarja in vsebuje norme, ki so vedno obvezne. Mednarodne pogodbe, ki ponavlja-jo obstoječe norme, ne ustvarjajo norm niti obveznosti. Pravotvorne mednarodne

46 Tunkin, Osnovy sovremenogo meždunarodnogo prava, 13.

47 Glej sodnika Sørensena v primeru Anglo-Norwegian Fisheries Case, ICJ Reports (1969) 247‒8.

Problemi in proces

35

pogodbe, ki skušajo razviti nove norme so tako vir ustvarjanja norme (čeprav seveda lahko rečemo, da je pogodba sredstvo za soglasje, ki je ustvarilo normo) in mehanizem, ki povzroči, da je obvezna za pogodbenice, ki jo ratificirajo. Če se pogodbe ukvarjajo z ustvarjanjem norm ali njihovim izpopolnjevanjem in obveznostjo, potem so drugi načini za prevzemanje obveznosti simpliciter. Tako lahko tretja stran ugovarja mednaro-dnim pogodbam z izrecnim sprejetjem njihove vsebine ali pri nekaterih vrstah pogodb z nasledstvom držav glede pogodbe, če je to sklenila država, ki jo nasledi neka druga država. Tudi v takem primeru lahko rečemo, da so lahko enostranski akti vir prevzete obveznosti, ne pa vir norme, ki s tem postane taka, da ji je mogoče ugovarjati.

Enostranski akti so zavezujoči za državo, ki jih je storila, le, če dokazujejo namero, da so zanjo zavezujoči. Gre za vprašanje presoje na podlagi vseh dejstev in konteksta. Razlika je med namero, ustvariti zavezujočo obveznost, in le izražanjem političnega namena. Znana primera vzhodna Grenlandija (Eastern Greenland)48 (glede tako ime-novane Ihlenove izjave) in jedrski poskusi (Nuclear Tests Case)49 (glede francoske izjave o prenehanju atmosferskih jedrskih poskusov) sta glavna primera, v katerih je bilo odločeno, da so ti enostranski akti, ki so bili zelo različni, privedli do prevzema zave-zujoče obveznosti. V primeru jedrski poskusi se je izjava ene strani, ki pa ni bila ura-dno sporočena drugi, štela za zavezujočo, prav tako ravnanje, ki je bilo v njej opisano. Nasprotno pa v primeru Nikaragva proti Združenim državam (vsebinska vprašanja)50 uradno sporočilo Organizaciji ameriških držav ni veljalo kot uradna zaveza, ampak bolj kot politična obljuba. Rečemo lahko le, da je treba v vsakem primeru presoditi vse okoliščine. Pravo lahko nakaže merila, toda težave pri uporabi meril ostajajo in jih ni mogoče zaobiti.

Včasih se zagovarja stališče, da do enostranskega prevzema obveznosti ne pride z iz-javami, ampak na podlagi ravnanja države, torej implicitnega prevzema obveznosti. Meddržavno sodišče je v primerih epikontinentalnega pasu v Severnem morju51 in dru-gje52 jasno povedalo, da enostranskega prevzema obveznosti z ravnanjem ni “mogoče zlahka predvidevati” in je potrebno “zelo dosledno ravnanje”.

48 (1933) PCIJ, Ser. A/B, št. 53, str. 52 in naslednje.

49 ICJ Reports (1986) 132.


51 Legal Status of Eastern Greenland (1933) PCIJ, Ser. A/B, št. 53, 45‒6; in (per Spender) Case Concerning the Temple of Preah Vihear, ICJ Reports (1962) 139. Glej tudi Lagergren v Rann of Kutch Arbitration 50 ILR 2.


36

Rosalyn Higgins

Prav tako ni lahko predvidevati, da enostranski akti privedejo do odpovedi prej zah-tevanim pravicam: primer norveška posojila (Norwegian Loans Case).53

Pogoj, da je enostranski akt zavezujoč, je, da izraža dejstvo ali obljubljeno ravnanje, o katerem se uradno obvesti druga stran (ali ga mora ta stran vsaj poznati: primer jedrski poskusi).54 Če obveznost ne bo naslovljena na določeno stranko, bo prevzem obveznosti manj verjeten (primer Burkina Faso proti Maliju).55 Bistven je namen, biti zavezan s takšno izjavo. Enostranski akt je lahko v ustni ali pisni obliki.

V besedilih o enostranskih aktih je pogosto omenjeno škodljivo zaupanje v enostran-sko navedbo ali obljubo s strani tistega, ki mu je taka navedba ali obljuba namenjena (detrimental reliance). Toda če jih ustrezno analiziramo, se zdi, da je škodljivo zaupanje pomembnejše za pravilo, ki preprečuje zanikanje predhodno dane uradne izjave (esto-ppel), kot pa za zavezujočo naravo enostranskega akta. Enostranski akt je bodisi zavezujoč ali ne, odvisno od okoliščin in od tega, ali je bil njegov namen ustvariti pravno obve-znost med strankama. Pravilo, ki preprečuje zanikanje predhodno dane uradne izjave, deluje kot postopkovno pravilo, s katerim se stranki, ki da izjavo, prepreči, da stranki, ki ji je na svojo škodo zaupala, ne prizna, da jo ta zavezuje. Zdi se, da lahko pravilo, ki preprečuje zanikanje uradno dane izjave, v kontekstu škodljivega zaupanja deluje tako, da prepreči zanikanje, tudi če se enostranski akt sam po sebi ne bi štel za zavezujočega.

Zdi se, da je sodna praksa dovolj jasna glede tega, da se škodljivo zaupanje razlikuje od prevzema pravne obveznosti. Glej, na primer, primer vzhodne Grenlandije, pri katerem ni bilo škodljivega zaupanja Danske.56 Vendar pa je sodišče odločilo, da je enostranska izjava Norveške “bila zaveza, ki je Norveško zavezovala, da ne sme zasesti nobenega dela Grenlandije”. V primeru jedrski poskusi, čeprav tu še zdaleč ni šlo za zaupanje Avstralije in Nove Zelandije, sta ti državi vztrajali, da so francoske izjave ne-prepričljive. Sodišče se je raje oprlo na svoje stališče, da je nastala pravna obveznost.

Manj jasno pa je, ali je za delovanje pravila, ki preprečuje zanikanje predhodno dane uradne izjave ene stranke v postopku, res potrebno škodljivo zaupanje v izjavo s stra-ni druge stranke. Čeprav literatura na splošno navaja, da je to potrebno, pa je sodna praksa bolj nejasna. V primeru Preah Vihear je težko razpoznati škodljivo zaupanje

53 ICJ Reports (1974) 253.

54 ICJ Reports (1986) 554.

55 PCIJ, Ser. A/B, št. 53 na str. 37 in naslednjih. Glej tudi T. Franck, ‘Word Made Law: The Decision of the ICJ in the Nuclear Test Cases’ (1975) 69 AJIL 617, ki označi posledično dansko ukrepanje kot ‘zaupanje’.


Problemi in proces

37

Kambodže. Dva od sodnikov, ki so podali odklonilno ločeno mnenje (sodnika Wellington Koo in Spender), sta menila, da je bilo pravilo, ki preprečuje zanikanje uradno dane izjave, uporabljeno brez dokazov za tako zaupanje. Sodnik Fitzmaurice je menil, da škodljivo zaupanje ni potrebno, sodnik Alfaro pa je v svojem pomemb-nem ločenem mnenju vztrajal, da je to potrebno.

V primerih epikontinentalnega pasu v Severnem morju57 je večina (tudi sodnik Fitzmaurice) navedla, da je za uporabo pravila, ki eni stranki preprečuje zanikanje njene predhodno dane uradne izjave, potrebno škodljivo zaupanje v to izjavo s strani druge stranke.

SKLEP

Thirlway v svoji zanimivi knjigi Običajno mednarodno pravo in kodifikacija zavzame stališče, da je navsezadnje mednarodno pravo to, za kar bi ga razglasilo Meddržavno sodišče. Svari pred ohlapnim pristopom glede virov. Resnica je, da se pogosto zdi, da tudi sodišče obravnava vire z določeno ohlapnostjo. V mnogih sodbah in mnenjih se sklicuje na resolucije, ne da bi jasno navedlo, kakšen je pravni namen sklicevanja nanje: ali so te resolucije le zgodovinski dogodki ali dokazi prakse ali imajo tudi nor-mativno težo? Lahko bi navedli mnogo primerov (in arbitražna odločba v primeru mavrični bojevnik (Rainbow Warrior) je prav tako polna takih primerov). Toda primer Nikaragva proti Združenim državam (vsebinska vprašanja) je jasen prikaz tega, kako sodišče uporablja resolucije Generalne skupščine kot opinio juris, ne da bi šlo dalj. V tem primeru je bilo za sodišče zaradi težav s sodno pristojnostjo, s katerimi se je srečevalo pri obravnavi Ustanovne listine OZN kot merodajnega pogodbenega prava, pomembno, da najde vzporedno običajno mednarodno pravo. Našlo ga je v praksi, ki izhaja iz pogodbe, zunaj njegove sodne pristojnosti. Ob sklicevanju na “nekatere resolucije Generalne skupščine in zlasti na Resolucijo 2625 (XXV)” (“Resolucijo o prijateljskih odnosih”) je sodišče dejalo, da je učinek soglasja k besedilu takih reso-lucij treba razumeti “kot sprejetje veljavnosti pravila ali niza pravil, ki se razglašajo v resoluciji”.58 Sodišče se je oprlo tudi na Resolucijo 3314 (XXIX) o definiciji agresije.59


58 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, ICJ Reports (1986) 100.

59 Prav tam na str. 103-4. Sodišče je kot uvod v ta odlomek zapisalo “z vso potrebno previdnostjo”: toda profesor Mendelson trdi, da te “potrebne previdnosti” ni bilo. Da bi dokazali opinio juris, bi bila potrebna preučitev “s pazljivo analizo jezika, uporabljenega v deklaraciji, in verjetno tudi zgodovine njenega sestavljanja in obrazložitev vlad. Toda vse to v sodbi sodišča očitno manjka” (Mendelson, ‘The Nicaragua Case and Customary International Law’ (1989) 26 Coexistence 93).

38

Rosalyn Higgins

V istem primeru se je sodišče pri opredelitvi običajnega mednarodnega prava o upo-rabi sile sklicevalo na Helsinško sklepno listino in Medameriško pogodbo o vzajemni pomoči. Kakor že navedeno, je v primeru epikontinentalni pas v Severnem morju sodišče posvarilo pred prehitrim predvidevanjem, da mednarodne pogodbe dokazu-jejo običajno mednarodno pravo, čeprav je to v ustreznih okoliščinah morda res. V primeru Nikaragva ni nobene razlage, zakaj so te pogodbe prestale preizkus.

Sklenila bi takole. Kadar je sklicevanje na status mednarodne pogodbe ali resolucije v jedru vprašanja, ki ga sodišče obravnava, je potrebna precej natančna analiza njenega statusa. Če pa se na resolucije ali mednarodne pogodbe sklicuje bolj po naključju kot na dokaz prava, zadošča dosti ohlapnejši pristop. Če je mednarodno pravo to, za kar Meddržavno sodišče verjetno reče, da je (po definiciji Thirlwaya), potem je ne glede na vse intelektualne argumente sodišče, tako kot mi drugi, ujeto v psihološki dejavnik: resolucije in mednarodne pogodbe očitno so pomembne.

Problemi in proces

39

3.

UDELEŽENCI V MEDNARODNOPRAVNEM SISTEMU

V tem poglavju bomo obravnavali vprašanja, kakšen je domet mednarodnega prava, na koga se nanaša in kdo so udeleženci v mednarodnopravnem sistemu glede na njegovo decentralizirano, horizontalno naravo.

Kakor sem skušala razložiti, je mogoče mednarodno pravo opredeliti kot korpus nev-tralnih pravil ali, kar je meni ljubše, kot tok avtoritativnega odločanja z vsem, kar to vključuje. Klasično stališče je, da se mednarodno pravo uporablja le za države. Toda, kot bomo videli, se vedno bolj uveljavlja pojmovanje, da je pomembno tudi za druge mednarodne akterje, ne le za države. O enem pa se lahko vsi strinjamo. Mednarodno pravo se zaenkrat uporablja predvsem za države. Države so v zdajšnjem času zgodovi-ne še vedno v središču mednarodnopravnega sistema.

DRŽAVE

Mednarodno pravo določa merila, s sklicevanjem na katera se subjekt imenuje “drža-va”, določa pravice in obveznosti držav in je pravni korpus, ki bo po vsej verjetnosti urejal medsebojne odnose držav.

V hitro se spreminjajočem svetu je opredelitev “države” ostala praktično nespreme-njena in je dobro opisana v klasičnih določbah Montevidejske konvencije o pravicah in dolžnostih držav: “Država kot oseba mednarodnega prava bi morala imeti nasle-dnje lastnosti: (a) stalno prebivalstvo; (b) določeno ozemlje; (c) oblast in (d) sposob-nost vstopati v odnose z drugimi državami.”1 Za tem ni bilo resnejših poskusov za drugačno opredelitev. Toda ne smemo misliti, da je zato, ker je formalna opredelitev državnosti ostala nespremenjena, koncept državnosti tog in nespremenljiv. Njene sestavine so se vedno razlagale in uporabljale prilagodljivo, odvisno od okoliščin in konteksta, v katerih se zahteva državnost. Na primer v Organizacijo združenih narodov sprejemajo le države.2 Poleg tega lahko države nastopajo pred določenimi

1 26. dec. 1933, 1. člen, 49 Stat. 3097, TS št. 881.

2 4. člen Ustanovne listine OZN.

40

Rosalyn Higgins

organi Združenih narodov,3 opozarjajo Združene narode na zadeve, ki vplivajo na mir in varnost4, in so pogodbenice Statuta Meddržavnega sodišča.5 Začetno članstvo Organizacije združenih narodov je bilo za nekatere subjekte, ki so zahtevali to pravi-co, nedvomno del širšega političnega paketa. Položaj Indije in Filipinov je bil v času njunega sprejema neobičajen in tudi položaj Belorusije in Ukrajine je bil tak do raz-pada Sovjetske zveze, ko sta oblika in resničnost državnosti prvič sovpadli. Pred tem je bilo precej nejasno, zaradi česa naj bi bili domnevno samostojni državi, medtem ko druge sovjetske republike niso bile. Toda pri presojanju državnosti prosilk za poznej-še članstvo so se merila resneje uporabljala. Uporaba zahteve po določenem ozemlju je državam z nerešenimi mejnimi spori omogočila, da so bile sprejete v Organizacijo združenih narodov (na primer Izrael), medtem ko so zahteve že obstoječe članice OZN za vrnitev pravnega naslova nad vsem na novo dekoloniziranim ozemljem, ki je zahtevalo samostojnost (reversionary title), povzročile večje zamude pri sprejemu. Na splošno zahtevam za vrnitev pravnega naslova niso ugodili. Tovrstna primera sta bila zahteva Maroka glede Mavretanije leta 1960 in Iraka glede Kuvajta leta 1962.6 Meddržavno sodišče je pred mnogimi leti dejansko zavrnilo zahteve Mavretanije in Maroka do Zahodne Sahare. Upamo lahko, da bo njeno upravičenje do samostoj-nosti, ki jo že dolgo razglašajo, kmalu uresničeno. Zahteva po stabilni in učinkoviti vladi je bila pri državah, ki so dosegle neodvisnost od kolonialne vladavine, vedno vprašljiva. Omeniti je treba le Ruando, Burundi in Kongo (Zaire), da se spomnimo, da so jim za namen sprejema v OZN priznali državnost, čeprav nove vlade očitno niso imele učinkovitega nadzora. Sklicevanje na pravico do samoodločbe je prevlada-lo nad politično realnostjo in videti je bilo, da prepoved nestabilnim novim subjek-tom, da postanejo del mednarodne skupnosti držav, ni prav v nobenem interesu.7 Povsem jasno je, da izguba pogoja “stabilne in učinkovite vlade” ne odpravi atributa državnosti, ko je ta priznan. Pogosto je izguba stabilne in učinkovite vlade povezana s posredovanjem drugih sil. Včasih izid pomeni le negotovost in kaos ter pomanjkanje objektivno učinkovitega nadzora katere koli vlade. Položaj v Kambodži je nesrečen primer tega. Včasih je izid tak, da učinkovit nadzor preide z osrednje vlade drugam, bodisi da se razprši v političnem telesu (kot v Libanonu) ali v tujini (kot v primeru Jemna v 60-ih letih). V nobenem od teh primerov mednarodna skupnost ni zagovar-jala stališča, da so te dežele prenehale biti “države”.

3 32. člen.

4 Drugi odstavek 35. člena.

5 Drugi odstavek 93. člena

6 O vseh teh primerih glej R. Higgins, The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations (1963), 13‒25.

7 Prav tam, 23.

Problemi in proces

41

Na Balkanu je ocena izgube državnosti nekdanje Jugoslavije neizogibna. Toda raz-dvojenost mednarodne skupnosti glede nove realnosti je očitna. Na eni strani so bile Slovenija, Hrvaška ter Bosna in Hercegovina sprejete v Organizacijo združenih narodov kot nove članice leta 1992. Zdi se, da bi iz tega moralo izhajati, da fede-rativna Jugoslavija ne obstaja več. Z resolucijo Generalne skupščine 47/1 (1992) je bila “Zvezna republika Jugoslavija” (Srbija in Črna gora) izključena iz sodelovanja v Generalni skupščini. Toda Srbiji in Črni gori tudi niso priznali, da je pravna nasle-dnica federativne Jugoslavije; po isti resoluciji je bila pozvana, naj de novo zaprosi za članstvo v OZN. Za zdaj “Jugoslavija” (ki prav gotovo ne obstaja več) ostaja članica Organizacije združenih narodov in lahko sodeluje pri vsem, razen v Varnostnem svetu. To stanje lahko opišemo kot pravno nejasno.i

Število držav se je zmanjšalo le, kadar je šlo za dogovorjeno združitev pravne oseb-nosti dveh držav bodisi na podlagi tega, da se je pravni režim ene države uporabil za drugo (kot pri združitvi obeh Nemčij leta 1990), ali na drugačni podlagi (kot z ustanovitvijo Združene arabske republike, ki je nastala iz Egipta in Sirije leta 1958).8 Ugotovimo lahko, da ko si enkrat v klubu, pravila, po katerih se je presojal sprejem in to vedno z določeno stopnjo prožnosti, postanejo manj pomembna.

Nobena država ni povsem neodvisna od druge države. Določena stopnja soodvisnosti je v naravi stvari. Vendar pa je pomembno, da takrat, ko entiteta zaradi izrazitega namena, kot je pridružitev Organizaciji združenih narodov, zahteva, da postane drža-va, ta entiteta ni enostavno podrejena drugi državi in ji manjka bistvo neodvisnosti. Tako je morala indijska vojska, ki je po državljanski vojni v Pakistanu pomagala pri rojstvu Bangladeša, zapustiti Bangladeš, preden je bila ta država sprejeta v OZN.

Zelo majhne države, kot so Andora, San Marino in Monako, katerih pristojnosti za zunanje zadeve so v rokah drugih, niso zaprosile za članstvo v OZN (delno tudi zaradi velikosti in sredstev). Leta 1920 so Lihtenštajnu zavrnili prošnjo za sprejem

8 Glej na splošno J. Crawford, The Creation of States in International Law (1979).

i Zvezna republika Jugoslavija (ZRJ) je bila državna tvorba dveh nekdanjih republik SFRJ, Srbije in Črne gore, ki se je razglašala za edino pravno naslednico nekdanje SFRJ. Temu so oporekale vse države naslednice SFRJ in ZRJ ta status ni bil nikoli priznan. ZRJ je kot državna tvorba ob-stajala od 1993 do 2003, ko se je preoblikovala v Državno skupnost Srbije in Črne gore. Tudi ta državna tvorba je razpadla leta 2006, ko je prišlo do nastanka dveh novih držav, Republike Črne gore in Republike Srbije. S tem se je z izjemo statusa Kosova, končal proces razpadanja nekdanje SFRJ. Vse te države so morale zaprositi za članstvo v OZN kot novonastale države (de novo). Pri tem je treba dodati, da so v skladu s Sporazumom o nasledstvu po nekdanji Jugoslaviji (podpi-san leta 2001 na Dunaju) države naslednice nekdanje SFRJ: Slovenija, Hrvaška, BiH, Srbija in Makedonija. (op. red.).

42

Rosalyn Higgins

v Društvo narodov, ker se je svobodno odločil, da se odpove delu svoje suverenosti, čeprav je bil suverena država, in tako ni mogel izpolniti vseh mednarodnih obvezno-sti, ki mu jih nalaga pakt.9 Leta 1990 pa si je Lihtenštajn uspešno zagotovil sprejem v OZN. Kaj se je spremenilo?

Omenili smo, da se lahko vabila po 32. členu in drugem odstavku 35. člena Ustanovne listine (nastopiti pred Varnostnim svetom) izrečejo tudi državam nečla-nicam Organizacije združenih narodov. Praksa kaže, da se “državnost” za ta ome-njeni namen obravnava prožneje kot “državnost” pri bolj celoviti zahtevi za član-stvo. Entitete, katerih status je bil dovolj sporen in negotov in ki si ne bi zagotovile sprejema v Organizacijo združenih narodov, so bile po teh določbah povabljene, da sodelujejo pri delu organizacije. Tudi v tem primeru ni bilo nobenega političnega interesa za ozko razlago izraza “država” za namene te omejene zahteve za sodelova-nje pri rešitvi mednarodnega problema. Enako prožnost lahko opazimo pri zahte-vah postati pogodbenica Statuta Meddržavnega sodišča, saj lahko na podlagi 93. člena Ustanovne listine OZN pogodbenica statuta postane “država, ki ni članica Organizacije združenih narodov”.10

Neverjetno je, da je bil pragmatizem prav tako ključen pri sprejemu v specializirane agencije OZN. Vse ustanovne listine agencij ne uporabljajo izraza “država” in to tudi ni mesto za podrobno obravnavo zelo kompleksne prakse. Lahko le ugotovimo, da so bile države ne glede na pogosto zelo podroben in skrben pregled pravnih teme-ljev za sprejem pri agencijah sprejete v UNESCO, ICAO, WHO (SZO), UPU, ILO (MOD), čeprav si niso uspele zagotoviti sprejema v Organizacijo združenih narodov. Ne moremo priti do poenostavljenih sklepov in praksa dopušča več različnih analiz. Moj namen tukaj je le povedati, da medtem ko ima koncept tega, kaj sestavlja državo, neko nesporno jedro, pa bo uporaba sestavin odvisna tudi od namena, zaradi katerega posamezna entiteta trdi, da je država, in okoliščin, v katerih se postavi ta trditev.

Če so države vodilni igralci, najdejo svojo fizično pojavno obliko v vladah. Mednarodne pogodbe se uradno sklepajo med državami, toda vsi vemo, da se včasih pogodbe podpisujejo kot “država X” in včasih kot “vlada države X”. Pravno vprašanje priznanja se zastavi za vsako od njih. Priznanje je uradno priznanje države, da dru-ga obstaja. S stališča priznane države je tako priznanje seveda dobrodošlo. Obstaja spor glede doktrine, ali je nadaljnji pogoj za državnost priznanje precejšnjega števila držav (ki dejansko pomeni dodatni pogoj poleg tistih, določenih z Montevidejsko

9 LNOJ 1. Ass. (1920) 667. Glej tudi Higgins, The Development of International Law, 34 op. 30.

10 San Marino in Lihtenštajn (preden je postal članica OZN) sta bili pogodbenici statuta sodišča.

Problemi in proces

43

konvencijo).11 Ne glede na to, kakšno stališče imamo glede tega, pa je dejstvo, da no-bena entiteta ni imela dostopa do širših prizorišč delovanja, na primer do članstva v OZN, in do sodelovanja na večstranskih konferencah, ne da bi jo priznalo precejšnje število obstoječih držav.

Mednarodno pravo je zagotovilo merila za obstoj državnosti (ki jo nato druge dr-žave priznajo, ker menijo, da je to politično pomembno in morda tudi pomenljivo kot bistvena sestavina državnosti določene dežele). Toda mednarodno pravo ne pove ničesar o vladah, ki so tudi že bile vsebina priznanja, ali da je vse, kar je po medna-rodnem pravu potrebno, da se vlada prizna, to, da izvaja učinkovit nadzor v svoji državi. Vsaka država mora v dobri veri presoditi, ali subjekt, ki trdi, da je vlada druge države, v resnici učinkovito nadzira ozemlje. Toda še vedno se zastavljajo določena pravna in politična vprašanja. Ali lahko neka država ustrezno poda dodatna merila in ne prizna vlade, ki vodi politiko, drugačno od njene? Ali test ni samo učinkovit nadzor, temveč le učinkovit nadzor? V petdesetih letih 20. stoletja so Združene dr-žave zavzele eno stališče, Združeno kraljestvo pa drugo. Združene države niso hotele priznati komunistične vlade Kitajske, ker naj bi oblast prevzela s protipravno upo-rabo sile. Združeno kraljestvo je zgodaj priznalo vlado Mao Zedonga na podlagi njenega očitnega učinkovitega nadzora nad celinsko Kitajsko. Tistim z bolj prefinje-nim občutkom v šestdesetih letih prejšnjega stoletja se je to stališče zdelo precej bolj privlačno. Navsezadnje so predstavniki vlade tisti, ki lahko govorijo v imenu drža-ve v Organizaciji združenih narodov. Ali ni zavrnitev priznanja komunistične vlade Kitajske in posledično zavrnitev podpore, da ta vlada zastopa Kitajsko v Organizaciji združenih narodov, dejanska zavrnitev mesta v družini narodov 600-milijonskemu narodu?

Danes se zdijo odgovori manj jasni. V petdesetih in šestdesetih letih prejšnjega sto-letja je bilo za tiste, ki so zastopali stališče, da je “učinkovit nadzor” edini pogoj za priznanje vlade, pomembno politično izhodišče, da bi morali biti Združeni narodi organizacija univerzalnega članstva, ki naj bi z dostopom do njihovih vlad ne glede na to, kakšne so te bile, prinesla dobro vsem ljudem na svetu. Dejstvo je, da je 85 odstotkov vlad, zastopanih v Organizaciji združenih narodov, diktatorstev ene ali druge vrste.

11 H. Lauterpacht, Recognition in International Law (1947), 52‒8 (priznanje je “konstitutivna”, torej nujna sestavina državnosti; toda je obvezno, kadar elementi objektivno obstajajo). Primerjaj Crawford, The Creation of States, 17‒20; R. Jennings, 121 Recueil des cours (1967), 350; J. Verzijl, International Law (1969), ii. 587; T. Chen, The International Law of Recognition with Special Reference to Great Britain and United States (1951), 18 op. 41; J. Verhoeven, La Reconnaisance internationale dans la pratique contemporaine: Les Relations publiques internationales (1975), 714‒15.

44

Rosalyn Higgins

Toda od sredine šestdesetih let prejšnjega stoletja se je zakoreninila ideja, da imajo ljudje pravico do bolj neposrednega sodelovanja pri odločanju o svojem življenju. Samo članstvo njihovih držav v Organizaciji združenih narodov še ni bilo zadostno zagotovilo za tako sodelovanje. Namesto tega se je razvil koncept notranje samoo-dločbe (ki ga bomo podrobno preučili v enem od poznejših poglavij).

V Organizaciji združenih narodov narašča težnja, da bi zagotovili ne le, da preostanki kolonializma preidejo v neodvisnost, ampak tudi, da novo nastalim neodvisnim dr-žavam vladajo reprezentativne vlade. Ta politika (ki je pri uporabi nekoliko selektiv-na, vendar kljub temu dobro opazna) se doseže na dva načina. Prvič, s pozivi, da se ne priznajo zahteve za neodvisnost, ki prihajajo od očitno nereprezentativnih vlad: pozi-vi k nepriznanju vlade Iana Smitha v Rodeziji12 ob enostranski razglasitvi neodvisno-sti od Združenega kraljestva in nepriznanje domnevne neodvisnosti Bantustanov od Južne Afrike13 sta taka značilna primera. Drugič, Organizacija združenih narodov je v zadnjih letih dala veliko tehnične pomoči, da bi zagotovila, da se oblast prenese na izvoljene predstavnike ljudstva, ki ponujajo resnično izbiro.

Če upoštevamo vse to, ali danes res zadošča, da rečemo, da lahko vsaka država svobo-dno prizna katero koli drugo vlado na izključni podlagi dejstva, da ta vlada učinko-vito nadzoruje svoje ozemlje? Vsaka pogodbenica, ki ratificira mednarodne pakte o človekovih pravicah, priznava pravico narodov do samoodločbe. Ko se približujemo 21. stoletju, bo zaradi te zaveze mednarodna skupnost morala z vsemi sredstvi, ki jih ima na voljo, spodbujati demokracijo in svobodno izbiro. Eno takih sredstev je po-gojevanje priznanja ne le z učinkovitim nadzorom, ampak tudi z reprezentativnostjo vlade. Nazoren prikaz nove težnje so dogodki v zgodnjih devetdesetih letih prejšnjega stoletja v nekdanji Sovjetski zvezi in Jugoslaviji. Druge države so priznanje novih subjektov, ki so izšli iz nekdanjih držav, pogojevale ne le z reprezentativno vlado, am-pak tudi z izrazom pripravljenosti novih držav, da sprejmejo zaveze po mednarodnih pogodbah o človekovih pravicah.14

Zahteva po samoodločbi in čedalje večji pomen reprezentativne vlade sta navidezno privedla do drugega pojava, in sicer pripravljenosti priznati neodvisnost entitet, ki so pokazale zavezanost reprezentativni vladi (in prekinile vez s prejšnjo totalitarno oblastjo), tudi če nimajo vlade, ki bi že resnično izvajala učinkovit nadzor. Zdi se,

12 SC Res. 277 (1970).

13 GA Res. 2775E (XXVI) 1971; GA Res. 3411D (XXX) 1975.

14 Glej Declaration of the EC on Yugoslavia and on Guidelines of Recognition of New States (1992) 31 ILM, 1485 in glej tudi Legal Opinions of the Yugoslav Arbitration Commission established under the International Conference on Yugoslavia (prav tam 1494).

Problemi in proces

45

da v to skupino spada priznanje Hrvaške15 s strani držav ES. Priznanje je bilo kon-stitutivno ne le v pravnem smislu, ampak tudi političnem, saj je bil bistveni pogoj za zagotavljanje poznejše “državnosti”, ki je bila priznana prej, preden je dejansko postala resničnost.

Kakšen namen ima priznanje s stališča države, ki priznanje podeli? Država lahko seveda deli z nami mnenje, da je priznanje lahko koristno sredstvo za doseganje neka-terih družbenih ciljev. Poleg tega se je zaradi zahtev mednarodnih odnosov težko izo-gniti javni izjavi, ko na svetovnem prizorišču nastane nova država: rojstvo Bangladeša ali združitev Nemčije bi le stežka ostala neopažena. Enako lahko rečemo za viharne dogodke, ki so prizadeli baltske države, sovjetske republike in dežele, ki so sestavlja-le nekdanjo Jugoslavijo. Poleg tega bodo morale države glasovati za sprejem držav prosilk v Organizacijo združenih narodov ali njene specializirane agencije ali proti njemu. Morda bo treba zavzeti stališče glede nekega pravnega vprašanja in v resnici lahko glasovanje privede do posrednega priznanja.16

Toda priznanje vlad je nekaj drugega. Nekatere države, kot je Združeno kraljestvo,17 so ugotovile, da se je mogoče izogniti formalnemu priznanju vlad preprosto z izbiro, ali naj se vzpostavijo trgovinski ali kulturni stiki ali ne, oziroma s prizadevanjem za diplomatske odnose. Toda ne smemo pozabiti, da je v mnogih državah priznanje – ali če oblasti vsaj formalno nakažejo, kako gledajo na entiteto, ki se je imenovala za vlado tuje države – služi tudi nekaterim notranjim namenom. V mnogih državah nepriznana država ali vlada ne bo mogla tožiti pred sodnimi forumi;18 tudi fizične osebe ne bodo mogle zatrjevati pravnega naslova prek uredb ali zakonodajnih aktov

15 Nemčija je priznala Hrvaško 19. decembra 1991. Preostalih enajst držav ES je Hrvaško priznalo 15. januarja 1992.

16 Če je država A članica iste organizacije kot država B, to ne pomeni priznanja (razen če je organi-zacija z zelo omejenim članstvom). Toda če država A glasuje za sprejem države B v organizacijo, članice katere morajo biti države, to pomeni priznanje države B kot države.

17 Leta 1980 je Združeno kraljestvo najavilo, da ne bo več uradno priznavalo novih vlad (čeprav se je uradno priznavanje novih držav nadaljevalo): Hansard, Parl. Deb. (Commons), zvezek 983, stolpci 277‒9 (Written answers, 25. apr. 1980)). Za komentar glej C. Warbrick, ‘The New British Policy on Recognition of Governments’ (1981) 30 ICLQ 568.

18 Glej med drugim City of Berne v. Bank of England (1804), 9 Ves. Jun. 347; primerjaj Gur Corporation v. Trust Bank of Africa Limited [1986] 3 AER 449; Russian Socialist Republic v. Cibrario (1923) 235 NY 255; primerjaj Diggs v. Dent (1975) 14 ILM 795; Société Despa et Fils v. USSR (1931‒2) 6 Annual Digest of Public International Law Cases, primer št. 28. Za odličen splo-šni pregled tematike priznanja v celotnem mednarodnem pravu glej Oppenheim's International Law, 9. izdaja, ur. R. Jennings in A. Watts (1992), zvezek i, 1. del, str. 126‒203.

46

Rosalyn Higgins

nepriznanih vlad;19 nepriznana vlada pa tudi ne bo mogla zahtevati privilegijev in imunitet pred jurisdikcijo, ki jih zagotavlja mednarodno pravo.20 Koliko je to prizna-nje odločilno za notranje namene, je stvar vsake države.

V Združenih državah, kjer imajo sistem formalne ločitve oblasti, so se sodišča v zadevah zunanjih odnosov običajno podredila izvršilni veji oblasti.21 V Združenem kraljestvu zunanje ministrstvo pridobi potrdilo o priznanju države ali pismo v odgo-vor na zaprosilo sodišča za informacije, toda pravne posledice so prepuščene sodišču. Sodišča kažejo težnjo, da sprejemajo take sklepe, za katere menijo, da so v skladu z družbeno ali gospodarsko stvarnostjo.22 Toda na področjih, ki so zdaj politično po-membna, kot tudi v času upora v Rodeziji ali v zvezi s pozivom OZN, da ne prizna iraške zahteve po vladanju Kuvajtu, bodo sodišča po vsej verjetnosti pazila, da bo njihovo stališče enako stališču izvršilne oblasti. Priznanje je pravno sredstvo, s kate-rim se to doseže.

MEDNARODNE ORGANIZACIJE

Mednarodne organizacije lahko sodelujejo v mednarodnopravnem sistemu na več načinov. Pogosto so ustanovljene z mednarodno pogodbo in pravo, ki ureja njihovo delovanje, torej pravo, ki določa njihov status ter njihove naloge in odgovornosti, je mednarodno pravo.23 Njihove ustanovne listine jim lahko podelijo mednarodno osebnost, torej so pravne osebe, ločene od držav, ki so jih ustanovile in se strinjale z njihovimi ustanovnimi listinami. Po besedah Fischerja Williamsa je subjekt nosilec pravic in obveznosti. Značilni pokazatelji so: (1) sposobnost sklepanja pogodb, (2) sposobnost tožiti in biti tožen, (3) sposobnost imeti v lasti premoženje in (4) volonté

19 Glej v Združenem kraljestvu Luther v. Sagor [1921] 3 KB 532; Carl Zeiss Stiftung v. Rayner and Keeler [1967] AC 853.

20 Arantzazu Mendi [1939] AC 256; primerjaj v Združenih državah Wulfsohn v. Russian Socialist Republic (1923) 234 NY 372, 138 NE 24 in razd. 1116 (c) (ii) Protection of Diplomats Act 1971 (1972) 11 ILM 1405.

21 Toda glej Third Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States (1987), 7‒15, zlasti str. 9 o ločitvi oblasti.

22 Glej Carl Zeiss Stiftung [1967] AC 853; in stališča lorda Denninga, kot jih je izrazil v primeru Hesperides Hotels Ltd. v. Aegean Turkish Holidays Ltd. [1979] AC 508.

23 Izjemno redko se bo za mednarodno organizacijo, ki je bila ustanovljena z mednarodno pogod-bo, kot zavezujoče uporabilo pravo ene države: glej Banka za mednarodne poravnave, katere merodajno pravo je švicarsko.

Problemi in proces

47

distincte ali sposobnost sprejemanja odločitev, ki zavezujejo članstvo, morda tudi, kadar vse članice niso bile naklonjene neki odločitvi.

Vidimo lahko torej, da se lahko ustanavljajo nekatere vrste medvladnih institucij, prek katerih bodo države vodile svoje zadeve, ne bodo pa imele lastnosti samostojne pravne osebnosti. Seveda to ne pomeni, da niso igralci na mednarodni ravni ali da mednarodno pravo ne ureja njihovega statusa in lastnosti ali da jih ureja pravo ene same države. Pomeni le, da take institucije navsezadnje ne ločimo od držav, ki so jo ustanovile. Toda druge mednarodne organizacije, ki imajo lastnosti mednarodne pravne osebnosti, so resnični polnopravni mednarodni igralci.

Včasih bo v določbah pogodbe, s katero se ustanavlja mednarodna organizacija, na-vedeno, ali ima mednarodno pravno osebnost. Drugič spet bo treba osebnost iz-peljati iz pristojnosti, podeljenih v ustanovni pogodbi, in iz nalog, ki so zaupane organizaciji. Tako je bilo v znanem svetovalnem mnenju v primeru odškodnina za poškodbe24 Meddržavno sodišče vprašano, ali Organizacija združenih narodov lahko vloži odškodninsko tožbo za smrt svojega uslužbenca grofa Folka Bernadotta. To bi lahko storila le, če bi imela pravno osebnost, o kateri pa Ustanovna listina molči. Meddržavno sodišče je ugotovilo:

Organizacija naj bi izvajala in imela ter dejansko izvaja in ima naloge in pra-vice, ki jih lahko razložimo le na podlagi tega, da ima večinoma mednarodno osebnost in sposobnost delovanja na mednarodni ravni … če ne bi imela med-narodne osebnosti, namenov njenih ustanoviteljev ne bi mogla uresničevati.25

Poudarimo lahko še nekaj točk o mednarodnih organizacijah kot udeleženkah v mednarodnopravnem sistemu. Prva je, da če mednarodna organizacija nima osebno-sti, so njene države članice odgovorne za njene napake in protipravna dejanja. Toda nasprotno ni nujno res. Dejstvo, da ima organizacija pravno osebnost, pomeni, da je odgovorna za svoje napake. Toda ali imajo države članice hkratno in sekundarno od-govornost (tj. odgovornost do upnikov ali oškodovanih, če organizacija ne plača), je odvisno od ustanovne listine. To je področje, polno nasprotij, toda po mojem mne-nju države članice niso odgovorne, če ni nobenih takih določb; prav tako ne obstaja nobena določba občega mednarodnega prava, po kateri bi bile države odgovorne.26

24 Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports (1949) 174.

25 Prav tam 179.

26 Ta vprašanja so bila v središču obsežnega sodnega postopka po razpadu Mednarodnega sveta za kositer leta 1985. Glej Maclaine Watson and Co. Ltd. v. International Tin Council [1988] 3 WLR 1169; In re International Tin Council [1988] 3 WLR 1159; J. H. Rayner Ltd. proti Department of Trade and Industry [1989] 3 WLR 969. Zadevo preučuje Institut de Droit International in

48

Rosalyn Higgins

Drugi spet menijo, da lahko mednarodni pravni osebnosti organizacije oporekajo le tisti, ki so organizacijo priznali tako, da so člani organizacije ali z njo poslujejo ali ji podeljujejo privilegije.27 Toda to pomeni prezreti objektivno pravno resničnost mednarodne osebnosti. Če obstajajo lastnosti, obstaja tudi osebnost. Ne gre za pri-znavanje. Gre za objektivno resničnost.28

V tesni povezavi je težko vprašanje, kakšen pravni status v notranjem pravu ima telo, ki ima osebnost v mednarodnem pravu. Ali dejstvo, da ima mednarodna orga-nizacija po ustanovni listini izrecno ali posledično pristojnosti, da toži ali je tožena, da sklepa pogodbe, da ima odgovornosti, pomeni, da ji je v notranjem pravu treba priznati pravno osebnost? Odgovor na to vprašanje najdemo v zakonih različnih jurisdikcij. Nekatera domača sodišča bodo za vodilo, kakšen status naj bi lokalni forum podelil organizaciji, vzela določbe mednarodnega akta. Druga bodo zahte-vala, da je treba vir osebnosti, ki se podeli organizaciji, najti v notranjem pravu. To je še posebej verjetno v primeru, če zadevna jurisdikcija mednarodnih pogodb ne “sprejema” samodejno kot del notranjega prava, temveč zahteva, da so vključene v notranje pravo, preden začnejo tam veljati. Tako so sodišča Združenega kraljestva odločila, da ima Mednarodni svet za kositer (International Tin Council – ITC) prav-no osebnost, ne zato, ker je ta jasno določena v Mednarodnem sporazumu o kositru, ampak zato, ker je ta določba z zakonskim aktom postala del angleškega prava.29 Tako je, je dejala Lordska zbornica v osupljivem in zaskrbljujočem stavku, zakonski akt v angleškem pravu “ustvaril” ITC. Nujna posledica je bila, da drugi mednarodni organizaciji Arabskemu denarnemu skladu, ki jasno in objektivno stvarno obstaja, ni

jo obravnava tudi mednarodna arbitraža glede Westland Helicopters v. Arab Organization for Industrialization, čeprav je treba opozoriti, da v tem primeru Arabske organizacije za industria-lizacijo, kot je ugotovilo prvo arbitražno sodišče, “dejansko ni bilo mogoče razlikovati od držav” (80 ILR 596 na str. 622).

27 G. Schwarzenberger, A Manual of International Law (3. izdaja, 1957), i. 128‒30; R. Bindschedler, ‘Die Anerkennung im Völkerrecht’ (1961‒2) 9 Archiv des Völkerrechts 387‒8; I. Seidl-Hohenveldern, ‘Die Völkerrechtlige Haftung fur Handlungen internationales Organisationen im Verhältnis zu Nichtmitgliedstaaten’ (1961) 11 Osterreichische Zeitschrift für offentliches Recht 497‒506; I. Seidl-Hohenveldern, ‘Recentsbeziehungen zwischen Internationalen Organisationen und den einzelnenstaaten’ (1953‒4) 4 Archiv des Völkerrechts 33; H. Mosler, ‘Reflexions sur la personnalité juridique en droit international public’, Mélanges offerts à Henri Rolin (1964); W. Wengler, Actes officiels du Congres international d'études sur la Communauté Européenne du Charbon et de l'Acier (1958), iii. 10‒13, 318‒19.

28 Glej ITC v. Amalgamet Inc. 80 ILR 31.

29 J. H. Rayner Ltd. v. Department of Trade and Industry [1989] 3 WLR 969. Za komentar in kritiko glej R. Jennings, ‘An international Lawyer Takes Stock’ (1990) 39 ICLQ 513.

Problemi in proces

49

bila z nobeno določbo angleškega prava podeljena osebnost in je Lordska zbornica odločila, da je s pravnega vidika mednarodna organizacija, ki ne obstaja.30

POSAMEZNIKI

Mednarodno pravo je običajno opredeljeno s sklicevanjem na tiste, za katere se upo-rablja. Klasična opredelitev kot pravo, ki zavezuje države, je bila razširjena, tako da vključuje tudi mednarodne organizacije. Za mesto posameznikov v tem načrtu stvari je bila razumna razprava najprej omejena s pojmom, da je ustrezni okvir za preisko-vanje koncept “subjektov in objektov mednarodnega prava”, in drugič, konservativ-no prepričanje, da mora to, kar je zdaj, vedno nujno ostati tako.

Naj pojasnim svoj argument od njegovega začetka dalje. Plutarh in pozneje Francisco de Vitoria v letu 1532 sta oba pisala tako, da sta dejansko priznala, da imajo nedržavne entitete mednarodno priznana pravna upravičenja. De Vitoria je seveda mislil na indi-janske kraljevine v Ameriki. Stoletje pozneje je Grotius v svojem delu De jure belli ac pacis iz leta 1625 še izpopolnil to idejo. Verzijl je zagovarjal stališče, da je bil prvi uče-njak, ki je uporabil strokovni izraz “subjekt mednarodnega prava” (pravzaprav za opis statusa države), Leibnitz v uvodu k delu Codex juris gentium diplomaticus iz leta 1693.

Poimenovanje držav kot “subjektov” v mednarodnopravnem sistemu je posledično, zlasti med vodilnimi pravniki pozitivistične šole mednarodnega prava, vodilo k spre-jetju stališča, da v pravnem sistemu obstajajo le “objekti” in “subjekti”. To izhodišče je bilo široko in nekritično sprejeto in je postalo nujen okvir za vsako preučevanje. Vsi smo bili ujetniki doktrine, ki določa, da je vse mednarodno pravo treba razdeliti na “subjekte”, torej elemente, ki imajo – ne da bi moralo to potrditi notranje pravo – obveznosti in pravice, in “objekte”, tj. preostale. Nekateri avtorji so vneto zatrjevali, da so le države subjekti mednarodnega prava.31 Za pozitivista ni permisivnega pravila mednarodnega prava, ki posameznikom omogoča, da so nosilci pravic in dolžnosti.32 Torej morajo biti objekti, so kot “meje” ali “reke” ali “ozemlje” ali kateri od drugih naslovov poglavij, ki jih najdemo v običajnih učbenikih.

30 Glej Arab Monetary Fund v. Hashim (Št. 3) [1991] 2 WLR 729.

31 D. Anzilotti, Cours de droit international (1929), 134; Gihl, Folkratt under Fred (1956); M. Siotto-Pintor, Recueil des Cours (1932, III), 356.

32 Schwarzenberger, Manual; International Law as Applied by International Courts and Tribunals (3. izdaja, 1957), i. 140‒55.

50

Rosalyn Higgins

Menim, da je vsak korak tega argumenta napačen. Utemeljevala sem že, da mednaro-dnega prava ne smemo razumeti kot niz “pravil”. Predvsem mednarodno pravo niso le “pravila”; poleg tega njegove norme niso določene za vedno in se v celoti prilagajajo potrebam sistema. Poleg tega pozitivistična opredelitev predvideva, da mora obstajati posebno pravilo, ki posamezniku “dovoljuje”, da je “subjekt” mednarodnega prava. Končno že pojem “subjektov” in “objektov” v resnici ni prepričljiv in po mojem mnenju tudi nima funkcionalnega namena. Po lastni izbiri smo si postavili intelek-tualni zapor in potem izjavili, da je to omejitev, ki je ni mogoče spremeniti.

Spet drugi zavračajo pozitivistično stališče, da je posameznik le predmet po medna-rodnem pravu in trdijo, da je posameznik lahko subjekt, ki ima v nekaterih omejenih primerih pravice in dolžnosti.33 Toda to stališče prav tako temelji na domnevi, da je pravilno izhodišče preučevanje, ali so posamezniki lahko “subjekti” mednarodnega prava ali ne.

Prepričana sem, da je prostor še za drugačno stališče: da ni posebej v pomoč niti inte-lektualno niti operativno opirati se le na dihotomijo subjekt – objekt, ki ga najdemo v številnih pisanjih. Dosti bolj nam je v pomoč in tudi bližje zaznavni stvarnosti, da se vrnemo k stališču, da je mednarodno pravo poseben proces odločanja. V tem pro-cesu (ki je dinamičen, in ne statičen) je veliko udeležencev, ki podajajo zahteve prek državnih meja z namenom čim bolj povečati različne vrednosti. O teh zahtevah bodo odločali odločevalci z avtoriteto – pravni svetovalci zunanjega ministrstva, arbitražna razsodišča, sodišča.

Pri tem modelu nimamo “subjektov” in “objektov”, ampak le udeležence. Posamezniki so udeleženci skupaj z državami, mednarodnimi organizacijami (kot so Organizacija združenih narodov ali Mednarodni denarni sklad (IMF) ali Mednarodna organiza-cija dela), multinacionalne korporacije in seveda zasebne nevladne skupine. Nekje drugje sem zapisala takole:

V svetu, kot je organiziran, se države povečini najbolj zanimajo za na primer morski prostor ali meje ali mednarodne pogodbe; države torej glede teh poda-jajo zahteve in nasprotne zahteve. Interesi posameznikov so usmerjeni drugam: v zaščito pred fizičnimi grozodejstvi drugih, osebno obravnavo v tujini, v var-stvo njihovih interesov glede premoženja v tujini, poštenost in predvidljivost njihovega mednarodnega poslovanja in zagotavljanje zunanje podpore za vzpo-stavitev sprejemljivega ravnovesja med njihovimi pravicami in dolžnostmi v njihovi državi. Tako teme, kot so minimalni standardi ravnanja s tujci, zahteve glede vodenja sovražnosti in človekovih pravic, niso le izjeme, ki jih je v sistemu

33 Npr. C. Norgaard, The Position of the Individual in International Law (1962).

Problemi in proces

51

pravil, ki deluje med državami, priznala zgodovinska usoda. So enostavno bi-stvena sestavina strukture mednarodnega prava, ki predstavlja zahteve, ki jih jasno podajajo posamezni udeleženci za razliko od držav udeleženk.34

Med maloštevilnimi avtorji, ki so zavrnili dihotomijo subjekt – objekt, je bil pokojni profesor D. P. O’Connell, ki je že leta 1965 ugotovil, da razprava o položaju posa-meznika v mednarodnem pravu “sega v samo jedro pravne filozofije”. Nadaljeval je:

Ali zadošča, da priznamo, da je dobro posameznika končni cilj prava, hkrati pa posamezniku odrečemo vsako sposobnost pri uresničevanju tega dobrega? Ali se dobro dejansko doseže tako, da posameznika obravnavamo kot predmet prava, in ne kot akterja? Filozofija in praksa kažeta, da mora biti odgovor na vsa ta vprašanja nikalen …35

Omeniti pa je treba še druga vprašanja glede posameznika v mednarodnem pravu. Ne glede na stališče o nekoliko filozofskih vprašanjih, o katerih smo razpravljali, so posamezniki v mednarodnem pravu s postopkovnega stališča nedvomno zelo pri-krajšani. Le stežka dostopajo do mednarodnih prizorišč in so odvisni od pravila na-cionalne pripadnosti zahtevkov, pri čemer mora posameznik na splošno uveljavljati zahtevek na mednarodni ravni, tako da ga v njegovem imenu prevzame njegova vla-da. Seveda pa obstaja tesno razmerje med pojmom nacionalne pripadnosti zahtev-kov in nedostopnosti večine36 mednarodnih sodišč za posameznika. 35. in 36. člen Statuta Meddržavnega sodišča dovoljujeta le državam in mednarodnim organom, da dobijo sodbe oziroma svetovalna mnenja. Zakaj posameznik v zvezi z zadevo, ki je v njegovem neposrednem pravnem interesu, ne more vložiti zahtevka pri sodišču, na primer glede vprašanja razlastitve? Običajno stališče je, da če država A brez odško-dnine razlasti gospoda X, ki je tujec, ni kršila njegovih pravic (ker nima pravic po mednarodnem pravu), ampak je povzročila škodo njegovi državi, tj. državi B s tem, da je oškodovala enega njenih državljanov. Zato je torej stvar države B, da se odloči, ali želi vložiti pravni zahtevek. (Enako načelo deluje tudi, če bi se država B odločila za diplomatski protest namesto sodnega postopka.)

Ali oškodovanje državljana neke države pomeni oškodovanje te države? Tudi če je odgovor “da”, ali to tudi pomeni, da posameznik sam nima pravic po mednarodnem

34 R. Higgins, ‘Conceptual Thinking about the Individual in International Law’ (1978) 4 British Journal of International Studies 5.

35 D. P. O’Connell, International Law (1965), i. 116.

36 Primerjaj Evropsko sodišče. Sodišče deluje, inter alia, kot upravno sodišče za dejanja ali opustitve organov Skupnosti in kot ustavno sodišče, ko razlaga pogodbo na zahtevo nacionalnih sodišč: glej člen 177 Pogodbe EGS.

52

Rosalyn Higgins

pravu, bodisi materialnih bodisi postopkovnih? Nekatere države menijo, da je treba fizično škodo, povzročeno njihovim državljanom v tujini, enačiti s škodo državi, ki sproži pravico do samoobrambe zaradi “oboroženega napada na državo”. To stališče je sporno. Trditi, da je vsa škoda, povzročena posameznikom, vključno z materialno škodo, škoda, povzročena državi, pomeni širiti meje te pravne fikcije. Če bi bila drža-va res oškodovana, bi prav gotovo obstajala zahteva, da se o vseh primerih take škode poroča državi, tako da se bo ta lahko odločila, ali naj se odloči za diplomatski protest ali uveljavlja pravna sredstva. Toda država se ne odloči, kako se zaščititi na podlagi potrebnih informacij. V resnici bodo posamezniki, ki so bili oškodovani, iskali lastna sredstva (pogosto s pogajanji, tožbo na sodiščih tuje države); toda če ne bodo uspe-šni, ali bodo potem začeli dolg dialog z lastno vlado, da bodo od nje zahtevali, naj v njihovem imenu prevzame primer? Vemo, da obstajajo metode, če država resnično meni, da je dejanje proti posamezniku ali korporaciji dejanje, ki škoduje njej sami: in prav to je namen odvračalnih zakonov oziroma zakonov za blokiranje (Blocking Statutes), ki zahtevajo, da se državnim organom poroča o uveljavljanju jurisdikcije, ki se zdi pretirana in škodljiva za državni interes.37 Toda na splošno z oškodovanjem posameznika država ni oškodovana. Njen naravni splošni interes za to, da njeni dr-žavljani ne bi bili napadeni in da bi z njimi ustrezno ravnali, bi lahko uresničil posa-meznik, če bi lahko sam vložil mednarodni zahtevek.

To se ne zdi prav le kot stvar analize; dejansko pravilo državne pripadnosti zahtevka slabo koristi posamezniku. Prepogosto njegova vlada nima interesa, da bi uveljavljala njegov zahtevek (ali da bi popravila škodo, ki naj bi jo domnevno sama utrpela, če se izrazimo bolj klasično). Ima širše interese, s katerimi se ukvarja, in začetek pravde se morda ne ujema s temi širšimi dejavniki.38 Posameznik tako nima nobenega učin-kovitega sredstva: mednarodno pravo njegove vlade ne zavezuje, da ga mora zaščititi, in notranje pravo njegove države prav gotovo ne dovoljuje sodne presoje dejstva, da vlada ni ukrepala v njegovem imenu.

Stalno meddržavno sodišče je leta 1933 ugotovilo, da “skoraj ni treba poudariti, da spo-sobnost imeti državljanske pravice ne vključuje nujno sposobnosti, da te pravice tudi sam uveljavljaš.”39 Kakšne so posledice te postopkovne nezmožnosti za posameznike?

Mednarodno pravo državam nalaga določene obveznosti glede ravnanja s tujci. Ali imajo torej tujci po mednarodnem pravu določene pravice, da se obravnavajo v skla-du z minimalnim mednarodnim standardom? Ali to ne deluje na ta način? Medtem

37 Na primer glej UK Protection of Foreign Trading Interests Act 1980.

38 Za nazorni primer glej Barcelona Traction, Light and Power Company Case, ICJ Reports (1970), 18.

39 Ser. A/B, št. 61, str. 231.

Problemi in proces

53

ko imajo države določene obveznosti do tujcev, ali tujci vendarle nimajo nobenih mednarodnopravnih pravic do tujih držav, s katerimi so v stiku?

Odgovor seveda takoj postane nejasen zaradi vsiljive prisotnosti zahteve po državni pripadnosti zahtevkov. Če bo država slabo ravnala s tujcem, bo mednarodna tožba proti njej le v rokah države, katere državljan je tujec. Ali to pomeni, da posameznik po mednarodnem pravu nima pravic proti tuji državi? Ali to pomeni le, da jih ne more uveljaviti brez posredovanja svoje države? Ali tu govorimo o postopku ali vsebi-ni? Ali gre res za razlikovanje brez razlike, da v nasprotju s tistim, kar je reklo Stalno meddržavno sodišče,40 pravica brez pravnega sredstva dejansko sploh ni pravica? Ali je to nekaj, česar mednarodni pravniki, ki delujejo v decentraliziranem sistemu, ne smejo misliti?

Kot mednarodni pravniki, ki še kako dobro poznamo resničnost moči, smo dolgo imeli interes za zavračanje trditev Austina in Kelsena, da je mednarodno pravo od-visno od obstoja učinkovite sankcije. Seveda se zavedam, da se učinkovito pravno sredstvo in sankcija ne prekrivata povsem in rada bi le poudarila, da smo navajeni, da svojo opredelitev pravice ločimo od presoje pravnega sredstva. Na vprašanje lahko gledamo drugače. Ali je obveznost po mednarodnem pravu, da s tujci ne ravnamo slabo, pravica po mednarodnem pravu, ki je v rokah tujca? Ali je v odgovoru “ne, ker dolžnosti po mednarodnem pravu obstajajo med državami, in ne med državami in zasebniki” kakšna neizogibna notranja resnica? Ali te besede opisujejo nespremen-ljivo resnico ali so le drug izraz za pravno dejstvo, da kot je mednarodno pravo zdaj organizirano, ne dovoljuje posameznikom, da za zadeve, ki se nanašajo na mednaro-dno pravo, tožijo neposredno na mednarodni ravni? Ali je trditev, da je mednarodno pravo omejeno le na obveznosti med državami, posledica postopkovne nezmožnosti, po kateri posameznik deluje, ali pa je vzrok te postopkovne nezmožnosti?

Moje stališče je, da posameznik ima nekatere pravice, ki mu jih dolguje mednarodno pravo (in ne le njegovi državi). Sir Hersch Lauterpacht se v delu Mednarodno pravo in človekove pravice (International Law and Human Rights) izrazi takole:

Položaj posameznika kot subjekta mednarodnega prava je bil pogosto nejasen zaradi nesposobnosti, da bi opazili razliko med priznanjem pravic v mednaro-dnem aktu, ki začnejo veljati v korist posameznika, in uveljavitvijo teh pravic na njegovo zahtevo. Dejstvo, da koristnik pravic v svojem imenu ne sme ne-odvisno ničesar ukreniti za njihovo uveljavitev, ne pomeni, da ni subjekt prava

40 Stališče lorda Denninga v primeru Gouriet v. Union of Post Office Workers [1977] 2 WLR 696. Tega Lordska zbornica ni podprla, saj je razveljavila odločbo Pritožbenega sodišča (Court of Appeal) v korist gospoda Gourieta.

54

Rosalyn Higgins

ali da so omenjene pravice zaupane izključno agenciji, ki ima sposobnost, da jih uveljavi. Tako v zvezi s sedanjim stališčem, da so pravice tujca na tu-jem ozemlju pravice njegove države, in ne njegove, pravilen način za navedbo pravnega statusa ni, da država uveljavlja svojo izključno pravico, ampak da vsebinsko uveljavlja pravico posameznika, ki je sam na mednarodnem podro-čju ne more uveljavljati glede na tedanjo pravno situacijo.41

Lauterpacht je govoril o pravicah, ki začnejo veljati v korist posameznika po nekem mednarodnem aktu. Zagovarjam stališče, da je načelo enako uporabno brez posredo-vanja mednarodnega akta in da imajo lahko posamezniki pravice po mednarodnem pravu, ki jih države morajo uresničevati kot zadevo občega mednarodnega prava.

Kaj pravzaprav mislimo z vprašanjem, ali se mednarodno pravo uporablja za posa-meznike? Ali to pomeni, da morajo upoštevati njegova načela ali da se lahko nanj sklicujejo kot na zahtevani standard ravnanja drugih akterjev, kot so države? To so težavna vprašanja in korak za korakom se bomo morali lotiti vzrokov zanje.

Na tem področju bi morali morda obravnavati mednarodno arbitražo, ki je čedalje pomembnejša. Postala je že kar običajna za tujo zasebno korporacijo in državo, ki sta vstopili v pogodbeno razmerje, da bi se dogovorili o mednarodni arbitraži v primeru spora. (Načeloma je zasebna stranka lahko tudi posameznik, čeprav ima kot tak verje-tno manj vzvodov kot tuja korporacija in bo morda moral raje sprejeti lokalni pravni sistem, kot pa se odločiti za predložitev mednarodni arbitraži.) Določba o pravu, ki se uporablja, lahko pomeni državni pravni sistem, pogosteje pa se nanaša na “splošna pravna načela” ali “pravo države X in ustrezna načela splošnega mednarodnega prava” ali kakšno podobno formulo. Z enim skokom se je torej zasebna stranka izognila po-trebi, da njen zahtevek vloži njena vlada in se lahko sklicuje na mednarodno pravo. Torej če imata država X in gospod Y sklenjeno pogodbo, se bo zmožnost države X, da spremeni določbe pogodbe, razlagala s sklicevanjem na ustrezna načela mednarodne-ga prava, nadomestilo za škodo gospodu Y pa se bo prav tako ocenilo s sklicevanjem na mednarodno pravo. Torej tudi če puristi želijo reči, da država X proti gospodu Y nima nobenih obveznosti po mednarodnem pravu glede njegovega premoženja (ima jih le do države, katere državljan je gospod Y), pa je res, da se lahko gospod Y sklicuje na take pravne norme, kar je enako, kot če bi imela država obveznosti do posameznika po mednarodnem pravu. Arbitražne določbe, ki se sklicujejo na med-narodno pravo kot merodajno pravo, učinkovito odpravijo domnevno nezmožnost posameznikov, da so nosilci pravic po mednarodnem pravu. To se seveda stori z medsebojnim soglasjem, toda dejstvo je, da ni nobenega resničnega razloga, zakaj se

41 H. Lauterpacht, International Law (1950), 27.

Problemi in proces

55

posameznik ne bi smel neposredno sklicevati na mednarodno pravo in na tej podlagi imeti od njega korist.

Razvoj dogodkov na tem področju kot tudi na drugih področjih mednarodnega pra-va povzročijo tako okoliščine kot vsak zavestni intelektualni proces. Dogovori za sodni postopek o spornih vprašanjih, ki so posledica iranske revolucije, so zanimiv tak primer. Sporazumi z Iranom, ki so imeli za posledico izpustitev talcev ZDA, so vključevali določbo, da je treba v Haagu ustanoviti Tribunal za zahtevke (Claims Tribunal). Ta tribunal je bil pristojen za zahtevke državljanov Združenih držav proti Iranu in Irana proti Združenim državam glede dolgov, pogodb, razlastitev in drugih ukrepov, ki so prizadeli premoženjske pravice. Merodajno pravo je “izbira pravnih pravil ter načel trgovinskega in mednarodnega prava, za katera tribunal odloči, da se bodo uporabljala”.42 Po tej določbi so zasebne stranke trdile, da je prišlo do kršitve pogodbe (Pogodba o prijateljstvu iz leta 1954 – Treaty of Amity), ki sta jo državi sklenili. Sklicevale so se na načela mednarodnega prava in na pravo odgovornosti držav (v kontekstu vprašanj, ki so se nanašala na osebno varnost tožnikov). V skladu z načeli klasičnega mednarodnega prava vlada Irana na nobenem od teh področij ni imela dolžnosti do prizadetih posameznikov ali korporacij. Imela je dolžnost do nji-hovih držav. Tu ne gre le za odrekanje običajnim zahtevam glede državne pripadno-sti zahtevkov, ampak tudi za prevzemanje materialnih mednarodnopravnih pravic s strani zasebnikov.

42 V. člen, Declaration of the Government of the Democratic and Popular Republic of Algeria concerning the Settlement of Claims by the Government of the United States of America and the Government of the Islamic Republic of Iran (1981) 20 ILM 230.

56

Rosalyn Higgins

4.

DODELITEV PRISTOJNOSTI: JURISDIKCIJA

V 1. do 3. poglavju sem razpravljala o tem, kaj je mednarodno pravo in kakšen je njegov namen, kako opredelimo njegovo materialno vsebino in na koga se nanaša. To je bil uvodni del knjige, katerega namen je pokazati, da če ne vztrajamo pri tem, da je mednarodno pravo mehanska uporaba pravil ne glede na kontekst, potem je to sistem, ki je lahko v pomoč pri izogibanju sporom, njihovem obvladovanju in reševanju.

V 4.–15. poglavju je prikazano, kako mednarodno pravo pomaga pri izogibanju sporom. Vprašanje jurisdikcije je bistvenega pomena, ker gre pri tem za dodelitev pristojnosti. Najboljši način, kako se izogniti sporom, je zagotavljanje jasnih norm, na podlagi katerih lahko države izvajajo oblast nad kom, in v kakšnih okoliščinah. Brez dodelitve pristojnosti vladata sovraštvo in kaos.

V vsakem učbeniku boste našli naslednje podlage pristojnosti: – krajevna jurisdikcija, s katero država lahko sprejema zakone za osebe in dogodke

na svojem ozemlju in jih zanje uporablja; – jurisdikcija na podlagi državljanstva; – zaščitna jurisdikcija; – jurisdikcija pasivne osebnosti; – univerzalna jurisdikcija; – jurisdikcija na podlagi učinkov, za katero pa so utemeljitve bolj sporne.

Ne nameravam se ukvarjati z vsako od navedenih po vrsti. O tej tematiki je bilo že veliko napisanega drugje, tudi v dveh nizih predavanj na Haaški akademiji leta 1964 in 1984, ki ju je imel pokojni dr. Francis Mann.

Raje sem tako kot v prejšnjih poglavjih obravnavala predvsem tisto, kar še ni jasno, kar je sporno, kar je negotovo, skratka, ključne probleme te tematike. Tako bom nekaj povedala o univerzalni jurisdikciji, jurisdikciji pasivne osebnosti, ugrabitvi in izvajanju jurisdikcije ter eksteritorialni jurisdikciji.

Problemi in proces

57

UNIVERZALNA JURISDIKCIJA

Mednarodno pravo dovoljuje izvajanje jurisdikcije za določena kazniva dejanja proti mednarodni skupnosti. To pomeni, da narava dejanja daje državi pravico, da izvaja jurisdikcijo, da uporabi svojo zakonodajo, tudi če je bilo dejanje storjeno zunaj nje-nega ozemlja, če ga je storil nekdo, ki ni državljan te države, in tudi če dejanja niso imela škodljivih posledic za državljane.

V tem kontekstu se pogosto navaja znani izrek sodbe Meddržavnega sodišča v prime-ru Barcelona Traction. Sodišče je primerjalo obveznosti, ki jih lahko ima ena država do druge z obveznostmi do mednarodne skupnosti kot celote in je o teh drugih izjavilo: “Že po svoji naravi … zadevajo vse države. Glede na pomen teh pravic se lahko šteje, da imajo vse države pravni interes za njihovo varstvo, so obveznosti erga omnes.”1 Sodišče je nadalje navedlo primere iz sodobnega mednarodnega prava, kot so agresija, genocid in temeljne človekove pravice, med drugim varstvo pred suženj-stvom, in rasna diskriminacija.

Ta izrek sodbe sodišča se pogosto napačno uporablja kot vir za več, kot lahko prene-se. O njem se govori, kot da zagotavlja smernice za sodobno uporabo načela univer-zalnosti jurisdikcije – kot da je sodišče potrdilo univerzalno jurisdikcijo za vsako od teh kaznivih dejanj. Seveda sodišče tega ni storilo. Izreka sodbe sodišča ne smemo ra-zumeti v kontekstu uveljavljanja jurisdikcije, ampak obravnave prava v zvezi z diplo-matskim varstvom. Običajno mora država pred vložitvijo mednarodnega zahtevka dokazati, da je tožena država prekršila obveznost do države upravičenke glede njenih državljanov. Le stran, ki se ji mednarodna obveznost dolguje, lahko vloži zahtevek zaradi kršitve te obveznosti.2 Sodišče je trdilo, da se za ta kazniva dejanja omejevalne zahteve načela državne pripadnosti zahtevkov ne bodo uporabljale.

Poleg tega pravilo državne pripadnosti zahtevkov zadeva diplomatsko predstavljanje v civilnih zahtevkih. To drži za navedeno izjemo k pravilu, pri kateri se obvezno-sti dolgujejo erga omnes.3 Nasprotno pa se načelo univerzalnosti ukvarja z uporabo

1 Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (2nd Phase), ICJ Reports (1970) 33. odstavek.

2 Glej Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports (1949) 181‒2.

3 Izrek sodbe sodišča je treba še preizkusiti in avtorici se zdi, da je zastavljen preširoko. Ali je res, da država A lahko v imenu gospoda X, ki ni državljan te države, vloži zahtevek na Meddržavno sodišče, ker ga je država B rasno diskriminirala? Ali bi bil odgovor drugačen, če bi se zahtevek vlagal po mednarodni pogodbi ali s sklicevanjem na domnevno pravico do varstva, ki “bi vstopila v korpus splošnega mednarodnega prava”? (Glej Barcelona Traction Case, sodba, 34. odstavek).

58

Rosalyn Higgins

kazenske pristojnosti. Za nekatere mednarodne pravnike je načelo univerzalnosti iz-jema k temeljnemu načelu, da država nima pravic kazenske pristojnosti za dejanja, ki so jih storili tujci v tujini.4 Ta pristop je del širšega vprašanja iz 1. poglavja, in sicer, ali mednarodno pravo razumemo kot sklop pravil z izjemami ali kot dopolnilne norme, ki jih je treba izbrati ob upoštevanju vseh dejstev in okoliščin. Načelo univerzalnosti je po mojem mnenju dobro uveljavljena norma, ki obstaja poleg drugih norm juri-sdikcije in je ne smemo šteti za izjemo k eni od njih.

Na vsak način lahko brez težav rečemo, da je kaznivih dejanj, za katera je dogovor-jeno, da zanje velja načelo univerzalnosti, zelo malo. Zahteva se, da gre za dejanja, ki se na splošno obravnavajo kot kazniva5 v krajevni pristojnosti večine držav in jih občutijo tudi kot napad na mednarodni red. Kot je bilo upravičeno rečeno, “že po svoji naravi se to načelo lahko uporabi le v omejenem številu primerov … Temelji na obtoženčevem napadu na mednarodni red v celoti.”6 Pravica do izvajanja jurisdikcije po načelu univerzalnosti lahko izhaja bodisi iz mednarodne pogodbe univerzalnega ali kvazi univerzalnega obsega ali iz sprejetja po splošnem mednarodnem pravu. To zagotavlja podlago za najbolj splošno7 sprejeti primer kaznivega dejanja, ki dopušča univerzalno jurisdikcijo: piratstvo.8 Tudi za suženjstvo na splošno kaže, kot da zanj

Celotna zadeva je zapletena, ker se ne ve, kdaj so pravice do varstva vstopile v splošno mednaro-dno pravo; in druga podlaga, na katero se sklicuje sodišče – akti univerzalnega ali kvazi univer-zalnega značaja – možnosti ukrepanja države v imenu nedržavljanov so res zelo omejene. Glej na primer 24. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah in primere, ki so bili vloženi po tem členu in tehnično niso “v imenu nedržavljana, ampak zaradi kršitve pogodbe v obliki kršitve člo-vekovih pravic državljana ali nedržavljana.” Glej na primer Application 9940/82, France, Norway, Denmark, Sweden and Netherlands v. Turkey 26 Yearbook of the European Convention on Human Rights (1983), II. del, 1; Application 4448/70 Denmark, Norway, Sweden and Netherlands v. Greece 12 Yearbook of the Euorpean Convention on Human Rights (1969), 12.

4 Glej F. A. Mann, ‘The Doctrine of Jurisdiction in International Law’, Recueil des cours (1964, I). Mann piše o univerzalnosti kot o izjemi k načelu, da “država, ki sprejema zakone, nima pravic za dejanja, ki so jih tujci storili v tujini”; toda načelo univerzalnosti zadeva jurisdikcijo izvrševati, in ne zakonodajne jurisdikcije (str. 93).

5 The Third Restatement of the Law: Foreign Relations Law of the United States pravilno navaja, da čeprav se univerzalna jurisdikcija na splošno izvaja v obliki kazenskega prava, “mednarodno pra-vo ne preprečuje uporabe nekazenskega prava na tej podlagi, na primer tako, da zagotovi pravno sredstvo za civilni delikt ali povračilo žrtvam …” (razd. 404, komentar b).

6 Mann, ‘Doctrine’, 95.

7 The Second Restatement of the Law: Foreign Relations Law of the United States je kot kaznivo de-janje, za katerega velja univerzalna jurisdikcija, navajal le piratstvo (glej razd. 34.).

8 Glej M. McDougal in W. J. Burke, The Public Order of the Oceans (1962) 805‒23. Glej tudi 19. člen, Geneva Convention on the High Seas 1948, 450 UNTS 82.

Problemi in proces

59

velja univerzalna jurisdikcija.9 Nürnberško sodišče je prevzelo jurisdikcijo za vojna hudodelstva, tj. hujše kršitve običajnega ali konvencijskega prava v zvezi z vodenjem sovražnosti, kot so navedene v Haaški konvenciji iz leta 1907.10 Danes bi bile na ožji seznam kaznivih dejanj, ki dovoljujejo univerzalno jurisdikcijo, vključene hude kršitve ženevskih konvencij iz leta 1949.11

Značilen primer je uveljavljanje jurisdikcije izraelskih sodišč v primeru Eichmann. Tu se je jurisdikcija izvajala nad glavnim eksekutorjem Hitlerjeve “končne rešitve” za dejanja, storjena zunaj ozemlja Izraela zoper osebe, ki niso bile izraelski državljani (v resnici država Izrael takrat še ni obstajala). Medtem ko so druge države ugovarjale na-činu, kako je bil Eichmann priveden v Izrael, pa ni bilo ugovorov na pravico Izraela, da uveljavlja univerzalno jurisdikcijo za kazniva dejanja.12 V primeru Demjanjuk je sodišče ZDA sprejelo pristojnost Izraela, da sodi osebi, obtoženi umora, in z njim po-vezanimi kaznivimi dejanji v koncentracijskih taboriščih v vzhodni Evropi. Sodišče je dejalo, da “mednarodno pravo določa, da lahko storilce nekaterih kaznivih dejanj kaznuje katera koli država, ker so skupni sovražniki vsega človeštva in imajo vse dr-žave enak interes za njihovo prijetje in kaznovanje”.13

Medtem ko s stališča mednarodnega prava obstaja jasna univerzalna jurisdikcija za sojenje in kaznovanje vojnih hudodelstev, pa je nekaj negotovosti, ali je v notranjem pravu potrebno še kaj, da se ravna po tej možnosti. Ne gre le za to, kako katero koli notranje pravo “sprejme” splošno mednarodno pravo.14 Lahko se zgodi, da čeprav

9 Glej zahtevek s tem v zvezi v M. McDougal, H. Lasswell in L. C. Chen, Human Rights and World Public Order (1980), 354. Instrumenti, na katere se sklicuje (7. poglavje in spremne opombe, str. 132‒283), na splošno obsojajo suženjstvo. Toda le malo jih vključuje še kakšen dodatni element, ki bi podkrepil splošno normo univerzalne jurisdikcije.

10 6. člen, Charter of the International Military Tribunal je vzpostavil jurisdikcijo za kazniva dejanja zoper mir, vojna hudodelstva in zločine proti človečnosti.

11 Glej R. Baxter, ‘The Municipal and International Law Basis of Jurisdiction over War Crimes’ (1951) 28 BYIL 382; M. McDougal in F. Feliciano, Law and Minimum World Public Order: The Legal Regulation of International Force (1961), 706‒21. Pogodbenice konvencij morajo iskati, preganjati in kaznovati osebe, ki so zagrešile hude kršitve konvencij, ne glede na njihovo državljanstvo.

12 Glej Attorney General of Israel v. Eichmann 36 ILR 277. Dejansko je Okrožno sodišče v Jeruzalemu svojo pristojnost utemeljevalo tudi na načelu zaščite: glej 36 IRL 5, 30. odstavek.

13 V zadevi Demjanjuk, 603 F. Supp. 1468 (ND Ohio) aff‘d 776 F. 2d 571 (6. Cir. 1985), cert. Zavrnjen 457 US 1016, 106 S. Ct. 1198, 89 L. 2. izdaja (1986). Sodišče ZDA je obravnavalo zadevo v kontekstu zaprosila za izročitev.

14 Čeprav se države pri “sprejemanju” pogodbenega prava med seboj zelo razlikujejo, pa se splošno mednarodno pravo skoraj povsod obravnava kot del prava države, ne da bi bila zato potrebna posebna vključitev.

60

Rosalyn Higgins

notranje pravo države priznava mednarodnopravno načelo univerzalnosti, ki mu omogoča jurisdikcijo za kaznivo dejanje, mora biti v praksi kaznivo dejanje oprede-ljeno v notranji zakonodaji.

To dejstvo dobro ponazarja spor, do katerega je prišlo v Združenem kraljestvu. Britanski priročnik vojaškega prava jasno navaja:

Vojna hudodelstva so zločini ex jure gentium in jih lahko obravnavajo sodišča vseh držav … Britanska vojaška sodišča imajo jurisdikcijo zunaj Združenega kraljestva za vojna hudodelstva, ki so jih zagrešile ... osebe katere koli naro-dnosti … Ni nujno, da je žrtev vojnega hudodelstva britanski državljan.15

To je v nasprotju z izjavo notranjega ministra leta 1988, ko se je soočil z vprašanjem, kako bi lahko ukrepali ali morali ukrepati (če sploh) glede sedemnajstih vojnih zlo-čincev, ki domnevno živijo v Britaniji. Dejal je:

Britanska sodišča imajo jurisdikcijo nad britanskimi državljani, ki so v tujini storili uboj ali umor, nimajo pa jurisdikcije nad osebami, ki so morda zdaj bri-tanski državljani ali ki morda že nekaj časa živijo tu, če se obtožbe nanašajo na dogodke, preden so postali britanski državljani ali preden so prišli živet sem.16

Sklepalo se je, da ni mogoče ukrepati, ne da bi spremenili pravo Združenega kralje-stva, “da bi zaradi vojnih hudodelstev preganjali osebe, ki so zdaj britanski državljani ali živijo v Združenem kraljestvu”.17 Zdi se, da je šlo za razmišljanje, da ni jurisdikcije nad nedržavljani za umor, storjen v tujini; da so vojna hudodelstva umori; da torej ni jurisdikcije za vojna hudodelstva, ki so jih storili nedržavljani in da bi bila potrebna posebna zakonodajna jurisdikcija nad domnevnimi storilci, ki so zdaj britanski drža-vljani ali prebivajo v Združenem kraljestvu.

Preiskava, ki je bila odrejena, pa je zadeve v glavnem postavila na pravo mesto v poro-čilu z razlago, da bo zakonodaja “le pooblastila britanska sodišča, da bodo uporabila jurisdikcijo, ki jo že imajo po mednarodnem pravu”.18

Poročilo je vsebovalo priporočilo, naj “britanska sodišča dobijo jurisdikcijo za umore in uboje (kršitve vojnega prava in običajev), ki so jih v Nemčiji ali na ozemlju, ki ga je

15 Manual of Military Law, III (1956), 637. odstavek.

16 Hansard, Official Report, 8. feb. 1988, stolpec 32.

17 Report of War Crimes Enquiry, 16. junij 1989, odstavek 1.6.

18 Prav tam, odstavki 6.35‒6.44.

Problemi in proces

61

Nemčija okupirala v času druge svetovne vojne, kot vojna hudodelstva zagrešile ose-be, ki so zdaj britanski državljani ali prebivajo na ozemlju Združenega kraljestva”.19 Ugotovimo lahko več dejstev. Prvič, zdi se, da še vedno velja domneva, da jurisdikcije ni mogoče vzpostaviti, če storilci niso državljani ali že dalj časa ne prebivajo v državi. Zdi se, da je Združeno kraljestvo zavzelo stališče, da ne glede na načelo univerzalnosti za vojna hudodelstva ne bi bilo mogoče uveljavljati jurisdikcije nad vojnim zločin-cem, ki ni državljan ali ne prebiva v državi, ampak je v Združeno kraljestvo prišel na počitnice. To lahko odraža politično odločitev, vendar pa ni pravo razumevanje na-čela univerzalnosti, ki za jurisdikcijo ne zahteva nobenih takih povezav. V kontekstu iraške invazije na Kuvajt avgusta 1990 je Združeno kraljestvo zahtevalo, da bi bilo treba predsednika Sadama Huseina pravočasno privesti pred sodišče zaradi vojnih hudodelstev. Zakonodaja, ki bi morala uveljaviti načelo univerzalnosti, je očitno pre-ozka, da bi obravnavala kaj drugega kot vojna hudodelstva iz druge svetovne vojne. Ne bo pa na primer dovoljevala sojenja za vojna hudodelstva, zagrešena med zalivsko vojno. Drugič, priporočilo v poročilu je izključilo vojna hudodelstva, razen umora ali uboja,20 in tudi zločine zoper človečnost. Ti niso bili izključeni zaradi dvoma o dostopnosti univerzalne jurisdikcije, ampak zaradi zaskrbljenosti glede veljavnosti za nazaj. V poročilu je bilo ugotovljeno, da “[l]eta 1939 ni bilo mednarodno sprejete opredelitve zločinov zoper človečnost.”21

Britanska vlada je z veliko težavo zagotovila sprejetje zakonodaje v odgovor na pre-dloge v poročilu. Čeprav je predlagana zakonodaja dobila precejšnjo večino v spo-dnjem domu, pa je bila v zgornjem domu dvakrat zavrnjena.22

19 Prav tam, odstavki 9.22‒9.30 in 10.3.

20 Mnogo očitanih vojnih hudodelstev se je nanašalo na druga kazniva dejanja, in ne na umor ali uboj, npr. zajetje tujih talcev, grdo ravnanje s Kuvajtčani. Glej Hansard, 6. sept. 1990, stolpec 174 in Financial Times, 16. april 1991, str. 4 za predlog držav ES generalnemu sekretarju OZN. Sklicujoč se na “resne kršitve”, opredeljene v štirih ženevskih konvencijah iz leta 1949, poročilo ugotavlja, da “lahko rečemo, da je v marsičem koncept resnih kršitev ženevskih konvencij v glav-nem nadomestil koncept vojnih hudodelstev v mednarodnem pravu in notranjem pravu mnogih držav” (odstavek 5.32). V kontekstu “etničnega čiščenja”, ki so ga izvajale srbske oblasti v nekda-nji Jugoslaviji, so pozivali k pregonu več srbskih funkcionarjev, ki so domnevno odgovorni. Glej npr. izjavo zunanjega ministra ZDA Lawrencea Eagleburgerja, kot je o njej poročal Newsweek, 11. jan. 1993, str. 30. Glej tudi G. Gilbert, ‘Punishing the Perpetrators’ (1992) 142 New Law Journal 1237‒8.

21 Odstavek 5.43.

22 Glej Hansard, House of Lords, 4. dec. 1989, stolpec 604; 4. junij 1990, stolpec 1080; 5. junij 1990, stolpec 1177. Primerljivo zakonodajo imajo tudi mnoge druge države, pri čemer nekatere uveljavljajo bolj splošno jurisdikcijo kot druge.

62

Rosalyn Higgins

Poleg tega ostaja sporno, katera druga kazniva dejanja dovoljujejo univerzalno juri-sdikcijo. Pogosto se precej ohlapno trdi, da univerzalna jurisdikcija obstaja tudi za številne druge zadeve. 6. člen Ustanovne listine Nürnberškega tribunala ni predvidel jurisdikcije le za vojna hudodelstva, ampak tudi za kazniva dejanja zoper mir in zlo-čine zoper človečnost. Prvo je vključevalo načrtovanje agresivne vojne; drugo je bilo pravilno opisano kot “vojna hudodelstva v širšem pomenu besede”23 – iztrebljanje, umor, deportacija itd., storjeni zoper katero koli civilno prebivalstvo pred ali med vojno. Leta 1946 je Generalna skupščina OZN soglasno sprejela načela Nürnberške ustanovne listine in sodbe.24

Torej lahko rečemo, da univerzalna jurisdikcija danes obstaja za vojna hudodelstva, kazniva dejanja zoper mir in zločine zoper človečnost, storjene neposredno pred ali med vojno. Nürnberški tribunal pa ni predvidel univerzalne jurisdikcije za zločine zoper človečnost, ki so se zgodili v času miru.25 Konvencija o genocidu, ki obravnava to kaznivo dejanje, v tej obliki določa krajevno pristojnost in morebitno univerzalno jurisdikcijo. V I. členu pogodbenice potrdijo, da je genocid “kaznivo dejanje po mednarodnem pravu, ki se ga zavezujejo preprečevati in kaznovati”. VI. člen določa, da se osebam, obtoženim genocida, sodi v državi, v kateri so bila kazniva dejanja storjena, ali “na mednarodnem kazenskem sodišču, ki bo imelo jurisdikcijo za tiste pogodbenice, ki jo bodo sprejele”. Seveda takega mednarodnega kazenskega sodišča še ni in določbe VI. člena ne dosegajo univerzalne jurisdikcije glede upravičenosti katerega koli nacionalnega sodišča, da potrdi pristojnost za kaznivo dejanje.i

Podrobno analizo mednarodnega prava jurisdikcije najdemo v tretjem Preoblikovanju prava: Pravo zunanjih odnosov Združenih držav Amerike (The Third Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States). Ta vprašanja obravnava nekoliko ohlapno in postavi enostavno trditev, “da je bilo po drugi svetovni vojni sprejeto, da za genocid in vojna hudodelstva velja univerzalna jurisdikcija.” Trdi, da je “uni-verzalna jurisdikcija za kaznovanje genocida široko sprejeta kot načelo običajnega mednarodnega prava”, toda edini vir, ki ga navaja, je, da je genocid kršitev običajnega

23 I. Brownlie, Principles of Public International Law (4. izdaja, 1990), 560.

24 GA Res. 95/1, 1945.

25 Glej Brownlie, Principles of International Law 563. Za novejšo obravnavo genocida na splošno glej M. Shaw, ‘Genocide and International Law’ v Y. Dinstein (ur.), International Law at a Time of Perplexity: Essays in Honour of Shabtai Rosenne (1989), 797‒821.

i Mednarodno kazensko pravo je v tem času naredilo velik korak naprej. Z Rimskim statutom je bilo leta 1998 ustanovljeno Mednarodno kazensko sodišče, ki je začelo polno delovati leta 2002. Prav tako obstaja trend, da se univerzalna jurisdikcija vključi v nacionalne kazenske zakonike. Kot najbolj znan primer univerzalne jurisdikcije se navaja Belgija, v to skupino držav pa sodi tudi Slovenija (op. red.).

Problemi in proces

63

mednarodnega prava. Toda dejstvo, da je neko dejanje kršitev mednarodnega prava, samo po sebi ne zadošča za univerzalno jurisdikcijo. Pozneje je v komentarju ustre-zneje navedeno, da je genocid v osnutku členov o odgovornosti držav Komisije za mednarodno pravo (International Law Commission – ILC) opredeljen kot “mednaro-dno kaznivo dejanje”.26 ii Namen osnutka členov ni obravnavati jurisdikcije, vendar pa je v komentarju k Preoblikovanju prava dodano: “Za mednarodno kaznivo deja-nje verjetno velja univerzalna jurisdikcija.”27 To bi se zdelo pravilno, če ima dejstvo, da nekatere kršitve mednarodnega prava opredelimo kot “kazniva dejanja”, le dva namena. Prvi je, da omenjeneno kaznivo dejanje opredelimo kot zavržno. Drugi je, da predlagamo, da se univerzalna jurisdikcija dopušča.

Vendar pa 19. člen osnutka členov ILC med kazniva dejanja po mednarodnem pravu uvršča apartheid, resno kršitev pravice do samoodločbe in resno kršitev dolžnosti, da se prepove množično onesnaževanje. Težko je razumeti, kako ta kazniva dejanja privedejo do univerzalne jurisdikcije.28 Enostavno je prevelik skok, da bi rekli, da je navajanje v 19. členu podlaga za univerzalno jurisdikcijo.

Tretje preoblikovanje prava določa obstoj univerzalne jurisdikcije za nekatera kazniva dejanja, ki smo jih že omenili (piratstvo, trgovina s sužnji, genocid in vojna hudo-delstva), ter omenja tudi “napade na letala ali njihovo ugrabitev” in “morda nekatera teroristična dejanja”. Ta so zdaj navedena v predlaganem seznamu “mednarodnih kaznivih dejanj” v 19. členu osnutka členov o odgovornosti držav ILC. Ali je prav, da zanje velja univerzalna jurisdikcija?

Najprej je treba omeniti, da je glede ugrabitve letal podlage za jurisdikcijo, ki jih dovoljuje mednarodno pravo, v glavnem treba iskati v ustreznih mednarodnih po-godbah. Na kratko preglejmo le nekaj vodilnih aktov.

Določbe Tokijske konvencije o kaznivih dejanjih in nekaterih drugih dejanjih, storjenih na letalih, 1963,29 so kompleksne. Predvidevajo jurisdikcijo na različnih

26 19. člen, Report of ILC, 33. zasedanje GAOR, dodatek 10, str. 193.

27 Third Restatement, 404. člen, str. 257.

28 Toda Mednarodna konvencija o zatiranju zločinov apartheida in njihovem kaznovanju – International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, GA Res. 3068 (XXVIII) 1973 – vsebuje v točki b 4. člena določbe o univerzalni jurisdikciji zavezo, da se bodo sprejeli potrebni sodni in upravni ukrepi.

29 704 UNTS 219.

ii 19. člen osnutka členov o odgovornosti držav o “mednarodnih kaznivih dejanjih držav” na koncu ni bil deležen podpore Komisije za mednarodno pravo. Več o tem glej spodaj poglavje 9 (op. red.).

64

Rosalyn Higgins

podlagah – registraciji letala, kraja, kamor letalo prileti, državljanstva oškodovanega osebja, obveznosti po kateri koli mednarodni pogodbi, toda nič od tega ne pomeni univerzalne jurisdikcije.

Montrealska in Haaška konvencija sta zgodnja primera tega, kar je v zadnjem času postalo pomembna pogodbena podlaga jurisdikcije – načelo aut dedere aut punire. Montrealska30 in Haaška konvencija31 predvidevata vzpostavitev jurisdikcije, kadar je kaznivo dejanje storjeno na letalu, ki je registrirano v tisti državi, in kadar letalo, na katerem je storjeno kaznivo dejanje, pristane na njenem ozemlju in je domnevni storilec še vedno na letalu.32 Tudi v tem primeru nič ne izključuje kazenske pristojno-sti, ki se izvaja v skladu z notranjim pravom države. Pomembno je, da morajo države pogodbenice zagotoviti, da se kazniva dejanja kaznujejo s strogimi kaznimi33 in da sprejmejo ukrepe, ki so potrebni za vzpostavitev jurisdikcije glede kaznivega dejanja in storilca.34 Po zdaj že klasični formuli 7. člen določa:

Država pogodbenica, na ozemlju katere se odkrije domnevni storilec, mora, če ga ne izroči, brez izjeme in ne glede na to, ali je bilo kaznivo dejanje storjeno na njenem ozemlju ali ne, primer predati svojim pristojnim organom zaradi pregona.

Če to predvideva jurisdikcijo vseh pogodbenic konvencije (ki jih je zdaj več kakor 140), je morda razumljivo, da gre za univerzalno jurisdikcijo. Toda to še vedno ni univer-zalna jurisdikcija v ožjem pomenu besede, kajti v danem primeru bi le manjše število držav pogodbenic lahko izvajalo jurisdikcijo na podlagi 2., 4. in 7. člena. Vse, kar je univerzalnega, je zahteva, da vse države pogodbenice storijo vse, kar je potrebno, da lahko izvajajo jurisdikcijo, če bi se v danih okoliščinah pojavile razmeroma omejene podlage za jurisdikcijo. V nasprotju s stališči, izraženimi drugje,35 to ni univerzalna

30 Montreal Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation, 23. sept. 1971, UNTS 974 (1975) 177.

31 Hague Convention for the Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, 16. dec. 1970, UNTS 860 (1973), 105; (1973) 10 ILM 133.

32 4. člen.

33 2. člen.

34 Prvi odstavek 4. člena, drugi odstavek 4. člena.

35 Glej na primer the Report of the European Committee on Crime Problems, Extraterritorial Criminal Jurisdiction (Strasbourg, 1990), ki preveč na splošno trdi, da “[nekatere] konvencije ja-sno predvidevajo ali zahtevajo vzpostavitev univerzalne jurisdikcije: primere najdemo v mednaro-dnih pogodbah o ponarejanju, piratstvu, ugrabitvi in dejanjih, ki predvidevajo varnost civilnega letalstva” (str. 15).

Problemi in proces

65

jurisdikcija, ki bi temeljila na mednarodnih pogodbah (in tako se ne zastavi vpra-šanje glede pogodbene podlage, “ki bi prešla” v obče mednarodno pravo). Tretje preoblikovanje prava ne ponuja nobenega prepričljivega vira, da za ugrabitve obstaja univerzalna jurisdikcija, ki temelji na pogodbah, še manj pa kakšno splošno načelo mednarodnega prava.

Druge mednarodne pogodbe, na katere se sklicuje Tretje preoblikovanje prava, in ki naj bi izkazovale univerzalno jurisdikcijo, dejansko tega ne storijo. Konvencija o preprečevanju in kaznovanju zločinov zoper mednarodno zaščitene osebe, vključno z diplomatskimi agenti, predvideva krajevno pristojnost, jurisdikcijo zastave in juri-sdikcijo državne pripadnosti.36 Enaka jurisdikcija (ki velja za osebe brez državljanstva z običajnim prebivališčem) je prisotna v Mednarodni konvenciji zoper jemanje tal-cev.37 V Konvenciji o fizičnem varovanju jedrskega materiala38 iz leta 1980 jurisdik-cija temelji na ozemeljski pripadnosti, zastavi ali državljanstvu storilca. Podlaga za jurisdikcijo Konvencije Združenih narodov proti mučenju in drugim krutim, nečlo-veškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju39 je nekoliko širša, saj je dodatna pod-laga državljanstvo žrtve. Enotna konvencija o narkotikih iz leta 1961,40 kakor je bila spremenjena s protokolom iz leta 1972,41 določa, da bodo pogodbenice prepovedana dejanja določile kot kazniva v svoji kazenski zakonodaji in bodisi preganjale storilce, če so ti na njihovem ozemlju, ali jih izročile državi, v kateri je bilo storjeno kaznivo dejanje. Čeprav te mednarodne pogodbe skušajo zagotoviti široke alternativne pod-lage za jurisdikcijo, pa niso primer univerzalne jurisdikcije. Univerzalna jurisdikcija kot taka omogoča kateri koli državi, da uveljavi jurisdikcijo za kaznivo dejanje.

Položaj ni prav nič drugačen glede terorizma, čeprav Preoblikovanje prava vključuje tudi to trditev, prav tako kot Poročilo Evropskega odbora Sveta Evrope za probleme kriminala,42 ki dovoljuje univerzalno jurisdikcijo. To poročilo prav tako preveč ohla-pno trdi, da “so konvencije, ki predvidevajo univerzalno jurisdikcijo, tiste, ki se na-našajo na boj proti terorizmu, preprečevanje mučenja, varstvo diplomatskega osebja, fizično varovanje jedrskega materiala in jemanje talcev”.

36 1035 UNTS 167.

37 GA Res. 146 (XXXIV), UKTS 81 (1983), Cmnd 9100.

38 (1979) 18 ILM 1419.

39 GA Res. 46 (XXXIX), Misc. 12 (1985), Cmnd 9593.

40 520 UNTS 151.

41 (1972) 11 ILM 804.

42 Report of the European Committee on Crime Problems, Extraterritorial Criminal Jurisdiction, 15 op. 35.

66

Rosalyn Higgins

Toda nobena od njih, če jo ustrezno analiziramo, ne določa univerzalne jurisdikcije. Določajo različne podlage jurisdikcije skupaj z načelom aut dedere aut punire, kar pomeni, da se država pogodbenica mednarodne pogodbe zavezuje, da bo sodila sto-rilcu, ki ga odkrije na svojem ozemlju, ali ga izročila, da mu bodo sodili.

Od vseh navedenih se Evropska konvencija o zatiranju terorizma najbolj približa resnično univerzalni jurisdikciji. Navaja kazniva dejanja, ki se štejejo za teroristič-na kazniva dejanja, določa, da se nobeno od njih ne bo štelo za “politično kaznivo dejanje” zaradi zavrnitve izročitve in ponovno določa, da vsaka država pogodbenica sprejme ukrepe, ki so potrebni za vzpostavitev jurisdikcije, “kadar je osumljeni sto-rilec na njenem ozemlju in ga ne izroči”. Tako ni potrebna nobena druga povezava s kaznivim dejanjem, razen da je država pogodbenica konvencije.43

PASIVNA OSEBNOST

Tako imenovano načelo pasivne osebnosti je zahteva za jurisdikcijo za dogodke zunaj ozemlja neke države, če ti škodijo državljanom, ki so prav tako zunaj tega ozemlja. Tako je podlaga za pristojnost varstvo lastnih državljanov, nič drugega. Lahko jo primerjamo s tako imenovano pristojnostjo učinkov, pri kateri je škoda, ki izhaja iz dejanj zunaj ozemlja, povzročena lastnim državljanom (ali gospodarstvu) na lastnem ozemlju. Parnik Lotus44 se običajno navaja kot precedenčni vir za to načelo, ki pa ga je treba uporabljati zelo previdno. V tem primeru je prišlo do trčenja na odprtem morju med turško in francosko ladjo, v katerem je nekaj članov posadke turške ladje izgubilo življenje. Ko je Lotus priplul v Carigrad, so kapitana prijeli, ga obtožili in obsodili uboja. Francija je vložila protest zaradi turškega uveljavljanja pristojnosti in zadevo je obravnavalo Stalno meddržavno sodišče. Sodišče je odločilo v prid Turčije, čeprav podlaga za njegovo odločitev ni popolnoma jasna. Učinek na turško ladjo je bil izenačen z učinkom na turškem ozemlju. Toda niti ladje niti veleposlaništva niso “državno ozemlje” in ta umetni pristop le zamegli vprašanja pristojnosti.

Treba je opozoriti, da pasivna osebnost ni bila sprejeta kot podlaga pristojnosti glede trčenja ladij v Bruseljski konvenciji iz leta 1952,45 v Ženevski konvenciji o odprtem

43 (1977) ETS 90.

44 (1927) PCIJ Ser. A, št. 10.

45 International Convention on Certain Rules Concerning Civil Jurisdiction in Matters of Collision, 439 UNTS 217.

Problemi in proces

67

morju iz leta 195846 ali v Konvenciji UNCLOS iz leta 1982.47 Te pogodbe so glede primerljivih dejstev dale prednost enostavni jurisdikciji zastave.

Poleg tega je v primeru Lotus sodišče obravnavalo trčenje na odprtem morju. Njegovega splošnega izreka sodbe, da država lahko uveljavlja pristojnost, razen če to preprečuje restriktivno pravilo,48 ne moremo šteti za vir pristojnosti pasivne osebno-sti na ozemlju druge države (kot če bi se na primer zgodila avtomobilska nesreča v Franciji, v kateri bi bila udeležena francoski in turški avto, in bi Turčija uveljavljala kazensko pristojnost glede francoskega voznika).

Ko smo ustrezno opozorili na te pridržke, moramo tudi priznati, da je od sredine de-vetdesetih let prejšnjega stoletja precej oživelo zanimanje za obuditev načela pasivne osebnosti. Do tega je prišlo zaradi izbruha mednarodnega terorizma. Tu problem ni v trku konkurenčnih jurisdikcij, temveč v dejstvu, da tisti, ki imajo jasno pristojnost, niso navdušeni nad njenim izvajanjem – bodisi, ker politično simpatizirajo s teroristi, ali zaradi strahu, da bo izvajanje jurisdikcije vzpodbudilo nadaljnja teroristična deja-nja. Tako so druge države, ki imajo neposredni pravni interes za dogodke in močno politično prepričanje, da se je treba boriti proti terorizmu, skušale določiti možno podlago, da same uveljavljajo jurisdikcijo. Združene države Amerike in Francija sta zanimiva primera.

Zadeva je dobro povzeta v Tretjem preoblikovanju prava zunanjih odnosov Združenih držav Amerike49, v katerem je navedeno, da državljanstvo žrtve kot podlaga pristojnosti

za običajne civilne delikte ali kazniva dejanja50 ni splošno sprejeto, je pa čeda-lje pogosteje sprejeto v zvezi s terorističnimi in drugimi organiziranimi napadi na državljane države zaradi njihove narodne pripadnosti ali v zvezi z atentati na diplomatske predstavnike ali druge funkcionarje neke države.

46 450 UNTS 82.

47 A/CONF./62/121, 1982.

48 (1927) PCIJ Ser. A, št. 10 na str. 19.

49 (1987), i. 240.

50 Za znani primer odločnega nasprotovanja ZDA načelu pasivne osebnosti glej primer Cutting (1887), For. Rel. 751 (1888), ponatis 2 JM Moore, International Law Digest (1906), 232‒40. Tu je zunanji minister ZDA zavrnil predlog, da se osebi lahko sodi v drugi državi, ne v tisti, v kateri je bilo storjeno kaznivo dejanje, ker je to v nasprotju z mednarodnih pravom, samo zato, ker so njeni subjekti državljani države foruma (prav tam 228‒42).

68

Rosalyn Higgins

Malo mednarodnih virov je navedenih v podporo zgornjemu stališču,51 toda nedvo-mno so Združene države Amerike v zadnjih letih energično uveljavljale to pravico.

Zdi se, da je stališče Združenih držav Amerike tako, da če je državljan oškodovan v tujini, je to stvar jurisdikcije tiste države, lahko pa sodi v jurisdikcijo države, katere državljan je, če je v zakonodaji te države določba, ki prepoveduje tako oškodovanje državljanov v tujini.52

V ta namen je bila zasnovana ustrezna zakonodaja o jemanju talcev.53 Določa, da če se je omenjeno ravnanje zgodilo zunaj Združenih držav Amerike, potem sodišča ZDA po zakonu ne bodo pristojna, razen če je storilec ali talec državljan ZDA ali če se storilec odkrije v Združenih državah Amerike.54 Načelo pasivne osebnosti je bilo jasno uporabljeno kot podlaga v primeru Achille Lauro, v katerem so teroristi na krovu italijanske ladje v Sredozemlju ubili državljana ZDA.55 Zakon ZDA o pregonu teroristov iz leta 1985 prav tako v ustreznem delu določa “pregon in kaznovanje oseb, ki pri spodbujanju terorističnih dejavnosti ali zaradi državljanstva žrtev storijo nasilne napade na Američane zunaj Združenih držav …”.56 Tudi to skuša vzpostaviti pasivno osebnost kot podlago jurisdikcije. Vendar pa kaže, da je uveljavljanje jurisdikcije še vedno omejeno na kazniva dejanja, ki so na splošno opisana kot “teroristična” kazni-va dejanja. Zdi se, da ni namena uveljavljati jurisdikcije (ne glede na splošno besedilo

51 Opomba poročevalca (str. 243 op. 3) se sklicuje na točko c prvega odstavka 5. člena Konvencije proti mučenju in drugim krutim, nečloveškim ali poniževalnim kaznim ali ravnanju, ki državi pogodbenici dovoljuje, da izvaja jurisdikcijo, “kadar je žrtev državljan te države, če ta to šteje za ustrezno”.

52 Glej izjavo svetovalca za nacionalno varnost Roberta McFarlana (1985) 24 ILM, str. 1522. McFarlane je govoril v kontekstu prijetja teroristov (s prestrezanjem leta nad odprtim morjem), ki so v Sredozemlju ugrabili italijansko ladjo Achille Lauro in med drugimi zadrževali državljane ZDA kot talce ter ubili državljana ZDA. Na prvi stopnji so bili teroristi predani italijanskim organom; pozneje so zaprosili za njihovo izročitev po pogodbi o izročitvi med ZDA in Italijo iz leta 1984.

53 Omenjena zakonodaja je Public Law 98-473-12. okt. 1984, posebej poglavje XX, Del A: ‘Act for the Prevention and Punishment of the Crime of Hostage Taking’. Za besedilo glej (1985) 24 ILM 1551.

54 Besedilo Zakona o jemanju talcev (Hostage Taking Act) je nejasno glede tega, ali so to kumulativ-ne ali alternativne zahteve. Druge določbe so povezane z besedo “ali”; ti dve določbi (razd. 1203 (b) (A) in (B)) nista.

55 Čeprav se obtožnica sklicuje tudi na “piratstvo po mednarodnem pravu” in ustrezno zakonodajo ZDA, ki se zanj uporablja, kot na alternativne podlage jurisdikcije. Glej (1985) 24 ILM 1556‒7.

56 99th Cong., 1. zas., 123 Cong. Rec. 1382‒8. Ta zakon je zdaj vključen v Splošni zakon o diplo-matski varnosti in ukrepih proti terorizmu (Omnibus Diplomatic Security and Antiterrorism Act) iz leta 1986, 100 Stat. 896 (1986); USC razd. 2331 (1986).

Problemi in proces

69

zakona) v primerih, v katerih so na primer Američani v tujini žrtve nasilja ali ropov v gostinskih lokalih.

Leta 1986 je Kongres uzakonil Splošni zakon o diplomatski varnosti in ukrepih proti terorizmu.57 113.A poglavje tega zakona z naslovom “Eksteritorialna pristojnost za te-roristična dejanja zoper državljane ZDA v tujini” določa v §2331 (a), da se vzpostavlja pristojnost nad “tistim, ki povzroči smrt državljana Združenih držav Amerike, kadar je ta zunaj ozemlja ZDA …, če je povzročitev smrti umor, uboj in povzročitev smrti iz malomarnosti.” Navidezna širina te jurisdikcije pasivne osebnosti je omejena s §2331 (e), ki določa, da se pregon v Združenih državah Amerike izvaja le, kadar “je bil na-men kaznivega dejanja prisiliti, ustrahovati vlado ali civilno prebivalstvo ali se jima maščevati”.

Tako se Združene države Amerike sklicujejo na načelo pasivne osebnosti, vendar le v povezavi s terorističnimi kaznivimi dejanji.58 Če štejemo Lotus za precedenčni vir za to podlago pristojnosti (kar je vprašljivo), seveda ne vsebuje ničesar, kar omejuje načelo na to vsebinsko kategorijo. Omejevanje zahteve pasivne osebnosti na primere teroriz-ma kaže na skupino dejstev, ki zadeva suverenost države in varnost njenih državljanov v zvezi z njo. Dokazano je bilo, da to “sproži zaščitno načelo. Tako ni nobene potrebe, da se opremo na spornejšo in manj sprejemljivo teorijo pasivne osebnosti.”59

Tudi v Franciji60 je že običajno nenaklonjenost načelu pasivne osebnosti nadome-stila zakonodaja, ki temelji na tem načelu. Ponovno so odgovorni za to zakonodajo

57 Prav tam. Za komentar glej C. Blakesley, ‘Jurisdictional Issues and Conflicts of Jurisdiction’ v C. Bassiouni (ur.), Legal responses to International Terrorism, US Procedural Aspects (1988), 131‒81. Blakesley na splošno kritizira poskuse, da bi razširili obseg jurisdikcije ZDA in zlasti Preoblikovanje prava ZDA kot nasprotne načelom mednarodnega prava (prav tam op. 26).

58 Obstaja veliko predhodnih primerov ZDA, ki navajajo, da dejstvo, da je žrtev v tujini po na-ključju državljan ZDA, sodiščem ZDA ne daje pristojnosti soditi za kaznivo dejanje. Glej 2 Hackworth, Digest of International Law (1942), 179.

59 Blakesley, ‘Jurisdictional Issues’, 144. V primeru United States v. Yunis, 681 F. Supp. 909, 914‒15 (ddc 1988) se je glede mednarodnega prava sodišče oprlo na načeli univerzalnosti in pasivne osebnosti, da bi uveljavilo pristojnost nad tujcem, ki je ugrabil tuje letalo v tujem zračnem prostoru, ko so bili na tem letalu državljani ZDA. Polet letala se ni končal v Združenih drža-vah. Za komentar glej A. Lowenfeld, ‘U.S. Law Enforcement Abroad: The Constitutional and International Law’ (1989) 83 AJIL 880 in Abramovsky, ‘Extraterritorial Jurisdiction: The United States’ Unwarranted Attempt to Alter International Law in United States v. Yunis’ (1990) 15 Yale Journal of World Public Order 121.

60 Ta vidik je dobro razložen v Blakesleyjevem delu ‘Jurisdictional issues’, 172‒7. Francija je seveda močno nasprotovala turškemu uveljavljanju jurisdikcije v primeru Lotus.

70

Rosalyn Higgins

razlagali, da je sklicevanje nanjo omejeno na primere, ki zadevajo nacionalno var-nost. 689. člen Zakona o kazenskem postopku iz leta 1975 je Franciji omogočil uve-ljavljanje jurisdikcije za eksteritorialna kazniva dejanja, storjena zoper njene državlja-ne.61 V odgovor tistim, ki so zakonu nasprotovali,62 je bilo razloženo, da je francoska jurisdikcija podrejena jurisdikciji države, v kateri je storjeno kaznivo dejanje, in se nanjo v nobenem primeru ne bodo sklicevali, razen če gre za nacionalno varnost.63 Kot v Združenih državah Amerike se je to uveljavljanje jurisdikcije zgodilo po nizu terorističnih dogodkov zoper francoske državljane, ki jih tisti, ki so imeli krajevno pristojnost, niso hoteli preganjati.

Zakonodaja v državah, ki se sklicujejo na to pristojnost, ni omejena na teroristična dejanja, v resnici pa njena uporaba je. Pri tem je težko zaznati diplomatske proteste. Problem običajno ni v nasprotju s hkratno pristojnostjo, ampak največkrat država z alternativno jurisdikcijo te noče uveljavljati. Treba je tudi omeniti, da nekatere no-vejše konvencije, kot na primer Mednarodna konvencija zoper jemanje talcev iz leta 1979, vključujejo pasivno osebnost kot eno od možnih jurisdikcij, čemur bomo zdaj namenili pozornost.

Protesti se običajno ne vlagajo zaradi uveljavljanja (omejene) jurisdikcije pasivne osebnosti kot take, ampak se nanašajo na nekaj drugega, in sicer prisilno privedbo domnevnega storilca na ozemlje države žrtve, tako da se lahko učinkovito zagotovi zaščita na tej podlagi.

UGRABITEV KOT UKREP, KI VODI K UVELJAVLJANJU JURISDIKCIJE

Ugrabitev ne more biti podlaga za jurisdikcijo. Včasih pa je lahko sredstvo, s katerim se oseba privede na ozemlje zaradi sojenja za kaznivo dejanje, za katerega se uveljavlja jurisdikcija na neki drugi podlagi. Pogosto je podlaga jurisdikcije, ki se uveljavlja, univerzalnost ali pasivna osebnost. V primeru Eichmann je bil obtoženec ugrabljen v Argentini, da bi mu v Izraelu sodili za zločine zoper človečnost, storjene v vzhodni Evropi; v primeru Yunis so obtoženega Libanonca v mednarodnih vodah zvabili na jahto, ga nato prijeli in privedli v Združene države Amerike, da bi mu sodili za ugra-bitev in uničenje jordanskega kraljevega letala v Bejrutu.64 Trije potniki iz ZDA, ki so

61 Zakon z dne 11. julija 1975. Št. 75‒624, 1 Dalloz 1975.

62 Namreč J. P Cot. Za reference glej Blakesley, ‘Jurisdictional Issues’, 175 op. 158, 159.

63 Prav tam op. 159.

64 United States v. Yunis 924 F. 2d 1086 (DC Cir. 1991).

Problemi in proces

71

bili na letalu, so preživeli to težko preizkušnjo. Ozemeljska suverenost druge države pa ni bila kršena. V primeru Achille Lauro so bili teroristi prestreženi med poletom nad odprtim morjem in predani italijanskim organom (Achille Lauro je bila italijan-ska ladja). Pozneje je bilo izdano zaprosilo za njihovo izročitev po pogodbi o izročitvi med ZDA in Italijo iz leta 1984 zaradi sojenja za umor državljana ZDA.

Pomembnost ugrabitve pri uveljavljanju jurisdikcije je v glavnem vprašanje, o ka-terem odloča pristojno domače sodišče. Tu lahko opazimo podobnost z nepravilno pridobljenimi dokazi. Nekatera sodišča uporabo takih dokazov izključijo. Druga ne, opozorijo le na njihovo težo v vseh okoliščinah. Podobno so nekatera sodišča zavrnila pristojnost nad storilci, ki so jih prednje privedli z ugrabitvijo. Mnogo teh, kot na primer izraelsko Vrhovno sodišče v primeru Eichmann, je vztrajalo, da ni njihova stvar, kako je bila oseba privedena pred sodišče. Zanimata jih le njena prisotnost in potreba po vzpostavitvi ločene podlage pristojnosti.

Ali ima mednarodno pravo kaj povedati o vplivu ugrabitve na pristojnost? Ali je način privedbe obdolženca pred sodišče pomemben za pristojnost sodišča nad njim? Menim, da je treba pri odgovoru na to vprašanje popolnoma razumeti različna po-membna pravna in politična vprašanja.

Ker se ugrabljene osebe privedejo na sojenje v jurisdikcije različnih držav, se to vpra-šanje obravnava v glavnem kot zadeva različne notranje zakonodaje. Toda v takih primerih, ki že po opredelitvi vključujejo elemente, ki se pojavljajo zunaj meja države foruma, se prav tako razume, da so pomembna tudi načela mednarodnega prava. Prvo vprašanje je torej, ali je učinkovito uveljavljanje jurisdikcije odvisno od krši-tve mednarodnega prava. Odgovor na to vprašanje ni tako enostaven, kot se zdi. Z vidika posameznika sta prisilno pridržanje in odstranitev (ne glede na to, ali iz ene jurisdikcije v drugo ali zaradi sojenja ali ne) kršenje njegovih človekovih pravic, saj je vsak upravičen do osebne varnosti in se ga lahko pridrži le v skladu s predpisanimi postopki. To je predvideno v vseh vodilnih aktih o človekovih pravicah.65 Čeprav lahko natančne zahteve dolžnega postopanja temeljijo na mednarodnih pogodbah, se zdi, da je načelo splošno uporabno in je norma običajnega mednarodnega prava. Kot vse človekove pravice, je to pravica, na katero se lahko sklicujejo lopovi in kriminalci ter nedolžni.

Z vidika druge vpletene države je odgovor na vprašanje, ali je bilo kršeno mednaro-dno pravo, odvisen od posebnih okoliščin. Če je bil obdolženec ugrabljen na tujem ozemlju, je bila kršena suverenost te države. V nasprotju z mednarodnim pravom je

65 5. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah; 9. člen Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah; 7. člen Medameriške konvencije o človekovih pravicah.

72

Rosalyn Higgins

tudi, da uradne osebe ene države brez dovoljenja uveljavljajo svoje kazensko pravo na ozemlju druge države. V mnogih od glavnih primerov je bila ugrabitev izvedena na ozemlju druge države.66 Včasih pa je ugrabitev skrbno organizirana v mednarodnih vodah ali nad njimi prav zato, da bi se izognili kršitvi ozemeljske suverenosti druge države.67 Potem se zastavi vprašanje, ali se z nepravičnim dejanjem zoper posame-znika – kot bi bilo to običajno po mednarodnem pravu – povzroči škoda državi, državljan katere je. Ne glede na to, kakšen bi bil odgovor na to vprašanje (menim, da bi moral biti nikalen),68 dejanja, ki krši človekove pravice osebe, ne smemo šteti za škodo, storjeno državi, državljan katere je ta oseba. Ves namen človekovih pravic je razlikovati posameznika od države, ne pa ju enačiti.69

Če je bilo v danem primeru mednarodno pravo kršeno zaradi ugrabitve, ali bi to moralo sodišču preprečiti, da ukrepa na podlagi sicer obstoječe pristojnosti? To je bil predmet ostre polemike, v kateri so različni pisci in sodišča zavzeli različna stališča. Vrhovno sodišče ZDA je v več primerih zavrnilo odpravo pristojnosti zaradi predho-dne ugrabitve obdolženca. Menilo je, da lahko sodišče, če ni sklicevanja na medna-rodno pogodbo, ustrezno izvaja pristojnost, tudi če je obdolženčeva prisotnost zago-tovljena s prisilno odvedbo.70 Menilo je tudi, da se obdolženec ne sme preganjati, če se s tem kršijo določbe pogodbe o izročitvi.71 V primeru Alvarez-Machain je Vrhovno sodišče ZDA leta 1992 priznalo, da se z ugrabitvijo lahko krši obče mednarodno pravo, toda to ni razlog za odpravo pristojnosti. Pristojnost je treba odpraviti le, če je kršena mednarodna pogodba. Vrhovno sodišče je tudi menilo, da se s sklicevanjem na splošna načela mednarodnega prava ne sme sklepati, da obstoj pogodbe o izročitvi nujno pomeni, da je treba prepovedati ugrabitve med pogodbenicama.72 Sodišče ni podprlo argumenta, da so ugrabitve v mednarodnem pravu tako jasno prepovedane, da bi bilo nesmiselno vključiti prepovedi ugrabitve v pogodbo. Toda težko se je ne

66 Najbolj znan je verjetno primer Eichmann. Glej tudi USA v. Alvarez-Machain, Judgment of the Supreme Court z dne 15. junija 1992, ponatisnjena v (1992) 31 ILM 901.

67 Na primer United States v. Yunis 924 F. 2d 1086 (DC Cir. 1991).

68 Pravna fikcija, da je škoda, povzročena posamezniku, škoda, povzročena njegovi državi, je posle-dica postopkovne nezmožnosti posameznikov, da vložijo zahtevke pred mednarodnimi tribunali, in njihove potrebe, da se opirajo na diplomatsko zaščito svojih držav. Fikcija nima nobene same po sebi razvidne dobre strani.

69 Kadar države lahko vlagajo zahtevke zoper drugo državo zaradi kršitve človekovih pravic, to ni vezano na zahtevke v imenu lastnih državljanov (glej na primer 24. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah).

70 Ker v. Illinois (1886) 119 US 436.

71 ZDA v. Rauscher (1886) 119 US 407.

72 ZDA v. Alvarez-Machain (1992), 31 ILM 901.

Problemi in proces

73

strinjati s tistimi sodniki, ki so podali odklonilno ločeno mnenje, ker se jim je zdelo “nezaslišano, da pogodbenica pogodbe o izročitvi morda misli, da si je na skrivaj pridržala pravico, da prime državljane na ozemlju druge države”.73

Treba je omeniti, da je Vrhovno sodišče razpravljalo o tem, ali je zaradi ugrabitve kršena pogodba, ne pa o temeljnem vprašanju, ali bi bilo treba izvajati jurisdikcijo, če je bilo z ugrabitvijo kršeno mednarodno pravo na splošno ali določena pogodba. Na prvo vprašanje je že odgovorilo pritrdilno (Ker) in na drugo nikalno (Rauscher). Razliko v posledici med kršitvijo splošnega mednarodnega prava in pogodbenega prava je težko upoštevati. Toda temeljno vprašanje ostaja pomembno. Mnogi vodilni pisci so zavzeto trdili, da se v teh okoliščinah jurisdikcija ne bi smela uveljavljati.74 Tako je Francis Mann trdil,75 da je ugrabitev mednarodno protipravno dejanje in uporaba načela ex injuria juris non oritur pomeni, da podlage za jurisdikcijo, ki sicer obstaja, ne bi smeli uporabiti. Če pogledamo preko pravila v smisel njegove uporabe, je odgovor morda manj jasen. Pravilo ex injuria naj bi zagotovilo, da tisti, ki v med-narodnem pravu ravnajo protipravno, v odnosih s tretjimi ne bi mogli utrditi svoje protipravnosti zaradi tistih, ki jim je bila krivica storjena.

V primeru Eichmann uveljavitev pristojnosti nad Eichmannom ni zaostrila ali kot dopustne sprejela nedvomne kršitve suverenosti Argentine. Ni prišlo do okrepitve pridobljenega na račun stranke, ki ji je bila storjena krivica. Izvajanje pristojnosti nad Eichmannom na primer ni povzročilo zatrjevanja pravnega naslova nad argentinskim ozemljem.

Hkrati ne moremo zanikati, da obstajajo pomembni politični dejavniki, ki podpirajo stališče, da je treba preprečevati protipravnost na mednarodni ravni in da je dopu-stitev pristojnosti spodbujanje protipravnosti. Kot je zapisalo južnoafriško Vrhovno sodišče, ki se je odreklo pristojnosti nad obdolžencem, ki so ga varnostne službe ugrabile v Kraljevini Svazi: “Družba je končni poraženec, kadar uporablja metode, ki vodijo do nespoštovanja zakonov, da bi obsodila krivce.”76

73 Prav tam 914.

74 Glej pomembno serijo člankov A. Lowenfelda o tem vprašanju: ‘US Law Enforcement Abroad: The Constitution and International Law’ (1989) 83 AJIL 880; ‘US Law Enforcement Abroad: The Constitution and International Law, Continued’ (1990) 84 AJIL 444; ‘Kidnapping by Government Order: A Follow-Up’ (1990) AJIL 712; ‘Still more on Kidnapping’ (1991) 85 AJIL 655.

75 V F. A. Mann, ‘Reflections on the Prosecution of Persons Abducted in Breach of International Law’, Y. Dinstein (ur.), International Law at a Time of Perplexity (1989), 407.

76 State v. Ebrahim, South Africa Supreme Court, Appellate Division, 16. feb. 1991, ponatisnjeno v (1992) 31 ILM 898.

74

Rosalyn Higgins

Pomembni so tudi politični dejavniki v podporo privedbi pred sodišče vseh vpletenih v kazniva dejanja, ki so na splošno obsojanja vredna, kot npr. vojna hudodelstva ali jema-nje talcev. Te politične cilje bi bilo dokazljivo laže doseči tako, da bi ločili protipravni način prijetja obtoženca in izvajanje sicer obstoječe pristojnosti nad njim. Mednarodno pravo bi moralo zagotoviti lastna pravna sredstva za kršitev, kakršna je ugrabitev, čeprav bi bilo v decentraliziranem pravnem sistemu pravno sredstvo morda v diplomatskem ali gospodarskem odzivu, in ne nujno v mednarodni sodni ugotovitvi kršitve.

Da bi preprečili zlorabe držav, ki skušajo enostavno uveljaviti svoje policijske pristoj-nosti v tujini, bi se moralo to “ločevanje” uporabljati za uveljavljanje univerzalne ju-risdikcije le za omejeno vrsto kaznivih dejanj, ki jih štejemo za mednarodni kriminal, kot so vojna hudodelstva, zločini zoper človečnost in verjetno suženjstvo. Pristojnost pa bi morali odpraviti v primeru ugrabitev zaradi zagotavljanja prisotnosti oseb, ki jim bodo sodili za druga kazniva dejanja.

EKSTERITORIALNA JURISDIKCIJA

Vsako izvajanje pristojnosti, ki ne temelji na teritorialnem načelu, je logično izvaja-nje eksteritorialne pristojnosti. Načelo državljanstva, po katerem države v določenih okoliščinah uporabljajo svoje kazensko pravo za tuje državljane, je eksteritorialna oblika pristojnosti. Mednarodno pravo načeloma dopušča to podlago pristojnosti, če njeno izvajanje ni prekomerno in če se je ne poskuša uveljavljati na ozemlju druge države. Vzemimo enostaven primer, če bi neka islamska država želela, da za njene državljane velja prepoved alkohola v tujini (čeprav lahko zakonito pijejo po zakonih države, ki jo obiščejo), lahko glede tega sprejme zakonodajo in, če želi, kršiteljem sodi ob njihovi vrnitvi domov. Za organe te države pa ne bi bilo sprejemljivo, da bi skušali uveljaviti svojo zakonodajo nad lastnimi državljani na ozemlju, kjer prebivajo in ki je pod drugo jurisdikcijo. Največji problem glede pristojnosti na podlagi drža-vljanstva osebe je nastal pri ugotavljanju, kdo je državljan v tujini, zlasti na korpora-cijskem področju. Za Združene države Amerike, še posebej hčerinske družbe družb ZDA v tujini, tudi če so ustanovljene lokalno v tej tuji državi, v resnici ostanejo “družbe ZDA” in zanje veljajo zakoni ZDA, zasnovani tako, da se uporabljajo tudi za državljane v tujini. Država gostiteljica, v kateri so te družbe ustanovljene, pa jih šteje za lokalne in torej zanje velja le lokalno pravo. Včasih te razlike v pojmovanju državljanstva povzročajo velike težave. Tako so Združene države Amerike leta 1979 v odgovor na prijetje diplomatskega in konzularnega osebja ZDA v Teheranu zamr-znile vse iransko premoženje v njihovi pristojnosti.77 Po razlagi se to ne nanaša le na

77 44 Fed. Reg. 65, 956, 1979, prečiščeno leta 1980, 3 CFR, 535, 1980.

Problemi in proces

75

premoženje v Združenih državah, ampak tudi na račune, denominirane v dolarjih, ki jih imajo ameriške banke in njihove podružnice v tujini. Leta 1981 in 1982 so Združene države v odgovor na uvedbo vojaške uprave na Poljskem sprejele ukrepe, s katerimi so prepovedale dobavo materiala za izgradnjo načrtovanega plinovoda iz Sibirije v Evropo. Ta prepoved se je nanašala na ameriške družbe in njihove hčerin-ske družbe tudi v tujini in tudi za material, izdelan v tujini.78 V prvem primeru so bili izraženi dvomi o zakonitosti vztrajanja Združenih držav na dometu zakona o zamrznitvi.79 Ukrepi, ki so prizadeli pogodbe o sibirskem plinovodu, pa so povzročili uradne proteste Evropske skupnosti.80

V teh primerih je bil problem dvojen, in sicer, ali se lahko pristojnost na podla-gi državljanstva ustrezno uveljavlja, medtem ko je državljan še vedno “v tujini”, in kako določimo državljanstvo, za katerega naj bi se eksteritorialno pravo uporabljalo. Kakšno je državljanstvo dolarskega računa v tujini ali lokalne hčerinske družbe neke ameriške družbe?

Zaščitno načelo, po katerem lahko država izvaja jurisdikcijo za omejeni obseg ukre-pov, ki zadevajo njeno varnost zunaj njenega ozemlja, je še en razmeroma netežaven primer eksteritorialnega izvajanja pristojnosti.

Načelo pasivne osebnosti, o katerem sem že govorila, po katerem se izvaja jurisdik-cija na podlagi škode, povzročene državljanu v tujini, je prav tako eksteritorialna pristojnost.

Toda po vsem tem je “eksteritorialna pristojnost” dobila tudi samostojen pomen, ki je nad pristojnostjo na podlagi državljanstva, zaščitno pristojnostjo in pristojnostjo pasivne osebnosti. To stališče, ki ga je prvič izrazilo Vrhovno sodišče ZDA v primeru Alcoa leta 1945, je postalo znano kot “doktrina učinkov”.81 Poseben pomen ima na področju kazenskega in konkurenčnega prava in je zelo sporna.

Eno od stališč, na katerem še posebej vztraja Združeno kraljestvo, je, da je tako izva-janje jurisdikcije enostavno protipravno po mednarodnem pravu. Če teritorialnost razumemo kot “primarno pravilo”, je treba po stališču Združenega kraljestva vse dru-ge podlage pristojnosti šteti za izjeme od pravila in jih je kot take treba utemeljevati

78 Za ukrepe ZDA glej (1982) 21 ILM 855, 864, 1098, 1115.

79 Za podrobno analizo teh vprašanj glej R. Edwards, ‘Extraterritorial Application of the US Iranian Assets Control Regulations’ (1981) 75 AJIL 870.

80 Glej (1982) 21 ILM 891‒904.

81 United States v. Aluminium Co. of America, 148 F. 2d 416 (1945).

76

Rosalyn Higgins

po mednarodnem pravu. Medtem ko tako utemeljitev lahko najdemo za pristojnost na podlagi državljanstva in zaščitnega načela in celo za univerzalno jurisdikcijo v zvezi z omejeno vrsto kaznivih dejanj, pa po mnenju Združenega kraljestva ni mo-goča v doktrini učinkov. Nobeno pravno pravilo je ne dovoljuje in zatrjuje se, da bi privedla do nesprejemljivih posegov v svobodo drugih, da vodijo svoje gospodarske zadeve, kot želijo. Zakaj se ne bi smeli družba A in družba B svobodno ukvarjati z omejevalnimi trgovinskimi praksami, na primer, da določijo cene, če jim to dovo-ljuje njihovo pravo, se sprašuje Združeno kraljestvo. Zakaj bi morala sodišča države C imeti pristojnost nad njimi, ker ima njihovo ravnanje znaten škodljiv učinek na cene v državi C?

Veliko jurisdikcij Britanske skupnosti narodov je to stališče podprlo in se pridružilo boju zoper to, kar štejejo za širjenje jurisdikcije ZDA zunaj njenih meja. Stališče držav ESiii ni tako jasno. Seveda so se tako kot Evropska skupnost pridružile Združenemu kraljestvu pri uradnem protestu zoper določeno eksteritorialno pristojnost ZDA. Toda zahteve 85. člena Pogodbe ES dokazljivo vključujejo izvajanje eksteritorial-ne pristojnosti Skupnosti. 85. člen prepoveduje sporazume, ki lahko omejujejo ali izkrivljajo konkurenco na skupnem trgu. Evropsko sodišče je več let razlagalo, da geografsko območje te jurisdikcije ni omejeno na prakse družb, ustanovljenih na ozemlju ES ali s sedežem na tem ozemlju.82 Ali je potem prav, da je ES naklonjena doktrini učinkov, razen če jo uporabijo Združene države Amerike zoper interese ES, ko se potem pridruži protestu Združenega kraljestva?

Do pred nedavnim je še bil prostor za določeno negotovost. Vodilni primeri ES so temeljili na konceptu “gospodarske enotnosti”, ne pa na eksteritorialnosti kot taki. Priznali so, da se subjekti v Evropski skupnosti morda ne obnašajo avtonomno, am-pak bi upoštevali navodila matične družbe in če je ta matična družba zunaj Evropske skupnosti, potem bi koncept “gospodarske enotnosti” omogočal tudi pristojnost nad matično družbo, če bi prišlo do ravnanja, ki bi kršilo 85. člen. Združeno kraljestvo, ki je sprva nasprotovalo konceptu gospodarske enotnosti, je sčasoma sprejelo, da se jurisdikcija lahko izvaja na tej podlagi, če hčerinska družba tako ravna znotraj Skupnosti. Pred Sodiščem ES83 je bilo v primerih Wood Pulp celo pripravljeno izjavi-ti, da bi bilo sprejemljivo, da se pristojnost uveljavlja nad družbami, ki prek dejavno-sti zastopnikov (torej niti ne hčerinskih družb) v Skupnosti škodijo konkurenci, ker v resnici ne gre za izvajanje eksteritorialne pristojnosti. Toda Sodišče se je v tem prime-ru ob potrditvi izvajanja pristojnosti nad tujimi čezmorskimi podjetji, ki prodajajo

82 Dyestuffs Case [1972] ECR 619; Béguelin Case [1971] ECR 949.

83 Ahlstrom and Others v. Commission of European Communities (Wood Pulp) [1988] ECR 5193.

iii Zdaj države Evropske unije (EU) (op. red.).

Problemi in proces

77

prek zastopnikov v Evropski skupnosti, izreklo širše in v resnici uveljavilo pristojnost ES ne le nad tujimi korporacijami, ampak tudi nad kartelom, ki ni v Skupnosti ni-koli prodajal prek zastopnikov ali kako drugače. Doktrina učinkov je tako sprejeta v celoti, razen imena.

Spor je bil še posebej oster, kadar je država, ki izvaja pristojnost učinkov, gospodarsko ravnanje, ki je v državi, v kateri je potekalo, zakonito, označila ne le za nezakonito, ampak za kaznivo. Mnoge države so se na to odzvale z uvedbo “odvračalne zakonoda-je”, tj. zakonskih določb, ki prepovedujejo zagotavljanje informacij ali dokazov drugi državi za namene kazenskega postopka, ki ga je ta uvedla za omejevalno trgovinsko prakso.84 Številni neameriški komentatorji odobravajo te zakone,85 jaz pa obžalujem, da so bili sprejeti. Zakon Združenega kraljestva po mojem mnenju presega razumne meje in celo nasprotuje pravici Združenih držav Amerike, da prepovedano ravnanje opredelijo za kaznivo in posledično naložijo večkratno odškodnino, kadar taka de-janja storijo tuji korporativni subjekti, ki imajo svoje poslovne prostore in poslujejo v Združenih državah, torej ne poslujejo le s tujino oziroma imajo škodljivi učinek v Združenih državah.86

Obstajajo dokazi, da si vsaka stran zdaj želi omejiti spor. Nekatere države svoje odvra-čalne zakonodaje ne upoštevajo in Združeno kraljestvo je širše razložilo, kaj pomeni ravnanje znotraj ozemlja. Široka razlaga teritorialnosti delno sovpada s tem, kar so drugi opredelili kot eksteritorialno. Sodišča ZDA so predlagala, da je treba pred iz-vajanjem eksteritorialne pristojnosti najti ravnovesje med upravičenjem Združenih držav Amerike in vpletenimi tujimi interesi. Dejavniki, ki jih je treba tehtati in so opredeljeni v glavnih primerih,87 vključujejo: stopnje nasprotja s tujim zakonom ali politiko; relativno pomembnost domnevnega ravnanja, ki pomeni kršitev, v vsaki državi (npr. če je prepovedano in/ali kaznivo); dostopnost pravnega sredstva v tujini in kakšni so tam trendi pravdanja; namen, da se škoduje trgovini ZDA in ali ga je

84 Npr. Protection of Trading Interests Act 1980 (Združeno kraljestvo); Foreign Proceedings (Prohibition of Certain Evidence) Act 1976 (Avstralija); Limitation of Danish Shipowners’ Freedom to Give Information to Authorities of Foreign Countries 1967 (Danska); Law Prohibiting a Shipowner in Certain Cases to Produce Documents 1968 (Finska).

85 Npr. V. Lowe, ‘Blocking Extraterritorial Jurisdiction: The British Protection of Trading Interests Act, 1980’ (1981) 75 AJIL 257; S. April, ‘Blocking Statutes as a Response to the Extraterritorial Application of Law’, v C. Olmstead (ur.), Extraterritorial Application of Laws and Responses Thereto (1984), 223.

86 Glej ohlapno besedilo člena 6 (1) zakona iz leta 1978.

87 Predvsem Timberlane Lumber Co. v. Bank of America, 549 F. 2d 597 (1976) in Mannington Mills v. Congoleum Corp 595 F. 2d 1287 (1979). Za koristno zbirko gradiva o sporu glej V. Lowe, Extraterritorial Jurisdiction (1983).

78

Rosalyn Higgins

mogoče predvideti; možni učinek izvajanja eksteritorialne pristojnosti na odnose s tujino; in ali je ta zadeva urejena z mednarodno pogodbo.

Zdi se, da problem miruje glede na jasno željo obeh strani, da se izogneta nadaljnjim sporom o zadevi, če je to sploh mogoče.

Še dve sklepni točki. Prvič, vprašljivo je, ali se upoštevajo posebni dejavniki za ek-steritorialno pristojnost nad ravnanjem, ki se na splošno šteje za kaznivo. Medtem ko imajo lahko države različna mnenja o tem, ali so omejevalne trgovinske prakse zakonite, nezakonite ali kaznive, pa se vse strinjajo, da so na primer umor in iz-siljevanje ter tihotapljenje mamil kaznivi. V zanimivem Poročilu o eksteritorialni kazenski pristojnosti je Odbor za pravne zadeve Sveta Evrope predlagal, da bi morali v teh okoliščinah eksteritorialno pristojnost šteti za upravičeno izjemo. Opirajoč se na načelo “mednarodne solidarnosti med državami v boju proti kriminalu” odbor pravi: “Mednarodno javno pravo ne omejuje svobode držav, da vzpostavijo oblike eksteritorialne kazenske pristojnosti, kadar te temeljijo na mednarodni solidarnosti med državami v boju proti kriminalu.” Izvajanje te pristojnosti bi moralo temeljiti na dejstvu, ali to pomaga ali škoduje mednarodni solidarnosti.88

V pomembni razpravi o eksteritorialni pristojnosti so se tisti, ki menijo, da je pravno dopustna (Združene države Amerike in občasno Evropska skupnost) sklicevali na primer Lotus kot obstoječi vir za predlog, da je ravnanje dovoljeno, razen če ga med-narodno pravo ne prepoveduje. Čeprav nisem nenaklonjena izvajanju eksteritorialne pristojnosti za določeno ravnanje, pa menim, da ni mogoče veliko razbrati iz izreka sodbe Stalnega sodišča. To je zame še en primer nesmiselnosti pravnega argumenti-ranja s sklicevanjem na nejasen izrek sodbe sodišča pred mnogimi leti v popolnoma drugačnih dejanskih okoliščinah. Imamo boljše načine za določanje sodobnega med-narodnega prava.

Če uporabimo bolj prožen pristop k odločanju, menim, da je za to vprašanje ključno varstvo skupnih vrednot, ne pa toliko sklicevanje na državno suverenost zaradi nje same. Za boj proti omejevalnim praksam, ki škodujejo potrošniku in zaradi katerih so cene visoke, je po mojem mnenju potrebna mednarodna solidarnost skupaj z bojem proti splošni kriminaliteti. Izvajanje eksteritorialne pristojnosti v ta namen se mi zdi sprejemljivo kakor tudi njeno izvajanje v drugih neteritorialnih podlagah pristojnosti.

88 European Committee on Crime Problems, Council of Europe, Extraterritorial Criminal Jurisdiction (1990), 27.

Problemi in proces

79

5.

IZJEME OD JURISDIKCIJSKE PRISTOJNOSTI: IMUNITETE PRED TOŽBO IN IZVRŠITVIJO

V 4. poglavju smo obravnavali, kako mednarodno pravo zagotavlja norme za dode-litev pristojnosti med državami: doktrino jurisdikcije. Najbolj temeljna podlaga za izvajanje jurisdikcije je teritorialnost. Razumljivo je, da država pričakuje, da se na njenem ozemlju uporablja njena zakonodaja. Ta zakonodaja se načeloma uporablja za vse na tem ozemlju, torej državljane te države in tujce, osebe s prebivališčem na tem ozemlju in obiskovalce. Če ste v drugi državi, se morate podrediti njeni zako-nodaji in pravnemu sistemu. Vsak Anglež, ki obišče Den Haag, pričakuje, da bo moral voziti po desni. Anglež, ki prebiva v Den Haagu, pričakuje, da bo obdavčen po nizozemskem pravu. Treba pa je upoštevati nekatere elemente samoomejevanja, pri katerih prevlada zdrav razum. Če je Anglež na obisku le en dan, mora še vedno voziti po desni. Seveda pa ne pričakuje, da bo zaradi enodnevnega bivanja zanj veljal nizozemski davčni sistem. Na splošno pa se uporablja ozemeljska jurisdikcija.

V resnici obstajata dve glavni vrsti jurisdikcije oziroma pristojnosti: nekateri avtorji ju opisujejo kot jurisdikcija sprejemati zakone in jurisdikcija izvrševati. Menim, da bi bilo bolje pristojnost razdeliti med jurisdikcijo predpisovati in jurisdikcijo izvajati.

Država pričakuje, da bo na svojem ozemlju predpisovala zakone in jih izvajala. V tem poglavju bomo pretehtali, ali obstajajo izjeme od pooblastila, da se pravo izvaja na la-stnem ozemlju. Tema “državne imunitete” zadeva izjemo od ozemeljske uporabe prava.

V klasičnem mednarodnem pravu sta dve skupini deležni izjeme od običajne upo-rabe prava na podlagi teritorialnosti: tuje države in tuji diplomati. Tema dvema sku-pinama je treba dodati še tretjega upravičenca do nekaterih ugodnosti imunitete, in sicer mednarodne organizacije. Vsakemu od teh je treba nameniti nekaj pozornosti.

DRŽAVNA IMUNITETA

Po klasičnem mednarodnem pravu se je državam in tudi njihovim vladam podelila imuniteta pred ozemeljsko jurisdikcijo drugih držav. Predlagani so bili različni poli-tični razlogi, ki so vsi med seboj povezani. Najprej lahko najdemo razlog v doktrini

80

Rosalyn Higgins

suverene enakosti: par in parem non habet imperium. Od nobene države ne bi mogli pričakovati, da se bo podredila zakonom druge. Drugič, pravijo, da bi bila prizadeta čast države, če bi se podredila pristojnosti druge države. V Parlement Belge je sodnik pritožbenega sodišča lord Brett govoril o dolžnosti “vsake suverene države, da spoštu-je neodvisnost in dostojanstvo druge suverene države”.1

Doktrina absolutne imunitete držav pred jurisdikcijo drugih držav je prevladovala do konca prejšnjega stoletja.2 Ko so se države začele ukvarjati z nalogami, ki niso popolnoma značilne za države, je bila doktrina absolutne imunitete postavljena pod vprašaj. Zastavljala so se vprašanja, zakaj je bilo v primeru sklenitve dveh enakih po-godb, ene s fizično osebo in druge z njeno vlado, glede pogodbe mogoče tožiti prvo, druge pa ne. Ta problem je postal bolj pereč, ko so socialistične in nesocialistične vlade sklepale čedalje več trgovinskih pogodb. Absolutna imuniteta se je zdela čeda-lje manj ustrezna zaradi zahtev sodobnega poslovnega sveta in pojmov stabilnosti, poštenja in pravičnosti na trgu.3

Absolutna imuniteta je temeljila na statusu. Za morebitnega toženca je zadostovalo iz-kazati, da je šlo za državo ali vlado in da je neposredno ali posredno tožena (z zahtevki, ki se nanašajo na premoženje, glede katerega zatrjuje pravni naslov),4 da bi ji bila nato podeljena imuniteta. Toda od petdesetih let prejšnjega stoletja dalje se je čedalje več dr-žav začelo nagibati k restriktivni ali kvalificirani doktrini imunitete po začetnem zgledu Italije in Belgije, ki sta sprejeli restriktivno imuniteto že na prelomu stoletja. Tedaj se je veliko držav ukvarjalo s trgovino in čedalje bolj je prevladovalo nezadovoljstvo, da so bile v primeru razdrtja pogodbe pred izvajanjem krajevne pristojnosti zavarovane z absolutno imuniteto. Zvezna republika Nemčija in Združene države Amerike5 pa so oznanile, da ne bodo več poudarjale statusa toženca, ampak raje dejavnost ali posel, s katerim se je ta ukvarjal. Po restriktivni doktrini imunitete je bilo treba razlikovati med acta jure imprerii, tj. dejanji organov z javnimi pooblastili, za katera še vedno obstaja imuniteta, in acta jure gestionis, tj. poslovnimi ali zasebnimi dejanji, za katera ne velja imuniteta. Status je ostal pomemben le zato, da je bil toženec uvrščen v skupino oseb, ki bi morda lahko zahtevale imuniteto; toda njegova dejanska pravica do take zahteve

1 (1880) 5 PD 197 na str. 214‒15.

2 Za dober zgodovinski pregled glej S. Sucharitkul, State Immunities and Trading Activities (1959), 3‒23.

3 R. Higgins, ‘Certain Aspects of the Law of State Immunity’ (1982) 29 NILR 265.

4 Klasičen primer posredne tožbe je Juan Ysmael and Co. Inc. v. Indonesian Government [1954] 3 WLR 531.

5 Glej S. Sucharitkul, ‘Immunities of Foreign States before National Authorities’, Recueil des Cours (1976, I), III. poglavje.

Problemi in proces

81

bi bila odvisna od dejavnosti ali poslov. V sedemdesetih in osemdesetih letih prejšnjega stoletja je več držav sistema občega prava, med drugimi Združene države Amerike in Združeno kraljestvo, sprejelo zakone, ki so temeljili predvsem na tej razliki in katerih namen je bil odpraviti različne anomalije, ki se nujno pojavijo, ko se pravo razvija skozi primere.6

Veliko je podrobnih in zanimivih vprašanj o državni imuniteti. Mednarodno pravo zahteva, da država omeji izvajanje jurisdikcije nad tujo državo ali vlado. Razprava poteka o obsegu in področju uporabe omejitve te zahteve. Kot pri vsaki drugi nor-mativni zahtevi mednarodnega prava je treba pregledati mednarodne pogodbe, prakso držav kot dokaz običaja, sodne odločitve in vodilna pisna dela. To je gra-divo, ki je vir mednarodnega prava državne imunitete. Toda med mednarodnimi pogodbami za zdaj ni nobene z univerzalno veljavo. Komisija za mednarodno pravo (International Law Commission – ILC) je končala z oblikovanjem členov za bese-dilo take mednarodne pogodbe.7 Po pomembnih razpravah, ki so v ILC poteka-le več let, osnutek členov bolj potrjuje restriktivni kot pa absolutni pristop k dr-žavni imuniteti. Zanimivo je, da je to obravnavano v smislu posrednega soglasja8,

6 Npr. Foreign Sovereign Immunity Act 1976 (USA); State Immunity Act 1978 (UK); State Immunity Act 1981 (Kanada); Foreign State Immunities Act 1981 (Južna Afrika), Australian Foreign States Immunities Act 1985.

7 ILC se je začela ukvarjati s temo “Imunitete glede pristojnosti držav in njihove lastnine” na 30. zasedanju leta 1987. ILC je od posebnega poročevalca g. Sucharitkula: glej Yearbook of ILC (1979), ii. 1. točka, str. 227, A/CN. 4/323; (1980), ii. 1. točka, str. 199, A/CN.4/357 in Add. 1; (1981), ii. 1. točka, str. 12, A/CN. 4/340 in Add. I; (1982), ii. 1. točka, str. 199, A/CN.4/357; (1983), ii. 1. točka, str. 25, A/CN.4/363 in Add. I; (1984), ii. 1. točka, str. 1, A/CN.4/376 in Adds. 1 in 2; (1985) ii. 1. točka, str. 21, A/CN.4/388; (1986), ii. 1. točka, str. 8, A/CN.4/396 prejela predhodno in sedem nadaljnjih poročil. ILC je na svojem devetintridesetem zasedanju imenovala g. Ogiso za posebnega poročevalca. Na naslednjem zasedanju je predstavil predhodno poročilo: (1988), ii. 1. točka, str. 96, A/CN.4/415 in Corr. 1 in 2. Pozneje sta nastali še dve poročili: (1989), ii. 1. točka, str. 59, A/CN.4/422 in Corr./popravki 1 in Add./dodatek 1 in predhodni del leta 1990 za namene drugega branja osnutka členov. Leta 1991 je ILC sprejela osnutek členov, ki jih je nato predložila Generalni skupščini s priporočilom, da skliče konferenco za sklenitev mednarodne konvencije o tej zadevi. Glej Poročilo ILC o delu 43. zasedanja, GAOR 46. zasedanje, suppl. 10 (A/46/10), str. 9.

8 Za zanimiv predlog, da ima odpoved na notranjepravni ravni enako vlogo kot izvorno soglas-je na mednarodni ravni, glej R. Jennings, ‘The Place of the Jurisdictional Immunity of States in International and Municipal Law’ (1987) 108 Vortrage, Reden und Berichte aus dem Europe-Institut 4.

82

Rosalyn Higgins

torej da se šteje, da tuja država ob sklenitvi take (poslovne) pogodbe soglaša z izvaja-njem pristojnosti.i

Evropska konvencija o imuniteti držav iz leta 1972 je primer vplivne regionalne po-godbe. Ta pogodba je v glavnem namenjena vzajemnemu izvrševanju sodb, vendar temelji na omejevalnem načelu imunitete.9 Pogodbenice konvencije so države Sveta Evrope.10

Ne moremo reči, da je praksa držav enotna. Večina industrializiranega sveta je ome-jila imuniteto, tako da ta ni dosegljiva za poslovno dejavnost ali posle. Te jurisdikcije opredeljujejo dejavnost, in ne statusa toženca, določitev vrste dejavnosti pa je pre-puščena sodišču. Toda ta posplošitev ne velja za Sovjetsko zvezo ali industrializirano Vzhodno Evropo, ki je v času marksizma vztrajala na absolutni imuniteti. V no-vejšem času je nekaj znakov, da se zadeva ponovno proučuje, toda ta proces se šele začenja. Latinska Amerika vztrajno nasprotuje restriktivni imuniteti in to velja tudi za večino novih držav Britanske skupnosti narodov (Commonwealth).11

Seveda so sodne odločbe vir mednarodnega prava. Posebej je treba glede državne imunitete skoraj v celoti proučiti nacionalne odločbe, saj vprašanja imunitete pred krajevno pristojnostjo praviloma obravnavajo nacionalna sodišča. Ne obravnavajo pa se v primerih, ki vključujejo dve suvereni državi (ki bi se običajno obravnavali pred mednarodnim tribunalom), ampak v primerih, v katerih nastopata zasebna stranka

9 (1972) 11 ILM 470.

10 Združeno kraljestvo je izrazilo željo, da ratificira to konvencijo kot enega od razlogov za razgla-sitev Zakona o imuniteti držav (State Immunity Act) leta 1978, ki je potrdil in pospešil umik občega prava od doktrine absolutne imunitete v sedemdesetih letih prejšnjega stoletja.

11 Odličen pregled prakse je v prvih poročilih posebnega poročevalca ILC (glej opombo 7) in v nizu raziskovalnih razprav, ki jih je pripravila avstralska Komisija za reformo prava (Australian Law Reform Commission) leta 1983 pod vodstvom profesorja Crawforda.

i Leta 2004 je Generalna skupščina na podlagi osnutka členov Komisije za mednarodno pravo in po večletnih pogajanjih med članicami OZN sprejela Konvencijo Združenih narodov o sodnih imunitetah držav in njihovega premoženja. Konvencija še ne velja, a se nekatere njene določbe uporabljajo kot običajno mednarodno pravo. Konvencija je sprejela uravnoteženi pristop, ki ga lahko imenujemo kvalificirana imuniteta. Ta se odmika od načela absolutne imunitete držav in večinoma, a ne v celoti, priznava pristop restriktivne državne imunitete. 7. člen konvencije dolo-ča, da mora država podati izrecno soglasje k izvajanju jurisdikcije sodišča druge države, kar lahko naredi: 1) z mednarodnim sporazumom, 2) s pisno pogodbo v smislu poslovne transakcije ali 3) z izjavo pred sodiščem ali pisnim sporočilom v določenem postopku. (Glej I. Simoniti, M. Brglez, I. Jager Agius, I. Kovač in A. Polak Petrič (ur.), Diplomatsko pravo: izbrane konvencije, Fakulteta za družbene vede in Ministrstvo za zunanje zadeve, Ljubljana, 2014, str. 641‒671.) (Op. red.)

Problemi in proces

83

in tuja država. Nacionalna sodišča priznavajo, da morajo v vsakem primeru zagotovi-ti odgovore v skladu z mednarodnim pravom. Včasih, kadar obstaja zakon ali civilni zakonik o določeni zadevi, ga morajo upoštevati. Toda ta zakonodaja temelji na tem, kar po razumevanju domačega zakonodajalca zahteva in dovoljuje mednarodno pra-vo. Tema državne imunitete je neskončno zanimiva tako vsebinsko kakor tudi zaradi zanimivega medsebojnega vpliva mednarodnega in notranjega prava.

Obstaja ogromno poznavalskih del o vseh vidikih imunitete.12 Poleg predlogov ILC je zadevo podrobno obravnaval Inštitut mednarodnega prava (Institut de Droit International) pod vodstvom njegovega poročevalca profesorja Iana Brownlieja.13

Pregled teh virov mednarodnega prava kaže, da mednarodno pravo danes ne zahteva, da sodišča ene države podelijo tuji državi ali vladi absolutno imuniteto pred sodno pristojnostjo. Toda država ali vlada je upravičena, da se sklicuje na omejeno imunite-to pred sodišči druge države za njene acta jure imperii.

Ostajajo pa velike težave in veliko tehničnih problemov, ki jih je še treba rešiti. V tem poglavju ne morem upati na kaj več, kot da obravnavam nekatere najzanimivejše odprte probleme.

Ključni problem je nedvomno, kako razlikovati med actus jure imperii in actus jure gestionis. Tudi če sprejmemo razliko med acta jure imperii in acta jure gestionis, ni vedno samoumevno, v katero skupino spada določen posel. Kupoprodajna pogodba se običajno šteje za poslovno transakcijo, torej actus jure gestionis. Kaj pa pogodba za nakup raket? Ali jo lahko razumemo kot izvajanje suverene oblasti? Če lahko po-slovne pogodbe štejemo za acta jure gestionis, ali to velja tudi za pogodbo o zaposlitvi diplomata?

Ali se vse, kar se dogaja na veleposlaništvu, lahko šteje za acta jure imperii? Ali pa ne bi smelo biti imunitete za povsem vsakdanje zadeve, kamor spada tudi zaposlovanje

12 Vključno z naslednjimi: Sucharitkul, State Immunities in ‘Immunities of Foreign States’; C. Schreuer, State Immunity: Some Recent Developments (1988), G. Badr, State Immunity, an Analytical and Prognostic View (1984); J. Dellapenna, Suing Foreign Governments and their Corporations (1988).

13 Annuaire Yearbook (Cairo, 1987), i; in resolucija, sprejeta leta 1991, Annuaire Yearbook (Basel, 1991), II. zvezek str. 389; I. Sinclair, ‘The Law of Sovereign Immunity: Recent Developments’, Recueil des Cours (1980, II), 130; in številni drugi. Glej tudi R. Higgins, ‘Recent Developments in the Law of Sovereign Immunity in the United Kingdom’ (1977) 71 AJIL 424; R. Higgins, ‘Execution of State Property: United Kingdom Practice’, v (1979) 10 Netherlands Yearbook of International Law 35; in R. Higgins, ‘La Pratique britannique en matière d’immunité d’execution’, v L'Immunité d'exécution de l'état étranger (1990).

84

Rosalyn Higgins

oseb, ki niso diplomati? V primeru Sengupta proti Republiki Indiji14 je angleško so-dišče ugotovilo, da so vse zadeve v zvezi z veleposlaništvom acta jure imperii in ima-jo imuniteto pred domačo pristojnostjo. Toda v drugem angleškem primeru Alcom proti Republiki Kolumbiji15 je pritožbeno sodišče zavzelo stališče, da je bančni račun veleposlaništva namenjen za poslovne namene, saj se ga nujno uporablja za nakupe in plačevanje računov. Lordska zbornica (kot Vrhovno sodišče) je to odločbo razve-ljavilo z ugotovitvijo, da ni nujno, da nacionalno sodišče ve, čemu je nek izdatek, plačan z bančnega računa veleposlaništva, namenjen.16 Pomembno je, da se z zavr-nitvijo absolutne imunitete ni več treba ukvarjati s statusom tožene države, kar pa ne zagotavlja samodejnega odgovora: sodišče mora vedno presoditi, ali je določena transakcija poslovna ali v suvereni oblasti in včasih to ni lahka naloga.

Včasih je prevladovalo mnenje, da bi bilo pri tej nalogi v pomoč, če bi ugotovili na-men, zaradi katerega je bila sklenjena pogodba. Tako bi v primeru pogodbe za nakup raket na vprašanje, “ali je to gestionis ali imperii” odgovorili, da je bil nedvomno pred-met pogodbe neka visoka državna zadeva, zadeva suverene oblasti. Toda na splošno se v zadnjem času zavrača opiranje na “namen”, ker je nezdružljiv z zahtevo, da se je treba osredotočiti na vrsto posla. Tako je lord Denning v primeru Trendtex17 dejal, da namen pogodbe ni bistven pri določanju, ali gre za absolutno ali kvalificirano imu-niteto. V znanem primeru Iransko cesarstvo (Empire of Iran Case)18 je nemško ustavno sodišče navedlo: “Za ugotavljanje razlike med actus jure imperii in jure gestionis bi se bilo bolje sklicevati na vrsto državnega posla ali posledično pravno razmerje, ne pa na vzgib ali namen dejavnosti države.”19

Zakon ZDA o tujih suverenih imunitetah (Foreign Sovereign Immunities Act) iz leta 1976 izrecno določa, da se značilnosti neke dejavnosti določijo glede na njeno vrsto, in ne toliko s sklicevanjem na njen namen.20 Nasprotno, zakon Združenega kralje-stva tega ne omenja. Toda v sodni praksi po začetku veljavnosti zakona leta 1978 so

14 64 ILR 352.

15 (1984) AC 580.

16 Primer je bil v kontekstu poskusa izvršitve predhodne sodba. Zakon o imuniteti držav iz leta 1978 določa v razd. 13 (4), da se lahko izda sodna odločba za “sodbe” premoženja, ki je v komer-cialni uporabi, ali ki je namenjena za tako uporabo.

17 Trendtex Trading Corp. v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529.

18 Claims against the Empire of Iran (1963), BVerfGE 16; 45 ILR 57.

19 To je z odobravanjem navedel Goff J. na prvi stopnji v znanem primeru 1º Congreso del Partido [1978] 1 QB 500.

20 Razd. 1603 (d).

Problemi in proces

85

angleška sodišča potrdila, da je za opredelitev posla kot imperii ali gestionis pomemb-na vrsta posla, ne pa njegov namen.21

Ali obstaja še kakšen pripomoček ali test glede na nenehne težave s to opredelitvijo v mejnih primerih in glede na to, da “namen” ni v pomoč? Nedvomno v zadnjem času prevladuje težnja, da si pomagamo s testom, ali je dejanje tako, da ga lahko stori kdor koli ali le suveren. Ta test, ki smo ga že nakazali v primeru Iransko cesar-stvo, je bil uporabljen tudi drugje, med drugim v primeru 1º Congreso del Partido. Za nekatere ta pristop presega ugotavljanje, ali gre za dejanje imperii ali gestionis, in menijo, da je takšna nadomestitev testa nezadovoljiva. Tako je sir Gerald Fitzmaurice kritiziral razlikovanje imperii/gestionis, ko je dejal, da “suverena država ne preneha biti suverena, ker opravlja dejanja, ki bi jih lahko opravil tudi zasebnik”22; sir Hersch Lauterpacht pa je zapisal, da “s tem, ko se država ukvarja z gospodarskimi dejav-nostmi navidezno zunaj običajnega področja svojih političnih in upravnih dejavno-sti, kljub temu deluje kot javna oseba za splošne namene celotne skupnosti”,23 sir Robert Jennings vidi rešitev v tem, da preverimo, ali je dejanje storjeno pri izvajanju suverene dejavnosti, ki izključuje opravljanje nečesa, kar bi lahko opravljal tudi običajni posameznik.24

Tudi jaz menim, da je ta test koristen, toda navsezadnje bodo o njegovi uporabi na podlagi dejstev še vedno presojala sodišča. Zdi se, da je primer 1º Congreso po-menljivo opozorilo. V tem primeru so bile med vlado Kube in zasebnim uvoznim podjetjem v Čilu sklenjene pogodbe o prevozu tovora z ladjo. Blago je bilo poslano v Čile z ladjami kubanske vlade. Vlada predsednika Allendeja v Čilu je bila strmogla-vljena z vojaškim udarom in kapitani teh ladij so dobili ukaz od kubanske vlade, naj ne iztovorijo tovora v pristanišču Valparaiso v Čilu. Tako je na eni strani nedvomno obstajala poslovna pogodba, na drugi pa ukaz, da se pogodba iz političnih razlogov prekrši. Toda Goff J. na prvi stopnji in lord Wilberforce v Lordski zbornici sta za-stopala stališče, da je test v tem, ali bi to dejanje lahko storil tudi posameznik. Goff J. je dejal, da bi bil actus jure imperii dejanje, ki “je že po svojih značilnostih vladno dejanje v nasprotju z dejanjem, ki ga lahko stori kateri koli zasebnik”.25 Presodil

21 Glej na primer Trendtex Trading Corp. v. Central Bank of Nigeria [1977] 1 QB 529, per Lord Denning MR na str. 558 in Shaw LJ na str. 579 in 1º Congreso del Partido [1981] 3 WLR 328 per Lord Wilberforce na str. 262‒3.

22 G. Fitzmaurice, ‘State Immunity from Proceedings in Foreign Courts’ (1933) 14 BYIL 121.

23 H. Lauterpacht, ‘The Problem of Jurisdictional Immunities of Foreign States’ (1951) 28 BYIL 224.

24 Jennings, ‘The Place of the Jurisdictional Immunity of States’, 8.

25 [1978] QB 500 na str. 528.

86

Rosalyn Higgins

je, da se imuniteta nanaša na dejanje ukaza, naj ladja svojega tovora ne raztovori. Lord Wilberforce se je na koncu oprl na isti test, vendar pa je dejal, da s tem, ko je Republika Kuba kupca prikrajšala za tovor, “ni izvajala in ji tudi ni bilo treba izvajati suverenih pravic. Nastopala je, kot bi nastopal vsak lastnik ladje prek Mambise, ki je vodila posle. Ni se sklicevala na nobeno vladno pooblastilo.”26 Ugotovil je, da za to ni mogoče zatrjevati imunitete actus jure imperii. Tako uporaba enakega testa za enaka dejstva na različnih sodiščih ne privede nujno do enakega izida. Glede na stališče lor-da Wilberforcea skoraj nič ne bi bilo več zaščiteno z imuniteto acta jure imperii, mor-da le vojna napoved, sklenitev mednarodne pogodbe in nacionalizacija premoženja.27

Da je med namenom in dejavnostjo zasebnega prava le majhna razlika, je pred krat-kim v Združenem kraljestvu pokazal primer Kuwait Airways Corporation proti Iraqi Airways Company and Another.28 V tem primeru je sodnik ugotovil, da predaja letal družbe Kuwait Airways iraški družbi Iraqi Airways Company s strani iraških vladnih uradnikov po invaziji na Kuvajt ni actus jure imperii, in sicer ne zaradi tega, ker je bil nagib posloven (kar je res), ampak zato, ker so dejstva primera pokazala, da je bila na podlagi okoliščin potrebna razvrstitev kot gestionis.

Seveda se po vstopu na trg lahko zgodi, da mora vlada delovati kot vlada, in ne kot trgovec. Toda zakaj bi morala v trgovinskem poslu imeti imuniteto pred tožbo? Naj plača, če je njeno ravnanje povzročilo škodo; pravzaprav v mednarodnem pravu ni določnega ravnanja in vlada lahko ukrene vse, kar se ji zdi potrebno za javno dobro. Ne more pa pričakovati, da bo nedolžen zasebnik nosil stroške te svobode. Pri raz-delitvi koristi in bremen v mednarodnopravnem sistemu ni nobenega razloga, da bi morali zasebni trgovci plačati za svobodo držav, da skušajo doseči svoje politične in zunanjepolitične cilje.

Je še precej nerešenih problemov, ki jih tu lahko le omenimo. Ali bi morali spora-zum o arbitraži šteti za odpoved vsakemu zahtevku za imuniteto v vsaki tožbi pred

26 [1983] AC 244 na str. 268.

27 Členi ILC, sprejeti ob prvem branju, so vključevali člen, ki je določal, da “ti členi ne prejudicirajo katerega koli vprašanja, ki bi lahko nastalo glede eksteritorialnih učinkov ukrepov nacionaliza-cije”. Za to nenavadno določbo prav gotovo ni prostora v sistemu, ki se nanaša na imunitete, in zdi se, da je vprašanje imunitete pred pristojnostjo tujih sodišč v zvezi z nacionaliziranimi viri ustrezno zajeto v uporabi načela actus jure imperii. Ta napačno zastavljena določba ni bila več vključena v člene, ki so bili na koncu sprejeti.

28 Financial Times Law Reports, 17. julij 1992. Ta primer je bil po pritožbi razveljavljen. Besedilo sodbe še ni pravnomočno. [Zadeva je sprožila več sodnih postopkov med obema strankama v angleškem pravnem sistemu, ki so se končali s sodbo trgovinskega sodišča šele v decembru 2012 (op. red.).]

Problemi in proces

87

domačim sodiščem v zvezi s to arbitražo? Ali bi se morala splošna pravila o imuniteti uporabljati za dejanja povzročitve škode in za pogodbe? Ali bi bilo treba pogodbe o zaposlitvi vključiti v splošna pravila? Ali bi morali za namene imunitete državna podjetja obravnavati kot države?29 V državah, ki uporabljajo restriktivno imuniteto, je odgovor na vsa ta vprašanja jasno pritrdilen. Toda vse te zadeve so bile v ILC postavljene pod vprašaj, bodisi v poročevalčevem osnutku ali pripombah članov, ki kažejo svoje nezadovoljstvo s členom, kakor je oblikovan.ii Osnutek členov, ki je bil nazadnje sprejet, se približa odgovorom, katerim so dali prednost tisti, ki zagovarjajo kvalificirano imuniteto.

So pa še druga vprašanja, o katerih se niso nikoli zedinile niti tiste države, ki upo-rabljajo restriktivno imuniteto. Nekatere države predvidevajo imuniteto centralnih bank, druge ne. Pomembna tema, ki jo tu lahko le na kratko omenimo, je razlikova-nje med imuniteto pred tožbo in imuniteto pred izvršitvijo. To sta tesno povezana, pa vendar ločena koncepta. Če ima država imuniteto pred tožbo, kar pomeni, da pravni postopek proti njej ni mogoč, potem praviloma vprašanja glede izvršitve sodbe proti njej sploh ni. Toda če nima imunitete pred tožbo in je proti njej izdana sodba, ali iz tega izhaja, da se sodba lahko izvrši s posegom v njeno premoženje? Zdi se, da v glav-nem države same odločajo, v kakšnem obsegu se odsotnost imunitete pred izvršitvijo šteje enostavno za posledico odsotnosti imunitete pred tožbo. V nekaterih državah – in Nizozemska je ena od njih – sta obe fazi tesno povezani. V drugih državah, kot so Združeno kraljestvo in Združene države Amerike, za vsako fazo obstajajo posebne pravne zahteve. Nekatere dopuščajo izvršitev sodb na premoženje držav in enostavno uporabijo enaka merila glede imunitete, kot se uporabljajo za pristojnost, kar pome-ni, da mora biti premoženje “poslovno”, in ne “javno”. Tudi če je sodba proti državi uspešna, jo je težko izvršiti s poseganjem v premoženje tuje države. Peti odstavek 13. člena Zakona Združenega kraljestva dovoljuje veleposlaniku tuje države, da potrdi, da se premoženje uporablja ali je namenjeno za uporabo v javne namene in tako dobi imuniteto pred izvršitvijo.30 V vseh teh zadevah je jasno, da to niso obvezne zahteve mednarodnega prava. Če bo izid dela ILC mednarodna pogodba, bodo nekatere teh zadev za pogodbenice pojasnjene z mednarodno pogodbo. Pri oblikovanju norm, ki se še vedno ustvarjajo, bi moral biti cilj ugotoviti in ohranjati interes celotne medna-rodne skupnosti in temu ustrezno oblikovati pravne predpise.

29 Glej predvsem nenavaden predlog v 11. bis členu Tretjega poročila posebnega poročevalca ILC, A/CN.4/431, 11. april 1990.

30 UK State Immunity Act (Zakon Združenega kraljestva o imuniteti držav), razd. 13 (5).

ii Ta vprašanja so sedaj urejena v III. delu Konvencije Združenih narodov o sodnih imunitetah držav in njihovega premoženja (op. red.).

88

Rosalyn Higgins

DIPLOMATSKA IMUNITETA

Stalna diplomatska predstavništva so le eno od institucionalnih sredstev, prek katerih lahko države vodijo medsebojne diplomatske odnose. Ta vključujejo obiske predse-dnikov vlad (ali drugih vodilnih funkcionarjev), specialne misije in uradno predsta-vljanje na ad hoc ali rednih konferencah. Stalna diplomatska predstavništva se lahko ustanavljajo na sedežu mnogih mednarodnih organizacij: pravo, ki se nanaša na nji-hov status, je na začetni stopnji razvoja. Privilegiji in imunitete predstavnikov članic pri mednarodnih organizacijah so bili kodificirani v Dunajski konvenciji o predsta-vljanju držav v njihovih odnosih z mednarodnimi univerzalnimi organizacijami iz leta 1975;31 konvencije pa ni ratificiralo zadostno število držav, da bi začela veljati. Nasprotno pa je diplomatsko pravo, ki se uporablja za stalna predstavništva, ki so jih države ustanovile na ozemlju druge države od 15. stoletja dalje, dobro razvito. Do konca petdesetih let prejšnjega stoletja so bili viri diplomatskega prava v glavnem običajno mednarodno pravo, čeprav so o tem obstajale tudi različne dvostranske pogodbe. Do nekaterih omejenih poizkusov kodifikacije nekaterih vidikov diplo-matskih odnosov je prišlo leta 1815 (Dunajski kongres) in v dvajsetih letih prejšnjega stoletja v okviru Društva narodov. Na splošno pa je bilo to področje kodificirano šele z Dunajsko konvencijo o diplomatskih odnosih leta 1961. Ta mednarodna pogodba, ki med drugim vključuje tudi privilegije in imunitete, je v glavnem potrdila obstoječe običajno mednarodno pravo in velika večina držav je pogodbenica te konvencije.iii

Diplomatska imuniteta je podobno kot imuniteta držav izjema od splošnega med-narodnega prava, določenega za krajevno pristojnost. Njen namen je omogočiti di-plomatom, da opravljajo svoje naloge s potrebno varnostjo in zaupnostjo. Običajno niso izvzeti iz domače pristojnosti predpisovanja zakonov (čeprav se nekateri davč-ni zakoni ne le ne uporabljajo za diplomate ali diplomatske prostore, ampak sploh niso predpisani zanje). Na splošno morajo diplomati spoštovati lokalno zakonodajo, vendar imajo imuniteto pred krajevno pristojnostjo, da uporablja in uveljavlja to zakonodajo.

Oseba diplomata je nedotakljiva. Z njim je treba ravnati spoštljivo, ga varovati pred napadom, ne sme mu biti odvzeta prostost in ne sme biti prijet.32 Diplomat uživa imuniteto pred sodno jurisdikcijo države sprejemnice v kazenskih zadevah.33 Prostori

31 A/CONF. 67/16, poročano v (1975) 69 AJIL 730.

32 29. člen, Dunajska konvencija o diplomatskih odnosih z dne 18. aprila 1961.

33 31. člen.

iii Za celovit pregled tega področja, vključno z besedili ustreznih dokumentov v slovenščini in angleščini, glej I. Simoniti et al., Diplomatsko pravo, nav. delo. (op. red.).

Problemi in proces

89

diplomatskega predstavništva so nedotakljivi;34 arhiv in dokumenti diplomatskega predstavništva so nedotakljivi ne glede na to, ali so v prostorih diplomatskega pred-stavništva ali zunaj njih.35 Komuniciranje v diplomatske namene je treba varovati36 in diplomatskih pošiljk ni dovoljeno niti odpirati niti zadrževati.37

Čeprav so nekateri vsebinski deli prava o državni imuniteti nejasni, pa je precejšen del vsebine prava diplomatske imunitete precej jasen. Obstaja še nekaj nejasnosti, ki jih lahko omenimo. Glede na različne prakse držav glede zakonske zveze in različ-no razumevanje koncepta “družine”, je ta del 37. člena Dunajske konvencije odprt za razpravo. Ta zagotavlja, da imajo “[d]ružinski člani diplomata, ki živijo z njim v skupnem gospodinjstvu”, imunitete. Države sprejemnice to različno razlagajo. Združeno kraljestvo na primer razlaga, da izraz vključuje “soprogo in mladoletne otroke”, pri čemer se mladoleten v skladu s pravom Združenega kraljestva razume kot otrok, mlajši od 18 let.38 Nekaj negotovosti je glede tega, ali prepoved odpiranja ali zadrževanja diplomatske pošiljke vključuje rentgeniziranje (kar skoraj zagotovo vključuje) ali zunanje iskanje eksplozivov ali drog s psi sledniki.

Načelo nedotakljivosti arhivov diplomatskega predstavništva je uveljavljeno in ni sporno. Klasičen primer, v katerem je načelo občega mednarodnega prava jasno pri-znano, je Rose proti Kingu.39 Toda njegov obseg in uporaba sta v zadnjem času zahte-vala nekaj pozornosti, zlasti glede na 24. člen Dunajske konvencije o diplomatskih odnosih iz leta 1961, ki določa: “Arhiv in dokumenti diplomatskega predstavništva so vedno in povsod nedotakljivi”. Ob branju besedila bi lahko razumeli, da so “ar-hiv” in “dokumenti” dve ločeni stvari, čeprav je bil namen zagotoviti nedotakljivost obeh.40 Dunajska konvencija o konzularnih odnosih iz leta 1963 se temu izogne, tako da konzularni arhiv opredeli kot “vse listine, dokumenti, korespondenca, knji-ge, filmi, magnetofonski trakovi in registri konzulata skupaj s šiframi in kodami, kartoteke in vsak del pohištva, ki je namenjen za njegovo zaščito in hrambo”. To točko je bilo treba obravnavati v sporu po propadu ITC po Sporazumu o sedežu41, sklenjenem z Združenim kraljestvom, ki je arhivu ITC zagotavljal enake privilegi-je in imunitete, kot so podeljeni arhivu diplomatskega predstavništva po 24. členu

34 22. člen.

35 24. člen.

36 27. člen.

37 27. (3) člen.

38 Za podrobnosti glej E. Denza, Diplomatic Law (1976), 225.

39 [1947] 3 DLR 617. Glej tudi angleški primer Fayed v. Al Tajir [1987] 3 WLR 102.

40 Glej 2. odstavek komentarja ILC na osnutek 22. člena: Yearbook of ILC (1958), ii. 96.

41 9. februar 1972, Cmnd. 4938.

90

Rosalyn Higgins

Dunajske konvencije. Upniki ITC-ja (ki je prenehal trgovati s kositrom in ni mogel poravnati dolgov borznim posrednikom in bančnikom) so trdili, da je nedotakljiv le arhiv organizacije, ne pa njeni dokumenti na splošno. Na pritožbenem sodišču je en sodnik42 presodil, da se “arhiv” nanaša le na tisto dokumentacijo ITC-ja, ki jo je nameraval zadržati kot uradni zapis. Tako po njegovem mnenju delovni dokumenti sekretariata ali druga naključna dokumentacija niso “arhiv” po 5. členu sporazuma o sedežu. Tega mnenja pa Lordska zbornica ni potrdila. Izrazu “arhiv” je bila pripra-vljena dati širši pomen glede na opredelitev iz Konzularne konvencije (ne glede na različno terminologijo v 24. členu Konvencije o diplomatskih odnosih).43

24. člen določa, da so arhiv in dokumenti “vedno in povsod nedotakljivi”. Jasno je, da se ta besedna zveza nanaša na okoliščine, v katerih se za arhiv ne uporabljajo prostori veleposlaništva, pač pa neka druga stavba, in tudi na okoliščino, ko na pri-mer uslužbenec sekretariata odnese tja arhivirani dokument zaradi dela ponoči ali ga nehote celo pusti na vlaku ali v restavraciji. Kaj bi se zgodilo, če bi uslužbenec sekretariata ali diplomat šel na potovanje v tujino, v čezmorsko deželo in tam založil dokument? Angleško višje civilno sodišče (High Court) je bilo zaskrbljeno zaradi možnosti, da bi “povsod” lahko celo pomenilo v Avstraliji ali na Japonskem. Res je malo verjetno, da bi se angleško sodišče znašlo v položaju, ko bi moralo uveljavljati nedotakljivost dokumenta pri oblasteh v drugi državi, kjer se ta dokument slučajno nahaja. Popolnoma nekaj drugega pa je reči, da je angleško sodišče zato, ker je doku-ment slučajno zunaj pristojnosti, upravičeno, da tak dokument v zadevah, ki spadajo v njegovo pristojnost, obravnava kot nearhivski in zanj torej ne velja nedotakljivost, kot jo sicer lahko podeli.

Največ pozornosti pa je pritegnilo temeljno vprašanje politike diplomatske imunite-te: če se imunitete ali nedotakljivost podelijo, da omogočajo opravljanje diplomatske funkcije, ali naj bodo še naprej na voljo tudi, če se ta diplomatska funkcija očitno zlo-rablja? Vzemimo nekaj primerov, ki so se zgodili v Združenem kraljestvu in so vzne-mirili javno mnenje: ali naj se diplomat, ki je spolno zlorabil otroka, izogne pregonu zaradi imunitete pred sodno pristojnostjo v kazenskih zadevah? Ali naj domače pravo ostane brez moči pomagati najemodajalcu, da ponovno pridobi svojo nepremičnino od najemnikov diplomatov, ki se nočejo izseliti, ko jim poteče najemniška pogodba? In če policistko ustreli nekdo z okna veleposlaništva, ali je prav, da krajevna policija ne more vstopiti v prostore veleposlaništva in da prijetja zaradi kaznivega dejanja ni mogoče izvesti?

42 Shearson Lehman Brothers Inc. proti Maclaine Watson & Co. Ltd. (No. 2) [1988] 1 AER 116 per Mustill LJ na str. 122.

43 Prav tam.

Problemi in proces

91

Medtem ko je zaskrbljenost razumljiva, se mora odgovor glasiti, da bi v teh okoli-ščinah imuniteta morala biti na voljo. Prvič, pred sojenjem ne moremo predvidevati krivde za kaznivo dejanje. Drugič, za državo sprejemnico bi bilo zelo lahko vztrajati pri tem, da tuji diplomat zlorablja svoj položaj in da v takih okoliščinah ni upravičen do imunitet. Takoj lahko ugotovimo, da bi brezvestne države lahko uporabile take argumente za nadlegovanje tujih diplomatov in izvajanje pritiska nanje. Tudi če je v posameznih primerih diplomat ravnal povsem nezaslišano, je za splošno dobro po-membno ohraniti integriteto Dunajske konvencije.

To ne pomeni, da je država sprejemnica brez moči v primeru diplomatske zlorabe. Država sprejemnica ima pravico obvestiti državo pošiljateljico, ne da bi pri tem kar koli razlagala ali celo dokazovala domnevo, da je član diplomatskega osebja persona non grata.44 Država sprejemnica lahko tudi omeji velikost predstavništva.45 V skraj-nem primeru se lahko še vedno odloči, da začasno ali za stalno prekine diplomatske odnose. Razen v primeru vohunjenja – in še to ne vedno – so države pogosto nerade izvajale te pristojnosti.46 Ni v interesu skupnosti, da države ne bi odločno izkoristile razpoložljivih pravnih sredstev proti zlorabi, ampak bi namesto tega skušale zmanj-šati imunitete, ki so potrebne za varovanje dobrovernega dela diplomatov, in te ne bi bile več na voljo kot učinkovito varstvo, če bi država sprejemnica enostransko odločila, da je neko dejanje “zloraba”.

MEDNARODNE ORGANIZACIJE

Čeprav mednarodne organizacije niso “akreditirane” v posamezni državi, pa so kljub temu v posamezni državi. Potrebujejo določene privilegije in imunitete pred jurisdik-cijo te države in pred vsemi svojimi državami članicami, če bi obstajala možnost, da tudi njena dejanja ali osebje ali premoženje preidejo v njihovo pristojnost. Te imuni-tete so potrebne za izpolnjevanje ciljev organizacije.

44 9. člen.

45 11. člen.

46 Taka je bila tudi ugotovitev Odbora za zunanje zadeve Spodnjega doma na njegovem zasedanju 1984‒5: glej poročilo s tega zasedanja, The Abuse of Diplomatic Immunities and Privileges (Zloraba diplomatskih imunitet in privilegijev). Zahteva odločnejšo politiko za uporabo Dunajske konvenci-je in je tudi dalo priporočila v ta namen. Te je sprejela Vlada Združenega kraljestva. Glej R. Higgins, ‘The Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities: Recent United Kingdom Experience’ (1985) 79 AJIL 641; R. Higgins, ‘UK Foreign Affairs Committee Report on the Abuse of Diplomatic Privileges and Immunities: Government Response and Report’ (1986) 80 AJIL 135.

92

Rosalyn Higgins

Glede Organizacije združenih narodov je bila potreba po takem varstvu predvidena v 103. členu ustanovne listine. Nedotakljivost prostorov, arhiva, diplomatska imu-niteta najvišjih uradnikov organizacije in funkcionalna imuniteta višjih uradnikov pred jurisdikcijo in izvršitvijo so predvidene v Konvenciji o privilegijih in imunitetah Organizacije združenih narodov.47 Organizacija združenih narodov ima imuniteto “pred vsako obliko sodnega postopka”. Zelo podobna konvencija obstaja tudi za spe-cializirane agencije.48 Poleg tega te večstranske določbe pogosto dopolnjuje dvostran-ski sporazum med organizacijo in državo gostiteljico o sedežu. Položaj je v glavnem podoben tudi pri tistih mednarodnih organizacijah, ki niso specializirane agencije Organizacije združenih narodov, razen da ni splošne konvencije o njihovih privi-legijih in imunitetah (ILC proučuje odnose med mednarodnimi organizacijami in državami gostiteljicami in sčasoma bo lahko nastala mednarodna pogodba). Potreba po imunitetah je običajno navedena v ustanovni listini, podrobnosti pa so vsebovane v sporazumu o sedežu. Pogosto mora država take mednarodne pogodbe, tudi spo-razum o sedežu, katerega pogodbenica je, uveljaviti v notranjem pravu s sprejetjem ustrezne notranje zakonodaje.

Ali so te imunitete odvisne od tega, ali so predvidene v posebnih pravnih aktih, ki jih urejajo, ali jih mednarodne organizacije imajo na podlagi običajnega mednaro-dnega prava ? V Tretjem preoblikovanju prava je izraženo mnenje, da so mednaro-dne organizacije na podlagi običajnega prava upravičene do “takih privilegijev in imunitet, ki so potrebni za izpolnjevanje ciljev organizacije, tudi do imunitete pred sodnim postopkom in pred finančnim nadzorom, davki in carinami”.49 Opombe poročevalcev v podporo temu se dejansko vse nanašajo na univerzalne mednarodne organizacije.

Ali so organizacije z omejenim članstvom, čeprav imajo ločeno pravno osebnost, na podlagi običajnega mednarodnega prava upravičene do imunitete pred jurisdikcijo države gostiteljice? Angleško višje civilno sodišče (High Court) meni, da ne. Sodnik je v enem glavnih primerov, ki izhajajo iz razprave o ITC, dejal:

Mednarodne organizacije, kot je ITC, po mojem vedenju v sistemu obče-ga prava nikoli niso bile upravičene do suverenega statusa. V skladu s tem tudi niso upravičene do suverene ali diplomatske imunitete v tej državi, razen

47 1 UNTS 15.

48 33 UNTS 261.

49 Third Restatement of the Law: The Foreign Relations Law of the United States (1987) i. razd. 467 (1).

Problemi in proces

93

kadar je imuniteta podeljena z zakonodajnim aktom, in to le do obsega, v katerem je podeljena.50

Na to izjavo so se v poznejših sodnih postopkih z odobravanjem sklicevali zagovor-nik upnikov in sodni senat. Toda v resnici ni nobenega namiga, da je ITC ali kate-ra koli mednarodna organizacija upravičena do suverene ali diplomatske imunitete. Vprašanje je v resnici popolnoma drugačno: ali mednarodno pravo zahteva, da se mednarodni osebi drugačne vrste, tj. mednarodni organizaciji, podeli funkcionalne imunitete? Podlaga za pritrdilni odgovor – za katerega menim, da je pravilen – je v dobri veri (torej zagotovitev tega, kar je potrebno, da organizacija opravlja svoje naloge), in ne v uklonitvi suverenosti ali njenemu predstavljanju prek diplomacije. Načeloma ne vidim nobene razlike med organizacijo z univerzalnim članstvom in tako z omejenim članstvom. Vprašanje glede članstva ni “priznanje” osebnosti orga-nizacije. Članice in še toliko bolj država sedeža ne smejo ustanoviti organizacije in ji hkrati ne podeliti imunitet, ki zagotavljajo, da je njena vloga ločena od vloge države gostiteljice.51 To dejstvo, ki je kombinacija dobre vere in funkcionalizma, je rdeča nit svetovalnega mnenja Meddržavnega sodišča v primeru Mazilu in je izrecno izražena v ločenem mnenju sodnika Shahabuddeena.52

Na žalost Peto poročilo posebnega poročevalca o odnosih med državami in medna-rodnimi organizacijami glede tega vprašanja ni jasno. Navaja določene mednarodne pogodbe, ki določajo nedotakljivost arhiva,53 vendar tudi sklene, da “doktrina in praksa držav” v celoti podpirata načelo nedotakljivosti arhiva.54 To pravilo izpelje iz običajnega prava, ki se nanaša na diplomatska predstavništva, in enostavno trdi, da je “načelo enako veljavno za mednarodne organizacije”.55 Zadeva se še vedno obravnava tako, kot da so mednarodne organizacije izenačene z diplomatskimi predstavništvi.

Pomembno je ugotoviti, ali so imunitete mednarodne organizacije običajne in ne temeljijo le na ustanovni pogodbi v naslednjih okoliščinah. Prvič, mogoče je, da

50 Bingham J., kot je bil tedaj, v Standard Chartered Bank v. International Tin Council [1987] 1 WLR 641 na str. 647‒8. Ta izrek sodbe izhaja iz priznanja zagovornika, da po sistemu občega prava ITC nima suverene ali diplomatske imunitete.

51 To je poudaril tudi P. Reuter, Le Droit au secret et les institutions internationales (1956) 53 AFDI 60.

52 Applicability of Article VI, s. 22 of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, ICJ Reports 1989.

53 A/CN.4/432, str. 4, 11. maj 1990: Agreement between the Government of Chile and the Economic Commission for Latin America, Art. 1 (1) (9), UN Leg. Ser. St/LEG/SER. B/10, str. 218.

54 48. odstavek.

55 46. odstavek.

94

Rosalyn Higgins

ni nobenega ustreznega sporazuma o sedežu.56 Drugič, morda je treba vedeti, ali določbe sporazuma o sedežu vsebujejo vse imunitete, ki se lahko zahtevajo, ali se, če je njegovo besedilo pomanjkljivo, druge imunitete lahko zahtevajo s sklicevanjem na običajno mednarodno pravo. Tretjič, v nekaterih jurisdikcijah sodišča ne uvelja-vljajo določb mednarodne pogodbe, razen če je bila pogodba vključena v notranje pravo. Če ni bil sprejet noben tak zakon ali če določbe niso popolnoma enake kot v pogodbi,57 lahko nastane vprašanje, ali kljub vsemu obstaja kakšna obveznost, ki jo nacionalna sodišča morajo upoštevati na podlagi zahtev običajnega mednarodnega prava.

Ali morajo države, ki niso država gostiteljica, podeliti imunitete mednarodni organi-zaciji? V primeru Amalgamet58 je newyorško sodišče razsodilo, da take obveznosti ni, če se Združene države Amerike niso k temu zavezale s pogodbo.

Zdi se, da je jasno uveljavljeno, da za številne mednarodne organizacije nacionalna sodišča štejejo, da običajno mednarodno pravo prepoveduje uveljavljanje jurisdikcije nad zahtevki v zvezi z zaposlitvijo.59 Poleg tega ni vedno potrebno, da ima mednaro-dna organizacija za uresničevanje ciljev popolno imuniteto pred tožbo in izvršitvijo. To je odvisno od organizacije. Mnoge organizacije na bančnem področju dovoljujejo tožbe imetnikov obveznic in povezanih upnikov (čeprav imajo običajno premoženje in sredstva banke pred dokončno izvršitvijo imuniteto pred zaplembo).60

Ali se razlikovanje imperii/gestionis nanaša na mednarodne organizacije? To vprašanje se seveda zastavi le, če sprejmemo, da imunitete mednarodne organizacije niso nuj-no določene le z zakonodajnimi določbami. Ta zadeva se zdi še nedorečena, čeprav se je v nekaterih primerih ta razlika omenjala in imuniteta ni bila dovoljena, če je

56 Več let ni bilo nobenega sporazuma o sedežu med Medvladno pomorsko posvetovalno organiza-cijo (Intergovernmental Maritime Consultative Organization – IMCO) in Združenim kraljestvom. Glej R. Higgins, The Development of International Law Through the Political Organs of the United Nations (1963), str. 248, op. 37.

57 Primerjaj npr. 8. člen Sporazuma o sedežu ITC (ITC Headquarters Agreement) s 6. členom ustrezne vladne uredbe (Order in Council) iz leta 1972.

58 International Tin Council v. Amalgamet Inc. (1988) 524 NYS 2d 971.

59 Shamsee v. Shamsee 102 5 Ct. 389, 70 L. 2d 207 (1981); Weidner v. International Telecommunications Satellite Org 392 A. 2d 508 (DC App. L578); Int. Institute of Agriculture and Profile, Court of Cassation, Italija 1931; glej tudi Law Suits Against International Organizations: Cases in National Courts Involving Staff and Employment (World Bank Legal Dept., 1982).

60 Npr. Art. VII, s. 3, IBRD, 2 UNTS 134 na str. 80; 50. člen Asian Development Bank 571 UNTS 123; Articles of Agreement by the IFC, 264 UNTS 117. ITC ni imel imunitete pred tožbo glede trgovinskih sporazumov o izmenjavi kovin.

Problemi in proces

95

organizacija sklenila pogodbo z zasebnikom.61 Toda kako lahko organizacija deluje “kot suverena oblast”? Trditi, da je ta razlika pomembna za organizacije, pomeni, da jih enačimo z državami, kar ni pravilno. Podlaga imunitete je drugačna. Ustrezen test po občem mednarodnem pravu je, ali je imuniteta pred jurisdikcijo, ki naj se predpiše, potrebna za uresničevanje ciljev organizacije. Na to vprašanje ni mogoče odgovoriti s sklicevanjem na to, ali je v zvezi s sporno zadevo delovala “kot suverena oblast” ali “kot zasebnik”.

Mednarodni sodni postopek glede kositra je osvetlil še en problem, in sicer, kate-ri dokumenti sestavljajo arhiv in jim pripada varstvo nedotakljivosti. Mednarodne organizacije pripravljajo dokumente za sestanke, ki jih potem pošiljajo državam članicam v preučitev in obravnavo, preden organizacija o njih razpravlja. Menim, da države članice ne prejmejo teh dokumentov kot “tretje strani” – v tem primeru dokumenti ne bi bili več “dokumenti organizacije” in ne bi bili več nedotakljivi po 24. členu Dunajske konvencije. Delovne dokumente države pogodbenice namreč prejmejo kot organi mednarodne organizacije. Ti dokumenti ohranijo status doku-mentov mednarodne organizacije in jim pripada varstvo po 24. členu. Vsak drugačen sklep vodi do nevzdržnega izida, da kakor hitro sekretariat (organ ene od mednaro-dnih organizacij) da zaupne dokumente v skupno rabo članicam (ki sestavljajo drug organ), država gostiteljica ne varuje več teh dokumentov pred razkritjem. Na podlagi te teze se dokumenti mednarodne organizacije varujejo le, če jih organizacija nikdar ne more uporabiti pri svojem delu, ker ostajajo le pri enem organu, tj. sekretariatu.

Kljub temu pa je to stališče Lordske zbornice, ki je razsodilo, da dokumenti, ki jih je izdal ITC, prenehajo biti njegovi dokumenti takoj, ko se pošljejo državam članicam.62

ILC je obravnavala varstvo, ki ga je treba zagotoviti arhivu mednarodnih organizacij. Na žalost Peto poročilo posebnega poročevalca o odnosih med državami in mednaro-dnimi organizacijami63 ne obravnava vseh dejansko nastalih problemov. Besedilo se le sklicuje na 24. člen Dunajske konvencije in vztraja, da so mednarodne organizacije subjekt mednarodnega prava in zato zanje velja nedotakljivost arhivov. Nobene po-globljene razprave ni o tem, kaj sestavlja arhiv mednarodne organizacije.

61 Npr. Branno v. Ministry of War 22 ILR 756.

62 Ta sklep je bil dosežen na podlagi dejstva, da je v angleški zakonodaji, s katero je bil uveljavljen sporazum o sedežu, posebna določba o nedotakljivosti dokumentov držav članic ITC. Shearson Lehman Bros. Inc. v. Maclaine Waterson & Co. Ltd. [1988] 1 WLR 16, HL. Prav je, da avtorica omeni, da je bila v tem primeru zagovornica ITC-ja.

63 (Drugi del teme), A/CN.4/432, 11. maj 1990.

96

Rosalyn Higgins

SKLEP

1) Imunitete pred tožbo, ki jih država potrebuje za opravljanje svojih oblastnih funkcij, so v resnici zelo omejene.

2) Obstajajo razlogi, da bi dovolili več možnosti za izvršitev sodb proti državam, ki ne izpolnjujejo obveznosti, kot zdaj obstajajo v mnogih državah.

3) Diplomatske imunitete iz konvencije iz leta 1961 so minimum tega, kar diplo-mati potrebujejo za opravljanje svojih nalog brez nadlegovanja ali vmešavanja dr-žave sprejemnice. Če jih zlorabijo, bi morali zahtevati, da odidejo, toda imunitete ne bi smeli omejiti, saj varuje tiste, ki delujejo ustrezno ob spoštovanju zakonov.

4) Več pozornosti bi morali nameniti imunitetam mednarodnih organizacij in naci-onalna sodišča bi morali spodbujati k zavedanju, da potrebne imunitete temeljijo na funkcionalnih potrebah, ne pa na umetnem enačenju z državami in diplomat-skimi predstavništvi. Namen imunitet je pomemben, ustrezno pa se jih lahko omeji le s popolnim razumevanjem družbenih ciljev, katerim je namenjena ta izjema od teritorialne jurisdikcije.

Problemi in proces

97

6.

ODZIV NA POTREBE POSAMEZNIKA: ČLOVEKOVE PRAVICE

Kakor že rečeno, je mednarodno pravo sistem, ki zagotavlja normativne smernice za države in njihove medsebojne odnose. Glavni udeleženci v tem sistemu so seveda suverene države, čeprav ni nobenega načelnega razloga, da bi posameznike izključili iz njega. Toda če je klasična vsebina mednarodnega prava usmerjena v stabilizacijo in omogočanje meddržavnih odnosov, kako naj zagotovimo, da potrebe posameznikov, ki sestavljajo te države, niso spregledane? Izboljšanje meddržavnih odnosov je na splošno usmerjeno k drugim ciljem, ki so pomembni in ne smejo škoditi potrebam državljana, ampak so v bistvu drugačni. Problem ni le v tem, da se norme, ki so te-melj meddržavnih odnosov, le redko neposredno nanašajo na potrebe posameznikov, ampak da se posameznik glede svojih najosnovnejših potreb obrne na svojo vlado. Hkrati pa je posameznika pogosto treba varovati prav pred njegovo vlado.

Jasno je, da lahko klasično mednarodno pravo v tem pogledu ponudi bolj malo. Res je, da države med seboj sklepajo mednarodne pogodbe o varstvu etničnih, narodnih ali verskih skupin ene pogodbenice, ki prebivajo na ozemlju druge pogodbenice. V resnici se lahko zagotovi, da mednarodni tribunal razreši vsak spor o uporabi teh pogodb. To je bil v bistvu sistem, ki se je uporabljal v zvezi z mednarodnimi pogod-bami o manjšinah med obema vojnama in nedvomno je bilo zagotovljeno koristno varstvo.1 Toda jasno je, da ta sistem ne gre dovolj daleč. Posameznik nima neposred-nega dostopa do foruma, nobenega lastnega pravnega upravičenja, nobene možnosti zahtevati popravo krivice, ki mu jo je povzročila lastna država.

Pravo človekovih pravic je precej drugačno od drugega mednarodnega prava v tem, da določa obveznosti neposredno do posameznikov (in ne do nacionalne vlade posa-meznika) in čedalje večkrat omogoča posameznikom dostop do sodišč in forumov za

1 Glej J. Fouques-Duparc, La Protection des minorités de race, de langue et de religion (1922); P. de Azcarate, The League of Nations and National Minorities (1945). Za besedila mednarodnih po-godb o manjšinah glej H. Temperley, A History of the Peace Conference of Paris v. (1969) 432 in naslednje. Glej tudi Oppenheim's International Law, 9. izdaja, ur. R. Jennings in A. Watts (1992), 1. zvezek, 2.‒4. točka, str. 973‒5.

98

Rosalyn Higgins

učinkovito jamstvo za te obveznosti. Ko je sprejeto, da obstajajo obveznosti do posa-meznikov (ker imajo pravice), ni več logičnega razloga, zakaj bi te obveznosti obsta-jale le do posameznikov, ki so tuji državljani, in ne do lastnih državljanov. Nevzdržno postane, če se obravnavo lastnih državljanov razume kot zadevo, ki spada predvsem v notranjo pristojnost, in je tako mednarodna skupnost ne more presojati.

Zakaj bi morale obveznosti obstajati neposredno do posameznikov? Odgovor je la-hko le, da zato, ker imajo posamezniki pravice, človekove pravice. In kaj razumemo pod pojmom človekove pravice? Kakšna razlika je, na primer, med pravico, ki bi jo posameznik lahko imel v zvezi s pogodbo z njegovo vlado, ki jo je ta morda kršila, in pravico, da se ga ne sme mučiti? Prav gotovo obe predstavljata pravni upravičenji. Odgovor lahko oblikujemo tudi takole. Človekove pravice so pravice, ki jih imamo že zato, ker smo ljudje. So bistveni del integritete in dostojanstva človeškega bitja. So torej pravice, ki jih noben notranjepravni sistem ne more podeliti ali odvzeti po svoji volji. In čeprav jih lahko najbolj učinkovito uresničuje notranjepravni sistem,2 pa ta sistem ni vir pravice. Vir obveznosti je mednarodno pravo človekovih pravic, čeprav se obveznost odraža v vsebini notranjega prava. Iz tega tudi izhaja, da je ta pravica enaka v vseh različnih jurisdikcijah; druga pravna upravičenja so po svoji vsebini in formulaciji, tudi če obstajajo v večini pravnih sistemov, odvisna od notranjepravnega sistema. Če se vrnemo k našemu primeru: pravica do povrnitve škode zaradi kršitve pogodbe je zagotovljena v skoraj vsakem pravnem sistemu. Toda obseg, v katerem lahko vlade razveljavijo pogodbe ali imajo imuniteto pred sodnim postopkom za tako kršitev, je odvisen od uporabnega prava. Prepoved, da vlada uporablja mučenje, kot pravno vprašanje sploh ni odvisna od njenega pravnega sistema: obveznost izhaja iz mednarodnega prava.

Včasih naletimo na trditev, da ne more biti popolnoma univerzalnega koncepta človekovih pravic, ker je treba upoštevati različne kulture in politične sisteme v sve-tu.3 Po mojem mnenju je to stališče, ki ga podpirajo države in liberalni strokovnjaki, ki drugim ne bi radi vsiljevali zahodnega pogleda. Le redko ga podpirajo zatirani, ki bi bili radi deležni tega, kar dojemamo kot univerzalne standarde. Neuniverzalni, relativistični pogled na človekove pravice je dejansko izrazito državocentričen in

2 Prav zaradi tega je pravilo o izčrpanju notranjih pravnih sredstev zajeto v vsak mednarodni do-kument o človekovih pravicah. Glej tudi A. Drzemczewski, ‘The Domestic Application of the European Human Rights Convention’ (1980) 30 ICLQ 118.

3 O tem glej med drugim, I. Nguema, ‘Human Rights Perspective in Africa’ (1990) 11 HRLJ 261; D. Donoho, ‘Relativism Versus Universalism in Human Rights: The Search for Meaningful Standards’ (1991) 27 Stanford Law Journal 345; H. Gros Espiel, ‘The Evolving Concept of Human Rights: Western, Socialist and Third World Approaches’, v B. Ramcharan (ur.), Human Rights Thirty Years after the Universal Declaration (1979), 41 in naslednje.

Problemi in proces

99

ne upošteva dejstva, da so človekove pravice človekove pravice in niso odvisne od različnega ravnanja držav ali skupin držav na področju politike, gospodarske politike in kulture. Globoko sem prepričana v univerzalnost človeškega duha. Posamezniki povsod želijo enake osnovne stvari: da imajo dovolj hrane in zatočišče; da se lahko svobodno izražajo; da lahko izražajo svojo vero ali da nimajo verskega prepričanja; da čutijo, da jih država ne ogroža; da vedo, da jih ne bodo mučili ali zaprli brez obtožbe in da jim bodo pošteno sodili, če bodo obtoženi. Menim, da nič v teh težnjah ni odvisno od kulture, vere ali stopnje razvoja. To globoko občutijo pripadniki afriških plemen, prebivalci evropskih mest, prebivalci latinsko-ameriških barakarskih naselij ali tisti, ki živijo v stanovanjih na Manhattnu.

Razprava o političnem in kulturnem relativizmu na področju človekovih pravic je skozi čas potekala v različnih oblikah. Spomnimo se, kako so na to gledali v Vzhodni Evropi v zgodnjih devetdesetih letih. V letih takoj po vojni je prevladovalo stališče, da je ravnanje z lastnimi državljani izključno notranja zadeva države, o kateri se ne morejo ustrezno izrekati niti druge države niti organi Organizacije združenih nar-odov. Od sredine šestdesetih let so Sovjetska zveza in druge vzhodnoevropske države postale pogodbenice različnih mednarodnih dokumentov o človekovih pravicah. Takrat so sprejele dejstvo, da so se pri izvajanju državne suverenosti strinjale z medna-rodnopravnimi obveznostmi glede zagotavljanja teh pravic. Toda zavzele so stališče, da je način izvajanja pravic še vedno zadeva, ki je v diskreciji države. V sistemu Helsinške sklepne listine so stare socialistične države menile, da je nadziranje s strani drugih držav ali nevladnih organizacij na področju človekovih pravic vmešavanje v notranje zadeve. Čeprav je obstajala mednarodna obveznost za zagotavljanje pravice, pa to drugim ni dajalo pravice vmešavanja zaradi nadziranja skladnosti. Pri sistemu po Mednarodnem paktu o državljanskih in političnih pravicah pa je bila zadeva nekoliko drugačna. Pakt sam je predvidel mednarodni mehanizem nadzora prek Odbora za človekove pravice. To so socialistične države v celoti sprejele in treba je reči, da je bilo njihovo ravnanje glede pravočasnega zagotavljanja zahtevanih poročil in pošiljanja dobro usposobljenih predstavnikov, ki so sodelovali pri obravnavi teh poročil, na splošno zgledno. Obstajal pa je argument, da je treba pričakovati, da se bo način izvajanja razlikoval glede na posamezni politični sistem.4 Tako je bilo treba vse ustave, ki so dovoljevale svobodo izražanja, toda pod pogojem, da je namenjen spodbujanju socialističnega sistema vlade, obravnavati kot dopustno raznolikost iz-vajanja, ki odraža večkulturni in politično raznolik svet.

4 B. Graefrath, ‘The Application of International Human Rights Standards to States with Different Economic, Social and Cultural Systems’, v The United Nations after Fourty Years: Human Rights (1986). Primerjaj C. Tomuschat, ‘Human Rights in a Worldwide Framework: Some Current Issues’ (1985) Zeitschrift für ausländishes öffentliches Recht und Völkerrecht 547; in R. Higgins, ‘Human Rights: Some Questions of Integrity’ (1989) 52 Modern Law Review 1.

100

Rosalyn Higgins

S spremembami, ki so se zgodile v Vzhodni Evropi v zgodnjih devetdesetih letih prejšnjega stoletja, takih utemeljitev ni več. Čeprav države v resnici izvajajo pravice na različne načine (z zakonodajo, na podlagi ustave, prek sistema občega prava), pa je vsebina tega, kar je treba izvajati, odvisna od mednarodnega standarda in se ne razlikuje.5

Področji, kjer se danes največkrat pojavi vprašanje raznolikosti, sta dve: vera in notranja samoodločba. V zvezi z vero se zastavljata dve vprašanji, kar dokazujejo poročila Odbora za človekove pravice ob pregledu poročil držav.6 Nekatere islamske države (vendar ne vse) so prepričane, da pripadnost islamu zahteva, da se kaznivo dejanje apostazije (odpadništvo od vere) kaznuje s smrtjo. Spet druge, vendar ne vse islamske države, razlagajo, da islamsko pravo zahteva kaznovanje s še posebej stro-gimi sredstvi za številna kazniva dejanja, za katera drugje sploh ni predvidena kazen ali je predvidena milejša kazen.

Kako naj se spoštujeta kulturna in verska raznolikost, če so določeni univerzalni standardi človekovih pravic? Odgovor po mojem mnenju ne more biti v trditvi, da sprejeti standardi načeloma niso univerzalno uporabni. Države z vseh koncev sveta, ki imajo različne politične in verske sisteme, so še posebej prispevale k sestavljan-ju mednarodnih paktov, ki je potekalo več let. Besedila so bila sprejeta s splošno potrditvijo in države z različnimi političnimi in verskimi sistemi so svobodno izbi-rale, ali bodo postale pogodbenice paktov. Če so za katero od vsebin pakta menili, da ni združljiva z globokimi verskimi načeli ali političnim izhodiščem, potem je bilo pravilno ukrepanje vložitev pridržka na te vsebine. Neverjetno je, da se to dejansko ni zgodilo, kajti le redko se pridržki nanašajo na te precej pomembne vidike verske in politične filozofije. Če se to ne zgodi, potem po mojem mnenju občutljivost za politično in kulturno raznolikost ne zahteva, da je država oproščena tega, k čemur se je zavezala.

Obstajajo pa drugačni filozofski problemi, o katerih je treba prav tako spregovoriti. Človekova pravica je pravica proti državi na podlagi obstoja človeškega bitja. Toda kaj so te pravice? Odgovor na to vprašanje je spet odvisen od našega pogleda glede narave in virov mednarodnega prava. Za nekatere je vir obveznosti človekovih pravic v različnih mednarodnih dokumentih, kar pomeni, da katere koli pravice,

5 Glej R. Mullerson, Human Rights: Ideas, Norms, Reality (1991) (v ruščini), 2. poglavje, str. 13, 26; R. Mullerson, ‘Human Rights and the Individual as a Subject of International Law’ (1990) 1 European Journal of International Law 33.

6 Primerjaj pregled poročil Tunizije (CCPR/C/SR/990‒2, 15. in 16. julij 1990) in Jordanije (CCPR/C/SR/1077-9, 17. in 18. julij 1991) s pregledom poročila Irana (CCPR/C/SR/193, 29. november 1992).

Problemi in proces

101

ki jih ti vsebujejo in določijo za človekove pravice, postanejo človekove pravice, vsaj za pogodbenice, ki tak dokument ratificirajo. Sčasoma se lahko odrazijo tudi v običajnem mednarodnem pravu in tako postanejo človekove pravice na splošno. Za druge so mednarodni dokumenti le sredstvo za izražanje obveznosti, ki le po-drobno določajo, kako je treba človekovo pravico zagotoviti. Gre za medsebojni vpliv zahtev različnih akterjev in prakse držav v zvezi s tem, ki vodi v nastajanje norm in pričakovanje, da se bo ravnalo v skladu s temi normami. Razpravljalo se je tudi o mnogih drugih vprašanjih. Ali so človekove pravice v pravem pomenu besede omejene na področje državljanskih in političnih pravic? To je bilo več let tradicionalno zahodno stališče, čeprav se zdi, da se je zdaj omililo. Ponujajo se številni razlogi v podporo temu stališču. Pravice predvidevajo soodvisno obveznost države. Vse države, ne glede na politični sistem ali stopnjo gospodarskega razvoja, lahko spoštujejo državljanske in politične pravice. Odpoved mučenju, strpnost do svobode govora, verska svoboda so predvsem izraz dobre vere države. Nasprotno pa država pogosto ne more zagotavljati izpolnjevanja zahtev, ki se štejejo za ekonom-ske ali socialne pravice, kakor so zahteve po izobraževanju, plačanem dopustu, hra-ni in stanovanju. To zlasti velja za revnejše države. Znova je treba opredeliti pravico glede na zmožnost pogodbenice, ki naj bi obveznost izpolnila, torej državo, da jo takoj zagotovi. Če tega ni mogoče storiti, potem pravica ne obstaja. Tako smo spet pri dobro znanem aforizmu prava na splošno, da pravice ne sme biti brez pravnega sredstva. Če to analiziramo, analogija ni popolna. Aforizem nas opominja na to, da je pravica brez pravnega sredstva lahko le prazna lupina. To drži (čeprav je v decentraliziranem sistemu mednarodnega prava dokazano, da so “pravna sredstva” lahko v številnih oblikah). Toda to še ne pomeni, da je treba sklepati, da razočarani upravičenec nima ničesar, kar bi lahko že od začetka opredelili kot pravico. S tem pristopom spet gledamo na zadeve z vidika države, ne pa posameznika. Problemi glede uresničitve pravice namreč ne vplivajo na to, da pravica kljub temu ostaja pravica. Seveda je treba pazljivo analizirati, kaj natančno je država zavezana storiti glede ekonomskih in socialnih pravic in na kakšen način, in k temu se bom še vrnila.

Včasih se tudi sliši mnenje, da ekonomske in socialne pravice sploh ne morejo biti pravice, ker “pravica” pomeni nekaj, za kar se lahko vlagajo pravni zahtevki, ter da ekonomskih in socialnih pravic ni mogoče sodno uveljavljati. Kaj bi za državljana revne afriške države pomenilo, če bi šel na sodišče v svoji državi in rekel, da je vlada kršila njegovo pravico do izobraževanja ali zdravstvenega varstva? Soodvisnost pravic in njihovega uveljavljanja na sodišču je razumljivo pogled z notranjepravnega vidika. Seveda pa mednarodni pravniki dobro poznajo pojav, ko iz različnih razlogov (včasih jurisdikcijskih, včasih pa vsebinskih) ni mogoče vlagati zahtevkov za uveljavljanje pravic po mednarodnem pravu. Če ni možnosti dostopa do sodnih postopkov pred tretjim, to prav gotovo ni preizkus, ali pravica obstaja ali ne. Mednarodni pravnik obstoj pravice preizkuša na podlagi virov mednarodnega prava.

102

Rosalyn Higgins

Obstaja tudi trditev, da ekonomske, socialne in kulturne pravice niso prave prav-ice še iz dveh razlogov: vsebinsko so nenatančne in na vsak način je treba priznati, da so te zahteve le želje, ker večine ni mogoče takoj uresničiti. Tu se nenatančnost vsebine pravice upravičenca v resnici zamenjuje z negotovostjo glede obsega ob-veznosti, ki jih ima država. Z vidika nosilca pravice je upravičenost do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja tako jasna kot upravičenost do tega, da se nikogar ne sme mučiti. Resnična razlika je v tem, da se dolžnosti države glede državljanskih in političnih pravic večinoma izpolnjujejo s tem, da se država vzdrži prepovedanega ravnanja, medtem ko določbe o ekonomskih in socialnih pravicah običajno zahteva-jo določeno ukrepanje države. Država izpolni svojo obveznost zagotavljanja svobode govora, če ne stori ničesar, s čimer bi posegla v uresničevanje te pravice; pravica do hrane pa zahteva ukrepanje države.7 Takoj je treba povedati, da pravica ostaja pravica, tudi če njeno uresničevanje zahteva pozitivne ukrepe in ne le negativno vzdržanost. Poleg tega pozitivne obveznosti čedalje bolj postajajo bistveni del nor-mativnih zahtev državljanskih in političnih pravic. Evropsko sodišče za človekove pravice je glede več pravic pokazalo, da njihovo izpolnjevanje nalaga državam pozi-tivne dolžnosti.8 Očiten primer je upravičenost dostopa do sodišč, ki je vključena v pravico do poštenega sojenja. To, da se ne zapahnejo vrata v sodno dvorano, še ne bo zagotovilo dostopa do sodišč brez diskriminacije. Morda bo treba še zagotoviti informacije o pravnih storitvah, dostopno lokacijo sodišč in v nekaterih okoliščinah tudi pravno pomoč.

Odbor za človekove pravice, ki deluje po Mednarodnem paktu o državljanskih in političnih pravicah, je izjavil, da je za učinkovito zagotavljanje pravic (tudi tistih, ki ne zahtevajo posredovanja) pogosto potrebno pozitivno ukrepanje držav. Na primer varstvo zasebnosti, ki ga jamči 17. člen pakta, zahteva, da države ne posegajo v pošto in komunikacije zunaj meja, ki jih dovoljuje ta določba. Toda to ni dovolj. Odbor je jasno poudaril, da morajo države imeti zakonodajne in druge ukrepe za določanje meja dovoljenih posegov v zasebnost, varovalke, ki zahtevajo, da njihovo uporabo odobri sodnik, postopke za nadzor nad zlorabo, če naj v zapletenem svetu, v katerem živimo, postane izvajanje te pravice učinkovito. Celotno področje kršitve zasebnosti zaradi neustreznega nadzora nad podatkovnimi informacijami prav tako zahteva pozitivne ukrepe. Odbor za človekove pravice je zaprosil države, da zagotovijo

7 A. Eide, Report on the Right to Adequate Food as a Human Right, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1987/23.

8 Za primere, v katerih je Evropsko sodišče za človekove pravice razlagalo člen Evropske konvencije tako, da zahteva od države pogodbenice pozitivno ukrepanje, glej: Airey v. Ireland, Ser. A, št. 32. 9. okt. 1979 v 25. odstavku; Marcx v. Belgium, ser. A, št. 31, 13. junij 1979 v 31. odstavku in Johnston v. Ireland, ser. A, št. 112, 18. december 1986 v 74. odstavku.

Problemi in proces

103

informacije o pozitivnih ukrepih, ki jih sprejemajo.9 Celo prepoved mučenja in nečloveškega ter poniževalnega ravnanja pogosto zahteva pozitivne ukrepe: paznike v zaporih in policiste je treba izobraziti; potrebni so programi, s katerimi se zagotovi, da so seznanjeni s prepovedmi po mednarodnem pravu in z mednarodnimi minimal-nimi pravili o ravnanju z zaporniki in, kadar obstaja problem, sta potrebna odločen pregon in ustrezna kazen za tiste, ki so spoznani za krive.10 Vse to je bistveni del zagotavljanja pravice, ki zajema “prepoved” grdega ravnanja.

Glede na že povedano je treba priznati, da problemi v zvezi z ekonomskimi in socialnimi pravicami ostajajo nerešeni. Na primer upravičenost do brezplačnega osnovnošolskega izobraževanja ali dvotedenskega plačanega dopusta je dovolj jasna. Toda druge pravice, kot sta prepoved lakote in pravica do ustrezne hrane, so po vsebini v resnici manj natančne. Osnovni problem s tem ni rešen, saj tudi če se natančno ve, kaj je treba zagotoviti, mnoge države za zdaj enostavno niso zmožne uresničiti pravice.

Odbor, ki deluje po Mednarodnem paktu o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah, je za ta vprašanja nakazal pot naprej. Njegovo izhodišče je bilo, da so to zdajšnje pravice, in ne dolgoročna prizadevanja. Države imajo takojšnjo obveznost, da za zagotovitev teh pravic storijo, kar je v njihovi moči. Od njih se zahteva, da določijo precej podroben program za postopno doseganje teh pravic. Ker je to zdajšnja ob-veznost, morajo pripraviti uresničljiv program in odboru med rednimi pregledi v določenih časovnih presledkih pokazati, kako upoštevajo časovni razpored, ki so ga same določile. Glede vsebine pravice, lahko odbor pomaga pri sestavljanju besedila, kadar je to potrebno. Tako lahko na primer iz različnih strokovnih virov dobijo po-datke o minimalnih prehranskih potrebah. Odbor je uporabil strokovno študijo o pravici do hrane, ki je bila prvotno pripravljena za podkomisijo za človekove pravice, da bi podrobneje določil vsebino dela in raziskal različne mehanizme za dosego te pravice.11 Od držav se pričakuje, da bodo sodelovale pri postavljanju gradnikov ali odskočnih desk za uveljavitev obveznosti za zagotavljanje pravice. Naloga odbora je pomagati pri sestavljanju teh gradnikov in nadziranju, da se spoštujejo. Njegov pri-stop je hkrati ustvarjalen in stvaren ter je še en primer ustvarjalnosti pri oblikovanju mednarodnopravnih norm.12

9 Glej General Comment 6 (16) (6. člen), sprejet 27. julija 1982, in General Comment 16 (32), sprejet 28. marca 1988.

10 Glej General Comment 20 (44) (7. člen) in General Comment 21 (44) (10. člen), oba sprejeta 7. aprila 1992. Na splošno glej tudi drugi odstavek 2. člena in 3. člen ICCPR.

11 Eide, Report on the Right to Food; E/C.12/1989/SR.20, str. 2‒9.

12 P. Alston in G. Quinn, ‘The Nature and Scope of States Parties’ Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights’ (1978) 9 HRQ 157‒93; P. Alston, ‘The Second Session of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights’

104

Rosalyn Higgins

Če se strinjamo, da človekove pravice vključujejo ekonomske in socialne pravice posameznikov ter njihove državljanske in politične pravice, kaj potem narediti s kolektivnimi pravicami in zlasti s tako imenovanimi pravicami “tretje generacije”?13 Zdi se, da ni nobenega načelnega razloga, zakaj ne bi neke pravice, ki jo ima skupina, poimenovali človekova pravica. Taka pravica je pravica do samoodločbe, o kateri bom povedala nekaj več v 7. poglavju. To je pravica narodov, ne pa pravica, ki bi jo imel gospod X ali gospa Y. Zakaj bi bila zaradi tega manj kot pravica? Edini možni odgovor je, da zato, ker “narodov” ne moremo zlahka opredeliti kot tožnike in ker ne morejo vložiti tožb. Toda videli smo že, da iztožljivost ni merilo, po katerem je treba presojati status določbe kot človekove pravice. Presojati jo je treba na podlagi tega, ali so viri, ki naj bi jo določali, verodostojni in na podlagi pričakovanj skupnosti, da obveznost obstaja.

Zaradi tega in ne, ker sem načeloma proti temu, da se te pravice priznavajo kot prave pravice, se mi zdi, da niso vse tako imenovane kolektivne pravice ali pravice tretje generacije dejansko pravice. “Pravica narodov do miru” se mi zdi tako nedoločljiva, da je v resnici ne moremo imenovati človekova pravica. “Narode”, ki so nosilci prav-ice do samoodločbe, lahko opredelimo (in to bomo podrobneje obravnavali v nasled-njem poglavju). “Narodi”, ki imajo pravico do miru, so prav gotovo vsi in vsak od nas, posamezniki. Kdo ima potem obveznost? Posamezne države? Vse države? Kdo ima dolžnosti do koga? In katere so te dolžnosti? V svetu, v katerem obstajajo različna stališča o gospodarski vlogi vlade in vlogi trga, je težko oblikovati normativne grad-nike o zagotavljanju hrane ali stanovanja. Zdi se, da doslej ni ustreznih strokovnih mnenj, ki bi lahko zanesljivo opredelila, kaj je treba ukreniti za dosego miru. Seveda obstaja splošno soglasje glede tega, da so nekatera orožja prepovedana, da so nekatere vrste preizkušanja orožja protipravne, da bi bilo treba nadzorovati prodajo orožja in da je ukrep razoroževanja zaželen. Toda z izjemo navedenega obstajajo velike razlike glede nadaljnjih ukrepov, ki bi najbolje zagotavljali mir.

Obstoj mednarodne pogodbe ne sme biti edini preizkus, da se ugotovi, ali pravi-ca obstaja. Pravice seveda lahko obstajajo v običajnem mednarodnem pravu. Toda

(1988) 82 AJIL 603; P. Alston, ‘The Committee on Economic, Social and Cultural Rights’, v P. Alston (ur.), The United Nations and Human Rights: A Critical Appraisal (1992), 473 in naslednje.

13 Glej P. Alston, ‘Conjuring Up New Human Rights: A Proposal for Quality Control’ (1984) 78 AJIL 607; S. Marks, ‘Emerging Human Rights: A New Generation for the 1980s?’ (1981) 33 Rutgers Law Review 435; V. Nanda, ‘Development as an Emerging Human Right under International Law’ (1984‒5) 13 Denver Journal of International Law and Policy 161; D. Shelton, ‘Human Rights, Environmental Rights and the Right to the Environment’ (1991) 28 Stanford Journal of International Law 103; I. Hodkova, ‘Is there a Right to a Healthy Environment in the International Legal Order?’ (1991) 7 Connecticut Journal of International Law 65.

Problemi in proces

105

pogodba je pomemben pokazatelj, trditev, da pravica obstaja v običajnem med-narodnem pravu, pa bo treba dokazati na podlagi običajnih meril tega vira, vključno z razširjeno prakso držav, ki se lahko odraža v resolucijah in deklaracijah mednarod-nih organov. To, na primer, še posebej pogrešamo pri tako imenovani pravici do miru. Vodilni avtorji podpirajo obstoj pravice do razvoja in o tem obstaja resolucija Generalne skupščine OZN14, na katero se pogosto sklicujejo različni mednarodni organi. Ni pa vključena v Mednarodni pakt o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah. Menim, da so precejšni problemi glede njene uvrstitve med človekove pravice. Nosilci pravice so verjetno narodi ozemelj v razvoju. Toda zelo nejasno je, kakšne posledice ima ta pravica. V resnici večina literature, ki razglaša obstoj te pra-vice, to vprašanje v celoti prezre in se namesto tega osredotoči na legitimnost kolek-tivnih pravic ali pravic četrte generacije (potrebno, toda nezadostno vprašanje). Ali je pravica do razvoja enostavno to, kar imamo, če so vse pravice iz Pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah uresničene? Z drugimi besedami, ali je to nekakšen skupni izraz za pravico do hrane, strehe nad glavo, izobraževanja, zdravja? Ali je pred-pogoj za dosego katere koli od teh pravic?15 Če je tako, kakšna je natančno dolžnost držav in katerih držav? Ali pravica do razvoja pomeni, da so nekatere revnejše države upravičene, da povečajo industrijo za x odstotkov letno in je to njihovo pravno upravičenje? Ali da jih je treba zaščititi pred učinki pogojev menjave? Ali da mora njihovo blago imeti zaščitene cene? Vse to je negotovo. Ali morda pomeni, da so pravno upravičene do prejemanja tuje pomoči? Ali naložb? Če to drži, ali to po-meni, da države ne smejo prepustiti pomoči in naložb zasebnemu sektorju, ampak jih morajo same zagotoviti? In kam naj bodo pomoč in naložbe usmerjene? Za katero dejavnost lahko rečemo, da podpira gospodarski razvoj? Ali je to zadeva, o kateri se lahko ustrezno izrečejo mednarodne ustanove, kot je Svetovna banka, ali je to zadeva suverene izbire države prejemnice? Samo ta vprašanja je treba zastaviti, da vidimo, da ni nobenega soglasja o tem, kaj je potrebno, in nobenega pričakovanja, da obstajajo posebne obveznosti glede zagotavljanja.

Če človekove pravice obravnavamo v klasičnem pomenu kot obveznost med osebo ali osebami in državo, ki ima jurisdikcijo nad njimi, potem pravica do razvoja nedvom-no presega ta vzorec. V resnici gre za dozdevno pravico ene države, da v dobro svojih državljanov prejema ugodnosti od drugih in celo od mednarodnih ustanov. Zadnji problem glede pravice do razvoja je, da ni jasno, ali je združljiva z nastajajočimi okoljskimi normami. Za razvoj je velikokrat treba plačati okoljsko ceno. Ni več samo po sebi umevno, da imajo države v teh zadevah neomejena pooblastila ne glede na

14 GA Res. 41/128, 1986.

15 Glej A. Eide, ‘Developmentalism and Human Rights – Toward a Merger? Some Provisional Reflections’, v L. Rehov in C. Gulman (ur.), Human Rights in Domestic Law and Development, Assistance Policies of the Nordic Countries (1989), 69 in naslednje.

106

Rosalyn Higgins

posledice, ki jih ima to za druge in dolgoročno tudi za lastne državljane. Ti državljani so se začeli sklicevati na pravico do varnega okolja, tj. na zahtevo, katere status kot človekove pravice je na tej stopnji negotov in je šele na začetni stopnji razvoja. Razvoj in okoljske potrebe se pogosto razhajajo.16

Skušala sem pojasniti razmejitev med tem, kaj so človekove pravice in kaj niso. To ni le akademsko vprašanje, kajti izražanje zahtev kot človekovih pravic je del procesa, v katerem se določijo prednostni postopki odločanja. Pogosto se zastavlja vprašanje, ali obstaja dokončni seznam pravic oziroma ali ga je mogoče širiti v neskončnost.17 Odgovor na to vprašanje je odvisen od razumevanja, kaj sploh je človekova pravica. Za nekatere je to temeljni zbir državljanskih in političnih pravic. Za nekatere so to vse državljanske in politične pravice, ne pa ekonomske, socialne in kulturne prav-ice. Po mnenju drugih bi lahko ekonomske in socialne pravice vključili na podlagi “osnovnih potreb” – tako bi pravico do hrane in strehe nad glavo šteli za pravi-ci, druge pa za prizadevanja. Od kod prihaja naš občutek, da je nekaj “pravica”, “upravičenje”?18 Pri človekovih pravicah je razen “osnovnih potreb” težko natančno določiti objektivno podlago. Filozofija družbene pogodbe, s katero država varuje svobodo in varnost osebe ter njenega premoženja v zameno za lojalnost, ponudi en odgovor, pa tudi zelo kratek seznam državljanskih in političnih pravic. Meni je ljubše stališče, da so človekove pravice še posebej močne zahteve, ki jih imajo posamezniki do svojih vlad.19 Tako imamo zdaj izredno veliko ratifikacij mednarodne pogodbe o otrokovih pravicah, medtem ko bi pred desetletjem obstajal resen dvom, ali taka človekova pravica sploh obstaja. Torej bi bil načeloma lahko seznam neskončen. V praksi je nenehno širjenje seznama pravic problematično. Če bodo države pristo-pile k tej širitvi zaradi politične primernosti in ne toliko iz prepričanja, potem bo

16 Glej B. Conable, ‘Development and the Environment: A Global Balance’ (1990) 5 American University Journal of International Law and Policy 235; R. Houseman in D. Zaelke, ‘Trade, Environment and Sustainable Development: A Primer’ (1992) 15 Hastings International and Comparative Law Review 535; R. Munro and J. Lammers, Environmental Protection and Sustainable Development: Legal Principles and Recommendations (1987); P. Alston, E. Lutz, S. McCaffrey, I. Shihata, in D. Wirth, ‘Environment, Economic Development and Human Rights: A Triangular Relationship? A Panel’, Proc. ASIL (1988), 40.

17 To vprašanje zelo analitično obravnava R. Bilder v ‘Rethinking International Human Rights: Some Basic Questions’ (1969) 2 HRJ 557.

18 O tem filozofskem vprašanju obstaja obsežna literatura. Glej zlasti O. von Gierke, Natural Law and the Theory of Society, 1550‒1800, 2 zvezka (1934); J. Finnis, Natural Law and Natural Rights (1980); R. Dworkin, Taking Rights Seriously (pregledana izdaja, 1978). Glej tudi na splošno opom-be pod črto k besedilu na str. 1–38 C. Palley, The United Kingdom and Human Rights (1991).

19 M. McDougal, H. Lasswell in L. C. Chen, Human Rights and World Public Order (1980), 80 in naslednje.

Problemi in proces

107

to nedvomno razvrednotilo ustvarjanje novih pravic, glavni operativni pomen po-imenovanja pravice človekova pravica, zaradi katerega je njeno neupoštevanje sra-mota, pa se bo izgubil.

Seznam človekovih pravic povzroča tudi funkcionalne probleme; enako lahko trdi-mo tudi za dokumente, ki podrobneje določajo, kako se lahko obstoječe pravice bolje varujejo. Toda to zahteva, da najprej določimo glavne načine, s katerimi danes skušamo varovati človekove pravice.

Glavna naloga je v vsakem primeru določiti in natančno opredeliti pravico. Običajno mednarodno pravo je pri tem nedvomno moralo imeti vlogo, pri čemer je pomemben primer medsebojno učinkovanje Deklaracije človekovih pravic OZN, ki je določila standarde, in njenega sprejetja v ustavah številnih držav in na številnih sodiščih. Toda največji zagon je oblikovanje človekovih pravic dobilo z mednarodnimi pogodbami. Mednarodna pakta o državljanskih in političnih pravicah ter o ekonomskih, social-nih in kulturnih pravicah sta akta, ki obravnavata celovit nabor pravic na univer-zalni ravni. Pakta vključujeta vse glavne pravice in sta na voljo vsem državam sveta. Pakt o državljanskih in političnih pravicah ima na primer 150 držav pogodbenici iz različnih delov sveta. Druga metoda, ki prvo dopolnjuje, je zagotavljanje varstva celotnega nabora pravic na regionalni ravni. Zamisel je oblikovati pravice na podlagi, ki bo vzbujala zaupanje v regiji in bo hkrati omogočala tudi učinkovite ukrepe za nji-hovo uveljavljanje. Tako Evropska konvencija o človekovih pravicah na splošno vse-buje manj pravic kot Pakt o državljanskih in političnih pravicah. Tiste, ki so v obeh, so običajno oblikovane podobno (z nekaterimi opaznimi izjemami). Mehanizmi za uveljavljanje teh pravic so nedvomno nekoliko močnejši v evropskem modelu kot v univerzalni različici. Vendar pa ne moremo posploševati relativne kakovosti region-alnih in univerzalnih instrumentov. Pravice iz mednarodnih paktov o človekovih pravicah so podobne, vendar ne enake tistim iz evropske in medameriške konvencije. Med institucionalnimi mehanizmi je nekaj podobnosti, pa tudi nekaj opaznih razlik. Opredelitve pravic v Afriški listini se neverjetno razlikujejo, saj dopuščajo vladam veliko širše pristojnosti glede omejitev, večji je poudarek na kolektivnih pravicah, uvedena je dolžnost posameznika do države in družine, institucionalni ukrepi za spoštovanje pravic pa so relativno šibki.20

20 Glej M. Hamalengwa, C. Flinterman in E. Dankwa, The International Law of Human Rights in Africa (1988), 1–77; E. Bello (1981) 30 ICLQ 628; S. Neff (1984) 33 ICLQ 331; E. Kodjo (1990) 11 HRLJ 271.

i Zdajšnje število pogodbenic Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah je 170 (op. red.).

108

Rosalyn Higgins

Univerzalni in regionalni dokumenti o širokem naboru pravic so se sčasoma dopolnje-vali z univerzalnimi dokumenti, katerih namen je podrobnejša opredelitev posameznih pravic. Tako imamo zdaj mednarodne konvencije o genocidu, rasni diskriminaciji, pravicah žensk, mučenju in otrokovih pravicah. Leta 1991 je začel veljati novi pro-tokol k Paktu o državljanskih in političnih pravicah, ki določa odpravo smrtne kazni.

Tu imamo torej določene in jasno opredeljene norme. Sklicevanje nanje (in sklicev-anje je del procesa izvajanja, in ne, kot nekateri mislijo, ločeno od tega procesa ter nepomembno za resnejše izvajanje) poteka na različnih forumih. Nekateri teh or-ganov so posebej pooblaščeni za človekove pravice, drugi ne. V tej drugi skupini bi morali omeniti Varnostni svet. Kljub temu se med opravljanjem svojih nalog s področja miru in varnosti včasih opira na vprašanja človekovih pravic. Med ob-ravnavo zadev s področja miru in varnosti se lahko zastavljajo tudi vprašanja glede človekovih pravic, ali je v resnici prav zaradi njih ogrožen mednarodni mir. Varnostni svet lahko sprejema resolucije, ki se izrečejo o zadevah človekovih pravic. Tak primer so resolucije o zagotavljanju orožja Južni Afriki, namibijsko vprašanje, ravnanje s Palestinci na zasedenih ozemljih in položaj Kurdov in šiitov v Zalivu.

Medtem ko so vprašanja glede človekovih pravic v nekaterih organih Organizacije združenih narodov naključna, pa so drugi organi posebej pooblaščeni za njihovo obravnavo. Tak organ je Komisija Organizacije združenih narodov za človekove prav-ice.21 ii Je nedvomno politična, saj so njeni člani predstavniki svojih držav in razprava glede tega, kaj naj bi uvrstili na dnevni red in glede vsebine je pogosto sporna. Toda skupaj s podkomisijo za nediskriminacijo in manjšineiii (katerega člani so posamezni strokovnjaki in ki lahko dela v politično nekoliko manj napetem ozračju) je ponudila nekaj pomembnih metod in postopkov. Še posebej je treba omeniti postopek 1503,iv pri katerem so mogoče pritožbe zoper države, za katere se trdi, da grobo kršijo neko

21 Glej H. Tolley, The UN Commission on Human Rights (1987); T. Van Boven, ‘The UN and Human Rights’, v A. Cassese (ur.), UN Law/Human Rights: Two Topics in International Law (1979).

ii Komisija za človekove pravice je bila odpravljena leta 2006 z resolucijo Generalne skupščine OZN 60/251, ki je hkrati ustanovila Svet za človekove pravice (op. red.).

iii Podkomisija za nediskriminacijo in manjšine oziroma s polnim imenom “Podkomisija za prepre-čevanje diskriminacije in varstvo manjšin” je bila ustanovljena leta 1947 v okviru Komisije OZN za človekove pravice. Leta 1999 je bila preimenovana v Podkomisijo za promocijo in varstvo človekovih pravic in nato leta 2007 z resolucijo 5/1 Sveta za človekove pravice preoblikovana v Svetovalni odbor Sveta za človekove pravice (op. red.).

iv Temeljni pritožbeni postopek Komisije za človekove pravice je bil postopek 1503, v skladu s kate-rim je Komisija od žrtev ali od drugih oseb v imenu žrtve prejela sporočila (pritožbe) glede vzorcev pogostih, velikih in zanesljivo dokazljivih kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Postopek 1503 je bil nazadnje spremenjen leta 2007 z resolucijo 5/1 Sveta za človekove pravice (op. red.).

Problemi in proces

109

pravico. Postopek je okoren z vgrajenim določenim političnim varstvom držav, toda nanj lahko gledamo kot na del metode za mobilizacijo sramu. Glede na to, kako se države trudijo, da bi preprečile ugotovitve po postopku 1503, ki so jim v škodo, lahko sklepamo, da jim ni vseeno.

Komisija je z vzpostavitvijo posebnih poročevalcev tudi pomembno prispevala k ugotavljanju dejstev, ki je prav tako pomembna metoda za varstvo človekovih pravic. Včasih so to tako imenovani “poročevalci držav” (kot primera lahko navedemo tis-ta, ki sta poročala o Čilu in Afganistanu), včasih pa tematski (na primer posebni poročevalec za usmrtitve po hitrem postopku). Poročevalci skušajo vzpostaviti sode-lovanje z državami, ki jih morajo obiskati. Včasih se lahko vzpostavijo dobri delovni odnosi in zaupanje države, da je poročanje o njenem položaju pošteno, prispeva k izboljšanju položaja človekovih pravic. To se je izkazalo za resnično v primeru čilskega odnosa do posebnega poročevalca. Toda tudi če se sodelovanje odkloni, kot je bilo v primeru Afganistana, se s pazljivim delom lahko zagotovijo nepristranske informacije, ki temeljijo na dejstvih.

Ugotavljanje dejstev pri človekovih pravicah lahko poteka v različnih oblikah. Evropska komisija za človekove pravicev ima nekaj skromnih pristojnosti za ugot-avljanje dejstev v posameznih primerih, ki so ji predloženi.22 Lahko zaprosi za obisk zaporov, za srečanje s priporniki, za pogovor s pričami. Medameriška komisija za človekove pravice23 ima neverjetno široke pristojnosti za ugotavljanje dejstev in v državah članicah lahko opravlja preiskave na kraju samem, bodisi da se odzove vabilu ali pa to opravi po lastni volji. O svojih ugotovitvah izdaja izjemno po-drobna poročila. Ugotavljanje dejstev z obiski na kraju samem je pomembno pri preprečevanju mučenja. Evropska konvencija proti mučenju vsebuje določbe, v skladu s katerimi lahko njen odbor ugotavlja dejstva in je pod predsedovanjem pro-fesorja Casseseja začel pripravljati pomembne in izredno podrobne informacije.24 Še

22 28. člen, European Convention on Human Rights (Evropska konvencija o človekovih pravicah).

23 41. člen in prvi odstavek 48. člena Inter-American Convention on Human Rights (Medameriške konvencije o človekovih pravicah). Tudi R. Norris, ‘Observations in loco: Practice and Procedure of the Inter-American Commission’ (1980) 15 Texas ILJ 46.

24 Prvi odstavek 10. člena, European Convention for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (Evropska konvencija o preprečevanju mučenja in nečlo-veškega ali ponižujočega ravnanja ali kaznovanja). Za zanimivo poročilo o ugotavljanju dejstev v Avstriji glej CPT/Inf(91)10, 3. oktober 1991.

v Protokol št. 11 k Evropski konvenciji o človekovih pravicah, ki velja od 1. novembra 1998, je ukinil do tedaj delujočo Evropsko komisijo za človekove pravice, ki je bila zadolžena za predho-dni izbor pritožb. Od uvedbe tega protokola se lahko posameznik s pritožbo obrne neposredno na Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP) (op. red.).

110

Rosalyn Higgins

posebej pomembno vlogo pri ugotavljanju stanja pa imajo tudi nevladne organizaci-je. Včasih država povabi take organe, da obiščejo zapore in centre za pridržanje ali da se udeležijo sojenj. Spet drugič se morajo glede informacij zanesti na žrtve ali druge osebe v zadevni državi po skrbno vodenih postopkih, da zagotovijo zanesljivost.25

Regionalni sistemi imajo vsak svoj institucionalni mehanizem. V evropskem siste-mu se Komisija in Sodišče ukvarjata predvsem s spori s področja človekovih pravic bodisi v obliki pritožb posameznikov proti državam bodisi sporov med državami. Medameriški sistem združuje sodno in kvazisodno vlogo Sodišča in Komisije, druge naloge za ugotavljanje dejstev pa izvaja Komisija. Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah je v univerzalnem sistemu mednarodnih pogodb z vzpostavit-vijo Odbora za človekove pravice zagotovil učinkovit nadzorni mehanizem. 26 Druge mednarodne pogodbe, ki obravnavajo v glavnem eno temo (kot so Odbor za odpra-vo rasne diskriminacije (CERD), Odbor proti mučenju (CAT) in Odbor za odpra-vo diskriminacije žensk (CEDAW)), imajo prav tako nadzorne odbore. Večinoma upoštevajo prakso Odbora za človekove pravice po paktu in ugotovljeno je bilo, da je za dosego nadzora najboljša združitev poročanja držav in vlaganja pritožb tožnikov posameznikov. Sistem poročanja držav je obvezen. Pravica odbora, da zaseda v kvazi-sodni vlogi in obravnava primere, je izbirna. Če država sprejme posebne postopke v določeni mednarodni pogodbi, se lahko za take pritožbe (“sporočila”) v prihodnosti sproži postopek.

Odbor za človekove pravice po paktu ima zdaj že precej izkušenj s poročanjem držav in obravnavo zadev. Države morajo predložiti poročilo v enem letu po tem, ko je začel pakt zanje veljati, potem pa nadaljnja poročila vsakih pet let. Odbor ima pravi-co zahtevati dodatna poročila poleg poročil v rednih časovnih presledkih. Odbor obravnava poročila na javni seji v navzočnosti držav pogodbenic. Ta obravnava, pri kateri si odbor prizadeva za “konstruktivni dialog” z zadevno državo, in ne konflikt-nega in sovražnega navzkrižnega zasliševanja, se je izkazala za koristno pri nadziranju skladnosti ravnanja in spodbujanju napredka. Države dobijo smernice glede vsebine in oblike poročil. Člani odbora (po postopkih, ki se nekoliko razlikujejo za vsak krog obravnave za prvo, drugo in tretje periodično poročilo) pregledajo vsebino poročil ter ugotovijo, kaj manjka in kaj je znanega iz drugih virov. Ob koncu pregleda člani odbora ocenijo stanje človekovih pravic v obravnavani državi. Potem odbor pripravi svoje pripombe.

25 B. Ramcharan (ur.), International Law and Fact Finding in the Field of Human Rights (1982).

26 R. Higgins, ‘Encouraging Human Rights’, LSE Quarterly (1986), 249; T. Opsahl, ‘Instruments of Implementation of Human Rights’ (1989) 10 HRLJ 13.

Problemi in proces

111

Odbor ima zdaj tudi obsežno jurisprudenco v okviru svoje precedenčne prakse, saj se je v osemdesetih letih prejšnjega stoletja uporaba postopka sporočil skokovito povečala. Na ta način si odbor prizadeva pomagati posameznikom, katerih pravice so bile kršene, in vladam pri podrobnem določanju nekaterih pravnih obveznosti po paktu. Če je vzorec ravnanja v skladu z odločitvami Evropskega sodišča izjemno dober, pa ugotovitve po paktu niso tako enovite. Evropska konvencija ima za zago-tavljanje skladnosti ravnanja svoje pogodbene postopke. Ker se države pogodbenice po paktu niso zavezale, da bodo uveljavile stališča odbora, podobnih postopkov ni na voljo. Toda odbor je pred kratkim uvedel nekatere postopke, da bi bolje spremljal spoštovanje svojih stališč.27 vi

Uspeh teh postopkov pa je privedel do težav. Pogodbenice Evropske konvencije o človekovih pravicah menijo, da se ogromno časa porabi za pripravo zadev za Komisijo in Sodišče. Širitev sistema poročanja držav tako številnim pogodbenim organom za človekove pravice OZN je nedvomno privedel do težav držav pogodbenic. Še za bogate razvite države je težko oddati vsa poročila različnim organom, ki jih zdaj zahtevajo. To je izredno obremenjujoča naloga za manjše države in države v razvoju, ki pogosto nimajo človeških virov za izvedbo teh nalog. V sistemu OZN potekajo postopki za olajšanje tega bremena, delno s svetovanji, na primer z zagotavljanjem tehnične pomoči v obliki regionalnih seminarjev za pripravo poročil. Profesor Philip Alston je pripravil pomembno in ustvarjalno študijo problemov, ki izhajajo iz zahtev pogodbenih organov.28 Potekajo prizadevanja, da bi zagotovili kar največ enotnosti pri zahtevah različnih organov, da bi lahko pripravo standardizirali in pri tem po-magali z informatizacijo.

Širitev pogodbenih organov ima finančne posledice za države in posledice zaradi potrebe po pripravi poročil. Povzroča tudi, da imajo različni pogodbeni organi, ki obravnavajo določeno pravico, neskladno pravno prakso, kar vzbuja zaskrbljenost. Morda je upravičeno trditi, da je le malo prostora za nadaljnje ločene pogodbene organe in da se, če želimo natančnejšo opredelitev pravic iz Pakta o državljanskih in političnih pravicah, to stori v dodatnih protokolih k paktu, kar bi odboru omogočilo opravljanje dvojnega nadzora nad poročanjem držav in precedenčno prakso. Taka rešitev bi vplivala na odbor in njegov položaj.

27 Za podrobnosti glej Poročilo Odbora za človekove pravice, 1991, A/46/40 (1991) GAOR 46. zasedanje, 173.

28 Effective Implementation of International Instruments on Human Rights, Including Reporting Obligations, A/44/668 (1989).

vi Za veljavna postopkovna pravila odbora glej dokument CCPR/C/3/Rev.10 (op. red.).

112

Rosalyn Higgins

Na nas je, da sodelujemo v boju za človekove pravice. Mednarodni organi za človekove pravice tega boja ne zmorejo sami. Države morajo storiti več, kot le biti pozorne na človekove pravice na svojih ozemljih; ne nazadnje se bo presojala nji-hova zavezanost spodbujanju človekovih pravic na podlagi njihove pripravljenosti za zagotavljanje sredstev, da bodo nepristranskim pogodbenim nadzornim organom omogočile učinkovito opravljanje njihovega dela. Države morajo biti tudi priprav-ljene reševati institucionalne težave v sistemu mednarodnih pogodb o človekovih pravicah na regionalni in svetovni ravni. Svetovna konferenca za človekove pravice, ki je bila na Dunaju junija 1993, bi lahko bila sredstvo za spoprijemanje z institucio-nalnimi težavami. Toda države niso za to pokazale prav nobenega interesa.

Problemi in proces

113

7.

SAMOODLOČBA

V 6. poglavju smo obravnavali mednarodni sistem človekovih pravic. V tem poglavju se bomo ukvarjali z eno človekovo pravico – pravico do samoodločbe. Zakaj med vsemi pravicami prav samoodločbi namenjamo posebno poglavje? Navsezadnje so tudi druge pravice izrednega pomena, na primer prepoved mučenja. Samoodločba se obravnava v posebnem poglavju, ker je težavna, izrazito povezana z drugimi nor-mami mednarodnega prava, sporna, aktualna in dobro ponazarja zapletenost pravo-tvornega procesa.

Na splošno velja prepričanje, da je samoodločba povezana z neodvisnostjo. Prav tako se na splošno domneva, da Ustanovna listina OZN določa samoodločbo v tem smi-slu. Dejansko v ustanovni listini ni take določbe. Naše sedanje razumevanje koncepta samoodločbe je nastalo zaradi medsebojnih vplivov različnih zgodovinskih dejav-nikov, vendar v nasprotju s prepričanjem javnosti ta ne izhaja iz Ustanovne listine OZN. Uporabljeni so bili drugi načini tvorjenja prava.

Ko se je sestavljala Ustanovna listina Organizacije združenih narodov, je bilo ena-inpetdeset prvotnih članic, ki so bile vse neodvisne, razen Indije (ki naj bi kmalu postala neodvisna) ter Ukrajine in Belorusije. Ti dve sta bili po določeni anomaliji in zaradi političnega barantanja obravnavani kot neodvisni članici OZN, čeprav sta bili še vedno republiki v Sovjetski zvezi. Leta 1946 so bile v središču pravice in obve-znosti samostojnih držav članic. Ni bilo še moderno razmišljati o pravicah tistih, ki še niso bile neodvisne. Seveda so bile priznane dolžnosti kolonialnih sil do ljudstev, katerim so vladale. Toda takrat te niso vključevale nobene dolžnosti zagotavljanja samostojnosti. Splošna domneva, da Ustanovna listina OZN jamči za samoodločbo v sedanjem pomenu besede, je dejansko ponovno pisanje zgodovine za nazaj.

PRVA STOPNJA: SAMOODLOČBA IN NEODVISNOST OD KOLONIALNE OBLASTI

Ustanovna listina le nekajkrat omenja samoodločbo. Prva omemba je v drugem odstavku 1. člena, ki določa, da je eden od ciljev Organizacije združenih naro-dov “razvijati prijateljske odnose med narodi, ki temeljijo na spoštovanju načela

114

Rosalyn Higgins

enakopravnosti in samoodločbe narodov”. Ta besedna zveza – “enakopravnost in samoodločba narodov”i je fraza, ki je zapisana tudi drugje. Tako 55. člen o gospodar-skem in socialnem sodelovanju nalaga Organizaciji združenih narodov, da spodbuja višji življenjski standard, reševanje zdravstvenih in kulturnih problemov in splošno spoštovanje človekovih pravic, da bi ustvarili razmere za mirne in prijateljske od-nose med narodi, “ki temeljijo na enakopravnosti in samoodločbi”. Tako v drugem odstavku 1. člena kot v 55. členu se zdi, da je kontekst zaščita pravic narodov ene države pred vmešavanjem drugih držav ali vlad. Ne smemo spregledati povezovanja “samoodločbe” z “enakopravnostjo” ter da je bila zagotovljena enakopravnost držav, in ne posameznikov.1 Zdi se, da se prvotno koncept samoodločbe ni nanašal na pra-vico odvisnih narodov do neodvisnosti niti na pravico, da volijo.

Še en osupljiv primer nepravilnosti prevladujočih domnev o tem, kaj Ustanovna listina OZN določa glede samoodločbe, so tisti deli, ki obravnavajo odvisna ozemlja. Lahko pričakujemo, da bomo tu našli sklicevanja na dolžnost zagotavljanja samoo-dločbe na podlagi neodvisnosti. Toda dejansko se v XI. in XII. poglavju beseda “sa-moodločba” ne uporablja. XI. poglavje, ki obravnava ozemlja brez samouprave, se v točki b 73. člena sklicuje na dolžnost države, ki ta ozemlja upravlja, da “razvija samo-upravo, upošteva politične težnje ljudstev in jim pomaga izoblikovati neodvisne po-litične institucije ob upoštevanju posebnosti ozemelj in ljudstev ter različnih stopenj razvoja”. Čeprav je to pohvalno, pa ne dosega tega, kar danes na splošno razumemo kot samoodločba. XII. poglavje, ki obravnava skrbniški sistem, se nekoliko približa temu, kar bi danes pričakovali, da bomo našli v njegovih določbah. 76. člen določa, da je osnovni namen skrbniškega sistema “(b) spodbujati … razvoj samouprave ali

1 Travaux préparatoires za ustanovno listino potrjujejo tako razumevanje stavka: Glej VI UNCIO 300. Za podrobno analizo diplomatske zgodovine omemb samoodločbe v ustanovni listini glej A. Cassese, Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal (1993), 34‒42.

i Izvorni izraz v angleščini je “self-determination of peoples”. “Peoples”, kot se uporablja v doku-mentih OZN, je tisto, kar v slovenščini razumemo kot “narod”, pa tudi kot “ljudstvo”. “Ljudstvo” je širši pojem, ki zajema celotno prebivalstvo nekega ozemlja, ne glede na etnično, jezikovno ali drugo sestavo prebivalstva. Izraz “narod” pa se običajno uporablja v evropskem smislu kot že oblikovana etnična, jezikovna in kulturna skupnost. Ob že dolgo ustaljeni rabi izraza “pravica narodov do samoodločbe” v slovenščini je zato treba izraz “narod” razumeti v najširšem smislu, tako da ta vključuje tako “narode” neevropskega sveta, ki bodo to šele postali, ali pa že pomenijo narodnostno, etnično, kulturno ali jezikovno pestro skupnost prebivalstva kolonialnih ozemelj, kot tudi že izoblikovane narode v etničnem smislu, kot jih poznamo v evropskem kontekstu. Za razliko od navedenega pa v kontekstu razprave o samoodločbi angleški izraz “nation” pomeni “nacija”, kar pomeni ljudstvo ali narod, ki je politično že oblikovan v lastno državo. Ker je bistvo pravice do samoodločbe prav pravica še nesvobodnih ljudstev ali narodov, ta izraz v slovenščini ni primeren. Povzeto po E. Petrič, Pravica do samoodločbe, Mednarodni vidiki, založba Obzorja Maribor, 1984 (op. red.).

Problemi in proces

115

neodvisnosti ob upoštevanju posebnosti ozemlja in njegovih ljudstev ter njihovih svobodno izraženih želja”. Toda izraz “samoodločba” se tudi tu ne uporablja in neod-visnost ni predvidena kot edini ustrezni izid.

Vidimo torej, da samoodločba v besedilu Ustanovne listine OZN ni predpisana, vsaj ne v pomenu, v katerem se običajno uporablja. Toda mednarodno pravo ne nastaja le iz pisane besede. Zdi se, da tudi glede drugih zadev sodobne norme odstopajo od pisnega besedila ustanovne listine. Tu nujno nastane problem, katero je resnično mednarodno pravo. Najprej je treba poudariti, da ni vsako odstopanje od pisane besede enako. Iz nekaterih nastanejo le omejene načelne izjave; za druga odstopanja se zdi, da dejansko nasprotujejo jasnim pisnim predpisom. Izraz samoodločba je imel prvotno precej omejen pomen in se je nanašal na države. Toda nobena določba v ustanovni listini dejansko ne prepoveduje nastanka norme, ki od držav zahteva ne le nevmešavanje v zadeve drugih, ampak tudi zagotavljanje pravice odvisnih ljudstev, da odločajo o svoji usodi. Toda kot je prikazano v poznejšem poglavju o uporabi sile, je razhajanje med besedilom ustanovne listine in sodobno prakso drugačne vrste: zdi se, da pisno besedilo prepoveduje sedanjo prakso, kar poraja vprašanje, ali je treba na prakso gledati kot na izjemo od norme ustanovne listine ali kot na njeno spremem-bo. K tem vidikom razvoja prava se bomo vrnili pozneje.

Za zdaj zadošča ugotovitev, da se je ne glede na previdnost pri omembi samoodločbe v ustanovni listini v Generalni skupščini v petdesetih letih prejšnjega stoletja začelo oblikovati moralno stališče o tem vprašanju. S povečanjem afro-azijskega članstva v šestdesetih letih prejšnjega stoletja se je čedalje pogosteje omenjala samoodločba kot pravica odvisnih ljudstev. Sprva se je več kolonialnih sil upiralo zamisli o obstoju pravice do samoodločbe. Po njihovem mnenju je bila to le politična težnja. Toda postopno je postajal njihov odpor proti zamisli o taki pravici bolj zadržan. Sprejele so širšo razlago svojih dolžnosti po točki e 73. člena, še posebej glede pošiljanja podatkov Organizaciji združenih narodov o političnem napredku. Razvoj koncepta samoodločbe se je zgodovinsko povezoval z dekolonizacijo in čedalje več se jih je strinjalo, da je odvisna ljudstva obvezno treba pripeljati do neodvisnosti, če se tako odločijo, čeprav 73. člen govori le o samoupravi.2

Medtem ko je bila samoodločba sprejeta kot pravica v kontekstu dekolonizacije3, pa ni bila nikoli omejena le na izbiro neodvisnosti. Izbira ljudstev nekega ozemlja, da se

2 Glej R. Higgins, The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations (1963), 90‒106.

3 Za nasprotna začetna stališča o statusu samoodločbe kot pravne norme glej R. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law (1963), 78; R. Emerson, ‘Self-Determination’ (1971) 65 AJIL 464‒5; M. Pomerance, Self-Determination in Law and Practice (1982), 70‒1; primerjaj

116

Rosalyn Higgins

pridružijo drugi državi4 ali ostanejo sestavni del nekdanje kolonialne sile,5 je bila prav tako sprejemljiva. Običajno so seveda izbrali neodvisnost. Pogosto je Organizacija združenih narodov imela vlogo pri odločanju o tej izbiri in je sama organizirala refe-rendum ali plebiscit ali nadzirala njuno izvedbo.6

DRUGA STOPNJA: SAMOODLOČBA IN ČLOVEKOVE PRAVICE

Naslednja stopnja v pravnem razvoju je bila izgradnja prehoda od samoodločbe kot pravne obveznosti v procesu dekolonizacije do samoodločbe kot človekove pravice. Resoluciji Generalne skupščine, ki sta bili sprejeti ena za drugo v štiriindvajsetih urah, govorita o pravici narodov do samoodločbe: Resolucija Generalne skupščine 1514 (XV) in Resolucija Generalne skupščine 1541 (XV). V Resoluciji 1514 – Deklaraciji o podelitvi neodvisnosti kolonialnim deželam in narodom, je izraz “narodi” omenjen s številnimi namigi na kolonializem. V operativnem drugem odstavku določa, da imajo vsi narodi, ki so bili pod kolonialno vlado, pravico, da “svobodno določajo svoj politični status in svobodno uresničujejo svoj gospodarski, družbeni in kulturni ra-zvoj”. Iz Resolucije 1541 (XV) jasno izhaja, da bi lahko izvajanje samoodločbe prive-dlo do različnih izidov, in je določila postopke, potrebne za zagotavljanje ozaveščene, svobodne in prostovoljne izbire. Toda v šestih letih od sprejetja teh ključnih resolucij o dekolonizaciji je pravica narodov do samoodločbe morala postati samostojno nače-lo zunaj omejitev, ki jih je postavljala normativna praksa glede dekolonizacije.

Leta 1966 sta bili končani besedili Pakta o državljanskih in političnih pravicah in Pakta o ekonomskih, socialnih in kulturnih pravicah. Njima skupni 1. člen določa: “1. Vsi narodi imajo pravico do samoodločbe. S to pravico si svobodno določajo svoj politični status in svobodno zagotavljajo svoj ekonomski, socialni in kulturni

Higgins, The Development of International Law 101‒6; G. Scelle, ‘Quelques reflexions sur le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes’, v Mélanges Spiropoulos (1957), 385‒91. Do leta 1971 je Meddržavnemu sodišču postalo jasno, da razvoj mednarodnega prava pomeni, da se načelo samoodločbe nanaša na vsa ozemlja s samoupravo (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, ICJ Reports (1971) 16 na str. 31).

4 Npr. vključitev Severnega Kameruna v Nigerijo in Južnega Kameruna v Kamerun.

5 Npr. Gibraltar v odnosu do Združenega kraljestva; Portoriko v odnosu do Združenih držav Amerike.

6 Glej npr. GA Res. 944 (X), 15. dec. 1955 in plebiscit, ki je bil v Britanskem Togu maja 1956; GA Res. 1350 (XIII) in plebiscit, ki je bil v Severnem in Južnem Kamerunu novembra 1956 in februarja 1961; GA Res. 1580 (IV) in referendum, ki je bil v Ruandi septembra 1961, ter številni drugi primeri.

Problemi in proces

117

razvoj.” Od takrat večkrat naletimo na omembo samoodločbe v smislu človekovih pravic. Zanimivo je, da Helsinška sklepna listina gradi na starem jeziku Ustanovne listine OZN, hkrati pa iz nje jasno izhaja, da je samoodločba pravica narodov. Govori o “načelu enakosti pravic in samoodločbe narodov”, na podlagi katerega imajo “vsi narodi vedno pravico, da popolnoma svobodno in brez vmešavanja od zunaj določa-jo svoj notranji in zunanji politični status, kadar koli in kot želijo, ter po svoji volji uresničujejo svoj politični, gospodarski, družbeni in kulturni razvoj”.7 Afriška listina človekovih pravic in pravic narodov prav tako določa, da imajo vsi narodi pravico do samoodločbe.8

Če je samoodločba iz skromnih začetkov v Ustanovni listini OZN postala pravica oziroma pravno upravičenje v dekolonizaciji in samostojna človekova pravica, ostaja še veliko vprašanj, na katera je treba odgovoriti. Kot boste videli, so vprašanja med seboj tesno povezana in odgovor na katero koli od njih je po vsej verjetnosti odvisen od odgovora na katero koli drugo. Toda za namene analize se je treba potruditi, da ločimo različna vprašanja.

Samoodločba po kolonializmu

Če je bila samoodločba sprejeta kot pravica, ali je njena uporaba omejena na de-kolonizacijo? V Svetovalnem mnenju o Namibiji (Namibia Advisory Opinion) je Meddržavno sodišče potrdilo, da se zaradi “poznejšega razvoja mednarodnega prava glede nesamoupravnih ozemelj, kot je vsebovano v Ustanovni listini Organizacije združenih narodov, načela samoodločbe nanašajo na vsa ta ozemlja”.9 V Svetovalnem mnenju o Zahodni Sahari (Western Sahara Advisory Opinion)10 je Sodišče ponovno potrdilo povezavo med samoodločbo in pravico narodov pod kolonialno oblastjo, ko je govorilo o “načelu samoodločbe kot o pravici narodov in njegovi uporabi, da bi se kolonialne razmere čim prej končale”. Novejšo omembo načela, vendar še vedno v kontekstu dekolonizacije, najdemo v primeru Burkina Faso proti Maliju (Burkina Faso v. Mali Case)11 in v arbitražni odločbi v primeru Gvineja-Bissau proti Senegalu (Guinea-Bissau v. Senegal Case).12

7 (1975) 14 ILM 1292.

8 20. člen (1982) 21 ILM 59.

9 ICJ Reports (1971) 16, 52. odstavek.


11 ICJ Reports (1986) 554, 25.‒26. odstavek.

12 (1990) RGDIP 240 in 83 ILR I.

118

Rosalyn Higgins

Prav tako je bilo sprejeto, da se pravica do samoodločbe ne uporablja le za narode pod kolonialno oblastjo, ampak tudi za narode pod tujo nadvlado. To je bilo podrobno pojasnjeno v Deklaraciji OZN o prijateljskih odnosih iz leta 1970,ii na katero so se glede tega veliko sklicevali, čeprav deklaracija kot del resolucije Generalne skupščine ni zavezujoč dokument in čeprav oba pakta te okoliščine ne omenjata. Deklaracija govori o samoodločbi, ki je na voljo v razmerah kolonializma, in o “podreditvi narodov tujemu jarmu, nadvladi in izkoriščanju”. Tisti, ki to določbo podpirajo, so jasno imeli v mislih dve zelo različni okoliščini. Prva je zadevala Južno Afriko – neodvisno državo, a hkrati tudi državo, ki so jo mnogi šteli za podrejeno “tuji nadvladi”, in tujo podporo tej nadvladi manjšine. Druga je bila popolnoma drugačna – status zasedenih ozemelj ob koncu ali začasnem prenehanju vojaških sovražnosti. Prevladal je občutek, da je treba zavarovati položaj narodov na takih ozemljih in to ne le s humanitarnim pravom, ampak tudi z vztrajanjem pri njihovi pravici do samoodločbe.13 V vsakem primeru je veliko resolucij OZN, ki se nanašajo na pravico do samoodločbe v okoliščinah tuje okupacije. Med temi so resolucije o Afganistanu in zasedenih arabskih ozemljih.14

Na prvi pogled se zdi, da besedilo Deklaracije OZN o prijateljskih odnosih15 podpi-ra stališče, da je samoodločba omejena na poseben čas dekolonizacije. Med drugim določa, da kolonialno ali nesamoupravno ozemlje še naprej obstaja ločeno, “dokler ni narod v koloniji ali na nesamoupravnem ozemlju uresničil pravice do samoodločbe v skladu z ustanovno listino…”.

Precej dolgo je obstajal močan odpor proti razumevanju, da bi se lahko samoodločba uporabljala zunaj kolonialnega konteksta. Tak odpor je bil tako med vzhodnoevrop-skimi državami kot med novimi ozemlji. V nekdanji Vzhodni Evropi očitno ni bilo zaželeno priznati, da imajo narodi pravico odločati o svoji politični in gospodarski usodi. Pojav je bil primeren le za dekolonizacijo. Za mnoge nove države je bila samo-odločba le zadeva med njimi in njihovimi nekdanjimi kolonialnimi gospodarji, ne pa med njimi in njihovim lastnim prebivalstvom. To je izjavila Indija, ko je ratificirala

13 Za dober pregled različnih stališč o tej določbi med sestavljanjem Deklaracije o prijateljskih od-nosih glej Cassesse, Self-Determination of Peoples, 72‒76.

14 Glej GA Res. 2535 (XXIVB) 1970 in 2672‒C, 1970; GA Res. 3236 (XXIX) 1974 (Palestina); GA Res. 2144 (XXV) 1987 (Afganistan).

15 GA Res. 2625 (XXV) 1970, načelo (e).

ii Deklaracija o načelih mednarodnega prava o prijateljskih odnosih in sodelovanju med državami v skladu z Ustanovno listino OZN je bila sprejeta s soglasjem držav članic OZN kot priloga Resoluciji Generalne skupščine 2625 (XXV). Skrajšano se uporabljata tudi izraza Deklaracija sedmih načel mednarodnega prava ali Deklaracija OZN o prijateljskih odnosih (op. red.).

Problemi in proces

119

Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah16 ter je to pred kratkim tudi ponovila, ko je Odbor za človekove pravice pregledoval njeno Tretje periodično po-ročilo.17 Države tretjega sveta so bile med drugim zaskrbljene, da bo postkolonialna samoodločba nujno privedla do drobljenja novih nacionalnih držav, pri čemer se bodo etnične skupine v eni državi skušale odcepiti ali združiti z enakimi etničnimi skupinami v drugi državi. Toda Odbor za človekove pravice, ki deluje po Paktu o državljanskih in političnih pravicah, je dosledno podpiral zamisel, da se samoodločba stalno uporablja in ta zamisel je nedvomno dobila splošno podporo.18 Ko Odbor za človekove pravice pregleduje poročilo države pogodbenice pakta, je ne vpraša le za odvisna ozemlja, za ka-tera bi ta lahko bila odgovorna (zunanja samoodločba), ampak tudi glede možnosti, da lastno prebivalstvo določa svoj politični in gospodarski sistem (notranja samoodločba). Skoraj nobena država ne zavrne odgovora na prodorne pripombe in vprašanja o notra-nji samoodločbi in odboru nihče ne reče, da te pravice ni. Prav nasprotno, sprejmejo dejstvo, da pravica obstaja in najpogosteje razpravljajo o oblikah te pravice.

V Afriški listini človekovih pravic in pravic ljudstev omemba samoodločbe ni vezana na kolonializem. 20. člen določa:

1) Vsi narodi imajo pravico do obstoja. Imajo nesporno in neodtujljivo pravico do samoodločbe. Svobodno določajo svoj politični status in uresničujejo svoj gospodarski in družbeni razvoj v skladu s politiko, ki so jo svobodno izbrali.

2) Kolonialni ali zatirani narodi imajo pravico, da se osvobodijo spon nadvla-de z vsemi sredstvi, ki jih priznava mednarodna skupnost.

3) Vsi narodi imajo v svojem osvobodilnem boju proti tuji nadvladi, bodisi poli-tični, gospodarski ali kulturni, pravico do pomoči držav pogodbenic te listine.

Medtem ko je tretji odstavek usmerjen v kolonializem ali tujo nadvlado, sta prva dva odstavka oblikovana širše. Opazili smo tudi, da besedilo Helsinške sklepne listine jasno predvideva trajno pomembnost načela samoodločbe.19

16 Francija, Nizozemska in ZRN so vse podale ugovore na ta pridržek.

17 Glej Drugo periodično poročilo Indije, CCPR/C/37/Add. 13 in njegovo obravnavo CCPR/C/SR(1039‒42, 26.–27. marec 1991.

18 ILC je to stališče podprla v svojem poročilu Generalni skupščini iz leta 1988, čeprav se je glede zahtev ustanovne listine opirala na revizionistično stališče. Tam je navedla: “Načelo samoodločbe, ki je v ustanovni listini proglašeno za splošno načelo, je bilo uporabljeno predvsem pri izkoreni-njanju kolonializma, toda bili so tudi drugi primeri, v katerih je bilo uporabljeno, ter bi lahko bilo in moralo biti uporabljeno. Če ne bi bilo vezano izključno na kolonialni kontekst, bi se precej več uporabljalo. V tej zvezi so bili vsi člani Komisije prepričani, da je načelo samoodločbe splošno uporabno” (Yearbook of ILC (1988), ii. 2. točka, str. 64).

19 Dejstvo, ki ga je poudaril G. Arangio-Ruiz, ‘Human Rights and Non-Itervention in the Helsinki Final Act’, Recueil des cours (1977, IV), 224‒31.

120

Rosalyn Higgins

Ta resničnost je pravo nasprotje stališča nekaterih avtorjev, ki menijo, da gre pri samoodločbi le za neodvisnost, da se neodvisnost doseže ob koncu kolonializma in da se lahko neodvisnost pozneje doseže le z odcepitvijo. Prepričani so – po mojem mnenju upravičeno – da pravice do odcepitve ni, če obstaja predstavniška oblast; sklenejo, da samoodločba v teh okoliščinah ni sprejemljiva. Večina te razprave je po-tekala ob sprejetju Resolucije Generalne skupščine 2625 (XXV). Po nekaj odstavkih, ki dovoljujejo samoodločbo, predzadnji odstavek o samoodločbi določa:

Nobena določba v prejšnjih odstavkih se ne razlaga, kot da dovoljuje ali spod-buja kakršno koli dejavnost, ki bi v celoti ali delno razdrobila ali oslabila oze-meljsko celovitost ali politično enotnost suverenih ali neodvisnih držav, ki ravnajo v skladu z načelom [samoodločbe] in imajo tako vlado, ki predstavlja celoten narod, ki pripada temu ozemlju brez razlikovanja glede na raso, vero ali barvo kože.

Nekateri avtorji menijo, da se samoodločba nanaša le na tiste narode, ki živijo pod rasističnimi režimi, in trdijo, da besedilo resolucije prepoveduje samoodločbo, če obstaja nerasistična predstavniška oblast.20

Seveda pa se ob tem predvideva, da samoodločba pomeni le neodvisnost in da lahko neodvisnost v postkolonialnih razmerah pomeni le odcepitev za nekatere, s čimer kršijo ozemeljsko celovitost. Menim, da izhodišče ni pravilno. To prav gotovo ni pristop Odbora za človekove pravice, katerega prakso v tej zadevi in soglasje držav, kot izhaja iz dialogov ob obravnavi poročil držav, velja preučiti.

Že od začetka je bilo jasno, da samoodločba ni bila vezana le na neodvisnost. Narodi neodvisnega ozemlja so vedno imela pravico izbirati obliko svoje politič-ne in gospodarske prihodnosti. Čeprav je bila neodvisnost pot, ki so jo največkrat izbrali, pa so vedno obstajale tudi druge možnosti, ki so bile včasih tudi izbrane. Resolucija Generalne skupščine 1541 (XV) je že davno govorila o samoodločbi, ki se izvaja “prek neodvisnosti, svobodnega združevanja, povezovanja z neodvisno dr-žavo ali prevzema katerega koli drugega političnega statusa, ki ga svobodno določi narod”. Prebivalci odvisnega Cipra so kot o možnosti razmišljali o enosis (združitvi) z Grčijo, preden so se odločili za neodvisnost kot ločena suverena država.21 Prebivalci

20 Glej A. Cassese ‘The Helsinki Declaration and Self-Determination’, v T. Buergenthal in J. Hall (ur.), Human Rights, International Law and the Helsinki Accord (1977), 88‒92. Tudi Pomerance, Self-Determination in Law and Practice, 39. Glej tudi koristen pregled nekaterih od teh vpra-šanj v P. Thornberry, ‘Self-Determination, Minorities, Human Rights: A Review of International Instruments’ (1989) 38 ICLQ 867.

21 Glej R. Higgins, United Nations Peacekeeping (1981) iv. 33‒4.

Problemi in proces

121

Gibraltarja so se na referendumu22 odločili, da ohranijo obstoječi ustavni dogovor z Združenim kraljestvom. Svobodna odločitev, da prepustijo temeljne suverene pri-stojnosti Westminstru, nekatere druge pristojnosti pa prenesejo na lokalno oblast, je dejanje samoodločbe. Prebivalci Portorika so se po zaporednih volitvah, na katerih so kandidati zagovarjali politične programe “neodvisnosti” ali “pridružitve” ali “51. dr-žave Unije”, odločili po svoje.23 Za zdaj želijo obdržati status pridružitve Združenim državam, pri čemer niso niti enainpetdeseta država niti neodvisna suverena država. Čeprav je bilo v Odboru OZN za dekolonizacijo v določenem obdobju izraženo nasprotovanje takim izbiram proti neodvisnosti,24 ne moremo resno trditi, da narodi niso upravičeni, da izberejo po svoje. Pomembno je, da se odvisnemu narodu pred-stavijo ustrezne možnosti in da imajo priložnost izbire.

Vedno pa ni bilo te priložnosti izbire. Meddržavno sodišče je v primeru Zahodne Sahare priznalo da,

je Generalna skupščina v nekaterih primerih spregledala zahtevo, da bi za mnenje vprašala prebivalce določenega ozemlja. Ti primeri so temeljili na mnenju, da neko prebivalstvo ni “narod”, ki je upravičen do samoodločbe, ali na prepričanju, da je glede na posebne okoliščine posvetovanje popolnoma nepotrebno.25

Avtohtonega prebivalstva Zahodnega Iriana niso neposredno na plebiscitu vprašali za mnenje o odločitvi, da se pridružijo Indoneziji, ko se je iztekla začasna uprava Organizacije združenih narodov ob koncu nizozemske vladavine.26 V Zahodni Sahari v času te objave še vedno ni bilo plebiscita, ki ga je sodišče predvidelo.27 Toda v števil-nih primerih je lahko Organizacija združenih narodov s svojim strokovnim znanjem in izkušnjami pri organizaciji plebiscitov ali nadzorovanju volitev, ki so jih vodili drugi, prispevala k svobodni izbiri, ki je temelj samoodločbe. Volitve v Namibiji so

22 Dne 10. septembra 1967.

23 Glej M. Reisman, Puerto Rico and the International Process, New Roles in Association (1975); J. Crawford, The Creation of States in International Law (1979), 372.

24 Tako je Generalna skupščina v Resoluciji 2353 (XXII) z dne 19. decembra 1967 nasprotovala referendumu v Gibraltarju.

25 Poročila ICJ (1975) 33, v 59. odstavku.

26 Glej GA Res. 1752 (XVII), 21. sept.1962; GA Res. 2504 (XXIV), 19. nov. 1969. Glede kritike glej tudi M. Pomerance (1974) 12 Canadian YBIL 38‒66. Nadalje, J. Crawford, The Creation of States in International Law (1979), 382 op. 132.

27 Glej SC Res. 690 z dne 29. aprila 1991, ki je potrdila načrt za referendum. Za hudo (in upravi-čeno) kritiko glej tudi T. Franck, ‘The Stealing of the Sahara’ (1967) 70 AJIL 694.

122

Rosalyn Higgins

klasičen primer in niso zagotovile le prehoda v neodvisnost, temveč tudi svobodno izbiro vlade med različnimi političnimi strankami.28

Samoodločba nikdar ni enostavno pomenila le neodvisnosti. Pomenila je svobodno iz-biro narodov. V dobi kolonializma je bila ta izbira usmerjena v možnost za neodvisnost ali kakšen drug postkolonialni status. To je vidik kolonializma, ki odraža pravico, na katero se sklicuje 1. člen Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah, da lahko vsi narodi “svobodno določajo svoj politični status”. Toda vsebina pravice to presega (in to je del, ki ga tisti, ki samoodločbo omejujejo na zgodovinski čas dekoloni-zacije, zelo prikladno pozabijo) – pravica vključuje tudi to, da “svobodno zagotavljajo svoj ekonomski, socialni in kulturni razvoj”. In kako lahko to storijo, če samoodločba ne predvideva le svobodne izbire statusa, temveč tudi vlade? Plebiscit OZN v Namibiji in volitve, ki so potekale pod mednarodnim nadzorom na prehodu od kolonialne manjšinske vlade v Zimbabveju, so podprli prav ta dvojnost zahtev za odločitev.

Ta pravica ostaja stalnica. Narodi niso upravičeni do zagotavljanja svojega ekonom-skega, socialnega in kulturnega razvoja le takrat, ko postanejo neodvisni od kolo-nialne oblasti. To je stalna pravica. To pa pomeni, da so upravičeni izbrati svojo vlado. Odbor za človekove pravice je državam, ki so prišle zaradi obravnave njihovih periodičnih poročil, dosledno dopovedoval, da pravica do samoodločbe zahteva, da se narodom trajno zagotovi svobodna izbira državne ureditve, tako da lahko določijo svoj ekonomski, socialni in kulturni razvoj. Pojasnjeno je bilo, in ne samo v zadnjem času, da je v enopartijski državi to skoraj nemogoče doseči. Celo v enopartijskih sistemih, ki dopuščajo določeno obliko demokracije sodelovanja, je sistem vnaprej določen: politična, gospodarska in družbena izbira je s tem že zožena. S poskusi političnega pluralizma, ki se zdaj začenjajo v Afriki, je odbor eni od držav namignil, da čeprav je novo dovoljenje za štiri politične stranke dobrodošlo, omejitev števila strank še vedno ni združljiva s samoodločbo.29 Pluralizem je lahko v mnogih oblikah; toda samoodločba zahteva, da lahko narod stalno izbira vladavino in s tem tudi svoj gospodarski, družbeni in kulturni razvoj.

To nas pripelje do naslednjega vprašanja. Ali glede na to, da tudi 25. člen Pakta o državljanskih in političnih pravicah vsebuje določbe o volitvah in sodelovanju v jav-nem življenju, res lahko rečemo, da je treba samoodločbo iz 1. člena razumeti kot kaj drugega razen kolonializma in ostankov rasistične vladavine? Z drugimi besedami, ali lahko stališče iz 1. člena, ki sem ga navedla, vzdrži glede na 25. člen? 25. člen določa,

28 Glej poročilo generalnega sekretarja, Enhancing International Effectiveness of the Principle of Periodic and Genuine Elections, GA Doc. A/46/609, 19. nov. 1991, 6‒7.

29 Glej 2. periodično poročilo Zaira, CCPR/C/57/Add. 1 in njegovo obravnavo, CCPR/C/SR 993‒995, 17.–19. julij 1990.

Problemi in proces

123

da ima vsak državljan pravico sodelovati pri upravljanju javnih zadev, voliti in biti voljen na periodičnih volitvah na podlagi splošne volilne pravice ter biti sprejet v javne službe svoje države.

Nedvomno obstaja tesna povezava med 1. in 25. členom. Toda 25. člen se ukvarja s podrobnostmi, kako zagotoviti svobodno izbiro (ki nujno izhaja iz 1. člena), to pa je s periodičnimi volitvami na podlagi splošne volilne pravice. Obravnava zadeve, ki presegajo tiste iz 1. člena, in sicer pravico sodelovati v javnem življenju svoje države brez razlikovanja, bodisi kot politik ali javni uslužbenec. Čeprav obstaja tesna pove-zava med 1. členom in prvim odstavkom 25. člena, pa ta odstavek ne zahteva ozkega razumevanja pravice do samoodločbe. Člena se dopolnjujeta.

Samoodločba in manjšine

V zadnjem času so stare države (pogosto pod enopartijsko nedemokratično vladavi-no) začele razpadati. Sestavni deli Sovjetske zveze in Jugoslavije so zahtevali neodvi-snost kot ločene države. Tisti, ki sestavljajo večino znotraj novih državnih meja, so bili v stari zvezi ali zvezni sestavi manjšine; in zdaj trdijo, da imajo kot manjšine pra-vico do samoodločbe. Ali je prav, kot pogosto trdijo različne nacionalistične frakcije, da imajo manjšine pravico do samoodločbe in da samoodločba vključuje odcepitev?

Na vprašanje, “kdo ima pravzaprav pravico do samoodločbe”, ne moremo odgo-voriti, ne da bi prej razumeli razmerje med samoodločbo in državno enotnostjo. Razvijajoče se norme o samoodločbi so nedvomno in nenehno vzbujale nelagodje, pri čemer samoodločba ne sme biti sovražnik ozemeljske celovitosti, ampak mora biti vpeta vanjo. Resolucija Generalne skupščine 1514 (XV) o podelitvi neodvisnosti kolonialnim narodom in Resolucija Generalne skupščine 2625 (XXV), Deklaracija o prijateljskih odnosih, od katerih vsaka poudarja samoodločbo, svarita pred možno razlago, da bi se s tem kršila ozemeljska celovitost. Resolucija 1514 določa, da je “vsak poskus delnega ali popolnega razdora nacionalne enotnosti in ozemeljske celo-vitosti države nezdružljiv s cilji in načeli Ustanovne listine OZN”. Resolucija 2625 (XXV) določa: “Nobena določba v prejšnjih odstavkih se ne razlaga, kot da dovoljuje ali spodbuja kakršno koli dejavnost, ki bi v celoti ali delno razdrobila ali oslabila oze-meljsko celovitost ali politično enotnost suverenih ali neodvisnih držav…”.

To je standardna formula v skoraj vseh dokumentih, ki potrjujejo pravico do samoo-dločbe, da bi se postavila meja tej pravici ali vsaj protiutež. To uravnoteženje je neka-tere avtorje privedlo do sklepa, da samoodločba lahko velja le v času osamosvajanja. Skušala sem prikazati, da se lahko samoodločba uresničuje na več načinov, tudi v odprtem in pluralnem političnem procesu, in da je to popolnoma združljivo z določ-bami v različnih dokumentih, ki zahtevajo spoštovanje ozemeljske celovitosti.

124

Rosalyn Higgins

Kakšne omejitve za uresničevanje sodobne samoodločbe pomeni zahteva za ozemelj-sko celovitost? Ali v resnici pomeni, da je pravica omejena na uresničevanje politič-nih pravic naroda kot celote?

Države, ki so izšle iz kolonializma, so vedno razumele, da bodo zaradi tega, ker so njihove meje urejale kolonialne sile na podlagi političnih interesov, ki niso nujno so-vpadali z njihovimi lastnimi interesi, prišlo do težav. V primeru nastajajočih afriških držav so bile podedovane meje še zlasti pereč problem in plemena so pogosto ostajala na obeh straneh nove meje, hkrati pa so se še vedno čutila kot celota. Toda novonasta-le države so sprejele podedovane meje, pri čemer so se dobro zavedale, kaj delajo: po-men stabilnosti in dokončnosti meja je bil zanje najpomembnejši dejavnik. V začetku devetnajstega stoletja so novonastale države Latinske Amerike ob osamosvojitvi izpod Španije in Portugalske sprejele meje, ki so bile upravne razdelitve njihovih nekdanjih vladarjev. Sprejetje dejstva, da se te kolonialne meje po pridobitvi neodvisnosti ne smejo spreminjati, je postalo znano kot načelo uti possidetis. To je načelo, ki se širše uporablja tudi v Afriki in Aziji. Resoluciji Generalne skupščine 1514 (XV) in 1541 (XV) skušata pazljivo uravnotežiti sklicevanje na samoodločbo ter pomen državne enotnosti in ozemeljske celovitosti. Njihov namen je bil, da so kolonialne meje tudi meje novonastale države. Ne preseneča, da je to načelo potrebno v neodvisni Afriki in Latinski Ameriki, ker so politični cilji, na katerih temelji in jih upošteva, enaki.iii Afriški komentator je v svojem pisanju o afriških mejah v času osamosvajanja posreče-no dejal: “Izgubljenih ozemelj ni vedno mogoče ponovno pridobiti, še posebej če so se izoblikovala v nove politične oblike, ki so tako trdne kot sama očetnjava.”30

Leta 1964, ko je bila dekolonizacija Afrike na vrhuncu, je Organizacija afriške eno-tnosti (Organization of African Unity – OAU) v Kairu sprejela znano resolucijo, ki je potrdila, da je treba na afriških mejah obdržati status quo in da bodo pri nastajanju neodvisnih držav te meje označevale mednarodne meje v Afriki. S tem sprejetjem dediščine kolonialnih meja so članice OAU dejansko priznale uporabo uti possidetis za njihovo celino. Bistvo ni toliko v tem, da je bila resolucija OAU pravni temelj za upo-rabo načela uti possidetis v Afriki, temveč bolj v tem, da resolucija odraža normo, ki pomeni zavezanost ozemeljski celovitosti in mednarodni stabilnosti. Ta pogled je bil potrjen v primeru Gvineja-Bissau proti Senegalu.31 Sodnik Bedjaoui je v svojem odklo-nilnem ločenem mnenju trdil, da obstaja en sam koncept uti possidetis, ki je povsod

30 A. Cukwurah, The Settlement of Boundary Disputes in International Law (1967), 164.

31 Glej op. 12.

iii Načelo uti possidetis se je uporabilo tudi ob razpadu nekdanje SFRJ. Badinterjeva (arbitražna) komisija je to načelo uporabila za republiške meje nekdanje Jugoslavije, ki so tako postale državne meje novonastalih držav in s tem tudi nedotakljive (op. red.).

Problemi in proces

125

uporaben. Sodnik Lachs, predsednik tribunala v arbitraži glede pomorske razmeji-tve med Gvinejo in Gvinejo-Bissau (Guinea-Guinea-Bissau Maritime Delimitation Case),32 je potrdil uporabnost načela za Afriko in poudaril, da je načelo popolnoma v skladu z načeli Dunajske konvencije o nasledstvu držav glede pogodb33 iz leta 1978 in lahko rečemo, da tudi s splošnim mednarodnim pravom o nasledstvu pogodb.

Načelo je nedvomno uporabno za Afriko. Bilo je podlaga za predložitev primera Mali-Burkina Faso Meddržavnemu sodišču. Toda jasno je, da bi senat sodišča v vsa-kem primeru ugotovil, da je načelo veljavno.

Senat je v tem primeru jasno štel načelo za načelo splošnega mednarodnega prava.

Čeprav je bilo z zgodovinskskega stališča načelo “nujno povezano z dekolonizacijo, ki jo je povzročilo”34, je zdaj del splošnega mednarodnega prava. “Mednarodno pravo in posledično načelo uti possidetis se uporabljata za novo državo.”35

Zdaj se spet vračamo na izhodišče. Ali je načelo uti possidetis združljivo s pojmom samoodločbe? Z drugimi besedami, ali je samoodločbo res treba razumeti, kot da je omejena na uresničevanje pravic znotraj podedovane meje? V primeru Burkina Faso je senat, ki se je zavedal, da sta “na prvi pogled” oba pojma nezdružljiva, ugotovil, da uti possidetis ne škoduje samoodločbi. V osupljivem odlomku je priložnostni (ad hoc) sodnik Abi Saab razložil, da je uresničevanje samoodločbe brez stabilnosti meja v resnici utvara. Nered ne prispeva k človekovim pravicam.

Zdaj lahko povzamemo takole: pravica do samoodločbe velja tudi po dekolonizaciji in dopušča izbiro glede politične in gospodarske ureditve znotraj obstoječih meja dr-žave. Seveda je zaželeno, da bi pripadniki istega plemena, skupine ali prebivalstva, ki živi na nasprotnih straneh mednarodne meje, imeli možnosti prostega dostopa drug do drugega. Toda to je treba doseči s sosedskimi odnosi in odprtimi mejami, ne pa z zahtevami po ponovnem zarisovanju mednarodnih meja. Uti possidetis ne preprečuje državam, da bi na novo določile svoje meje, če se o tem prostovoljno dogovorijo.iv Toda samoodločba tega od njih ne zahteva.

32 77 ILR 636.

33 (1978) 17 ILM 1488. Ta pogodba do zdaj še ni začela veljati. [Konvencija ob izidu slovenskega prevoda knjige že velja, njena pogodbenica je tudi Slovenija, op. red.].

34 ICJ Reports (1986) 554 v 23. odstavku.


iv Tudi Badinterjeva (arbitražna) komisija je v primeru nekdanje Jugoslavije potrdila, da države lahko soglasno spreminjajo svoje meje (op. red.).

126

Rosalyn Higgins

Želja, da bi se določene skupine odcepile od države, da bi ustvarile svojo neodvisno državo ali se priključile drugi skupini ali enoti drugje, bo najmočnejša, kadar so njihove človekove pravice zatirane. Podobno kot je želja posameznikov, da uresni-čijo svojo pravico, da zapustijo svojo državo, najmočnejša takrat, kadar so kršene njihove pravice, tako je želja etničnih skupin, da se odcepijo, najbolj opazna, kadar so zatirane.

Kaj to pomeni za vprašanje, ki ga obravnavamo, namreč, ali imajo manjšine pravico do samoodločbe? Z drugimi besedami, kdo je pravzaprav upravičen do samoodloč-be? Iz pakta in drugih dokumentov izhaja, da so to “vsi narodi”, ki so upravičeni uresničiti to pravico. Toda kaj to dejansko pomeni? Dejansko sta dve možnosti: da “narodi” pomenijo celotno prebivalstvo neke države ali da “narodi” pomenijo vse osebe, ki tvorijo posebno skupino na podlagi rase, narodnosti ali morda vere.

Poudarek v vseh pomembnih dokumentih in praksi držav (kamor štejem izjave, de-klaracije, zavzeta stališča) o pomenu ozemeljske celovitosti pomeni, da je treba “na-rode” razumeti kot vsa ljudstva na nekem ozemlju. Seveda so vsi pripadniki raznih manjšinskih skupin tudi del ljudstev tega ozemlja. V tem smislu so tudi oni kot posamezniki nosilci pravice do samoodločbe. Toda manjšine kot take nimajo pravice do samoodločbe. To dejansko pomeni, da nimajo pravice do odcepitve, neodvisnosti ali pridružitve primerljivim skupinam v drugih državah.

Danes je moderno, da se politični voditelji sklicujejo na pravico do samoodločbe (in za to moramo biti hvaležni). Obstaja tudi resnična skrb za pravice manjšin. Toda za mednarodnega pravnika je ta retorika nejasna. Zdi se, da je mnogo vlad prehodilo pot od vztrajanja pri tem, da samoodločba ni pravica v petdesetih letih prejšnjega stoletja (stališče Zahoda) in od vztrajanja pri tem, da se po dekolonizaciji ne upo-rablja več (stališče Tretjega sveta), do mnenja mnogih evropskih voditeljev, da je samoodločba pravica, ki manjšinam dovoljuje odcepitev. Razložila sem, zakaj ne ver-jamem, da je to res.

Kaj izhaja iz tega stališča? Ali na eni strani to pomeni, da je treba manjšine pustiti brez varstva in da so na drugi strani meje za vedno zamrznjene in torej nove države nikoli več ne bodo nastale in ne bodo priznane? Odgovor je v obeh primerih nikalen. Pa si oglejmo eno za drugim. Manjšine je seveda treba zavarovati z zagotavljanjem človekovih pravic, do katerih je vsak posameznik upravičen (vključno z nediskri-minacijo), in še posebej z zagotavljanjem pravic manjšin. Te pravice, ki so bile že napovedane v manjšinskih pogodbah med obema vojnama36 in v sodbah ter mnenjih

36 Za seznam glej F. Capotorti, Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious, and Linguistic Minorities, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1979/384/rev.1.

Problemi in proces

127

Stalnega meddržavnega sodišča,37 so zdaj izražene v 27. členu Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah. Ta določa:

V tistih državah, v katerih živijo etnične, verske ali jezikovne manjšine, ose-bam, ki pripadajo takim manjšinam, ne bo odvzeta pravica, da skupaj z dru-gimi člani svoje skupine uživajo svojo lastno kulturo, izpovedujejo in praktici-rajo svojo vero ali uporabljajo svoj lasten jezik.v

V idealnem svetu bodo te pravice del življenjske strukture države. Od časa do časa, ko se bodo nastale težave, bo morda treba nacionalno vlado spomniti na dolžnosti do manjšin. V nekaterih posebnih razmerah, kar lahko velja za sedanji Irak, je notra-nja avtonomija najboljše jamstvo za uresničevanje teh pravic (avtonomija seveda ne pomeni neodvisnosti). Kakor se morda odcepitev zdi privlačna v časih napetosti, še zlasti če nacionalna vlada ni demokratična in predstavlja le sebe, v resnici odcepitev ne more odpraviti vseh težav. Morda je v državi regija, v kateri prevladuje določena manjšina. Če se počuti zatirano, se bo morda hotela odcepiti. Toda v tej regiji morda obstaja manjšina prevladujoče manjšine, morda so to pripadniki narodne večine ali kake druge etnične manjšine. Tak položaj lahko prepoznamo v nekaterih republi-kah Sovjetske zveze in nekaterih pokrajinah Jugoslavije, ki se hočejo odcepiti. Skoraj vsaka manjšina ima svojo manjšino in strah pred zatiranjem se širi navzdol po tej piramidi. Nauk, ki ga moramo izluščiti, je, da je pravica do samoodločbe povezana z ustreznim varstvom pravic manjšin, toda to so ločene pravice, ki jih med seboj ne smemo zamenjevati.

Glede drugega vprašanja ta pogled na samoodločbo ne pomeni, da novih meja ni mogoče nikoli priznati. Tudi če v nasprotju s sedanjimi političnimi mnenji samo-odločba ni dovoljenje za odcepitev manjšin, pa nič v mednarodnem pravu ne pre-poveduje odcepitve ali oblikovanja novih držav. Načelo uti possidetis določa, da dr-žave sprejmejo svoje podedovane kolonialne meje. Manjšinam ne nalaga nobenih obveznosti, da ostanejo del enote, ki z njimi slabo ravna, ali v kateri čutijo, da niso zastopane. Če dejansko ustanovijo neodvisno državo ali se pridružijo neki obstoječi državi, potem je nova resničnost takšna, da jo bo, ko se dokaže njena stalnost, med-narodna skupnost sčasoma priznala. Ozemeljska preureditev v stari federaciji Mali in na indijski podcelini z nastankom Bangladeša sta primera novih držav, ki so nastale po začetni dekolonizaciji. Kjer ne velja načelo ex injuria non oritur, bo mednarodno

37 Npr. Minority Schools in Albania (1935) PCIJ, Ser. A/B, št. 64, str. 4.

v Natančnejši prevod bi bil: “V tistih državah, v katerih živijo etnične, verske ali jezikovne manjši-ne, se pripadnikom teh manjšin ne sme odrekati pravice, da skupaj z drugimi pripadniki njihove skupine uživajo svojo kulturo, izpovedujejo ali prakticirajo svojo vero in uporabljajo svoj jezik.” (Op. prev.)

128

Rosalyn Higgins

pravo priznalo novo resničnost. Kjer je dejansko prišlo do odcepitve in je nova dr-žava nastala z lastno vlado, ki ni odvisna od druge in učinkovito deluje na celotnem ozemlju, bo do priznanja prišlo.

Če je “narod”, ki je upravičen do samoodločbe, celotni narod neke države, potem ni treba odgovoriti na težavno vprašanje, ali je določena manjšinska skupina, na primer plemena Naga v Indiji ali Baski v Franciji ali Indijanci v Kanadi, “narod” za namene samoodločbe po 1. členu pakta. Seveda pa ostaja vprašanje, ali je vsaka taka skupina manjšina za namene 27. člena (ki obravnava pravice manjšin). To presega področje tega poglavja, toda tisti, ki mislijo, da je samoodločba pravica posebnih skupin, in ne naroda v celoti, se soočajo z dvostopenjskim problemom: kaj sestavlja manjšino in ali so za namene samoodločbe vse manjšine “narodi”?

Odbor za človekove pravice po Paktu o državljanskih in političnih pravicah ni odlo-čil, da nekatere skupine niso “narodi” za namene samoodločbe, kot nekateri očitno mislijo. Njegov pogled na samoodločbo kot pravico vseh prebivalcev na nekem oze-mlju je dejansko izključil potrebo po taki ugotovitvi. Moral pa je priti do določenih ugotovitev o samoodločbi, ki zadevajo jurisdikcijo, in koristno je, da jih na tej točki omenimo. Po Fakultativnem protokoluvi lahko posamezniki vlagajo pritožbe (spo-ročila) proti državam pogodbenicam pakta, ki so sprejele ta postopek. Fakultativni protokol določa, da se lahko vlagajo zahtevki glede “kršitev katere koli v paktu do-ločene pravice,” (preambula, 1. in 2. člen) in “katere koli določbe pakta” (4. člen). Samoodločba je nedvomno pravica, “določena v paktu”. Na prvi pogled se zdi, da ni nobenih težav, da odbor obravnava sporočila glede samoodločbe. Toda Fakultativni protokol tudi določa, da sporočila lahko predložijo “posamezniki …, ki trdijo, da so žrtve kršitve katere koli pravice iz pakta” (1. člen). Poslovnik Odbora za človekove pravice poudarja, da mora sporočilo predložiti prizadeti posameznik. Po postopkih pakta skupinski postopki niso mogoči. Odbor se je tako znašel pred dilemo. Pravica do samoodločbe je pravica iz pakta, čeprav se razlikuje od drugih pravic in je v I. delu pakta navedena ločeno. Toda to je pravica narodov, ne posameznikov; sporočila pa lahko predložijo le posamezniki. Ko je odbor obravnaval več primerov, v katerih so skupine trdile, da so dejansko “narodi” za namene 1. člena pakta (Indijanci Mikmaq in Indijanci Lubicon Lake Band v Kanadi ter Samiji na Švedskem), je odločil takole:

Medtem ko imajo vsi narodi pravico do samoodločbe in pravico, da prosto določajo svoj politični status, zagotavljajo svoj ekonomski, socialni in kulturni razvoj ter razpolagajo s svojim naravnim bogastvom in viri, kot je določeno v 1. členu pakta, vprašanje, ali je Lubicon Lake Band “narod”, ni vprašanje, ki naj bi ga odbor reševal po Fakultativnem protokolu k paktu. Fakultativni

vi Prvotni slovenski prevod tega protokola ob ratifikaciji je bil Fakultativni protokol. Zdaj upora-bljamo slovenski izraz Izbirni protokol (op. prev.).

Problemi in proces

129

protokol določa postopek, po katerem lahko posamezniki trdijo, da so bile kr-šene njihove pravice. Te pravice so navedene v III. delu pakta v 6. do vključno 27. členu.38

Seveda se lahko posamezniki pridružijo in vložijo zahtevek, v katerem je bila vsa-kemu od njih kršena neka pravica. Morali bi tudi razumeti, da so pravice manjšin posameznikove pravice. 27. člen je oblikovan tako, da gre za pravice posameznika kot pripadnika manjšine.

Treba je omeniti še eno vprašanje v zvezi s samoodločbo. Izhaja iz načela ozemelj-ske celovitosti. Pogosto je samoodločba del retorike, v bistvu pa gre za spor gle-de pravice do ozemlja. To dejstvo ponazarjata primera Gibraltarja in Falklandskih otokov. Pravico do Gibraltarja si lastita Združeno kraljestvo in Španija. Pravica do Falklandskega otočja – Malvinov je predmet spora med Združenim kraljestvom in Argentino. Z vidika Združenega kraljestva ima samoodločba pomembno vlogo. To so odvisna ozemlja, katerih prebivalci so imeli možnost odločanja, ali bi želeli ohra-niti status quo ali ne. Z britanskega stališča je pomembno, da se prisluhne željam prebivalcev teh ozemelj in se jih upošteva. Toda s stališča Argentincev in Špancev je to nepomembno. Če omenjeno ozemlje pripada Argentini ali Španiji, potem prebi-valci nimajo pravice do samoodločbe – nič bolj, kot bi jo imeli španski ali argentin-ski državljani, ki živijo v Združenem kraljestvu. Veliko navajajo znani izrek sodnika Hardyja Dillarda iz primera Zahodna Sahara: “Ljudje morajo odločiti o usodi ozemlja, in ne ozemlje o usodi ljudi.”39

Kljub privlačnosti tega aforizma je treba priznati, da je vprašanje ozemlja tisto, ki je prvo. Dokler ni določena ozemeljska suverenost, je nemogoče vedeti, ali imajo pre-bivalci pravico do samoodločbe. Tako je bilo treba v primeru Zahodne Sahare najprej ugotoviti, ali ozemlje dejansko pripada Mavretaniji ali Maroku. Če bi bilo tako, ljud-stva Zahodne Sahare ne bi imela pravice do samoodločbe (razen obstoječe pravice, da morajo vsi državljani teh držav določiti svoj politični status in gospodarski razvoj). Ker nobena od držav ni imela suverenosti nad Zahodno Saharo, je bilo to ozemlje v resnici v kolonialni odvisnosti od Španije, zato so bili narodi na tem ozemlju upravi-čeni do samoodločbe in izbire svoje usode. Iz tega, kar sem omenila, nujno izhaja, da ne delim mnenja s tistimi, ki gledajo na zdajšnje probleme Hongkonga kot na pro-bleme samoodločbe. Vsaj glede najetih ozemelj je jasno, da ima pravno upravičenje do ozemlja Kitajska in se mora tja vrniti leta 1997. Po mojem gre bolj za vprašanje, kako po tem zagotoviti človekove pravice v Hongkongu za vse, kot pa vztrajanje pri tem, da jim ni bila priznana pravica do samoodločbe.

38 Lubicon Lake Band v. Canada (UNDOC A/42/40 (1984), odstavek 32.1; Sporočilo št. 167/1984.

39 ICJ Reports (1975) 12 na str. 122 (ločeno mnenje sodnika Dillarda).

130

Rosalyn Higgins

SKLEP

Samoodločba, ki več let ni bila priznana kot pravica zaradi posebnih interesov Zahoda, Vzhodne Evrope in Tretjega sveta se zdaj sooča z novo nevarnostjo: to, da bi bila vsem vse.

Vloga mednarodnega pravnika ostaja nespremenjena, tj. izogibati se modi, kadar je ta intelektualno zmotna, in narediti analizo, ki pokaže, kako lahko to pomembno na-čelo mednarodnega prava prispeva k skupnim vrednotam, če se ga pravilno razume.

Problemi in proces

131

8.

NARAVNI VIRI IN MEDNARODNE NORME

Ob preučevanju mednarodnega prava naravnih virov hitro ugotovimo, da to ni eno-vita tema. Če že ni skoraj vse odvisno od posameznega vira, pa je od vrste naravnega vira, ki ga preučujemo. Tako od tega ne bodo odvisni le odgovori, ampak tudi vpraša-nja, ki si jih je treba zastaviti. Vzemimo tri splošne primere naravnih virov, na katerih bom razložila to dejstvo: mineralni viri na globokomorskem dnu; voda, tudi tista, ki jo s sabo nosijo velike mednarodne reke, in nafta, katere nahajališča so na obali ali pod teritorialnimi vodami neke države ali v njenem epikontinentalnem pasu. Mineralni viri na globokomorskem dnu so na območju zunaj državne jurisdikcije. Kdo jih lahko izkorišča? Kako se pravzaprav določi, kdo jih lahko izkorišča? Kako je treba to storiti in kakšne so omejitve? In kaj je z vodo mednarodnih rek? Pod čigavo jurisdikcijo spadajo te reke in njihovi dragoceni viri? Ali je vsak odsek reke treba obravnavati kot vir pod ločeno državno suverenostjo? Ali mednarodno pravo določa kakšne omejitve svobode držav glede uporabe vode in nadzora nad njo? Od kod iz-virajo vse te normativne omejitve? Nahajališča nafte so največkrat na območjih pod jurisdikcijo neke države. Včasih so na območjih popolne suverene jurisdikcije, včasih na območjih funkcionalne jurisdikcije in včasih na območjih deljene jurisdikcije. Kaj se z vsem tem spremeni? Ali lega vira odloča o vprašanjih in daje državi, v kateri se vir nahaja, svobodo, da glede vira stori prav to, kar želi in kadar želi? Kje najdemo pravne odgovore na ta vprašanja?

Dovolite mi, da na kratko obravnavam vsako od teh treh skupin virov in nekoliko podrobneje razložim različna vprašanja, ki se zastavljajo v zvezi z njimi.

VIRI NA GLOBOKOMORSKEM DNU

Že od začetkov mednarodnega prava se je razvijala zamisel o svobodi odprtega morja.1 Prvič je bila kodificirana v Konvenciji OZN o odprtem morju iz leta 1958. Čeprav nekatere določbe te mednarodne pogodbe za nepogodbenice niso bile zavezujoče,

1 Grotius, Mare Liberum (1609). Primerjaj Gentilis, Advocatio Hispania (1613) in Selden, Mare clausum sive de dominio maris (1618). Primerjaj tudi Bynkershoek, De dominio maris (1702) in

132

Rosalyn Higgins

je bil osnovni status odprtega morja nedvomno tak, kakor je že bil po običajnem mednarodnem pravu. Vedno se je predvidevalo, da je svoboda odprtega morja po-menila tudi svobodo izkoriščanja virov v teh vodah. Za ribolov na odprtem morju ni potrebno dovoljenje nikogar, ker nihče nima pravnega naslova na odprtem morju. V petdesetih letih prejšnjega stoletja je postajalo očitno, da ribe niso edini pomembni vir odprtega morja. Pod vodo, na morskem dnu, so bili različni viri – prav gotovo mi-neralni, od katerih so bili jasno dokazani mangan, kobalt in nikelj. Prav tako je bilo verjetno, da so na nekaterih delih globokomorskega dna tudi nahajališča nafte. Poleg tega naj bi bilo že v bližnji prihodnosti mogoče izkoriščati te vire v človekovo korist in v komercialne namene. Vlada Malte je leta 1967 v Generalni skupščini OZN pred-stavila zamisel, ki je imela velik vpliv na razvoj mednarodnega prava v odnosu do te na novo dojete resničnosti.2 V njej je bilo rečeno, da so viri na globokomorskem dnu “skupna dediščina človeštva” in da je pojem skupna dediščina nekega vira drugačen od drugih, na primer rib na odprtem morju. V tem primeru so bile ribe res nullius, kar pomeni, da ne pripadajo nikomur in jih torej lahko izkorišča kdor koli to želi in lahko to tudi stori. Toda vir, imenovan “skupna dediščina”, je očitno pomenil nekaj drugega; pomenil je vir, ki bi ga lahko kot ribe, ki plavajo nad njim, načeloma izko-riščal kdor koli, toda le z dovoljenjem svetovne skupnosti in pod takimi pogoji, kot bi jih določile institucije, ki predstavljajo to skupnost. Težko je najti logičen razlog, zakaj bi morali na območjih zunaj državne jurisdikcije vire v vodi (ribe, plankton, celo samo vodo) obravnavati kot res nullius, medtem ko bi morali na istih območjih vire na morskem dnu in tiste v vodi nad njim obravnavati, kakor da spadajo v drug režim – tak, v katerem bi pravne posledice tega, kar štejemo za skupno, in pomanj-kanja jurisdikcije države obravnavali različno. Seveda pa to ni bila le stvar logike. Šlo je tudi za gospodarske in politične dejavnike. Gospodarski dejavnik je bil, da imajo viri na globokomorskem dnu po vsej verjetnosti večjo komercialno vrednost kot ribe, ki plavajo nad njimi. In živimo v svetu omejenih virov, ki jih je vse manj. Politični dejavnik pa je bil, da pristop res nullius k temu, kar štejemo za skupno, pomeni, da čeprav bi lahko kdor koli izkoriščal te vire, jih je to storilo le nekaj. Da bi vsaki državi dovolili, da raziskuje in izkorišča mineralne vire na globokomorskem dnu, pa ni bilo tako očitno, kot se je zdelo, kajti le peščica držav bi imela materialna sredstva in teh-nično znanje ter izkušnje, da bi se lahko lotila te dejavnosti. Kar je bilo načeloma na voljo vsem, bi v resnici postal vir v rokah peščice. Seveda bi lahko rekli, da nič zato in da bi bilo v resnici pametno, da države, ki imajo finančne in tehnične zmogljivosti, izvedejo fizične raziskave in izkoriščanje; pomembno pa je, da bi morali biti ti viri ob sodelovanju trga na voljo skupnosti kot celoti. Od politične filozofije je odvisno,

glede zgodovine postopnega sprejemanja svobode odprtega morja, D. O‘Connell, International Law (1982), i. I. poglavje.

2 Glej sprejetje Deklaracije načel o morskem dnu in dnu oceanov v Generalni skupščini, GA Res. 2749 (XXV), 1970.

Problemi in proces

133

ali se s tem strinjamo. V vsakem primeru je bil to odgovor, ki je bil očitno nespreje-mljiv za številčno večino v Generalni skupščini, ki je tudi zavzela stališče, da bi cene neizbežno določili tisti, ki bi izvedli fizične raziskave in izkoriščanje, in da bi bili viri pogosto na trgu po ceni, ki je nedosegljiva za revne države, zaradi česar bi bil dostop vseh do nekega vira zunaj jurisdikcije posamezne države iluzija.

Pojem “skupna dediščina človeštva” je ustrezal tem političnim namenom. Zanimivo je bilo videti, kako je bil v kratkem času ta pojem na splošno razumljen kot nor-mativen. Nenehno sklicevanje nanj pred različnimi organi, ponavljanje v besedilih različnih dokumentov, analiza v akademskih pisanjih, vse to je prispevalo k temu, da je ta pojem počasi postajal nastajajoča norma. Generalna skupščina je kmalu spre-jela resolucijo, ki je zahtevala moratorij na izkoriščanje globokomorskega dna do sklenitve mednarodnega sporazuma o tem, kako naj bi deloval pravni režim sku-pne dediščine človeštva.3 Dejansko so ta dogovor iskali v širšem okviru večstranskih pogajanj o novi celoviti mednarodni pogodbi o pomorskem mednarodnem pravu – Konvenciji Organizacije združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu (UNCLOS). Predlogi za UNCLOS so vsebovali različne ločene dele o teritorial-nem morju, epikontinentalnem pasu, novem konceptu izključne ekonomske cone, znanstvenih zadevah in globokomorskem dnu. Toda ti so morali biti del dogovora v paketu. O vseh skupaj so se pogajali petnajst let, zato so morali v celoti skupaj obve-ljati ali propasti. Nobena država ni mogla pričakovati, da bi bila povsem zadovoljna z vsako sestavino obsežne mednarodne pogodbe; toda obstajalo je upanje, da bodo interesi vseh zadostno zastopani v večini pogodbe, da bodo pripravljeni sprejeti dele, ki jim niso bili všeč. Nekaj časa se je zdelo, da bo tako. Razvite industrijske države, ki so imele potencialne zmogljivosti za izkoriščanje morskega dna, so izrazile globoke pomisleke o pravni podlagi pojma “skupna dediščina človeštva”, toda bile so pri-pravljene razpravljati o njegovih posledicah in sodelovati pri njegovem oblikovanju. Toda moratoriju, ki ga je priporočila skupščina, so nasprotovali, češ da nima pravne podlage, in dejansko so si vse vpletene države zagotovile notranjepravne pristojnosti za izkoriščanje globokomorskega dna, ko bi čas za to dozorel.4 To, da so nekateri teh ukrepov predvideli zagotavljanje prispevkov za mednarodni institucionalni sklad, ko bi za to napočil čas, upoštevajoč možnost, da bi bil sklad potreben, če bi uspeli s predlogi UNCLOS glede globokomorskega dna, je zanimiv prikaz postopnega obli-kovanja prakse in morda opinio juris. Ti predlogi so predvsem predvideli organ OZN za izdajanje licenc, ki bo na podlagi plačila pristojbine podelil licenco za raziskave in izkoriščanje; da je treba poleg tega nekatere dele območij, za katere se predlaga podelitev licence, rezervirati, da jih bi v prihodnosti izkoriščal nek drug mednarodni

3 GA Res. 2574 (XXIV) 1969.

4 Glej zakonodajo ZRN (1980) 19 ILM 1330; Francija (1982) 21 ILM 808; Japonska (1983) 22 ILM 102; Združeno kraljestvo (1981) 20 ILM 1217; ZDA (1980) 19 ILM 1003.

134

Rosalyn Higgins

organ, ki bi deloval v imenu revnejših držav, ki nimajo finančne ali ozemeljske pod-lage, da bi same izvajale raziskave in izkoriščanje. Uspešni imetniki licence bi tudi plačevali licenčnino za pomoč temu organu.5

Navsezadnje so razvite industrijske države ugotovile, da je to nesprejemljivo. Medtem ko so bile v glavnem še kar zadovoljne s konvencijo UNCLOS kot celoto, pa je bil z njihovega stališča del o globokomorskem dnu tako nesprejemljiv, da so bile pripravljene zavrniti sprejetje pogodbe kot celote. V času, ko to pišem, konvencija UNCLOS iz leta 1982 še ni začela veljati, čeprav je število pogodbenic, ki so jo rati-ficirale, takšno, da bo verjetno kmalu začela veljati, posledica tega pa je, da potekajo nadaljnja prizadevanja vseh vpletenih strani, da bi videli, ali se da razlika v pristopu še premostiti.i Hkrati v glavnem zaradi ekonomskih razlogov še ni prišlo do poskusov izkoriščanja virov na globokomorskem dnu. Torej je prišlo do “pravnega zastoja”. Odprtih ostaja torej nekaj negotovih vprašanj in odgovorov o mineralnih virih na globokomorskem dnu. Ali bi bilo res v nasprotju z občim mednarodnim pravom, če bi država skušala enostransko izkoriščati mineralne vire na globokomorskem dnu? Pri vprašanju in odgovoru nanj gre v resnici le za vire mednarodnega prava – za obi-čaj, ki nastaja (še posebej, kadar je praksa držav le “na papirju”), za opinio juris, za to, kakšni dokazi so potrebni. Če bi uporabili preizkus, ki ga je ponudil profesor Dupuy v primeru BP-Texaco,6 v katerem so morale resolucije OZN imeti podporo glavnih udeležencev v zadevni aktivnosti (v tem primeru držav, ki so vložile kapital), se zdi, da ne bi bilo utemeljeno šteti “skupne dediščine človeštva” za obvezujočo normo. Vendar zadeva ni v celoti podobna BP-Texaco – dokaz, da velika večina članic OZN podpira pristop skupne dediščine, je bilo besedilo izpogajane mednarodne pogodbe in besedilo je odobrilo veliko vlad industrijskih držav, čeprav ga navsezadnje niso ratificirale. Njihova notranja zakonodaja in oklevanje, da bi po njej delovale, kaže na nekaj občutljivosti glede pristopa “skupne dediščine”. Vprašanj še zdaleč ni lahko razrešiti. Lahko le rečemo, da ključna vprašanja glede naravnih virov na globokomor-skem dnu v glavnem zadevajo jurisdikcijo in razvoj prava.

VODA KOT VIR

Nekoliko drugače pa je glede mednarodnih rek. Mednarodne reke nosijo vodo – naj-pomembnejšega vseh virov, s čimer zagotavljajo osnovo za življenje in preživljanje ter

5 Glej XI. del Konvencije iz leta 1982, UN Doc. A/CONF. 62/122; (1982) 21 ILM 1261.

6 BP v. Libyan Arab Republic 53 ILR 297.

i Konvencija UNCLOS je začela veljati 16. novembra 1994. Konvencija ima 168 držav pogodbe-nic (op. red.).

Problemi in proces

135

za energetske vire – čez ozemlja dveh ali več držav. Ali ima zgornja obrežna država pravno veljavni nadzor nad reko v celoti s tem, da ima ozemeljsko suverenost nad reko pri izviru in na tej točki lahko z njo počne, kar hoče? Ali nekoliko drugačna možnost: ali ima vsaka država popolno suverenost nad reko na svojem državnem oze-mlju in lahko z viri znotraj svoje jurisdikcije dela, kar hoče? Če je odgovor pritrdilen, se seveda lahko država, v kateri reka izvira, odloči, da bo uresničevala svoje pravice tako, da bo v celoti ali delno prekinila vodni tok do drugih obrežnih držav, tako da tisto, nad čimer bi tudi one lahko svobodno izvajale nadzor, sploh ne bi obstajalo ali bi obstajalo v bistveno zmanjšanem obsegu. Na začetku so nekatere udeležene države v svojih stališčih zagovarjale načelo popolne ozemeljske suverenosti za različne dele mednarodnih rek. Klasični primer so stališča pravosodnega ministra Harmona glede pravice ZDA do reke Rio Grande.7 Iz tega seveda izhaja, da če mednarodno pravo dovoli državi popolno svobodo ravnanja z reko na njenem ozemlju, potem ne more biti škode zaradi kakršnih koli posledic, ki bi nastale za nižje ležeče obrežne države.

Kot prej, ko smo skušali določiti vsebino mednarodnega prava o naravnih virih, tudi v tem primeru ne moremo preučiti ustreznih vprašanj in odgovorov brez temeljite-ga razumevanja raznolikosti virov, ki prispevajo k pravnemu razvoju. V zadevah, ki se nanašajo na globokomorsko dno, upoštevamo prakso držav, vlogo Organizacije združenih narodov, status besedil neratificiranih mednarodnih pogodb itd. Razvoj prava o uporabi mednarodnih rek za neplovne namene (torej rabo virov) ima drug izvor. Prav gotovo obstajajo dva ali trije pomembni primeri in arbitraže,8 toda vsi so na podlagi že dogovorjenih pogodb ali dogovorjenih kompromisov, torej je treba biti pri opiranju nanje previden. Kakor kažejo različni spori zaradi vodotokov, izra-ženi zahtevki in dogovorjene rešitve, je vzorec ravnanja držav zelo zapleten. Tudi te je treba pogosto ugotoviti iz posebnih dejstev. Obstajajo tudi številne dvostranske in večstranske mednarodne pogodbe o določenih rekah, ki se ukvarjajo predvsem s plovnostjo. Nenavadno je, da se je do danes pravo o vodi kot naravnem viru raz-vijalo prek poskusov organov mednarodnega zasebnega prava, da ga kodificirajo, zlasti Združenja za mednarodno pravo (International Law Association) in Inštituta za mednarodno pravo (Institut de Droit International), pri katerih je bila ta tema na dnevnem redu več let. V Združenju za mednarodno pravo so številni mednarodni pravniki z različnim stažem in različnih narodnosti. Inštitut za mednarodno pravo je manjši, katerega članstvo na podlagi vabila sestavljajo večinoma pravniki z dalj-šim stažem, prevladujejo pa člani iz zahodne Evrope. Toda nas zanima to, kar je nastalo kot skupna podlaga iz prizadevanj za kodifikacijo vsakega od teh organov, ne

7 21 Opinions Attorney-General (1895), 282‒3.

8 Glej Lake Lanoux Arbitration 24 ILR 101; Diversion of the Waters of the River Meuse Case (1937) PCIJ Ser. A/B, št. 70, str. 70; Trail Smelter Arbitration (1939) 33 AJIL 182–212.

136

Rosalyn Higgins

nazadnje zato, ker se, kot bomo videli, na ta načela sklicujejo kot na normativna tako odločevalci kot tisti, ki skušajo danes nadaljevati postopek kodifikacije.9

Izoblikovala so se nekatera ključna načela. Država zares izvaja suverenost nad vo-dnim virom na svojem ozemlju, toda v mejah dovoljenega po mednarodnem pra-vu. Pomembno je torej opredeliti mednarodnopravne omejitve v zvezi s tem. Mednarodno pravo zahteva, da je pri izvajanju suverenosti treba upoštevati legitimne interese drugih uporabnikov vode. Legitimni interesi so opredeljeni kot pravični de-lež pri koristni rabi vira. Izrazov “pravičen” in “koristen” ni mogoče opredeliti vsa-kega posebej. Opredelitvene določbe so zgoščene in jedrnate. Toda izhodišče mora po mojem mnenju biti odločitev, kaj je koristna raba. Potem lahko nadaljujemo s še težjim vprašanjem pravičnega deleža pri tej uporabi. Z vzpostavitvijo mednaro-dnih instrumentov, na katere sem se sklicevala, so nastala številna merila (ki niso hierarhična, a so vsa pomembna), ki jih je treba upoštevati pri odločitvi, ali je neka raba koristna. Kaj je namen rabe? Ali je to zagotavljati pitno vodo ali namakanje ali energetski vir ali rekreacija? Kakšna je posamezna raba, ki jo je treba zagotoviti, po-tratna ali varčna? Ali se je ta dragoceni vir v preteklosti brezobzirno trošil? Prav tako je pomembno vedeti, ali kje v državi obstajajo alternativni vodni viri ali je izključno ali predvsem odvisen od predlagane rabe določenega odseka mednarodne reke.10

V danem primeru je treba primerjati odgovore na vsa ta vprašanja in enaka vprašanja postaviti tudi za konkurenčnega uporabnika vira. Morda so zaželene in pomembne rabe vira v več obrežnih državah: ne moremo se izogniti potrebi, da jih pretehtamo na podlagi danih meril. Ta postopek tehtanja (ki omogoča, da ugotovimo pravični delež koristne rabe) pa nas privede tudi do drugih vprašanj. Ali v eni od držav že ob-staja koristna raba, ki jo želi druga država izpodriniti zaradi neke svoje nove koristne rabe? Ali je država, ki je že uporabljala vir (del katerega zdaj zahteva druga), to počela preudarno? Ali lahko vodne vire “rezerviramo”, ne dovolimo, da jih uporablja nekdo drug, ker obstajajo načrti za nov program koristne rabe, ki bi bila bolj zaželena kot sedanja raba druge države?

Prispevek Združenja za mednarodno pravo in inštituta je razviti pojem suverenosti, ki jo omejuje obveznost mednarodnega prava; pojmovati obveznost kot pravico vseh držav, skozi katere teče vodotok, do pravičnega deleža koristne rabe in zagotoviti me-rila za odločanje, ali so rabe v skladu z njimi. Norme o prednosti sedanje rabe pred

9 Glej še posebej the Madrid Declaration of the Institut de Droit International: (1911) 24 Annuaire Yearbook 365; the Salzburg Resolution of the Institut de Droit International: (1961) 49 Annuaire Yearbook ii. 381; New York Resolution of the ILA; Report of 48th Conference, str. viii‒x; Helsinška pravila ILA, Report of the 52nd Conference (1966).

10 Glej 4. člen Helsinki Rules.

Problemi in proces

137

prihodnjo, ki so nastale prek teh nenavadnih virov, so manj jasne. Upravičenje glede pravičnega deleža koristne rabe je skoraj slučajno razrešilo druge dolgotrajne proble-me. Prvi je, ali obrežna država, ki želi spremeniti naravni tok vodotoka, potrebuje soglasje drugih obrežnih držav. Mnogo držav, v katerih govorijo špansko, je dolgo časa vztrajalo, da je odgovor pritrdilen: potrebno je predhodno dovoljenje, kajti tudi če preusmeritev vode nima škodljivih posledic za druge obrežne države, se je tok vode spremenil iz naravnega v neko drugo stanje. Toda Arbitražno sodišče je v primeru Lake Lanoux menilo drugače.11 Predhodno soglasje ni potrebno in ne sme se predvi-devati, da bo država hotela ravnati tako, da bo povzročila škodo drugi obrežni državi. Z eno začetno izjemo12 nobena od resolucij ILA ali inštituta ne zahteva predhodnega dovoljenja za spremembo toka reke ne glede na to, ali gre za spremembo smeri toka ali količine ali vsebine. Bistveni preizkus je, ali te spremembe zadostijo preskusu ko-ristne rabe in ali je delež koristne rabe drugih obrežnih držav pravičen.

Drugo vprašanje, ki ga razrešimo kot nujno posledico pravičnega deleža koristne rabe, je, ali je treba za spremembo plačati odškodnino. Ker ni dolžnosti, da se tok vode ne spremeni ali da zgornja obrežna država spremeni rabo, ne more biti dol-žnosti plačila odškodnine za protipravna ravnanja. Lahko pa so dovoljene nekatere spremembe, ki dejansko deloma povzročijo škodo. Mednarodnopravni standard, ki se vzpostavlja, je, da se odškodnina ne dolguje, razen če ni povzročena znatna škoda.

Pristop k razvoju mednarodnega prava o vodi kot viru se je precej spremenil, odkar ga obravnava Komisija OZN za mednarodno pravo (ILC).ii Prvi posebni poročevalec je bil sodnik Schwebel, preden je bil imenovan za sodnika Sodišča.iii Na podlagi na-stajajočih norm je skušal določiti različne načine, tudi z uvedbo pojma sistem vodoto-ka, pri katerem poudarek ni bil toliko na suverenosti držav, ampak bolj na obrežnih državah kot udeleženkah pri viru, ki si ga delijo. Čeprav so se nekoliko odmaknili od terminologije, ki jo je uvedel sodnik Schwebel, se je osnovna zamisel uveljavila.13 Po krajšem obdobju, ko je bil posebni poročevalec sodnik Evenson,14 preden je bil imenovan za sodnika Sodišča, je zadevo prevzel profesor McCaffrey, ki je vodil delo

11 24 ILR 101, 140.

12 Madridska deklaracija iz leta 1911.

13 Yearbook of ILC (1980), ii. I. točka, str. 159.

14 Poročilo ILC o delu 41. zasedanja, A/44/10, GAOR 44. zasedanje (1991), 621.–636. odstavek.

ii Komisija OZN za mednarodno pravo je dokončala pripravo osnutkov določb Konvencije o upo-rabi mednarodnih vodnih tokov za neplovne namene. Generalna skupščina OZN je navedeno konvencijo sprejela 21. maja 1997. Konvencija je začela veljati 17. avgusta 2014 (op. red.).

iii Meddržavno sodišče v Haagu (op. red.).

138

Rosalyn Higgins

ILC do sprejetja osnutkov členov po prvem branju leta 1991.15 Njegovo delo je pri-vedlo do popolnoma novega sklopa nastajajočih materialnih pravil. Ta sklop je sesta-vljen iz tako imenovanega procesnega prava sodelovanja. Besedilo ILC zdaj vsebuje številne mednarodnih obveznosti – ne materialnih, ampak obveznosti, ki se nanašajo na dolžnost obveščanja na eni strani in posvetovanja na drugi. Z drugimi besedami, reševanje sporov na podlagi seznama meril za enostransko uporabo držav, ki so imele zahtevke, se je izkazalo za nezadovoljivo. Sporom se je lažje izogniti s pogovori in z izmenjavo informacij. Besedilo ILC precej podrobno zahteva, da si države, skozi katere teče vodotok, izmenjujejo vse vrste tehničnih podatkov in namere načrtova-nja. Čeprav ni zahteve po predhodnem soglasju, obstaja obveznost posvetovanja in nadaljnje podrobne določbe za postopke pred tretjim, če posvetovanja ne privedejo do dogovora. Do tega osupljivega prepletanja nastajajočih materialnih norm in izo-gibanja sporu v zvezi z njimi z navedbo podrobnih postopkov za sodelovanje prihaja tudi na drugih področjih.

Nahajališča nafte

Mednarodno pravo v zvezi z nafto je prav tako drugačno. Čeprav so lahko pod glo-bokomorskim dnom nahajališča nafte, doslej ni bilo niti potrebno niti privlačno, da bi jo skušali pridobivati od tam.iv Skoraj vsa znana komercialna nahajališča nafte so ali na obali ali pod teritorialnimi vodami (in jasno na državnem ozemlju) ali v epikontinentalnem pasu. Za epikontinentalni pas je običajno, da so sprva eno-stranski akti16, s katerimi so države uveljavile jurisdikcijo za namene izkoriščanja virov v njem, razmeroma hitro postali permisivno pravilo običajnega mednarodnega prava, ki je bilo nato priznano v Ženevski konvenciji o epikontinentalnem pasu iz leta 1958.17 Opredelitev zunanjih meja epikontinentalnega pasu (in s tem možnost pravno upravičenega izkoriščanja) je kmalu postala problematična. Po določbi iz leta 1958 se epikontinentalni pas meri po določeni globini 200 metrov ali po možnosti izkoriščanja in predvidevalo se je, da sta obe meritvi skoraj enaki.18 Toda zaradi hitro razvijajoče se tehnologije je kmalu postalo očitno, da je mogoče izkoriščati vire tudi na večjih globinah. Do začetka veljavnosti konvencije UNCLOS iz leta 1982 ostaja

15 Poročilo ILC o delu 43. zasedanja, A/46/10, GAOR 46. zasedanje (1991).

16 Trumanov razglas iz leta 1946 in primerljivi zahtevki različnih odvisnih ozemelj Združenega kraljestva, številnih južnoameriških držav in drugih. Za besedila glej Laws and Regulations on the Regime of the High Seas (publikacija OZN), i. (1951), 38 in naslednje.

17 2. člen.

18 1. člen.iv Zaradi razvoja tehnologije raziskovalne dejavnosti v tej smeri že potekajo pod okriljem

Mednarodne oblasti za morsko dno (op. red.).

Problemi in proces

139

vprašljivo, ali je nova opredelitev19 zunanjih meja epikontinentalnega pasu (v katerih pravno upravičenje ni več jasno vezano na geografske in geološke dejavnike pasu) običajno mednarodno pravo. Zdi se, da so te določbe široko sprejete in da skoraj ni bilo protestov proti državam, ki so ravnale na podlagi novih opredelitev, tako da te res pomenijo sodobno mednarodno pravo. Preostali spori niso v zvezi z opredelitvijo pasu, ampak s predlogi za razmejitev sosednjih pasov ali pasov, ki se prekrivajo, kar pa ni vprašanje, ki bi se nanašalo na vsebino te obravnave.

Ali lahko torej sklepamo, da so zaloge nafte pod epikontinentalnim pasom s prav-nega vidika natančno take kot zaloge v puščavi v notranjosti države? To bi pomenilo poenostavljanje. Obstaja jasna suverenost nad celotno maso kopnega neke države. Nobena druga država nima upravičenja in zadevna država ima diskrecijsko pravico, da pravni naslov nad vsemi zalogami mineralov prevzame sama ali pa pusti, da po-stanejo lastniki tisti, ki imajo v lasti zemljo neposredno nad njimi. Toda konvenciji o epikontinentalnem pasu – bodisi iz leta 1958 ali 1982 – določata, da ima obalna država suvereno pristojnost za raziskovanje in izkoriščanje vira. To je funkcionalna suverenost. Gre za veliko razliko v pravnem pomenu. Predvsem so države morale zagotoviti, da je vsa zakonodaja, ki jo sprejmejo in ki naj bi se uporabljala za epikon-tinentalni pas (kazenska, civilna in davčna zakonodaja), omejena na zadeve, ki se na-našajo na raziskovanje in izkoriščanje virov v tem pasu. Domet kazenske jurisdikcije in civilne odgovornosti je privedel do zanimive sodne prakse v različnih jurisdikcijah. Enako velja glede obdavčenja pasu. Vprašanje, ali lahko država obdavči družbo, ki opravlja dejavnost v njenem epikontinentalnem pasu, ne da bi imela urad znotraj njene jurisdikcije in ki sama ni vključena v raziskave in izkoriščanje, je privedlo do določenih težav v Severnem morju. Servisne družbe s plovili, ki zagotavljajo hrano ali zabavo na ploščadih, so nasprotovale davčni obveznosti do obalne države. Tudi v tem primeru mora krajevna jurisdikcija razlagati davčno zakonodajo glede na posebno jurisdikcijo, dovoljeno po mednarodnem pravu.20

Je pa še en pomembnejši dejavnik. Če ima država mineralne vire na kopnem, je ja-sno, da so v njeni lasti. Nima pa lastninske pravice za vire in situ v epikontinentalnem pasu – ima le suverenost za raziskovanje in izkoriščanje. To pomeni, da jih nihče drug ne sme raziskovati in izkoriščati brez dovoljenja, da lahko v ta namen podeljuje licence; toda sama nafte nima “v lasti”. Kaj torej dobi imetnik licence za nafto na morju? Kopenska koncesija starega tipa je pogosto pravni naslov in situ prenesla na imetnika koncesije. Toda imetnik licence na morju ne more s tem pridobiti pravnega naslova nad virom, nad katerim tudi vlada, ki podeljuje licenco, ne dobi pravnega naslova. Namesto tega dobi pravico do raziskovanja in izkoriščanja (ki bi bilo sicer

19 76. člen, konvencija iz leta 1982.

20 Glej T. Daintith in G. Willoughby, Manual of United Kingdom Oil and Gas Law (1984), 1‒1107.

140

Rosalyn Higgins

nezakonito) in do pretvorbe v imetje. Dejansko je pretvorba v imetje tista, ki da imetniku licence pravni naslov. Tako se na primer v Severnem morju pravni naslov ne prenese s podelitvijo licence, ampak se prenese na glavo vrtine, ko se pridobljena nafta pretvorbi v imetje.

Zakaj je vse to sploh pomembno? Pomembno je iz povsem vsakdanjih razlogov, ker ima to posledice za posojilne institucije. Posojil imetnika licence ni mogoče zavarovati s premoženjem v obliki virov, ki jih ima ta v lasti. Vsaka vlada lahko kadar koli z eno-stranskim ukrepom ustavi nameravano spremembo v imetje. V tem primeru so vlagate-lji in drugi partnerji, ki nimajo licence, vzpostavili različne finančne metode, s katerimi se poplača posojilo ali povrne dobiček za naložbo glede na sode proizvedene nafte ali gotovino, ki jo ti predstavljajo. Zastavljajo se tudi zapletena vprašanja, pomembna za notranje pravo, ali lahko te različne rešitve predstavljajo lastništvo nad nafto samo.21

Pomembno pa je tudi glede zmožnosti vlade, da odpove licenco, jo spremeni ali posredno pridobi koristi licence. Že vprašanje, kakšna je v teh okoliščinah pravica imetnika licence po mednarodnem pravu, je dovolj težko. Vprašanje je še težje, če to, kar je spremenjeno ali vzeto, ni pravni naslov na nafti, ampak upravičenje, da se nafta pretvori v imetje.

Zdaj bom obravnavala ta vidik posega države, toda najprej naj opišem kontekst. Pri mednarodnih rekah so udeležene različne države in omejitve njihovega suverenega ravnanja spadajo v mednarodno pravo kot tako. Omejitve ne izhajajo iz kakršnega koli predhodnega pogodbenega razmerja med njimi. Pri nafti pa so zadeve popolno-ma drugačne. Običajno je, da je vir znotraj jurisdikcije ene države, da si tuja družba (pogosto zasebna, čeprav včasih tudi družba javnega sektorja druge države) zagotovi dovoljenje za iskanje in črpanje nafte; podrobnosti tega dogovora so vsebovane v enem ali več instrumentih, katerih pogodbenici sta obe strani. Problemi, ki nastane-jo, so zelo drugačni. Z vidika tujega vlagatelja je problem včasih v negotovosti, kako je lahko prepričan, da bo po obsežnih vlaganjih in delu žel sadove teh vlaganj in prizadevanj in da mu dobička ne bodo odvzeli, ko bo njegovo izpolnjevanje pogod-benih določb obrodilo sadove (torej nafto). Z vidika vlade gostiteljice lahko problem izrazimo takole: kako lahko kakršen koli dogovor, sklenjen s tujo naftno družbo za to, kar je končno njen lastni naravni vir, ostane dovolj prožen, da ni ujeta v določ-be, za katere se dolgoročno izkaže, da nimajo kaj dosti zveze s spreminjajočimi se tržnimi pogoji. Nadalje, kako se lahko zagotovi, da je ne glede na pogodbene dogo-vore s tujim vlagateljem zadoščeno lastnim suverenim interesom vlade, torej skrbi za zdravje, varnosti in zakonskim standardom; da se zagotovi na eni strani, da lokalno

21 Prav tam i. 430.

Problemi in proces

141

prebivalstvo ne bo trpelo pomanjkanja, in na drugi strani, da bo imelo ustrezne eko-nomske koristi od naravnega vira?

Trdno verjamem, da prava naloga mednarodnega pravnika ni v tem, da odloča, kdo ima “prav” in kdo “ne”, kot da bi vlagatelji ali vlade bili monopolisti pravnih odlik. Namesto tega moramo izkoristiti možnosti, ki jih daje mednarodno pravo, da ugoto-vimo, ali se je mogoče tem težavam izogniti, jih omejiti in po potrebi razrešiti tako, da bo to sprejemljivo za obe strani in bo tudi v skupnem interesu.

Prvo vprašanje, ki si ga je treba zastaviti, je, ali ima mednarodno pravo sploh ka-kšno vlogo. Nekateri trdijo, da če je v pogodbi za izkoriščanje naravnih virov me-rodajno pravo notranje pravo, potem je v bistvu zadeva končana.22 Če so kakršne koli spremembe, ki jih naloži vlada – v obliki manj ugodnih pogodbenih določb ali višje obdavčitve ali celo nacionalizacije premoženja – po notranjem pravu zakonite, potem je to vse, kar je pomembno, kajti to je pravo, ki ureja pogodbena razmerja. Drugi menijo drugače in pravijo, da merodajno pravo pogodbe res odloča o razlagi in uporabi posebnih določb, medtem ko mednarodno pravo ostaja vedno prisotno v vsakem nadnacionalnem razmerju, kar privede do uporabe vseh, ki se ne nanašajo le na obravnavo tujcev, odrekanje pravnega varstva in dobro vero, ampak tudi tiste, ki se nanašajo na odvzem premoženja.23

Toda to je bolj podobno triku žonglerja. V zraku je naenkrat toliko žogic, da je težko videti, katera je dejansko odločilna v določenem trenutku. Ali smo prepričani, da govorimo o premoženju? Pri koncesijah, kakršne so bile nekoč, si je vlagatelj zagotovil pravni naslov na nafti in situ. Pri nafti na morju si je ni iz razlogov, ki sem jih že po-jasnila. Toda zdaj je že splošno sprejeto, da so pogodbene pravice samo ena od oblik premoženja.24 Zakaj je to pomembno? Zakaj ni dovolj, da bi to zadevo obravnavali kot zadevo pogodbenega prava? Odgovor je, da ima mednarodno pravo kar veliko povedati o premoženju in bolj malo o nadnacionalnih pogodbah (razen po analo-giji s pravom v zvezi z mednarodnimi pogodbami). Poleg tega je razlikovanje med kršitvijo pogodbe in odvzemom premoženja pomembno pri določanju kakršne koli odškodnine.

22 F.A. Mann, ‘State Contracts and State Responsibility’ (1960) 54 AJIL 572. Glej tudi C. F. Amerasinghe, ‘State Breaches of Contracts with Aliens and International Law’ (1964) 58 AJIL 881.

23 R. Jennings, ‘State Contracts in International Law’ (1961) 38 BYIL 156.

24 German Interests in Polish Upper Silesia Case (1926) PCIJ Ser. A, št. 17; Norwegian Shipowners Claims (1922) 1 UNRIAA 307.

142

Rosalyn Higgins

Zdi se mi, da ni mogoče zanikati, da so mednarodni arbitri kot svoja vrsta pripra-vljeni ugotoviti, da je mednarodno pravo v resnici pomembno za take zadeve, tudi kadar se soočajo z določbo o uporabi notranjega prava. Primera Egoth25 in Settebello26 sta jasna primera nadnacionalnih pogodb, ki jih ureja notranje pravo: toda v obeh primerih je bila mednarodnemu pravu dodeljena njegova vloga. V prvem primeru so arbitri odločili, da sklicevanje na notranje pravo nujno vključuje mednarodno pravo, ker je to del prava države. (Seveda je to argument, ki ga bo pravni zastopnik, ki želi, da se mednarodno pravo upošteva, ne glede na to, da pogodbo ureja notranje pravo, vedno uporabil. Toda v nekaterih državah ima mednarodno pravo enak status kot notranje pravo; v mnogih drugih se uporablja le, če zakoni ne vsebujejo nezdružljivih določb.) V primeru Settebello arbitri enostavno niso hoteli uporabiti le notranjega prava glede na določena dejstva, ki so jim bila predstavljena, in njihov položaj med-narodnih arbitrov. Mednarodno pravo je moralo imeti svojo vlogo. To je bilo delno k izidom usmerjeno ugotavljanje merodajnega prava in delno prikaz načela, ki ga je predstavil profesor Dupuy v vlogi edinega arbitra v primeru Texaco-Libija. Ugotovil je, da je že dejstvo, da je predvidena mednarodna arbitraža, “ponotranjilo” pogodbo, tako da je bilo neizogibno, da je moralo mednarodno pravo imeti svojo vlogo.27 Sklepal je, da bi se tuji vlagatelj počutil nelagodno, če bi se na milost in nemilost prepustil le notranjemu pravu, ki bi ga vlada lahko že po pravilu spremenila; in temu opiranju izključno na notranje pravo so se izognili tako, da so zagotovili, da se primer obravnava pred mednarodno arbitražo. Seveda je najboljši način, kako se izogniti izključnemu opiranju na notranje pravo, ta, da se z določbo o merodajnem pravu vključi mednarodno pravo. Če zasebna stranka v postopku pogajanj tega ne more doseči, se zdi malo verjetno, da bi mednarodni arbitri lahko popravili to, kar ena od strank v pogajanjih ni mogla doseči. Prav gotovo je vredno, da namen sklicevanja na mednarodno arbitražo preučimo. Ali je bilo tako zato, ker se krajevnim sodiščem ne zaupa, ali zato, ker je bilo treba uporabiti drugačen pravni sistem?

Toda proučitev arbitražne prakse nam pove tole: ne glede na to, ali je vključena le določba o notranjem pravu kot merodajnem pravu ali “mešana” določba o mednaro-dnem pravu in notranjem pravu (kot v arbitražah o Libiji ali v 42. členu Mednarodne konvencije o reševanju investicijskih sporov), bodo mednarodni arbitri po vsej verje-tnosti ugotovili, da je treba upoštevati mednarodno pravo.

25 SPP (Middle East) Ltd. v Arab Republic of Egypt (1983) 22 ILM 752.

26 Ni poročanja. Za pomožno pravdo glej Settebello Ltd. v. Banco Totta and Acores [1985] 2 AER 1025.

27 53 ILR 389. Pojasniti bi morala, da je bila v primeru Texaco zapletena določba o uporabnem pra-vu in se je za razliko od primerov Egoth in Settebello sklicevala na mednarodno in notranje pravo.

Problemi in proces

143

Če se uporabi mednarodno pravo, kaj nam to pove? Na kratko lahko omenim nekaj pomembnih točk. Prvič, industrializirane države so v precejšnjem delu izpodbijale koncept stalne suverenosti nad naravnimi viri v resolucijah OZN, na katerega so se sklicevala tudi različna sodišča in besedila. Delno je problem v tem, da niti v dveh resolucijah, ki tvorijo izvorna gradiva, ki sestavljajo ta koncept, ni navedeno enako. Nekatere zahtevajo odškodnino, druge ne. Nekatere se sklicujejo na mednarodne pravne standarde, druge ne. Nekatere se sklicujejo na zavezujoče obveznosti, druge ne.28 Menim, da se je sčasoma in s tem, ko so se vprašanja razdelala v pomembnih arbitražah o nafti29, ta koncept “ustalil”. Zdaj pomeni norme, ki imajo pomembno skupno soglasje, ki bi ga povzela takole: države imajo glede lastnih virov poseben po-ložaj. Če so v prvih letih neodvisnosti prevzele obveznosti, ki niso v skladu s poslovno resničnostjo, in če so bili ti dogovori sklenjeni za daljši čas, sodišča razumevajoče preučijo, kako osvoboditi državo te škodljive pogodbe. Zlasti določbe, ki skušajo “zamrzniti” stanje v času sklepanja pogodbe, imajo na sodišča vse manjši učinek. Ali jih sploh ne obravnavajo kot stabilizacijske določbe (kot v primeru Khemco)30 ali pa morajo določno prepovedati nacionalizacijo, da jih lahko razlagamo tako, kot da imajo tak učinek (kot je bilo odločeno v primeru Aminoil).31 Danes se z razumeva-njem gleda na poskuse za zagotovitev sprememb s pogajanji.

Hkrati nacionalizacija zahteva odškodnino in je pravno dopustna le, če ni diskrimina-torna, in zaradi javnega namena. Koncept stalne suverenosti nad naravnimi viri ne po-meni, da država lahko po lastni izbiri ne upošteva pogodb, ki jih je prostovoljno skleni-la. Naj sklenem z nekaj mislimi o aktualni razpravi glede enega od vidikov odškodnine.

KATERE SESTAVINE JE TREBA VKLJUČITI V ODŠKODNINO ZA PRAVNO DOPUSTNO NACIONALIZACIJO?

V primeru BP-Libija je edini arbiter Lagergren enostavno ugotovil, da libijski zakon o nacionalizaciji “pomeni temeljno kršitev koncesije BP” in “nadalje, da z odvzemom premoženja, pravic in interesov tožnika s strani toženca, očitno krši mednarodno

28 Glej različne določbe GA Res. 1803 (XVII); GA Res. 3171 (XXVII); GA Res. 320 (S‒VI); GA Res. 3281 (XXIX).

29 Petroleum Development Limited v. Sheikh of Abu Dhabi, 18 ILR 37; Saudi Arabia v. Aramco, 47 ILR 117; Sapphire International Petroleum Ltd. v. NIOC, 35 ILR 136; BP v. Libyan Arab Republic, 53 ILR 297; Texaco v. Libyan Arab Republic, 53 ILR 389; Liamco v. Libyan Arab Republic, 62 ILR 140; Kuwait v. Aminoil, 66 ILR 518.

30 Amoco International Finance Corp. v. Islamic Republic of Iran (1988) 27 ILM 1314.

31 66 ILR 518.

144

Rosalyn Higgins

javno pravo, ker je bil sprejet zaradi izključno zunanjih političnih razlogov in je bil samovoljen in diskriminatoren”. Že na začetku je obravnaval vprašanje pravnih sredstev in v razsodbi je zelo zanimiva analiza, v kateri se ugotavlja, da ni možnosti za restitutio in integrum. Razsodil je, da je “tožnik upravičen do odškodnine, ki izhaja iz protipravnega ravnanja toženca”.32 Vrsto in obseg škode so obravnavali drugič in na koncu je bila s pogajanji dosežena poravnava.

V primeru Texaco-Libija je edini arbiter Dupuy, ki je v bistvu obravnaval enaka dej-stva, odločil, da vlada Libije “s sprejetjem nacionalizacijskih ukrepov, razglašenih leta 1973 in 1974, ni izpolnila svojih obveznosti po koncesijskem aktu, ki ga je sklenila s tožniki”. V nasprotju s sodnikom Lagergrenom je profesor Dupuy menil, da je restitutio pravno sredstvo, ki je načeloma na voljo v mednarodnem pravu, in zahteval izpolnitev pogodbe.33 V javno dostopnih informacijah glede odškodnine v zameno za izpolnitev ne najdemo ničesar več.

V primeru Liamco je edini arbiter Mahmassani te zadeve dodatno razdelal. Pojasnil je, da so koncesije pogodbene obveznosti in nematerialno premoženje. Po eni stra-ni je spoštovanje pogodbe sestavni del mednarodnega prava in islamskega prava. Po drugi strani imajo po prevladujočem mednarodnem mnenju države precejšnje pravice do svojih naravnih virov. Za razliko od drugih arbitrov je ločeno obravnaval pravna sredstva za predčasno odpoved pogodbe in za odvzem premoženja z naciona-lizacijo. S tem, ko je v celoti sprejel dejstvo, da je za nacionalizacijo potrebna odško-dnina, je tudi odločil, da bi morala odškodnina vključevati vsaj damnum emergens, ki jo je opisal kot “vrednost nacionaliziranega materialnega premoženja, vključno z vsemi sredstvi, objekti in napravami ter raznimi stroški, ki so nastali”.34 Precej bolj sporno se mu je zdelo vprašanje, ali bi morala odškodnina vključevati tudi lucrum cessans, izgubo dobička. Menil je, da bi bil lahko odgovor odvisen od tega, ali je bil odvzem pravno dopusten ali ne, in da bi se lucrum cessans lahko izplačal, če je bila nacionalizacija protipravna. Toda z razvojem mednarodnega prava so dobile države suvereno pravico nacionalizirati svoje naravne vire in arbiter Mahmassani je sklenil, da “je pravno dopustno nacionalizirati koncesijske pravice pred potekom koncesij-skega roka pod pogojem, da ukrep ni diskriminatoren, da ne krši mednarodne po-godbe in da se odškodnina pravočasno plača”.35 Arbiter Mahmassani je ugotovil, da je primarno merodajno pravo (mednarodno pravo in libijsko pravo) glede vprašanja lucrum cessans v primeru pravno dopustne nacionalizacije nejasno, in je uporabil

32 53 ILR 297, 355.

33 53 ILR 389, 507–508.

34 62 ILR 140, 201.

35 Prav tam 207.

Problemi in proces

145

načelo “pravične odškodnine”, po katerem so zahtevki, ki temeljijo na lucrum cessans, dejansko izključeni.

Profesor Virally je v svoji pomembni razsodbi v anglo-iranskem razsodišču v primeru Khemco (Amoco Finance) analizo razvil še za nekaj stopenj. Medtem ko je Mahmassani kot vsi arbitri pred njim poudaril spoštovanje pogodb in sprejel dejstvo, da je v pri-meru nacionalizacije potrebna odškodnina za predčasno odpovedano pogodbo, je profesor Virally enostavno zavrnil tezo, da suverene države zavezuje pogodba z za-sebnimi strankami, saj bi to po njegovem mnenju pomenilo, “da lahko zasebni inte-resi prevladajo nad ustrezno vzpostavljenim javnim interesom, kar bi onemogočilo ukrepe, ki so potrebni zaradi javnega dobra”.36 Moram reči, da se s tem ne strinjam: država še vedno lahko v javno dobro izvaja ukrepe, ki kršijo pogodbe; toda nobenega razloga ni, zakaj naj bi tuji investitor prevzel posledice za to izvajanje suverenosti dr-žave. Toda naša glavna tema danes nista lucrum cessans in damnum emergens. Profesor Virally je odločil, da Iran ni odgovoren za kršitev pogodbe in da je nacionalizacija pravno dopustna. Tako je bila kakor v primeru Liamco (vendar ne kot v primerih BP in Texaco) obravnavana odgovornost za plačilo lucrum cessans – izgubljenega dobička – pri pravno dopustni nacionalizaciji. V primeru tovarna Chorzow (Chorzow Factory) je bil predviden restitutio ali, če to ne bi bilo mogoče, protivrednost v denarju:37 toda v tem primeru je šlo za protipravni odvzem. Profesor Virally je opozoril, da je Stalno sodišče odločilo, da mora povrnitev škode izbrisati posledice protipravnega ravnanja in ponovno vzpostaviti stanje, kakršno bi po vsej verjetnosti bilo, če tega ravnanja ne bi bilo.38 Opozoril je na izrek sodbe Stalnega sodišča, v katerem je to dejalo, da bi bila omejitev odškodnine na vrednost v času razlastninjenja mogoča le, “če bi poljska vlada imela pravico razlastitve in če bi njeno protipravno ravnanje bilo le v tem, da za razlaščeno ni plačala … pravične cene”. Sklenil je, da bi bilo treba pri pravno dopustni razlastitvi plačati le “pravično ceno za razlaščeno”, ki pomeni “vrednost v času razlastitve”. To bi torej bila damnum emergens (dejanska izguba), ne pa lucrum cessans (izguba dobička).

S tem imam težave in odkrito moram povedati, da tudi z načinom, kako je to zapisa-lo Stalno sodišče. Začenjam s tem, da ne verjamem, da bi morali glavni sestavni del odškodninskega prava reševati s sklepanjem iz obiter dictum Stalnega sodišča izpred petinštiridesetih let, ko je obravnavalo le drugačno situacijo – protipravni odvzem (in je razmišljalo le o njem). Bega me tudi predvidevanje, da “pravična cena za razla-ščeno” s sklicevanjem na “vrednost v času razlastitve” izključuje prihodnje dobičke.

36 (1988) 27 ILM 1314, 178. odstavek.

37 (1928) PCIJ Ser. A, št. 17.

38 (1988) 27 ILM 1361, 196. odstavek.

146

Rosalyn Higgins

Vrednost premoženja je tolikšna, kolikor je zanjo pripravljen plačati trg. In če bi v času razlastitve lahko našli kupca za to premoženje na trgu, bi cena, ki bi jo ponudil (vsaj če bi obstajale možnosti za posel tudi v prihodnje), odražala oceno določenega dobička. To ni “realna” vrednost premoženja, ki ji nato dodamo pričakovani dobiček. Če se nacionalizacija zgodi v petem letu, bo pri desetletni pogodbi vrednost podjetja peto leto vključevala kupčevo oceno dobička od šestega do desetega leta, ki ne temelji na špekulacijah.

Vprašanje, kakšno mesto imata damnum emergens in lucrum cessans danes, je idealen primer, ki ga lahko razrešimo z analizo politike alternativ, ne pa s preučevanjem iz-reka sodbe vprašljive ekonomske resničnosti iz leta 1928. Argumenti so bili končno uravnoteženi. Če je stališče profesorja Virallyja pravilno, potem tuji vlagatelji nosijo breme ekonomske svobode države. V resnici ni dovolj, če rečemo, da so, tudi če ne zagotovijo odškodnine za prihodnji dobiček, “postavljeni tja, kjer so bili”, in tako ne utrpijo resnične izgube. Utrpijo resnično ekonomsko izgubo, ker njihovo vlaganje, ki pomeni izgubljene gospodarske priložnosti drugje, temelji na izračunu teh pri-hodnjih dobičkov. Po drugi strani ni nobene spodbude za pravno dopustno ravna-nje držav, ki kapital uvažajo, če za pravno dopustni odvzem ni milejšega standarda vrednotenja in če je odškodnina enaka: zaradi političnih ciljev bi lahko enostavno izvedle diskriminatorno razlastitev.

Zdi se, da odgovor ni, da se lucrum cessans izključi iz vrednotenja pravno dopustne razlastitve, ampak da se v vrednotenje protipravnih odvzemov vključi kaznovalni element. To pa pomeni, da je vloga arbitražnih sodišč “kaznovati” države, tako da se ukvarjajo s kaznovalno odškodnino, ne pa s civilno odškodnino. To pa ni res. Moj sklep je, da se vrednost premoženja ne spremeni na podlagi tega, ali je odvzem prav-no dopusten ali ne; izguba zaupanja je boljša spodbuda državam, da bodo vendarle izvedle pravno dopustno razlastitev v skladu z mednarodnim pravom kot pa “kazno-valno” vrednotenje.

Problemi in proces

147

9.

ODGOVORNOST IN ŠKODNA OBVEZNOST: PRAVO ODGOVORNOSTI DRŽAV

Prav tako kot je pomembno razumeti, kako mednarodno pravo podeljuje pristojnosti med državami, je tudi pomembno razumeti, kako določa mednarodno odgovornost držav. Pravo pristojnosti obravnava upravičenja do ukrepanja, pravo odgovornosti držav pa obravnava obveznosti, ki jih ima država, kadar ukrepa. V pravu pristojnosti so nekatera področja, ki so nedvoumna, nekaj vidikov pa je problematičnih. V pravu odgovornosti držav se včasih zdi, kakor da ni skoraj nič jasno. Vendar že od nekdaj velja za področje bistvenega pomena in je osrednjo sestavino v celotni teoretični strukturi mednarodnega prava. V tem poglavju skušamo ugotoviti, ali je to tradicio-nalno stališče upravičeno.

Proučevanje odgovornosti držav je neločljivo povezano z obravnavo tega vprašanja v Komisiji za mednarodno pravo (ILC). ILC, sestavljena iz skupine strokovnjakov za mednarodno pravo, ki so izvoljeni v osebnem svojstvu, opravlja za Generalno skupščino Organizacije združenih narodov nalogo, ki ji je dodeljena v 13. členu Ustanovne listine, tj. da “predlaga pripravo študij in daje priporočila z namenom, … spodbujati progresivni razvoj mednarodnega prava in njegovo kodifikacijo”. Dolgo je prevladovalo mnenje, da teh dveh nalog ni mogoče ločiti, da kodifikacija nujno pomeni tudi določen razvoj in da progresivni razvoj lahko spodbuja možnosti za ko-difikacijo. Odgovornost držav je na dnevnem redu ILC od leta 1953 in delo v zvezi s tem vprašanjem še ni končano.i Težave, ki jih ima ILC s to temo, odražajo glavne

i Komisija za mednarodno pravo je kodifikacijo na tem področju sklenila z dokumentom “osnutek pravil o odgovornosti držav za mednarodne delikte” leta 2001 (Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, A/56/10), ki ga je istega leta potrdila tudi Generalna skupščina OZN. Posebni poročevalec ILC za to problematiko je bil James Crawford, sedanji sodnik Meddržavnega sodišča. Čeprav se naslov dokumenta začne z besedo osnutek, je to lahko zavajajo-če, ker gre za pravila, ki bodisi predstavljajo običajno mednarodno pravo, bodisi imajo priznano strokovno veljavo. Zato ne preseneča, da se nanje – kot na avtoritativni pravni vir – pogosto skli-cujejo mednarodna in nacionalna sodišča, države in mednarodne organizacije. O mednarodni od-govornosti držav obstaja obsežna sodobna literatura. Glej npr. J. Crawford, State Responsibility: The General Part (2013), J. Crawford, A. Pellet, S. Olleson in K. Parlett (ur.), The Law of International Responsibility (2010) in D. Türk, Temelji mednarodnega prava (2007), 279‒297 (op. red.).

148

Rosalyn Higgins

in različne možne pristope, dejstvo pa je, da so se z njo ukvarjali številni in različni posebni poročevalci, vsak s svojega vidika. Prvi posebni poročevalec o tej temi je bil Garcia Amador, imenovan leta 1955. V letih od 1956 do 1961 je predložil šest poročil. ILC je leta 1962, ko je želela oceniti napredek na tem področju, imenovala pododbor, ki mu je predsedoval profesor Ago (zdaj sodnik Meddržavnega sodišča in predsednik kuratorija akademije). Pododbor je poročal leta 1963, nato pa je ILC zaupala Agu nalogo, da nadaljuje z delom. Imenovan je bil za posebnega poročevalca in v letih od 1969 do 1979 pripravil osem poročil. V času od 1973–1979 je komi-sija sprejela približno dvaintrideset členov o odgovornosti držav na podlagi Agovih predlogov. Toda to je bil le del precej obsežnejšega delovnega projekta in ko je Ago leta 1979 odstopil, je delo nadaljeval profesor Riphagen, ki je prevzel vlogo poseb-nega poročevalca. V letih od 1980 do 1986 je pripravil sedem poročil.1 Toda od leta 1980 je komisija dejansko sprejela le nadaljnjih pet členov. Leta 1987 je bil profesor Arangio-Ruiz imenovan za posebnega poročevalca. Od leta 1988 do 1992 je pripra-vil štiri poročila, toda tema na dnevnem redu ILC ni bila uvrščena med prednostne, na 43. zasedanju pa komisija ni imela časa za razpravo o tretjem poročilu Arangia-Ruiza. Tretje in četrto poročilo sta bili obravnavani skupaj na 44. zasedanju ILC leta 1992.2 Komisija je na svojem 2176. in 2180. sestanku obravnavala osnutek členov in podroben strokovni komentar glede “ustrezne reparacije” (tj. odškodnine), obresti in zadoščenja.

Delo vsakega od teh poročevalcev večinoma ni bilo nadaljevanje predhodnega dela, ampak precejšnja sprememba usmeritve. Te občasne spremembe usmeritve so odra-žale velike razlike v mnenjih o tem, kaj sploh je odgovornost držav in kako jo kodifi-cirati. K temu se bo treba včasih še vrniti.

Kaj torej obravnava pravo odgovornosti držav? Najosnovnejše izhodišče, s katerim bi se strinjala večina, je, da gre za odgovornost za kršitev mednarodnega prava. Če dr-žava krši mednarodno obveznost, je odgovorna za to kršitev. Kako lahko tako očitna zadeva pripelje do nedokončanega dela štiridesetih let? Zdi se neverjetno. Jasno je, da to zahteva razlago.

Najprej se moramo vprašati, kakšen je namen tega osnovnega izhodišča o odgovor-nosti za protipravna dejanja na mednarodni ravni. Kaj pomeni, če rečemo, da je dr-žava “odgovorna”? Samo po sebi se razume, da kršitev obveznosti vodi do “odgovor-nosti”. Lahko pa pomeni dvoje. Pravimo, da je oseba odgovorna, če je imela namen

1 Za koristen povzetek dela ILC glede odgovornosti držav v tem obdobju glej M. Spinedi in B. Simma (ur.), United Nations Codification of State Responsibility (1987), 326‒93.

2 A/CN.4/440 in Add. 1; A/CN.4/444 in Corr. I ter Add. 1, 2 in 3; glej tudi A/CN.4/421 in Corr. 1 in A/CN.4/432.

Problemi in proces

149

narediti določena dejanja in/ali je imela umsko sposobnost razumeti svoja dejanja. Toda beseda “odgovoren” ima še drug podton, tj. da obstaja škodna obveznost za mednarodno deliktno ravnanje in da je treba to obveznost izpolniti.

Ko to ubesedimo na ta način, lahko ugotovimo, da ta enostavna samoumevna izjava, da je “država odgovorna za kršitev mednarodne obveznosti”, odpira številna podreje-na vprašanja. Najprej, kaj razumemo pod izrazom “država”? Ali so posamezniki tisti, ki so odgovorni? Ali država in abstracto? Za čigava dejanja je država v resnici odgo-vorna – za uradne vladne odločitve ali dejanja svojih uslužbencev? Ali je sploh lahko odgovorna za dejanja zasebnikov? Naša začetna trditev odpre še povsem drugačna vprašanja, in sicer najprej, kaj je kršitev mednarodne obveznosti. Seveda moramo najprej vedeti, za kakšno obveznost gre, preden lahko preučimo, ali je bila kršena. Nato se moramo vprašati, ali je za kršitev potreben namen ali naklep. Ali obstajajo okoliščine, v katerih dejanj, ki bi jih sicer šteli za kršitve mednarodne obveznosti, ne bi imeli za kršitve? Ko govorimo o kršitvah mednarodnih obveznosti, ali govorimo o dejanjih ali tudi o opustitvah? Navadna ugotovitev, da “je država odgovorna za kršitve mednarodne obveznosti”, odpira še drugo možnost, in sicer enačenje “odgovornosti” s popravo. Pravijo, da iz prava odgovornosti držav izhaja podmena, da mora država zagotoviti popravo za svojo kršitev obveznosti.3 Toda kakšno popravo? In komu? Ali je treba dokazati škodo, preden se dolguje odškodnina? In kako se odškodnina določi in oceni?

Zdaj nam je že bolj jasno, zakaj so se s to temo, za katero se sprva zdi, da bi zanjo potrebovali le eno poletje, ukvarjali štirideset let. Po razlagi naj bi poleg zadev, ki jih pripisujemo državi, vključevala tudi celotno materialno obligacijsko pravo in celotno mednarodno odškodninsko pravo. Kot da vse te težave ne bi bile dovolj, je dodana še ena. Ali obstaja tako ravnanje, za katero so države odgovorne in ki bi ga lahko poimenovali ne le kot kršitev mednarodne obveznosti, temveč celo kot kaznivo? Kaj pomeni “mednarodno kaznivo dejanje” in kakšne so posledice glede odgovornosti za tako dejanje?

V literaturi, sodnih primerih in razpravah v ILC so te zadeve pogosto združene. Toda koristno je, če jih skušamo obravnavati eno za drugo.

3 “Načelo mednarodnega prava je, da kršitev obveznosti vključuje obveznost reparacije v ustrezni obliki” (Chorzow Factory Case (Jurisdiction) (1927) PCIJ Ser. A, št. 9 str. 21; glej tudi Chorzow Factory (Indemnity) (1928) PCIJ Ser. A, št. 17, str. 29).

150

Rosalyn Higgins

ODGOVORNOST DRŽAVE ZA PREPOVEDANO RAVNANJE, KI JI GA JE MOGOČE PRIPISATI

Osnutki členov, ki jih je doslej sprejela ILC, so nedvomno dobili določen pomen. Veliko se sklicujejo nanje, o njih se pogosto govori kot o referenčnih členih, torej tudi če niso vir mednarodnega prava v formalnem pomenu besede, odražajo širok konsenz (ker so bili tako skrbno pripravljeni in predloženi vladam pred sprejetjem). 1. člen določa: “Vsako mednarodno protipravno dejanje države ima za posledico mednarodno odgovornost.”ii 3. člen nadaljuje:

Mednarodno protipravno dejanje obstaja, kadar:a) se ravnanje, ki je bodisi dejanje ali opustitev, po mednarodnem pravu pri-

piše državi, ina) tako ravnanje samo po sebi ali kot neposredni ali posredni vzrok zunanjega

dogodka pomeni neizpolnitev mednarodne obveznosti države.iii

Treba je opozoriti, da se odgovornost lahko nanaša na opustitve, ki pomenijo kršitev mednarodne obveznosti, in na storitve. Ago je označil pripisovanje dejanj ali opusti-tev za “subjektivno” in kršitev obveznosti za “objektivno” sestavino, ta razdelitev se je prav gotovo udomačila,4 čeprav bi se lahko vprašali, zakaj je pripisovanje označe-no kot “subjektivno”. Toda, kakorkoli, tu sem zato, da obravnavam prej omenjeni koncept pripisljivosti. Za državo smo prepričani, da je abstraktni pojem, toda kot je Stalno meddržavno sodišče poudarilo že pred mnogimi leti v primeru nemški nase-ljenci na Poljskem (German Settlers in Poland), “[d]ržave lahko delujejo le prek svojih zastopnikov in predstavnikov.”5 Osrednji element v pravu odgovornosti držav je, da kadar državni organi (kot so ministrstva ali sodišča) ali posamezniki ali skupine, ki so v državni službi (policiji, vojski, cariniki), delujejo tako, da kršijo mednarodno pravo, se njihovo ravnanje pripiše državi in država je na mednarodni ravni odgovorna za tako ravnanje. Veliko starejših primerov, ki so vsaj na angleških pravnih fakultetah

4 R. Ago, Second Report on State Responsibility, Yearbook ILC (1970), ii. 177 na 187. Glej tudi E. Jimenez de Arechaga, ‘International responsibility’, v M. Sørensen (ur.) Manual of Public International Law (1968), 534; C.F. Amerasinghe, State Responsibility for Injury to Aliens (1967), 37.

5 (1923) PCIJ Ser. B, št. 6, str. 22.ii Besedilo veljavnega 1. člena osnutka se glasi: “Vsako mednarodno protipravno dejanje države

ima za posledico mednarodno odgovornost te države.” (Op. red.)

iii Besedilo veljavnega 2. člena osnutka določa: “Mednarodno protipravno dejanje države obstaja, ko je ravnanje v obliki dejanja ali opustitve:a. pripisljivo državi po mednarodnem pravu; inb. pomeni kršitev mednarodne obveznosti te države.” (Op. red.)

Problemi in proces

151

del predmetnika o odgovornosti držav, je usmerjenih v to dejstvo. Tako je bilo leta 1926 v primeru Youmans6 pred Komisijo za splošne zahtevke Mehike in ZDA od-ločeno, da je mehiška vlada odgovorna za streljanje mehiških vojakov na ameriške državljane. Sodišče je v svoji razsodbi navedlo mnenje, ki so ga zagovarjale Združene države Amerike:

Zdi se skoraj nepotrebno pripomniti, da tako ravnanje vojakov … na podlagi najosnovnejših načel mednarodnega prava in neodvisno od določb pogodbe med državama povzroči, da je vlada, v katere službi so zaposleni, upravičeno odgovorna vladi mož, [ki so izgubili življenja].

Poleg tega primer Caire7 med Francijo in Mehiko potrjuje, da je že samo dejstvo, da so bile vojaške sile države vpletene v protipravno usmrtitev, povzročilo odgovornost države. Vojaške sile izhajajo iz države. V primeru Caire je bilo jasno poudarjeno, da ni treba dokazati napake ali naklepa na strani “države”.

Nekatere druge zadeve izhajajo že iz logike. Država bo odgovorna tudi, če ni pose-bej odredila ravnanja svojih uslužbencev, torej če ni bilo nobene tovrstne posebne napake. Država je odgovorna tudi, če so njeni uslužbenci jasno prekoračili ukaze. Sodna praksa in vsi avtorji se strinjajo, da je država odgovorna tudi za ultra vires dejanja svojih uslužbencev, torej tudi, če so pri dejanju prekoračili pooblastila.8 V resnici je mogoče iti še dlje in lahko rečemo, da bi bila država odgovorna za pravno nedopustno ravnanje tudi, če so državni organ ali javni uslužbenci držav ravnali na način, ki ga država izrecno prepoveduje in s katerim je bilo kršeno mednarodno pravo.

Včasih kdo predlaga, da je to načelo treba omiliti in iz odgovornosti držav izključiti protipravno ravnanje najnižjih javnih uslužbencev. Vendar to ne more biti prav in je ILC to tudi zavrnila s tem, kako je opredelila osnutke členov9 o tem vprašanju. Pri sklicevanju na ravnanje državnih organov 6. člen določa, da ni pomembno, za katero vrsto državnega organa gre ali kakšno notranjo nalogo opravlja, “ali ima v organizaciji

6 Thomas H. Youmans (USA) v. United Mexican States (1926) 4 RIAA 110.

7 Estate of Jean-Baptiste Caire (France) v. United Mexican States (1929) 5 RIAA 516.

8 Arechaga, ‘International Responsibility’, 548; T. Meron, ‘International Responsibility of States for Unauthorized Acts of their Officials’ (1957) 23 BYIL 85.

9 Osnutki 1.–35. člena I. dela so objavljeni v Yearbook of ILC (1980), ii. 2. točka, str. 30‒4. Osnutki 1.–5. člena II. dela so objavljeni v Report of the ILC on the work of its thirty-seventh session (1985), A/CN.4/L.478, str. 2‒3. Ti členi so bili sprejeti ob prvem branju.

152

Rosalyn Higgins

države nadrejeni ali podrejeni položaj”.iv 8. člen obravnava pripisovanje ravnanja oseb, ki delujejo v imenu države, državi.v Čeprav ne pravi povsem dobesedno, da tudi v tem primeru ni pomembno, ali so bile osebe v nadrejenem ali podrejenem položaju, pa dejstvo, da se njihovo ravnanje na splošno pripiše državi, privede do enakega sklepa.

Nazoren primer je priznanje Francije, da je odgovorna za dejanja svojih tajnih agentov, ki so leta 1985 v Aucklandskem pristanišču na Novi Zelandiji razstrelili Mavričnega bojevnika (Rainbow Warrior). Francoski predsednik vlade je priznal, da so ti agenti delovali na podlagi ukazov; toda predsednik Mitterand je v celoti sprejel dejstvo, da je bilo dejanje protipravno in da je vzpostavljalo mednarodno odgovor-nost Francije.10 Glede dejanj, ki so ultra vires ali v nasprotju z navodili, 10. člen določa:

Ravnanje nekega državnega organa, ozemeljske vladne entitete ali entitete, ki je pooblaščena za izvajanje elementov državne oblasti, ki je deloval oziroma delovala v tem svojstvu, se po mednarodnem pravu šteje za dejanje države tudi, če je v določenem primeru organ prekoračil pooblastila po notranjem pravu ali ravnal v nasprotju z navodili glede njegove dejavnosti.11 vi

10 Glej The Rainbow Warrior, 74 ILR 241, zlasti na 256‒7, 261, 263.

11 Yearbook of ILC (1975), ii. 60. Glede ultra vires in odgovornosti držav glej I. Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility, I. del (1983), 145‒50; Amerasinghe, State Responsibility for Injury to Aliens, 104‒14 in B. D. Smith, State Responsibility and the Marine Environment (1988), 31‒4.

iv Veljavni 4. člen osnutka določa naslednje: “1. Ravnanje katerega koli državnega organa se bo štelo za dejanje te države po mednarodnem pravu, če organ izvaja zakonodajno, izvršno, sodno ali katero koli drugo funkcijo, ne glede na položaj, ki ga ima v organizaciji države in ne glede na to, ali gre za organ osrednje oblasti ali pa ozemeljske enote države.2. Organ pomeni katero koli osebo ali entiteto, ki ima tak status v skladu z notranjim pravom države” (op. red.).

v Veljavni 5. člen osnutka se glasi: “Ravnanje osebe ali entitete, ki ni državni organ po 4. členu, a je po pravu te države pooblaščen za izvajanje oblastnih elementov, se bo štelo za dejanje države po mednarodnem pravu, če oseba ali entiteta deluje v takšnem svojstvu v določenem primeru.” (Op. red.)

vi Veljavni 7. člen osnutka določa: “Ravnanje državnega organa ali osebe oziroma entitete, ki je pooblaščen oziroma pooblaščena za izvajanje elementov državne oblasti, se po mednarodnemu pravu šteje za dejanje države, če organ, oseba ali entiteta deluje v tem svojstvu, tudi če prekorači svoja pooblastila ali ravna v nasprotju z navodili.” (Op. red.)

Problemi in proces

153

Glede protipravnosti je prav tako jasno, da dejstvo, da je ravnanje pravno nedopustno in celo v nasprotju z navodili države, te ne razreši odgovornosti. To pa zato, ker so, če na zadevo gledamo od zunaj, vsi organi in uslužbenci države “država” in nobenega po-mena nima, če rečemo, da so ravnali v nasprotju z navodili države. To možnost je že v preteklosti odločno zavrnilo sodišče v primeru Youmans in nato tudi ILC.12

Nekateri trdijo, da kršitev poslovnih obveznosti ne more povzročiti odgovornosti države. Tako je profesor Reuter trdil v razpravi ILC o odgovornosti držav:

poslovna pravna dejanja, kot so dejanja izmenjave ali prodaje, se niso nikdar pripisovala državi, tudi če jih je izvajal državni organ. Nasprotno pa je bilo izdajanje valute, na primer pri emisijskih bankah ne glede na njihov notranji status, torej ali so bile zasebne družbe ali državni organi, vladarjev privilegij, tako da bi lahko v mednarodnem pravu dejanja emisijskih bank v monetarnih zadevah pripisali državi.13

Zanimivo je, da Reuter razvrščanje, ki spominja na tisto iz prava imunitete, upo-rablja za namene mednarodne odgovornosti. Toda to sta ločeni vprašanji. V večini notranjepravnih sistemov je samoumevno, da so države v resnici odgovorne za svoja dejanja ne glede na to, kakšna so. Toda mednarodno pravo imunitete držav, ki se razlaga in glede katerega se sprejema zakonodaja na državni ravni, odloči, ali za tako odgovornost obstaja procesnopravna imuniteta. Danes je splošno sprejeto, da imu-niteta obstaja za acta jure imperii (dejanja “vladarjevega privilegija”, če uporabimo Reuterjevo terminologijo), ne obstaja pa imuniteta za acta jure gestionis (poslovna dejanja). Toda če morebitna odgovornost v notranjem pravu ne obstaja, potem se načelo o oprostitvi acta jure gestionis sploh nima na kaj opreti.

Ali obstaja kakšno načelo, na podlagi katerega države niso odgovorne za poslovna dejanja na ravni mednarodnega prava, tudi če so odgovorne v večini notranjepravnih sistemov? Težko bi našli tako načelo. Če ministrstvo za kmetijstvo Ruritanije goljufa v poslovnih odnosih z družbo X, ki je registrirana v Liliputu – in če je merodajno pravo za pogodbo mednarodno pravo in Liliput prevzame zahtevek družbe X – ali Ruritanija kot država res ni odgovorna za protipravna poslovna dejanja?

Drugi avtorji v tem kontekstu zagovarjajo stališče, da je ključna razlika med oško-dninskimi delikti in drugimi dejanji. Tako je lady Fox zapisala:

12 (1926) 4 UNRIAA 110 na 115‒16 oziroma 7. člen osnutka členov ILC.

13 Yearbook of the ILC (1974), i. 1253. sestanek, str. 16.

154

Rosalyn Higgins

ravnanje, ki ga obravnava področje odgovornosti držav, je ločeno in drugačno od tistega, za katerega gre pri zasebnem odškodninskem pravu. Odgovornost držav se ne ukvarja s poslovnimi dejanji države v smislu zasebnega prava, tudi če imajo ti odškodninsko obliko, “dejstvo, da je žrtev kaznivega dejanja tatvi-ne ali plenjenja tujec, še ne pomeni, da gre za vprašanje mednarodnega prava” (Britanske zahteve v španskem področju Maroka, British Claims in the Spanish Zone of Morocco (1925), Poročilo sodnika Maxa Huberja o odgovornosti dr-žav, 2 RIAA 615 na 641).14

Toda zakaj bi to moralo biti tako? Zdi se, da obstajata dva možna elementa, ki bi lahko privedla do tega sklepa (čeprav ne verjamem, da je ta sklep pravilen). Prvič, klasično mednarodno pravo odgovornosti držav se je precej več ukvarjalo s fizičnim trpinčenjem tujcev kot pa s krivicami, povzročenimi s poslovnimi sredstvi. Drugič, obstajajo tudi taki, ki menijo, da do delikta na mednarodni ravni ne pride, dokler niso izčrpana notranjepravna sredstva. Oglejmo si vsakega posebej.

Res je, da so se stari primeri o odgovornosti držav delno ukvarjali s fizičnim trpin-čenjem tujcev. Še več so se ukvarjali s škodo, povzročeno z odvzemom premoženja tujcem. Bernhard Graefrath, ki je ponudil marksističen pogled na to zgodovinsko resnico, ki je ni mogoče zanikati, je zapisal: “Ker ni bilo prepovedi posredovanja, vojne, rasizma ali kolonializma … je bil ves sistem omejen na ‘civilizirane narode’ in je temeljil na upravičevanju kolonializma in učinkovite uporabe sile.”15 Kakor koli, nobenega neločljivo povezanega razloga ni, zakaj bi odgovornost na mednarodni rav-ni povezovali le z nekaterimi vrstami povzročene škode, in ne z drugimi; nobenega razloga ni, zakaj bi fizično poškodovanje in odvzem premoženja sprožila odgovor-nost države, goljufivo trgovanje pa ne. Na bistveno vprašanje, ali obstaja mednaro-dna obveznost ne prekršiti mednarodne pogodbe ali povzročiti škode z deliktnim ravnanjem,16 bi lahko načeloma odgovorili pritrdilno.

Kaj je potem s pravilom o notranjepravnih sredstvih? Ali tradicionalno razumeva-nje ni pravilno, namreč, da ne pride do mednarodne kršitve (in torej tudi nobene

14 H. Fox, ‘State Responsibility and Tort Proceedings against a Foreign State in Municipal Courts’ (1989) 20 Netherlands Yearbook of International Law 12.

15 B. Graefrath, ‘Responsibility and Damages Caused: Relationship between Responsibility and Damages’, Recueil des cours (1984, II) 24.

16 Tukaj nisem upoštevala še enega dejavnika, ki zadeve še dodatno zaplete, to je pogodbe, ki jo ureja nacionalno pravo, ki se jo potem spremeni tako, da dopusti to, za kar bi se sicer zdelo, da je kršitev pogodbe s strani države. Različni pogledi na to, kakšno mesto ima odgovornost države v tem scena-riju, so dobro predstavljeni v F. A. Mann, ‘State Contracts and State Responsibility’ (1960) 54 AJIL 581; R. Jennings, ‘State Contracts in International Law’ (1961) 27 BYIL 156; C.F. Amerasinghe, ‘State Breaches of Contracts with Aliens and International Law’ (1964) 58 AJIL 881.

Problemi in proces

155

odgovornosti), dokler niso izčrpana notranjepravna sredstva? Ta uveljavljena mo-drost drži le, če sprejmemo izhodišče, tj. da napad ali kršitev pogodbe ali goljufivo trgovanje sami po sebi niso mednarodni delikti, saj so zanimivi le na ravni notranjega prava. Iz tega izhodišča (za katerega, kot sem že omenila, v resnici vidim neko zgodo-vinsko težnjo, vendar nobenega načelnega ali političnega razloga) neizogibno izhaja, da mednarodni delikt pomeni le nezmožnost zagotoviti pravno sredstvo za kršitev obveznosti na državni ravni.

Ker verjamem, da gre pri obveznostih za materialne obveznosti mednarodnega prava, menim, da obveznost obrniti se na nacionalno sodišče deluje za izpolnjevanje zahtev pravila izčrpanja notranjepravnih sredstev, ne pa, da se državi prvič pripiše odgo-vornost. Področje prava človekovih pravic je nazoren prikaz tega načela. Obveznost držav pogodbenic Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah je za-gotavljati človekove pravice tistim, ki so v njihovi pristojnosti. Obstaja tudi ločena obveznost, da se za vsako kršitev zagotovi pravno sredstvo. Tako je obveznost države, da ne “ravna grdo z g. X”, ne pa, da “ne ravna grdo z g. X, ne da bi plačala odškodni-no”. Prav tako ne zmanjša pomena, da so te obveznosti izražene v pogodbi: načelo se uporablja kot obveznost po občem mednarodnem pravu. Res je, da so kršitve člove-kovih pravic bolj podobne javnopravnim kršitvam kot pa zasebnopravnim poslov-nim kršitvam. Toda težko se je sprijazniti s tem, da kadar države delujejo na področju zasebnega prava, za taka dejanja niso odgovorne po mednarodnem pravu oziroma so odgovorne le, ko so bila izčrpana notranjepravna sredstva.

Če je temelj za pripisovanje dejanj organov ali državnih uslužbencev širok, ka-kšno je potem stališče glede dejanj zasebnikov? Zasebnih ravnanj načeloma ne moremo pripisati državi. Vendar pa se lahko zgodi, da zasebno ravnanje vključuje odgovornost države in za to so različne možnosti. Poglejmo si jih po vrsti. Prvič, čeprav zasebno ravnanje ni ravnanje države, je država na splošno zavezana, da skuša zavarovati dobrobit tujcev s tem, da ukrepa proti brezpravju ter spodbuja urejeno in varno družbo. Temu lahko rečemo splošna dolžnost, da se preprečijo napadi na tujce in povzročanje škode tujcem. To seveda ne pomeni, da je, če posameznik napade tujca v baru – tudi če ga žene sovraštvo do tujcev ali rasno sovraštvo – od-govorna vlada tega posameznika. Odgovornost države je, da si prizadeva z ustre-zno vestnostjo preprečiti povzročitev škode drugim. Iz tega torej izhaja, da država ni odgovorna za škodo, povzročeno tujcu zaradi notranjih nemirov ali revolucije. Sodišče za obravnavo odškodninskih zahtevkov Iran – ZDA je imelo priložnost, da to večkrat potrdi. Le če so revolucionarji dejansko tisti, ki postanejo nova vlada, in le če so njihova dejanja uperjena neposredno proti tujcem, je nova vlada odgovorna po mednarodnem pravu.17

17 Glej npr. Short v. Islamic Republic of Iran (1987) 16 Iran–USCTR 76.

156

Rosalyn Higgins

Država lahko postane odgovorna za dejanja zasebnikov, če jih je spodbujala in če so zasebniki dejansko delovali kot agenti pri izvršitvi teh dejanj in če njihova dejanja podpira kot lastna dejanja. O teh elementih se je veliko razpravljalo v več prime-rih. Sodišče za obravnavo odškodninskih zahtevkov Iran – ZDA ni bilo pripravljeno ugotoviti, da je bil razlog za nasilje nad osebjem ZDA močno izražena protiameriška nastrojenost voditeljev revolucije. Toda v nekaterih primerih je Prvi senat odločil, da je bilo, in da je kljub temu, da pripadniki revolucionarne garde v tem času niso bili uradni organ, “njihovo ravnanje pripisljivo [uradnim organom] glede dejanj za-sebnikov, če se ugotovi, da so te osebe dejansko ravnale v imenu države”. Sodišče je odločilo, da so pripadniki revolucionarne garde izvajali javno oblast z védenjem in privoljenjem revolucionarne vlade, zaradi česar je bil Iran odgovoren za njihova dejanja.18 Toda Drugi senat je na podlagi zelo podobnih dejstev v drugem primeru odločil,19 da se dejanja pripadnikov revolucionarne garde ne smejo pripisati državi Iran. Pravna načela, ki jih je treba uporabiti, so bila obema senatoma jasna, vendar sta različno razumela, kako se uporabljajo za dana dejstva.

V primeru talcev ZDA (US Hostages Case) je Meddržavno sodišče opozorilo, da tisti, ki so napadli veleposlaništvo ZDA, niso imeli statusa priznanih agentov države in na tej podlagi se njihovo ravnanje ni smelo prisoditi državi. Tako kot sodišče za obrav-navo odškodninskih zahtevkov Iran – ZDA tudi Meddržavno sodišče ni razlagalo splošnih izjav Ajatole Homeinija, kot da dovoljujejo take operacije. Tudi poznejše čestitke niso zadoščale, da bi napad bojevitežev na veleposlaništvo veljal kot nevla-dni.20 V tem primeru je sodišče omejilo ugotavljanje odgovornosti Irana za njegove kršitve obveznosti po Konvenciji o diplomatskih odnosih iz leta 1961, da je treba zaščititi veleposlaništvo in diplomate, podkrepljeno z njegovo opustitvijo ukrepanja in nezmožnostjo, da vzpostavi nadzor.

Revolucionarna gibanja so problematična z vidika odgovornosti držav. 14. člen osnut-ka členov ILC določa, da se vodenje vstajniškega gibanja, ki postane nova vlada dr-žave, ne šteje za dejanje te države.vii 15. člen osnutka členov ILC navaja, da se dejanje

18 Yeager v. Iran (1987) 17 Iran–USCTR 104.

19 Rankin v. Iran (1987) 17 Iran–USCTR 135.

20 Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), ICJ Reports (1980) 30.

vii Veljavni osnutek nima te določbe. Sprejeti pristop v 10. členu se osredotoča na dejanja vstajniške-ga gibanja, ki postane nova vlada države (prvi odstavek) oziroma vzpostavi novo državo na delu območja prejšnje države ali na ozemlju pod njeno upravo (drugi odstavek) (op. red.).

Problemi in proces

157

vstajniškega gibanja, ki postane nova vlada države, šteje za dejanje te države.viii A to ni veljalo v primeru talcev ZDA, ker pripadniki revolucionarne garde niso nikoli postali nova vlada, ampak so ostali ločeni od vlade Ajatole Homeinija. Sodišče Iran – ZDA je tudi jasno povedalo, da po mednarodnem pravu ni nobene odgovornosti za izgu-bo, ki jo je povzročila revolucija. Revolucija ni mednarodno protipravno dejanje in čeprav je vlada, ki nastopi mandat, odgovorna za vsa protipravna dejanja, storjena v času, ko je še imela status revolucionarnega gibanja, revolucija sama ne povzroči od-govornosti. To pomeni, da mednarodne odgovornosti ni, ker se dejanja ne pripišejo državi in ker ne povzročijo kršitve mednarodne obveznosti.

Enaka načela veljajo za narodnoosvobodilna gibanja, kar ILC jasno navaja v svojem komentarju k 14. členu.21 ix

V meritorni sodbi primera Nikaragva – ZDA je moralo sodišče prav tako preučiti vprašanja odgovornosti držav za dejanja oseb, ki niso bile njeni uslužbenci in tudi ne organi države. Tu je bilo vprašljivo razmerje med Združeni državami Amerike in paravojaškimi enotami Contras. Sodišče je presodilo, da ga predloženi dokazi niso prepričali, da so vse operacije paravojaških enot Contras odražale strategijo in taktiko Združenih držav Amerike. Hkrati so bile nekatere operacije načrtovane v sodelova-nju s svetovalci ZDA, zakonodajni in izvršilni organi pa so izrecno prevzeli odgovor-nost za vojaško in finančno pomoč v regiji. Pri razčlenjevanju, ali bi se lahko dejanja, ki so jih storile paravojaške enote Contras v Nikaragvi, pripisala Združenim državam

21 Toda so tudi taki, ki kritizirajo ILC, ker obravnava narodnoosvobodilna gibanja in vstajniška gibanja na enaki podlagi, in trdijo, da imajo prva priznan mednarodni status in ko skušajo doseči samoodločbo, ravnajo zakonito; npr. H. Atlam, ‘National Liberation Movements and International Responsibility’, v M. Spinedi in B. Simma (ur.), United Nations Codification of State Responsibility (1987), 35‒57. Toda 14. in 15. člen obravnavata le pripisovanje ravnanja, ne pa njegove pravne dopustnosti in pripisljivost ravnanja ni bila nikoli odvisna od razlike med pravno dopustnim in nedopustnim ravnanjem.

viii Ustrezne določbe 10. člena veljavnega osnutka se glasijo: “1. Ravnanje vstajniškega gibanja, ki postane nova vlada države, se po mednarodnem pravu šteje

za dejanje te države. 2. Ravnanje gibanja, vstajniškega ali drugega, ki vzpostavi novo državo na delu ozemlja predho-

dne države ali ozemlju pod njeno upravo, se po mednarodnem pravu šteje za dejanje nove države. 3. Ta člen ne vpliva na pripisovanje nekega ravnanja državi, ne glede na to, ali je povezano z

gibanjem, ki se ga šteje za dejanje države na podlagi 4. do 9. člena.” (Op. red.)

ix Veljavni osnutek narodnoosvobodilna gibanja zajema v drugem odstavku 10. člena, ki navaja druge skupine, ki vzpostavijo novo državo (glej zgoraj). Vendar je treba je poudariti, da je ILC v osnutku opustila izrecno omembo narodnoosvobodilnih gibanj, kar je razvidno tudi iz uradne razlage ILC glede 10. člena (op. red.).

158

Rosalyn Higgins

Amerike, je sodišče pripomnilo: “Da bi lahko dokazali, da je ravnanje povzročilo pravno odgovornost Združenih držav, bi morali delno dokazati, da ima država učin-kovit nadzor nad vojaškimi ali paravojaškimi operacijami, v okviru katerih so bile storjene domnevne kršitve.”22 Do tega v tem primeru ni prišlo. Tu namreč ni šlo za preizkus dolžne skrbnosti.

STANDARD SKRBNOSTI ZA ODGOVORNOST

Kadar gre za ravnanje posameznih državnih uslužbencev, in ne državnih organov kot takih, smo ugotovili, da je država odgovorna, če ni pokazala dolžne skrbnosti, ki bi lahko upravičeno preprečila tako ravnanje.23

Potekala je razprava, ali je standard dolžne skrbnosti objektiven ali pa je nanj treba gledati z vidika vseh virov, ki so na voljo državi. Glede tega drugega vidika bi morala revna država z omejenimi viri, ki bi skušala nadzorovati škodljivo vedenje zasebnikov, zadostiti nižjemu standardu. Stališča o tem vprašanju v literaturi in sodni praksi so različna. Tako je v primeru Montijo24 Sodišče za obravnavo odškodninskih zahtevkov ZDA – Kolumbija ugotovilo, da ni bilo dolžne skrbnosti, da bi preprečili poškodo-vanje tujcev ne glede na to, kakšne težave je država imela pri uresničevanju standarda skrbnosti. Drugačno obravnavo tega vprašanja z latinsko-ameriškega vidika pa je po-nudil Garcia Amador.25 V sprejetih členih ILC vprašanje ni zadovoljivo obravnavano in edino vodilo je nejasno izraženi 23. člen.26

Zdi se, da je Meddržavno sodišče v svoji sodbi v primeru talcev ZDA27 zavzelo “re-lativistični” pristop, čeprav se dejstvo ne obravnava v skladu s tem in morda si ne

22 Military and Paramilitary Activities (Nikaragva v. ZDA) (Merits), ICJ Reports (1986), 14.

23 Standard dolžne skrbnosti je potrjen npr. v primeru Short v. Islamic Republic, Iran – United States Claims Tribunal (1987).

24 The Montijo Case (1874), (US v. Colombia), Moore, ii., Arbitrations 1444.

25 F. Garcia Amador, Draft Articles on the Responsibility of the State for Injuries Caused in its Territory to the Person or Property of Aliens, ponatis v F. Garcia Amador, L. Sohn in R. Baxter (ur.), Recent Codification of the Law on State Responsibility for Injury to Aliens, i. (1974), 130. Za zanimivo stališče o tem vprašanju glej Smith, State Responsibility and the Marine Environment, 36‒43.

26 23. člen določa: “Kadar mednarodna obveznost od države zahteva rezultat, ki je preprečitev ne-kega dogodka s sredstvi, ki jih sama izbere, nastane kršitev te obveznosti le, če država ne doseže tega rezultata.”

27 Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), ICJ Reports (1980) 30.

Problemi in proces

159

bi smeli preveč po svoje razlagati izbire besed sodišča. Ob ugotovitvi, da iranske oblasti niso opravile svoje dolžne skrbnosti za diplomate ZDA, čeprav so jim škodo dejansko povzročili posamezniki, je sodišče dejalo, da so se iranske oblasti “v celoti zavedale svojih obveznosti … so imele na voljo sredstva, da bi jih izpolnile; [in] so popolnoma zatajile pri izpolnjevanju teh obveznosti”.

Glede posamezne obveznosti se lahko zgodi, da se zahteva višji standard kot le dol-žna skrbnost. Na primer 22. člen Dunajske konvencije o diplomatskih odnosih iz leta 1961 državi nalaga posebno dolžno skrbnost, da zavaruje diplomatsko pred-stavništvo pred napadom, nadlegovanjem ali posegom v njegovo dostojanstvo. Od države lahko pričakujemo nekatere precej pozitivne posebne ukrepe varstva, kot so policist pri vratih tujega veleposlaništva, spremljanje in nadziranje demonstracij v neposredni bližini in tako dalje. Tako je v primeru talcev ZDA sodišče ugotovilo, da je zasedba veleposlaništva ZDA in zajemanje talcev trajalo več kot tri ure, “ne da bi posredovala policija, vojaška enota ali kaka iranska uradna oseba, ki bi poskušala to ustaviti ali preprečiti izvedbo do konca”.

Poteka živahna razprava o skrbnosti, ki jo morajo države nameniti dejavnostim, vča-sih svojim včasih pa tudi dejavnostim zasebnikov ali podjetij na področju okolja. Primer Trail Smelter28 (ne glede na to, da je bila v tem primeru tehnično dogovorjena uporaba prava ZDA), drugi pomembni primeri (ne glede na to, da so temeljili na razlagi pogodbenih obveznosti)29 in nastajajoči standardi v ustreznih pogodbah in deklaracijah, vsi jasno poudarjajo dolžno skrbnost za preprečitev škode.30 Standard skrbnosti je še vedno nejasen. Toda glede nekaterih dejavnosti, ki so nevarne že same po sebi, se čedalje večkrat zagovarja stališče, da obstaja absolutna dolžna skrbnost, ki se odraža v posledični objektivni odgovornosti (strict liability).31

28 Trail Smelter Case (USA v. Canada), 3 UNRIAA 1905, Corfu Channel Case (UK v. Albania), ICJ Reports (1949) 4.

29 Diversion of Water from the Meuse (1937) PCIJ Ser. A/B, št. 70, Lake Lanoux Case (France v. Spain) (1958) 62 RGDIP 79.

30 194. in 198. člen Konvencije Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu, 1982, Bruseljska IMCO (IMO) konvencija o civilni odgovornosti za škodo, povzročeno z onesnažen-jem z nafto, 1969, 3. in 7. člen. Glej med drugim A. Boyle, ‘Marine Pollution under the Law of the Sea Conventions’ (1985) 79 AJIL 347 in naslednje; J. Schneider, World Public Order of the Environment (1976), 6. poglavje; L. Goldie, ‘Concepts of Strict and Absolute Liability and the Ranking of Liability in Terms of Relative Exposure to Risk’ (1985) 16 Netherlands Yearbook of International Law 175.

31 II. člen, Konvencija o mednarodni odškodninski odgovornosti za škodo, ki jo povzročijo vesolj-ski predmeti.

160

Rosalyn Higgins

Toda zavedati se moramo, da ko enkrat začnemo razpravljati o različnih standardih skrbnosti, preidemo od bistva odgovornosti držav, tj. koncepta odgovornosti za med-narodne delikte, na materialno obligacijsko pravo. Standard, s katerim preizkusimo dolžno skrbnost glede posamezne obveznosti, se določi s sklicevanjem na posebne zahteve te obveznosti. Pravo odgovornosti držav ne daje odgovora na to: rečemo lah-ko le, da je država odgovorna, bodisi na splošno ali glede ravnanja posameznikov, ker ni bila primerno skrbna ali ni zagotovila takega standarda, kot ga določena obveznost zahteva. K tej temi se bomo kmalu vrnili v nekoliko drugačnem kontekstu.

Zanimivo vprašanje, ki se nanaša na dolžnost primerne skrbnosti države, da prepreči škodo, je, ali obstaja primerljiva dolžna skrbnost za kaznovanje posameznikov, ki so povzročili to škodo. Tega neposredno ne obravnava osnutek členov ILC, toda ideja dolžnosti kaznovanja državljanov, ki povzročijo škodo tujcem, ima veliko podpore. Ago je v svojem Četrtem poročilu ILC32, ko je pisal o napadih na tujce, to izrazil takole:

Preprečevanje in kaznovanje sta enostavno dva vidika iste obveznosti zagota-vljanja varstva in oba imata skupni cilj, tj. odvrniti morebitne napadalce od tega, da bi izvršili napade na zaščitene osebe. Sistem varstva, ki ga mora država zagotoviti, torej ne vključuje le sprejetja ukrepov, s katerimi se prepreči stori-tev določenih dejanj, ampak tudi zagotavljanje in uporabo sankcij proti storil-cem dejanj, glede katerih je bilo izvajanje preprečevalnih ukrepov neuspešno.

Njegove pripombe se seveda enako nanašajo na druge primere mednarodne obve-znosti. Brian Smith je to izrazil z besedami: “Obveznost prijetja in kaznovanja hudo-delcev je le izraz splošne obveznosti, s katero se zasebnikom prepreči, da bi se vpletli v ravnanje, ki je prepovedano tudi za državo.”33

To ni povsem enako, kot če bi rekli, da država dolguje obveznost oškodovanemu tujcu, da bi zagotovila, da se storilec ob vsaki priložnosti vztrajno preganja: obveznost je bolj zagotoviti, da opustitev pregona in kaznovanja za določeno prepovedano de-javnost ne postane redna praksa, kar bi prispevalo k temu, da se taka dejavnost na splošno ne preprečuje.34 Zanimivo je, da se je to vprašanje zastavilo v posebnem kon-tekstu obveznosti glede človekovih pravic po Mednarodnem paktu o državljanskih in političnih pravicah. Odbor za človekove pravice, ki nadzira, kako države spoštujejo

32 Ago, Fourth Report on State Responsibility, C/CN.4/264 in Add. I, Yearbook of ILC (1972) ii. 71.

33 V njegovi zanimivi knjigi, State Responsibility and the Marine Environment, 37.

34 Glede enakega učinka glej James Case (US v. Mexico) (1925) 4 UNRIAA 118.

Problemi in proces

161

svoje obveznosti po paktu, je menil, da vlagatelji zahtevkov po paktu nimajo pravne-ga upravičenja, da dosežejo kaznovanje določenega kršitelja človekove pravice. Tako v tem primeru ni odgovornosti držav.35 V primeru Irska proti Združenemu kraljestvu (Ireland v. United Kingdom)36 je tudi Evropsko sodišče za človekove pravice zavrnilo idejo kršitve obveznosti, ker ni bilo kaznovanja kršiteljev. (V primeru Irska proti Združenemu kraljestvu so bili kršitelji državni uradniki; v Latinski Ameriki se njihov status vedno zavzeto izpodbija. Toda zdi se, da so načelna izhodišča enaka.)x V svoji drugi vlogi pregledovanja poročil držav o izpolnjevanju obveznosti glede človekovih pravic pa se je ukvarjalo z vprašanjem, ki ga je Ago poimenoval “dva vidika iste ob-veznosti”. Države, ki so razglasile amnestijo za množične kršitve človekovih pravic (in to velja za več južnoameriških držav), so morale pojasnjevati, ali ni v resnici to vzpodbuda za nadaljnje kršitve v prihodnosti, četudi dolžnost do domnevnih žrtev, da se sodi določenim storilcem, ne obstaja.37

V začetku je Komisija za mednarodno pravo razpravljala predvsem o materialnem mednarodnem pravu glede obravnave tujcev, vključno z vprašanjem, ki ga zdaj na srečo lahko prestavimo v drugo obdobje, in sicer, ali se tujcev ne sme diskriminirati, tako da je edina obveznost ta, da jih ne obravnavamo slabše kot svoje državljane, ali

35 Glej npr. HCMA proti Nizozemski, Communication 213/1986, Report of the Human Rights Committee, GAOR 44. zasedanje, dodatek 40. Glede splošne teme obveznosti pregona glej zani-miv članek D. Orentlicher, ‘Settling Accounts: The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime’ (1991) 200 Yale Law Journal 2539.

36 Ireland v. United Kingdom, 25 European Court of Human Rights, Judgments, European Court of Human Rights Ser. A (1987), 10. odstavek.

37 Glej npr. obravnavo Drugega periodičnega poročila Urugvaja pred Odborom za človekove pravi-ce (CCPR/C/28/Add. 10) na njegovem 876. in 879. zasedanju 27. in 28. marca 1989 (CCPR/C/SR/876‒9).

x Razvoj v sodobnemu pravu človekovih pravic in ustrezni sodni praksi je to stališče presegel. Evropsko sodišče za človekove pravice je npr. v 2. člen (pravica do življenja) vgradilo standard, da je za vsako povzročitev smrti s strani državnih organov treba izvesti neodvisno in učinkovi-to preiskavo (glej primere McCann proti Združenemu kraljestvu, 5. september 1995, Kaya proti Turčiji, 19. februar 1998 in Šilih proti Sloveniji, 9. april 2009). V ta trend sodi tudi pravica žrtev, da sodelujejo in zahtevajo pravično zadoščenje v postopkih proti domnevnim storilcem hudodel-stev pred Mednarodnim kazenskim sodiščem v Haagu (glej 68. in 75. člen njegovega statuta.) Še dlje je šlo Medameriško sodišče za človekove pravice, ki je v primeru Bulacio proti Argentini (18. september 2003) oblikovalo doktrino, da morajo države v okviru pravičnega zadoščenja žrtvam upoštevati tudi kaznovanje storilcev. A hkrati ta razvoj prinaša določene nove strokovne izzive, tudi za varstvo človekovih pravic domnevnih storilcev, zato ga je treba presojati preudarno in uravnoteženo. (Glej F. F. Basch, ‘The Doctrine of the Inter-American Court of Human Rights regarding States' Duty to Punish Human Rights Violations and Its Dangers’ (2013) American University International Law Review 195‒229.) (Op. red.)

162

Rosalyn Higgins

pa se zahteva nek minimalni standard obravnave. Mednarodno pravo se je odločno postavilo na stran zahtevanega minimalnega standarda obravnave. Pot naprej za dr-žavljane, ki so bili morda žal deležni slabše obravnave, je v razvoju prava človekovih pravic, ki se za državljane neke države in tujce uporablja enako. Standarde za drža-vljane je treba dvigniti na tako raven, ki se po mednarodnem pravu zahteva za tujce; ne sme se jih potisniti v skupno trpljenje. To je eden od načinov, na katere se pravo človekovih pravic dotakne obveznosti držav. Toda po mojem mnenju to nima skoraj nič opraviti s pravom odgovornosti držav. Ta je del materialnega obligacijskega prava. Te obveznosti so lahko kar koli, ne le obveznosti, ki se nanašajo na fizično ravnanje s tujci in njihovim premoženjem. To je razvidno iz že navedenih primerov diplomatske zaščite ali uporabe sile pripadnikov nerednih enot v tujini. To bo postalo očitneje v nadaljevanju.

Toda preden se podrobneje lotim te teme, se zastavljajo filozofska vprašanja o odgo-vornosti držav, ki jim moramo nameniti pozornost. Od vprašanja, “za katera deja-nja lahko odgovarja država?” preidemo k vprašanju, “katere so zahtevane sestavine odgovornosti”.

ZAHTEVANE SESTAVINE ODGOVORNOSTI

Ključno vprašanje v zvezi s tem je, ali je za aktiviranje odgovornosti potrebna malo-marnost ali naklep. O tej temi je več let potekala živahna razprava. Nekateri avtorji so zavzeli stališče, da je culpa (krivda) pogoj odgovornosti za vsako kršitev mednarodne obveznosti.38 Drugi so omejili pogoj culpe na dolžnost držav, da varujejo tujce pred škodo, ki jim jo povzročijo zasebniki.39 Garcia Amador je v osnutkih ILC predvidel, da mora biti culpa sestavina odgovornosti za opustitev.40 Besedilo primera Krfska ožina (Corfu Channel)41 je obravnavalo še eno nalogo, da bi “našlo pravo” v nejasnih izjavah Meddržavnega sodišča. V tem primeru je bilo sporno vprašanje, ali je treba Albanijo na mednarodni ravni obravnavati kot odgovorno za mine v Krfski ožini, čeprav je zanikala, da bi kaj vedela o tem, kako so se mine znašle tam. Združeno

38 Npr. J. Brierly, The Law of Nations (6. izdaja, 1963), 289; H. Rolin, ‘Les Principes de droit inter-national public’, Recueil des cours (1950), ii. 445.

39 Npr. P. M. Dupuy, ‘Responsabilité internationale des états’, Recueil des cours (1984, V.), 23 in naslednje; C. de Visscher, ‘La Responsabilité des états’, Bibliotheca Visseriana (1924), ii. 88. Za koristen jedrnat povzetek o teh vprašanjih in ustrezni literaturi glej Smith, State Responsibility and the Marine Environment, 12‒15.

40 Garcia Amador, Draft Articles, 27.

41 Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania), ICJ Reports, (1949) 4.

Problemi in proces

163

kraljestvo je temelje za albansko odgovornost utemeljilo na trditvi, da so bila minska polja postavljena “s tiho privolitvijo ali védenjem albanske vlade”. Sodišče je izjavilo, da dejstvo, da so bila minska polja postavljena v albanskih teritorialnih vodah, samo po sebi ne dokazuje, da je Albanija za to vedela. Toda ko so bili zbrani vsi dokazi in pravne domneve v zvezi z njimi, je sodišče sklenilo, da se minska polja ne bi mogla postaviti brez védenja albanske vlade. To védenje, da so minska polja na poti, kjer po-teka ladijski promet, in dejstvo, da ni bilo o tem nobenega opozorila, sta bili kršitvi mednarodnega prava. Nekateri avtorji42 so na to gledali kot na podporo potrebi po culpi – če culpa ne bi bila potrebna, ne bi bilo treba odločati, ali je Albanija vnaprej vedela za to (Lauterpacht). Drugi so vztrajali – po mojem mnenju pravilno – da je sodba glede culpe nevtralna. Pravi le, da je bila zaradi odsotnosti opozorila o tem, kar je nekdo vedel, kršena mednarodna obveznost.43

Drugo stališče je, da odgovornost nastane zaradi kršitve mednarodnega prava, ne da bi bila potrebna kakršna koli (subjektivna) krivda razen same kršitve.44 Včasih je bilo izraženo tudi takole: za mednarodno odgovornost mora obstajati krivda, toda krivda je v (objektivni) kršitvi, ne pa v zahtevi po malomarnosti ali naklepu. Toda ponovno smo načeli razpravo o materialnem obligacijskem pravu, medtem ko se pretvarjamo, da govorimo o pogoju za odgovornost držav. Amerasinghe to posredno prizna, ko zapiše: “Podlaga [za odgovornost držav] se bo spreminjala z vsebino mednarodne obveznosti. Ta podlaga je lahko v nekaterih okoliščinah objektivna (obstoj kršitve) ali tveganje, v drugih pa lahko vključuje naklep ali krivdno malomarnost oziroma le naklep.”45

To se zdi popolnoma pravilno, kadar se vprašanje glasi: “Ali je država odgovorna za svoja protipravna dejanja, tudi če ni ravnala naklepno in ni bila malomarna?” Toda vprašanje culpe se še vedno zastavlja, kadar sporno vprašanje zadeva odgovornost države za dejanja, ki so jih storili drugi. Prav nič ne pridobimo, če rečemo, da se vprašanje, ali je država odgovorna brez culpe, ugotavlja v zvezi z obveznostjo. Morda so tisti, ki so dejansko storili protipravno dejanje, res izpolnili pogoje za culpo; toda to ne pove, ali je država odgovorna, če je sama brez culpe. Zdi se, da je odgovor v tem

42 Glej Oppenheim, International Law, ur. H . Luterpacht (8. izdaja, 1955), i. 343.

43 Toda prav gotovo sta dva od sodnikov, ki sta napisala odklonilni ločeni mnenji, sodnika Krylov in Ečer, jasno govorila o potrebi po culpi oziroma naklepnosti ali krivdni malomarnosti; glej ICJ Reports (1949) 72 oz. 128. Glej dober povzetek v Smith, State Responsibility and the Marine Environment, 12‒15.

44 Npr. D. Anzilotti, Cours de droit international (6. izdaja, 1929), str. 496‒51; I. Brownlie, System of the Law of Nations: State Responsibility, 1. del (1983), str. 38‒46; Jiminez de Arechaga ‘International Responsibility’, v Sørensen (ur.), Manual of Public International Law, 535.

45 State Responsibility for Injury to Aliens (1967), 45.

164

Rosalyn Higgins

primeru še vedno ta, da pravo odgovornosti držav kot merilo za pripisano odgovor-nost običajno prej zahteva dolžno skrbnost kot pa lastno culpo.

Če se vrnemo k materialnemu obligacijskemu pravu, smo že ugotovili, da narašča težnja po določenih vrstah obligacij, ki imajo za posledico “objektivno odgovornost”, torej odgovornost glede na dogodke, pri čemer je culpa prav tako nepomembna kot merilo dolžne skrbnosti. To je čedalje pogostejše na mednarodnem okoljskem po-dročju, pri čemer lahko omenimo Dunajsko konvencijo o civilni odgovornosti za jedrsko škodo iz leta 1963, Bruseljsko konvencijo o odgovornosti upravljavca ladje na jedrski pogon iz leta 1962 in Konvencijo o mednarodni odgovornosti za škodo, ki jo povzročijo vesoljski objekti, iz leta 1972.

ILC je za dejanja in opustitve sprejela odgovornost za rezultate, za katere culpa ni pogoj. Edini pogoj je vzročnost. Zdaj pa smo prišli do uganke: 29. do 34. člen na-vajata okoliščine, ki “izključujejo protipravnost”.xi Nekatere določbe res izključujejo protipravnost, na primer pravno dopusten ukrep samoobrambe ni protipravno de-janje. Toda zdi se mi, da nekatere navedene določbe jasno vodijo h krivdi, in ne k protipravnosti. Tako 31. člen pravi, da “je protipravnost izključena, če je do dejanja prišlo zaradi force majeure”.xii Toda kako se to ujema z odgovornostjo, ki temelji na rezultatu? Vse, kar je storila višja sila (force majeure), je, da je odpravila obstoj krivde; opravičila je kršitev obveznosti, vendar je ni “izključila”. Kršitev mednarodne pogod-be zaradi force majeure je še vedno kršitev; pomeni le, da stranka, ki je pogodbo kršila, ni bila kriva za svoje ravnanje. Zato bi morala biti v sistemu odgovornosti, ki temelji na posledici, ne krivdi, krivda nepomembna za mednarodno odgovornost. Zaradi enakih razlogov se mi zdijo deli o stiski (distress) in nuji (necessity) napačno zastavlje-ni, saj zamenjujejo “izključitev” obveznosti z “opravičljivimi razlogi za njeno kršitev”.

Odgovornost držav nastane zaradi kršitve mednarodne obveznosti.

Čeprav se je z Agom ILC oddaljila od razprave o konkretnih obveznostih, pa zunaj ILC še naprej na veliko objavljajo gradiva o posebnih obveznostih pod pretvezo pisanja o odgovornosti držav. Povsod časopisi pišejo o “odgovornosti držav in kršitvah člove-kovih pravic”, “odgovornosti držav in onesnaževanju morja”, “odgovornosti držav in stalni suverenosti nad naravnimi viri” – seznam je neskončen. Zdi se, da so nekateri univerzitetni programi zapadli v enako obžalovanja vredno prakso, saj se številne teme nanašajo na “Odgovornost držav”. Pri odgovornosti držav ne gre za celoto obveznosti, ki se nanaša na prav vsako normo mednarodnega prava. Tako se uporablja izraz “od-govornost držav”, čeprav bi zadoščalo, če bi rekli “obveznosti držav glede tematike X”.

xi Gre za člene 20–25 veljavnega osnutka (op. red.).

xii Tej določbi ustreza 23. člen veljavnega osnutka (op. red.).

Problemi in proces

165

Toda čeprav se je ILC izognila poglabljanju v to, čemur pravi “sekundarna vloga od-govornosti držav” – kar je zelo neposrečeno poimenovanje za to, kar ni nič manj kot celotno pravo mednarodnih obligacij – pa se je podala na prav tako nenavadno pot. Zelo podrobno se je začela ukvarjati s tem, čemur pravi “‘ključne’ posledice med-narodnega protipravnega dejanja”.46 Povedano drugače, začenja preučevati “ukrepe, ki jih oškodovana država lahko sprejme proti državi, ki je storila mednarodno pro-tipravno dejanje”. Tako naj bi preučevanje odgovornosti držav zdaj vključevalo tudi celotni korpus mednarodnega prava o tem, kar imenujejo “protiukrepi”, kot so sa-moobramba, povračilni ukrepi, posredovanje, itd. Občudujemo lahko delo, ki ga je predstavil posebni poročevalec za “protiukrepe”,47 pri čemer pa menimo, da je že v temelju zgrešeno, da bi se morale te obsežne teme mednarodnega prava obravnavati v okviru dela ILC o odgovornosti držav.xiii

Posledica odgovornosti držav je odgovornost za reparacijo. To načelo je jasno navede-no v znanem primerih Chorzow48 in SS Wimbledon.49 V primeru Chorzow je Stalno sodišče izjavilo, da šteje “reparacijo za logično posledico kršitve obveznosti, ki izha-jajo iz zaveze med državami”. Toda zdi se mi zgrešeno, da ILC svoje napore usmerja v obsežno razpravo o odškodnini. Materialno odškodninsko pravo je povsem ločena tema. Menim, da kodifikacija prava o odgovornosti držav ne zajema podrobnega opisa celotnega materialnega obligacijskega prava, ne razprave o protiukrepih, ne podrobnega opisa celotnega korpusa prava o reparaciji in odškodnini.

Zdi se, da ni teme, ki je “odgovornost držav” ne bi vključevala. Po mnenju neka-terih zajema pravo vsake materialne obveznosti; pravo “pomembnih posledic” kr-šitve obveznosti in podrobno reparacijsko pravo. Menim, da je prav ta težnja, da se odgovornost držav spremeni v “pravo vsega”, privedla do težav pri uresničevanju sklepnega programa dela o tej temi v ILC. Če naj ima pravo odgovornosti držav poseben pomen, potem ni potrebna nobena od teh sestavin. Bistvo odgovornosti ni vsebina obveznosti, pa tudi ne dovoljeni odzivi nanje in podrobno opisovanje repa-racij prav tako ne. Bistvo je v konceptu odgovornosti za mednarodni delikt, skupaj z dolžnostjo reparacije zanj; potrebne podrobnosti naj bi bile omejene na vprašanja pripisljivosti in na to, kaj je – vsaj glede prvine odgovornosti – lastno samemu pravu

46 Glej A/CN.4/L/478, 15. julij 1991, drugi odstavek.

47 Glej zlasti 3. in 4. poročilo profesorja G. Arangia-Ruiza, A/CN.4/440 in dodatek 1 in A/CN.4/444 in Corr./popravki 1 ter dodatki 1, 2 in 3 ter III. poglavje poročila ILC, 15. julij 1992, A/CN.4/L.478.

48 (1928) PCIJ Ser. A, št. 17, str. 29.

49 (1923) PCIJ Ser. A, št. I, str. 3.

xiii Takšne razvrstitve znotraj koncepta “protiukrepov” v končni različici osnutka ni več (op. red.).

166

Rosalyn Higgins

odgovornosti. Čeprav odgovornost držav predvideva kršitev obveznosti in zahteva reparacijo, se mora, če sploh obstaja kot ločena tema, osredotočiti na nekaj drugega: čigava protipravna dejanja sprožijo odgovornost države in če obstaja odgovornost za dejanja drugih, ali je odgovornost odvisna od krivde ali malomarnosti države.50

Omeniti pa je treba še drug problem: to je razmerje med protipravnostjo in škodo ter njegovim vplivom na odgovornost. Videli smo, da je Stalno sodišče v primeru Chorzow izjavilo, da je reparacija logična posledica kršitve odgovornosti. V primeru Wimbledon je sodišče odločilo, da mora država, odgovorna za izgubo, ki jo je povzro-čila kršitev, potem, ko je ugotovljeno, da je bila obveznost kršena, to izgubo nadome-stiti. Zastavita pa se vprašanji. Prvo, kaj če ni bilo izgube? Ali odgovornost nastane, če nezakonito dejanje ne povzroči izgube ali škode? Zdi se, da je odgovor pritrdilen – odgovornost nastane zaradi protipravnega dejanja, ne zaradi izgube. Nadomestilo za škodo je posledica odgovornosti. Ago je to štel za “neobstoječe vprašanje”, saj je bil prepričan, da je za vse kršitve potrebna odškodnina – če ni fizične izgube, potem gre za “moralno škodo”. Zahtevana reparacija je lahko skromna, vendar odgovornost obstaja. Obstaja pa še drugo vprašanje, ki se nanaša na povezavo med mednarodno protipravnostjo in škodo.51 Pravkar smo ugotovili, da če obstaja mednarodni delikt, a ni prišlo do škode oziroma je bila povzročena le “moralna škoda”, odgovornost še vedno obstaja. Toda kaj se zgodi v nasprotnem primeru? Kaj, če je prišlo do škode, ki je posledica pravno dopustnega dejanja? Klasični primer tega je Trail Smelter: ni bilo protipravno imeti metalurški obrat, toda dejavnosti obrata so sosednji državi povzročile škodo. Država, v kateri je bil Trail Smelter, je bila odgovorna za to škodo.

Ali je to še vsebovano v osnutku členov, ki kot prvi pogoj za odgovornost jasno zahte-vajo “protipravno dejanje na mednarodni ravni” (1. člen)? Odgovor je nikalen, ker je ILC uvedla posebno temo za razvoj in kodifikacijo, in sicer “Odgovornost za škodlji-ve posledice dejanj, ki jih mednarodno pravo ne prepoveduje”. Posebni poročevalci – profesor Quentin Baxter in po njegovi prezgodnji smrti profesor Barboza – se pred-vsem ukvarjata z okoljskimi zadevami. Primeri, kakršen je Trail Smelter, za katerega

50 Glede sedanjih konceptov odgovornosti držav je pomisleke nadalje izrazil Philip Allott v svojem provokativnem in zanimivem eseju ‘State Responsibility and the Unmaking of International Law’ (1985) 29 Harvard International Law Journal 1. Allott zanika kakršno koli vlogo odgovornosti dr-žav, ki bi jo bilo mogoče razumsko zagovarjati. Trdi, da odgovornost izhaja iz narave posameznega protipravnega dejanja, zahteva po pravnem sredstvu pa je “namen vključitve narave odgovornosti v danem primeru v naravo posameznega protipravnega dejanja” (str. 12). Trdi: “Določiti pravno vsebino odgovornosti pomeni ustvariti kategorijo med protipravnim ravnanjem in odgovornostjo za njegove posledice. Ta kategorija ni le nepotrebna, ampak tudi nevarna …” (str. 13).

51 Glej A. Tanzi, ‘Is Damage a Distinct Condition for the Existence of an Internationally Wrongful Act?’, v Spinedi in Simma (ur.), United Nations Codification of State Responsibility, 1.

Problemi in proces

167

smo v mladosti vsi mislili, da ima nekaj opraviti z mednarodno odgovornostjo za škodo, povzročeno sosedu (in je jasen primer tega, da naklep ali culpa ni potreben oziroma potrebna), zdaj niso vprašanja odgovornosti držav, pač pa so drugačne vrste. Toda problemi ostajajo. Če je sedaj veljavno pravo odgovornosti držav razrešilo raz-pravo o culpi in se dogovorilo o odgovornosti, ki temelji na posledici, zakaj ne more vključevati tudi tovrstnega dejanja? Odgovor je, da gre za posledico protipravnega dejanja in večino okoljske škode povzročijo dejanja, ki so sama po sebi popolnoma pravno dopustna. Toda zakaj mora biti tako? Če nas zadeva predvsem posledica, in ne culpa, zakaj se potem odgovornost ne more navezovati tudi na posledice pravno dopustnih, tako kot protipravnih dejanj? Seveda bi bilo treba osnutke členov, ki so bili doslej sprejeti, predelati in kaže, da tega nihče v ILC ni pripravljen podpreti – čeprav so bili sprejeti nedavno, se že zdi, da so dokončni.

Namesto tega – in po mojem mnenju povsem nelogično – se škoda, ki so jo pov-zročila “dejanja, ki jih mednarodno pravo ne prepoveduje”, obravnava popolnoma ločeno. Pristop je popolnoma drugačen od pristopa k odgovornosti držav in ga lah-ko imenujemo pravo sodelovanja, to je pristop, ki ga je ponazoril profesor Stephen McCaffrey, ko je v ILC obravnaval pravo mednarodnih vodotokov.52 Delo je usmer-jeno v izmenjavo informacij, uradnih obvestil, sodelovanja v skupnih študijah itd. V tem lahko vidimo smisel, je pa to težnja, ki poudarja pravno dopustnost dejavnosti in izhaja iz mnenja, da preprečevanje škode ni absolutna dolžnost. Standard je torej nižji od objektivne odgovornosti, tudi za zelo tvegano dejavnost. Posledice, kot so bile v Černobilu in Bhopalu, naj ne bi pomenile objektivne odgovornosti držav na podlagi nekrivdne posledice (kot bi jo, če bi jih obravnavali po pravu odgovornosti držav). Nekateri okoljski pravniki poudarjajo, da to vodi zadeve v nasprotno smer kot nastajajoče mednarodno okoljsko pravo, ki čedalje pogosteje prepozna objektiv-no odgovornost v zvezi z dejavnostmi, ki so očitno zelo tvegane.53

Ali ne bi bilo bolje vso odgovornost za škodo prenesti v splošno poglavje odgovor-nosti držav in znova poudariti, da je dolžna skrbnost glede škode (torej ali gre za obvezo dolžne skrbnosti ali obvezo absolutne odgovornosti) odvisna od primarne

52 Glej npr. Sixth Report on the Law of Non-Navigational Uses of International Watercourses, A/CN.4/427/dodatek 1.

53 K. Zemanek, ‘Causes and Forms of International Liability’, v B. Cheng in E.D. Brown (ur.), Contemporary Problems of International Law: Essays in Honour of Georg Schwarzenberger (1988), 319. Glej tudi prepričljivo kritiko A. E. Boyla, ‘State Responsibility and International Liability for Injurious Consequences of Acts not prohibited by International Law: A Necessary Dinstinction?’ (1990) 33 ICLQ 1. Na splošno glej tudi (1985) 16 Netherlands Yearbook of International Law: Symposium on State Responsibility and Liability for Injurious Consequences Arising out of Acts not Prohibited by International Law.

168

Rosalyn Higgins

obveznosti. Pri okoljskih zadevah bodo brez dvoma nekatere dejavnosti utemeljene na eni in nekatere na drugi podlagi – to se bo razvijalo in spreminjalo, kot se razvija in spreminja materialno okoljsko pravo. Odgovornost se bo navezovala na škodo skupaj z neizpolnjevanjem zahtevanega standarda skrbnosti.

Če bi res mislili, da je nemogoče spremeniti člene o odgovornosti držav, ki so bili doslej sprejeti, da bi ta cilj dosegli, se mi zdi, da bi to še vedno lahko storili z ustrezno razlago tega, kar imamo. Če je to, kar je potrebno, da nekaj spada v pravo odgovor-nosti držav, mednarodni delikt, potem to, kar je mednarodno protipravno, dopušča (celo brez culpe), da nastane škoda. Jedrska elektrarna je pravno dopustna dejavnost; toda neizpolnjevanje objektivne odgovornosti ali standarda dolžne skrbnosti, zaradi česar nastane škoda, je mednarodni delikt, na katerega se navezuje odgovornost držav.

ZNAČAJ MEDNARODNE ODGOVORNOSTI: VPRAŠANJE KAZENSKE ODGOVORNOSTIxiv

Prvi odstavek 19. člena osnutka členov ILC določa, da lahko zaradi kršitve obve-znosti nastane odgovornost ne glede na vsebino obveznosti, ki je bila kršena. Drugi in tretji odstavek 19. člena govorita o pojmu mednarodnega kaznivega dejanja in navedeta nekaj primerov. Četrti odstavek določa, da vsako mednarodno protipravno dejanje, ki v skladu s temi določbami ni mednarodno kaznivo dejanje, pomeni med-narodni delikt.

xiv Vprašanje odgovornosti držav za dejanja kazenske narave je bilo dolgo časa na dnevnem redu ILC. Ker gre za kontroverzno temo, o kateri v ILC ni bilo mogoče doseči soglasja (šlo je za nekdanji 19. člen), je bilo to vprašanje na koncu opuščeno in ga v osnutku členov ne najdemo. Dosežena je bila kompromisna rešitev, da se za dejanja držav, ki so še posebej problematična in po intenziteti primerljiva s kaznivimi dejanji posameznikov v kazenskem pravu, predvidi odziv mednarodne skupnosti kot celote. Gre za dejanja, ki so v mednarodnem pravu povezana s kon-ceptoma kogentnih norm (jus cogens) oziroma obveznosti mednarodne skupnosti kot celote (erga omnes), ki imajo močan vrednostni naboj. 40. člen veljavnega osnutka tako za resno kršitev med-narodne obveznosti šteje večjo in sistematično neizpolnjevanje obveznosti, ki izvira iz kogentne norme, medtem ko 41. člen določa, da bodo vse države sodelovale, da dosežejo konec takšne re-sne kršitve in pri tem uporabile vsa pravna sredstva. Treba je dodati, da je vprašanje odgovornosti držav za dejanja kazenske narave privedla do pomembnih doktrinarnih razprav o tem vprašanju (glej npr. prispevke v European Journal of International Law (1999) 10, št. 2.) Ta del poglavja o mednarodni odgovornosti držav je tako treba brati predvsem kot intelektualni prispevek k dok-trinarni razpravi o konceptu odgovornosti držav za mednarodna kazniva dejanja, glede katerega je skeptična tudi avtorica, ki pa hkrati ne odraža obstoječega pozitivno pravnega okvira (op. red.).

Problemi in proces

169

19 (2) Mednarodno protipravno dejanje, do katerega pride, ker je država krši-la mednarodno obveznost, ki je tako bistvena za varstvo temeljnih intere-sov mednarodne skupnosti, da skupnost kot celota njeno kršitev priznava za kaznivo dejanje, je mednarodno kaznivo dejanje.(3) Ob upoštevanju drugega odstavka in na podlagi veljavnih pravil medna-rodnega prava je lahko mednarodno kaznivo dejanje med drugim posledica:b) resne kršitve mednarodne obveznosti, ki je bistvenega pomena za

ohranjanje mednarodnega miru in varnosti, kot na primer prepoved agresije;

c) resne kršitve mednarodne obveznosti, ki je bistvenega pomena za var-stvo pravice narodov do samoodločbe, kot na primer prepoved vzposta-vitve ali ohranjanja kolonialne prevlade s silo;

d) resne in obsežne kršitve mednarodne obveznosti, ki je bistvenega po-mena za zaščito človeškega bitja, kot so obveznosti prepovedi suženj-stva, genocida in apartheida;

e) resne kršitve mednarodne obveznosti, ki je bistvenega pomena za var-stvo in ohranjanje človekovega okolja, kot so obveznosti prepovedi množičnega onesnaževanja ozračja ali morij.54

Glede 19. člena in idej, ki so podlaga zanj, je bilo veliko polemik. Zastavilo se je vprašanje, zakaj je bilo sploh treba razlikovati med kaznivimi dejanji in delikti. Zakaj ni bilo dovolj govoriti le o mednarodnih protipravnih dejanjih, ne glede na nji-hov značaj? Odgovori so bili različni. Graefrath ponuja razumen odgovor, ko pravi: “Očitno obstajajo različne vrste kršitev mednarodnega prava, ki imajo različne prav-ne posledice.”55 Ago je v svojih poročilih ILC-ju kot razloge za razlikovanje deliktov od kaznivih dejanj navedel institucionalni sistem OZN po VII. poglavju in nastaja-joč interes za koncept obveznosti erga omnes, ki ga je opredelilo Meddržavno sodišče v primeru Barcelona Traction.56

Graefrath se tudi močno opira na institucionalni sistem po VII. poglavju ustanov-ne listine, po katerem “varnostni sistem Organizacije združenih narodov temelji na takem razlikovanju”.57 Trditev, da sistem Organizacije združenih narodov iz VII.

54 Yearbook of ILC (1976), ii. točka 2, str. 73 na str. 95‒122.

55 B. Graefrath, ‘International Crimes: A Specific Regime of International Responsibility of States and its Legal Consequence’, v J. Weiler, A. Cassese in M. Spinedi (ur.), International Crimes of State (1989), 160, 161.

56 R. Ago, Fifth Report, Yearbook of ILC (1976), ii. 1. del, str. 3, na str. 26‒57 in njegov komentar prav tam, i. str. 7 na str. 8, 56‒61.

57 Graefrath, ‘International Crimes’, 162.

170

Rosalyn Higgins

poglavja zahteva novo vrsto mednarodnega kaznivega dejanja za namene odgovorno-sti držav, se mi zdi zelo neprepričljiva. Čeprav je res, kot trdi Graefrath, da so 40.–42. člen Ustanovne listine OZN najtesneje povezani s klasičnimi vrstami mednarodnega kriminala (vodenje agresivne vojne) niti zgodovina niti besedilo teh določb ne trdi, da so kazenska sankcija za kaznivo dejanje.58 Kot je pripomnil Pierre-Marie Dupuy, 41. in 42. člen VII. poglavja ustanovne listine nimata “namena posamično kaznovati krivca nedopustnega dejanja, ampak končati razmere, ki kršijo mir ali ga ogrožajo”. Po njegovem mnenju – s katerim se strinjam – so ti členi skupaj z 51. členom “ukrep prisile, in ne odgovornosti”.59 Prav gotovo je v njih težko najti zahtevo, da se delikti razlikujejo od kaznivih dejanj.

Prav tako čudna je trditev, da koncept erga omnes zahteva oblikovanje vrste mednaro-dnih kaznivih dejanj držav. Razen dejstva, da se ta izraz iz primera Barcelona Traction navaja prepogosto glede na svojo nejasno vsebino,60 je povezava tudi v tem primeru neprepričljiva. Zahteva prehod iz erga omnes v jus cogens in nato nadaljnji pogoj, da je kršitev enega ali drugega nujno mednarodno kaznivo dejanje. Pojem erga omnes se ukvarja s položajem, pojem jus cogens pa z lastnostjo norme, od katere ni dovoljeno nobeno odstopanje. Morda se deloma prekrivata, vendar pojma nista enaka. Tako na primer niso vse človekove pravice take, da se jih ne bi smelo razveljaviti (non-de-rogable rights) ali celo zakonito omejiti, če so za to izpolnjeni določeni pogoji. Poleg tega, kot so pravilno pripomnili Henkin, Schachter in Smit, “kršitev obveznosti erga omnes ni nujno mednarodno kaznivo dejanje. [ILC] je ugotovila, da nekatera pravila prava morja nalagajo obveznosti erga omnes, toda njihova kršitev ni mednarodno kaznivo dejanje.”61

Čemu, funkcionalno gledano, je namenjeno uvrščanje določenih prestopkov med kazniva dejanja? Zamislimo si lahko dve pomembni možnosti. Prva je, da je razvrsti-tev namenjena temu, da brez dvoma uvrstimo nek prestopek v skupino kaznivih de-janj, za katere obstaja univerzalna jurisdikcija. Toda 10. člen se ukvarja z odgovorno-stjo držav in primeri, navedeni v tretjem odstavku 19. člena, so primeri dejanj, ki jih v glavnem storijo države, in ne posamezniki. Določba govori o agresiji, samoodločbi,

58 Glej R. Russel in J. Muther, A History of the United Nations Charter (1958), 234.

59 Glej P. M. Dupuy, ‘The Institutionalization of International Crimes of State’, v Weiler, Cassese in Spinedi (ur.), International Crimes of State, 176. Glej istega avtorja tudi o odgovornosti držav na splošno v Recueil des cours (1984, V.), 55; Annuaire Français de Droit International (1979), 539; RGDIP (1980) 449; RGDIP (1983) 537.

60 Glej 4. poglavje, str. 57.

61 International Law, Cases and Materials (1980), 567. Glej tudi M. Mohr, ‘The ILC's Distinction between ‘International Crimes’ and ‘International Delicts’ and its Implications’, v M. Spinedi in B. Simma (ur.), United Nations Codification of State Responsibility (1987), 134‒5.

Problemi in proces

171

suženjstvu, genocidu in apartheidu ter množičnem onesnaževanju okolja. 19. člen ni namenjen temu, da se vzpostavi univerzalna jurisdikcija nad državami, ki so presto-pek storile. Drugi možni namen uvrščanja prestopka med kazniva dejanja je določi-tev ustrezne reparacije kot kazen oziroma kazen skupaj z denarnim nadomestilom. Omenili smo že, da na VII. poglavje ustanovne listine ne gre gledati kot na novo obliko “kazni” za “kazniva dejanja”. Težko se je ne strinjati s tistimi, ki pravijo, da še nobeno sodišče ni naložilo ničesar takega, kar bi lahko prepoznali kot “kazen za kaznivo dejanje” držav. Običajne možnosti pravnih sredstev – ugotovitvene sodbe, reparacije – so vse, kar je na voljo za prestopke, pa naj bodo ti imenovani “delikti” ali “kazniva dejanja”. Kot je zapisal Gilbert, “[k]oncepta kaznovanja za kazniva ravnanja očitno ne moremo neposredno uporabiti za obravnavo držav kršiteljic, saj delno po-meni vertikalno družbo. Vendar pa je bistvena sestavina kaznivega dejanja.”62

Če je ideja mednarodne kazenske odgovornosti držav polna težav, pa se zdi koncept mednarodne kazenske odgovornosti posameznikov pomembnejši. V zadnjem času prihaja do zanimivega razvoja v tej smeri. Tako nedavni osnutek kodeksa kaznivih dejanj zoper mir in varnost človeštva ILC63 predvideva odgovornost ne le predstavni-kov države, ampak tudi posameznikov, ki izvajajo genocid ali trgujejo z drogami. (Še vedno pa se čudimo, zakaj se niti tu niti v 19. členu členov ILC o odgovornosti držav mučenje ne šteje za mednarodno kaznivo dejanje.) A še vedno čakamo na dogovor o določbah, ki se nanašajo na kaznovanje.

Medtem je delovna skupina ILC odločno začela z delom o možnostih mednarodnega kazenskega sodišča, ki bi obravnavalo institucionalna vprašanja in vprašanja pristoj-nosti.64 Predlog je, da se ustanovi sodišče za posameznike, obtožene mednarodnih kaznivih dejanj.xv Predlogi so ločeni od osnutka 19. člena ILC o kazenski odgovor-nosti držav.

62 G. Gilbert, ‘The Criminal Responsibility of States’ (1990) 39 ICLQ 356.

63 Draft Code of Crimes Against the Peace and Security of Mankind, A/CN.4/L.471, 6. julij 1992.

64 Prav tam, Report of the Working Group on the Question of an International Criminal Jurisdiction. To poročilo je ob koncu leta 1992 potrdila Generalna skupščina, ki je dala ILC-ju navodilo, naj nadaljuje z izdelavo osnutka statuta.

xv Delo ILC na osnutku kodeksa kaznivih dejanj zoper mir in varnost človeštva ter vprašanjih usta-novitve in pristojnosti mednarodnega kazenskega sodišča je bilo strokovna podlaga, ki je vodila do sprejetja Statuta Mednarodnega kazenskega sodišča na diplomatski konferenci v Rimu 17. julija 1998. Republika Slovenija je Rimski statut podpisala 7. 10. 1998, ratificirala 31. 12. 2001, veljati pa je začel 1. 7. 2002 (op. red.).

172

Rosalyn Higgins

Naš pregled odgovornosti držav lahko sklenemo z ugotovitvijo, da bi ta morala po-meniti nekaj natančno določenega, toda v zadnjih letih čedalje bolj pomeni vse. Odgovornost držav je prav gotovo tema, o kateri lahko rečemo, da je manj več.

Problemi in proces

173

10.

ORGANIZACIJA ZDRUŽENIH NARODOV

Cilji Organizacije združenih narodov iz 1. člena ustanovne listine, ki jih moramo brati z upoštevanjem določb iz preambule, so ohranjanje miru, reševanje sporov ter spodbujanje socialne, gospodarske in humanitarne blaginje. V ustanovni listini ti tvorijo neprekinjeno mrežo. Listina v celoti priznava, da miru ni mogoče ohranjati, če se spori ne rešijo, in da nepravičnost ter gospodarsko in socialno pomanjkanje ustvarjajo razmere za nestabilnost in mednarodni terorizem.

Ne morem – in tudi ne bi bilo primerno – pregledati vsega, kar si je Organizacija združenih narodov prizadevala narediti, ter njenih uspehov in neuspehov na širokem področju njenih med seboj povezanih ciljev. Raje bom obravnavala obvladovanje sporov v ožjem pomenu s poudarkom na pravnih vprašanjih ob stalnem upoštevanju širšega konteksta, v katerem nastanejo.

Organizacija združenih narodov je ključna institucija v prizadevanju za preprečeva-nje sporov, njihovo obvladovanje in reševanje. Če odmislimo njeno delo na področju gospodarskih, socialnih in humanitarnih zadev ter celo nadzora nad oboroževanjem in pogajanj o razorožitvi, je morala delovati na podlagi določenih predpisov v usta-novni listini: odgovorna je za spodbujanje in razvoj mednarodnega prava, ima vlogo pri reševanju sporov in imela naj bi osrednjo vlogo pri zagotavljanju kolektivne var-nosti. Na kratko bom pojasnila vsako od teh nalog.

URADNA OBRAVNAVA MEDNARODNEGA PRAVA V ORGANIZACIJI ZDRUŽENIH NARODOV

Pravna vprašanja v Organizaciji združenih narodov se delno preučujejo v kontekstih, ki so relativno odmaknjeni od neposrednih sporov pred Generalno skupščino in Varnostnim svetom. Tako je Šestemu odboru Generalne skupščine zaupana obrav-nava pravnih vprašanj, ki so pritegnila pozornost skupščine: sedanje in nedavne za-deve vključujejo delo glede krepitve vloge organizacije; statusa narodnoosvobodilnih gibanj; statusa dopolnilnih protokolov k ženevskim konvencijam iz leta 1949 o za-ščiti žrtev oboroženih spopadov; obravnave, kako povečati varnost diplomatskih in konzularnih predstavništev in predstavnikov; splošnega problema mirnega reševanja

174

Rosalyn Higgins

sporov in vprašanja glede dodatnega protokola k Dunajski konvenciji o konzularnih odnosih.Šesti odbor pripravi poročilo o vseh teh temah. Poleg tega je njegova naloga pregledati poročila o pravnih vprašanjih, ki jih drugi organi predložijo Organizaciji združenih narodov, na primer kadar Komisija za mednarodno pravo (International Law Commission – ILC) poroča o svojem delu Generalni skupščini, Šesti odbor pre-gleda določene predloge o posameznih temah na področju dela ILC. i

13. člen ustanovne listine določa, da Generalna skupščina predlaga pripravo študij in daje priporočila z namenom: “a) spodbujati mednarodno sodelovanje na politič-nem področju ter progresivni razvoj mednarodnega prava in njegovo kodifikacijo”. ILC je bila ustanovljena, da bi izpolnila to nalogo in je več kot štirideset letii delala na področju prava, predvsem kodifikacije, kar ima kot del tega procesa nujno za posledico progresivni razvoj. V prejšnjih poglavjih je že bilo omenjeno njeno delo na področju različnih tematik. Dolgo časa se je ukvarjala s kodifikacijo odgovorno-sti držav; dosegla je precejšen napredek pri delu glede imunitete držav in pri pravu uporabe mednarodnih vodotokov za druge namene, kot je plovbaiii. Po prvem branju je sprejela osnutek kodeksa zločinov zoper mir in varnost človeštva,1 o katerem bo gotovo precej nesoglasij in zelo različnih mnenj držav, ki imajo zdaj možnost, da dajo svoje pripombe.2 Potem ko se je ILC spoprijela z drugim delom teme o odnosih med državami in mednarodnimi organizacijami, se je leta 1992 odločila, da tega dela ne bo nadaljevala. Menim, da je pošteno, če povem, da so dosežki ILC mešani. Teme, ki so zrele za kodifikacijo (čeprav jih je treba še naprej razvijati), je treba skrbno izbrati. V zadnjem času je dobrodošla težnja, da se izberejo teme z obvladljivim obsegom, da se lahko končajo v razumnem roku. Čeprav je bilo z vidika metod dela nekaj zaskrbljenosti glede posledic precejšnje razširitve komisije, se zdi, da se je komisija že navadila na novo rutino in je njeno delo zelo plodno.

MIRNO REŠEVANJE SPOROV

VI. poglavje ustanovne listine vsebuje posebne določbe o mirnem reševanju sporov. Najprej določa mehanizme za predložitev sporov Varnostnemu svetu in Generalni

1 A/CN.4/L.459/Add. I, 5. julij 1991.

2 Oktobra 1992 je Generalna skupščina pozvala ILC, naj nadaljuje z nekaterimi vidiki dela.

i Vse teme, ki jih je obravnavala ILC v preteklosti in ki jih obravnava danes, so dostopne na http://legal.un.org/ilc/ (op. red.).

ii ILC deluje še danes. Član komisije je od leta 2006 že tretji mandat tudi slovenski strokovnjak za mednarodno pravo prof. dr. Ernest Petrič (op. red.).

iii V angl. “non-navigational uses of international watercourses” (op. prev.).

Problemi in proces

175

skupščini. Po 99. členu ustanovne listine lahko generalni sekretar sam opozori Varnostni svet na kar koli, kar bi lahko po njegovi presoji ogrozilo mednarodni mir in varnost. To pooblastilo, ki je bilo v preteklosti redko uporabljeno, se zdaj več upo-rablja. 35. člen VI. poglavja določa, da lahko članice Varnostni svet ali Generalno skupščino opozorijo na kateri koli spor ne glede na to, ali so v njem udeležene ali ne. Drugi odstavek 35. člena nadalje določa, da lahko država, ki ni članica Organizacije združenih narodov, je pa udeležena v sporu, zadevo predloži organizaciji. Druge do-ločbe ustanovne listine (31. in 32. člen) zagotavljajo, da lahko nečlanice Varnostnega sveta pod različnimi pogoji sodelujejo v njegovih razpravah.

Varnostni svet lahko razišče kateri koli spor in sčasoma so se v nekaterih primerih za to uporabile misije za ugotavljanje dejstev. Nepristransko preverjanje dejstev pogosto ni potrebno le za ugotavljanje spornih dejstev, ampak je tudi sredstvo za obvladova-nje in umirjanje položaja. Te misije ne morejo vstopiti na ozemlje brez soglasja vple-tene strani, toda običajno ta to sprejme, saj s tem, ko dovoli vstop skupini za ugotav-ljanje dejstev, dokaže, da nima ničesar skrivati. Kaže, da se je spor glede pristojnosti, do katerega je prišlo na začetku, ali lahko generalni sekretar sam ustanovi misijo za ugotavljanje dejstev ali lahko to stori le z odobritvijo Varnostnega sveta, razrešil v korist generalnega sekretarja, ki lahko tako ukrepa.3 Misije za ugotavljanje dejstev so bile različno uspešne, odvisno od sodelovanja vpletene države in kakovosti skupine.

V 33. členu so poleg preiskave dejstev predvidene še številne druge možnosti reševa-nja sporov: pogajanja, mediacija, sprava, arbitraža, sodna pot in ob pomoči regional-nih organizacij. Včasih Varnostni svet sam predlaga pomoč pri teh ukrepih; včasih pomoč pri teh nalogah ponudi generalni sekretar kot del svojih pooblastil. Občasno generalni sekretar predlaga rešitve Varnostnemu svetu. Bolj običajno je, da Varnostni svet izdela predloge (prevladuje težnja, da pobude, tudi neformalno, izhajajo od Varnostnega sveta, in ne od sekretariata, je postala izrazitejša po izboljšanju odnosov med Vzhodom in Zahodom). Toda v obeh primerih je generalni sekretar pogosto naprošen, da zagotovi izvedbo predlogov za mirno reševanje. To vzajemno delovanje je dobro razvidno iz resolucij, v katerih je bilo zaradi čim večje prilagodljivosti zelo na splošno zaprošeno, da se uporabijo dobre usluge generalnega sekretarja, na primer v

3 Generalni sekretar je npr. na lastno pobudo poslal misijo za ugotavljanje dejstev, da bi: prei-skala razmere vojnih ujetnikov v Iranu in Iraku (glej Report of the Mission, UN Doc. S/16962, 1985); preiskala obtožbe glede uporabe kemičnega orožja v iransko-iraški vojni (glej Report of the Mission, UN Doc. S/20134, 1988) in zbrala informacije o ukrepih, ki naj bi končali sistem apartheida v Južni Afriki (glej United Nations Press Release z dne 19. junija 1990, UN Doc. DH/665). Glej tudi M.-C. Bourloyannis, ‘Fact-Finding by the Secretary General of the United Nations’ (1990) 22 New York University Journal of International Law and Politics 641.

176

Rosalyn Higgins

sporu med Nizozemsko in Indonezijo;4 pri uveljavitvi arabsko-izraelskih sporazumov o premirju;5 pri nadzoru premirja v Kašmirju;6 ko so poslali predstavnika v Vzhodni Timor; v sporu glede Falklanskih otokov;7 seznam je skoraj neskončen.8 Generalni sekretar rutinsko pomaga pri pogajanjih, včasih tajno, včasih javno. Omogočil je neposredna pogajanja, pri katerih je imel tudi dejavno vlogo v razmerah, ki so na splošno pod nadzorom Varnostnega sveta: nazoren primer je njegova vloga pri po-gajanjih med oblastmi turškega in grškega dela Cipra. Prav tako lahko pomaga pri posrednih pogajanjih, pri katerih ena stran ali več strani noče sesti za pogajalsko mizo z drugimi. Primer so arabsko-izraelska pogajanja o premirju leta 1949. Varnostni svet tudi prosi generalnega sekretarja, da zagotovi spravne posredovalce in mediatorje. Pri nizozemsko-indonezijskih sporih v letih 1949–1954 in na začetku ciprskega spora so se precej zanašali na spravnega posredovalca oziroma mediatorja. Medtem ko 33. člen določa potrebne metode s strani tretjega, pa ne vztraja pri tem, da osebje zago-tavlja le Organizacija združenih narodov. Pogosto prihaja do vzajemnega delovanja, tako da zadevo preuči Varnostni svet, vlogo spravnega posredovalca pa imajo držav-niki različnih držav z ustreznim položajem in ki sicer delujejo po navodilih svoje vlade in podpirajo mirno rešitev, za katero si prizadeva celotna skupnost Organizacije združenih narodov.

Glede vključevanja regionalnih agencij 33. člen seveda omenja mirno reševanje (vza-jemno delovanje regionalnih agencij in Varnostnega sveta pri prisilnih ukrepih je v ustanovni listini obravnavano drugje). Sistem Sveta Evrope, medameriški sistem in Organizacija afriške enotnosti imajo vsak svoje postopke za mirno reševanje, ki so izrednega pomena. To je potrdil generalni sekretar v svojem poročilu “Agenda za mir” (An Agenda for Peace), ki poudarja pomembno vlogo regionalnih organizacij pri ohra-njanju mednarodnega miru in varnosti.9 Nekateri komentatorji menijo, da regionalne organizacije ustvarjajo mehanizme za reševanje sporov zaradi želje ustrezne regije, da se spori rešujejo na lokalni ravni in da se čim bolj izključi vmešavanje Varnostnega sve-ta.10 Praksa je pogosto bolj zapletena. Včasih se Organizacija združenih narodov sama

4 SC Res. 35 (1947).

5 SC Res. 113 in 114 (1956).

6 SC Res. 210 in 211 (1965).

7 SC Res. 505 (1982).

8 Za koristne informacije in razpravo glej S. Morphet, ‘Resolutions and Vetoes in the Security Council: Their Relevance and Significance’ (1990) 16 Review of International Studies 356.

9 Report of the United Nations Secretary-General, An Agenda for Peace (1992).

10 Glej npr. D. Bowett, Law of International Institutions (1982), 313‒16.

Problemi in proces

177

želi izogniti obravnavi nekega vprašanja.11 V kontekstu Organizacije afriških držav to dejstvo potrjujejo težavni problemi Zahodne Sahare ter spor med Čadom in Libijo. V primeru Zahodne Sahare je Organizacija afriške enotnosti (OAE) v celoti sodelovala z Organizacijo združenih narodov v vseh fazah, ko so skušali mirno rešiti spor med udeleženkama v sporu, Marokom in Fronto POLISARIO. OAE je podprla strokovno znanje in izkušnje Organizacije združenih narodov pri organizaciji in nadzoru refe-renduma o samoodločbi za prebivalce Zahodne Sahare v okviru načrta naselitve, ki ga je potrdil Varnostni svet v resolucijah 658 (1990) in 690 (1991).12 Podobno sta OAE in Organizacija združenih narodov sodelovali v primeru mejnega spora med Čadom in Libijo v prizadevanjih za mirno rešitev.13 V obeh primerih Organizacija združenih narodov ni bila najbolj navdušena, da bi se sama spoprijela s problemi.

Odnosi med regionalnimi agencijami in Organizacijo združenih narodov na podro-čju mirnega reševanja sporov so zapleteni in nezadovoljivi. Zdi se, da ni jasnih ka-zalcev, ki bi odločevalce vodili pri odločitvi, kdaj je primernejša regionalna in kdaj svetovna agencija. Ko so bile Združene države Amerike in Sovjetska zveza v sporu, bi se s predložitvijo spora regionalnemu organu lahko izognili politizaciji problema. Toda od konca hladne vojne predložitev regionalnemu organu pogosto odraža po-manjkanje splošnega interesa za problem oziroma občutek, da gre za “problem neko-ga drugega”. Poleg tega imajo nekatere udeležene države veliko moč in vpliv v regiji in lahko tam dobijo večjo pomoč, kot bi jo lahko dobile od Organizacije združenih narodov. Želja po regionalni stabilnosti pogosto povzroči, da skušajo regionalni or-gani ustreči močnejšemu od obeh udeležencev v škodo drugega.

MIR IN KOLEKTIVNA VARNOST: NAMEN IN NOVOSTI

Organizacija združenih narodov pa je prevzela pomembno vlogo pri obvladovanju sporov predvsem v zvezi s svojimi pooblastili iz VII. poglavja ustanovne listine pri neposredni obravnavi vprašanj, povezanih z mirom in varnostjo. Kolektivna var-nost, ki so jo zagotavljale velike sile, zaveznice v drugi svetovni vojni, je bila temelj

11 Glej npr. ‘Cooperation between the United Nations and the Organisation of African Unity’, Provisional Verbatim Record of the 60th Meeting of the General Assembly, A/47/PV.60, 16‒34.

12 Za druge primere sodelovanja med OAE in OZN glede tega vprašanja glej SC Res. 725 (31. dec. 1991) in poročila generalnega sekretarja o položaju v Zahodni Sahari: S/21360, 18. junij 1990 in S/22464, 19. april 1991.

13 Glej resolucije OAE AHG/Res. 184 (XXV) in AHG/Res. 200 (XXVI), the ‘Framework Agreement on the Peaceful Settlement of the Territorial Dispute between the Republic of Tchad and the Great Socialist People's Lybian Arab Jamahiriya’, v Memorandum on the Chad-Libya Border Dispute, S.21114, 26. jan. 1990, 11 in osnutek Res. VS S/15013.

178

Rosalyn Higgins

mednarodnega miru. Zaradi kolektivne varnosti državam ni bila več potrebna sa-mopomoč; njihova enostranska uporaba sile je bila zdaj omejena na samoobrambo, in to je moral nadzirati Varnostni svet. Velike sile naj bi se prek Varnostnega sveta dogovorile, da bo vsaka država članica prispevala v stalne sile OZN (43. člen). Odbor vojaškega štaba velikih sil bi pomagal pri uresničevanju teh načrtov (47. člen).

Kot je dobro znano, te namere, ki so jasno določene v ustanovni listini, niso obrodile sadov. Enotnost velikih sil, ki je bila temelj vsega, je hitro izginila; in glede sil OZN za ohranjanje miru ni bil mogoč noben dogovor. Namesto kolektivne varnosti je prišlo do hladne vojne. Vsak vidik dela OZN na gospodarskem, humanitarnem in vojaškem področju je bil v prvem desetletju obarvan in omejen z resničnostjo kon-flikta med Vzhodom in Zahodom. Ustanovna listina ni le predvidevala kolektivnega vojaškega posredovanja; namen je bil tudi, da se ne sme uporabiti zoper katero koli od velike peterice. Sovjetska zveza, Združene države Amerike, Kitajska, Francija in Združeno kraljestvo so dobile pravico veta, se pravi moč, da onemogočijo odločitev Varnostnega sveta z enim samim negativnim glasom. V času sestavljanja ustanovne listine je obstajal med veliko peterico dogovor, da se veto lahko uporabi le, če bi spre-jetje resolucije sicer privedlo do vojaškega posredovanja zoper eno od njih.14 Praksa pa je postala (najprej Sovjetske zveze in pozneje tudi drugih sil), da se je veto upo-rabljal širše, na primer za preprečitev kakršne koli sankcije zoper zaveznico in celo za preprečitev sprejetja kritične resolucije zoper zaveznico. Varnostni svet je postal čedalje bolj nezmožen ukrepati, tako vojaško kot politično.15

Zahod je iskal alternative, da bi Organizaciji združenih narodov omogočil vlogo pri ohranjanju miru. Utemeljitev je bila, da nezmožnost Varnostnega sveta, da bi se do-govoril o ustanovitvi sil OZN, pomeni le to, da miru ni mogoče zagotavljati, članic OZN pa ni mogoče prisiliti, da bi prispevale sile. Nadaljnji argument je bil, da če bi mir ohranjali s policijskim nadzorom ozemlja na zahtevo države in če bi druge čla-nice OZN prostovoljno ponudile osebje za tako policijsko enoto, potem bi tak ukrep lahko izpeljali. Čeprav to ni bilo predvideno v ustanovni listini, pa tudi ni bilo pre-povedano in ukrep je bil usmerjen v enega od ciljev ustanovne listine – v mir. To je bilo stališče Združenih držav Amerike in Zahoda na splošno in so ga podprle države Tretjega sveta, ki so že bile članice OZN, ki pa jih je bilo takrat razmeroma malo.

Stališče Sovjetske zveze in njenih zaveznic pa ni bilo takšno. Menile so, da ima usta-novna listina posebne določbe za uporabo sile OZN, primer pa so sporazumi o silah OZN, za katere bi se dogovorili po 43. členu. To je pomenilo, da bi bile, če teh

14 L. Goodrich in E. Hambro, Charter of the United Nations; Documents and Commentary (1946), 129.

15 Glej primere v S. Bailey, The Procedure of the United Nations Security Council (1988), 216‒21.

Problemi in proces

179

postopkov ni mogoče izvesti, alternative, ki v ustanovni listini niso predvidene, nujno protipravne. Sporni sta bili še dve dejstvi. Ustanovna listina je predvidevala, da bi z nadzorom, ki naj bi ga opravljal Odbor vojaškega štaba (tj. načelniki generalštabov velike peterice), učinkovit veto prevladal nad operacijami sil OZN. Toda policijske sile, ki bi delovale zunaj načrtov, predvidenih v ustanovni listini, bi se izognile nadzo-ru z vetom in bi bile pod dnevnim nadzorom generalnega sekretarja. Ali ni bil s tem že presežen namen ustanovne listine?

Podporniki zamisli, da bi OZN ohranjala mir, so trdili, da bi lahko policijske sile OZN poleg Varnostnega svet naročila tudi Generalna skupščina, če bi veto v Varnostnem svetu preprečil ukrepanje tega organa. Te zamisli so bile za Zahod spreje-mljive, saj bi takrat z lahkoto dobil večino pri glasovanju v organih OZN in je zaupal generalnemu sekretarju. Bile pa so popolnoma nesprejemljive za Sovjetsko zvezo, ki se je morala zanašati na veto, kadar je bilo to mogoče, saj je bila stalno v manjšini.16

Na podlagi tega so bile leta 1956 ustanovljene prve mirovne sile OZN. Po posredo-vanju Združenega kraljestva, Francije in Izraela v Suezu in uporabi veta Združenega kraljestva in Francije, da bi preprečili sprejetje resolucije v Varnostnem svetu, ki bi to obsojala, je generalni sekretar Dag Hammarskjöld predlagal, da Generalna skupščina ustanovi mirovne sile OZN. Te bi nadzirale prekinitev ognja in spremljale umik bri-tanskih, francoskih in izraelskih sil z egiptovskega ozemlja. Invazijske sile in Egipt so podprli zamisel o takih silah. Sovjetska zveza, ki je očitno želela, da bi Združeno kra-ljestvo in Francija zapustila Suez, je kljub temu iz načelnih razlogov, ki sem jih pou-darila, nasprotovala zamisli o silah OZN za nujne primere (United Nations Emergency Force – UNEF). Ko so se stroški za UNEF razdelili med članice OZN v enakem razmerju in na enak način kot drugi izdatki OZN, so Sovjetska zveza in njene zave-znice zavrnile plačilo in enako je storila Francija. Že od začetka je bilo financiranje ohranjanja miru v OZN negotovo in težavno.

Dejavnost ohranjanja miru pa je bila uspešna. UNEF je v resnici nadzoroval umik vseh tujih čet in ohranjal mir na tem območju od leta 1956 do 1967. Nasledila ga je uspešna skupina opazovalcev OZN v Libanonu leta 1958 (United Nations Observation Group in Lebanon – UNOGIL) in mnogo drugih mirovnih operacij OZN po celem svetu – v Kongu, na indijski podcelini, Cipru in drugje. Zamisel o ohranjanju miru se je globoko zakoreninila.

16 Za podrobnejše argumente glej R. Higgins, United Nations Peacekeeping: Documents and Commentary (4 zvezki); glede Bližnjega vzhoda glej i. (1969), 260‒72; glede Konga, iii. (1980), 58‒61, 274‒304.

180

Rosalyn Higgins

Sovjetska zveza je zavrnila plačilo odmerjenega deleža. Druge države so po pričakova-nju izkoristile položaj in prav tako niso plačale dela proračunske ocene, namenjenega za mirovne operacije OZN. Finančna podlaga vseh operacij je bila negotova.

Kljub temu so bile sile OZN uspešno ustanovljene in razporejene in v sekretariatu so uspešno pridobili strokovno znanje in izkušnje na tem področju. Tudi če Organizacija združenih narodov zaradi veta ne bi mogla nadzirati velikih sil pri uporabi sile, se je zdelo, da ima dejavno vlogo pri nadziranju manjših držav pri uporabi sile. Mirovne operacije OZN so se izvajale v Libanonu, Kongu, na Cipru, v Indiji, Pakistanu, Indoneziji, Izraelu in arabskih državah.

V petdesetih in šestdesetih letih prejšnjega stoletja je bila Organizacija združenih narodov v središču zunanje politike ZDA. Podpirale so liberalno razlago tega, kar je mogoče storiti po ustanovni listini. Podpirale so širitev vloge generalnega sekre-tarja, da bi izvedel te organizacijske programe. Prav tako so podpirale tudi druge glavne dejavnosti Organizacije združenih narodov, zlasti oblikovanje začetnih dekla-racij in mednarodnih pogodb o standardih človekovih pravic, ter Razvojni program. Nasprotno pa Sovjetska zveza v tem obdobju ni podpirala teh dejavnosti, ampak je vztrajala pri strogi dobesedni razlagi ustanovne listine, skušala omejiti dejavnosti generalnega sekretarja in usmerjala zunanjo politiko tako, da bi čim bolj zmanjšala vlogo Organizacije združenih narodov na mednarodnem prizorišču.

V šestdesetih letih prejšnjega stoletja je bilo nekaj več interesa vseh strani, ki je omogočal razvoj ohranjanja miru. Sovjetska zveza ni uporabila veta in je dovolila namestitev sil na Cipru leta 1964, v Kašmirju leta 1972 in Kongu leta 1960. Še ve-dno pa ni plačala zanje. Po drugi strani je Zahod postal prepričan, da ni pametno, da ima Generalna skupščina prevelike pristojnosti glede ohranjanja miru in je vse nadaljnje mirovne sile (razen tistih v Zahodnem Iranu) ustanovil prek Varnostnega sveta.

Le s pomočjo te kratke zgodovine razvoja dejavnosti ohranjanja miru in tradicional-nega odnosa Združenih držav Amerike in Sovjetske zveze do te in drugih pomemb-nih dejavnosti OZN lahko danes vsaj približno razumemo ogromne spremembe v odnosu velikih sil do Organizacije združenih narodov. Če je obdobje od petdesetih do sedemdesetih let prejšnjega stoletja odražalo odnose hladne vojne, so osemdeseta leta pokazala obrnjeni vlogi Združenih držav Amerike in Sovjetske zveze.

V poznih osemdesetih letih prejšnjega stoletja se je Sovjetska zveza podala na novo zgodovinsko pot in je uvidela prednosti večje uporabe Organizacije združenih naro-dov ter podpirala dejavnosti OZN, glede katerih je bila prej razdvojena (kot je de-javnost OZN za ohranjanje miru). Ni le pokazala namena, da bo v prihodnje plačala za mirovne operacije OZN, ampak se je hkrati tudi zavezala, da bo plačala zapadle

Problemi in proces

181

izdatke v zvezi z dejavnostjo OZN za ohranjanje miru;17 to je bil jasen znak, da je bila zdaj prepričana, da obstaja pravna obveza za plačilo in si je premislila ne le zaradi spremenjene politike, ampak tudi zaradi ponovne presoje dolžnosti članic OZN po ustanovni listini in mednarodnem pravu. Ruska federacija (ki pomeni kontinuiteto Sovjetske zveze) plačuje vse, kar se od nje zahteva po rednem proračunu, in je že po-ravnala nekaj zapadlih dolgov za preteklo dejavnost ohranjanja miru.

Ironično pa je, da se zdi, da so se Združene države Amerike prav v času, ko je Sovjetska zveza postajala bolj naklonjena Organizaciji združenih narodov kot sredstvu za pre-prečevanje, obvladovanje in reševanje sporov, začele nagibati v nasprotno smer. V osemdesetih letih prejšnjega stoletja so čutile, da so večinoma obkrožene s sovražnim članstvom OZN in bilo je neizogibno, da so bile v Generalni skupščini preglasovane. Niso se strinjale z večino tega, kar je številčna večina skušala narediti, saj se to ni uje-malo z njihovo politično filozofijo. Poleg tega so Združene države Amerike ugotovile, da je Organizacija združenih narodov finančno in upravno precej neučinkovita. Kot država, ki največ prispeva v proračun OZN, je morala plačati levji delež v proračun, katerega višina ni bila določena, za politiko, s katero pogosto ni soglašala, v organi-zaciji, ki sta jo pestili birokracija in neučinkovitost.

Treba je povedati, da so pomanjkljivosti Organizacije združenih narodov resnične in si jih niso le izmislili tisti, ki imajo politične zadržke glede njenega programa. Medtem ko je imel sekretariat veliko izjemnih in sposobnih uradnikov, ki so zavze-to delali, pa zaradi zahtev za sorazmerno geografsko zastopanost pomenijo mno-gih položajev ne zasedajo najsposobnejši ljudje. Načrtovanje, vodenje in nadzor nad proračunom so nezadovoljivi. Veliko je neučinkovitosti, izgube časa in virov. Vsak mesec je objavljenih na desettisoče strani resolucij in govorov delegatov. Operativno pomembnih pa je le malo dokumentov. Čedalje večji razpon tem, ki jih Organizacija združenih narodov uvršča v svojo pristojnost, je privedel do podvajanja prizadevanj in pogosto tudi nedoslednosti izida.

Organizacija združenih narodov se zaveda teh pomanjkljivosti in prišlo je do obča-snih poskusov reform.18 Leta 1985 je izšlo Bertrandovo poročilo19 o institucional-ni ureditvi. Mauricea Bertranda, uradnika skupne inšpekcijske enote Organizacije združenih narodov, je možnost skorajšnje upokojitve opogumila, da je izdelal poroči-

17 Glej Gorbačovovo izjavo z dne 7. decembra 1988, o kateri je poročala Pravda 8. decembra 1988.

18 Glej npr. ‘Jackson Report’: R. Jackson, A Study of the Capacity of the United Nations Development System, UN Doc. DP/5 1969; Joint Inspection Unit, Some Reflections on Reform of the United Nations, prepared by Maurice Bertrand (1985), JIU/REP/85/9; in Report of the UN Secretary General, Report on the Work of the Organisation (sept. 1992), 9‒16.

19 M. Bertrand, Some Reflections on Reform of the United Nations (1985).

182

Rosalyn Higgins

lo, ki je bilo neverjetno odkrito. Bil je izjemno kritičen do organizacije in postopkov OZN ter dal daljnosežne predloge.

Zadržki ZDA glede Organizacije združenih narodov so se izrazili v politiki neplače-vanja sredstev. Avgusta 1985 je Kongres odobril spremembo zakona o zunanjih zade-vah – Kassebaumov amandma20, ki je določal, da morajo Združene države Amerike v proračune Organizacije združenih narodov in njenih specializiranih agencij plačati le 20 odstotkov odmerjenih prispevkov, dokler te organizacije ne bodo sprejele ponde-riranega glasovanja o proračunu na podlagi zneska, ki ga prispeva posamezna članica. Sprejetje ponderiranega glasovanja na plenarnem zasedanju Generalne skupščine bi zahtevalo spremembo 18. člena ustanovne listine. Da spremembe ustanovne listi-ne po XVIII. poglavju začnejo pravno učinkovati, sta potrebni dve tretjini glasov v skupščini, zato verjetno do take spremembe ne bo nikoli prišlo.iv Poleg tega uvedba ponderiranega glasovanja v Generalni skupščini pomeni napad na temeljno načelo Organizacije združenih narodov, in sicer suverene enakosti vseh držav članic. Pozneje je še en zakon, tj. Gramm-Rudmanov zakon iz decembra 198521, še zmanjšal prora-čunska sredstva, ki jih odobri Kongres za mednarodne organizacije. Zmanjšanje pla-čil ni veljalo le za Organizacijo združenih narodov, ampak tudi za specializirane agen-cije. Za Združene države Amerike so se hitro nabrali veliki zneski zaostalih plačil, ki so jih dolgovale po finančnih določbah ustanovne listine in različnih ustanovnih dokumentih drugih agencij. To je imelo poguben učinek na Organizacijo združenih narodov. Medtem ko je lahko v preteklosti ublažila škodljive učinke finančnih pri-manjkljajev držav, ki so plačevale manjše deleže, pa je zmanjšanje plačil precejšnjega odstotka sredstev ZDA (ki so predstavljala velik del celote) pahnilo Organizacijo združenih narodov v krizo. Države Evropske skupnosti so čutile dolžnost izraziti globoko zaskrbljenost:

Dvanajsterica želi izraziti zaskrbljenost, da nedavno sprejeta zakonodaja ZDA, zlasti Gramm-Rudman-Hollingsov zakon in Kassebaumov amand-ma, precej vplivajo na zmožnost administracije za izpolnjevanje obveznosti po mednarodni pogodbi. Izvajanje te zakonodaje bo povzročilo, da Združene države Amerike ne bodo v celoti izpolnile svojih finančnih obveznosti do Organizacije združenih narodov iz drugega odstavka 17. člena ustanovne listine … Selektivno spoštovanje načela “pacta sunt servanda” izpodkopava

20 22 USC 278e (99 Stat. 405, 424, 1985).

21 Rezi, ki so bili posledica Gramm-Rudmanovega zakona, so bili izvedeni na podlagi zakona Balanced Budget and Emergency Deficit Control Act iz leta 1985 (99 Stat. 1037, sprejet 12. dec. 1985, kodificiran v glavnem v 2 USC 901).

iv Do te spremembe ustanovne listine ni nikoli prišlo (op. red.).

Problemi in proces

183

temelje mednarodnega reda. V tem smislu finančne obveznosti niso nič dru-gačne od katerih koli drugih mednarodnih obveznosti.22

V tem kontekstu je Organizacija združenih narodov začela drugo fazo reforme. Februarja 1986 je Generalna skupščina ustanovila skupino medvladnih strokovnja-kov, ki jih je imenoval predsednik Generalne skupščine.23 Ta skupina, ki je postala znana kot “odbor osemnajstih”, je leta 1986 sestavila poročilo, ki se je osredotočilo na novo točko programa reforme OZN, tj. doseganje večje učinkovitosti pri rabi vi-rov.24 Posledica tega poročila je bil kompromis, dosežen med Organizacijo združenih narodov in Združenimi državami Amerike, s katerim je pri svetovanju generalnemu sekretarju glede okvirnega proračuna OZN glavno vlogo dobil medvladni odbor za program in usklajevanje (Committee on Programme and Co-ordination – CPC), manjšo vlogo pa svetovalni odbor za upravna in proračunska vprašanja (Advisory Committee on Administrative and Budgetary Questions – ACABQ). Oba organa sta že tradicionalno svetovala generalnemu sekretarju glede okvirnega proračuna, pri čemer je imelo mnenje ACABQ, ki je bil sestavljen iz posameznih strokovnjakov, večjo težo. Ker je CPC majhen in ga sestavljajo medvladni predstavniki, ta novi dogovor daje državam, ki prispevajo večji delež v blagajno Organizacije združenih narodov, večji vpliv pri določanju proračuna.

Stvari so se zdaj nekoliko izboljšale. Določanje proračuna je bolj pod nadzorom in bilo je nekaj resnih poskusov, da se zmanjša zapravljanje in izboljša učinkovitost. Administracija ZDA pa je svetovala Kongresu, da bi bilo treba spet plačevati odmer-jene prispevke, in je imela razgovore z generalnim sekretarjem glede plačila že zapa-dlih prispevkov. Kongres ni hotel v celoti ugoditi željam administracije, toda plačila zdaj pritekajo v višjem odstotku in položaj je manj kritičen. V letih 1990–1992 po padcu starega reda v Sovjetski zvezi so Združene države Amerike ponovno ukrotile svojo zunanjo politiko do Organizacije združenih narodov in začele zavzeto sodelo-vati pri dejavnosti OZN za ohranjanje miru ter pri vojaškem posredovanju, ki ga je odobrila OZN.

Finančne in pravne posledice enostranskega manjšega plačevanja prispevkov Združenih držav Amerike so obsežne in povsod prisotne. Združene države Amerike so jasno kršile svojo pravno obveznost po 17. členu ustanovne listine glede plače-vanja odmerjenih prispevkov, kar je opogumilo druge države, da so posnemale ta

22 Memorandum to Secretary of State Schultz, 14. marec 1986, ponatis leta (1986) 25 ILM 482.

23 Res. GS 40/237, 1985.

24 Report of the Group of High Level Intergovernmental Experts to Review the Efficiency of the Administrative and Financial Functioning of the United Nations, GA Official Records, suppl. št. 49, A/41/49, 1986.

184

Rosalyn Higgins

zgled. Septembra 1992 je le dvainpetdeset držav članic v celoti plačalo prispevke v redni proračun Organizacije združenih narodov.25 Z vztrajanjem pri kršitvi te pravne obveznosti je v OZN nastalo nasprotje, ki je povzročilo ohromelost. Po eni strani države razglašajo željo za širitev vloge Organizacije združenih narodov na področjih, kot so ohranjanje mednarodnega miru in mirovne operacije OZN. Po drugi strani se pomanjkanje finančnih sredstev za dosego večjih možnosti od zdajšnjih sprejema kot stvarnost mednarodne politike.

Problem je kroničen in se je razširil daleč prek spreminjajočih se stališč, ki so jih v zadnjih letih zavzele Sovjetska zveza in Združene države Amerike. V Organizaciji združenih narodov se je razširilo neplačevanje proračunskih prispevkov, bodisi splo-šnih ali povezanih z mirovnimi operacijami. Obžalovanja vredno je, da Organizacijo združenih narodov zdaj, ko so se izboljšali njeni obeti, da pomembno pomaga pri obvladovanju sporov zaradi izboljšanega ozračja Vzhod–Zahod, še vedno omeju-jejo finančni problemi. Septembra 1992 so države članice Organizaciji združenih narodov še vedno dolgovale več kot eno milijardo funtov. Opazovalni misiji OZN Irak – Kuvajt, ki je imela ključno vlogo v času po zalivski vojni, so države članice v odmerjenih prispevkih na dan 31. oktobra 1992 dolgovale več kot 25 milijonov USD.26 Primanjkljaj začasnih sil OZN v Libanonu (UN Interim Force in the Lebanon – UNIFIL) je znašal več kot 227 milijonov USD. Medtem pa so članice OZN želele končati dolgotrajni spor glede Zahodne Sahare z referendumom, ki bi ga organizirala OZN, tehnično plat pa bi podpiral vojaški del. Čeprav je bil referendum začasno od-ložen, so neporavnani odmerjeni prispevki držav članic na dan 30. september 1992 znašali več kot 21 milijonov USD.27 Navedli bi lahko še številne druge primere.

Mnenje, da po koncu hladne vojne le finančne omejitve preprečujejo popolno uresničevanje zmogljivosti Organizacije združenih narodov na področju kolektiv-ne varnosti, je poenostavljeno. Evforija, ki so jo povzročili prisilni ukrepi, ki jih je Organizacija združenih narodov odobrila zoper Irak v letih 1990–1991, se je uma-knila novi in zaskrbljujoči stvarnosti. Povsod divjajo vojne in nečloveško ravnanje. Nobenih pravih mehanizmov ni za kolektivno varnost s prisilnimi ukrepi. Združene države Amerike so finančno nezmožne in nimajo politične volje, da bi nosile celotno breme prisilnih ukrepov. Njene izbire se nujno štejejo za selektivne in pristranske.

Konec hladne vojne in precedens zalivske vojne sta povečala pričakovanja, nista pa se ukvarjala s pogoji za njihovo uresničitev. Tragični dogodki v nekdanji Jugoslaviji

25 Status of Contributions as at 30 September 1992 (1993), ST/ADM/SER.B/378, 4‒9.

26 Status of Contributions as at 31 October 1992, ST/ADM/SER.B/391, 39.

27 Glej Status of Contributions as at 30 September 1992, ST/ADM/SER.B/387, 48.

Problemi in proces

185

kažejo, kako nezadovoljiv je razdrobljen pristop institucij. Vključene so bile Evropska skupnost, Zahodnoevropska unija, Konferenca o varnosti in sodelovanju v Evropi (KVSE) in Organizacija združenih narodov, včasih sočasno, včasih ena za drugo. V nekaterih krajih so bile nameščene mirovne sile OZN (United Nations Protection Force – UNPROFOR) z mandatom, ki se je stalno spreminjal. Za razliko od mirov-nih sil pred tem deluje ob sočasnem embargu za orožje in gospodarskimi sankcijami OZN. Zdi se, da so bile pozabljene vse lekcije o potrebnih pogojih za mirovne ope-racije OZN in niso bile upoštevane druge možnosti, ki jih daje ustanovna listina. Zdi se, da mirovna dejavnost OZN skupaj s skupnimi ukrepi po VII. poglavju ustanovne listine vstopa v obdobje velike nepovezanosti.

POLITIČNI ORGANI IN KVAZISODNE DEJAVNOSTI

1. člen predpisuje Organizaciji združenih narodov, da “si v skladu z načeli pravično-sti in mednarodnega prava prizadeva za ublažitev ali mirno reševanje mednarodnih sporov”. Tako morajo biti vse rutinske politične dejavnosti Organizacije združenih narodov ne le v skladu s posebnimi zahtevami ustanovne listine, ampak tudi občim mednarodnim pravom. Včasih so politični organi Organizacije združenih narodov pri reševanju sporov sprejeli odločitve, ki pogosto po naključju določajo mednarodno pravo. Jasen primer tega je ena zgodnejših resolucij o tem, ali se lahko uveljavljajo pravice v vojnem stanju, potem ko je začelo veljati premirje.28 Varnostni svet je več-krat sprejel resolucije, v katerih je subjekte, ki so trdili, da so neodvisne vlade, določil za “neveljavne” ali “nezakonite režime”. Taki primeri so resolucije o Južni Rodeziji (“nezakonit rasistični režim”) in položaj v Jugozahodni Afriki.29 Seveda je zaželeno, da želi biti Varnostni svet dejaven pri podpori mednarodnemu pravu in uporaba sklicevanja na mednarodno pravo je pomembno. Toda zdi se, da bi bilo treba preučiti določena vprašanja. Najpomembnejše so ugotovitve, ki naj bi se avtoritativno izja-vljale o mednarodnem pravu. Pomembno je, da se sprejemajo pazljivo po ustreznem pravnem nasvetu z razumevanjem vprašanj, in ne le kot skoraj priložnostni opis v politične namene. Reči, da je vlada “nezakonita” na enak način, kot če jo imenujemo “rasistična”, pomeni uporabiti izraz pridevniško, vendar ne resno.30 Vendar pa so pravne posledice resne. Iz teh pripomb ne sme izhajati, da so moja stališča o statusu

28 Glej SC Res. 95 (1951), 1 september 1951, v kateri je Varnostni svet pozval Egipt, naj preneha omejevati prehod mednarodnega trgovskega ladijskega prometa in blaga skozi Sueški kanal.

29 SC Res. 217 (1965); SC Res. 276 (1970).

30 Glej E. Lauterpacht, Aspects of the Administration of International Justice (1991), 39; tudi R. Higgins, ‘The Place of International Law in the Settlement of Disputes by the Security Council’ (1970) 64 AJIL 1.

186

Rosalyn Higgins

katerega koli od omenjenih subjektov, ki zahtevajo neodvisnost, drugačna od tistih, do katerih se je dokopal Varnostni svet: enostavno gre za to, da v razpravah ni dovolj dokazov, da je Varnostni svet svoje ugotovitve sprejel po pazljivi pravni analizi.

Drugo vprašanje, ki ga moramo obravnavati, je, v kakšnem obsegu so kvazisodne ugotovitve Varnostnega sveta dejansko primerne. To je zelo težko vprašanje, toda nedavni dogodki so pokazali, da je še kako pomembno. Toda vrnimo se nazaj.

Včasih Varnostni svet stranem v sporu ne pokaže le različnih možnosti za politično rešitev sporov, ampak sam predlaga vsebino rešitve. Ne da bi to dobesedno povedali, to nujno pomeni, da so navedene sestavine rešitve v skladu z mednarodnim pravom. Odličen primer je znana Resolucija 242 (1967) o rešitvi arabsko-izraelskega spora. Ta resolucija potrjuje, da so za rešitev potrebne naslednje sestavine, ki so vse v sozvočju z obveznostmi po mednarodnem pravu: nedopustnost pridobivanja ozemlja z vojno; umik oboroženih sil z okupiranega ozemlja; prenehanje zahtev po sovražnosti; pri-znavanje suverenosti, ozemeljske celovitosti in politične neodvisnosti vsake države; pravica do življenja znotraj varnih meja brez groženj ali nasilnih dejanj; svoboda plovbe po mednarodnih vodnih poteh; pravična rešitev begunskih problemov. Tu imamo primer pravičnosti in krivičnosti zahtev, ki so bile posredno prenesene v kon-tekst odločitev, kako naj bi dosegli mirno rešitev.

V že omenjenih resolucijah o nepriznavanju nekaterih vlad, ki so zahtevale neodvi-snost, so bile izrecno poudarjene mednarodnopravne zahteve in omenjene pravne posledice, ki izhajajo iz teh ugotovitev. Mednarodnopravne ugotovitve so zdaj bistve-ni del odločanja o skupnih ukrepih (nepriznanje, zavrnitev diplomatskih odnosov) kot odgovor na kršitve človekovih pravic ali mednarodno agresijo. Če ni gotovo, da so skupni ukrepi (41. člen) za obvladovanje kršitev človekovih pravic na voljo (in k temu se bom vrnila v predzadnjem poglavju), obstajajo nedvomno upravičenja ta-kega ravnanja glede agresije. V to zadnjo skupino spada resolucija Varnostnega sveta 662 (1990), ko “odloči, da priključitev Kuvajta s strani Iraka v kakršni koli obliki in pod kakršno koli pretvezo nima nobene pravne veljavnosti in se šteje za nično”.

Druge mednarodnopravne ugotovitve se lahko prav tako štejejo za potrebni sestav-ni del vloge Varnostnega sveta pri ohranjanju miru in varnosti. Tako bi lahko bil na primer uspešen, če bi v zalivskem sporu zavzel stališče o uporabnosti ženevskih konvencij in humanitarnega prava na splošno. Toda, zanimivo, strani v sporu nista bili le opomnjeni, da morata spoštovati obveznosti mednarodnega prava, ampak je resolucija dvakrat omenila “odgovornost Iraka glede tega”.31 Tudi v tem primeru je razumljivo in primerno, da je Varnostni svet v odgovor na dogodke ugotovil, da je

31 SC Res. 666 (1990).

Problemi in proces

187

prišlo do kršitev po pravu, ki se nanaša na zaščito diplomatskega osebja in prosto-rov, in znova je bil uporabljen stavek, da “je Irak v celoti odgovoren za kakršno koli nasilje zoper tuje državljane ali katero koli diplomatsko ali konzularno predstavni-štvo”. Resolucija Varnostnega sveta 667 z dne 16. septembra 1990 govori o kršitvah mednarodnega prava; enako velja za poznejšo resolucijo Varnostnega sveta 670, ki je razglasila neprimerno ravnanje s Kuvajtčani in njihovim premoženjem za kršitev mednarodnega prava. Toda zdi se, da gredo poznejše resolucije o zalivskem vprašanju še dlje in vsebujejo ugotovitve, ki se zdijo izjemno nenavadne za nek politični organ. Naj navedem nekaj primerov. V Resoluciji 674 z dne 29. oktobra 1990 je Varnostni svet navedel, da je “po mednarodnem pravu [Irak] odgovoren za kakršno koli izgubo, škodo ali poškodbo, do katere bi prišlo v zvezi s Kuvajtom in tretjimi državami”. To je trditev mednarodnega prava, ki bi jo tribunal morda želel navesti z nekoliko bolj jasnimi izrazi. Poleg tega je resolucija pozvala države, da zbirajo ustrezne informacije glede zahtev. V Resoluciji 687 z dne 3. aprila 1991, ki je bila sprejeta po tem, ko so sovražnosti že prenehale, je Varnostni svet opozoril na pravno stališče Iraka glede kemičnega in biološkega orožja. Z resolucijo je bilo tudi sklenjeno, da je treba med-narodno mejo določiti na podlagi dogovora med stranema iz leta 1964. Eno je, da Varnostni svet vztraja, da neka država ne more uporabiti sile za reševanje mejnega vprašanja z drugo. Drugo pa je, da se pretvarja, da v stavku ali dveh določa, kje bi morala potekati meja. Čeprav sem prepričana, da bi pravna analiza pokazala, da sporazum med državama iz leta 1964 še vedno velja, pa odločitev Varnostnega sveta v tej zadevi enostavno ne upošteva nedavnih trditev Iraka, da pogodba iz leta 1964 iz različnih razlogov ne velja več. Če bi o vprašanju, kje poteka meja, odločal sodni tribunal, bi pričakovali, da bi dal možnost, da se ti argumenti navedejo in bi tudi navedel pravne razloge za njihovo zavrnitev (če bi bil tak sklep tribunala). Nadalje je bilo odločeno (brez sodne obravnave in ne glede na to, da bi lahko tribunal sklenil podobno), da je Irak zaradi invazije odgovoren za neposredno32 izgubo in škodo, ki jo je povzročil okolju, izčrpavanje naravnih virov, škodo, povzročeno tujim vladam, državljanom in družbam. Zavrnitev Iraka, da bi odplačal dolg tujini, je bila razglaše-na za “nično”, kot da bi bil Varnostni svet za to pristojni tribunal. Kakor je znano, sta bila ustanovljena sklad za izplačilo odškodnine za zahtevke in komisija za upravljanje sklada.33

To kaže na zanimivo nasprotje v primeru spora med Iranom in ZDA glede zajetja tal-cev in poznejših dogodkov. Seveda so med obema primeroma očitne razlike, in sicer ima v drugem primeru Iran zahtevke do Združenih držav Amerike, te pa imajo zah-tevke do Irana. Čeprav je Meddržavno sodišče ugotovilo, da je Iran kršil Dunajsko

32 SC Res. 674 (1990) je izpustila omejitev odgovornosti na neposredno izgubo in škodo. To je bilo potem uvedeno z SC Res. 687 (1991).

33 Glej SC Res. 687 (1991).

188

Rosalyn Higgins

konvencijo o diplomatskih odnosih, ni zagrešil mednarodne agresije. Odločanje o odgovornosti in odškodnini je bilo prepuščeno tribunalu, ki je bil ustanovljen v ta namen (tribunal za medsebojne zahtevke Iran – ZDA). V iraškem primeru je Varnostni svet sprejel pravne ugotovitve o odgovornosti.34 Ukvarjal se bo tudi z iz-plačilom odškodnine s pomočjo osebja, med katerim bodo tudi, a ne vsi, pravniki. Videli bomo, kako se bo to obneslo, treba pa je razumeti, da je to nekaj popolnoma drugega, kot smo pričakovali od Varnostnega sveta v preteklosti. Vprašljivo je, ali bi bilo pametno ali razumno, da Varnostni svet tudi v drugih primerih poseže v srčiko tega, kar običajno štejemo za sodno dejavnost, torej naloge, za opravljanje katerih so po svoji usposobljenosti, izkušnjah in poznavanju ustreznih norm najprimernejša sodišča.

SKLEP

Ko sem govorila o vlogi Organizacije združenih narodov pri obvladovanju sporov, sem imela v mislih preteklost in sedanjost. S tem sem hotela pokazati, da je ustanov-na listina izreden dokument, ki ponuja številne možnosti. V tem poglavju je bil po-udarek na mirovni dejavnosti, ki po ustanovni listini ni predvidena, zdaj pa je postala pomembna stvarnost. Ko se je mednarodno ozračje izboljšalo, je bilo v letih 1990 in 1991 mogoče predvideti širšo dejavnost Varnostnega sveta, kot je bila prvotno načr-tovana po ustanovni listini. Toda v zadnjem času je čedalje več znamenj, da se zdaj podaja na druga nova pota, ki precej povečujejo tveganje za pravno nedoslednost. V zadnjem poglavju bom obravnavala tista področja, ki imajo za posledico prisilne ukrepe in posredovanje. Toda mirovna dejavnost zdaj ne bo izginila. Obstajala bo skupaj z vrnitvijo k drugim oblikam bolj tradicionalnega mednarodnega sodelova-nja, ali z drugimi različicami namer iz VII. poglavja ustanovne listine.

Ustanovna listina OZN je polna možnosti. Spreminjajoča se zgodovina vidikov, ki sem jih opisala, kaže, da je obstoječe možnosti mogoče izkoristiti le, če to hočejo države.

34 Prav tam.

Problemi in proces

189

11.

REŠEVANJE SPOROV IN MEDDRŽAVNO SODIŠČE

Kakor že rečeno, se v decentraliziranem sistemu različni udeleženci sklicujejo na mednarodno pravo, ko skušajo drug proti drugemu uveljaviti zahtevke. To delajo z večjo ali manjšo resnostjo glede tega, koliko resnično verjamejo, da so njihovo ravnanje ali zahtevki v skladu s pogoji mednarodnega prava. Toda čim udeleženca v pravnem sporu menita, da je najboljša rešitev, da sporno zadevo avtoritativno rešuje nekdo tretji, nastane možnost za delovanje mednarodnega sodišča. Tri skupine po-datkov si je še posebej zanimivo podrobneje ogledati: prva je možnost Meddržavnega sodišča, da prevzame pristojnost za različne države; druga je, da različne države za-deve predložijo sodišču; tretja pa je predmet sporov, ki so predloženi sodišču. Pa si oglejmo eno za drugo.

MOŽNOST ZA PRISTOJNOST

Pristojnost mednarodnih sodišč temelji predvsem na soglasju, čeprav se, kot bomo videli, čedalje pogosteje dopušča, da je soglasje bolj splošno, torej bolj načelno, kot pa soglasje v zvezi z določenim sporom z določeno nasprotno stranko. Stalna med-narodna sodišča se ustanovijo z mednarodno pogodbo. Tako so bila Medameriško sodišče za človekove pravice (Inter-American Court on Human Rights), Evropsko sodišče za človekove pravice (European Court on Human Rights), Sodišče Evropske skupnosti (Court of the European Community) in Meddržavno sodišče (International Court of Justice) ustanovljena na podlagi mednarodnih pogodb med državami. Toda obstajati je eno, imeti pristojnost za določene države glede določenih zahtevkov pa je nekaj drugega. V ustanovni pogodbi je podrobno določeno, kako ima lahko sodi-šče pristojnost v določenem sporu. Medameriška konvencija o človekovih pravicah (Inter-American Convention on Human Rights), Evropska konvencija o človekovih pravicah (European Convention on Human Rights), Rimska pogodba (Treaty of Rome) in Ustanovna listina OZN (UN Charter) dajejo različne odgovore.

Ustanovne pogodbe omejujejo Medameriško in Evropsko sodišče za človekove pra-vice ter Sodišče evropske skupnosti glede predmeta spora, o katerem lahko odločajo; omejeno število držav pogodbenic teh ustanovnih pogodb pa omejuje tudi število držav, ki lahko vlagajo zahtevke na teh sodiščih. Dve azijski državi ne moreta predlo-žiti ribiškega spora v reševanje Medameriškemu sodišču za človekove pravice. Toda

190

Rosalyn Higgins

Meddržavno sodišče se upravičeno šteje za najpomembnejše med vsemi mednaro-dnimi sodišči, ne le zaradi njegove dolge in ugledne zgodovine, ampak tudi zaradi širokih možnosti, ki jih ima. Vsaka država, ki je pogodbenica statuta (kar pomeni vsaka država članica Organizacije združenih narodov in vsaka druga država, ki je vložila posebno prošnjo, da postane pogodbenica statuta), se lahko načeloma obrne na Meddržavno sodišče, ki lahko obravnava katero koli vprašanje s področja medna-rodnega prava.

38. člen Statuta Meddržavnega sodišča določa, da je njegova naloga “odločati v skladu z mednarodnim pravom v sporih, ki so mu predloženi,” in seveda ta člen v nadaljevanju tudi navaja, kaj natančno bo sodišče uporabilo pri opravljanju te nalo-ge: dobro znane vire mednarodnega prava, in sicer običaje, mednarodne pogodbe, splošna načela, sodne odločbe in mnenja vodilnih strokovnjakov za mednarodno pravo. Tako ima sodišče na voljo veliko možnosti, ki jih lahko uporabi tako glede števila morebitnih strank kot glede predmeta spora. Približno oseminštirideset let po ustanovitvi Organizacije združenih narodov in Meddržavnega sodišča, ki je nasledilo Stalno sodišče, začne nastajati slika.

DEJANSKA UPORABA MEDDRŽAVNEGA SODIŠČA

Prvi odstavek 36. člena določa, da je Meddržavno sodišče pristojno za primere, ki mu jih predložijo stranke, in za vse zadeve, ki so predvidene v Ustanovni listini OZN ali veljavnih mednarodnih pogodbah ali konvencijah. Seveda lahko vsaka pogodbenica statuta sodišču predloži ad hoc in na podlagi posebnega dogovora primer, v kate-rem je udeležena druga pogodbenica statuta. Tako so na primer leta 1987 Italija in Združene države Amerike sodišču predložile primer ELSI.1 Državi sta se enostavno dogovorili, da bosta izkoristili prednost kot pogodbenici statuta in primer predložili sodišču. Čeprav je možnosti veliko, pa je bilo sodišču na tej podlagi predloženih le malo primerov. Toda od začetka osemdesetih let prejšnjega stoletja je bilo sodišču na podlagi ad hoc dogovora predloženih precej več primerov. Od leta 1983 so to mo-žnost izkoristile Združene države Amerike in Kanada v primeru zaliv Maine;2 Libija in Malta v sporu glede epikontinentalnega pasu;3 Burkina Faso in Mali v mejnem sporu;4 Libija in Tunizija na podlagi zahtevka Tunizije za obnovo postopka in razlago

1 Elettronica Sicula Case, ICJ Reports (1989) 15.

2 Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, ICJ Reports (1984) 246.

3 Libya–Malta Case, ICJ Reports (1985) 13.

4 Burkina Faso–Mali Frontier Dispute, ICJ Reports (1986) 554.

Problemi in proces

191

sodbe;5 Italija in Združene države Amerike v primeru ELSI;6 Danska in Norveška zaradi težav pri razmejitvi na morju;7 Finska in Danska glede vprašanja prehoda čez ožino Veliki Belt.8 Očitno je, da se je težnja po uporabi Meddržavnega sodišča na tej podlagi zelo povečala (in zavzema velik delež vseh predloženih primerov) in da številne države iz različnih regij sveta izkoriščajo to možnost. Nobeno naključje ni, da je do leta 1992 več kot dvanajst primerov čakalo, da sodišče odloči o njih. To pa prav zaradi tega, ker države z vsega sveta prostovoljno želijo, da se zadeve obravnavajo na tem sodišču, ne pa, ker bi bile v to prisiljene zaradi mednarodnih dokumentov, za katere si zdaj želijo, da jih ne bi nikoli podpisale. To nedvomno kaže na čedalje večje zaupanje v sodišče, ne le kot v sposobno in nepristransko ustanovo, ampak tudi ustanovo, ki lahko zagotovi, da je razlaga mednarodnega prava hkrati predvidljiva, in ker se odziva na različne upravičene potrebe.

Prvi odstavek 36. člena ne govori le o primerih, ki se enostavno predložijo Meddržavnemu sodišču, ampak o mednarodnih pogodbah, ki so podlaga za njegovo pristojnost. Vsaka dvostranska ali večstranska mednarodna pogodba lahko vsebuje določbo, ki določa, da je treba spore v zvezi z razlago ali uporabo pogodbe predložiti v reševanje Meddržavnemu sodišču (ali taka določba dopušča pridržke, je odvisno od tega, ali je to v skladu s cilji in nameni pogodbe, kot je sodišče razložilo v znanem primeru pridržki9 o prav taki določbi). Več kot 260i dvostranskih in večstranskih mednarodnih pogodb predvideva to možnost. Obseg večstranskih pogodb držav po-godbenic, ki predvidevajo to možnost, je ogromen. Taki večstranski pogodbi sta med drugim Mednarodna konvencija proti novačenju, uporabi, financiranju in urjenju najemnikov (International Convention against the Recruitement, Use, Financing and Training of Mercenaries) iz leta 1989 in Konvencija o ohranjanju živih morskih virov na Antarktiki (Convention on the Conservation of Antarctic Marine Living Resources) iz leta 1980. Taka določba je na primer tudi v Dunajski konvenciji o diplomatskih odnosih (Vienna Convention on Diplomatic Relations) iz leta 1961, mednarodni po-godbi, ki jo je ratificiralo veliko pogodbenic. Tudi dvostranske pogodbe kažejo, da je veliko držav načeloma pripravljenih, da se glede kakršnega koli spora, do katerega

5 Tunisia–Libya Continental Shelf Case. Application for Revision and Interpretation of the Judgment z dne 24. februarja 1982, ICJ Reports (1985) 192.

6 Elettronica Sicula Case, ICJ Reports (1986).

7 Jan Mayen Continental Shelf Delimitation Case, ICJ Reports (1993).

8 Passage through the Great Belt (Finland v. Denmark), Provisional Measures, ICJ Reports (1991) 12. Ta primer je bil pozneje rešen sporazumno in umaknjen s seznama primerov na Meddržavnem sodišču.

9 Reservations to the Genocide Convention Case, ICJ Reports (1951) 23.i Do marca 2017 je bilo takšnih pogodb že več kot 290 (op. red.).

192

Rosalyn Higgins

bi lahko prišlo v zvezi s pogodbo, obrnejo na Meddržavno sodišče. Med njimi so Kanada, Združene države Amerike, več evropskih držav (Francija, Italija, Združeno kraljestvo, Norveška, Švica); Brazilija in Venezuela; Sudan, Savdska Arabija in Togo, Gvineja ter Liberija. Ugotovimo lahko, da so afriške države v dvostranskih pogodbah z razvitimi državami pripravljene predložiti spor Meddržavnemu sodišču, ni pa no-benega dokaza, da bi storile enako v primeru medsebojnih dvostranskih pogodb. Zdi se, da postopki sodne poravnave v medafriških dvostranskih odnosih niso pravilo in da afriške države dajejo prednost ad hoc predložitvi, če se obe strani s tem strinjata. Ugotovimo pa lahko še druge stvari. Azijske države ne kažejo prav nobenega inte-resa za predložitev zadev po dvostranskih pogodbah sodišču (ne glede na to, kdo je na nasprotni strani). Poleg tega se opazno zmanjšuje težnja po vključevanju določb o pristojnosti v večstranske ali dvostranske pogodbe. V zgodnjih letih so Sovjetska zveza in vzhodnoevropske države običajno zavrnile tako predložitev sodišču ter vztra-jale pri tem, da bodo izrazile pridržke k večstranskim pogodbam, ki bi vsebovale take določbe. Zdaj so vsi taki ugovori umaknjeni, toda ironično je, da se je splošni interes za vključevanje takih določb močno zmanjšal. Leta 1951 je bilo trinajst takih pogodb, od leta 1980 pa sta bili dve ali pogosteje celo samo ena na leto. Ta težnja lahko delno pomeni čedalje večje možnosti za drugačne postopke reševanja sporov, ki so na voljo. Pogodbenice večstranskih mednarodnih pogodb pogosto predvidijo popolnoma drugačne načine reševanja sporov in zagotavljanja spoštovanja pogodbe-nih obveznosti.

Drugi odstavek 36. člena statuta določa, da lahko država pogodbenica statuta kadar koli izjavi, da je v zvezi z državo, ki je sprejela isto obveznost, Meddržavno sodišče brez posebnega sporazuma obvezno pristojno za vsak pravni spor, kar je znano kot pristojnost “izbirne določbe”. Ko država to sprejme, gre dejansko za bianko podpis, saj ne ve, kakšen bo predmet prihodnjega spora, ki ga bo po tej določbi predložila sodišču, in tudi ne ve, kdo bo druga stranka v sporu – ve le to, da je druga stranka sprejela enake obveznosti glede pristojnosti. Izbirna določba se lahko sprejme za ne-določen čas ali z uradnim obvestilom o prenehanju ali za določeno obdobje. Včasih je bilo med državami, ki so sprejele izbirno določbo, nesorazmerno veliko zahodnih držav in razmeroma malo držav tretjega sveta. Socialistične države, ki do nedavnega niso sprejele zamisli o sodni poravnavi s pomočjo tretje strani, niso nikoli sprejele izbirne določbe. Zdaj se je stanje bistveno spremenilo. Združeno kraljestvo je med stalnimi članicami Varnostnega sveta edina država, ki je sprejela izbirno določbo. Francija in Združene države Amerike so umaknile privolitev z obvestilom. Francija je morala izpolniti odredbe o začasnih ukrepih v primeru jedrski poskusi10 in je bila tudi zaskrbljena zaradi možnosti, da bi bila zanjo v prihodnje vzpostavljena pristoj-nost glede primerljivih zadev. Združene države Amerike so bile globoko užaljene

10 Nuclear Tests Case, ICJ Reports (1974) 253.

Problemi in proces

193

zaradi tega, kako je Meddržavno sodišče obravnavalo vprašanja pristojnosti v pri-meru Nikaragva proti Združenim državam Amerike.11 Kitajska in ZSSR nista nikoli sprejeli pristojnosti sodišča ne po izbirni določbi ne drugače.

Čeprav je do leta 1991 petdeset držav sprejelo izbirno določbo, je bilo med njimi le enajst evropskih držav.ii Vendar pa lahko k industrializiranim državam, ki so sprejele izbirno določbo, prištejemo še Avstralijo in Japonsko.iii Toda dejansko so vse preosta-le “pogodbenice” te določbe države tretjega sveta, med njimi štirinajst afriških držav in sedem srednjeameriških in južnoameriških držav.iv Azija še vedno ni dovolj zasto-pana pri tej obliki pristojnosti kot tudi pri drugih, saj so pogodbenice le Japonska, Indija, Pakistan in Filipini (ter Ciper).v

Jasno je, da je zavezanost tretjega sveta izbirni določbi v primerjavi z Zahodom na-predovala, čeprav se je na splošno zavezanost zmanjšala. Po težavnem obdobju od sredine šestdesetih do sredine sedemdesetih let prejšnjega stoletja – kar je delno za-puščina primerov Jugozahodna Afrika12 – pa zdaj sodišču zaupa veliko držav. To je izraz zaupanja v nepristranskost sodišča in njegovo zmožnost, da pomaga pri reševa-nju aktualnih problemov, hkrati pa je to tudi izraz zaupanja v mednarodno pravo. Meddržavno sodišče namreč mora uporabljati mednarodno pravo in zdi se, da skoraj ni več stališča, ki je bilo pogosto izraženo v šestdesetih letih prejšnjega stoletja, da bo moralo sodišče ne glede na to, kako nepristransko je, uporabljati pravni sistem, ki je pristranski, v korist tistih, ki so ga oblikovali, in lahko le malo ponudi novim državam. Večina se zdaj zaveda, da lahko mednarodno pravo z vgrajenimi postopki za napredek in razvoj vsem državam pomaga pri reševanju sporov.

11 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Jurisdiction and Admissibility, ICJ Reports (1984) 392. Za razpravo v ZDA glej Editorial Comments (1985) 79 AJIL: H. Briggs, prav tam 373; T. Franck, prav tam 379; A. d‘Amato, prav tam 385; E. Highet, prav tam 992; M. Reisman (1986) 80 AJIL 128.

12 South West Africa Cases (Second Phase), ICJ Reports (1966) 3. Glej R. Higgins, ‘The International Court and South West Africa: The Implications of the Judgment’ (1966) International Affairs 573.

ii Do leta 2017 je izbirno določbo sprejelo dvainsedemdeset držav, od tega sedemindvajset evrop-skih držav (op. red.).

iii Do leta 2017 tudi Kanado, ki je izbirno določbo sprejela leta 1994 (op. red.).

iv Do leta 2017 enaindvajset afriških ter dvanajst srednjeameriških in južnoameriških držav (op. red.).

v Od leta 2012 tudi Vzhodni Timor (op. red.).

194

Rosalyn Higgins

Očitno je, da so v zadnjem desetletju države, kot so Libija, Tunizija, Malta, Nikaragva, El Salvador, Honduras, Gvineja Bissau, Senegal, Čad, pa tudi Kanada, Združene dr-žave Amerike, Danska, Norveška, Avstralija in Finska, občutile prednost sodnega po-stopka na Meddržavnem sodišču. Približno polovica od zadnjih dvajsetih primerov je bila predložena na podlagi dogovorjenih predložitev sodišču, druga polovica pa so bili primeri zoper tožence, ki so bili proti predložitvi primera sodišču. Seveda, čim bolj so toženci nasprotovali predložitvi sodišču – kar je za primere, ki se mu predložijo na podlagi izbirne določbe, pogosto – bolj skušajo toženci izrabiti priložnosti za uteme-ljevanje, da sodišče dejansko ni pristojno za začetek postopka. Kot bo prikazano v nadaljevanju, izbirna določba omogoča mnogo takih priložnosti in v preteklosti se je precejšen delež obravnav na Meddržavnem sodišču in sodb ukvarjal z vprašanji v zvezi s pristojnostjo, in ne z vsebinskimi vprašanji mednarodnega prava, ki so bila glavni predmet spora. Zdaj, ko ni več poudarek na izbirni določbi in je čedalje več primerov ad hoc predložitve sodišču, to neizogibno ukvarjanje z vprašanji pristojnosti ni več tako pogosto, kar je pozitivno (hkrati so za vse mednarodne pravnike nekatera vpraša-nja glede pristojnosti izredno zanimiva in privlačna za preučevanje; kot primere lahko navedemo postopek glede pristojnosti (jurisdictional phase) v primerih Jugozahodna Afrika,13 Nikaragva proti Združenim državam Amerike14 in Nauru proti Avstraliji15.

PREDMET POSTOPKA NA MEDDRŽAVNEM SODIŠČU

V primeru postopka za rešitev spora je sodišče pozvano k obravnavi širokega po-dročja zadev. Spori glede razmejitve (bodisi morskih območij bodisi morskih ali ko-penskih meddržavnih meja) zavzemajo velik del primerov, ki jih obravnava sodišče. Tako je obravnavalo pomembne primere glede širine teritorialnega morja in metode določanja temeljne črte.16 Vprašanja ključnega pomena, ki se nanašajo na dodelitev ozemlja ali natančnejši potek meje, so bila obravnavana v primerih, kot so spor glede obmejnih območij med Belgijo in Nizozemsko;17 otokov Minquiers in Ecrehos (med

13 South West Africa Cases (Preliminary Objections), ICJ Reports (1962) 319.

14 Military and Paramilitary Activities Case (Jurisdiction), ICJ Reports (1984) 392.

15 Certain Phosphate Lands in Nauru, ICJ Reports (1992) 240, 55. odstavek.

16 Anglo-Norwegian Fisheries Case, ICJ Reports (1951) 139; North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports (1969) I. Tunisia-Libya Continental Shelf Case, ICJ Reports (1982) I; Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta Case), ICJ Reports (1985) 13; Delimitation of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area, ICJ Reports (1984) 246; Fisheries Jurisdiction Case, ICJ Reports (1974) I; in Land, Island and Maritime Frontier Dispute, ICJ Reports (1992) 351.

17 Sovereignty over Certain Frontier Lands Case, ICJ Reports (1959) 5.

Problemi in proces

195

Britanijo in Francijo)18 ter mejni spor med Malijem in Burkino Faso.19 Junija 1993 je Meddržavno sodišče začelo z obravnavo primera mejnega spora med Čadom in Libijo.20

Sodišče je moralo prav tako obravnavati druga vprašanja, ki spadajo na široko po-dročje mednarodnega pomorskega prava, kakor sta prehod skozi ožine v posebnih dejanskih okoliščinah primera Krfski kanal21 in primer Veliki Belt22, ki sta zanimiva in različna. Občasno se sodišče ukvarja tudi s primeri glede miru in varnosti in s spori glede uporabe sile med državami, med katerimi na splošno vladajo sovražni odnosi. Spor glede ameriške sestrelitve letala iranske letalske družbe Iran Airways,23 ki se ukvarja z zanimivimi vprašanji glede odgovornosti za napako v odsotnosti culpe (krivde), in postopek na Meddržavnem sodišču med Nikaragvo in ZDA,24 sta ustre-zna nazorna primera skupaj s primeri oboroženih akcij v Južni Ameriki (Nikaragva proti Hondurasu, Nikaragva proti Kostariki).25

Kakor že rečeno, lahko načeloma sodišče v pravnih sporih obravnava kakršen koli pravni spor: področje je potencialno ogromno. Zastavi se zanimivo vprašanje. Nobena določba statuta ne zahteva od sodišča, da ne sprejme pristojnosti, če so se strani de-jansko dogovorile, da uporabijo alternativne postopke reševanja sporov. Sovjetska zveza in njene zaveznice, ki so do nedavnega nasprotovale kakršni koli obliki reševa-nja sporov s pomočjo tretjega, so pred kratkim v nizu praktično enakih izjav izrazile željo, da Meddržavno sodišče rešuje več pravnih vprašanj, tudi s področja človekovih pravic. Umaknila bi pridržke k mednarodnih pogodbam glede predložitve sporov Organizaciji združenih narodov.26 Medtem ko je splošno mnenje v teh izjavah, ki so bile uradno izdane kot državni dokumenti, dobrodošlo, pa je njihov natančni pomen uganka, in sicer zato, ker so vse te države pogodbenice Mednarodnega pakta o človekovih pravicah, mednarodne pogodbe, ki ima svoje kvazisodne postopke za

18 Minquiers and Ecrehos Islands Case, ICJ Reports (1953) 47.

19 Burkina Faso v. Mali, ICJ Reports (1986) 554.

20 Territorial Dispute (Libyan Arab Jamahiriya v. Chad).

21 Corfu Channel Case, ICJ Reports (1949) 5.

22 Glede določbe Meddržavnega sodišča v tem primeru glej Case Concerning Passage through the Great Belt, Order of 10 September 1992, ICJ Reports (1992) 348.

23 Primer Aerial Incident z dne 3. julija 1988 še ni končan. Za odredbo sodišča v tem primeru glej Aerial Incident of 3 July 1988, Order of 13 December 1989, ICJ Reports (1989) 132.

24 Military and Paramilitary Activities (Merits), ICJ Reports (1986) 3.

25 Border and Transborder Armed Actions (Admissibility), ICJ Reports (1988) 69.

26 Glej pismo sovjetskega ministra za zunanje zadeve Ševarnadzeja z dne 28. februarja 1989 gene-ralnemu sekretarju, ponatisnjeno (1989) 83 AJIL 457.

196

Rosalyn Higgins

reševanje pravnih sporov glede človekovih pravic. Zdi se, da ni namen, da jih ne bi upoštevali, saj so Estonija, Madžarska, Mongolija, Litva, Poljska, Rusija in Ukrajina v okviru postopkov pakta sprejele nadaljnje izbirne možnosti za pravne spore v zvezi s človekovimi pravicami.27 Na zaprtih sestankih je bil preučen tudi predlog, da bi se morale stalne članice Varnostnega sveta med seboj dogovoriti za reševanje vnaprej določenih vrst sporov s predložitvijo sodišču. Ni jasno, ali bi bilo to na podlagi spre-jetja izbirne določbe, pri čemer bi izkoristili dovoljene pridržke glede predmeta in strank v postopku, ali kako drugače. Če je predviden poseben mehanizem, bi bila to oblika vnaprejšnje pristojnosti, ki temelji na soglasju in obstaja skupaj z izbirno določbo. Če bi bilo na podlagi izbirne določbe, bi to verjetno storile Sovjetska zveza, Francija, Združeno kraljestvo, Kitajska in Združene države Amerike in vsaka bi se v medsebojnih odnosih in glede določenih vrst spora strinjala s predložitvijo sodišču. Toda zdi se, da je glede tega vprašanja prišlo do zastoja.

VPRAŠANJE PRIDRŽKOV

Splošno znano je, da pridržki, ki so dovoljeni po izbirni določbi, pomenijo, da je lah-ko pristojnost, formalno podeljena po drugem odstavku 36. člena statuta, v resnici zelo omejena. Tretji odstavek 36. člena statuta enostavno navaja, da so lahko izjave o sprejetju po izbirni določbi, s katerimi država priznava pristojnost Meddržavnega sodišča glede katere koli druge strani, ki prevzame enako obveznost, dane brez po-gojevanja ali pod pogojem vzajemnosti, ali med več ali določenimi državami ali za določeno obdobje. Ta navidezno enostavna določba, če jo združimo s pogoji iz dru-gega odstavka 36. člena, da sprejetje velja za državo, ki sprejme enako obveznost, je povzročila neskončne zaplete. Pogoj iz tretjega odstavka 36. člena je pogoj vzaje-mnosti določenih ali več držav (“sprejmem pod pogojem, da državi A in B prav tako sprejmeta reševanje sporov z menoj”). Poleg tega je sprejetje lahko časovno omejeno (“sprejmem za naslednjih pet let”). Toda izbirna določba se obravnava tudi kot po-godbena obveznost in je zato privedla do možnosti pridržkov, ki so zadeva splo-šnega pogodbenega prava poleg tega, kar je izrecno dovoljeno pod pogoji sprejetja po tretjem odstavku 36. člena. Pogodbeno sestavino (med različnimi pogodbenica-mi izbirne določbe) je poudarilo sodišče v primeru pravica do prehoda.28 V primeru Nikaragva proti Združenim državam Amerike je sodišče navedlo, da izjave o sprejetju ne bi bilo mogoče umakniti brez razumnega obvestila o odpovedi, če naj se izjave o sprejetju po izbirni določbi štejejo za pogodbe. Ugotovilo je, da je domnevna spre-memba izjave o sprejetju Združenih držav Amerike v zvezi z nekaterimi omenjenimi

27 Annual Report of the Human Rights Committee 1992, A/47/40, 47. zasedanje GAOR.

28 Rights of Passage Case (Preliminary Objections), ICJ Reports (1957) 145‒7.

Problemi in proces

197

državami dejansko pomenila prenehanje veljavnosti brez razumnega odpovednega roka. Zato jim ni uspelo omejiti pristojnosti sodišča.29

Toda pridržki so tudi dovoljeni in včasih so domiselno pripravljeni – tako je pridržek Portugalske v primeru pravice do prehoda ohranil možnost prenehanja veljavnosti sprejetja takoj, ko je bilo poslano uradno obvestilo (Združene države Amerike niso ob sprejetju izbirne določbe izrazile nobenega takega pridržka, zato se je štelo, da ve-lja pogodbeno pravilo “ustreznega odpovednega roka”30). Običajno se lahko pridržek k mednarodni pogodbi izrazi le ob njeni ratifikaciji ali pristopu k njej. Če se torej izbirna določba sprejme za nedoločen čas, je treba kakršne koli pridržke izraziti ob sprejetju. Če se izbirna določba sprejema na primer za pet let, to pomeni, da se do začetka naslednjega obdobja, za katero se sprejme sprejetje, ne morejo izraziti nobeni pridržki. Toda nekatere države, kot npr. Malta, so izrazile pridržek, ki jim domnevno dovoljuje, da izrazijo nadaljnje pridržke. Pravno veljavnost takega pridržka pa bo treba še preizkusiti na sodišču.

Tri vrste pridržkov so običajne in tudi široko sprejete: 1) pridržki, ki se nanašajo na druge pogodbenice (“sprejemam pristojnost Medržavnega sodišča, vendar pa se ne strinjam s postopkom pred sodiščem za spore z državami Y in Z”: pridržki ratione personae); 2) pridržki, ki se nanašajo na čas (“leta 1990 sprejemam pristojnost sodi-šča za vse spore, razen tiste v zvezi z dogodki v letu 1985”: pridržki ratione temporis) in 3) pridržki glede predmeta spora (“sprejemam pristojnost sodišča, vendar ne za reševanje letalskih sporov”: pridržki ratione materiae). V zadnji skupini so bili po-skusi, da se izrazijo pridržki, ki izključujejo predmet spora, ki je v pristojnosti države – včasih “domet nacionalne pristojnosti določi država sama”. Ta vrsta pridržka, ki so ga prvotno privzele Združene države Amerike pa tudi druge države, ima dvo-mljiv pravni status, ker mora Meddržavno sodišče samo določiti svojo pristojnost. Sodnik Lauterpacht je menil, da izbirna določba s tovrstnim pridržkom pomeni, da se pristojnost sodišča sploh ne sprejme.31 Ironično je, da iz tega stališča ne izhaja, da država ni sprejela pristojnosti sodišča, čeprav s širokim pridržkom, ampak da sploh

29 Military and Paramilitary Activities Case (Jurisdiction), ICJ Reports (1984) 392, 14. odstavek.

30 Rosenne zavrača celotno analizo pogodbe: Documents on the International Court of Justice (2. iz-daja, 1979), 358‒61. Glej tudi razpravo L. Grossa, ‘Compulsory Jurisdiction under the Optional Clause: History and Practice’, v L. Damrosch (ur.), The International Court of Justice at a Crossroad (1987) 30.

31 Glej Norwegian Loans Case, ICJ Reports (1957) 9; ločeno mnenje 34–66.

198

Rosalyn Higgins

ni sprejela pristojnosti. S to zadevo se je sodišče ukvarjalo v primerih mednarodna norveška posojila32 in pravica do prehoda,33 ne da bi jo kdaj dokončno rešilo.

Ker država po izbirni določbi sprejme pristojnost Meddržavnega sodišča le glede dru-ge države, ki sprejme enako obveznost, je sodišče pristojno le za to, kar je med njima skupno. Izraženo drugače, država A zase sprejme pristojnost sodišča le glede tega, kar je država B sprejela po tem, ko so bili upoštevani njeni pridržki in izpolnjeni vsi pogoji. Tako lahko vsaka pogodbenica izbirne določbe ob možnosti reševanja nekega vprašanja na sodišču pričakuje, da se bo izognila pristojnosti za vsako omejitev, ki jo določi druga pogodbenica, tako, kot če bi jo sama postavila. Ni presenetljivo, da so spori glede dejanskega obsega pristojnosti sodišča v danem primeru zahtevali veliko njegovega časa in pogosto dolgotrajne ustne obravnave glede predhodnih vprašanj. Čedalje večja težnja po ad hoc predložitvi zadeve sodišču, pogosto na podlagi dogo-vorjenega kompromisa, bo, upajmo, skrajšala čas, ki ga sodišče v sodnem postopku nameni odločanju o svoji pristojnosti.

PRAVNI SPORI

Drugi odstavek 36. člena vsebuje tudi zahtevo, da je zadeva, ki mu je predložena, “pravni spor”. Preden Meddržavno sodišče sprejme pristojnost, se mora prepričati, da je zadeva, ki mu je predložena, “pravna” in da gre za spor. Na splošno je sodišče zavzelo trdno stališče glede tega, kaj je “pravna” zadeva. Izjavilo je (glede svetovalne prisojnosti v primeru sprejem v članstvo,34) da ni pomembno, ali gre pri predložitvi sodišču za politične razloge. Pogoj je le, da gre za sporna vprašanja, ki vključujejo ka-tero koli od zadev iz drugega odstavka 36. člena, ki govori o pravnih sporih glede: a) razlage mednarodnih pogodb, b) vprašanj mednarodnega prava, c) dejstev, ki bi, če bi bila ugotovljena, pomenila kršitev mednarodnih obveznosti. Pri tem ni pomemb-no, ali gre za zadeve v politično zaostrenem ozračju (kot se pogosto zgodi). Sodišče mora ne glede na to opraviti pravosodno nalogo. Že leta 1923 je Stalno meddržavno sodišče (predhodnik Meddržavnega sodišča) v primeru prosta območja35 jasno izjavi-lo, da je pripravljeno reševati zadeve velikega gospodarskega pomena, vendar vedno pod pogojem, da gre za pravna vprašanja, na katera je treba odgovoriti. Stališča, ki jih je sodišče izrazilo leta 1966 v zadevi Jugozahodna Afrika, da so vprašanja, ki so

32 Sodišču se ni zdelo potrebno obravnavati veljavnosti francoskega pridržka, ker to ni bilo sporno vprašanje med strankama (prav tam 27).

33 ICJ Reports (1957) 125.

34 Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations, ICJ Reports (1948) 57.

35 (1932) PCIJ Ser. A/B, št. 46, 167.

Problemi in proces

199

mu predložena, “v resnici” politična in je bolje, da o njih odloča Varnostni svet,36 ni v skladu s sicer doslednim stališčem sodišča, da nista pomembna niti motiv niti kontekst: pomembno je le, da se zahteva razlaga mednarodne pogodbe ali odloča o vprašanju mednarodnega prava ali razsoja o kršitvi obveznosti ali obravnava obliko in obseg odškodnine. Tako tudi izredno obremenjeni primeri, kot so Nikaragva proti Združenim državam Amerike37 in primeri, ki jih je proti Združenim državam sprožil Iran,38 ne bodo izločeni kot “politični” namesto “pravni”.

Sodišče je pristojno za pravne spore in občasno je moralo obravnavati tudi primer, v katerem ena od strank skuša začeti pravni spor po izbirni določbi, druga pa trdi, da med njima ni “spora”. Običajno je tako, da se odnosi med stranema kljub njunim različnim stališčem še niso sprevrgli v “spor” in obstaja realna možnost, da se lahko zadeva reši s pogajanji in je zato preuranjeno govoriti o “sporu”, ali da potencialni toženec ne verjame, da “spor” obstaja. Meddržavno sodišče upošteva opredelitev, ki jo je Stalno sodišče prvič navedlo v primeru Mavrommatis:39 “Spor je razhajanje mnenj glede pravnega vprašanja ali dejstev, navzkrižje pravnih stališč ali interesov med osebama.” O tem vprašanju ne odloča niti dejstvo, da ena stranka vztraja, da spor obstaja, niti dejstvo, da druga stranka vztraja, da spora ni. Sodišče je jasno povedalo, da obstaja objektivno vprašanje, o katerem mora odločiti na podlagi dejstev danega primera. Vprašanje “spora” je bilo dejansko pomembno v različnih primerih, ki presegajo stroge omejitve pristojnosti po drugem odstavku 36. člena in prvem odstavku 38. člena. Včasih, kadar kak organ Organizacije zdru-ženih narodov ali specializirana agencija prosi Meddržavno sodišče za svetovalno mnenje o pravnem vprašanju, država prepričuje sodišče, naj ne da nasveta, saj prošnja pomeni, da o zadevi obstaja “spor”, v katerem je sama udeležena. K temu vidiku se bom še vrnila. Torej vprašanje nastane zaradi nasprotovanja uveljavljanju pristojnosti sodišča, in sicer v postopkih za reševanje spora ali v svetovalni vlogi. V postopkih za reševanje spora potencialna tožena stranka vztraja, da “spora” ni. Pri svetovalni pristojnosti pa lahko država zahteva, da se nasvet ne da, ker “spor” dejansko obstaja in da ni primerno svetovati organu OZN, ker bi to povzročilo odločitev o sporu med državama. Včasih pa je ne glede na to, ali gre za ugotovitev pristojnosti sodišča ali vsebinsko zadevo, ki jo obravnava sodišče, zaradi posebne

36 ICJ Reports, (1966) 6, odstavki 49, 89–98.

37 Military and Paramilitary Activities Case (Jurisdiction), ICJ Reports (1984) 392.

38 Za odredbo Meddržavnega sodišča v primeru zračnega incidenta 3. julija 1988, glej Aerial Incident dne 3. julija 1988, odredba z dne 13. decembra 1989, ICJ Reports (1989) 132. Primer Oil Platforms je še v obravnavi [primer je bil končan s sodbo sodišča leta 2003, op. red.]. Za odredbo sodišča v tem primeru glej ICJ Reports (1992) 763.

39 (1924) PCIJ. Ser. A, št. 2, str. 11.

200

Rosalyn Higgins

določbe treba odločiti, ali spor obstaja. Naj navedem primer. Podlaga pristojnosti za tožbo Etiopije in Liberije proti Južni Afriki leta 1960 je bil stari mandat Društva narodov. Ta je dovoljeval, da so pogodbenice Pogodbe o mandatu v primeru spora tega predložile Stalnemu sodišču. Južna Afrika je v predhodnem ugovoru vztrajala, da ni v sporu z Etiopijo ali Liberijo. Toda sodišče, ki je uporabilo preskus iz pri-mera Mavrommatis, je ugotovilo, da spor obstaja. To je primer, v katerem je “spor” pogoj, da se ugotovi pristojnost sodišča po mednarodni pogodbi, ki določa, da se zadeva predloži sodišču. Nedavni primer sedež OZN40 je zanimiv primer, v katerem “spor” obstaja in je del vsebinskega vprašanja, za katerega je bilo sodišče pozvano, da o njem odloča. Združene države Amerike so bile pogodbenica sporazuma z Organizacijo združenih narodov, tj. Sporazuma o sedežu iz leta 1947, ki v 21. členu določa, da se “vsak spor med Združenimi državami Amerike in Organizacijo združenih narodov glede razlage ali uporabe sporazuma predloži senatu arbitrov v končno odločitev”. Leta 1974 je Generalna skupščina Palestinski osvobodilni organizaciji (Palestine Liberation Organization – PLO) podelila status opazoval-ke.41 Zato je ustanovila opazovalno misijo v New Yorku. Maja 1987 je bil v Senat ZDA vložen predlog zakona, namen katerega je bil “doseči, da sta ustanovitev in vzdrževanje urada PLO v Združenih državah Amerike nezakonita”. Kmalu je ta predlog (ki ga ameriška administracija ni želela) postal zakon in pravosodni mini-ster ZDA je poudaril, da mora ukrepati v podporo zakonu in odredil, da se misija zapre. Ministrstvo za zunanje zadeve pa je Organizaciji združenih narodov pri-znalo, da bodo z zaprtjem misije kršene obveznosti Združenih držav Amerike kot države gostiteljice Organizacije združenih narodov. Glede na spor med različnimi vejami oblasti ZDA generalni sekretar ni mogel dobiti zagotovila, da misije ne bodo zaprli. Sklenil je, da je med Organizacijo združenih narodov in Združenimi državami Amerike prišlo do spora glede razlage in uporabe Sporazuma o sedežu in začel postopek za rešitev spora, ki je predviden po pogodbi. Združene države Amerike so zavzele stališče, da “spora” ni, čeprav nedvomno obstaja težava. Zaprtje misije še ni bilo odrejeno. Generalna skupščina je Meddržavno sodišče zaprosila za svetovalno mnenje, vendar ne o vsebini spornega vprašanja, ampak prav o tem, ali spor obstaja in ali je treba uveljaviti arbitražne postopke iz Sporazuma o sede-žu. Sodišče je odločilo, da niti dejstvo, da v administraciji ZDA obstajajo različna mnenja niti dejstvo, da urad PLO dejansko še ni bil zaprt, ne pomeni, da spor ne obstaja. Objektivno se je štelo, da spor obstaja, zato so bili uveljavljeni postopki za reševanje po Sporazumu o sedežu.

40 Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement z dne 26 junija 1947, Advisory Opinion, ICJ Reports (1988) 12.

41 GA Res. 3237 (XXIX).

Problemi in proces

201

NEKATERA VPRAŠANJA V ZVEZI S SVETOVALNIMI MNENJI

Doslej sem govorila o pristojnosti Meddržavnega sodišča za reševanje sporov, čeprav sem razložila, da lahko nekatera vprašanja – pogoj, da je zadeva pravna, in vprašanje, ali spor obstaja – obravnavajo tudi v svetovalnih mnenjih. Lahko pa nekaj povemo o svetovalni pristojnosti sodišča. 65. člen statuta določa, da lahko Meddržavno so-dišče na prošnjo katerega koli organa, ki je za to pooblaščen po Ustanovni listini Organizacije združenih narodov ali v skladu z njo, da svetovalno mnenje o pravnih vprašanjih. Dejansko je kar veliko organov OZN in specializiranih agencij poobla-ščenih za tovrstno mnenje, čeprav jih je le malo izkoristilo to možnost.

Toda občasno so bila vložena zaprosila za svetovalna mnenja. Meddržavno sodišče svojo svetovalno vlogo razume tako, da lahko organ prosilec nadaljuje z delom, saj ve, da deluje v skladu z mednarodnim pravom. Po eni strani se svetovalna pristojnost sodišča precej razlikuje od pristojnosti za spore, saj ni kontradiktornega postopka in tudi ne sodbe, ki bi bila zavezujoča za stranki, ampak le nasvet glede pravnega stanja. Toda 68. člen statuta določa, da sodišče pri opravljanju svetovalne vloge “v ustre-znem obsegu” uporablja enake postopke kot pri reševanju sporov med državami.

Na splošno lahko rečemo, da se dejansko uporabljajo podobni postopki. Poleg tega so države pogodbenice Statuta po 66. členu obveščene o zaprosilu za svetovalno mne-nje in imajo možnost predstaviti svoja stališča o pravnih vprašanjih, tudi če v določe-ni zadevi niso stranke in tudi če proti njim ni vložena tožba. V resnici niso stranke v svetovalnem postopku in navsezadnje se mnenje izda organu, ki zanj zaprosi.

Kako se lahko načelo, da Meddržavno sodišče o pravicah tretjih ne odloča v njihovi odsotnosti, uporablja za svetovalna mnenja? To načelo – audiatur et altera pars – te-melji na soglasju, ki je podlaga za pristojnost sodišča in ga je to znova potrdilo za postopek reševanja sporov v primeru monetarno zlato.42 Njegov obseg in uporaba sta bila natančno razdelana v sodbi sodišča v predhodni fazi primera fosfati.

V primeru fosfati je Nauru vložil tožbo proti Avstraliji, v kateri med drugim navaja, da je Avstralija kršila obveznosti po Sporazumu o skrbništvu za Nauru iz leta 1947. Nova Zelandija in Združeno kraljestvo, ki v tej tožbi nista bila toženi stranki, sta bila po sporazumu soskrbnika. Avstralija je trdila, da bi nadaljevanje primera povzročilo, da bi se sodišče izreklo o pravni obveznosti držav, ki jih sodišče ni obravnavalo in bi s tem kršilo načelo iz primera monetarno zlato.

42 Monetary Gold Case, ICJ Reports (1954) 19.

202

Rosalyn Higgins

Meddržavno sodišče, ki je ugotovilo, da je moralo to težavo v zadnjem času reševati tudi v drugih primerih,43 je preskusilo, ali so pravni interesi tretje strani, ki jih ne obravnava sodišče, “predmet odločitve”. Ugotovilo je, da interesi Nove Zelandije in Združenega kraljestva niso “predmet” sodbe, ki jo je treba izreči.44 Položaj torej ni bil enak kot v primeru monetarno zlato. Sodišče bo imelo priložnost to še podrobneje obdelati v primeru Vzhodni Timor.

Že leta 1923 je Stalno sodišče v primeru Vzhodna Karelija navedlo,45 da v svoji svetovalni pristojnosti ne bo odstopalo od ključnih pravil, ki vodijo njegovo delo. Soglasje k pristojnosti za odločanje o sporih naj bi bila ključna praksa in vodilo njegove dejavnosti. V tem primeru je Stalno sodišče zavrnilo izdajo svetovalnega mnenja, ko je ugotovilo, da se vprašanje, ki mu je bilo zastavljeno, nanaša na glavno točko spora med državama, tako da bi bil odgovor na zastavljeno vprašanje za svetovalno mnenje enak, kot če bi odločalo o sporu med strankama. Seveda bi formalno lahko rekli, da tako kot je sodba odločilna le za stranki, ki ju obravnava sodišče, tako svetovalno mnenje ne more biti odločilno za spor med državama, ki ju svetovalno mnenje že po opredelitvi ne bi zavezovalo. Dejansko je bila v za-dnjem času težnja sodišča, da zavzame trdno stališče glede pravic tretjih. 62. člen Statuta v postopkih v primeru spora dovoli državi, ki ni stranka v sporu, ki ga obravnava sodišče, da vstopi v postopek, če meni, da “bi lahko odločitev v danem primeru vplivala na njene pravne interese”. 63. člen se nanaša na primer, v katerem gre za razlago dogovora, katerega pogodbenice so druge države. Te države je treba o primeru obvestiti in “tako obveščene države imajo pravico vstopiti v postopek”. Sodišče je (vsaj od poznih osemdesetih let prejšnjega stoletja) zelo nerado dovolilo, da države vstopijo v postopek46 – celo po 63. členu, katerega besedilo na prvi po-gled daje državam, ki spadajo v obseg njegove uporabe, nedvoumno pravico, da to storijo. Sodišče je večkrat opozorilo na 59. člen, po katerem je sodba zavezujoča le za stranke v primeru, ko je zanikalo, da ima lahko država, ki je zaprosila za vstop v postopek, pravni interes, na katerega bi lahko vplival primer. To stališče je težko uskladiti z obrazložitvijo v primeru Vzhodna Karelija, čeprav bi lahko mislili, da je Stalno sodišče v tem mnenju zašlo predaleč v drugo smer. Možnost vstopa v

43 Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, ICJ Reports (1984) 431; Land, Island and Maritime Frontier Dispute, ICJ Reports (1990) 116.

44 Certain Phosphate Lands in Nauru, ICJ Reports (1992) 240, 55. odstavek.

45 Eastern Carelia Case (1923) PCIJ Ser. B, št. 5, 2.

46 Glej zlasti Nuclear Tests Case, Application by Fiji for Permission to Intervene, ICJ Reports (1973) 334; Continental Shelf Case (Libyan Arab Jamahiriya v. Malta), Application by Italy for Permission to Intervene, ICJ Reports (1984) 3; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Declaration of Intervention by El Salvador, ICJ Reports (1984) 215. Primerjaj Law, Island and Maritime Frontier Dispute (Nicaragua Intervening), ICJ Reports (1990) 92.

Problemi in proces

203

postopek po 62. in 63. členu Statuta nedvomno pomeni nove težave, saj uvede nove zadeve poleg tistih, za katere sta stranki, ki sta primer predložili, želeli, da jih sodišče obravnava. Podre časovni razpored. Sproži težavna vprašanja, ali država lahko vstopi v postopek po teh členih, če sama nima pristojnostne povezave s pred-metom in drugimi strankami primera. Obstaja tudi več drugih problemov: ali je ustrezen čas za vstop v postopek v fazi odločanja o pristojnosti (to prepreči sodbo ali mnenje na podlagi, ki bi pravzaprav privedla do odločanja o njenem pravnem stališču, za katerega ni soglašala, da ga predloži sodišču)? Ali v fazi presojanja o vsebini zadeve (tako da se lahko obravnavajo njena stališča o vsebini)? Logično bi sklepali, da je čas za vstop v postopek po 62. členu v fazi odločanja o pristojnosti, toda sodišče je menilo, da je tako zaprosilo “preuranjeno”. Vprašanje glede vstopa tretjih strani, ki imajo pravni interes, v postopek je za sodišče še vedno zelo pereče. Vedno večja povezanost mednarodne skupnosti bo po vsej verjetnosti povzročila, da bo to čedalje večji problem. Neskončne možne dejanske različice pomenijo, da bo sodišče prav gotovo moralo izpopolniti svojo prakso na tem področju. Logika njegovega odločanja na tem področju se mi včasih zdi negotova in posledica tega je precejšnja nepredvidljivost.

Položaj tretjih strani ni bil obravnavan le v zvezi z vstopom v postopek reševanja spora, ampak tudi v zvezi s svetovalnimi mnenji, ki so jih države na podlagi prime-ra Vzhodna Karelija razumele kot potencialno enakovredna odločanju o njihovih pravnih pravicah v sporu. Sovjetska zveza je trdila, da bi moralo sodišče zavrniti zaprosilo skupščine za svetovalno mnenje v primeru določeni izdatki OZN,47 ker je bila glede tega v sporu z drugimi državami in OZN. Meddržavno sodišče je kljub temu izdalo mnenje. Južna Afrika je trdila, da bo svetovalno mnenje sodišča v pri-meru Namibija48 pomenilo, da sodišče odloča o pravnih pravicah Južne Afrike gle-de tega ozemlja, ko ni privolila v njegovo pristojnost. Sodišče je kljub temu izreklo mnenje, zadeva pa je bila nazorno prikazana v primeru Zahodna Sahara.49 V tem primeru je Generalna skupščina zaprosila sodišče za mnenje, ali je bila Zahodna Sahara v času, ko jo je kolonizirala Španija, terra nullius? Če ni bila, kakšne so bile pravne vezi med njo, Marokom in Mavretanijo? Maroko je vztrajal, da je stran-ka v pravnem sporu s Španijo glede tega vprašanja, ki ga je takrat obravnavalo Meddržavno sodišče;50 enako je trdila tudi Mavretanija. Tudi Španija je vztrajala,

47 ICJ Reports (1962) 151.

48 Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia, ICJ Reports (1971) 16.


50 Zahtevek, ki je nato privedel do zahteve za ad hoc sodnika, če bi se primer nadaljeval – enako zaprosilo je dala tudi Mavretanija, ki pa ni uspela s svojo vlogo.

204

Rosalyn Higgins

da bo imelo svetovalno mnenje posledice za spor. Sodišče je ugotovilo, da je v času zaprosila za svetovalno mnenje med Marokom in Španijo obstajal pravni spor. Toda namesto da bi na podlagi starega načela iz primera Vzhodna Karelija sklenilo, da ne bo nadaljevalo s svetovalnim mnenjem, je to storilo in Maroku dovolilo ad hoc sodnika v senatu sodišča, ker je bil španski sodnik tudi v senatu. Toda načeloma imajo lahko ad hoc sodnike le države, ki so “stranke v primeru” (31. člen statuta) in v svetovalnem mnenju naj ne bi bilo strank. Lahko se vprašamo, ali je glede na to temeljno in pomembno razliko zadeva glede zagotavljanja ad hoc sodnikov v sveto-valnih mnenjih v resnici zadovoljivo obravnavana kot uporaba načela, domnevno po 68. členu statuta, da naj bi se tudi svetovalni postopki zgledovali po postopkih v primeru spora.

Kakorkoli že, Meddržavno sodišče je razločilo primer Vzhodna Karelija od primera Zahodna Sahara ob ugotovitvi, da v prvem primeru ena ključnih držav ni niti pogod-benica Statuta niti članica Društva narodov. Nasprotno sta Španija in Maroko članici Organizacije združenih narodov in sta sprejeli določbo Ustanovne listine, po kateri je Generalna skupščina odgovorna za dekolonizacijo. Generalni skupščini nista mogli preprečiti, da zaprosi za pravni nasvet glede omenjene vloge.

Odločilno pri tem zapletenem primeru pravic tretjih in prikritih sporov v zvezi s svetovalnimi mnenji je, da ni šlo za vprašanje na dvostranski ravni, ampak pri delu organa, ki je za mnenje zaprosilo. Združene države Amerike ne bi mogle zaprositi za svetovalno mnenje glede sovjetskih argumentov o stroških za mirovne operacije; Etiopija in Liberija ne bi mogli zaprositi za svetovalno mnenje o dolžnostih Južne Afrike po mandatu za Namibijo ter Španija in Maroko ne bi mogla zaprositi za svetovalno mnenje o vprašanjih v primeru Zahodna Sahara. Toda v vsakem od teh primerov mora nek organ opraviti pomembne naloge glede določitve proračuna, zagotavljanja skladnosti z mandatom in dekolonizacije. Meddržavno sodišče je doka-zalo, da v takih okoliščinah odločno ohranja svojo pravico svetovanja pooblaščenim organom, ki so zanj zaprosili.

REŠEVANJE SPOROV IN RAZVOJ PRAVA

Naloga Meddržavnega sodišča je reševati spore med državami in svetovati pooblašče-nim organom, ne pa ustvarjati teorijo mednarodnega prava. Odločanje o konkretnih sporih in svetovanje pa seveda razvijajo mednarodno pravo. To pa zato, ker sodna dejavnost ni le uporaba obstoječih pravil za določena dejstva. Okoliščine, v katerih se bo uporabljala, izpopolnitev vsebine norme in razširitev na nejasne zadeve veliko pri-pomorejo k razvoju mednarodnega prava. Dejansko je težko najti primer, v katerem je sodišče za dejstva le uporabilo nedvoumno obstoječe pravo. Sodišče je z več prime-ri s pomorskega področja ustvarilo pravni korpus o razmejitvi na morju. Razjasnilo

Problemi in proces

205

je sporne teme pri uporabi sile, vključno s samopomočjo (Krfski kanal)51 in uporabo sile v odgovor na protipravno vojaško delovanje nizke intenzivnosti (Nikaragva proti Združenim državam Amerike). V različnih primerih v zvezi s pravnim naslovom za ozemlje je gradilo na klasičnem pravu, da bi bolje pojasnilo pravno vlogo effecti-vités pri vzpostavljanju pravnega naslova. Oblikovalo je pravo o nespremenljivosti in dokončnosti meja in razložilo, kakšno mesto zavzema uti possidetis v sodobnem mednarodnem pravu. Njegova svetovalna vloga je na področju mednarodne organi-zacije prispevala k razvoju konceptov izrecne pristojnosti in vires. Potrdilo je obstoj samoodločbe kot pravne norme in še mnogo drugega.

Seveda je to na formalistični ravni omejenega pomena, ker se odločitve Meddržavnega sodišča štejejo za pomožni vir mednarodnega prava (točka c prvega odstavka 38. čle-na statuta) in ker za vsako sodno odločitev velja 59. člen, po katerem je ta zavezujoča le za stranke v postopku pred sodiščem. Toda kakor velikokrat je v resnici drugače. Sodbe in mnenja sodišča so daleč od tega, da bi jih obravnavali le kot pomožni vir mednarodnega prava, ampak se obravnavajo kot splošno priznani izreki o zdajšnjem stanju mednarodnega prava. Sodišče ve, da sta razumska povezanost in doslednost temelj nenehnega spoštovanja njegove sodne prakse. Tako se posamezna pravna od-ločitev, čeprav je zavezujoča le za stranke v postopku, med odločanjem vedno sklicuje na predhodno sodno prakso in izreke sodb, ki ustrezajo sedanjim dejstvom. Države, ki nimajo spora pred Meddržavnim sodiščem, z velikim zanimanjem spremljajo nje-gove sodbe, ker vedo, da je vsaka sodba hkrati tudi splošno priznani izrek o pravu in tudi, da bo sodišče, ki vedno skuša delovati dosledno in graditi na lastni sodni praksi, sprejelo enake sklepe, če bodo kdaj vpletene v spor zaradi enakega pravnega vprašanja. Čeprav na formalni ravni sodba sodišča v primeru država A proti državi B ne bo zavezovala države Z, pa jo zavezuje ustrezno pravilo mednarodnega prava, ki ga je izoblikovalo sodišče in se bo ob taki priložnosti nedvomno neposredno uporabilo tudi zanjo.

Celo svetovalna mnenja so zelo pomembna. Seveda pri zaprosilu za svetovalno mnenje ni strank in formalno mnenje ne zavezuje nobene države. Toda sodnik Lauterpacht je že zdavnaj povedal, da mora vsaka država resno in v dobri veri preučiti, ali ne bi morala sprejeti tega, kar je sodišče navedlo v svetovalnem mnenju. Koristi bi morale biti res velike, da bi država opazno zavrnila utemeljitve, na katerih je temeljilo mne-nje (čeprav je Združeno kraljestvo to storilo za del obrazložitve sodišča v svetovalnem mnenju o Namibiji leta 1972).52 Pogosto organ, ki zaprosi za svetovalno mnenje, nato sprejme uradno odločitev, s katero mnenje pripozna ali ga “sprejme”. To se je na


52 Glej R. Higgins, ‘The Advisory Opinion on Namibia: Which UN Resolutions are Binding under Article 25 of the Charter?’ (1992) 21 ICLQ 270.

206

Rosalyn Higgins

primer zgodilo v primerih pridržki 53 in pravni stroški Organizacije združenih narodov. Seveda to mnenja ne za organizacijo ne za članice ne spremeni v pravno obveznost, pomeni pa javno potrditev, da je dani nasvet splošno priznan. Kot smo videli, so za mnogimi svetovalnimi mnenji spori med državami glede dejavnosti Organizacije združenih narodov. V nekaterih primerih, čeprav moramo priznati, da ti niso števil-ni, je bilo mnenje Meddržavnega sodišča v pomoč pri reševanju prikritega spora. Na to zvezo bi na primer lahko pokazali v primeru regionalnega urada WHO v Egiptu54 ali v primerih sprejemi55 ali Mazilu56 o uporabi 22. razdelka VI. člena Konvencije o privilegijih in imunitetah Organizacije združenih narodov. Mnenje je nedvomno omogočilo lažje reševanje skritega problema.

V drugih primerih je bila vzročna povezava še bolj neprepričljiva. Šele zdaj se začenja upoštevati mnenje, ki ga je sodišče dalo v primeru Zahodna Sahara. Mnoge države niso upoštevale ugotovitve sodišča v primeru stroški, da so pravno zavezane plačati za nekatere mirovne operacije (in posledično tudi za druge primerljive operacije). Pomembnost drugih primerov je v tem, da so ustvarili zametke pravne prakse. S sta-lišča prakse različnih mednarodnih organizacij bi težko dovolj poudarili operativni pomen ugotovitev sodišča na izrecne pristojnosti v primeru reparacija za škodo. Kdo bi lahko dvomil o pomenu stalnega dotoka pravnega razmišljanja, ki je podprlo po-litična in diplomatska prizadevanja za neodvisnost, medtem ko so različni dejavniki prispevali k uspešnemu izidu stanja v Namibiji?

Seveda nas dejstvo, da Meddržavno sodišče nima take vloge pri razvoju mednaro-dnega prava, privede do vprašanja, kako odkrito naj bi bilo sodišče glede te naloge, zlasti ali naj pove le toliko, kot ima povedati, da lahko odloči o vprašanju, ki mu je predloženo, ali naj s svojimi širšimi stališči, ki ne bi bila omejena, zavestno pripomo-re k razvoju norm? Menim, da je sodna vloga več kot le uporaba pravil za določena dejstva – sodišče nujno izbira, razlaga in izpopolnjuje. Toda to naj bi še vedno počelo ob upoštevanju posameznega vprašanja, o katerem mora odločiti, ali o katerem je za-prošeno za svetovalno mnenje. Ta disciplina – disciplina pomembnosti in ustreznosti – je del avtoritativnosti, ki vzbuja mednarodno spoštovanje.

53 Reservations to the Genocide Convention Case, ICJ Reports (1951) 15.

54 Interpretation of the Agreement between the WHO and Egypt, ICJ Reports (1980) 73.

55 Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations, ICJ Reports (1948) 57.

56 ICJ Reports (1989) 314.

Problemi in proces

207

12.

VLOGA DOMAČIH SODIŠČ V MEDNARODNIH SODNIH POSTOPKIH

V učbenikih je običajno poglavje z naslovom “mednarodno pravo in notranje pravo”. Na predavanjih o občem mednarodnem pravu na univerzi je predavanje o medna-rodnem in notranjem pravu vedno prvo v študijskem letu. Pri meni pa je to vedno zadnje predavanje v študijskem letu, ker menim, da je prvi dan za študente popolno-ma nerazumljivo in bo tako tudi ostalo, dokler ne bodo usvojili vsebinskih temeljev, ki jim bodo omogočili, da se bodo znašli v razpravah o mednarodnem in notranjem pravu.

Bistvo vsakega poglavja o mednarodnem in notranjem pravu je vedno razlaga dveh teorij, monizma in dualizma. Monisti trdijo, da obstaja le en sistem prava, pri čemer je mednarodno pravo njegov sestavni del poleg vseh različnih vej notranjega prava. Za monista je mednarodno pravo del prava države skupaj z delovnim pravom, pra-vom zaposlovanja, pogodbenim pravom itd. Dualisti trdijo, da obstajata dva bistve-no različna pravna sistema z različnima področjema delovanja – na mednarodni in notranji ravni.1 Seveda ne glede na to, katero stališče zavzamete, ostaja vprašanje, kateri sistem prevlada, če pride med njima do nasprotja. Na to vprašanje lahko odgo-vorimo na ravni pravne filozofije, toda v resničnem svetu je odgovor pogosto odvisen od sodišča, ki na to vprašanje odgovarja (ne glede na to, ali gre za sodišče mednaro-dnega prava ali notranjega prava), in od zastavljenega vprašanja. Meddržavno sodi-šče je pojasnilo, da je zanj notranje pravo dejstvo.2 V nekaterih zadevah mora celo mednarodno sodišče uporabiti to pravo – na primer kot merodajno pravo, ki ureja odkup obveznic. Toda kadar gre za vprašanje, ali se je mogoče mednarodni obvezno-sti izogniti ali jo odpustiti zaradi pomanjkljivosti ali protislovja v notranjem pravu, potem je za mednarodno sodišče odgovor jasen – to ni mogoče in obveznost po med-narodnem pravu ostaja.3 Domače sodišče se lahko sooči s težkim vprašanjem, kadar

1 D. Anzilotti, Corso di Diritto Internationale (3. izdaja, 1928), i. 43 ff in L. Henkin, General Course, Recueil des Cours (1990, IV) 19.

2 Serbian and Brazilian Loans Case (1929) PCIJ Ser. A, št. 20‒1, str. 18‒20; Nottebohm Case, ICJ Reports (1959) 4, str. 20‒1.

3 The SS Wimbledon (1923) PCIJ Ser. A, št. 1.

208

Rosalyn Higgins

notranje pravo, ki ga mora vsakodnevno uporabljati, povzroči kršitev mednarodne obveznosti. Različna sodišča različno rešujejo ta problem. Če odmislimo teoretične vidike, je v praksi težko prepričati domače sodišče, da raje uporabi mednarodno kot notranje pravo, če se zdi, da je med njima prišlo do nasprotja. Toda na nekaterih so-diščih je za to več možnosti kot na drugih. Čeprav sem naklonjena stališčem tistih,4 ki menijo, da je razprava monist ali dualist preživeta, pa tudi menim, da je prav,5 da je razlika v odgovoru na nasprotje med mednarodnim in notranjim pravom na različnih domačih sodiščih precej odvisna od tega, ali je določena država v svojem pristopu monistična ali dualistična.

Pravim “precej” odvisna, ker je v resnici na obravnavah na domačih sodiščih le malo razlage ali razprave o teh obsežnih pravnih zadevah. Odgovor sodišča na vprašanje je pogosto bolj instinktiven kot pa izrecno utemeljen. V resnici je odgovor pogosto nekoliko nejasen in mu manjka intelektualna doslednost. Vse pa ni odvisno od tega, ali država sprejme monistično ali dualistično stališče, na kar kaže dejstvo, da lahko v določeni državi različna sodišča drugače rešujejo problem odnosa med mednarodnim in notranjim pravom.

Omeniti pa je treba še drugo stvarnost, ki je povezana s to pomembno pravno raz-pravo, in je v učbenikih ne najdemo. To je stvarnost pravne kulture. V nekaterih jurisdikcijah se mednarodno pravo obravnava kot znana tema, za katero se pričakuje, da jo bosta sodnik in zagovornik obravnavala rutinsko in katere vpeljava ne potrebuje posebnega komentarja ali ne vzbuja zanimanja. Seveda lahko tak odnos prej priča-kujemo v sistemih, ki sprejemajo monistično stališče. Toda govorim o praktičnih zadevah: sodnik in pravniki na sodišču so preučili mednarodno pravo in so z njim seznanjeni, kot so seznanjeni z drugimi običajnimi pravnimi vejami. Obstaja pa tudi druga kultura, v kateri lahko posameznik opravlja poklic pravnika, ne da bi študiral mednarodno pravo in celo postane sodnik brez poznavanja mednarodnega prava. Psihološko to povzroči, da zagovornik in sodnik obravnavata mednarodno pravo kot neko eksotično pravno vejo, ki se ji je treba, če je to le mogoče, izogibati in nanjo gle-dati kot na nekaj neresničnega in v resničnem svetu skoraj neuporabnega. Seveda je odnos tak predvsem v državah dualističnega sistema (če o tem sploh razmišljajo). To ni nepošten opis nekaterih sodišč v Združenem kraljestvu. Toda pomanjkanje znanja iz mednarodnega prava (zaradi česar o njem govorim kot o pravni kulturi in vpraša-nju pravne filozofije) se kaže na različne načine, saj obstajajo kulture posameznikov in narodne kulture. Nekateri sodniki raje enostavno prezirajo vse, kar ima opraviti z

4 J. Frowein, ‘Treaty Making Power in the Federal Republic of Germany’, v F. Jacobs in S. Roberts (ur.), The Effect of Treaties in Domestic Law (1987), 63.

5 P. Pescatore, ‘Treaty-Making by the European Communities’, v Jacobs and Roberts (ur.), The Effect of Treaties in Domestic Law, 191.

Problemi in proces

209

mednarodnim pravom, na katerega trmasto gledajo kot na nekaj “neresničnega”. Na druge mednarodno pravo naredi velik vtis, ker pa ga ne poznajo dovolj, se skušajo na vsak način izogniti odločanju na njegovi podlagi: odločno si prizadevajo, da ne bi odločali o vprašanjih iz mednarodnega prava, ampak da bi ratio decidendi sodbe utemeljili z bolj znano podlago. Spet drugim se zdi mednarodno pravo pogojno ustrezno in pomembno ter se vanj poglobijo in so popolnoma pripravljeni, da odlo-čajo na njegovi podlagi.

Vsak, ki je proučeval sodne spore o kositru na angleških sodiščih, bo prepoznal vse navedeno. Na pritožbenem sodišču se je Kerr LJ v svoji sodbi čutil primoranega, da je izrazil mnenje o nerodnem poudarku vseh pravnikov (in sodnikov na prvi stopnji, ki so izrekli sodbe na podlagi vlog, ki so jih prejeli) na podrobnostih neke angleške zakonske določbe. Za Kerra LJ je bil to primer o statusu in pristojnostih mednarodne organizacije in zato “mora biti logično izhodišče mednarodno pravo”.6 Njegova sod-ba vključuje podrobno analizo številnih pomembnih vprašanj mednarodnega pra-va. Toda za Lordsko zbornico, ki je po pritožbi obravnavala primere, je bila zadeva enostavno “kratko vprašanje o razlagi enostavnih besed nekega zakonskega akta”.7 Prevladala je drugačna kultura in jasno je bilo čutiti nepotrpežljivost glede večjega dela mednarodnopravnega utemeljevanja.

Menim, da sta prav ta posebna kultura in logika utemeljevanja privedla Lordsko zbornico do ugotovitve, da zakonski akt, ki v angleškem pravu mednarodni organi-zaciji podeljuje določen status in pristojnosti, “ustvari” to organizacijo po angleškem pravu. Za mednarodnega pravnika to enostavno ni res. Objektivno dejstvo je, da mednarodna organizacija, ki je bila ustanovljena z mednarodno pogodbo, obstaja. Čudno je govoriti, da so notranjepravni akti, ki dajejo organizaciji pravico, da de-luje na notranji ravni, “ustvarili” to organizacijo. Pravne posledice tega odnosa do objektivne stvarnosti mednarodnega prava in vztrajanje, da se te dejanske stvarnosti ne sme priznati, ne da bi notranje pravo ustvarilo zadevno organizacijo (in niti ne priznalo), so zaskrbljujoče. V primeru Združenega kraljestva Arabski denarni sklad proti Hashimu8 je Lordska zbornica razsodila, da v odsotnosti zakonskega akta, ki bi v angleškem pravu “ustvaril” Arabski denarni sklad kot subjekt s pravnim statusom, ta ne obstaja kot mednarodna organizacija, čeprav je bil ustanovljen z mednarodno pogodbo, ima na tisoče zaposlenih in se v Londonu ukvarja z različnimi posli. To, kar se mednarodnemu pravniku zdi še en odmik od stvarnosti, je, da je Lordska zbornica takrat odločila, da je ta mednarodna organizacija dejansko tuja banka, ustanovljena

6 [1988] 3 AER 275F.

7 [1989] 3 WLR 969 980D.

8 (Št. 3) [1991] 2 WLR 729.

210

Rosalyn Higgins

po pravu Abu Dhabija, kjer ima svoj sedež. Domači pravniki so navajeni slabšalno govoriti o mednarodnem pravu kot “neresničnem”, toda za mednarodnega pravnika ni dvoma, kateri sistem je bolj v stiku z objektivno realnostjo.

Ta komentar je potrebna podlaga za naslednjo temo, ki ni tema mednarodnega in notranjega prava iz učbenikov, ampak bolj nekaj, kar najdemo znotraj te teme, in sicer prispevek domačih sodišč k delovanju mednarodnopravnega sistema.

38. člen Statuta Meddržavnega sodišča omenja sodne odločbe kot vir mednarodnega prava. Seveda pri omenjenih sodnih odločbah pomislimo na sodbe Meddržavnega sodišča in njegova svetovalna mnenja. Toda besedilo 38. člena ni omejeno le na sodbe Meddržavnega sodišča v Haagu. Prav tako ni določeno, da mora biti sodna odločba mednarodna. Čeprav je pričakovano, da imajo sodne odločbe Meddržavnega sodišča velik vpliv, pa se v decentraliziranem, horizontalnem pravnem redu tudi pričakuje, da bi morala sodišča posameznih držav prav tako prispevati k normam mednarodne-ga prava.

Običajno se države ne tožijo med seboj na svojih domačih sodiščih; zaradi načela su-verenosti imajo raje, da se spor rešuje pred mednarodnim sodiščem ali mednarodnim arbitražnim sodiščem. Tako se nekatere vrste vprašanj, ki so pogosto predmet meddr-žavnih sporov, na primer vprašanja v zvezi z mednarodnimi pogodbami ali uporabo sile, običajno ne bi obravnavale na domačem sodišču. Raziskali bomo, ali obstaja ka-kšen načelni razlog, zaradi katerega ni primerno, da bi o teh zadevah odločalo domače sodišče. Najprej lahko enostavno rečemo, da se nekatera mednarodnopravna vpra-šanja le redko obravnavajo pred domačim sodiščem, druga pa se tam obravnavajo pogosteje. Nekatera vprašanja se lahko obravnavajo na mednarodnem ali domačem sodišču. Vprašanja v zvezi z razmejitvijo na morju, morda epikontinentalnega pasu ali teritorialnega morja, so seveda značilna vprašanja za obravnavo na Meddržavnem sodišču. Včasih pa se mora tudi domače sodišče izreči o takih vprašanjih, na primer pri odločanju, ali se notranja zakonodaja uporablja za ladje v teh morskih območjih9, in kakšna je širina teritorialnega morja.10 V primeru teheranski talci11 je Meddržavno sodišče odločalo o Dunajski konvenciji o diplomatskih odnosih; toda zadeve v zve-zi z diplomatskimi imunitetami se pogosto obravnavajo tudi na domačih sodiščih. Spet druge mednarodnopravne zadeve se obravnavajo skoraj izključno na domačih sodiščih. Kakor rečeno, gre pri celotnem pravu o državnih imunitetah za imuniteto pred notranjo krajevno pristojnostjo. Ni presenetljivo, da so sodne odločitve o tem

9 Post Office v. Estuary Radio Ltd. [1968] 2 QB 740.

10 R. v. Kent Justices, ex parte Lye [1967] 2 QB 153 na str. 188‒90.

11 US Diplomatic and Consular Staff in Teheran, ICJ Reports (1980) 3.

Problemi in proces

211

vprašanju, ki sestavljajo velik del korpusa virov mednarodnega prava o tej tematiki, prav odločitve različnih domačih sodišč. Treba je le odpreti posebne zvezke zbirke Poročila mednarodnega prava (International Law Reports), ki obravnavajo imuniteto držav, da ugotovimo, koliko pomembnih primerov so obravnavala različna domača sodišča.12 Domača sodišča se morajo izreči o pravnem pomenu priznanja, mednaro-dnih standardih glede človekovih pravic, standardih odškodnine za nacionalizacijo za tujce, o mednarodnih okoljskih standardih, eksteritorialni jurisdikciji in mnogih drugih vprašanjih, ki jih prištevamo med “mednarodnopravna” vprašanja.

Ali lahko vse to nekako izoblikujemo? Ali lahko poskušamo razvrstiti to, s čimer se srečujejo domača sodišča, ko naletijo na mednarodnopravna vprašanja? Ali lahko poskušamo narediti red pri tem, kar na prvi pogled zgleda kot naključno prepletanje mednarodnega prava z notranjepravnim redom? Razporejanje navidezno naključnih vprašanj glede na koncept je lahko koristno. Domača sodišča morajo včasih razlagati ali uporabljati mednarodne pogodbe; včasih morajo odločati, ali naj uporabijo obi-čajno mednarodno pravo; včasih se soočajo z obravnavo človekovih pravic in včasih se jim naroči, naj ne uporabijo uporabnega prava, ker to pravo krši mednarodno pravo.

Mednarodno pravo zahteva, da stranke spoštujejo mednarodno pogodbo ne glede na to, kam je uvrščena po notranjem pravu in ali je sploh sprejeta v notranje pravo. Po mednarodnem pravu ni dovoljeno, da se katera koli od teh različnih praks notranjega prava navede kot razlog za nespoštovanje obveznosti po mednarodni pogodbi. Toda v mnogih sistemih so domača sodišča prisiljena v nasprotno stališče, tj. vztrajati pri no-tranjem pravu, tudi če ima to za posledico kršitev mednarodne obveznosti. Povedano drugače, mednarodne obveznosti ni mogoče navajati kot razlog za neupoštevanje notranjega prava.

“SPREJETJE” MEDNARODNEGA PRAVA V NOTRANJEPRAVNI SISTEM

Mednarodne pogodbe

Običajno različne države različno obravnavajo “sprejetje” mednarodnopravnih obve-znosti. Čim bolj je država monistična, tem bolj se mednarodnopravne obveznosti ne glede na to, ali izhajajo iz mednarodne pogodbe ali običajnega mednarodnega prava,

12 Zvezki 63‒5 zbirke International Law Reports. Poznejši primeri o imuniteti so sestavni deli po-znejših zvezkov.

212

Rosalyn Higgins

enostavno obravnavajo kot del prava, ki ga je treba uveljaviti in neposredno upora-bljati. Čim bolj je država dualistična, težje je neposredno pravno uveljaviti mednaro-dne obveznosti brez vmesnega notranjepravnega akta, s katerim se to doseže.13

Mednarodna obveznost je z vidika mednarodnega prava mednarodna obveznost ne glede na to, ali izhaja iz mednarodne pogodbe ali običaja. Nekateri monistični no-tranjepravni sistemi to priznavajo s tem, da vsem mednarodnim pogodbam podelijo status notranjega prava (včasih celo višji status, enak ustavnemu pravu) in enostavno obravnavajo običajno mednarodno pravo kot pravo, na katerega se lahko neposre-dno sklicuje in se ga neposredno uporablja skupaj s katerim koli drugim. Logično bi lahko sklepali, da izrazito dualistični sistemi zahtevajo, da so vse mednarodnopravne obveznosti (ne glede na to, ali izhajajo iz mednarodne pogodbe ali ne) “sprejete” z notranjo potrditveno zakonodajo, preden postanejo notranjepravno veljavne. Toda dejansko je ta pristop izjemno redek, kajti zelo malo dualističnih notranjepravnih sistemov zavrača uporabo občega mednarodnega prava, če ni notranje izvedbene za-konodaje.14 Za pogodbene obveznosti si pridržujejo zahtevo po “prevedbi” v notranje pravo. Kako se to stori in seveda odločitev, ali je to potrebno za vse pogodbene obve-znosti ali le za nekatere, je zadeva, o kateri odloči država sama.15 V kakšnem obsegu se lahko mednarodne pogodbene obveznosti preučujejo ali analizirajo na domačih sodiščih in ali so lahko podlaga za zahtevke pred domačimi sodišči, je zadeva notra-njega prava. Obstoj mednarodnih pogodbenih obveznosti kot zaveza med državami pogodbenicami je zadeva mednarodnega prava.

Običajno mednarodno pravo

Običajno mednarodno pravo je zavezujoče za vse države. Na splošno je sprejeto, da se nanj lahko sklicuje pred domačimi sodišči, torej sodišče načeloma upošteva vire mednarodnega prava, da odkrije vsebino prava, ki naj ga uporabi. Da bi domača sodišča ugotovila, kaj zahteva mednarodno pravo v primerih glede imunitete države, praviloma pregledajo ustrezne mednarodne pogodbe, mednarodnopravna strokovna

13 Glej Pescatorejev opis Združenega kraljestva kot “radikalno dualističnega” (‘Treaty Making’, 191).

14 Glej poigravanje lorda Denninga s to zamislijo, preden jo je odločno zavrnil: Trendtex Corp. v. Central Bank of Nigeria [1977] 2 WLR 365.

15 V Združenih državah Amerike sodišča neposredno uporabljajo mednarodne pogodbe, ki “so samoizvršljive”, in tudi odločajo o tem, ali mednarodna pogodba spada v to skupino; glej, npr. Islamic Republic of Iran v. Boeing Co. (1986) 80 AJIL 347. Primerjaj Diggs v. Dent (1975) 14 ILM 797. Glej tudi L. Henkin, ‘International Law as Law in the United States’ (1984) 82 Michigan Law Review 1555.

Problemi in proces

213

besedila in odločitve drugih vodilnih jurisdikcij.16 Odgovora ne najdemo vedno. Včasih domače sodišče, ki je to opravilo, razglasi, da je mednarodno pravo o tema-tiki, o kateri mora odločati, “nejasno”: tak je bil odziv Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike, ko je bilo v primeru Sabbatino17 naprošeno, da odloči, da odvzem premoženja tujcem brez odškodnine krši mednarodno pravo. Včasih sicer ne odloči, da je stanje prava nejasno, temveč da o posamezni zadevi mednarodno pravilo ne obstaja, kot je po temeljiti proučitvi ugotovilo pritožbeno sodišče Združenega kra-ljestva, ko je bilo naprošeno, da odloči, ali mednarodno pravo zahteva od držav, da odgovarjajo za dolgove mednarodnih organizacij, katerih članice so, če te ne izpol-njujejo finančnih obveznosti.18

Zdi se, da sodišča nimajo težav z iskanjem in uporabo ustrezne norme mednarodne-ga prava, čeprav včasih, kakor že omenjeno, nastane napetost ali odpor do ukvar-janja s tem področjem. Toda veljajo običajna pravila glede pristojnosti sodišč, zato sodišče le nerado sprejme pristojnost za kršitve mednarodnega prava, ki so se zgodile drugje. Če država A protipravno zaseže premoženje tujcu B, sodišča države C ne bodo našla nobenega razloga za obravnavo tega vprašanja, razen če ga je mogoče vključiti v običajna pravila glede pristojnosti. To nima ničesar opraviti s tem, da gre za mednarodnopravno vsebino (subject-matter), ampak z uporabo običajnih pravil glede pristojnosti.

V Združenih državah Amerike je zanimiva izjema Zakon o odškodnini tujcem (Alien Tort Statute).19 Ta določa, da imajo zvezna okrožna sodišča “izvirno pristojnost za vse civilne odškodninske tožbe tujca, vendar le za oškodovanje zaradi kršitve mednaro-dnega prava ali mednarodne pogodbe Združenih držav Amerike”. Na podlagi tega zakona je pritožbeno sodišče 2. sodnega okraja v ZDA v znanem primeru Filartiga20 prevzelo pristojnost za primer, v katerem se je Paragvajcu, ki je bil začasno na obisku v ZDA, očitalo, da je po pooblastilu svoje vlade v Paragvaju mučil in ubil tožnikovega sina. Da bi se sodišče lahko izreklo za pristojno, se je moralo prepričati, da obravna-va “kršitev mednarodnega prava”. Tako je imelo priložnost sistematično preizkusiti mučenje glede na znane vire mednarodnega prava. Pripravljeno je bilo zadostiti po-membnemu preizkusu, da je treba na splošno soglašati s prepovedjo mučenja, tako da ne bi mogli reči, “da lahko sodišča ene države v imenu uporabe mednarodnega prava

16 Npr. 1º Congreso del Partido [1981] 2 AER 1064.

17 Banco National de Cuba v. Sabbatino, 376 US 398, 84 S. Ct. 923, 11 L. Ed. 2d 804 (1964).

18 Maclaine Watson and Co. Ltd. v. International Tin Council [1988] 3 WLR 1169.

19 18 USC razd. 1350 (1982).

20 Filartiga v. Pena-Irala, 630 F. 2d 876 (1980).

214

Rosalyn Higgins

vsiljujejo nenavadna pravna pravila drugim”.21 Svoje ugotovitve je opisalo kot diame-tralno nasprotne nejasnemu stanju prava, s čimer naj bi se vrhovno sodišče soočilo v primeru Sabbatino: “Danes je v mednarodnem pravu zelo malo vprašanj, če sploh so, glede katerih se zdi mnenje tako enotno, kot je to v primeru omejitve oblasti države glede mučenja osebe, ki ji je odvzeta prostost.”22 Sodba je prepričljiv pregled vseh virov mednarodnega prava, ki podpirajo ta sklep. V drugih primerih, ki so bili predloženi sodišču na podlagi Zakona o odškodnini tujcem, so bili o različnih zadevah sprejeti lastni sklepi. V primeru Forti je sodišče ugotovilo, da daljši samovoljni odvzem prosto-sti krši tudi mednarodno pravo, presenetljivo pa ni moglo ugotoviti, da je povzročitev izginotja posameznika kršitev mednarodnega prava.23 Toda ob pritožbi je okrožno sodišče v Kaliforniji razveljavilo to odločbo, saj je ugotovilo, da obstaja univerzalna in obvezna mednarodna prepoved škodnega dejanja “povzročitve izginotja”. Sodišče je ugotovilo, da ugrabitev, ki so jo izvedle državne uradne osebe, pri čemer niso hotele priznati ugrabitve ali razkriti usode pridržane osebe, pomeni kršitev mednarodnega prava.24 Drugi primeri so vključevali argumente o obsegu jurisdikcije na podlagi zako-na o odškodnini tujcem: to ne spada v našo tematiko, ki naj bi pokazala, da so vzroki za uporabo mednarodnega prava na domačem sodišču različni.

Ko sodišče obravnava zahtevek po zakonu o odškodnini tujcem ali kadar odloča, ali ima tuja država imuniteto, sta stranki na sodišču dva posameznika ali zasebna stranka in država. Skoraj nepredstavljivo je, da bi se državi strinjali s sodnim postopkom na domačem sodišču, s čimer domačemu sodišču za ti dve stranki ne bi bilo treba upo-rabiti mednarodnega prava. Toda če domača sodišča lahko uporabijo mednarodno pravo za obveznost ali odnos med državo in zasebno stranko kot jurisdikcijsko zade-vo (državna imuniteta) ali kombinacijo jurisdikcije in podlage za tožbo (kot v zakonu o odškodnini tujcem), ali je kakšen razlog, zakaj se ne bi izrekla o mednarodnopravni obveznosti med državama, če je to pomembno za pravni spor med zasebniki?

Lordska zbornica je odločila, da gre takšna vpletenost v mednarodno pravo pre-daleč. V primeru Buttes Gas25 je lord Wilberforce odločil, da “obstaja splošno na-čelo … da se sodišča vzdržijo neposrednega odločanja o poslih tujih suverenih držav. Načelo ni načelo lastne presoje, ampak je značilni del sodnega procesa.” Odklonil je, da bi se izrekel o nekaterih spornih ravnanjih dveh suverenih držav v Perzijskem zalivu glede razmejitve na morju, čeprav je bila veljavnost ravnanj po mednarodnem pravu neposredno pomembna za zahtevke posameznikov, ki jih je

21 Prav tam, 881.

22 Prav tam.

23 Forti v. Suarez-Mason, 672 F. Supp. 1531 (ND Cal. 1987) 1543.

24 Forti v. Suarez-Mason, 694 F. Supp. 707 (ND Cal. 1988) 711.

25 Buttes Gas v. Hammer (Št. 2 & 3) [1981] 3 AER 628.

Problemi in proces

215

to sodišče obravnavalo. Ta doktrina popolne vzdržanosti sodišča glede poslov su-verenih držav je postala znana kot angleška teorija suverenega ravnanja države (act of state doctrine). Menim, da ima tako določilo le Združeno kraljestvo in priznati moram, da ne razumem, zakaj se ni primerno izreči o mednarodnem pravu, kot deluje med državami, če se je primerno izreči o mednarodnem pravu, kot deluje med državo in posameznikom (glede prepovedi mučenja, o neobstoju izvzetja iz jurisdikcije za acta jure gestionis).

To načelo je potrdila Lordska zbornica v sodnem postopku glede kositra,26 v kate-rem je bilo rečeno, da je razlog v tem, da “posle med neodvisnimi državami urejajo drugi zakoni, kot jih uporabljajo prvostopenjska sodišča; ta sodišča nimajo sredstev, da bi odločala, kaj je prav, in ne moči, da uveljavijo odločitev, ki so jo sprejela”.27 Na to lahko damo več pripomb. Prvič, mednarodno pravo prav gotovo je pravo, ki ga uporabljajo prvostopenjska sodišča. Ni tuje neznano pravo. Drugič, žalostno je, da leta 1990 vrhovno sodišče vodilne jurisdikcije meni, da nima sredstev za odločanje o tem, “kaj je prav”. Zakaj ne? Vse, kar mora narediti, je, da s pomočjo pravnega zagovornika v zadevi pregleda vire mednarodnega prava o ustrezni temi. Končno, dejstvo, da nima sredstev za uveljavljanje sodbe, ni niti tu niti tam. Kot smo videli, ima omejena sredstva za uveljavljanje sodbe zoper državo v primeru kršitve po-godbe, toda to mu ne preprečuje, da se ne bi izreklo o vsebini zadeve. Poleg tega v primeru, kot je Buttes Gas, “izvršitev” nikoli ni bila predmet razprave. Vse, kar se je zahtevalo, je bilo, da sodišče iz analize mednarodnega prava izlušči pravne posledice za zasebne stranke.

Pogostejši problem, ki nastane, ko domača sodišča uporabljajo običajno mednaro-dno pravo, je, kaj naj domače sodišče stori, če je notranje pravo vsebinsko drugačno, a je načeloma pripravljeno storiti vse, kar je v njegovi moči, da upošteva in uporabi mednarodno pravo? Za domače sodišče to pomeni, da se mora upoštevati hierarhijo norm. Če je obče mednarodno pravo enostavno del prava neke države, potem se kot vsaka druga pravna veja ukloni zaradi poznejšega, nasprotnega, poznejšega prava. Drugače bi bilo lahko le, če bi na mednarodno pravo gledali kot na ločeni sistem prava, ki je po hierarhiji nad notranjim pravom, kadar pride do njunega neskladja. V večini držav je notranje pravo običajno težko potisniti na stran z utemeljitvijo, da krši obče mednarodno pravo, saj poleg vprašanja hierarhije domača sodišča v mnogih jurisdikcijah niso pristojna za razveljavitev ali preklic zakonodaje. Njihove pristoj-nosti so omejene na uporabo in razlago prava. V nekaterih jurisdikcijah pa ustavno sodišče lahko razveljavi zakonodajo, ki ni v skladu z ustavo, ustava pa lahko temelji

26 J. H. Rayner Ltd. v. Department of Trade (HL) [1989] 3 WLR 969, 1001‒2.

27 Navedek iz primera Secretary of State in Council of India v. Kamachee Boye Sahaba (1859) 13 Moo. PCC 75.

216

Rosalyn Higgins

na določbah mednarodnega prava o človekovih pravicah ali jih vsebuje. Razen tega pa se na splošno zdi položaj tak, da z vidika domačega sodišča zakon notranjega pra-va prevlada nad nasprotujočim pravilom občega mednarodnega prava. Če notranja zakonodaja dovoljuje teritorialno mejo 25 milj, ugovoru tuje ladje, da bi ji morali dovoliti neškodljiv prehod petnajst milj od obale in da zakonska določba petindvaj-set milj krši veljavno obče mednarodno pravo, po vsej verjetnosti ne bo ugodeno. Sodišče sicer lahko sprejme, da je zakon v nasprotju z občim mednarodnim pravom, vendar se vseeno čuti dolžnega, da ga uveljavi. Toda položaj ni nujno enak, kadar obveznost po mednarodnem pravu izhaja iz med-narodne pogodbe, in ne iz občega mednarodnega prava. Tudi v tem primeru je to odvisno od jurisdikcije, o kateri govorimo, in je težko posploševati. V nekaterih dr-žavah mednarodne pogodbe učinkujejo v notranjem pravu, ne da bi jih bilo treba posebej vključevati v notranjepravni red ali da bi bila potrebna zakonodaja države, imajo pa tudi pomemben hierarhični položaj. Tako imajo po francoskem pravu vse mednarodne pogodbe, ko so podpisane, ratificirane in objavljene, prednost pred do-mačimi zakoni, ne glede na to, ali so ti sprejeti pozneje ali prej.28 V Združenem kraljestvu niso le zelo omejene okoliščine, v katerih se mednarodna pogodba, ki ni bila vključena v notranjepravni red sploh razlaga, ampak taka pogodba, čeprav je v celoti vključena v notranjepravni red, v nobenem primeru nima prednosti pred po-znejšo zakonodajo, ki je z njo v nasprotju. Ko pa je vključena vanj, postane angleška zakonodaja kot vsaka druga. Ob nasprotjih ima poznejša zakonodaja vedno prednost pred tisto, ki je bila sprejeta prej. To splošno pravilo ne dovoljuje nobene posebne “izjeme” zato, ker bi starejša zakonodaja slučajno vsebovala ali povzemala določbe mednarodne pogodbe. Diplock LJ v primeru Saloman proti komisarju za carinske in davčne dajatve (Saloman v. Commissioner of Customs and Excise) je zapisal: “Če so določbe zakonodaje jasne in nedvoumne, jih je treba uveljaviti ne glede na to, ali izpolnjujejo obveznosti mednarodne pogodbe Njenega veličanstva.”29 To je pred kratkim potrdila Lordska zbornica v primeru Brind.30

Včasih poskus domačega sodišča, da bi razložilo zakon tako, da bi bil združljiv z mednarodnim pravom, dosega presenetljive in prav epske razsežnosti. Tak je bil pred kratkim primer sedež OZN (UN Headquarters).31 V tem primeru so Združene drža-ve Amerike zavezovale materialne določbe Sporazuma o sedežu, ki ga je sklenila z

28 55. člen ustave. Glej Ministry of Finance v. Chauvineau 48 ILR 213.

29 [1967] 2QB 166.

30 R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Brind [1991] 1 AC 696.

31 Applicability of the Obligation to Arbitrate under s. 21 of the UN Headquarters Agreement, ICJ Reports (1988) 12.

Problemi in proces

217

Organizacijo združenih narodov, po katerem mora zagotavljati prosti dostop udele-žencem zasedanj OZN. To je sčasoma na podlagi prakse vključevalo tudi obveznost, da lahko entitete, ki imajo status opazovalca, ustanovijo stalna predstavništva. Palestinska osvobodilna organizacija (Palestine Liberation Organization – PLO) je imela od leta 1974 urad v New Yorku. Leta 1987 sta z Zakonom 436 “ustano-vitev in vzdrževanje urada PLO v Združenih državah Amerike postala nezakoni-ta”. Predstavništvo PLO pri Združenih narodih je bilo edini urad organizacije v Združenih državah Amerike. Sporno vprašanje je bilo predloženo Meddržavnemu sodišču, da bi to izdalo svetovalno mnenje, vendar ne o vsebini zadeve, temveč da bi razrešilo, ali morajo Združene države Amerike upoštevati določene postopke za re-ševanje sporov. Hkrati je bila vsebinska zadeva predložena sodiščem Združenih dr-žav Amerike. Zunanje ministrstvo je brez oklevanja priznalo, da je nova zakonodaja (za katero mu je bilo žal, da je bila sprejeta) v nasprotju z obveznostmi Združenih držav Amerike po Sporazumu o sedežu. Toda na splošno se je predvidevalo, da bi moralo sodišče ZDA kljub temu uveljaviti zakonsko pravo svoje države, tako kot je moralo ministrstvo za pravosodje odrediti, da se predstavništvo zapre. Toda 29. junija 1988 je newyorški okrožni sodnik v sodbi, ki je polna sklicevanj na medna-rodno pravo, odločil, da zaradi določb novega zakona, po katerih so uradi PLO na splošno nezakoniti, in ker v njem ni izrecno navedeno, da je treba urad v New Yorku zapreti, ni mogoče domnevati, da Kongres skuša sprejemati zakone, ki niso v skladu z mednarodnimi pogodbenimi obveznostmi Združenih držav Amerike. Razsodil je, da “je Sporazum o sedežu še naprej veljavna in neizpolnjena mednarodna pogodbe-na obveznost Združenih držav Amerike, ki je ni nadomestil protiteroristični zakon, ki je veljavni pravni akt v splošni uporabi.”32 Ministrstvo za pravosodje je odločilo, da se na sodbo ne bo pritožilo in kriza se je umirila tudi zaradi izjemne sodniške obrazložitve, ki je bila hkrati izredno namenska, a neprepričljiva.

Seveda iz teh različnih pravnih stališč (in iz njihovih skoraj neskončnih različic v različnih državnih jurisdikcijah po svetu) izhajajo pomembne pravne posledice. V Franciji, kjer mednarodna pogodba prevlada celo nad poznejšimi zakoni,33 se lahko še naprej sklicuje na določbe mednarodne pogodbe kot na razlog, da se zakon ne uporablja. Poleg tega so bili starejši primeri, v katerih se na primer osebe, za katere so bili izdani nalogi za odstranitev, niso mogle pritožiti s sklicevanjem na Evropsko konvencijo o človekovih pravicah,34 zdaj ovrženi. Nič več se ne šteje, da je sklicevanje na mednarodno pogodbo moyen inopérant. V treh pomembnih novih primerih je

32 United States v. Palestine Liberation Organisation (1988) 27 ILM 1055.

33 Glej primer Vabré na Kasacijskem sodišču (Cour de Cassation), 1975, in primer Nicolo v Državnem svetu (Conseil d‘État), 1985.

34 Touami Abdessahn (25/7/80), rec. str. 820; Chrouki (6/12/85); glej Errera, Business Law Brief (maj 1991), 16.

218

Rosalyn Higgins

Državni svet odločil, da bo odslej pregled obveznosti Francije po 8. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah (družinsko življenje) del vsake sodne presoje nalo-gov za odstranitev.35

Razlika v primerjavi z Združenim kraljestvom je osupljiva. V več primerih so sodi-šča odločila, da pri sodni presoji ni treba upoštevati določb mednarodnih pogodb.36 Dejansko so sodbe v glavnem upoštevale, da zadevne mednarodne pogodbe niso bile vključene v angleško pravo in so bile tako dejavniki zunaj notranjega prava. Toda tudi če bi postale del angleškega prava, bi prevladal poznejši zakon, ki bi bil z njimi v nasprotju. Seveda je v primeru nejasnosti načelo razlage tako, da se, kadar je mogoče, domači zakon razlaga, kot da je v skladu z mednarodnopravnimi obveznostmi. Toda najprej mora sodišče odločiti, da očitno obstaja nejasnost, ki omogoča uporabo tega načela. Toda Lordska zbornica je pred kratkim poudarila, da se, kadar parlament z zakonom pooblasti ministra za izvajanje diskrecije, ne predvideva, da jo bo izvajal v okviru omejitev, ki jih nalaga mednarodna pogodba, ki ni bila prenesena v notra-njepravni red (Evropska konvencija o človekovih pravicah) in katere pogodbenica je država. To bi pomenilo, je dejala Lordska zbornica, da bi konvencijo vključili v angleško pravo “skozi zadnja vrata”, tako da bi jo sodišča dejansko uporabljala v vsa-kem primeru sodne presoje, čeprav se je parlament odločil, da je ne bo vključil (ko bi jo lahko vključil v angleško pravo). Lordska zbornica je sklenila, da bi bila to nasilna sodna prilastitev zakonodajne vloge.37

Menim, da je to resnična dilema in omahovanje Lordske zbornice je razumljivo. Toda izid tega je, da v jurisdikcijah, v katerih mednarodne pogodbe ne postanejo del notranjega prava, domača sodišča ne morejo nadzirati skladnosti z njimi, tudi če “posli med državami” niso sporni, ampak le pravice posameznikov po konvencijah o človekovih pravicah, ki so dejansko namenjene zagotavljanju njihovih pravic in jih je država prostovoljno sklenila. Dualistična doktrina, ki ne priznava notranjepravne veljavnosti mednarodne pogodbe, če ta ni vključena v notranjepravni red, daje so-diščem kot garantom mednarodnega prava le malo možnosti. Posledično lahko le malo prispevajo k razvoju mednarodnega prava in zato je še vedno obravnavan kot nekaj, kar “prihaja od zunaj” in je neznano, tuje ter ima torej le malo opraviti z do-mačimi sodišči. Kljub temu sodna praksa v zadnjem času kaže, da začenja učinkovati tisti neopredeljivi element, ki smo ga prej imenovali “pravna kultura”. Spreminjajoča

35 Errera Report on cases of Beldjoudi v Conseil d‘Etat (18/1/91) in Belgacom in Babas (19/4/91) (Business Law Brief (maj 1991), 16).

36 Taylor J. v R. v. Secretary of State for Transport, ex p. Iberia Lineas Aereas de Espana, ni bilo ob-javljeno, 5. julij 1985; R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p. Fernandez, ni bilo objavljeno, 21. november 1980.

37 R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Brind [1991] 1 AER 720.

Problemi in proces

219

se pravna kultura, v kateri zlasti mednarodno pravo človekovih pravic čedalje bolj postaja del angleškega javnega življenja, je spodbuda sodiščem, da najdejo zelo do-miselne načine, kako omogočiti upoštevanje teh načel, kljub temu da mednarodne pogodbe, ki jih vsebujejo, niso vključene v notranje pravo.38

DOMAČA SODIŠČA IN TUJI AKTI, KI SO PO MEDNARODNEM PRAVU PROTIPRAVNI

Zdi se, da je splošna praksa, da sodišča, če je le mogoče, skušajo v svoji jurisdikciji upoštevati javne akte priznanih tujih vlad. Ta doktrina se najbolj celovito imenuje “teorija ravnanja države” in ji včasih pravijo tudi anglo-ameriška doktrina; toda v splošnem pomenu in če odmislimo ustavne podlage, na katerih temelji doktrina v Združenih državah Amerike, je to splošna praksa. Pogosto pravijo, da lahko njene začetke najdemo v pogosto navajanem izreku sodbe Fullerja CJ v primeru Underhill proti Hernandezu: “Vsaka suverena država mora spoštovati neodvisnost druge su-verene države in sodišča ene države na svojem ozemlju ne bodo presojala ravnanja vlade druge države.”39 V primeru Oetjen proti Central Leather Co. je Vrhovno sodišče izjavilo: “Dovoliti sodiščem ene države, da presojajo veljavnost ravnanj druge suve-rene države in jih morda obsodijo, bi prav gotovo ogrozilo prijateljske odnose med vladama in s tem tudi mednarodni mir.”40

Toda, ali bi morali pričakovali, da to razumljivo načelo velja, kadar so ravnanja tuje države očitno v nasprotju z mednarodnim pravom? Ali naj domače sodišče pripo-zna ravnanja druge države, če ta niso le politično ali gospodarsko sporna (razprava, v katero naše sodišče prav gotovo ne bi smelo posegati), ampak so tudi očitno v nasprotju z mednarodnim pravom? Kaj če bi bila posledica tujih ravnanj diskrimi-natorni odvzem premoženja ali brez odškodnine? Kaj če bi pri tem prišlo tudi do kršenja človekovih pravic? To je zelo sporno vprašanje. V številnih primerih “vroče nafte” na evropski celini in na Japonskem so se temu vprašanju v glavnem izogi-bali z ugotovitvami, da omenjenih ravnanj ni treba nujno obravnavati, kakor da kršijo mednarodno pravo. Sodišča v Italiji in na Japonskem so bila naprošena, da ponovno obravnavajo BP petroleum, ki naj bi ga Libija nezakonito nacionalizirala. Sodbe ne poskušajo sistematično analizirati takratnega stanja mednarodnega prava in poudarjajo predvsem suvereno upravičenje države, da na svojem ozemlju spre-jema zakone. Tudi v primeru Sabbatino v Združenih državah Amerike je Vrhovno

38 Glej Derbyshire County Council v. Times Newspapers [1992] 3 WLR 49.

39 (1897) 168 US 252.

40 (1918) 246 US 304.

220

Rosalyn Higgins

sodišče izjavilo, da ni prepričano, da so nacionalizacije kršile mednarodno pravo in je tako uporabilo klasično teorijo ravnanja države (ki priznava veljavnost kubanske zakonodaje).41

V Združenem kraljestvu je zadeva bolj negotova. Eden prvih primerov v sodni pra-ksi42 jasno zavrača uporabo teorije ravnanja države, kadar tako ravnanje krši medna-rodno pravo, za katerega je v tem primeru ugotovilo, da ga krši. V več primerih, v katerih so sodišča tehtala, ali naj priznajo veljavnost nacistične zakonodaje, po kateri je bilo odvzeto premoženje Judom, je bilo jasno izraženo, da se tega kot zadeve jav-nega reda ne sme storiti.43 Poudarek je bil na človekovih pravicah in javnem redu. Z drugimi besedami, jasno je bilo povedano, da angleška sodišča zaradi javnega reda v tem primeru ne bodo uveljavila tujega prava, ki krši človekove pravice.44 Toda še vedno je negotovo, ali bi tujim ravnanjem, ki kršijo mednarodno pravo, v zadevah, ki niso s področja človekovih pravic, priznali veljavnost po teoriji ravnanja države. Zdi se, da so kršitve mednarodnega prava, ki najbolj motijo domača sodišča – ali pa so glede njih najbolj prepričana, da so v resnici kršitve mednarodnega prava – krši-tve človekovih pravic. Glede drugih vidikov mednarodnega prava se znova pojavi že znano omahovanje.

SKLEP

Domača sodišča dobijo z 38. členom statuta in sklicevanjem na sodne odločbe kot vir mednarodnega prava možnost, da prispevajo k oblikovanju mednarodnega prava. Pogosto so zaradi tega presenečena in imajo občutek, da niso kos nalogi.

Možnost, da bi preučili zadeve mednarodnega prava, je v dualističnih sistemih pre-cej zmanjšana, pri čemer sta razlaga in izvajanje mednarodnih pogodb v glavnem dopustni le, kadar je mednarodna pogodba neposredno vključena v notranje pra-vo. Kadar sporno vprašanje, ki ga sodišče obravnava, ni odločanje o vsebini upo-rabne norme mednarodnega prava, ampak o tem, ali ima prednost notranji zakon

41 Kongres ZDA je v Hickenlooperjevem amandmaju dal sodiščem navodilo, naj ne priznajo ve-ljavnosti ravnanj tuje države, ki kršijo mednarodno pravo s tem, da brez odškodnine odvzamejo premoženje ameriškim državljanom.

42 The Rose Mary [1944] 1 WLR 246.

43 Oppenheimer v. Cattermole 1976 AC 249; Frankfurter v. Exner [1947] CH.629.

44 Williams and Humbert v. W. & H. Trademarks (Jersey) Ltd. [1986] 1 AER 129. Za kritiko glej F. A. Mann, ‘The Effect in England of the Compulsory Acquisition by a Foreign State of the Shares in a Foreign Company’ (1986) 102 LQR 191.

Problemi in proces

221

ali mednarodna obveznost, je odgovor prav gotovo odvisen od notranje doktrine države o tej zadevi.

Toda domača sodišča še vedno imajo pomembne možnosti, da prispevajo k medna-rodnemu pravu. V decentraliziranem pravnem redu je pomembno, da to storijo in prizadevati si je treba, da se premaga kulturni odpor do mednarodnega prava.

222

Rosalyn Higgins

13.

OMOGOČITI NEMOTENO DELOVANJE MEDNARODNEGA PRAVA: PRAVIČNOST IN

SORAZMERNOST

Pravičnost in sorazmernost nista materialni normi mednarodnega prava v enakem pomenu kot na primer jurisdikcija ali priznanje ali uporaba sile. Sta pa koncepta, na katera se pogosto sklicujejo sodniki, odvetniki in pravni strokovnjaki. Bolj kot da bi vsebovala norme mednarodnega prava, olajšata njihovo ustrezno uporabo v posame-znih primerih. Namen tega poglavja je preučiti vsebino teh konceptov in ugotoviti, kakšno vlogo imata pri omogočanju nemotenega delovanja mednarodnega prava.

PRAVIČNOST

Pravna doktrina določa tri možne uporabe pravičnosti: infra legem, praeter legem in contra legem.1 Prva možnost naj bi se nanašala na izbiro med različnimi razlagami prava. Taka izbira je neločljivo povezana z delovanjem sodnika in zanjo ni potrebno posebno soglasje strank v sporu.2 Kaj pridobimo, če potrebo po izbiri imenujemo “pravičnost”, je manj gotovo, zlasti če ne pričakujemo, da pravičnost pomaga pri tem, kako izbiramo (razen z nekim splošnim sklicevanjem na “pravico”).

V vsakem primeru je to pomen, v katerem je pojem določil Inštitut za mednarodno pravo (Institut de Droit International) v svoji resoluciji iz leta 1937: “Pravičnost je obi-čajno neločljivo povezana z zdravorazumsko uporabo prava.”3 Za druge – med njimi de Visscherja, Huberja in Sørensena – ima vsako pravilo več razlag, ki so vse sprejemljive s pravnega stališča, pravičnost pa omogoča sodniku, da izbere v skladu s pravico ob

1 Glej V. Đ. Degan, L'Équité et le droit international (1970), 26; C. de Visscher, Théories et réalités en droit international public (3. izdaja, 1966), 450‒1.

2 K. Strupp v resnici pravi, da bi jo bilo treba nesporno izključiti: ‘Le Droit du juge international de statuer selon l'équité’, Recueil des cours (1930, III), 486.

3 Resolution of the Institut de Droit International (1937) 38 Annuaire de l'Institut de Droit International 271.

Problemi in proces

223

upoštevanju okoliščin ter tehtanju pravic in obveznosti strank.4 Ni pa jasno, kako to storiti. Nikoli ni določeno, ali to dosežemo z uporabo kompromisa ali s tem, da različ-nim razlagam prava pripišemo različno težo ali da se osredotočimo na želeni izid.

Druga uporaba pravičnosti naj bi bila pravičnost praeter legem, kjer pravičnost pre-vzame vlogo zapolnitve praznin ali izpopolnitve pravil, katerih vsebina je preveč splo-šna. Kakšen pomen se pripiše tej vlogi, pa je odvisno od notranje razprave, in sicer, ali so v mednarodnem pravu res praznine. Mnenja o tem vprašanju so deljena.5 Če se morda ugotovi, da obstajajo praznine ali da določena vsebina manjka, poteka nadalj-nja razprava, ali uporaba te vrste pravičnosti določa soglasje strank. Bin Cheng meni, da je tako dovoljenje v resnici potrebno;6 drugi pa se s tem ne strinjajo.7 Za nekatere avtorje pravičnost praeter legem ni sprejemljiva, ker kljub prepričanju, da praznine obstajajo, menijo, da je vloga sodnika enostavno izreči non liquet.8 i

Določitev meril sodišča za razmejitev epikontinentalnega pasu je zelo podobna pra-vičnosti praeter legem; toda sodišče je nikoli ne prikaže kot tako.

Tretja vrsta je pravičnost contra legem, kar pomeni prožnejšo uporabo merodajne norme zaradi zunajpravnih razlogov.

Po mnenju sodišč in avtorjev pravičnost izpolnjuje skoraj neskončno namenov. Za nekatere pravičnost omogoča, da se pride do odločitve, bolj kot da slednja vklju-čuje “pravično” rešitev. Tako je Meddržavno sodišče v primeru epikontinentalni pas Tunizija – Libija (Tunisia-Libya Continental Shelf Case) izjavilo: “Ko uporablja po-zitivno mednarodno pravo, lahko sodišče med več možnimi razlagami prava izbere eno, za katero se zdi, da se glede na okoliščine primera najbolj približa zahtevam pravice.” To bi bila uporaba pravičnosti infra legem.9 Zahteve pravice so po mojem mnenju subjektivni koncept približno enake vrste kot “pravični izid”. Označiti nekaj za izid, ki ga “določa pravica” ali “pravični izid”, pomeni le izogniti se opravičevanju

4 Degan, L'Équité et le droit international, 28; de Visscher, Théories et réalités, 450; M. Huber (1934) 38 Annuaire de l'Institut de Droit International 233; M. Sørensen, The Sources of International Law (1946), 197.

5 Glej Strupp, ‘Le Droit du juge international’, 469.

6 B. Cheng, ‘Justice and Equity in International Law’ (1955) 8 Current Legal Problems 209‒10.

7 Glej razpravo v Degan, L'Équité et le droit international, 30‒2.

8 Strupp, ‘Le Droit du juge international’, 469.

9 ICJ Reports (1982) 18, 71. odst.i Non liquet pomeni, da ne obstaja pravno pravilo za rešitev določenega vprašanja, mednarodno

sodišče pa zaradi tega konča postopek brez vsebinske razsodbe (op. red.).

224

Rosalyn Higgins

in podrobnejši opredelitvi nekaterih ciljev politike. Leta 1969 je sodišče v okviru raz-prave o splošni podlagi pravičnosti dejalo: “Ne glede na pravno razlago sodišča mo-rajo biti njegove odločitve že po definiciji nepristranske in v tem smislu pravične.”10 Tako za pravico velja, da je cilj pravičnosti, a da je tudi sinonim za pravičnost. Hkrati je nejasna in pomeni poziv k subjektivnosti.

V primeru Tunizija – Libija je sodišče vztrajalo, da to iskanje pravice za pravičen izid ni delovanje distributivne pravičnosti.11 Sodišče se je vrnilo k tej temi leta 1985 v pri-meru Libija – Malta, v katerem je navedlo primer pravičnega načela, tj. načela, da ne gre za distributivno pravičnost (46. odstavek). Če distributivna pravičnost pomeni premik k splošni enakosti strank, potem je to pravilno. Toda če prevlada odločitev, da se dejanski geografski stvarnosti ne bo namenilo “pretiranega pomena”, da bi dosegli nedoločen “pravičen izid”, je težko potegniti ločnico med “pravičnostjo, da se omili izid”, in “distributivno pravičnostjo”.

Prav gotovo prevladuje razumevanje, da je glavna vloga pravičnosti popravljalna (ko-rektivna). Nekateri govorijo o “omilitvi strogosti prava” in svarijo, da je omilitev mogoča le v skladu s pravnimi pravili, torej ne contra legem.12 Včasih je slišati mnenje, da je namen “popravljalne” pravičnosti v tem, da se odmakne od strogosti prava k stališču, ki je bolj “smiselno”13, k čemer lahko pripomnimo, da je to še en subjektivni izraz. Včasih je “smiselnost”, povezana z zamislijo, da se uravnotežijo interesi strank, da se doseže ravnovesje. To je jezik kompromisa, pri čemer dobi “smiselnost” pomen, ki je lasten zahtevam strank.14 Za nekatere ima pravičnost lastnost zdrave pameti, jamstvo, da pomeni “neko zdravo pamet in … skupno etiko”.15 Nisem zagovornica takega pojmovanja.

Predlagana je tudi druga vloga pravičnosti. To naj bi bil koncept, ki mu manjka določena vsebina in je bolj proces upoštevanja vseh pomembnih okoliščin. To je bilo Huberjevo stališče.16 Sodišče je v primeru Tunizija – Libija izrazilo prav nasprotno:


11 ICJ Reports (1982) 11, 71. odst.

12 Glej Strupp, ‘Le Droit du juge international’, 462.

13 Glej the Report of the ILC for its 31st Session, 1979: “Pravičnost je dodatni dejavnik ravnovesja, popravljalni element, katerega namen je zagotoviti ‘smiselnost’ …” (str. 45, 16. odst.).

14 D. Bardonnet, ‘Équités et frontières terrestres’, v Mélanges offerts à Paul Reuter (1981), 41.

15 Prav tam.

16 Glej Huber (1934) 46 Annuaire de l'Institut de Droit International 233. O tem vidiku glej A. Munkman, ‘Judicial Decision and the Settlement of Territorial and Boundary Disputes’ (1972‒3) 146 BYIL 14.

Problemi in proces

225

“[S]koraj nemogoče je doseči pravično rešitev katere koli razmejitve, ne da bi upo-števali pomembne posebne okoliščine območja”.17 Pri vsakem razumnem sodnem odločanju bi morali upoštevati vse pomembne dejavnike. Le najbolj mehanicistični pristop k sodni funkciji bi “uporabljal pravila”, ne da bi pregledal celotni kontekst, v katerem se bodo uporabila. Potreben je pregled celotnega konteksta in vseh dejav-nikov, da se lahko zagotovi, da se norme uporabljajo v okoliščinah, primerljivih s tistimi, v katerih so bile oblikovane, in da so cilji politike v celoti upoštevani. Nič od tega ni odvisno od pojma pravičnosti.

V delih pa naletimo še na eno temo: pojem pravičnosti kot sredstvo, da pravna pra-vila splošne uporabe postanejo posebna. Tako Reuter v svojem delu l‘Équité en droit international piše:

Razmik, ki ločuje pravno pravilo od dejanskega stanja, je … včasih zelo velik. Prehod od konkretnih dejstev do pisnega pravila poteka prek bolj ali manj obsežnega polja, na katerem prevladuje moč presoje sodnika in zmaguje pravičnost.18

Za de Visscherja je pravičnost v omembe vrednem izrazu “norma posameznega primera”.19 Bardonnet upravičeno poveže konkretizacijo posameznega primera s pre-učitvijo vseh okoliščin: ko govori o “individualizirani presoji konkretnega primera”, se sklicuje na “dejstva, položaj in predvsem geografske razmere (posebno fizično oko-lje, posebno okolje), interese ali pričakovanja strank”.20 To so v resnici bistveni ele-menti. Toda le, če privzamemo pozitivistični pristop k pravu, lahko verjamemo, da te zadeve ne morejo vstopiti drugače kot skozi vrata, označena “pravičnost”. Poleg tega sklicevanje na koncept pravičnosti ne zagotavlja napotkov pri izbiri med različnimi dejavniki in navsezadnje “individualizirana presoja konkretnega primera” ostane su-bjektivna, če je sklicevanje na pravičnost edino vodilo pri nalogi.

Drugi odstavek 38. člena Statuta Meddržavnega sodišča omogoča odločanje po na-čelu ex aequo et bono, če se stranke s tem strinjajo. Tako se lahko stranke v sporu svobodno dogovorijo, naj se spor ne reši s sklicevanjem na pravo, ampak na pojem poštenosti. To pa se je izkazalo za neprivlačno metodo reševanja sporov in po drugem


18 Reuter, L'Équité en droit international (1900), 166.

19 De Visscher, De l'Equité dans le Reglement Arbitral ou Judiciaire des Litiges de Droit International Public (1972), 6.

20 Bardonnet, ‘Équités et frontières terrestres’, 42‒3.

226

Rosalyn Higgins

odstavku 38. člena ni bilo ne na Stalnem sodišču ne na Meddržavnem sodišču nobe-ne tovrstne prakse.

Jasno je, da brez soglasja strank ni mogoče odločati ex aequo et bono. Toda pravijo, da je pravičnost del mednarodnega prava in živi ločeno v okviru prvega odstavka 38. člena statuta. Kaj je ta “ločena” pravičnost, ki je nekaj drugega kot odločitev ex aequo et bono?

Začnemo lahko s tem, da je pravičnost splošno pravno načelo, torej vedno prisoten dejavnik, podobno kot pojem dobre vere. Medtem ko imajo lahko splošna pravna načela svoje mesto v celotni sliki, pa je malo verjetno, da bodo zagotovila zadovoljivo podlago za odločitev. Če so sama, so premalo natančna. Napotujejo na poštenost pravičnosti, ustrezno ravnanje, torej pojme, ki so lahko sestavni del odločanja o prav-nem vprašanju, vendar so sami premalo vsebinski, da bi lahko določili izid. Nekaj primerov ponazarja to dejstvo. Pri razsodbah o nacionalizacijah in razlastitvah se pogosto sklicuje na upoštevanje dobre vere pri sklepanju pogodb. Toda take zahteve bodo le del v postopku odločanja, ki se bo osredotočil na materialno pravo vmeša-vanja v premoženje. Tudi v sporu o uporabi mednarodne pogodbe je lahko ravnanje pogodbenic povod za razmisleke o pravičnosti; toda ti ne bodo sami po sebi odločali o zadevi, ampak bodo le eden od vidikov spora, ki se bo osredotočil na materialno pogodbeno pravo.

V primerih epikontinentalni pas v Severnem morju (North Sea Continental Shelf Cases) iz leta 1969 je sodišče zavrnilo črto enake oddaljenosti kot pravilo splošnega med-narodnega prava, ki je takrat nastajalo. Zavrnilo je tudi pojem “pravičnega in ena-kopravnega deleža”, kot ga je zagovarjala Zvezna republika Nemčija. Vendar pa je sodišče odločilo, da obstaja običajno pravilo mednarodnega prava, da je treba o raz-mejitvi epikontinentalnega pasu odločati s sklicevanjem na načela pravičnosti.

Tu gre za dejanska pravna pravila, ki urejajo razmejitev sosednjih epikonti-nentalnih pasov … ne gre za to, da se pravičnost enostavno uporablja kot abstraktna pravica, ampak za uporabo pravnega pravila, ki zahteva uporabo pravičnih načel …21

Koristno bi bilo, če se tu ustavimo. V večini sporov se ne predlaga, da se odločitev doseže s sklicevanjem na pravična načela. To se na primer ne predlaga za obravnavo tujcev ali razlago pogodb ali diplomatskih imunitet. Presenečeni bi bili, če bi sodi-šče v primeru ELSI (o imetništvu delnic) ali Nikaragva proti Združenim državam

21 North Sea Continental Shelf Cases, ICJ Reports (1969) 46‒7.

Problemi in proces

227

Amerike (o uporabi sile) izjavilo, da obstaja običajno pravilo mednarodnega prava, ki od njega zahteva, da doseže rešitev s sklicevanjem na pravična načela.

Od kod izhaja običajno pravilo, za katerega je sodišče trdilo, da ga je treba uporabiti v primerih epikontinentalni pas? Še pomembneje je, kdaj je menilo, da mora veljati kot pravilo. Z drugimi besedami, ali so bili dokazi za to pravilo tako prepričljivi, da ga je bilo treba uporabiti, čeprav ga ni bilo najti v sodnem odločanju sodišča? In če ne, kateri skriti dejavniki so privedli sodišče do tega, da se je odločilo za to pot?

Sodišče ni zelo prepričljivo utemeljilo pravila, ki je zahtevalo, da obravnava razme-jitev epikontinentalnega pasu s sklicevanjem na pravična načela. Sklicevalo se je na en sam stavek v poročilu odbora kartografov, ki so leta 1953 pomagali ILC. V njem je bilo rečeno, da lahko stroga uporaba koncepta enake oddaljenosti v nekaterih okoliščinah privede do nepravične rešitve. Dokaze, na katere se je sodišče oprlo glede običajnega pravila, lahko postavimo nasproti tistim, ki jih je uporabilo za prikaz, ali je načelo enake oddaljenosti postalo del občega mednarodnega prava.

Lahko se vprašamo, kateri so bili resnični skriti razlogi za vztrajanje pri tem, da pra-vilo obstaja v primeru razmejitve epikontinentalnega pasu. Odgovora ni težko naj-ti. Na mnogih materialnih področjih mednarodnega prava uporaba že uveljavljenih norm v razmerju do določenih dejstev jasno kaže, čigav zahtevek je utemeljen. Toda pri razmejitvi na morju je odločanje, kateri zahtevek je utemeljen, le predhodna na-loga sodišča pred njegovo resnično nalogo, to pa je razdelitev virov med vlagateljema zahtevka. Poleg tega je res, da ni natančnih pravil, ki bi jih pri tej nalogi uporabili. Značilnost razmejitve epikontinentalnega pasu je, da mora vsaka stran nekaj dobiti; to ni tematika, pri kateri se lahko ugotovi, da ima ena država “prav” (in je torej upra-vičena do vsega), druga pa “nima prav” (in ji zato ne pripada nič). Zametki kompro-misa torej že obstajajo in prav odsotnost posebnih pravil je morda spodbudila trditev, da obstaja “pravno pravilo, ki samo po sebi zahteva uporabo pravičnih načel”.

Ni naključje, da so prav na področju razdelitve virov – prava morja, prava mednaro-dnih vodotokov – sklicevanja na načela pravičnosti tako pogosta.22

Če je, po mojem mnenju, resničnost taka, da ni posebnih pravil za razmejitev sose-dnjih epikontinentalnih pasov, potem so morda mislili, da je vloga pravičnih načel v pravičnosti praeter legem, tj. zapolnitvi praznin. Toda sodišče je z vztrajanjem, da uporablja “dejansko pravno pravilo” (torej pravilo, ki zahteva uporabo pravičnih na-čel) doseglo dvoje: izognilo se je temu, da bi zavzelo stališče v sporu o tem, ali se

22 Glej člene o mednarodnih vodotokih, ki jih je ILC sprejela v letih 1989–1991: Report of the ILC on the work of its 43rd session, GAOR 46th session, A/46/10, 161‒97.

228

Rosalyn Higgins

lahko praznine ustrezno zapolnijo z opiranjem na pravična načela in hkrati ohranjalo predstavo o tem, da sodnik vedno odloči na podlagi že obstoječih norm.23 Res je, da je zelo malo materialnih norm, ki bi bile vodilo pri odločanju o razmejitvi epikon-tinentalnega pasu.24 Odločitve bodo v resnici in nujno odražale politične izbire. Te politične izbire bi bilo treba jasno izraziti in preizkusiti glede na želene izide. Na ta način bi bili cilji pregledni in metode bi bilo mogoče objektivno preveriti. Namesto tega je izbrana pot v primerih epikontinentalni pas v Severnem morju sodišču omogo-čila, da je vztrajalo pri trditvi, da uporablja “dejansko pravno pravilo”, ki pa je neja-sno in ga ni mogoče natančno ovrednotiti ali oceniti. V primeru ribolovna pristojnost (Fisheries Jurisdiction Case) je sodišče potrdilo svoj znani izrek sodbe iz primerov epikontinentalni pas v Severnem morju in dodalo: “Ne gre za to, da se enostavno najde pravična rešitev, ampak taka, ki bo izhajala iz merodajnega prava”.25 To spet lahko razumemo ne le kot zavrnitev pravične rešitve, ki je contra legem ali ex aequo et bono, temveč tudi praeter legem.

Zadeve so se še razvijale v primeru Epikontinentalni pas Tunizija – Libija.26 Medtem ko je posebni sporazum, ki je sodišču zagotovil pristojnost, izrecno zahteval upošte-vanje pravičnih načel, je bilo v vsakem primeru jasno razloženo, da so pravična na-čela kot zadeva občega mednarodnega prava pri razmejitvi epikontinentalnega pasu izjemnega pomena. Sodišče je izjavilo, da mora, ker “mora odločati o primeru na podlagi pravičnih načel, najprej preučiti, kakšne so posledice teh načel”.27 Morda bi mislili, da je sodišče moralo prvič razložiti, kaj razume pod “pravičen”. Toda ni tako. Preučitev, kaj “je posledica pravičnih načel”, je privedla do presenetljivega sklepa, da

mora biti izid uporabe splošnih načel pravičen … Ni vsako tako načelo samo po sebi pravično; to lastnost lahko pridobi s sklicevanjem na pravičnost rešitve … “pravična načela” … se nanaša na načela in pravila, ki so lahko primerna za dosego pravičnega izida.28

Pravična načela so enostavno tista – in zdi se, da to velja tudi za pravila – ki privedejo do pravičnega izida. V sodni praksi sodišča glede epikontinentalnega pasu pa nikoli

23 Kot je poudaril T. Rothpfeffer v ‘Equity in the North Sea Continental Shelf Cases’ (1972) 42 Nordisk Tidsskrift for International Ret 115.

24 Kot je bilo poudarjeno v arbitražah Gulf of Maine Case, ICJ Reports (1984) in Guinea v. Guinea-Bissau, 77 ILR 635.

25 Fisheries Jurisdiction Case, ICJ Reports (1974) 3, 78. odstavek.

26 ICJ Reports (1982) 58‒62.



Problemi in proces

229

ne izvemo, kaj je pravičen izid. Sodišče je očitno prepričano, da je to samoumevno. Če skupaj obravnavamo primera epikontinentalni pas v Severnem morju in Tunizija – Libija, ugotovimo, da obstaja dejansko pravno pravilo, ki zahteva uporabo teh načel, ki privedejo do pravičnega izida, ki pa ni opredeljen. Sodišče odloči na podlagi izida, ki ga v postopku naknadno imenuje “pravičen”, s čimer se izogne temu, da bi ga moralo jasno izraziti. Nato doseže ta izid z izbiro načel, katerih namen je, da ga do-seže (in nato ta postanejo pravična načela). Sodišče samo priznava, da to “ni v celoti zadovoljivo, ker uporablja izraz pravičen za označitev izida, ki ga je treba doseči, in sredstev, ki jih je treba uporabiti za dosego tega izida”.29 Toda z vsem spoštovanjem se zdi to le en vidik tega, kar ni zadovoljivo.

V primeru epikontinentalni pas Libija – Malta (Libya-Malta Continental Shelf Case)30 je sodišče ponovno poudarilo, da je pravičen izid bolj kot pravična načela, ki se upo-rabljajo za njegovo dosego, “primarni element v tej dvojnosti opredelitve”. Spet pa ne izvemo, kaj je pravičen izid.

Senat v primeru zaliv Maine (Gulf of Maine) znova poudari zahtevo po pravični rešitvi; toda v mnogih drugih pogledih je njegov ton glede pravičnih meril precej drugačen. Čeprav je sodišče leta 1969 govorilo o “dejanskem pravilu” mednarodnega prava, ki od njega zahteva, da odloča o razmejitvi epikontinentalnega pasu s skliceva-njem na pravična načela, pa senat pravi, da ta merila sama po sebi niso načela in pra-vila mednarodnega prava. Posledica je, da je pravičnost lahko načelo mednarodnega prava, medtem ko pravična načela, ki veljajo v posameznem primeru, niso. Vsebine in pomena te ugotovitve ni lahko razumeti.

Govorili smo o nepripravljenosti sodišča, da opredeli pravičen izid. Za trenutek se vrnimo na izhodišče leta 1969 oziroma vztrajanje sodišča, da je enaka oddaljenost nepravična. V tem primeru je sodišče govorilo o:

treh državah, katerih obale Severnega morja so dejansko primerljive po dolžini in se jih zato glede na to približno enako obravnava, konfiguracija ene od obal pa bi ob uporabi metode enake oddaljenosti eni teh držav ne priznala enake ali primerljive obravnave, kot sta je bili deležni drugi dve.31

Lahko se strinjamo s kritikom, ki je zapisal, da “merilo sodišča, po katerem je vse tri države obravnavalo enako, torej glede na dolžino njihovih obal, nima nobene druge




230

Rosalyn Higgins

očitne veljavne teoretične podlage kot dejstvo, da je sodišče to merilo vzelo kot od-ločilno za enakost.”32 Strinjam se s težavo nekega drugega strokovnjaka, ko piše, da s to filozofijo sodišče “gleda na neenakosti, ki jih povzročijo razlike med obalnimi in neobalnimi državami ali med državami z dolgimi in kratkimi obalami, kot na narav-na dejstva, ki jih je treba sprejeti, medtem ko je dejstvo, da je obala ene države ravna ali konveksna in druge konkavna, ‘nenaravno’.”33

Moj namen ni razpravljati o vsebini načela enake oddaljenosti, temveč poudariti subjektivno naravo pravičnosti. Sodnik sir Robert Jennings je zapisal, da “doktrina ‘pravičnega izida’ …, če ji damo prosto pot, vodi naravnost v popolno sodno diskre-cijo in odločitev, ki temelji le na subjektivni presoji sodišča, kaj naj bi bil ‘pošten’ kompromis med zahtevkoma obeh strani”.34 Nato priznava, da doktrina pravičnega izida sproži vprašanja, “kje se začnejo miselni procesi sodnikov. Ali se začnejo z mej-no črto, za katero predvidevajo, da je ‘pravična’, in nato izberejo podporna načela, ki privedejo do tega izida? Ali je pravičnost le izraz pravnikov za subjektivno sodno odločitev …”35 Izhajajoč iz trditve sodnika Grosa v njegovem ločenem odklonilnem mnenju v primeru zaliv Maine, da je treba pravičnost imeti pod nadzorom, če naj bo predvidljiva, Jennings ugotovi, da je senat v tem primeru pravičnost obravnaval strožje, z manjšim poudarkom na izidu in večjim poudarkom na uporabi bolj dolo-čenih pravičnih meril.

Tisti, ki verjamejo, da je prava naloga sodišča enostavno uporabljati pozitivna pra-vila mednarodnega prava, lahko obžalujejo opiranje na pravična načela. To ni moje stališče. Toda ni treba biti pozitivist, da se počutiš nelagodno zaradi tega, kako se je pojem pravičnih načel razvijal v sodni praksi sodišča glede razmejitve epikontinen-talnega pasu. Kot je Jennings upravičeno dejal: “V sklepni fazi mora biti prostor za diskrecijsko pravico; v vsakem primeru, ki upravičuje postopek pred sodiščem, ni načina, da bi se sodišče lahko na koncu izognilo izbiri.”36 Toda izbira ni mogoča brez sklicevanja na izid. To je nujno, kadar “pravična načela” sestavlja seznam pomemb-nih dejavnikov brez vodila, kakšno težo naj ima vsak od njih. Pri vzorcu “pravična načela privedejo do pravičnega izida” ne vzbuja zaskrbljenosti izbira za dosego do-ločenega izida, pač pa to, da izid nikjer ni jasno izražen, razen v opisu “pravičen”, ki je samemu sebi namen. Poleg tega dejavniki, ki so imenovani “pravična načela” za

32 Rothpfeffer, ‘Equity in the North Sea Continental Shelf Cases’, 115.

33 W. Friedmann, ‘Selden Redivivus – Towards a Partition of the Seas?’ (1971) 65 AJIL 757.

34 R. Jennings, ‘Equity and Equidistance Principles’, Annuaire suisse de droit international (1986) 31.

35 Prav tam.

36 Prav tam 35.

Problemi in proces

231

namene razmejitve epikontinentalnega pasu, res niso nič več kot seznam popolno-ma različnih načel. Oglejmo si pravična načela, ki jih je sodišče naštelo v primeru Libija – Malta.37 Za načelo, da pravičnost ne pomeni enakosti, je s skoraj enakimi besedami rečeno, da je to pravično načelo. Načelo, da nikakor ne bi preoblikovali geografije ali skušali neenako spremeniti v enako, je jasno izraženo kot zavrnitev pojma “sorazmerni delež”, toda zatem je očitno, da njegova popolna uporaba ni dovoljena. Načelo, da ena stran ne sme posegati v naravno podaljšanje druge, ne omogoča napredka. Načela upoštevanja ustreznih okoliščin niti ni treba upraviče-vati z imenom “pravično načelo”.

Ker je nujna posledica sodnega odločanja izbira in ker nejasnost veljavnih norm omogoča določeno svobodo izbire, je pomembno izbrati tako, da se dosežejo ute-meljeni in želeni cilji. Toda te cilje je treba jasno izraziti in jih ne skrivati za izrazom “pravični izid”. Sredstvo za dosego teh ciljev so običajni pripomočki sodnega odloča-nja, ki jih ni treba uvrstiti med “pravična načela”.

Posledica sklicevanja tribunalov na načelo pravičnosti pogosto privede do sklepa, glede katerega stranki nista imeli priložnosti, da bi predstavili svoje trditve. Tako je v angleško-francoski arbitraži (Zahodni pristopi, Western Approaches) tribunal obravna-val seznam dejavnikov, ki jih je bilo treba upoštevati “za uravnoteženje pravičnosti”. Sklenil je, da je treba Kanalskim otokom dati enklavo epikontinentalnega pasu v širini dvanajst milj. Nobene razlage ni, zakaj je upoštevanje pravičnosti privedlo do dvanajst milj namesto do šest ali devet milj.38 Utemeljitev glede tega dejstva pa tudi ni bila naslovljena na tribunal. Opiranje na pravična načela je prevečkrat namenjeno le temu, da omogoči tribunalu sprejeti sklepe, o katerih trditve strank sploh niso bile predstavljene v celoti.

Ali lahko, kadar se pravičnost ne obravnava le kot splošno načelo mednarodnega pra-va, ampak tudi kot zahtevani izid, res rečemo, da je drugačna od odločitve ex aequo et bono, za uporabo katere je, kot smo videli, potrebno soglasje pogodbenic? Ali je to na videz neopazna uporaba prvega odstavka 38. člena glede diskrecije, predvidene v drugem odstavku 38. člena? Sodišče je bilo dovzetno za ta očitek in v primeru epi-kontinentalni pas Tunizija – Libija je dejalo:

Uporabo pravičnih načel moramo razlikovati od odločitve ex aequo et bono. Sodišče lahko sprejme tako odločitev le pod pogojem, da se stranki strinjata


38 To vprašanje je tako za arbitražo Western Approaches kot za primere North Sea Continental Shelf podrobno obdelal H. Lauterpacht, ‘Equity, Evasion, Equivocation and Evolution in International Law’, Proceedings and Committee Reports of the American Branch of the ILA (1977‒8), 33‒47.

232

Rosalyn Higgins

(drugi odstavek 38. člena statuta) in sodišču potem za dosego ustrezne porav-nave ni treba strogo uporabljati pravnih pravil. Naloga sodišča v danem pri-meru je povsem druga: uporabiti mora pravična načela kot del mednarodnega prava in uravnotežiti različne dejavnike, ki se mu zdijo pomembni za dosego pravičnega izida39 (poševni tisk dodan).

SORAZMERNOST

Razmejitev na morju

V pravu razmejitve na morju se sorazmernost pojavlja kot element pravičnosti. Medsebojno razmerje med koncepti je prikazano v več primerih (epikontinentalni pas v Severnem morju,40 arbitraža o epikontinentalnem pasu med Anglijo in Francijo,41 Tunizija proti Libiji,42 zaliv Maine43, Libija proti Malti).44 Tu sorazmernost ni sino-nim za “pravičnost”, ampak poseben pojem, ki se nanaša na vprašanje, ali bi moralo obstajati razmerje med obsegom dodeljenega pasu (kadar se ne uporabi enaka odda-ljenost) in relativno dolžino obal. Zamisel o taki povezavi je dejansko že leta 1946 dal sir Francis Vallat, ko je predlagal, da bi “kjer manjši ali večji zaliv obdaja več držav, … bila najpravičnejša rešitev razdelitev podmorskega območja zunaj teritorialnih voda med sosednje države sorazmerno z dolžino njihove obale”.45

Ta predlog je Zvezna republika Nemčija dejansko uporabila v primeru epikontinen-talni pas v Severnem morju, prvotno v precej široki obrazložitvi sira Francisa Vallata in nato v skromnejši različici. Ta druga različica se odmakne od predloga pravila splošne veljavnosti, po katerem bi lahko vsaka država v danih razmerah zahtevala del epi-kontinentalnega pasu, ki je sorazmeren z dolžino njene obale.46 Namesto tega je bilo predlagano, da bi bila sorazmernost ustrezna v geografskih okoliščinah posameznega primera. Sodišče sorazmernosti ni obravnavalo kot ločeno načelo razmejitve, ampak


40 ICJ Reports (1969) 52‒4.

41 (1979) 18 ILM 397.


43 Prav tam (1984) 335‒9.

44 Prav tam (1985) 43, 55. odstavek.

45 (1946) 23 BYIL 355‒6.

46 Glej D. McCrae, ‘Proportionality and the Gulf of Maine Boundary Dispute’ (1981) 19 Canadian YBIL, 292.

Problemi in proces

233

kot enega od dejavnikov, ki jih je treba upoštevati, da se zagotovi uporaba pravičnih postopkov. V zadnjih odstavkih sodbe je bilo nekoliko na splošno rečeno, da je za razmejitev v skladu s pravičnimi načeli eden od dejavnikov, ki jih je treba upoštevati, “element razumne stopnje sorazmernosti med površino območij epikontinentalne-ga pasu, ki pripadajo obalni državi, in dolžino njene obale …”.47 Toda del sodbe sodišča, ki je bil dejansko njen povzetek, je jasno navedel, da se “razumna stopnja sorazmernosti” kot pomoč pri razmejitvi v skladu s pravičnimi načeli uporabi, kadar je treba doseči ravnovesje med državami z ravno obalo in tistimi z izrazito konkavno ali konveksno obalo.

V arbitraži o epikontinentalnem pasu med Anglijo in Francijo (Anglo-French Continental Shelf Arbitration) o razmejitvi meje epikontinentalnega pasu v Rokavskem prelivu in jugozahodnih pristopih, je tribunal potrdil, da sorazmernost mora imeti vlogo ne kot splošno načelo razmejitve, ampak kot sredstvo, s katerim se izrazi “merilo ali dejavnik, s katerim se lahko določi, ali iz [takega] razlikovanja izhaja nepravična raz-mejitev epikontinentalnega pasu”.48 Čemur je sodišče v primerih epikontinentalni pas pritrdilo, je tribunal v primeru angleško-francoske arbitraže zanikal: “Ustrezno merilo ali dejavnik je prej nesorazmernost kot pa splošno načelo sorazmernosti.”49 Tribunal je posebej poudaril, da je torej sorazmernost sredstvo za določanje, ali neenakost povzročajo “izkrivljajoče” geografske lastnosti (konkavna obala v primeru epikonti-nentalni pas, v tem primeru otoki pred obalo). Toda to ni bilo “splošno načelo, ki bi območjem epikontinentalnega pasu zagotavljalo neodvisni vir pravic”.

Leta 1982 se je sodišče vrnilo k temu vprašanju v primeru epikontinentalni pas Tunizija – Libija. Govorilo je o sorazmernosti kot sestavnem delu pravičnosti in zdi se, da je menilo, da je sorazmernost pomembna v razmerah, v katerih sta obe državi dali zahtevke glede obal s približno enako konfiguracijo. Sodišče je izjavilo, da “je sorazmernost povezana z dolžino zadevnih obal”.50 V tem primeru sodišče v bistvu uporablja sorazmernost kot materialno načelo razmejitve.

Toda do leta 1985 je sodišče v primeru Libija – Malta znova vztrajalo, da prav gotovo ni splošnega načela popolne sorazmernosti med dolžinami obal in da za razmejitev v resnici tudi ni nobenega materialnega pravila sorazmernosti. Tudi v tem primeru je bil poudarek na sorazmernosti kot sestavnem delu pravičnosti, katere naloga je za-gotavljati “popravke”. Sodišče je ob tem upoštevalo še eno načelo, in sicer da je treba


48 (1979) 18 ILM, 427.

49 Prav tam.


234

Rosalyn Higgins

spoštovati naravo.51 Obal, ki so približno primerljive, ne bi smeli obravnavati dru-gače zaradi “posebnih konfiguracijskih značilnosti”. Ni mi popolnoma jasno, zakaj “posebne konfiguracijske značilnosti” niso del narave, ki bi jo morali spoštovati, in zakaj naj bi le “splošna smer” odražala naravo. V vsakem primeru je sodišče izrecno navedlo, da sorazmernost ni samostojna metoda razmejitve.52

V primeru zaliv Maine je sodba senata leta 1984 potrdila, da sorazmernost ni samo-stojna metoda razmejitve, toda nadaljevala, da to ne preprečuje “upravičene upora-be pomožnega merila, ki je namenjeno le za ustrezne popravke” glede na “opažene neenakosti”.53 Toda tu bi težko rekli, da so bile neenakosti “posebne konfiguracijske značilnosti”, ampak so izhajale iz naravnih danosti regije.

Zame ostaja koncept sorazmernosti pri razmejitvi na morju poln negotovosti in problemov.

Uporaba sile

V pravu o uporabi sile se koncept sorazmernosti uporablja v povsem drugem po-menu. V tem primeru to ni le ena od številnih metod za dosego pravičnega izida, če gre za posebne geografske okoliščine. Uporablja se na način, za katerega bomo videli, da se odraža tudi na drugih pravnih področjih, in sicer, da omeji dovoljeno škodo, povzročeno drugim. Uporaba sile zoper ozemeljsko celovitost in politično neodvisnost drugih je protipravna. Toda sila v samoobrambi je pravno dopustna. To dovoljeno ravnanje, ki nujno povzroči škodo drugim, pa je omejeno z zahtevo sorazmernosti. Ta omejitev samoobrambeii je znana v vseh sistemih notranjega pra-va54 in v mednarodnem pravu. Toda zahteva sorazmernosti kot omejevalni dejavnik neizogibno izzove vprašanja o “sorazmernosti glede na kaj”? Incident Caroline, ki se pri izvajanju samoobrambe pogosto navaja kot precedens za pogoj sorazmernosti, zadev v resnici ne privede bistveno dlje. V pomembnem odlomku arbiter Websteriii pravi, da samoobramba ne sme biti “nič nerazumnega ali pretiranega, ker mora biti dejanje, ki ga upravičuje potreba po samoobrambi, omejeno s to potrebo in jasno


52 Prav tam 13, 55.‒58. odstavek.


54 I. Brownlie, International Law and the Use of Force by States (1963), 261‒4.

ii V slovenskem pravnem redu govorimo o silobranu v kazenskem pravu in samopomoči v civilnem pravu (op. red.).

iii Dejansko je šlo za navedbo v pismu, ki ga je Daniel Webster kot zunanji minister ZDA (State Secretary) poslal britanskemu veleposlaniku v Washingtonu Henryju Stephenu Foxu (op. red.).

Problemi in proces

235

umeščeno znotraj nje”.55 Brownlie pronicljivo pripominja, da je lahko “poudarek na sorazmernosti kot ‘posebnem pogoju’ v mednarodnem pravu poskus ustvariti po-trebno razliko med obrambo in samopomočjo”.56 Če se prekorači potreba po tem, da se branimo, je uporaba sile samopomoč.

Lahko rečemo, da je v pravu, ki se nanaša na uporabo sile (jus ad bellum), na vpraša-nje “sorazmeren s čim?” treba odgovoriti “sorazmeren glede na povzročeno škodo”.57 V primeru Nikaragva – ZDA je Meddržavno sodišče vpeljalo pogoj sorazmernosti v nenasilne protiukrepe, za katere je sodišče menilo, da so ustrezen odziv na uporabo sile nižje intenzivnosti, ki ne pomeni oboroženega napada.58 Ta upošteva vzorec so-razmernosti, ki se uporabi za nadzor dovoljene škode, povzročene drugim.

Na podlagi enega samega primera uporabe sile zaradi katerega nastane pravica do samoobrambe, lahko vidimo, da mora biti odziv sorazmeren s povzročeno škodo. Nesorazmerno bi bilo odzvati se na čezmejni napad z razstrelitvijo atomske bombe. Toda če je oboroženi napad trajnejši in zahteva daljše in večkratne odzive, postane razmerje težavno. Država, ki se brani pred invazijo, se v resnici ne postavi v obrambni položaj pri vsakem zaporednem udarcu, usmerjenem nanjo, s čimer bi zagotovila, da je njen odziv na vsako sovražno dejanje sorazmeren s točno določeno škodo, ki ji je bila povzročena. V tem primeru sorazmernost postane bolj sorazmernost glede na cilj, ki ga je treba legitimno doseči. Prav ta premik v odgovoru na naše vprašanje “sorazmeren s čim?” označuje prehod iz jus ad bellum v jus in bello. Težavo, kako vedeti, kaj je pogoj – sorazmernost s pravkar povzročeno škodo ali s ciljem, ki ga je treba doseči, – še poudarja dejstvo, da so v današnjem svetu večja in daljša vojaška posredovanja pazljivo načrtovana posredovanja v samoobrambi, toda obseg sovražnosti je tak, da velja vojno pravo. Tak primer je bil prav konflikt na Falklandskem otočju/Malvinih. Kadar pride do protipravne uporabe sile in se sila uporabi tudi, da se jo odbije, po-tem se lahko zgodi, da iz različnih razlogov (geografija ali poskusi za mirno rešitev) pride do daljšega obdobja pred vojaškim odzivom na prvotno dejanje. Taka primera sta sovražnosti na Falklandskih otokih in zalivski konflikt leta 1991. Tu sorazmernost ne more biti povezana s kakšno določeno predhodno škodo, mora pa biti povezana s splošnim legitimnim ciljem, ustaviti agresijo ali vrniti udarec. To seveda lahko po-meni sorazmerno uporabo sile, čeprav gre za uporabo hujše sile, kot bi jo upravičeval kateri koli prejšnji incident. O tem se bo treba še izreči. Na Falklandskih otokih so

55 Parliamentary Papers (1843) lxi; British and Foreign State Papers, xxx. 193.

56 Brownlie, International Law, 261‒4.

57 J. Hargrove, ‘The Nicaragua Judgment and the Future of the Law of Force and Self-Defence’ (1987) 81 AJIL, 136.

58 Nicaragua Case, ICJ Reports (1986) 14, 210. in 249. odstavek.

236

Rosalyn Higgins

menili, da je potrebna precejšnja ognjena moč, da bi pregnali Argentince in zago-tovili njihov umik; toda vsakršno bombardiranje argentinskega vojnega letalstva ali mornarice v Argentini ali pristanišču bi se štelo za nesorazmerno. V zalivskem kon-fliktu so koalicijske sile z odobritvijo Organizacije združenih narodov štele množično posredovanje zoper vojaške in strateške cilje v Iraku za sorazmerno, da bi dosegli umik Iraka z drugega območja, tj. Kuvajta.

Materialno pravo jus in bello v glavnem temelji na konceptu sorazmernosti. Ena od vodilnih skupin strokovnjakov ga v resnici šteje za kodifikacijo pogoja sorazmernosti. Bothe, Partsch in Solf59, ki so zadevo preučili v kontekstu dveh dopolnilnih protoko-lov k ženevskim konvencijam iz leta 1949, menijo, da je sorazmernost eden od dveh elementov, ki vključujejo nujnost, drugi pa je pomembnost.

Spet si zamislimo, da je sorazmernost element, ki omejuje sicer dovoljeno škodo. To ponazarja kratek pregled nekaterih določb. 35. člen protokola I ponavlja že uvelja-vljeno pravilo da, “[p]ravica strani v spopadu, da izbira metode ali sredstva bojevanja, ni v nobenem oboroženem spopadu neomejena.” Drugi odstavek natančneje razloži še eno uveljavljeno pravilo. “Prepovedano je uporabljati orožje, izstrelke ter material in metode bojevanja, ki povzročajo nepotrebne poškodbe in trpljenje.” Čeprav so-razmernost ni omenjena, Bothe et al. razlagajo določbo, kakor da upravičuje vojaško nasilje, če se uporabljajo taki ukrepi, ki so ustrezni in sorazmerni za zagotovitev ta-kojšnje predaje sovražnika s čim manjšimi stroški za gospodarske ali človeške vire.60 Načelo nujnosti upravičuje vojaško nasilje; načelo človečnosti prepoveduje ukrepe, ki niso potrebni, tj. ustrezni in sorazmerni. Ustreznost pomeni, da je nasilje primerno za določeno vojaško prednost, ki se jo skuša doseči. Žrtve in škoda ne smejo biti nesorazmerne s pričakovano vojaško prednostjo.

51. člen protokola obravnava zaščito civilnega prebivalstva in “stransko škodo”. Civilno prebivalstvo “kot tako” ne sme biti predmet napada. Prepovedani so tudi na-padi brez izbire cilja, ki so opredeljeni in ponazorjeni s primeri. Tudi v tem primeru gre za kodifikacijo običajnega načela mednarodnega prava, ki za Botheja et al. določa “precej konkretno … načelo sorazmernosti, kot se uporablja za zaščito civilistov pred nenamernimi učinki napadov na vojaške cilje”. Kar bi nekateri enostavno opisali kot prepoved napadov brez izbire cilja, je za Botheja et al. uresničitev načela sorazmer-nosti, s katerim se sprejema dejstvo, da se ni mogoče izogniti vsej škodi, povzročeni civilistom, toda omejitve za izid kljub temu obstajajo. Pododstavek b petega odstavka 51. člena (ki navaja napade brez izbire cilja) imenuje “prvo konkretno kodifikacijo

59 M. Bothe, K. Partsch, and W. Solf, New Rules for Victims of Armed Conflict (1982), posebej str. 192‒8, 297‒320, 348‒69.

60 Prav tam 195.

Problemi in proces

237

načela sorazmernosti, kot se uporablja za nenamerne civilne žrtve”, in se vrne k svoji temi o dvojnosti med nujnostjo in človečnostjo, pri čemer ena dovoljuje uničenje, če je to ustrezno in sorazmerno, druga pa prepoveduje uničenje, če to ni ustrezno in sorazmerno. Tako sorazmernost ni uvedena le kot tihi pogoj nujnosti, ampak kot del domnevne ločene negativne prepovedi. Težave imam s tem, da je “človečnost” ločena od dela, ki opredeljuje pravno normo nujnosti. Prav tako ne moremo prezreti dejstva, da poskusi uvedbe izrazov “sorazmeren” in “nesorazmeren” v besedilo 51. člena niso bili uspešni.61 Toda za Botheja dejstvo, da mora obstajati ravnovesje med predvidljivim obsegom naključnih ali nenamernih žrtev med civilisti ali škodo na eni strani in relativnim pomenom vojaškega cilja kot tarče na drugi, pomeni delovanje pravila sorazmernosti.

Za Botheja je 57. člen o previdnostnih ukrepih, ki jih je treba sprejeti za zaščito civilistov pred napadom, dokaz za obveznost sorazmernosti. Zahtevo, da se je treba vzdržati napadov, ki bi povzročili civilno škodo, “ki bi bila v primerjavi s pričakovano določno in neposredno vojaško prednostjo čezmerna”, imenuje kot eno od sorazmer-nih. Prvi in drugi odstavek 35. člena, četrti odstavek 49. člena, 51.–56. člen in 57. člen skupaj po njegovem mnenju predstavljajo pravo sorazmernosti kot sestavino prava oboroženih spopadov ne glede na to, da koncept ni posebej omenjen.

Kritična točka pri tem je, da pravila o oboroženih spopadih v celoti vključujejo dok-trino sorazmernosti. Nobenega ravnanja, ki ne izpolnjuje posebnih pogojev materi-alnega jus in bello, ni mogoče upravičiti z utemeljitvijo, da je še vedno “sorazmerno”.Nasprotno, kot bomo videli, materialne obveznosti prava o človekovih pravicah ne vključujejo sorazmernosti: rečeno je, da presega posebne določbe in je mnogo več od njih. Temu bom zdaj namenila pozornost.

Pravo človekovih pravic

Sorazmernost se prav tako uporablja v mednarodnem pravu človekovih pravic. Kakor v humanitarnem pravu ni omenjena v ustreznih aktih. Toda najpomembnejši tribu-nali se veliko sklicujejo nanjo. Če se uporablja v humanitarnem pravu, v katerem je škoda dovoljena, z namenom omejitve škode, se v pravu človekovih pravic uporablja z namenom nadzora nad omejitvijo, kadar je omejitev pravice dovoljena.

Nekaterih človekovih pravic se seveda ne da razveljaviti. Nikoli se jih ne sme omejiti. Toda številne pravice se lahko omejijo. Običajna ureditev po Evropski konvenciji o človekovih pravicah je, da mora biti dovoljena omejitev predpisana z zakonom in da

61 Karlshoven, Conference II (1978) 9 NYIL 116; CDDF/215/Rev. I, 47. in 57. odstavek; CDDH/II/264/Rev. I, XV Official Records 347.

238

Rosalyn Higgins

je v demokratični družbi nujna. Tu ima izraz “nujnost” več pomenov. Kot je sodišče menilo v več primerih, nujnost pomeni nujnost, in ne primernosti ali zaželenosti.62 Torej se potreba po omejitvi, če sploh, preizkusi glede na nujnost. Toda sodišče se želi prepričati, da so ukrepi v demokratični družbi potrebni. Pri tej drugačni nalogi sodi-šče preuči, ali bi morda bili na voljo drugačni, manj strogi ukrepi omejitve: tako je v primeru Lawless63 sodišče preučilo možnosti sojenja brez porote. Toda preizkus “nuj-nosti v demokratični družbi” s sklicevanjem na možne alternativne metode seveda predvideva tudi legitimni cilj in dokazano potrebo. Izhodišče za državo je dokazati, da so se zgodili dogodki, za katere kot varuhinja javnega dobrega meni, da jih mora popraviti. Pri uvajanju omejitev človekovih pravic mora dokazati legitimnost cilja in tudi dokazati, da so te omejitve potrebne za dosego legitimnega namena ter da no-beni drugi manj strogi ukrepi (morda tudi omejitve) ne bi dosegli enakega namena.

Vse to je precej enostavno in izhaja iz besedila določb (glej 8. in 10. člen). Toda sodišče je pri presoji omejitev uvedlo še en element, in sicer element sorazmernosti. V primeru Sunday Times64 je sodišče pri obravnavi nespoštovanja sodne odločbe v Združenem kraljestvu, za katerega je Združeno kraljestvo trdilo, da je potrebno za zaščito avtoritete sodne veje oblasti, dejalo, da omejitev pravice do svobode govora

ne ustreza družbeni potrebi, ki bi bila dovolj nujna, da bi odtehtala javni inte-res za svobodo izražanja po konvenciji … Ta omejitev kaže, da ni sorazmerna z zastavljenim legitimnim ciljem; v demokratični družbi ni treba ohranjati avtoritete sodne veje oblasti.65

Tu je torej sodišče obravnavalo potrebo, če sploh, po omejitvi (in ne vprašanja, ali je en ukrep bolj sprejemljiv od drugega). Težko bi ugotovili, kaj doseže sklicevanje na sorazmernost, kar ni že v celoti doseženo z uporabo testa, opredeljenega v konven-ciji, da je omejitev v demokratični družbi potrebna. Zdi se, da “sorazmernost” nima nobenega drugega namena. Včasih je sorazmernost usmerjena v posamezne ukrepe. Medameriško sodišče je leta 1987 v svojem svetovalnem mnenju o habeas corpus v izrednih razmerah opozorilo, da mora biti dovoljena začasna razveljavitev pravic prilagojena razmeram in jih je treba razlagati v skladu z besedilom člena, ki dopu-šča tako razveljavitev (27. člen), da bi bilo treba posebne pogoje presojati glede na vrsto, intenzivnost, razširjenost in kontekst nujnega primera ter “glede na ustrezno sorazmernost in upravičenost ukrepov”. V primeru Handyside je Evropsko sodišče

62 Glej, npr. Sunday Times v. United Kingdom (1979), Ser. A, št. 30, 59. odstavek.

63 Sodba z dne 1. julija 1961, Ser. A, št. 3, 31.–38. odstavek.

64 Sodba z dne 26. aprila 1979, ser. A, št. 30, 42.–68. odstavek.

65 Advisory Opinion OC-8/87 z dne 30. januarja 1987, ser. A, št. 8.

Problemi in proces

239

za človekove pravice izjavilo, da “potrebno v demokratični družbi” pomeni, da mora biti “vsaka formalnost, pogoj, omejitev ali kazen, izrečena na tem področju, soraz-merna z legitimnim zastavljenim ciljem”.66 Sorazmernost se tu uporablja za odločitev, ali so posamezni ukrepi nadzora potrebni; če je izbrani ukrep strožji, kot je potrebno za dosego legitimnega namena, ne bo “potreben”. Zdi se, da mora sorazmernost tu imeti operativno vlogo. Hkrati je nekoliko subjektiven izraz: pogosto sodišče eno-stavno izreče ukrep, ki je “sorazmeren” ali “nesorazmeren” (tako kot se lahko ukrep na drugih področjih prava šteje za “pravičnega” ali “nepravičnega”), kot da je sam po sebi umeven, in tak sklep ne zahteva nobene obrazložitve.

Izjemno uporabo sorazmernosti prav gotovo najdemo v primeru Sporrong and Lonnroth.67 Zdi se, da besedilo 1. člena protokola I (P1‒1) jasno omeji odškodnino na določene okoliščine. Določba P1‒1 potrjuje, kako težko je doseči strinjanje o tem, da ko ti določeni razlogi obstajajo, to privede do plačila odškodnine. Toda, re-čeno je bilo, da sorazmernost privede do obveznosti za odškodnino glede na posege v premoženje, ki ne spadajo nujno v posebej določene vrste iz tega člena.

Sklep

Trditev, da je sorazmernost še eno od splošnih pravnih načel, vzbuja dvom. Je znana določba nemškega ustavnega prava68 in je imela pomembno vlogo tudi v mnogih jurisdikcijah kontinentalnega prava. Določen vpliv je imela tudi na pravo Evropske skupnosti, ki jo je uporabilo za odločitev, da javni organ državljanu ne sme nalagati obveznosti, razen v obsegu, ko so te v javnem interesu res nujne, da se doseže namen ukrepa. Toda znova imamo občutek, da je odločanje sodišča subjektivno glede tega, ali so bremena, ki jih nalaga, sorazmerna z zastavljenim ciljem ali ne.69

Lordska zbornica v Združenem kraljestvu je opozorila70, da bo morda napočil čas, ko bo koncept sorazmernosti lahko imel koristno vlogo v angleškem pravu. Toda v

66 Sodba z dne 7. decembra 1976, ser. A, št. 24.

67 Sporrong and Lonnroth Case, Judgment of the European Court of Human Rights, 23. september 1982, Ser. A, št. 52.

68 T. Hartley, The Foundations of European Community Law (2. izdaja, 1988), 145.

69 Glej stališče generalnega pravobranilca Dutheilleta de Lamontheja v Internationale Handelsgesellschaft, Case 11/70 [1970] ECR 1146; Balkan Import-Export, Case 5/73 [1973] ECR 1112; in Hartley, Foundations, 146‒7.

70 CCSU v. Minister for the Civil Service [1985] AC 375, na 410.

240

Rosalyn Higgins

primeru Brind71 je jasno povedala, da ta čas še ni napočil. V sodni presoji ministrske diskrecije angleško sodišče ne bi preučilo sorazmernosti, tudi če bi bila ta presoja s področja, ki ga pokrivajo pogodbene obveznosti Združenega kraljestva po Evropski konvenciji o človekovih pravicah. Test bi ostal tradicionalni test razumnosti. Toda v nedavnih sodbah so že znaki, da se posebna razlaga razumnosti, predstavljena v pri-meru Wednesbury,72 ne bo mogla več dolgo upirati vplivu sorazmernosti .iv

V mednarodnem pravu je načelo sorazmernosti v pravu morja povsem drugačno od načela na drugih področjih. Na drugih področjih obstajajo skupni elementi pri sklicevanju na načelo, še vedno pa je glede tega veliko dvomov: ali na primer v voj-nem pravu sploh obstaja kot ločeno načelo; in ali v pravu človekovih pravic obstaja smiselno in ločeno od pojma nujnosti.

SKLEP

Namen pomembnih načel pravičnosti in sorazmernosti je omogočiti nemoteno od-ločanje: toda morali bi imeti pomisleke. Koncept pravičnosti, katerega namen je pomagati pri odločanju, prinaša resne težave. Koncept sorazmernosti v pravu morja je nekaj popolnoma drugega kot sorazmernost, kot se uporablja na drugih podro-čjih mednarodnega prava. V pravu oboroženih spopadov koncept odražajo določena pravila sama; v pravu človekovih pravic je v glavnem nepotrebno glede na to, kar se doseže z določenimi obveznostmi. Le v pravu jus ad bellum se v resnici kaže njen prispevek k nemotenemu delovanju mednarodnega prava.

71 R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Brind [1991] 1 AER 720 per Lord Ackner, 735.

72 [1948] 1 KB 223.

iv V zadnjih letih je v britanskem pravu prišlo do razvoja, ki pri sodnem odločanju daje pomembno veljavo načelu sorazmernosti. Glej npr. Pham v. Secretary of State for the Home Department [2015] UKSC 19 (25. marec 2015) (op. red.)

Problemi in proces

241

14.

INDIVIDUALNA UPORABA SILE V MEDNARODNEM PRAVU

Države že od nekdaj uporabljajo vojaško silo za doseganje svojih političnih in go-spodarskih ciljev. Že v petnajstem stoletju je Grotius vztrajal, da mednarodno pravo omejuje uporabo sile zaradi treh upravičenih razlogov, ki so “obramba, ponovna pri-dobitev premoženja in kaznovanje.”1 V zvezi s tem je bilo nujno omejiti uporabo sile na pravično vojno.2 Pakt Društva narodov je skušal še naprej nadzirati in omejevati uporabo sile, ne da bi jo prepovedal.3 Kellog-Briandov pakt iz leta 1928 je vojno kot instrument državne politike opredelil kot protipravno. Ta instrument4 s približno triinšestdesetimi državami pogodbenicami je “ločil” upravičenost namena od upravi-čenosti uporabe sile. Po katastrofalnih dogodkih druge svetovne vojne je prevladalo mnenje, da je treba v Ustanovni listini OZN še bolj poudariti, da se lahko sila upo-rablja le v samoobrambi, in ne stremeti za pravnimi pravicami ali iskreno mišljenimi predstavami pravičnosti.

Ustanovna listina OZN je tako omejila dovoljeno uporabo sile na samoobrambo in kolektivne prisilne ukrepe. Predvidela pa je tudi, da bo Organizacija združenih narodov sama zagotovila mehanizme za uveljavljanje pravnih pravic in si prizadevala za politično in socialno pravičnost. Tako ne bi bilo potrebe po individualnem zate-kanju k sili. Organizacija združenih narodov je dobila pooblastila, katerih namen je bil omogočiti državam, da se izognejo enostranskemu opiranju na vojaška sredstva za zagotavljanje lastne varnosti. Razprav po koncu vojne o pravnih mejah uporabe sile ni mogoče razumeti brez zavedanja, da so bile sodobne norme zasnovane na sistemu ustanovne listine, ki ga je bilo dotlej nemogoče izvajati. Izjemno težko je bilo doseči uveljavljanje pravnih upravičenj in uresničiti prizadevanje za gospodarsko in socialno pravičnost. V resnici si v decentraliziranem pravnem redu pojem pravičnosti pogosto

1 Book II, , 1. poglavje, razdelka 1.4 in 2; 2. poglavje razdelek 13.

2 “Za Grotiusa je bila njegova doktrina ‘pravične vojne’ način nadziranja nebrzdane moči držav, da so delale to, kar so hotele” (R. Higgins, ‘Grotius and the Development of International Law in the United Nations Period’, v H. Bull, B. Kingsbury in A. Roberts (ur.), (1990), 267).

3 Glej 15. in 16. člen.

4 General Treaty for the Renunciation of War iz leta 1928, 94 LNTS 57.

242

Rosalyn Higgins

vsak razlaga po svoje. Ker je hladna vojna nadomestila sodelovanje v času vojne, je bilo nemogoče uresničiti sistem kolektivne varnosti, predviden v ustanovni listini. Ni bilo mogoče ustanoviti stalnih sil OZN, kot je predvideno v 43. členu ustanovne listine, in v Varnostnem svetu skoraj ni bilo političnega konsenza.

V taki stvarnosti so imele države še vedno potrebo po uporabi sile. Obstajal pa je še en temeljni problem. Besedilo ustreznih členov Ustanovne listine OZN ni le polno nejasnosti, ampak so bili členi oblikovani za reševanje vojaških sovražnosti med dr-žavami. V resnici so se v pretežnem delu vojaške zgodovine po drugi svetovni vojni uporabljale različne vrste sile – najemanje ali spodbujanje pripadnikov nerednih sil ene države proti drugi, gverilska gibanja, narodnoosvobodilna gibanja, terorizem. Ustanovna listina je bila tudi sestavljena pred uporabo atomske bombe. Njene določ-be niso bile zasnovane na sistemu kolektivne varnosti, ki ni nikoli zares zaživel, niso predvidele novih vrst nasilja in socialnih razmer, iz katerih so te izvirale, ter njihovih posledic.

Po padcu komunizma v Vzhodni Evropi je začela nastajati nova resničnost. Popolni neuspeh sistema kolektivne varnosti (ki je bil zakoreninjen v spopadu med Zahodom in Sovjetsko zvezo), je počasi nadomestila možnost sodelovanja v sistemu OZN. Toda za doseganje učinkovitosti tega sodelovanja je treba prema-gati mnoge politične težave. Dvoumnost jezika Ustanovne listine OZN skupaj s temi preteklimi in sedanjimi političnimi težavami so privedli do številnih pravnih problemov, ki so imeli velik praktični pomen. V tem poglavju bomo govorili o vprašanju vnaprejšnje samoobrambe; kaj “je” država za namene samoobrambe; o vprašanju humanitarnega posredovanja in kaj je oboroženi napad. Vsak od teh problemov je postavljen v kontekst razmerja med četrtim odstavkom 2. člena in 51. členom ustanovne listine.

RAZMERJE MED ČETRTIM ODSTAVKOM 2. ČLENA IN 51. ČLENOM

Četrti odstavek 2. člena določa, da “se članice v mednarodnih odnosih vzdržijo gro-ženj s silo ali uporabe sile zoper ozemeljsko celovitost ali politično neodvisnost katere koli države ali drugega tovrstnega ravnanja, ki ni v skladu s cilji Organizacije združe-nih narodov.” Hkrati 51. člen nakazuje, da obstajajo nekatere oblike uporabe sile, ki niso v nasprotju s prepovedmi iz četrtega odstavka 2. člena. 51. člen določa: “Nobena določba ustanovne listine ne posega v neodtujljivo pravico do individualne ali kolek-tivne samoobrambe ob vojaškem napadu na članico Organizacije združenih narodov, vse dokler Varnostni svet ne sprejme potrebnih ukrepov za ohranitev mednarodnega miru in varnosti.” Določa tudi, da je treba o teh ukrepih obvestiti Varnostni svet. Iz besedila jasno izhaja, da lahko država po eni strani ukrepa v samoobrambi, ne da bi

Problemi in proces

243

si za to najprej zagotovila dovoljenje Varnostnega sveta, medtem ko po drugi strani Varnostni svet ohrani odgovornost za tako ukrepanje, kadar se mu to zdi primerno.

Namen ustanovne listine je zagotoviti zanesljiv načrt uporabe sile v sodobni stvarno-sti. Četrti odstavek 2. člena razlaga, kaj je prepovedano, 51. člen pa, kaj je dovoljeno. Toda skoraj vsak stavek v četrtem odstavku 2. člena in 51. členu se lahko razlaga na več kot en način. Poleg tega, kaj se zgodi, če četrti odstavek 2. člena in 51. člen dejansko nista zanesljiv sistem, nista povsem nasprotni strani iste medalje? Ali je npr. mogoča uporaba sile, ki ni usmerjena zoper ozemeljsko celovitost ali politično neodvisnost države (in tako na prvi pogled ne krši četrtega odstavka 2. člena – hkrati pa tudi ni individualna ali kolektivna samoobramba (in je tako očitno dovoljena po 51. členu)? To je malo verjetno – v večini primerov uporaba sile, ne glede na to, kako kratek čas se izvaja, ali je omejena ali prehodna, krši ozemeljsko celovitost neke države. Že enostaven vojaški letalski vpad jo bi kršil. Enako velja tudi za poskus sa-mopomoči, tudi v mednarodnih ožinah. Samopomoč je uporaba sile za dosego prav-nih upravičenj, ki so bila protipravno kratena. V primeru Krfski kanal5 je Združeno kraljestvo čistilo mine v Krfski ožini (mednarodna ožina, toda hkrati tudi albanske ozemeljske vode), da bi uveljavilo pravico prostega prehoda. Sodišče je menilo, da je tako ukrepanje protipravno, ker je kršilo albansko ozemeljsko suverenost in ker se pravna upravičenja ne smejo zahtevati z razkazovanjem politike sile.

Po tej jasni ugotovitvi sodišča o tem vprašanju je bilo splošno sprejeto, da je samo-pomoč po ustanovni listini protipravna ne glede na to, da sistem OZN ne zagota-vlja, da države dobijo pravna upravičenja, ki jim pripadajo. Kadar pa gre za fizično varnost držav, je zadeva bolj sporna. Ta nezmožnost Organizacije združenih narodov, da zagotovi kolektivno varnost držav, je privedla do podaljšane razprave o pravnem statusu povračilnih ukrepov po ustanovni listini. Povračilni ukrepi so ukrepi v odgo-vor na predhodni protipravni vojaški napad, katerih namen ni braniti se pred napa-dom, temveč poslati zastraševalno sporočilo, da se prvotni napad ne bi ponovil. Po običajnem mednarodnem pravu so bili povračilni ukrepi pravno dopustni, če so bila izpolnjena določena merila. Ta merila, ki se jih običajno pripisuje arbitraži Naulilaa,6 so, da je moralo biti predhodno namerno kršeno mednarodno pravo; da poskus poprave škode ni uspel in da je povračilni ukrep sorazmeren s povzročeno škodo. Povračilni ukrepi bi nujno kršili četrti odstavek 2. člena, vendar glede na to, da niso samoobramba, ni dovoljena uporaba sile iz 51. člena. Ne moremo zanikati, da je bilo v povojni praksi držav precej vojaške dejavnosti, ki bi jo lahko odkrito označili za povračilne ukrepe, kar še posebej drži za arabsko-izraelski spor na Bližnjem vzhodu. Včasih se je zdelo, kot da se pričakujejo povračilni ukrepi že ob napadu in da je bila


6 2 RIAA 1011.

244

Rosalyn Higgins

v tem primeru glavna skrb njihova sorazmernost. Toda Varnostni svet je večkrat ob-sodil povračilne ukrepe (čeprav pogosto ni enako obsodil predhodnih protipravnih dejanj, ki so privedla do teh ukrepov); Generalna skupščina jih je jasno obsodila v Deklaraciji o načelih mednarodnega prava o prijateljskih odnosih7 (ki prav tako ja-sno obsoja, da ena država organizira neredne sile za sovražno dejavnost v drugi državi ali jih spodbuja k taki dejavnosti). Jasno je, da besedilo četrtega odstavka 2. člena in 51. člena ne dovoljuje povračilnih ukrepov; proučevanje drugih dokumentov in praks ter sodnih odločb ne dopušča sklepa, da je glede tega vprašanja prišlo do ka-kšne de facto spremembe ustanovne listine – ne glede na to, da lahko pričakujemo, da se bodo povračilni ukrepi nadaljevali, ker ni učinkovitih sredstev za samozaščito.

Kadar država ne more takoj ukrepati, da bi se branila, je lahko poznejše ukrepanje (napačno) videti kot povračilni ukrep, čeprav je še vedno ukrepanje v samoobrambi. Zamišljajmo si, da se država ne more takoj upreti invaziji; ukrepanje je še vedno samoobramba, če se invaziji upre takoj, ko je to sposobna storiti ali takoj, ko so se izjalovili vsi poskusi, da se zagotovi miren umik. Tak primer sta položaj Združenega kraljestva glede Falklandskega otočja/Malvinov in Kuvajta glede Iraka. V prvem pri-meru je med argentinsko invazijo in prihodom namenskih sil Združenega kraljestva na to območje preteklo več tednov. V drugem primeru je minilo skoraj pet mesecev med invazijo Iraka na Kuvajt in vojaškega odgovora koalicije članic OZN.

Ta problem postane še posebej pereč, kadar Organizacija združenih narodov zagotovi prekinitev ognja, morda s silami OZN, ki nadzirajo to prekinitev, vendar ne uspe doseči, da bi se okupacijske sile umaknile. Ali prekinitev ognja, ki jo je dosegla OZN, in čas, ki je minil (v katerem so sile za posredovanje utrjene na svojem položaju), v resnici preprečuje zasedeni državi, da bi osvobodila svoje ozemlje? Odločitev hrva-ških sil 22. januarja 1993, da prek položajev OZN vkorakajo na ozemlje, ki so ga na Hrvaškem zasedli Srbi, nazorno prikazuje to dilemo. Težko je razumeti, da bi zaradi nezmožnosti Organizacije združenih narodov doseči cilje dogovorjenega načrta8 po letu dni ugasnila začasno odložena pravica do samoobrambe.

Ta uvodni komentar naj bo podlaga za obravnavo vsakega od nakazanih problemov.

7 GA Res. 2625 (XXV) 1970, A/8028 (1970).

8 Vrnitev določenih ozemelj Hrvaški; demilitarizacija Krajine in njena avtonomija pod nadzo-rom OZN ter vrnitev beguncev na njihove domove. Glej SC Res. 743 (1992) o ustanovitvi UNPROFOR-ja in potrditev s tem povezanega načrta OZN v SC Res. 740 (1992).

Problemi in proces

245

VNAPREJŠNJA SAMOOBRAMBA

51. člen dovoljuje samoobrambo le v primeru oboroženega napada. Ali to pomeni, da mora država dobesedno, tudi kadar ve, da bo vsak čas napadena, počakati na ta udarec, preden se začne braniti? Kaj v tem kontekstu pomeni omemba “neodtujljive” pravice do samoobrambe v 51. členu? Ali je enostavno olepšava? Ali pa je njen pravi namen prenos običajnega mednarodnega prava o tej zadevi v 51. člen? Po običajnem mednarodnem pravu je bila samoobramba preizkušena po merilih, ki jih je zunanji minister ZDA Webster predstavil v diplomatski noti Britancem v zvezi s primerom Caroline leta 1842.9 V splošno sprejeti opredelitvi je navedel, da je treba vnaprej-šnjo samoobrambo omejiti na primere, v katerih je potreba “nujna, neizmerna, ne dopušča izbire sredstev in niti trenutka za razpravo”. Ta zapis je v več pogledih po-memben za sistem Ustanovne listine OZN. Spomniti se moramo, da ima ustanovna listina v resnici svoje postopke za obravnavanje mednarodnih groženj miru. Če je grožnja taka, da jo je mogoče razumno obvladati ali se ji izogniti s sklicem nujne seje Varnostnega sveta, merila iz primera Caroline verjetno ne bodo izpolnjena. Hkrati v atomski dobi po zdravi pameti ne moremo zahtevati, da se dvoumna določba v besedilu razlaga tako, da mora država pasivno sprejeti svojo usodo, preden se lahko brani. Celo ob soočanju s konvencionalno vojno bi se to zdela tudi edina stvarna raz-laga sodobne pravice do samoobrambe.10 Potencialno pogubne posledice prepovedi samoobrambe, razen v primeru, ko je že prišlo do oboroženega napada, privedejo do tega, da nam je ta razlaga ljubša, čeprav je treba reči, da bi bil mogoč tudi drugačen sklep že z enostavnejšimi besedami.

Seveda lahko države vedno zlorabijo to možnost in trdijo, da ukrepajo v smislu vna-prejšnje samoobrambe. Toda v decentraliziranem pravnem redu je to vedno mogoče; ne da se izogniti sodbi, ki jo bodo morale izreči tretje strani o teh trditvah glede na vsa dejstva, ki so na voljo. Toda kljub temu, da je bila Webstrova opredelitev predla-gana pred mnogimi leti, se zdi, da je še vedno zelo koristna, saj zagotavlja potrebno ravnovesje med dopuščanjem, da državo zravnajo z zemljo, in med spodbujanjem zavajajočih trditev o samoobrambi. Še vedno je operativno zelo pomembna in je ustrezno vodilo ravnanja.

9 British Parliamentary Papers, lxi; British and Foreign State Papers, xxix. 1129. Schachter navaja, da ni mogoče reči, da bi ta zapis odražal prakso držav (‘The Right of States to Use Armed Force’ (1984) 82 1635).

10 Za nasprotno mnenje, namreč, da mora najprej priti do oboroženega napada, glej L. Henkin, ‘Force, Intervention, and Neutrality in Contemporary International Law’ (1963) 147, 166; P. Jessup, (1948) 164‒7.

246

Rosalyn Higgins

KAJ JE “DRŽAVA” ZA NAMENE SAMOODLOČBE

Četrti odstavek 2. člena prepoveduje grožnjo s silo ali uporabo sile zoper “katero koli državo”, kar je predpogoj za kakršno koli pravico do samoobrambe. Kaj pomeni izraz “katera koli država”? Prav gotovo je prepovedana uporaba sile zoper čezmorska odvisna ozemlja kakor tudi zoper samo matično državo. Vojaško posredovanje na Falklandskem otočju je bila uporaba sile zoper državo, čeprav dejansko zoper od-visno ozemlje Združenega kraljestva in je zato Združenemu kraljestvu omogočalo pravico do samoobrambe, čeprav je bilo oddaljeno “samo” kakih osem tisoč milj. Kar zadeva politiko, to mora biti pravilna razlaga, sicer bi bila lahko vsa ozemlja, ra-zen neodvisnih matičnih ozemelj, nekaznovano izpostavljena sovražnemu vojaškemu posredovanju.

Toda obstaja še precej težje vprašanje: ali lahko uporabo sile zoper državljane neke države v tujini imenujemo napad na državo? Očitno je, da je vprašanje pomembno. Edina pravno dopustna uporaba sile je samoobramba. Države menijo, da je zelo pomembno, da lahko zaščitijo svoje državljane v tujini, to pa lahko storijo le, če je posledična uporaba sile upravičena kot samoobramba. Upravičena pa je lahko le, če je bila “država” napadena.

Ko smo obravnavali vprašanja glede pristojnosti, smo razpravljali o vzpostavitvi pri-stojnosti nad osebami, ki so oškodovale državljane prizadete države v tujini, na pod-lagi pasivne osebnosti. Opozorili smo, da je to sporna podlaga za pristojnost. Tu poudarek ni na vzpostavitvi jurisdikcije (ali privedbi nekoga pred sodišče), ampak na dejanski uporabi sile, tokrat ne nujno zoper posameznega storilca, ampak zoper dr-žavo, za katero se meni, da je odgovorna za škodljiva dejanja. Vprašanja jurisdikcije, uporabe sile in odgovornosti držav, ki so v zanimivem medsebojnem razmerju, se vsa nanašajo na enaka dejstva.

V zadnjih nekaj letih smo opazili težnjo po trditvi, da se samoobramba lahko upo-rabi v odgovor na napade na lastne državljane. Mednarodni terorizem je nedvomno spodbudil to trditev. Države so doživele bombardiranja in ubijanje svojih diplomatov v čezmorskih državah, vojaškega osebja in pogosto tudi civilistov brez izbire cilja. Značilnost terorizma je, da nasilje ni prisotno v spopadih armad in zračnih sil držav, ki jih predvideva ustanovna listina, temveč s temi prikritimi, nasilnimi sredstvi, po-gosto brez izbire cilja. Združene države Amerike so leta 1986, ko so bombardirale Libijo, trdile, da ukrepajo v samoobrambi, ker so bile prepričane, da je Libija odgo-vorna za več napadov na državljane ZDA v Rimu, na Dunaju in v Berlinu.11 Nekateri

11 (1989) 87 Dept. State Bull. 87 in M. Leich, ‘Contemporary Practice of the US Relating to International Law’ (1986) 80 632 za razlago ZDA. Glej tudi GA Res. 43/38, 1986.

Problemi in proces

247

teh napadov so bili izvedeni na diplomate, nekateri na pripadnike vojske v nočnem klubu in drugi na civiliste na letališču.

Čeprav je sklicevanje na samoobrambo v teh okoliščinah v dobi terorizma postalo pogostejše, zamisel, da se napad na državljane neke države šteje za napad na to drža-vo, ni popolnoma nova. Profesor Bowett je menil, da “je popolnoma mogoče šteti napad na državljane neke države za napad na to državo, saj je prebivalstvo bistveni del države”.12 Profesorju Bowettu se zdi tudi pomembno, da Deklaracija o načelih mednarodnega prava o prijateljskih odnosih in sodelovanju med državami, ki jo je Generalna skupščina sprejela leta 1970, ne prepoveduje zaščite državljanov, čeprav izrecno obsoja povračilne ukrepe. Toda deklaracija obravnava protipravno ravnanje iz četrtega odstavka 2. člena, in ne pravno dopustno obrambo po 51. členu. Ne pre-seneča, da obsoja povračilne ukrepe kot protipravno uporabo sile. V zvezi s tem ni šlo za vprašanje, ali se lahko državljani neke države branijo z opiranjem na 51. člen.

V običajnem mednarodnem pravu je nekaj dokazov za pravico do humanitarnega posredovanja v imenu ogroženih državljanov v tujini. Včasih se je o tem govorilo kot o samostojni pravici, včasih pa kot o samoobrambi. V vsakem primeru je zdaj jasno, da zlasti zaradi terorizma zahteva po samoobrambi presega zahtevo po rešitvi državljanov, dejansko pa res vključuje drugačno vrsto dejanj. Nekdanja veleposlanica ZDA pri Organizaciji združenih narodov Jean Kirkpatrick je zahtevo razložila takole: “Prepovedi uporabe sile v ustanovni listini so v določenem kontekstu, niso absolutne … Ustanovna listina ne zahteva niti, da se ljudje pasivno uklonijo terorju, niti da so njihovi sosedje brezbrižni do tega ustrahovanja.”13 Za to mnenje lahko izrazimo razu-mevanje, toda hkrati lahko tudi opazimo, da se sklicuje na izrazoslovje samoobrambe za prikrivanje vojaških odgovorov, ki imajo v resnici značilnost povračilnih ukrepov ali maščevanja. To resničnost spet poudari primer vojaškega zračnega napada ZDA na Libijo leta 1986 v odgovor na terorizem zoper državljane ZDA. Predsednik ga je označil za samoobrambo in nato govoril o potrebi, da se odzove na zlorabo lastnih državljanov; stalni predstavnik ZDA pa je govoril o tem, da je namen napada, da se “Libiji preprečijo izvajanje terorističnih dejanj in tudi prihodnja taka dejanja”. Prvo je izrazoslovje maščevanja, drugo pa povračilnih ukrepov. Nobeno pa ni izrazoslovje samoobrambe.14

12 D. Bowett, ‘The Use of Force for the Protection of Nationals Abroad’, v A. Cassesse (ur.), The Current Legal Regulation of the Use of Force (1986), 39.

13 Navedek iz V. Nanda, ‘The United States Armed Intervention in Grenada – Impact on World Order’ (1984) 14 California Western International Law Journal 418.

14 Za komentar o “razširjenih” zahtevah po samoobrambi glej O. Schachter, ‘Self-Defence and the Rule of Law’ (1980) 83 AJIL 259.

248

Rosalyn Higgins

HUMANITARNO POSREDOVANJE

Ali lahko po sodobnem mednarodnem pravu država vojaško posreduje na drugem ozemlju, da reši ogrožene državljane? Po običajnem mednarodnem pravu je bilo tako ukrepanje splošno dopustno. Toda ali je še vedno dovoljeno po ustanovni listini? Preglejmo pravna in politična vprašanja v zvezi s tem.

Tudi manjši vojaški vpadi so protipravna uporaba sile. Iz prakse po ustanovni listini in tudi sicer je precej jasno, da pravo ustanovne listine enostavno ne prepoveduje večjih spopadov med armadami, medtem ko naj bi dopuščalo manjša vojaška posre-dovanja. Napadi posameznega letala, na primer, so prav tako kršitev četrtega odstav-ka 2. člena, kakor bi bil napad eskadrilje. V resnici ni izvedljivo, da bi začeli akcijo reševanja ogroženih državljanov brez določene uporabe sile, kar je prepovedano po določbah četrtega odstavka 2. člena.

Toda ali smo s tem opravili z zadevo? Več razlogov je v prid mišljenju, da nismo. Prvič, četrti odstavek 2. člena prepoveduje uporabo sile zoper ozemeljsko celovitost ali politično neodvisnost katere koli države ali drugega tovrstnega ravnanja, ki ni v skladu s cilji Organizacije združenih narodov. Zlahka lahko vidimo, da celo eno samo letalo, ki napade neko državo, pomeni uporabo sile zoper njeno ozemeljsko celovitost. Toda ali je odgovor tudi tako jasen, kadar vojaško posredovanje ni napad na državo kot tako, ampak le operacija, katere namen je rešiti in umakniti ogrožene državljane? Ali je to res uporaba sile zoper ozemeljsko celovitost neke države ali ni morda bolj kršitev suverenosti – na enak način kot civilno letalo, ki vstopi v zračni prostor brez dovoljenja, prav gotovo krši suverenost, ne napade pa države ali njene ozemeljske celovitosti? Zdi se, da se kršitev suverenosti razlikuje od napada na oze-meljsko celovitost neke države po sovražnem namenu, povezanem z vojaško dejavno-stjo zoper državo (ki presega najmanjšo dejavnost, potrebno za reševanje).

Če se lahko prepričamo, da humanitarno posredovanje ne krši prepovedi uporabe sile zoper ozemeljsko celovitost neke države, smo lahko precej gotovi, da ni kršena nobena druga prepoved iz četrtega odstavka 2. člena. Na primer vojaško posredova-nje, ki bi ustavilo ugrabitev letala, ne bi bilo sila zoper politično neodvisnost države (razen če ni njegov namen strmoglavljenje vlade); zdi pa se tudi, da ne bi bilo v nasprotju s cilji ustanovne listine, saj je njegov namen ohranitev človeških življenj.

Na celotno vprašanje pa lahko gledamo tudi drugače, in sicer da namesto da pre-verimo, ali vojaško posredovanje krši četrti odstavek 2. člena, lahko tudi preverimo dopustno uporabo sile po 51. členu. Ta pristop se bolj osredotoča na samoobrambo in nas spet privede k vprašanju glede škode, povzročene državljanom, in samoo-brambe. Zelo podobno je vprašanju, ki smo si ga zastavili prej, vendar ni čisto enako. Namesto da bi vprašali, “ali je napad na tujega državljana napad na državo, ki zato

Problemi in proces

249

upravičuje samoobrambo”, je vprašanje enostavnejše, tj., ali lahko država trdi, da je vojaško posredovanje za rešitev njenih državljanov samoobramba. Spet je to stališče včasih dobilo zadržano podporo. Profesor sir Humphrey Waldock (pozneje sodnik Waldock), ki je imel leta 195215 o tem splošni ciklus predavanj, je dejal, da bi država lahko uporabila silo za rešitev svojih državljanov “kot določeni vidik samoobrambe”, če je nevarnost škode neposredna, če jih suveren tistega ozemlja ne zaščiti ali jih ne more zaščititi in če so ukrepi varstva strogo omejeni na zaščito pred škodo. Zdi se, da so bila vsa ta merila izpolnjena v zadevi Entebbe. V tem primeru je bilo ugrabljeno izraelsko potniško letalo in preusmerjeno v Entebbe; takratni predsednik Idi Amin je, daleč od tega, da bi se skušal pogajati za izpustitev potnikov, ugrabiteljem zagoto-vil dodatno orožje in ločil judovske potnike od nejudovskih, kar je bilo zaskrbljujoče. Zdelo se je, da je nevarnost izredno neposredna in edini namen reševalne operacije je bil zagotoviti varnost potnikov.

Ugotovimo lahko tole: humanitarno posredovanje, ki temelji na samoobrambi, je mogoče zahtevati le za državljane, ker temelji na argumentu, da je država oškodova-na zaradi poškodovanja njenih državljanov in se torej lahko odzove v samoobrambi. Toda zahteva za humanitarno posredovanje, ki temelji na argumentu, da ne krši če-trtega odstavka 2. člena, logično ne bi bila omejena le na zaščito lastnih državljanov. Taka dejavnost krši četrti odstavek 2. člena ali pa ga ne krši, toda nič ni govora o tem, ali so tisti, ki se jih rešuje, državljani ali ne.

O splošnem vprašanju je treba še sodno odločiti, čeprav se je naključno zastavilo pred Meddržavnim sodiščem leta 198016 v primeru teheranski talci. Sodišče je od Združenih držav Amerike prejelo vlogo, da obravnava vsebino tega vprašanja, in sicer, ali Iran krši Dunajsko konvencijo o diplomatskih odnosih iz leta 1961, in med-narodno pravo na splošno s tem, da se mu pripišejo dejanja tistih, ki so diplomate ZDA v Teheranu vzeli za talce. Zadevo so že več mesecev skušali reševati drugje, tj. z resolucijami Varnostnega sveta, komisije OZN za ugotavljanje dejstev in začasno odredbo sodišča, ki je zahtevala izpustitev talcev. Vendar napredka ni bilo. Ko je sodišče vsebinsko presojalo zadevo, so Združene države Amerike izvedle poguben vojaški poskus, da bi rešile talce. Če vzamemo Waldockove preizkuse, se takoj zastavi vprašanje: ali so bili talci v neposredni nevarnosti poškodbe ali škode (poleg škode, ki jo je povzročilo pridržanje). Sodišče je bilo previdno in se ni izreklo o tem, ali je bilo posredovanje ZDA pravno dopustno ali ne, temveč je v skrbno izbranih stavkih dalo vedeti, da se mu zdi neprimerno, da je bilo posredovanje izvedeno, medtem ko je sodišče obravnavalo zadevo.

15 Recueil des cours (1952, II) 467.


250

Rosalyn Higgins

Številni avtorji se danes izrekajo proti pravni dopustnosti humanitarnega posredo-vanja.17 Opozarjajo na to, da se je pravica v preteklosti zlorabljala. Nedvomno se je. Toda bilo je tudi nešteto zlorabljenih zahtev za pravico do samoobrambe. S tem nočemo reči, da danes ne bi smelo biti pravice do samoobrambe. Soočiti se mora-mo s stvarnostjo, v kateri živimo v decentraliziranem mednarodnem pravnem redu, kjer se lahko zahteve dajo v dobri veri ali nezakonito. Slepimo se, če mislimo, da je vloga norm odpraviti možnost, da se nezakonite zahteve sploh dajejo. Vloga norm je uresničiti vrednote v skupno dobro. Da bi ugotovili, ali je zahteva, ki se sklicuje na dano normo, dana v dobri veri ali nezakonito, morajo odločevalci, tj. Varnostni svet, Meddržavno sodišče in različni mednarodni organi, vedno preučiti kontekst. Lahko se spomnimo nedavnih sklicevanj na pravico do humanitarnega posredovanja – od belgijskih in francoskih posredovanj v Stanleyvillu leta 1963 do izraelskega posredo-vanja v Entebbeju leta 1976 in posredovanja ZDA v Grenadi leta 1987. Vsi lahko odločamo glede na dejstva, ki so na voljo, v katerem od teh primerov so bili tujci re-snično v neposredni nevarnosti, katera posredovanja so bila bona fide zaradi humani-tarne potrebe in katera ne. Ne prepriča me niti drugi s tem povezan argument, ki ga včasih predstavijo, da bi morali humanitarno posredovanje šteti za nedopustno, ker v mednarodnopravnem sistemu ni obveznega sklicevanja na nepristranske odloče-valce in na koncu države same sodijo o lastni zadevi. Poleg sodišč je še veliko drugih pomembnih odločevalcev, ki se lahko izrekajo o veljavnosti predstavljenih zahtev; in zahtev, ki jih lahko v zelo omejenih izrednih razmerah štejemo za pravno dopustne, ne bi smeli že a priori zavrniti, ker se včasih lahko uveljavljajo neupravičeno.

KAJ JE OBOROŽENI NAPAD?

Četrti odstavek 2. člena zahteva, da se države vzdržijo groženj s silo ali uporabe sile zoper ozemeljsko celovitost ali politično neodvisnost drugih držav. Če je mišljeno, da je 51. člen nasprotna stran te prepovedi, bi lahko pričakovali, da bo 51. člen zagota-vljal pravico do samoobrambe, če se te prepovedi kršijo. Vendar tega ne stori, vsaj ne z besedami, ki bi se ujemale. Videli smo že, da 51. člen ne predvideva samoobram-be zoper grožnjo s silo, čeprav je grožnja kršitev četrtega odstavka 2. člena. Če naj bo samoobramba legitimni odgovor na grožnjo s silo, bi morala grožnja zadovoljiti Websterjeve teste iz primera Caroline.

Druga večna uganka je, da samoobramba ni dovoljena niti v primeru drugega prepovedanega dejanja – “uporabe sile” zoper ozemeljsko celovitost ali politično

17 Npr. I. Brownlie, ‘Humanitarian Intervention’ v J.N. Moore (ur.), Law and Civil War in the Modern World (1974) 217‒18; R. Falk, Legal Order in a Violent World (1968) 339; E. Jiminez de Arechaga, General Course, Recueil des cours (1978, I)116. L. Henkin, General Course, (1989, IV) 154.

Problemi in proces

251

neodvisnost države. Dovoljuje jo le za “oboroženi napad”. Dve vprašanji sta očitni. Prvo je, ali se lahko šteje, da vsaka nevojaška prisila sproži pravico do samoobrambe. Drugo je, ali je vsaka uporaba sile dejansko oboroženi napad.

Odgovor na prvo vprašanje je preprost. Kljub občasni neformalni omembi “gospo-darske agresije” nobena določba četrtega odstavka 2. člena ne obravnava gospodar-skega ali diplomatskega pritiska. Ustanovna listina posredno sprejema, da ne more uravnavati političnega vpliva in gospodarskega pritiska. Po ustanovni listini je morda nezaželeno, ni pa protipravno. Prav gotovo pa ne predlaga, da daje kakršno koli pra-vico do vojaškega odgovora.

Drugo vprašanje, ali je vsaka prepovedana sila dejansko oboroženi napad, je Meddržavno sodišče podrobno preučilo v primeru Nikaragva proti Združenim drža-vam Amerike. Toda že leta 1970 je problem izjemno preroško prepoznal profesor T. Franck. Ob tem, ko je poudaril, da narodnoosvobodilne vojne vodijo v nove vrste pomoči, je pripomnil, da “te nove vrste pomoči ne ustrezajo povsem konvencio-nalnim mednarodnim konceptom in razvrstitvam”. Nadaljeval je: “Če ena država le spodbuja gverilska gibanja v drugi državi, ne moremo govoriti o ‘oboroženem napadu’, vsaj ne v konvencionalnem smislu. Čim bolj prikrita in posredna je spod-buda, tem bolj neprepričljiva postane analogija z ‘oboroženim napadom’.”18 Nato je pripomnil: “Ker ustanovna listina govori le o pravici do obrambe pred oboroženim napadom, mednarodni skupnosti ne ostane drugega, kot da razmišlja, katera načela urejajo pravico do ugovarjanja v primerih manjšega kršenja pravic.”19 Franck je pri-pomnil, da “črta stalnica” poteka od invazij s tanki in se navzdol deli prek usposablja-nja, oboroževanja, dajanja zatočišča sosednjim upornikom ter njihovega infiltriranja vse do sovražne radijske propagande, ki v tuji državi poziva k revoluciji”.20 Toda menil je, da še vedno ne moremo prezreti razlik.

Država seveda lahko uporabi silo bodisi neposredno bodisi z dejanji pripadnikov nerednih enot, za katere je prevzela odgovornost. Pravotvorne resolucije Organizacije združenih narodov so dosledno nasprotovale taki posredni sovražni uporabi sile. Deklaracija Generalne skupščine o nedopustnosti posredovanja iz leta 1965 določa, da “nobena država ne sme organizirati, podžigati, financirati ali dopuščati subver-zivnih, terorističnih ali oboroženih dejavnosti, ki naj bi nasilno zrušile režim dru-ge države ali se vmešavale v državljanski spor v drugi državi, pomagati pri takih

18 T. Franck, ‘Who Killed Article 2 (4)?’ (1970) 64 AJIL 812.

19 Prav tam.

20 Prav tam 813.

252

Rosalyn Higgins

dejavnostih ali k njim napeljevati”.21 Podobne prepovedi so tudi v tako imenovani Deklaraciji o prijateljskih odnosih, ki je prepovedala “organiziranje nerednih sil ali oboroženih tolp na ozemlju … druge države”.22 Nobena od teh določb ne dopušča izjeme za narodnoosvobodilne vojne ali spodbujanje samoodločbe.

Hkrati in vzporedno so se zakoreninile ideje o samoodločbi, najprej v kolonialnem kontekstu in nato na splošno. Kako naj bi uresničili samoodločbo zoper kolonialno silo razen z narodnoosvobodilno vojno? Ko so pravotvorne resolucije prepovedale zu-nanjo podporo takim dejavnostim, so sočasno resolucije Generalne skupščine začete pozivati k moralni in materialni podpori takim dejavnostim. V sedemdesetih letih prejšnjega stoletja je bila ta relativno šibka čezmejna podpora predvsem uperjena zoper nekatere druge kolonialne sile. Toda v osemdesetih letih prejšnjega stoletja so jo začeli uporabljati tudi tisti, ki so prej nasprotovali njeni pravni dopustnosti. Zahod je posredno vojaško pomagal mudžahedinom, ki so se borili s Sovjetsko zvezo v Afganistanu. Tokrat se opis ni glasil “narodnoosvobodilne vojne”, ampak “pomoč pri samoobrambi zoper okupatorja”. Do konca desetletja so ponekod namigovali, da se oborožena sila lahko uporablja, da se narodom v njihovi državi zagotovi pravica do svobodne izbire, kadar se soočajo z zatiralskimi režimi. Notranja samoodločba je privedla do stalnih narodnoosvobodilnih vojn tako, da je bila vsaka močno odvisna od zunanjega usposabljanja, financiranja in oboroževanja. S temi dejavnostmi so se ukvarjale različne države, očitno ne glede na splošne prepovedi, hkrati pa so pri nu-denju take pomoči oporekale zakonitosti ukrepanja druge.

Zadeva je dosegla vrhunec v primeru Nikaragva proti Združenim državam Amerike,23 čeprav poudarjam, da sta bila tovrstno posredno vojaško posredovanje in podpora, ki so ju izvajale Združene države Amerike, le ena med številnimi primerljivimi de-javnostmi mnogih držav, od katerih je vsaka vztrajala pri tem, da je njena dejavnost pravno dopustna (ker je šlo za narodnoosvobodilno vojno ali pomoč drugim, da se znebijo okupatorjev ali da se narodom omogoči strmoglavljenje diktatorja).

V primeru Nikaragva proti ZDA je Meddržavno sodišče glede dejstev ugotovilo, da so Združene države Amerike nekaj časa zagotavljale sredstva za vojaške in paravojaške dejavnosti odporniškega gibanja Contras – prebivalcev Nikaragve, ki so bili v opo-ziciji lastni vladi, katerih vojaško dejavnost so Združene države Amerike označile za obrambo v pomoč Hondurasu, Kostariki in El Salvadorju zoper vpade Nikaragve na njihovo ozemlje. Sodišče je zavrnilo argumente v prid samoobrambi in odločilo, da je pomoč ZDA protipravna. Sodišče je tudi ugotovilo, da je iz Nikaragve “občasno

21 GA Res. 2131 (1965).

22 GA Res. 2625 (XXV) 1970.

23 ICJ Reports (1986) (Merits) 14.

Problemi in proces

253

dotekalo orožje” oboroženi opoziciji v El Salvadorju, da pa ta dotok ni bil obsežen, pa tudi dokazi niso bili zadostni, da bi lahko zahtevali, da sandinistična vlada za to prevzame odgovornost. Sodišče je poleg tega ugotovilo, da se nekateri čezmejni voja-ški vdori v Honduras in Kostariko lahko pripišejo vladi Nikaragve.

Sodišče je kot naslednje obravnavalo vprašanje, katera vojaška dejanja so “oboroženi napad”. Ob navedbi Resolucije Generalne skupščine o opredelitvi agresije je sodišče dejalo, da oboroženi napad lahko vključuje ne le posredovanje rednih oboroženih sil prek mednarodne meje, ampak tudi “pošiljanje oboroženih tolp, skupin, pripadni-kov nerednih enot ali plačancev neke države ali v njenem imenu, da izvedejo oboro-žene dejavnosti zoper drugo državo”, in to take, ki so dejansko oboroženi napad, ki ga izvedejo redne sile. Sodišče je ugotovilo, da gre za običajno mednarodno pravo (ne da bi podrobno pojasnilo, kako je prišlo do tega stališča) in nadaljevalo:

Sodišče ne verjame, da koncept “oboroženega napada” ne vključuje le dejanj oboroženih tolp, kadar so ta obsežna, ampak tudi pomoč upornikom v obliki zagotavljanja orožja ali logistične ali druge podpore. Tako pomoč lahko šteje-mo za grožnjo s silo ali uporabo sile …24

Če povzamemo, bi se oboroženi napad lahko izvedel neposredno z uporabo lastnih sil ali posredno s pomočjo oboroženih tolp ali pripadnikov nerednih enot. Ključ je v obsegu dejavnosti. Če ni obsežna, še vedno lahko gre za protipravno uporabo sile, vendar to ni oboroženi napad, torej samoobramba ni dovoljena. Ta ugotovitev je povzročila ogromno kritik; kritiki so zatrjevali, da gre za spodbujanje teroriz-ma nizke intenzivnosti, ker država, zoper katero je uperjen, v samoobrambi ne more uporabiti sile zoper njega.25 Kot je sodnik Schwebel zapisal v svojem odklo-nilnem ločenem mnenju: “Zdi se, da sodišče precej neupravičeno ponuja recept, kako lahko vlade, ki želijo nasilno prevzeti položaj, zrušijo šibke vlade, hkrati pa morebitnim žrtvam odrekajo to, kar je v nekaterih primerih njihovo edino upa-nje za preživetje”, pri čemer se sklicuje na pridobivanje pomoči preko kolektivne samoobrambe.26

24 Prav tam 104.

25 Glej npr. A. Sofaer, ‘Terrorism and the Law’ (1986) 64 Foreign Affairs 919; M. Reisman, ‘Old Wine in New Bottles: The Reagan and Brezhnev Doctrines in Contemporary International Law and Practice’ (1988) 13 Yale Journal of International Law 195‒6.

26 ICJ Reports (1986) 350.

254

Rosalyn Higgins

Pri sklepanju sodišča me nekaj bega. Sklicuje se na Resolucijo Generalne skupščine o opredelitvi agresije,27 ki navaja, da pride do oboroženega napada, če je sila, ki jo upo-rabijo tolpe ali pripadniki nerednih enot, enaka kot pri oboroženem napadu rednih sil neke države. Toda koliko sile morajo redne sile države uporabiti, da lahko rečemo, da gre za “oboroženi napad”, ki dovoljuje samoobrambo? Če oborožene enote vpadejo čez mejo, ali odločitev o dopustnosti uporabe sile z namenom odbiti napad vključuje stopnjo sile, ki jo uporabljajo? Zdi se, da je sodišče s sprejetjem nezadovoljive opre-delitve agresije v resoluciji Generalne skupščine o agresiji in z njeno razglasitvijo za običajno mednarodno pravo izbralo merila, ki so operativno neizvedljiva. Ali mora država pri sprejemanju odločitve, ali lahko odbije stalno vojaško dejavnost nizke intenzivnosti, ki jo izvajajo neredne sile, v resnici odločati o tem, ali gre za dejavnost, ki je enaka oboroženemu napadu tujih oboroženih sil, in ali ni upravičeno, da se z za-dostno silo upre vsaki sili, ki jo uporabijo tuje oborožene sile, da jih prisili k umiku? Ali je zdaj tudi to negotovo? Ali ni v resnici vprašanje stopnje nasilja, ki ga izvajajo redne sile, prej vprašanje sorazmernosti kot pa vprašanje odločanja, kaj je “oboroženi napad”?

Dve končni pripombi: Meddržavno sodišče je navedlo, da odloča na podlagi običaj-nega mednarodnega prava, in ne ustanovne listine; izrecno se je izognilo ugotovitvam o posledicah vseh teh pomislekov glede obstoja pravice do vnaprejšnje samoobrambe.

DOKTRINARNE RAZPRAVE

Vsa vprašanja, o katerih smo razpravljali, so težavna. Ni presenetljivo, da so težavna vprašanja privedla do različnih stališč. Zanimivo je, da razprava o teh vprašanjih ni potekala le o podrobnostih posameznega neposrednega problema. Vodena je bila na ravni pravne filozofije. V številnih živahnih izmenjavah (v katerih so bili glav-ni protagonisti profesorji Schachter, Henkin, Franck, Gordon in Reisman) so bila zastavljena nekatera splošna vprašanja, ki se nanašajo na vse probleme, ki smo jih obravnavali. Ali so pomanjkljivosti mednarodnega sistema (neuspehi Organizacije združenih narodov, kršitve ustanovne listine, množične kršitve človekovih pravic, pogosta odsotnost demokracije) take, da bi bilo treba odpraviti omejitve uporabe sile iz četrtega odstavka 2. člena in 51. člena?28 Ali pa bi bilo treba spoštovati omejitve

27 GA Res. 3314 (XXIX) 1974.

28 To stališče je vneto zagovarjal M. Reisman: ‘Criteria for the Lawful Use of Force in International Law’ (1985) 10 Yale Journal of International Law 279; ‘Coercion and Self-Determination: Construing Charter Article 2 (4)’ (1984) 78 AJIL 642; in Article 2(4): ‘The Use of Force in Contemporary International Law’ (1984) Proc. ASIL 74-87. Glej tudi E. Gordon, 'Article 2(4) in Historical Context' (1985) 10 Yale Journal of International Law 271.

Problemi in proces

255

v teh določbah in drugih ustreznih normah mednarodnega prava, tudi če se zdi, da samoobvladovanje v našem nepopolnem svetu v vsakem trenutku utrjuje položaj hudodelca?29 Pomembno je razumeti, da ta nedavna zanimiva razprava ne poteka le o tem, ali bi bilo treba besedila razlagati, kolikor je mogoče v podporo demokraciji in vrednotam, ki jih varuje mednarodno pravo. Vsi sodelujoči v razpravi bi se strinjali glede tega. Nobeden od njih ne zavzame strogo konstruktivističnega ali konservativ-nega pristopa k razlagi besedila. Argument obravnava še radikalnejši argument, in sicer ali neuspeh mednarodnega sistema skupaj z bistveno spremenjenimi okoliščina-mi od takrat, ko so bila ustrezna besedila dogovorjena, daje prednost enostranskemu ukrepanju v skupno dobro, čeprav je v neskladju z normami ustanovne listine in drugimi.

Na to vprašanje je pritrdilno odgovoril profesor Reisman, ki poudarja, da so “norme instrumenti, ki so jih zasnovali ljudje, da bi pospešili zaželene družbene posledice. Skladnosti s pravilom ne bi smeli iskati od točke do točke brez stalnega upoštevanja politike ali načela, ki je spodbudila oziroma spodbudilo njegov nastanek z ustreznim upoštevanjem dejstev, ki so jih imeli snovalci v mislih.”30

Menim, da se lahko te norme začnejo spreminjati, če obstaja občutek, da nekda-nja ubeseditev norm ne ustreza več interesom skupnosti. Običajni postopki za spre-membo bodo vključevali nespoštovanje norm. Nove ali izpopolnjene norme pogosto nastanejo zaradi razširjenega nespoštovanja starih norm. Toda obstaja razlika med nespoštovanjem na eni strani in razlago infra legem za dosego določenih izidov na drugi. Ne bi si smeli domišljati, da sta enaki. Poleg tega bi morali biti trdno prepri-čani, da norme, kot so zdaj izražene, tako dokončno ne ustrezajo dejanski stvarnosti, da jih v resnici želimo spodkopati. Menim, da je uporaba četrtega odstavka 2. člena in 51. člena izredno nezadovoljiva. Toda nisem še prepričana, da nimata koristnega namena ali da enostransko ukrepanje za dosego določenega izida brez sklicevanja na skupne norme ni nevarno.

Kako se ta filozofska razprava nanaša na vprašanja, o katerih smo razpravljali? Kako je na primer treba razlagati “državo”, ko odločamo o obsegu zaščite pred terorizmom, ki jo dovoljuje mednarodno pravo? Temeljno vprašanje je resno in resnično zlasti za pravnike, ki so prepričani, da mednarodno pravo ni le seciranje besed, kot da so te brez družbenega konteksta ali politične stvarnosti. Ali naj dovolimo humanitarno

29 To je stališče O. Schachterja: ‘In Defense of International Rules on the Use of Force’ (1986) 53 University of Chicago Law Review 113; ‘The Legality of Pro-Democratic Invasion’ (1984) 78 AJIL 645; in ‘Self-Judging Self-Defense’ (1987) 19 Case Western Reserve Journal of International Law 121. Tudi T. Franck, ‘Who Killed Article 2(4)?’ (1970) 64 AJIL 809.

30 Reisman, ‘Criteria for the Lawful Use of Force’, 283.

256

Rosalyn Higgins

posredovanje? Ali ne bi smeli dovoliti posredne sile, če se ta uporablja za strmo-glavljenje tiranije in vzpostavitev demokratične izbire? V vsakem primeru sta dve bistveni izbiri, ki jih dobro ponazarja dopustnost posredne sile. Prva izbira je, da rečemo, da je treba ohraniti osnovno prepoved uporabe sile ne glede na to, ali je ne-posredna ali posredna in ali jo izvajajo pripadniki rednih ali nerednih enot, če naj bi obdržali nadzor nad to negativno spiralo nasilja, pri čemer je edina izjema uporaba sile za samoobrambo. Drugo stališče je, da rečemo, da bomo morali v decentralizira-nem pravnem redu vsako posredovanje preučiti glede na vsebino in v kontekstu ter oceniti, ali je vojaška pomoč namenjena podpori ali uničenju vrednot človekovega spoštovanja in svobode, ki naj bi ju spodbujalo mednarodno pravo.

Na splošno verjamem, da je v našem decentraliziranem pravnem redu treba pre-učiti dejstva in uporabiti pravna mnenja v kontekstu. Prav tako pa verjamem, da so take izbire politike ustrezne, kadar pravne norme dopuščajo drugačne možnosti. Verjamem, da je to res, na primer pri vprašanju humanitarnega posredovanja. Ne verjamem pa, da je vprašanje o uporabi posredne sile primerljivo. Zdi se mi jasno, da tako silo prepovedujejo ustrezni pravni dokumenti, in da je za skupno dobro najbolje, če rečemo, da je posredna uporaba sile protipravna ne glede na cilje v po-sameznem primeru.

Problemi in proces

257

15.

UPORABA SILE ORGANIZACIJE ZDRUŽENIH NARODOV

V tem poglavju obravnavam sklop težavnih vprašanj mednarodnega prava, ki se zastavljajo v zvezi z morebitno uporabo vojaških ukrepov Organizacije združenih narodov.

DEJAVNOST OZN ZA PRISILNE UKREPE V HUMANITARNE NAMENE ALI NJIHOVA ODOBRITEV

V 14. poglavju sem razpravljala o pravnih polemikah glede zahteve držav, da posre-dujejo v humanitarne namene. Od padca komunizma v Vzhodni Evropi in s tem tudi tradicionalnih razlik v političnih ciljih med Sovjetsko zvezo in Združenimi državami Amerike so se začele v Varnostnem svetu odpirati nekatere nove mo-žnosti. Morda bo zdaj Varnostni svet lahko uveljavil mir proti agresorjem in celo posredoval v humanitarne namene, kadar bo to potrebno? Toda pot naprej je redko lahka in nove možnosti so prinesle veliko novih pravnih, političnih in vojaških problemov.

Ne glede na nevarnost, da se enostransko posredovanje v humanitarne namene lah-ko zlorabi, pa še zdaleč ni jasno, ali lahko Organizacija združenih narodov ustre-zno odobri tako ukrepanje. Tu govorimo o vojaškem ali paravojaškem posredovanju v humanitarne namene, in ne o drugih pobudah Organizacije združenih narodov. Izhodišče za vse je sedmi odstavek 2. člena Ustanovne listine OZN, ki določa, da se Organizacija združenih narodov ne sme “vmešavati v zadeve, ki so po svoji naravi v notranji pristojnosti držav …” Toda že dolgo je sprejeto, da nujne odločitve niso “posredovanje”. V vsakem primeru kar koli že pomeni “posredovanje”, je zdaj jasno priznano, da človekove pravice niso zadeva, ki bi bila le v notranji pristojnosti države. Sedmi odstavek 2. člena pravi, da te določbe ne vplivajo na izvajanje prisilnih ukre-pov iz VII. poglavja, tako da moramo še vedno upoštevati to poglavje glede teh skrbi za humanitarnost. S tem, ko lahko z gotovostjo rečemo, da človekove pravice niso zadeva notranjega prava in da ukrepanje v njihovo podporo ni nedopustno posre-dovanje, se izognemo sedmemu odstavku 2. člena. To pa še vedno ne reši vprašanja, ali lahko Organizacija združenih narodov s sklicevanjem na VII. poglavje ustanovne

258

Rosalyn Higgins

listine uporabi sankcije v humanitarne namene. VII. poglavje ima svoje zahteve in te je še vedno treba izpolniti.

Jasno je, da so predvidene sankcije iz 41. in 42. člena namenjene ohranitvi ali vzpo-stavitvi mednarodnega miru in varnosti. Poleg tega je jasno, da so ukrepi iz 41. in 42. člena odvisni od ugotovitve po 39. členu, ali je mir kakor koli ogrožen, kršen in ali je bilo storjeno kakršno koli dejanje agresije. Ne glede na to, kako zelo bi si želeli, da bi bilo drugače, ali kako politično usmerjena naj bi bila izbira alternativnih pomenov, se enostavno ne moremo izogniti dejstvu, da bi ustanovna listina lahko dovolila sankcije za hude kršitve človekovih pravic, vendar tega namerno ni storila. Edini način, da bi lahko po ustanovni listini pravno upravičeno izvedli gospodarske in vojaške sankcije za namene človekovih pravic, bi bil s pravno fikcijo, da kršitve člo-vekovih pravic ogrožajo mednarodni mir. Ta metoda je bila uvedena že pred davnim časom, ko so bile uvedene gospodarske sankcije proti Rodeziji; še vedno se uporablja pri današnjih čedalje bolj kompleksnih problemih v Iraku in Somaliji. Ko je vlada Iana Smitha razglasila enostransko deklaracijo neodvisnosti (Unilateral Declaration of Independence – UDI) v Rodeziji, se je ta štela za akt rasistične manjšinske vlade, da bi še naprej ohranjala podrejeni položaj črnske večine. Varnostni svet je ta notranji akt štel za grožnjo mednarodnemu miru. Tako so bili izpolnjeni pogoji za izvajanje VII. poglavja Ustanovne listine OZN.1 Izkoristili so dejstvo, da so neposredne sosede Rodezije gojile tako globoko zamero zaradi enostranske deklaracije neodvisnosti, da bi lahko predvideli sovražni odziv, in tako je bilo rečeno, da je bil objektivno ogrožen mir, zato so bile lahko uvedene gospodarske sankcije.

V Iraku in Somaliji je šla zadeva še korak naprej, ker se je šlo v obeh primerih za vprašanje vojaških, ne gospodarskih sankcij v humanitarne namene. Toda pravna načela ostajajo enaka.

Po invaziji Iraka na Kuvajt 2. avgusta 1990 je Varnostni svet sprejel več resolucij, katerih vrhunec je bila pomembna odobritev uporabe sile zoper Irak v Resoluciji Varnostnega sveta 678 z dne 29. novembra 1990. Po končanih sovražnostih so bili v Resoluciji Varnostnega sveta 687 poleg umika iz Kuvajta podrobno navedeni ukrepi Iraka, potrebni za izpolnjevanje obveznosti iz prvih dvanajstih resolucij. Več resolucij je obravnavalo humanitarna vprašanja, ki so nastala ob invaziji na Kuvajt, kot so ravnanje s Kuvajtčani, jemanje talcev in druge zadeve.

Toda nobena od teh resolucij in tudi naslednje ne obravnavajo položaja človekovih pravic v Iraku. Ko se je položaj Kurdov in šiitov poslabšal, so sile koalicije pozvale generalnega sekretarja, naj ustanovi sile OZN, da bodo vstopile v Irak in zadevo

1 Glej npr. SC Res. 232 (1966).

Problemi in proces

259

uredile. Generalni sekretar je pravilno menil, da za to ni pooblaščen in da bi mirovne sile OZN lahko šle v Irak le s soglasjem te države. Irak ni bil pripravljen dati soglasja in, kar je še pomembneje, Varnostni svet ni bil pripravljen niti poskusiti ustanoviti takih sil na običajen način, torej z resolucijo Varnostnega sveta, in sicer zaradi bojazni pred vetom nekaterih članic Varnostnega sveta, ki niso želele, da sile OZN rešujejo humanitarne zadeve znotraj neke države (celo s soglasjem države sprejemnice, ki pa ga je le nerada dala).

Varnostni svet se je lahko dogovoril le, da v Resoluciji 688 z dne 5. aprila 1991 obsodi “zatiranje iraškega civilnega prebivalstva v mnogih delih Iraka, med drugim nedavno na območjih, ki jih poseljujejo Kurdi, katerega posledica je ogrožanje medna-rodnega miru in varnosti v regiji” (poudarek dodan). Notranje zatiranje je bilo znova prikazano kot ogrožanje mednarodnega miru. V resnici so begunci množično bežali prek iraških meja v Turčijo in drugam. Resolucija je vsebovala poziv vsem državam članicam, naj pomagajo generalnemu sekretarju v humanitarnih prizadevanjih za ira-ško prebivalstvo. Na tej podlagi so nekatere članice koalicije v Iraku vzpostavile var-nostna območja. Na severu je tako območje zagotavljalo varnost Kurdom. Pozneje so se angleško-francoske sile umaknile s tega posebnega območja, vendar pa so še naprej spremljale in nadzirale varnost Kurdov z razglasitvijo območja prepovedi letenja in po njem patruljirale. Pozneje je bilo v prizadevanjih, da bi zaščitili šiite pred zračnimi napadi Sadama Huseina, vzpostavljeno še eno območje prepovedi letenja na jugu.

To humanitarno vojaško posredovanje je potekalo v okviru ciljev, zastavljenih z Resolucijo 688, toda brez posebne odobritve Varnostnega sveta. Teoretično bi bilo mogoče bolj neposredno graditi na precedensu Rodezije ne le z razglašanjem, da člo-veško trpljenje ogroža mednarodni mir, ampak tudi z ukazom za vojaško ukrepanje, ki bi to trpljenje olajšalo. Toda to ni bilo mogoče zaradi nesoglasja med članicami Varnostnega sveta.

Kakšne so normativne posledice tega? Ali obstaja, kot so predlagali Francozi, nova pravica vmešavanja v tuje zadeve (droit d‘ingérence),2 ki upravičuje posredovanje mednarodne skupnosti za zmanjšanje trpljenja? Menim, da je prezgodaj, da bi bili prepričani, da je v resnici nastala taka norma. Bolj previdno lahko rečemo, da gre za čedalje večjo težnjo, da bo Varnostni svet označil humanitarne zadeve kot grožnje mednarodnemu miru in jih tako morda približal VII. poglavju ustanovne listine. Ker trpljenje prikazujejo na naših televizijskih zaslonih in vzbujajo upravičeno ogor-čenost javnega mnenja po svetu, je večja možnost, da bo Varnostni svet to označil kot grožnjo mednarodnemu miru tudi, kadar ne bodo neposredno vpleteni državni

2 Glej navedek zunanjega ministra Dumasa v L. Friedman in D. Boren, ‘Safe Havens for Kurds in Post-War Iraq’ v N. Rodley (ur.), To Loose the Bands of Wickedness (1992), 82.

260

Rosalyn Higgins

interesi njegovih vojaško dejavnih članic. Tak primer je bil v Somaliji. V Resoluciji 794 (1992) je Varnostni svet ugotovil, da “razsežnost človeške tragedije, ki jo je pov-zročil konflikt v Somaliji”, ogroža mednarodni mir in varnost. Organizacija združe-nih narodov je že skušala zagotoviti mirovno podporo humanitarnim operacijam z vzpostavitvijo operacije Organizacije združenih narodov v Somaliji (United Nations Operation in Somalia – UNOSOM).3 Položaj je razglasila za grožnjo mednarodnemu miru in odobrila “uporabo vseh potrebnih sredstev” za vzpostavitev varnega okolja za operacije humanitarne pomoči. V skladu s VII. poglavjem ustanovne listine je Varnostni svet odobril sodelovanje držav v teh prizadevanjih pod enotnim povelj-stvom. Nalogo so pravzaprav prevzele Združene države Amerike. Jasno je, da bo omogočanje vojaškega posredovanja v humanitarne namene po svetu naložilo nezno-sno breme prisilnim mehanizmom OZN, bodisi z neposrednim ukrepanjem OZN bodisi z ukrepanjem, ki ga je ta odobrila.

UPORABA SILE V PODPORO RESOLUCIJAM OZN

Ali vsako neupoštevanje resolucij Varnostnega sveta nujno ogroža mednarodni mir? To vprašanje poudarja problem, ali lahko Varnostni svet pozove k uporabi sile, da prisili k upoštevanju svojih resolucij.

Po invaziji Iraka na Kuvajt leta 1990 je Varnostni svet, ki je razglasil, da ukrepa po 39. in 40. členu, zahteval takojšnji in brezpogojni umik iraških sil ter pozval Irak in Kuvajt, naj začneta intenzivna pogajanja za razrešitev vseh sporov.4 Poznejše re-solucije so se sklicevale na “VII. poglavje Ustanovne listine Organizacije združenih narodov” ter uvedle in razširile gospodarske sankcije.5 Kljub temu, da 41. člen ni bil posebej omenjen, je to nedvoumno člen, ki se uporablja po VII. poglavju. Ker Irak ni upošteval poziva OZN k umiku, je bilo treba preučiti možnost uporabe sile. Ali bi se sploh lahko uporabil ukrep sile v podporo učinkovitosti gospodarskih sankcij? Z drugimi besedami, tudi če Varnostni svet ne bi prešel k vojaškim ukrepom per se po 42. členu kot izbranem sredstvu za uveljavljanje miru, ali bi se lahko uporabili določeni omejeni vojaški ukrepi za zagotavljanje učinkovitosti izbranih alternativnih sredstev, in sicer gospodarskih sankcij? To vprašanje ni bilo nikoli zastavljeno s temi besedami, toda taki omejeni ukrepi so bili dejansko dovoljeni, ne da bi dojeli, da je Varnostni svet prešel z 41. člena na 42. člen. Leta 1965 je Varnostni svet zoper

3 SC Res. 751 (1992).

4 SC Res. 660 (1990).

5 Glej SC Res. 661 (1990); SC Res. 665 (1990); SC Res. 555 (1990).

Problemi in proces

261

Rodezijo uvedel gospodarske in diplomatske sankcije.6 Leta 1966 je Varnostni svet, zaskrbljen zaradi možnosti, da se nafta dobavlja v luko Beira v Mozambiku (ki je bil takrat pod portugalsko oblastjo) in od tam v Rodezijo, pozval

Vlado Združenega kraljestva Velike Britanije in Severne Irske, da, če je treba, z uporabo sile prepreči prihod ladij v Beiro, za katere se upravičeno meni, da vozijo nafto, namenjeno Južni Rodeziji, in pooblašča Združeno kraljestvo, da ob odhodu iz Beire ustavi in pridrži tanker, znan kot Joanna V., če bi tam raztovoril nafto.7

Tako je ena sama država, stalna članica Varnostnega sveta, ki je bila po naključju ustavni organ v Južni Rodeziji, dobila pooblastilo za uporabo sile, če bo to potrebno, da se podpre učinkovitost gospodarskih sankcij.

Ob iraški invaziji na Kuvajt je dala široka koalicija držav na voljo svoje sile, pri čemer je večina tesno usklajevala svoje delovanje z Združenimi državami Amerike, druge pa so delovale ločeno, vendar z istim ciljem. Hitro so ugotovili, da potrebujejo sile, ki bi ustavile in preiskale ladje, da bi bil gospodarski embargo v Zalivu učinkovit. Varnostni svet je ponovno odobril tako operacijo.

Pozval je države članice, ki so sodelovale z vlado Kuvajta in imele svoje pomor-ske sile razporejene na tem območju, da po potrebi ukrepajo v skladu s poseb-nimi okoliščinami s pooblastilom Varnostnega sveta, da ustavijo ves pomorski prevoz v Zaliv in iz njega za dobave in odpreme zaradi pregleda in preverjanja tovora in namembnih krajev ter zagotavljanja doslednega izvajanja določb v zvezi s pomorskim prevozom iz Resolucije 661 (1990).8

Posledica tega je bila spet ta, da je bilo mogoče dovoliti uporabo sile za izvajanje go-spodarskih sankcij, ne da bi uporabo sile šteli za vojaške sankcije po 42. členu. Kot se lahko s sklicevanjem na 40. člen ustanovne listine odobri minimalna uporaba sile pri mirovnih operacijah OZN, tako se očitno lahko dovoli uporaba omejene sile s skli-cevanjem na 41. člen tudi, če nobeden od teh členov ne predvideva take možnosti.

Obstajale pa so tudi druge različice glede pravice Varnostnega sveta, da pozove k vojaškemu posredovanju v podporo resolucijam. Vojaško ukrepanje v Iraku je bilo iz-vedeno s pooblastilom Varnostnega sveta, vendar s silami koalicije pod enotnim po-veljstvom. Ob koncu sovražnosti je bil v Resoluciji Varnostnega sveta št. 686 določen

6 Glej SC Res. 217 (1965).

7 SC Res. 221 (1966).

8 SC Res. 665 (1990).

262

Rosalyn Higgins

seznam zahtev, ki jih je treba izpolniti za začetek veljavnosti prekinitve ognja. Pravica koalicijskih sil, “da uporabijo vsa potrebna sredstva”, je tedaj še veljala. Resolucija Varnostnega sveta št. 687 je obravnavala vprašanja po prekinitvi ognja. Toda še ve-dno je bilo izrecno navedeno, da je sprejeta v okviru VII. poglavja ustanovne listine, in se nanaša na zadeve, kot so preverjanje odstranitev iraških jedrskih in ofenzivnih vojaških zmogljivosti, povrnitev škode in (ponovno) vrnitev kuvajtskih državljanov in državljanov tretjih držav v domovino.

Ali se za zagotovitev spoštovanja določb Resolucije 687 lahko uporabi sila? Če je odgovor pritrdilen, ali le z odobritvijo Varnostnega sveta ali neposredno s koalicij-skimi silami? Januarja 1993 je generalni sekretar poročal, da je Irak kršil kuvajt-sko mejo in oviral lete OZN v zvezi s programom nadzora nad orožjem. Čeprav Varnostni svet ni sprejel nobene resolucije, je izdal izjavo, ki jo je prebral njegov predsednik9, v kateri je zahteval, naj se ne ovira letov in svari pred “resnimi po-sledicami, ki bi nastale zaradi nespoštovanja obveznosti”. Pooblastilo za uporabo “vseh potrebnih sredstev” v Resoluciji 678 je bilo v kontekstu izjav v Varnostnem svetu pooblastilo za uporabo sile. Toda svarila o “resnih posledicah”, ki ga je izrekel predsednik Varnostnega sveta januarja 1993, po mojem mnenju ni mogoče razu-meti kot pooblastilo, da članice koalicije uporabijo silo brez nadaljnjega, če bi se oviranje letov OZN nadaljevalo.

V resnici je bilo nato januarja 1993 več vojaških posegov nekaterih članic koalicije, in sicer Združenih držav Amerike, Francije in Združenega kraljestva. Združene države Amerike so le za enega od teh posegov, usmerjenega v tarčo petnajst milj iz Bagdada, izjavile, da je povezan z nespoštovanjem obveznosti Iraka po resolu-cijah Varnostnega sveta. Razlaga za druge posege na območjih prepovedi letenja, ki so bila vzpostavljena za zaščito Kurdov in šiitov, je bila samoobramba. Francija in Združeno kraljestvo, ki sta morda čutila, da je to varnejša pravna podlaga, sta poudarila, da sta upravičena patruljirati na teh območjih s pooblastilom OZN in kako nevarne so te misije, ko je Irak še naprej opravljal lete na teh območjih ali z radarjem sledil koalicijskim letalom ali jih skušal sestreliti. Take odzive je treba preizkusiti s tradicionalnimi merili samoobrambe. Posamezne članice Organizacije združenih narodov niso upravičene uveljavljati predhodnih resolucij Varnostnega sveta z uporabo sile.

9 S/5534 (1993).

Problemi in proces

263

RAZMERJE MED VOJAŠKIMI SANKCIJAMI PO 42. ČLENU USTANOVNE LISTINE IN MED SAMOOBRAMBO PO 51. ČLENU

Po VII. poglavju je predvidena uporaba sile v dveh primerih. Prvi je uporaba sile prek Varnostnega sveta po 42. členu. Če Varnostni svet oceni, da bodo gospodarske in di-plomatske sankcije nezadostne ali so se izkazale za nezadostne, “lahko ustrezno ukrepa z letalskimi, pomorskimi in kopenskimi silami za ohranitev ali vzpostavitev medna-rodnega miru in varnosti. Ti ukrepi so lahko prikaz moči, blokade in druge operacije letalskih, pomorskih ali kopenskih sil članic Organizacije združenih narodov.”10 Druga predvidena uporaba sile ni s strani Varnostnega sveta, ampak posameznih članic ali članic, ki delujejo kolektivno. Kakor že navedeno, 51. člen določa individualno ali kolektivno samoobrambo, ki je načeloma na voljo po oboroženem napadu.

Kdaj za legitimno uporabo sile menimo, da je bolj eno kot drugo? Povedano druga-če, kakšno je razmerje med 42. in 51. členom? To vprašanje se je še posebej očitno zastavilo med zalivsko krizo leta 1990.

Po določenem času je postalo očitno, da je malo verjetno, da bi iraški umik iz Kuvajta dosegli z gospodarskimi sankcijami. Izkazalo se je, da bo po vsej verjetnosti potrebno vojaško ukrepanje, da bi dosegli preobrat agresije ob iraški invaziji, in da bo treba z orožjem prisiliti Irak k umiku iz Kuvajta.

Na prvi pogled bi se zdelo, da je to ukrep po 42. členu ustanovne listine – vojaško ukrepanje, ker so se ukrepi iz 41. člena “izkazali za nezadostne”. Potrebna bi bila še ena resolucija Varnostnega sveta, na katero bi lahko vsaka stalna članica dala veto. Nekatere članice Varnostnega sveta so bile odkrito zaskrbljene glede možnega veta, zaradi česar bi moral vsak tak ukrep temeljiti na 51., in ne na 42. členu.11

Sile, zlasti kopenske in zračne, so bile napotene v Zaliv, da bi pomagale Kuvajtu po-novno pridobiti njegovo ozemlje in Savdski Arabiji pri preprečevanju nadaljnjih vpa-dov Iraka. Prisotnost teh sil je zagotovila učinkovito obrambo Savdske Arabije. Če gospodarske sankcije OZN ne bi zagotovile umika Iraka iz Kuvajta, ali bi se lahko za dosego tega cilja uporabila vojaška sila v obliki kolektivne samoobrambe? Združene države Amerike in Združeno kraljestvo so vztrajali, da bi bilo tako ukrepanje upravi-čeno po 51. členu. V samoobrambi bi lahko ukrepali brez predhodnega pooblastila Varnostnega sveta in se tako izognili morebitnemu vetu.

10 Težko je reči, da ukrepanje Združenega kraljestva v Beiri in ukrepanje mornarice ZDA v Zalivu niso “blokada … ali druge operacije” po 42. členu.

11 Glej izjavo zunanjega ministra Združenega kraljestva Douglasa Hurda, september 1990.

264

Rosalyn Higgins

Vprašanje ni enostavno. Resolucija 661 (s katero so bile uvedene prvotne gospodar-ske sankcije) je izrecno potrdila “neodtujljivo pravico do individualne ali kolektivne samoobrambe ob vojaškem napadu Iraka na Kuvajt v skladu z 51. členom ustanovne listine”. To ni bilo ponovljeno v poznejših resolucijah, čeprav so Združene države Amerike in Združeno kraljestvo šteli, da to še vedno velja brez predhodnega poobla-stila Varnostnega sveta ter se tako izognili možnemu vetu.

Vprašanje je, ali imajo članice dejansko izbiro med tem, da vojaško ukrepanje opre-delijo kot kolektivno samoobrambo po 51. členu ali kot prisilne ukrepe po 42. čle-nu? Ukrepi po 42. členu bi zavezovali članstvo OZN v celoti (čeprav iz zgodovinskih razlogov članic OZN ne bi mogli pravno prisiliti, da sodelujejo pri vojaški dejavno-sti), toda nanje bi bil mogoč veto. Ali bi lahko ukrepali enako in se pri tem izognili vetu z opiranjem na države prostovoljke, ki bi trdile, da ukrepajo po 51. členu?

Na podlagi korejskega precedensa iz leta 1950 vemo, da so bili ukrepi, ki bi jih glede na njihove značilnosti lahko označili za prisilne, dejansko odobreni kot prav-no upravičeni s sklicevanjem na kolektivno samoobrambo. Takrat kot tudi zdaj je bilo nekaj praktičnih problemov glede pooblastila za ukrepanje po 42. členu (takrat je bila težava sovjetski veto). Razlika je bila v tem, da se je ukrepanje v Koreji vedno štelo za ukrepanje, pri katerem so članice OZN dobile pooblastilo, da pomagajo Južni Koreji pri obrambi. Tu ni bilo vprašanja “mešanja” 42. in 51. člena. Ukrepanje v Zalivu ni bilo nikoli pod poveljstvom OZN, korejsko pa je bilo, čeprav so v imenu Organizacije Združenih narodov poveljevale Združene države Amerike.

51. člen določa, da je samoobramba dopustna, “dokler Varnostni svet ne sprejme potrebnih ukrepov za ohranitev mednarodnega miru in varnosti”. Nujno se zastavi vprašanje, ali so bili ukrepi že sprejeti, s tem ko je Varnostni svet uvedel gospodarske sankcije, pri čemer 51. člen ni ustrezen. Zdi se, da je odgovor na to vprašanje nika-len. Resolucija, s katero so bile uvedene gospodarske sankcije, je govorila o hkratni pravici do kolektivne samoobrambe.

Da je Varnostni svet le seznanjen z zadevo ne more pomeniti, da je “sprejel … po-trebne ukrepe za ohranitev mednarodnega miru in varnosti”. Vendar pa je Varnostni svet sprejel nekatere ukrepe. Z dobesedno razlago bi lahko rekli, da 51. člen ne govori o “dejanskih ukrepih za vzpostavitev mednarodnega miru”, ampak o ukrepih, ki so za to potrebni. Gospodarske sankcije so bile očitno potrebne. Z bolj političnega vidika bi lahko rekli, da v besedi “potrebni” ne smemo videti takih pomenskih odtenkov. Namen je bil bolj ta, da bi v decentraliziranem pravnem redu članice lahko ukrepale v obliki kolektivne samoobrambe, dokler Varnostni svet ne bi prevzel naloge in za-gotovil skupnega cilja.

Problemi in proces

265

Ta argument je privlačen, toda hkrati tudi težaven. Tistim, ki trdijo, da ukrepajo v samoobrambi, bi dal neomejeno pravico, da presojajo, ali je Varnostni svet sprejel “potrebne” ukrepe. Ne glede na to, kakšne ukrepe je sprejel, bi lahko članica, ki se ne bi strinjala z njegovim pojmovanjem spora, vztrajala, da “potrebni” ukrepi še vedno niso bili sprejeti in da lahko še naprej prosto ukrepa po 51. členu.

Kako lahko postane presoja, ali je Varnostni svet sprejel “potrebne” ukrepe, objektiv-nejša? Če so bile odrejene gospodarske sankcije, vojaške pa še ne in oboroženi napad še ni bil odbit, je prav gotovo upravičeno trditi, da še niso bili sprejeti vsi “potrebni” ukrepi in je še vedno na voljo 51. člen. Po drugi strani je zasnova v ustanovni listini nedvomno taka, da je treba najprej poskusiti z gospodarskimi sankcijami12 in potem zaostriti kolektivne ukrepe z uporabo vojaških sankcij. Vztrajati pri tem, da se drugi korak lahko stori pod pretvezo samoobrambe, pomeni preusmeriti se od kolektivnih ukrepov na pol poti do njihove morebitne uporabe.

Seveda je privlačnost tega bodisi v možnosti, da je Varnostni svet tako razdeljen, da ne more sprejeti resolucije, ki bi odobrila vojaške ukrepe; bodisi da bi bil na tako resolucijo izglasovan veto, če bi jo predložili. Toda veto je sestavni del tega, kar je določeno v ustanovni listini: namen je bil gotovo v tem, da imajo stalne članice mo-žnost nadzirati uporabo sile Varnostnega sveta.13

Problem se še stopnjuje zaradi tega, ker države lahko delujejo kot članice Varnostnega sveta in kot članice, ki se odzovejo na prošnjo za kolektivno samoobrambo. Vprašanja ni lahko razrešiti. Njegova uporaba v Zalivu je ostala negotova, ker je resolucija na-vsezadnje dovolila uporabo sile, če se Sadam Husein ne bi umaknil iz Kuvajta do 15. januarja 1991. Čeprav 42. člen ni omenjen v resoluciji, se zdi, da je to pooblastilo za vojaške sankcije. Tako ne bi bilo potrebno predhodno pooblastilo za ukrepe iz 51. člena, čeprav seveda nič ne more ustaviti skupine članic OZN, da dobijo dovoljenje Varnostnega sveta za kakršne koli ukrepe kolektivne obrambe, za katere bi sicer lahko dobile pooblastilo.

12 Čeprav 42. člen dejansko omogoča Varnostnemu svetu, da preide naravnost k vojaškim sankci-jam, če se tako odloči.

13 Okoliščine, predvidene za ustrezno uporabo veta, so drugo vprašanje, ki presega področje naše razprave. Toda izjava delegacij štirih vlad sponzork o postopku glasovanja v Varnostnem svetu, UNCIO Doc. 852, III/1/37(1); L. Goodrich, E. Hambro in B. Simmons, Charter of the United Nations (3. spremenjena izdaja, 1969), 221‒31; S. Bailey, Voting in the Security Council (1969), 26‒47; R. Higgins, ‘The Place of Law in the Settlement of Disputes by the Security Council’ (1970) 64 AJIL 1.

266

Rosalyn Higgins

RAZMERJE MED VOJAŠKIMI SANKCIJAMI PO 42. ČLENU IN SREDSTVI ZA NJIHOVO ZAGOTAVLJANJE PO 43. ČLENU

V VII. poglavju Ustanovne listine OZN je predvideno, da bo Varnostni svet, ko ugo-tovi, da je mir ogrožen, kršen ali je bilo storjeno kakršno koli dejanje agresije, pripo-ročil prisilne ukrepe za ohranitev ali vzpostavitev mednarodnega miru in varnosti ali o njih odločil. Kakor že navedeno, 41. člen predvideva gospodarske in diplomatske sankcije in 42. člen omogoča vojaško ukrepanje z letalskimi, pomorskimi ali kopen-skimi silami. 43. člen določa, da se vse članice OZN zavežejo, da bodo Varnostnemu svetu “na njegov poziv v skladu s posebnim sporazumom ali sporazumi” dale na voljo svoje oborožene sile, podporo in zmogljivosti. Ti sporazumi naj bi urejali število pri-padnikov in vrsto sil, njihovo razporeditev in pripravljenost ter naj bi bili “čim prej” sklenjeni med Varnostnim svetom in posameznimi članicami ali skupinami članic Organizacije združenih narodov. Približno petinštirideset let pozneje ti sporazumi še niso sklenjeni. Globoke delitve med Vzhodom in Zahodom, ki so nastale takoj po vojni, so onemogočile napredek. Niso se dogovorili o okoliščinah, v katerih bi uporabili vojaške prisilne ukrepe.

Kljub temu, da Varnostni svet ni mogel nadaljevati, kot je predvideno v 42. členu, se je takoj zastavilo vprašanje glede pooblastila Varnostnega sveta, da ukrepa po 42. čle-nu. Ali je zmožnost Organizacije združenih narodov, da ukrepa po 42. členu, odvisna od sporazumov o zagotavljanju sil OZN, ki se dosežejo po 43. členu? Sovjetska zveza je vztrajala, da je treba 42. in 43. člen brati skupaj in da v odsotnosti drugega prvi ni operativen. Predvideti ni bilo mogoče nobenega vojaškega ukrepanja Varnostnega sveta.14 Zahod je zavzel nekoliko drugačno stališče. Trdil je, da medtem ko odsotnost sporazumov po 43. členu pomeni, da ni mogoče nadaljevati z vojaškimi sankcijami iz 42. člena, drugačno vojaško ukrepanje s tem ni izključeno. Če bi država zaprosila za vojaško prisotnost OZN za ohranjanje ali vzpostavitev miru med njo in sosednjo državo, taka mirovna dejavnost ni prepovedana po ustanovni listini. Ker ni prepove-dana in ker je popolnoma v skladu s cilji ustanovne listine, je dovoljena.15 Pozneje, ko so se mirovne operacije Varnostnega sveta razvijale, je bilo včasih opaziti namig (v resolucijah, ki so urejale take operacije, in v akademskih komentarjih), da je treba pravno podlago zanje iskati v 40. členu ustanovne listine.16 Sovjetska zveza je dvo-mila v zmožnost Varnostnega sveta, da izvaja take alternativne vojaške ukrepe. Trdila je, da je dovoljena uporaba sile izrecno navedena v VII. poglavju ustanovne listine, zato je nedopustno predlagati, da bi bilo mogoče predvideti drugačno uporabo sile

14 Sovjetska stališča so zbrana v R. Higgins, United Nations Peacekeeping (1969), i. 261‒4.

15 Prav tam 261‒2.

16 Glej prav tam iii. 54‒66 (ONUC); iv. 144 (UNFICYP).

Problemi in proces

267

Organizacije združenih narodov le pod pogojem, da ni prepovedana in da je name-njena za uresničevanje ciljev Organizacije združenih narodov. Pozneje je Sovjetska zveza v svojem pristopu postala nekoliko bolj pragmatična. Glasovala je za nekatere mirovne dejavnosti Varnostnega sveta17, toda še vedno je vztrajala, da jih ni mogoče financirati iz rednega proračuna in da bi jih morali financirati prostovoljno ali jih raje pripisati agresorskih državam, ki so s svojim ravnanjem povzročile, da je taka mirovna dejavnost potrebna.18

Zahod in Sovjetska zveza pa sta se strinjala, da vojaški prisilni ukrepi po 42. členu niso mogoči brez predvidenih sporazumov iz 43. člena. To za Sovjetsko zvezo ni bilo pravno mogoče. Za Zahod pa je bila dejanska stvarnost, da vojaška prisila brez spo-razumov iz 43. člena ni na voljo. Generalni sekretar je po tem, ko je Generalna skup-ščina leta 1956 ustanovila sile OZN za nujne primere (United Nations Emergency Force – UNEF), poudaril, da gredo sile v Egipt s soglasjem te države in ne bi mogle delovati brez tega soglasja. Nadaljeval je:

To ne izključuje možnosti, da bi lahko Varnostni svet te sile uporabil v okviru širše razlage VII. poglavja Ustanovne listine Organizacije združenih narodov. Za zdaj menim, da tega vprašanja ni treba natančneje pojasniti, ker ni predvi-dena uporaba sile iz VII. poglavja ….19

Tako ni odgovoril na vprašanje, ali se lahko brez sporazumov iz 43. člena po pravu ustanovne listine uvedejo prisilni ukrepi iz 42. člena. V znanem povzetku študije o izkušnjah UNEF-a je v bistvu ponovno zavzel bolj rezervirano stališče.20 Izjavil je: “Ker dogovori iz tega poročila ne vključujejo take sile, ki je predvidena v VII. po-glavju ustanovne listine, iz mednarodnega prava in ustanovne listine izhaja, da jih Organizacija združenih narodov ne more izvajati … brez soglasja prizadete vlade.” Tu ni šlo za vprašanje, ali so ukrepi iz 42. člena pravno mogoče, zato je to vprašanje torej ostalo odprto.

Zadeva tudi ni bila razrešena, ko je moralo Meddržavno sodišče leta 1962 v sveto-valnem mnenju obravnavati določene pravne probleme glede financiranja mirovnih operacij OZN.21 Ko je sodišče pri obravnavi vprašanja, ali je treba stroške UNEF-a v

17 Npr. za ONUC in UNFICYP.

18 Higgins, United Nations Peacekeeping, iii. 274‒5.

19 A/3302, 2nd and Final Report of the Secretary-General on the plan for an Emergency UN Force, 6. november 1956, 9. odstavek.

20 A/3943, Summary Study of the experience derived from the establishment and operation of the Force, Report of the Secretary-General, 9. oktober 1958, 155. odstavek.

21 Certain Expenses of the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reports (1962) 151.

268

Rosalyn Higgins

Sueškem prekopu in operacije OZN v Kongu šteti za stroške organizacije po drugem odstavku 17. člena ustanovne listine, menilo, da mora najprej obravnavati vprašanje pravne upravičenosti teh ukrepov (čeprav to ni dobesedni navedek vprašanja, kot je bilo zastavljeno). Poudarilo je, da je vsak ukrep pravno upravičen, ker ni ukrep po 42. členu, ampak mirovna dejavnost, v kateri je OZN prevzela vojaško vlogo na zah-tevo države gostiteljice in ta ni uperjena zoper njo.22 Sodišče je preučilo, kakšen uči-nek ima nesklenitev sporazumov iz 43. člena ustanovne listine. Toda ker je ugotovilo, da UNEP in ONUC nista prisilna ukrepa po 42. členu, si je zastavilo ožje vprašanje, ali je mirovna dejavnost dopustna brez sporazumov iz 43. člena. Ko je Meddržavno sodišče na to odgovorilo pritrdilno, je dejalo:

Ne moremo reči, da je Varnostni svet po ustanovni listini nemočen ob soo-čenju z nujnimi razmerami, ko sporazumi po 43. členu niso bili sklenjeni … v pristojnosti Varnostnega sveta mora biti nadzor nad razmerami, čeprav ne uporabi prisilnih ukrepov zoper državo …23

Čeprav ostaja stališče glede ukrepov po 42. členu brez sporazumov iz 43. člena odpr-to, se na splošno meni, da taki ukrepi niso mogoči. Od praktične težave, da bi posku-sili z ukrepi iz 42. člena, do splošne domneve, da ti ukrepi pravno niso mogoči, je le majhen korak. Nikoli nisem menila, da je to stališče pravilno. Mirovna dejavnost se je zdela zadostna in ustrezna za svet, v katerem živimo. Čeprav te politične stvarnosti ni mogoče zanikati, pa nikoli nisem razumela, zakaj se je zdelo, da pravne možnosti po 42. členu niso na voljo. Ves čas sem menila, da zaradi nesklenitve sporazumov iz 43. člena članic OZN ni mogoče prisiliti, da zagotovi sile in podporo po 42. členu. Toda prav nobenega razloga pravne analize nisem videla, ki bi prepovedoval kateri koli članici ali članicam, da prostovoljno da ali dajo na voljo sile, ki bi jih Varnostni svet lahko uporabil po 42. členu. Stvar politične presoje Varnostnega sveta bi bila, da vsakič v danih okoliščinah odloči, ali bi bilo bolje zagotoviti mirovne operacije (kar bi se zdaj lahko razbralo iz 40. člena) ali vojaške prisilne ukrepe (po 42. členu).

Kar je bilo več let akademsko vprašanje, je zdaj spet v središču zanimanja v zvezi z iraško invazijo na Kuvajt. Ali obstajajo pravne omejitve, da Varnostni svet odredi prisilne ukrepe po 42. členu? Države, ki bi se raje izognile vojaškemu posredovanju OZN, so poleg pravne nezmožnosti, da bi se oprle na 42. člen, ponudile še druge razloge. To velja tako za tiste, ki so se želele popolnoma izogniti vojaškemu ukrepa-nju, kot tiste, ki bi raje uporabile kolektivno samoobrambo. 25. septembra 1990 je sovjetski zunanji minister Ševarnadze govoril v Varnostnem svetu o pomenu preu-čitve možnosti po 43. členu, da bi videli, ali se lahko zaradi boljših odnosov med

22 Prav tam 171‒2, 177.

23 Prav tam 167.

Problemi in proces

269

Vzhodom in Zahodom zdaj dosežejo sporazumi. Ni pa namignil, da nesklenitev teh sporazumov do zdaj izključuje možnost ukrepanja po 42. členu. Pravzaprav je bilo tovrstno ukrepanje izrecno predvideno v odločnem govoru sovjetskega zunanjega ministra. Interesna skupnost med Zahodom in Sovjetsko zvezo je kovala načrte, da bi pozabila na splošno domnevo zadnjih petinštiridesetih let, da brez sporazumov iz 43. člena ni mogoče odobriti vojaških sankcij. Očitna je bila previdnost generalnega sekretarja in Meddržavnega sodišča, da pustita to vprašanje odprto in se osredotočita na mirovno dejavnost; menim, da so končno našli pravi pravni odgovor (čeprav brez očitne resne javne obravnave). Brez sporazumov iz 43. člena ni mogoče prisiliti no-bene članice OZN, da zagotovi vojaške sile ali podporo; toda Organizacija združenih narodov lahko ustrezno odobri ukrepanje po 42. členu tistim, ki želijo sodelovati, in to pod poveljstvom OZN. Popolnoma mogoče bi se tudi zdelo, da bi tako ukrepanje odobril Varnostni svet kot prisilni ukrep po 42. členu, celo če bi ga izvedle članice OZN, ki ne bi bile pod enotnim poveljstvom organizacije. Tako je bilo tudi dejansko stališče iz Resolucije Varnostnega sveta 678 (1990) o zalivskem vprašanju.

270

Rosalyn Higgins

SKLEP

V pričujoči knjigi zagovarjam stališče, da je mednarodno pravo proces, sistem avto-ritativnega odločanja, in ne le nevtralna uporaba pravil. Nobenega od problemov, ki sem jih preučila v teh predavanjih, ni mogoče zadovoljivo rešiti s samozavestnim sklicevanjem na “ustrezno pravilo”. Težava je prav v tem, da lahko zagovarjamo raz-lična, povsem prepričljiva alternativna napotila, in smo jih tudi zagovarjali. Vloga mednarodnega prava je pomagati pri izbiri med temi različnimi možnostmi. Upam, da sem dokazala, da je to, kar predlagamo v odgovor na vsakega od teh pro-blemov, precej odvisno od tega, kako gledamo na vire mednarodnega prava, kakor vplivajo na posamezno temo. Kako gledamo na vire, pa je spet precej odvisno od naše pravne filozofije. Pri reševanju problemov v posameznih primerih ne moremo ločiti pravne filozofije od materialnih norm.

Upam, da je ta knjiga pomagala prikazati, “kako se delci sestavijo”. Moja izkušnja je, da te povezave niso vedno očitne. Rada bi, da bi študenti bolje razumeli, da so na primer imunitete v resnici del teme jurisdikcije; da je pristojnost za dogodke na plo-vilih del jurisdikcijskega, in ne prava morja, čeprav je v učbenikih običajno uvrščena pod ta drugi naslov; da je priznanje pomembno za imuniteto in suvereno dejanje države (act of state).

Ni dovolj, da poznamo sodobne modne besede mednarodnega prava. Zdaj prevladu-je težnja po nepremišljenem sklicevanju na moderne koncepte, kot so samoodločba, pravice erga omnes, uti possidetis itd. Toda to niso mantre, katerih monotono po-navljanje bi zadostovalo samo po sebi. Dosledno moramo ugotoviti, kaj natančno pomenijo ti pravni pojmi in kdaj jih lahko ustrezno uporabimo. Ta knjiga priporoča, da se moramo upreti obravnavi razvijajočih se idej, kot da vsakomur pomenijo vse.

V mednarodnem sistemu moramo pričakovati neskončni kalejdoskop problemov. Velike spremembe v mednarodnem sistemu, ki so se zgodile v zadnjih desetih letih, bodo spremenile vzorec problemov, ne bodo pa odpravile pojava. Mednarodno pravo je proces za reševanje problemov. Je velika in vznemirljiva pustolovščina.

Problemi in proces

271

Afrika, 4, 19, 81, 193, 194, 198, 200, 203

agresija, 20, 21, 37, 57, 169, 170, 186, 188, 235, 251, 253, 254, 258, 263, 266

arbitraža, 30, 48, 54, 86, 125, 135, 142, 143, 175, 228, 231‒233, 243

centralne banke, 87

človekove pravice, X, XII, XIX, XX, 44, 50, 53, 57, 58, 71, 72, 97‒114, 116, 117, 119, 120, 122, 125, 126, 128, 129, 155, 160‒162, 164, 170, 180, 186, 189, 195, 196, 211, 216‒220, 237‒ 240, 254, 257, 258

diplomatska imuniteta, 88‒93, 96diplomatsko pravo, 104, 110 diplomatska predstavništva, 88, 89, 93 diskriminacija, XIX, 19-21, 57, 102,

108, 110državnost, 39‒43, 45dualizem, 207, 225

enostranski akti, 14, 34‒36epikontinentalni pas, 23, 29, 31, 32,

34, 35, 37, 38, 131, 133, 138, 139, 190, 210, 223, 226‒233

Evropska skupnost, XIX, 25, 75, 76‒ 78, 182, 185, 189, 239

genocid, XII, 20‒22, 29, 31, 57, 62, 63, 108, 169, 171, 191, 206

hrana, 99, 102‒106, 139,

imuniteta držav, 79, 80‒84, 89, 153, 174, 210, 212, 214

izključna ekonomska cona, XIX, 31, 133

izobraževanje, XXI, 101‒103, 105

jemanje talcev, 65, 68, 70, 74, 258Jugoslavija, XII, XIII, 41, 44, 45, 61,

123‒125, 127, 184jurisdikcija, X, 3, 46, 48, 52, 56‒76,

79‒82, 88, 92, 94‒96, 98, 101, 105, 128, 131‒135, 138‒140, 170, 171, 208, 211, 213‒219, 222, 239, 270

kolonializem, 44, 116‒120, 122, 124, 154

Komisija za mednarodno pravo, XX, 63, 81, 82, 137, 147, 161, 174

manjšine, 97, 108, 118, 123, 126‒129, 179

Meddržavno sodišče, III, XII, XIII, XV, XVII, XX, XXI, 4, 5, 10, 14, 17, 18, 20, 24, 25, 29, 33, 35, 37, 38, 40, 42, 47, 51, 52, 57, 66, 93, 97, 116, 117, 121, 125, 127, 147, 148, 150, 156, 158, 162, 169, 187, 189, 190‒207, 210, 217, 223, 225, 226, 235, 249‒252, 254, 268, 269

mednarodne organizacije, XX, XXI, 10, 12, 22‒26, 28, 32, 46‒50, 79, 88, 91‒96, 147, 174, 175, 182, 206, 209, 213

PREGLED POJMOV

272

Rosalyn Higgins

mednarodne pogodbe, 29, 33, 34, 38, 42, 50, 58, 65, 66, 81, 86, 92‒94, 97, 104, 110, 131, 133‒135, 144, 154, 164, 190, 195, 199, 211‒213, 216‒219, 226

mednarodne reke, 131, 134‒136, 140mednarodno pomorsko pravo, 195mednarodna sodišča, XV, XVI, 11, 51,

189, 210, monizem,207mučenje, IXX, 20‒22, 51, 62, 65, 68,

98, 101, 103, 108‒110, 113, 170, 213, 214, 215

nacionalna sodišča, XVI, 20, 82, 83, 94, 147

nahajališča nafte, 32, 131, 132, 138, naravni viri, XI, 131, 134, 135, 141,

144, 187neodvisnost, XXI, 12, 40, 41, 44, 80,

113‒116, 120‒127, 143, 186, 206, 219, 234, 242, 243, 248, 250, 251, 258

norme, VIII‒X, 1, 2, 5, 7‒22, 25‒35, 37, 50, 54, 56, 58, 59, 71, 79, 87, 97, 100, 101, 103‒105, 108, 115, 116, 123, 124, 131, 133, 134, 136, 137, 138, 141, 143, 164, 168, 170, 188, 204‒206, 210, 213, 215, 220, 222, 223, 225, 227, 228, 231, 237, 241, 250, 254‒256, 259, 270

nujnost, 17, 236‒240

običajno mednarodno pravo, 6, 11, 20, 22, 23, 26, 29‒32, 34, 37, 38, 62, 63, 71, 72, 82, 88, 92, 94, 101, 104, 105, 138, 139, 147, 211, 212, 215, 243, 245, 247, 248, 253, 254

objekti in naprave na morju, 32oborožena sila, 186, 252, 254, 266 obveznost, XII, XIV, 11‒17, 19, 20,

25, 28, 30, 33‒36, 39, 41, 46, 49,

52‒54, 57, 64, 94, 96‒105, 111, 116, 127, 136, 138, 139, 143, 144, 147‒150, 153‒166, 168‒170, 182‒184, 186, 192, 196, 198‒201, 206‒208, 211‒214, 216‒218, 221, 223, 237, 239, 240, 258, 262

odgovornost držav, XI, 10, 55, 63, 147, 148‒157, 160‒172, 246

odprto morje, 66‒68, 71, 131, 132 odškodnina, 10, 27, 47, 77, 137, 141,

143‒146, 148, 149, 154‒156, 158, 159, 165, 166, 187, 188, 199, 211, 213, 214, 219, 220, 239

Organizacija združenih narodov, XIII, XXI, 22, 23, 28, 39, 40‒45, 47, 50, 92, 108, 113‒117, 121, 133, 135, 147, 169, 173‒178, 180‒185, 188, 190, 195, 200, 201, 204, 206, 217, 236, 241‒244, 247, 248, 251, 254, 257, 260, 262‒264, 266, 267, 269

posamezniki, VIII, 7, 12, 49‒55, 71, 72, 85, 87‒89, 101, 104, 106, 107, 109‒111, 114, 126, 128, 129, 149, 150, 155, 159, 160, 168, 170, 171, 208, 214, 215, 218

pravica, X, XII, XIX, XX, 9, 12, 25, 28, 31‒34, 36, 39, 40, 44, 46‒59, 63, 68, 71‒73, 77, 80, 86, 91, 97‒120, 122‒130, 135, 136, 139‒141, 143‒145, 155, 160‒162, 164, 169, 170, 178, 180, 185, 186, 189, 195‒198, 202‒204, 209, 211, 216‒220, 222‒224, 226, 230, 233, 235, 237‒247, 250‒252, 254, 257‒259, 261, 262, 264, 265, 270, 271

pravičnost, 6, 9, 13, 15, 16, 80, 173, 185, 186, 222‒233, 240, 241

pravila, VII‒XI, XIII, XV, XVIII, 1‒10, 14, 16, 18‒21, 28‒30, 32, 34, 36, 37, 39, 41, 49‒52, 55‒58, 67, 73,

Problemi in proces

273

75, 76, 87, 93, 98, 103, 111, 136, 138, 142, 147, 155, 169, 170, 192, 197, 202, 204‒206, 213, 214, 216, 223, 224‒229, 232, 233, 236, 237, 240, 246, 248, 255, 270pravni pozitivizem, 7(pravne) praznine, 223kazniva dejanja, 57‒70, 74, 76, 90,

91, 100, 149, 154, 168‒171

razvoj, XI, XIII, XX, 10‒12, 22‒24, 26, 28, 55, 88, 99, 101, 105, 106, 111, 114‒117, 119, 122, 128, 132, 134, 135, 137, 138, 144, 147, 161, 162, 166, 171, 173, 174, 180, 193, 204‒206, 218, 240

resolucije OZN, 28, 128, 134, 143, 251, 260

samoobramba, XII, 20, 21, 52, 164, 178, 234, 235, 241‒254, 256, 262‒265, 269

samoodločba, X, 40, 44, 63, 100, 104, 113‒130, 157, 169, 170, 177, 205, 246, 252, 270

sankcije, 2, 12, 13, 16, 53, 160, 170, 178, 185, 258, 260, 261, 263‒266, 269

sorazmernost, 222, 232‒240, 244, 254

terorizem, 6, 65‒69, 173, 242, 246, 247, 253, 255

trčenja ladij, 66tujci, 50, 52, 54, 58, 69, 79, 141, 154,

155, 158, 160‒162, 211, 213, 214, 226, 250

vera, 92, 99, 100, 120, 126, 127, 141, 205, 226, 250

viri mednarodnega prava, X, 14, 17, 28, 32, 33, 83, 100, 101, 211, 214

vlada, 23, 40, 42, 43, 44‒46, 52, 54, 55, 61, 79, 83, 85, 86, 91, 97‒99, 102, 104, 107, 111, 122, 127, 132, 139‒142, 144, 145, 150‒152, 155‒157, 163, 176, 185, 187, 213, 219, 248, 252, 253, 258, 267

voda, 70, 72, 131, 132, 134‒138, 163, 186, 232, 243

vojna, V, XII, XIII, 11, 12, 41, 61, 62, 97, 99, 126, 170, 175, 177, 178, 180, 184, 186, 241, 242, 245, 251, 252, 266

vojna hudodelstva, 59, 60‒63, 74

Združene države Amerike, 5, 6, 20, 35, 62, 67, 68‒70, 74, 76‒ 78, 80, 81, 94, 157, 177, 178, 180‒184, 187, 190‒194, 196, 197, 199, 200, 204, 205, 212, 213, 216, 217, 219, 226, 246, 249, 251, 252, 257, 260‒264

Problemi in proces

275

RECENZIJI

Gre za delo mednarodno uveljavljene avtorice, ki prihaja iz anglosaške pravne tradi-cije. Šolala se je na elitnih britanskih in ameriških univerzah, kar se odraža v njenem doktrinarnem pristopu, v katerem se kažeta ameriška odprtost do širše mednarodne realnosti ter britanska natančnost in pragmatičnost pri analiziranju posamičnih prav-nih problemov. V dolgoletni karieri je Rosalyn Higgins zasedala mnogotere prestižne funkcije; bila je sodnica in predsednica Meddržavnega sodišča v Haagu, profesorica mednarodnega prava na London School of Economics, predsednica Britanskega inšti-tuta za mednarodno in primerjalno pravo ter častna predsednica Ameriškega združe-nja za mednarodno pravo, če omenimo le nekatere.

Za pristop avtorice je značilna izredna sposobnost razumljivo povezovati teoretične poglede, pri čemer je treba omeniti njeno privrženost razumevanju “prava kot pro-cesa”, in ustrezne pravne vidike pomembnih praktičnih vprašanj. Avtorica je bila več let odvetnica v britanskem pravosodnem sistemu, kjer je zastopala stranke v več odmevnih primerih z mednarodnopravno vsebino.

Knjiga je predelana različica predavanj, ki jih je imela avtorica na ugledni Haaški akademiji za mednarodno pravo. Čeprav je bila knjiga objavljena leta 1995 – zaradi česar so bile za slovenske bralce na več mestih potrebne strokovna redakcija in dodatne dopolnitve – knjiga ohranja izjemno svežino in intelektualno odprtost pri obravna-vanju najbolj zapletenih mednarodnopravnih vprašanj. Knjiga »Problemi in proces« upošteva format učbenika in dejansko obravnava vsa poglavja, ki jih mora vsebovati temeljno delo o mednarodnem pravu (edina izjema je morda pravo morja, ki pa je dokaj specifično področje). Teme obravnava v naslednjem vrstnem redu: (1) narava in vloga mednarodnega prava; (2) viri mednarodnega prava; (3) udeleženci v sistemu mednarodnega prava; (4) določanje sodne pristojnosti; (5) diplomatske imunitete; (6) varstvo človekovih pravic; (7) samoodločba narodov; (8) naravni viri in mednarodno pravo; (9) odgovornost držav; (10) Združeni narodi; (11) mirno reševanje sporov s poudarkom na vlogi Meddržavnega sodišča; (12) vloga nacionalnih sodišč v mednaro-dnem pravnem procesu; (13) pravičnost in sorazmernost; (14) individualna uporaba sile v mednarodnem pravu in (15) uporaba sile s strani Združenih narodov.

V slovenščini imamo le nekaj monografij, ki so uporabne kot učbeniki za medna-rodno pravo. Knjiga “Problemi in proces” je še posebej zanimiva dopolnitev, ker prinaša v Sloveniji doslej redko prikazani anglosaški pogled na mednarodno pravo, ki temelji na pravni tradiciji občega prava. Knjiga je napisana zelo dinamično in ustvarjalno, zato je izjemna literatura ne le za osnovne študijske namene, temveč tudi za poglobitev znanja o mednarodnem pravu kakor tudi za uporabo v mednarodno-pravni praksi. To odlično knjigo, ki si je v svetu že pridobila sloves temeljnega dela, je bilo zato vredno prenesti v slovenski jezik.

Prof. dr. Ernest Petrič, član Komisije Združenih narodov za mednarodno pravo

276

Rosalyn Higgins

***Pričujoča izdaja je velika obogatitev za slovensko literaturo na področju mednaro-dnega prava in mednarodnih odnosov. Opus Rosalyn Higgins je izjemen. Sam sem se pri svojem študiju srečeval z njenimi vplivnimi prispevki, kakršno je nedvomno tudi delo “Problemi in proces”. Vrednost te knjige je primarno v tem, da je zasnovana multidisciplinarno, kar odseva stanje v mednarodni stroki, saj se več mednarodnih pravnikov pri svojem proučevanju ukvarja s teoretskimi spoznanji s področja medna-rodnih odnosov. Vzorčen primer je Jan Klabbers, medtem ko je R. Higgins predstav-nica t. i. yalske šole mednarodnega prava, tj. politično-znanstvenega pristopa, ki jo je na Univerzi Yale zasnoval znani mednarodni pravnik Myres McDougal na podlagi del uglednih politologov Harolda Laswella in Abrahama Kaplana.

Avtorica to metodološko naravnanost najbolje opredeli v uvodnem poglavju, kjer navaja, da je “mednarodno pravo … neprekinjeni proces verodostojnih odločitev. To sta-lišče zavrača pojem prava kot nepristranske uporabe pravil. Mednarodno pravo je celo-tni proces odločanja, in ne le sklicevanje na niz preteklih odločitev, ki jih imenujemo ‘pravila’.” Ta metodološka odprtost omogoči komunikacijo mednarodnega prava z disciplino mednarodnih odnosov, saj je za razvoj, razlago in uporabo mednarodno-pravnih pravil pomemben širši kontekst dejavnikov v mednarodnih odnosih, kot so moč in položaj držav, medsebojne povezave mednarodnih akterjev, pomen institucij in interesov v mednarodnih odnosih, vrednot in drugo.

S tega vidika je knjiga “Problemi in proces” pomemben prispevek v slovenskem prosto-ru. Za slovensko mednarodnopravno stroko je namreč značilna predvsem normativna, večinoma pozitivistična naravnanost, ki ni odprta za upoštevanje zunajpravnih dejav-nikov. Hkrati knjiga odpira tudi diskurzivno polje za poglobljeno komunikacijo med mednarodnimi odnosi in pravom, ki smo si jo doslej v Sloveniji vedno želeli, čeprav do nje ni prišlo v večjem obsegu, razen v okviru študijskega programa Mednarodni odnosi na Fakulteti za družbene vede, pri katerem prihaja do pomembnih sprememb, ki se od-ražajo v čedalje večji odprtosti mlajše generacije slovenskih mednarodnih pravnikov za okolje, v katerem nastaja in se razvija mednarodno pravo. V tem kontekstu odločitev za prevod prav te knjige ni nikakršno presenečenje; v resnici se čedalje več publicističnih, pedagoških in raziskovalnih projektov v Sloveniji snuje in razvija prav v sodelovanju proučevalcev mednarodnih odnosov in mednarodnega prava.

Poleg uporabnosti za poučevanje in preučevanje mednarodnih ved bo knjiga nedvomno dobrodošla tudi za praktike tako v slovenski diplomaciji, gospodarstvu kakor tudi v dr-žavnih organih, ki se ukvarjajo z mednarodnimi odnosi. Najbolj bistveno pa je, da R. Higgins kot klasična predstavnica anglosaksonskega načina podajanja tematike piše v ja-snem, razumljivem jeziku, ki bralcu “probleme in procese” dobesedno pričara. Zato bo branje tega dela v slovenski izdaji za študente mednarodnih odnosov in mednarodnega prava, pa tudi širšo zainteresirano študentsko, akademsko in drugo javnost pravi užitek.

Prof. dr. Zlatko Šabič

Zbirka Mednarodno pravo izhaja v sodelovanju med Ministrstvom za zunanje zadeve Republike Slovenije in Fakulteto za družbene vede Univerze v Ljubljani. Ureja jo uredniški odbor v sestavi:

dr. Andraž Zidar (glavni urednik), doc. dr. Ana Polak Petrič (odgovorna urednica), izr. prof. dr. Matej Avbelj, zasl. prof. dr. Borut Bohte, doc. dr. Milan Brglez, prof. dr. Bojko Bučar, prof. dr. Silvo Devetak, dr. Simona Drenik, mag. Božena Forštnarič Boroje, Andrej Grasselli, Danijela Horvat, mag. Irena Jager Agius, Robert Kojc, mag. Urška Kramberger Mendek, Borut Mahnič, dr. Gregor Maučec, Sabina Osredkar, prof. dr. Marko Pavliha, Peter Pavlin, prof. dr. Ernest Petrič, prof. dr. Andrej Rahten, Vladimira Rančov, izr. prof. dr. Vasilka Sancin, izr. prof. dr. Iztok Simoniti, zasl. prof. dr. Mirjam Škrk, dr. Dominika Švarc Pipan, Sanja Štiglic, doc. dr. Boštjan Udovič in Mihael Zupančič.

Zbirka Mednarodno pravo je del širše knjižne zbirke Mednarodni odnosi, ki izhaja pri Fakulteti za družbene vede in katere odgovorni urednik je izr. prof. dr. Iztok Simoniti.

Grafična priprava: M. LenassiTisk: Cicero, d. o. o.Naklada: 500 izvodovCena knjige: 20 €

CIP - Kataložni zapis o publikaciji Narodna in univerzitetna knjižnica, Ljubljana 341 HIGGINS, Rosalyn Problemi in proces : mednarodno pravo in kako ga uporabljamo / Rosalyn Higgins ; [spremna beseda Andraž Zidar ; prevod Breda Negro-Marinič]. - Ljubljana : Fakulteta za družbene vede, Založ-ba FDV : Ministrstvo za zunanje zadeve Republike Slovenije, 2018. - (Zbirka Mednarodno pravo / Fakulteta za družbene vede) Prevod dela: Problems & process ISBN 978-961-235-837-2 (Založba FDV)

293969664


1.8 cm(0.8 všteto)1.8 cm(0.8 všteto)

13.6 cm 1.6 cm 1.5 cm

1.5 cm1.5 cm

1.2 cm

24.1 cm

1.3 cm

0.3 cm porezava

1.6 cm1.5 cm

0.3 cm porezava

0.3 cm porezava0.3 cm porezava

Rosalyn H

iggins PR

OBLEM

I IN PR

OCES


PROBLEMI IN PROCES

Mednarodno pravo in kako ga uporabljamo

Rosalyn Higgins

Republika SlovenijaMinistrstvo za zunanje zadeve

2.1 cm