procedimento licitatório
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UNIDADE 1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS ........................................................................................ 8
1.1 Conceito e aspectos doutrinários .................................................. 9
1.2 Princípio da legalidade ................................................................. 12
1.3 Princípio da impessoalidade ........................................................ 13
1.4 Princípio da moralidade ................................................................ 15
1.5 Princípio da publicidade ............................................................... 16
1.6 Princípio da eficiência ................................................................... 17
1.7 Reflexão .......................................................................................... 18
1.8 Leituras recomendadas ................................................................ 18
1.9 Na próxima unidade ...................................................................... 19
1.10 Referências Bibliográficas ..................................................... 19
UNIDADE 2 - PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS PROCEDIMENTOS
LICITATÓRIOS ............................................................................................... 21
2.1 Princípios da licitação ................................................................... 22
2.2 Princípio da legalidade ................................................................. 23
2.3 Princípio da impessoalidade ........................................................ 24
2.4 Princípio da moralidade ................................................................ 25
2.5 Princípio da igualdade .................................................................. 26
2.6 Princípio da publicidade ............................................................... 29
2.7 Princípio da probidade administrativa ........................................ 30
2.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório ............. 32
2.9 Princípio do julgamento objetivo ................................................. 33
2.10 Princípio da adjudicação compulsória ................................. 34
2.11 Reflexão.................................................................................... 35
2.12 Leituras recomendadas.......................................................... 36
2.13 Na próxima unidade................................................................ 36
2.14 Referências bibliográficas...................................................... 36
UNIDADE 3 - AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO .............. 38
3.1 Etapas da licitação ........................................................................ 39
3.2 Reflexão .......................................................................................... 43
3.3 Leituras recomendadas ................................................................ 44
3.4 Na próxima unidade ...................................................................... 44
3.5 Referências Bibliográficas ............................................................ 44
UNIDADE 4 - AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO I ............... 45
4.1 Fases do procedimento licitatório ............................................... 46
4.2 Fase de Divulgação ...................................................................... 46
4.3 Fase de proposição ....................................................................... 53
4.4 Reflexão .......................................................................................... 53
4.5 Leituras recomendadas ................................................................ 54
4.6 Na próxima unidade ...................................................................... 54
4.7 Referências Bibliográficas ............................................................ 54
UNIDADE 5 - AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO II .............. 55
5.1 Fases do procedimento licitatório ............................................... 56
5.2 Fase de habilitação ....................................................................... 56
5.3 Fase de julgamento ....................................................................... 64
5.4 Reflexão .......................................................................................... 67
5.5 Leituras recomendadas ................................................................ 68
5.6 Na próxima unidade ...................................................................... 68
5.7 Referências Bibliográficas ............................................................ 68
UNIDADE 6 - AS FASES DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO III E
RECURSOS CABÍVEIS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.............. 69
6.1 Fase de deliberação ...................................................................... 70
6.2 Recursos no procedimento licitatório ......................................... 72
6.3 Reflexão .......................................................................................... 75
6.4 Leituras recomendadas ................................................................ 76
6.5 Na próxima unidade ...................................................................... 76
6.6 Referências Bibliográficas ............................................................ 76
UNIDADE 7 - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM ESPÉCIE I ............ 78
7.1 Procedimento da concorrência .................................................... 79
7.2 Procedimento da tomada de preços .......................................... 81
7.3 Procedimento do Convite ............................................................. 82
7.4 Procedimento do concurso .......................................................... 86
7.5 Reflexão .......................................................................................... 91
7.6 Leituras recomendadas ................................................................ 92
7.7 Na próxima unidade ...................................................................... 92
7.8 Referências Bibliográficas ............................................................ 92
UNIDADE 8 - PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM ESPÉCIE II........... 93
8.1 Procedimento do leilão ................................................................. 94
8.2 Procedimento do pregão .............................................................. 99
8.3 Procedimento do pregão presencial ......................................... 100
8.4 Procedimento do pregão eletrônico .......................................... 103
8.5 Reflexão ........................................................................................ 107
8.6 Leituras recomendadas .............................................................. 108
8.7 Referências Bibliográficas .......................................................... 108
Atualmente, a contratação
pela Administração Pública tem se
mostrado uma alternativa bastante rentável
para o setor privado que no mercado altamente
competitivo, vê-se obrigado a buscar o
aperfeiçoamento dos seus produtos ou serviços aliado à
diminuição de custos.
Em contrapartida, a Administração Pública se mostra
cada vez mais obsoleta, não conseguindo, com sua própria
estrutura, atingir os seus fins, pelo que tem buscado no setor
privado, meios para suprir suas carências.
É neste contexto que a licitação tem ganhado cada vez mais
atenção do mercado, da doutrina, do Poder Judiciário, do Ministério
Público e dos demais Órgãos de Fiscalização.
Isso porque ao mesmo tempo que a contratação pela
Administração Pública tem se mostrado uma importante ferramenta de
desenvolvimento das empresas privadas, traz, muitas vezes, sérias
complicações para essas e para os administradores públicos, caso a
legislação que disciplina a matéria não seja rigorosamente observada.
É o caso, por exemplo, dos escândalos divulgados
constantemente nos principais veículos de comunicação, nos quais
vêm à tona fraudes a processos licitatórios, obras
superfaturadas, desvios de verbas públicas, direcionamento
de resultados em licitação, etc.
Enfim, vemos que a contratação dos particulares
pela Administração Pública é possível e pode ser
um caminho eficiente para atender os interesses
públicos, mas diante do trato com a coisa pública, a fim de resguardar os
direitos da empresa e dos administradores, e evitar o envolvimento em
situações embaraçosas, mostra-se extremamente necessário e pertinente,
até mesmo pela vasta legislação que regulamenta a matéria no país, o
conhecimento jurídico acerca dos procedimentos licitatórios.
Mais do que isso, a fim de garantir condições de concorrer nesse
mercado tão disputado, qual seja, o da contratação pública, é necessário
que os interessados conheçam as regras do jogo, pois a inobservância de
um mero ato formal pode significar a perda da oportunidade de ser
contratado pela Administração Pública.
Assim, a definição do conteúdo deste módulo, Procedimentos
Licitatórios, do Curso de Pós-Graduação em Direito Empresarial, teve
em conta os interesses de profissionais atuantes no contexto acima
esposado, subdividindo-se nas oito unidades abaixo relacionadas:
Administração pública e princípios constitucionais: sistema
jurídico, hierarquia das normas e princípios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência;
Princípios aplicáveis aos procedimentos licitatórios: da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da
publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e da adjudicação compulsória;
Etapas do procedimento licitatório: interna e externa;
Fases do procedimento licitatório I: de divulgação e proposição;
Fases do procedimento licitatório II: de habilitação e de
julgamento;
Fases do procedimento licitatório III e recursos cabíveis: fase
de deliberação e recursos;
Procedimentos licitatórios em espécie I: procedimento de
concorrência, de tomada de preços, de convite e de concurso;
Procedimentos licitatórios em espécie II: procedimento do leilão,
pregão (presencial e leterônico).
Buscaremos nesse módulo, portanto, conhecer os procedimentos
licitatórios propriamente ditos, fazendo uma análise da legislação
vigente, aliando teoria e prática.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
Na primeira unidade analisaremos a
Administração Pública perante a Constituição Federal
de 1988, buscando, a partir do conceito de sistema jurídico,
compreender os princípios constitucionais que balizam a
atuação daquela.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer o sistema jurídico como uma unidade, buscando na
hierarquia das normas, os fundamentos de validade para atuação da
Administração Pública.
9
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
1.1 Conceito e aspectos doutrinários
Primeiramente, antes de esmiuçarmos os princípios constitucionais
que servem de alicerce para a atuação da Administração Pública, é
necessário entender o contexto no qual estão inseridos estes e as normas
que constituem o nosso sistema de direito posto.
Para uma simples e fácil visualização do que seria sistema para a
Ciência do Direito, que é o que nos interessa, o jurista Paulo de Barros
Carvalho expõe que:
Se pudermos reunir todos os textos do direito positivo em vigor no
Brasil, desde a Constituição Federal até os mais singelos atos
infralegais, teremos diante de nós um conjunto integrado por
elementos que se inter-relacionam, formando um sistema.
(Curso de direito tributário. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p.
10)
Não podemos deixar de ressaltar que dentre as normas formadoras
do nosso sistema, do nosso ordenamento jurídico, há uma disposição
hierárquica entre aquelas, imprescindível para dar fundamento a sua
validade.
É dizer que as normas se sobrepõem em uma linha vertical,
formando o que os doutrinadores convencionaram chamar de pirâmide
jurídica, concebida por Hans Kelsen. Nesta, as normas que se encontram
no topo dão fundamentos de validade para as normas inferiores, restando
caracterizada uma relação de subordinação-hierarquia entre as normas.
Tomemos emprestado o exemplo do Roque Antônio Carrazza para
melhor entendermos a lógica da pirâmide jurídica:
10
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
O decreto deve buscar fundamento de validade na lei, e esta, na
Constituição. Se eventualmente, o decreto contrariar a lei, estará
fora da pirâmide, e ninguém podendo obrigar. O mesmo podemos
dizer da lei, se em descompasso com a Constituição.
(Curso de Direito Constitucional Tributário. 20. ed., São Paulo:
Malheiros Editores, 2004, p. 29.)
Se tratando de um Estado de Direito, podemos afirmar que a
Constituição Federal se encontra no ápice da pirâmide jurídica. É a lei
das leis, tendo em vista a imperatividade que caracteriza suas normas,
pelo que é ela que dá fundamento de validade a todas as demais leis e
normas do sistema. Ou seja, deve o legislador infraconstitucional
observar os princípios constitucionais para que suas normas tenham
validade.
Neste sentido, Roque Carrazza ressalta:
[...] a Constituição não é um mero repositório de recomendações, a
serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que
devem ser incondicionalmente observadas, inclusive pelo
legislador infraconstitucional.
(op. cit., p. 30)
Assim sendo, utilizando de uma analogia sempre feita por Geraldo
Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que o nosso sistema
jurídico é um edifício erguido sobre os pilares e alicerces trazidos pela
nossa Carta Magna, quais sejam, os princípios constitucionais.
Princípio é, portanto, a base de alguma coisa, e no caso em tela, é a
base que dá validade para as normas formadoras do nosso sistema
jurídico.
11
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
Norberto Bobbio afimou que “os princípios são apenas, a meu ver,
normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais
gerais”. (trad. De Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Teoria do
Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis/UnB, 1989, pp. 158-159)
Tratando da matéria, Celso Antônio Bandeira de Mello leciona:
Princípio (...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere tônica e lhe dá sentido harmônico.
(Curso de Direito Administrativo. 17. ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2004, pp. 841-842)
Ainda, cabe dizer que em nosso ordenamento jurídico, destacamos
princípios constitucionais implícitos e explícitos, sendo que ambos têm o
mesmo poder vinculante sobre as normas jurídicas que com ela se
conectam.
Podemos, então, afirmar que os princípios constitucionais são a
base que dá validade a todas as normas infraconstitucionais que
compõem o nosso sistema jurídico, e como tal, devem ser observados e
respeitados, “sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou
ineficácia (op. cit., p. 42)”, como ensina Roque Carrazza.
Tratando-se da Administração Pública, o legislador constituinte de
1988 impôs a sua atuação a observância de cinco princípios, insculpidos
explicitamente no art. 37 da Constituição Federal de 1988, valendo a
transcrição:
12
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte: (grifo nosso).
Além dos princípios constitucionais, existem outros princípios, não
menos importantes, trazidos pela legislação infraconstitucional, que
balizam a atuação da Administração Pública, como os princípios da
supremacia do interesse público; da razoabilidade; da proporcionalidade;
da motivação; da presunção de legitimidade; dentre outros.
Nessa unidade, porém, interessam-nos os cinco princípios
expressamente previstos na Constituição Federal de 1988, abaixo
explanados:
1.2 Princípio da legalidade
O saudoso professor Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito
Administrativo Brasileiro” (Ed. Saraiva, São Paulo, 2004), assim definiu
o princípio da legalidade:
A legalidade, como princípio da Administração (CF, 37, caput)
significa que o administrador público está, em toda a sua atividade
funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem
comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar
ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e
criminal, conforme o caso.
13
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
Pelo conceito supracitado, podemos observar que enquanto para os
particulares é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, a
Administração Pública só pode e deve fazer o que a lei determina.
Neste exato sentido, são os ensinamentos da Profª. Maria Sylvia
Zanella Di Pietro:
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só
pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre
particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade,
que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe.
(Direito Administrativo. 22ª ed, São Paulo: Editora Atlas S.A.,
2009, p. 64)
Vemos, portanto, que a Administração Pública Direta e Indireta,
por força do mandamento extraído do art. 37 da Constituição Federal de
1988, está intimamente amarrada à legislação vigente, não podendo
praticar qualquer ato que careça de fundamento legal, sob pena de
violação ao princípio da legalidade.
1.3 Princípio da impessoalidade
Também conhecido como princípio da finalidade administrativa, o
princípio da impessoalidade aproxima-se, demasiadamente, dos
princípios da igualdade e da legalidade, ao passo que impõe ao
administrador público, a obrigatoriedade de tratar a todos de forma
isonômica, bem como, de buscar, com seus atos, o fim legal do mesmo,
que é “aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente
como objetivo do ato, de forma impessoal”. (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2004, p. 91)
14
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
Nas sábias palavras do Prof. Celso Spitzcovsky, o princípio da
impessoalidade “pode ser traduzido pela obrigação atribuída ao Poder
Público de manter uma posição neutra em relação aos administrados, só
produzindo discriminações que se justifiquem em vista do interesse
público”. (Direito Administrativo. 7ª Ed.São Paulo: Editora Damásio de
Jesus, 2005, p. 37)
Para sua plena compreensão, devemos lembrar que o administrador
público, em toda sua atividade, está lidando com o interesse da maioria,
ou seja, com o interesse público, logo, seus atos devem refletir a vontade
do Estado, e não sua vontade pessoal.
Esse entendimento, inclusive, é compartilhado pelo jurista
Alexandre de Moraes, para quem o princípio da impessoalidade:
completa a ideia já estudada de que o administrador é um executor
do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e,
portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do
agente político, mas da entidade pública em nome da qual atuou.
( Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional.
4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004, p. 794)
Logo, diante do princípio da impessoalidade, não podemos admitir
que o administrador público se valha da coisa pública para atender
interesses próprios ou de terceiros, mas deve fazê-lo, tão somente, para
atender ao interesse público.
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Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
1.4 Princípio da moralidade
Explicitamente introduzido no nosso ordenamento jurídico pela
Constituição Federal de 1988, o princípio da moralidade é daqueles
princípios cuja compreensão não é nada fácil.
Isso porque o conceito de moral, por si só, é dinâmico e se
transforma conforme o tempo e o local onde está inserido. O que é moral
no Brasil, por exemplo, pode não ser no Japão.
Para fins de Direito Administrativo, todavia, é cediço que o
princípio da moralidade está intimamente ligado ao princípio da
legalidade. É dizer que o administrador público que se afasta da
legalidade, acaba por praticar o ato imoral, e viola, consequentemente, o
princípio em comento.
Não basta ao agente administrativo, pelo princípio da moralidade,
agir dentro dos termos da lei, é preciso mais. É preciso que o
administrador respeite, também, “os princípios éticos de razoabilidade e
justiça”. (MORAES, op. cit., p. 794.)
A ideia de imoral está atrelada ao ato ímprobo, desonesto, injusto,
contrário aos bons costumes, enfim, que atente contra o senso comum de
moral da sociedade e de ética das instituições.
Sábias são as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro acerca da
matéria:
Em resumo, sempre que em matéria administrativa se verificar que
o comportamento da Administração ou do administrado que com
ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei,
ofenda a moral, os bons costumes, as regras de boa administração,
os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de
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Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
honestidade estará havendo ofensa ao princípio da moralidade
administrativa.
(Op. cit., p. 77)
Vemos, portanto, que o princípio da moralidade não está amarrado,
tão somente, à observância da lei, pois seria então, o princípio da
legalidade. Por outro lado, é possível haver observância da legalidade,
mas imoralidade ao mesmo tempo, por exemplo, quando o administrador
realiza despesas legais, mas inúteis.
Falar em moralidade é falar além da legalidade, é falar na
“proporcionalidade entre os meios e os fins a atingir”. (DI PIETRO,
Martia Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na
Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111)
1.5 Princípio da publicidade
Pelo princípio da publicidade, a Administração Pública está
obrigada a divulgar todos os seus atos, exceto aqueles que dizem respeito
à segurança nacional, e que por sua natureza, exigem o sigilo da
informação.
Para melhor entendermos o princípio da publicidade, devemos
lembrar que a Administração Pública deve agir visando sempre o
interesse público, nos exatos termos da lei, pelo que se faz necessária o
controle dos seus atos.
Os administrados, por sua vez, só podem exercer o devido controle
sobre a Administração Pública se os atos dessa forem devidamente
publicados, quando então se tornam públicos.
Como bem ensina Hely Lopes Meirelles, “o princípio da
publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus
17
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos
interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios
constitucionais”. (Op. cit., p. 94)
Noutro giro, vale ressaltar que é a partir da publicação que os atos
administrativos passam a gozar de eficácia, fazendo então surtirem os
efeitos pretendidos.
Percebemos, nesta esteira, que a “publicidade não é elemento
formador do ato; é requisito de eficácia e moralidade”. (MEIRELLES.
Op. cit., P. 93)
1.6 Princípio da eficiência
Elevada à categoria de princípio pela Emenda Constitucional nº.
19/98, a eficiência mostra-se como dever da Administração Pública.
Pelo aludido princípio, não basta à Administração Pública a
observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da publicidade na consecução dos seus atos. É preciso que
ela seja, também, eficiente, que ela busque “o aperfeiçoamento na
prestação dos seus serviços, como forma de chegar à preservação dos
interesses que representa”. (SPITZCOVSKY. Op. cit., p. 52)
Hely Lopes Meirelles bem leciona:
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja
exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais
moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta
em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados
positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros.
( MEIRELLES. Op. cit., p. 96)
18
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
Em que pese a previsão constitucional, o princípio da eficiência
não se mostra tão claramente no cotidiano dos brasileiros. Comuns são as
filas em postos de saúde, a burocracia em repartições públicas, a demora
do Poder Judiciário, por exemplo, todos antônimos do princípio em tela.
Certo é que a Administração deve, por força do princípio da
eficiência, buscar a boa administração, capaz de atender aos anseios dos
administrados de maneira satisfatória e ágil.
1.7 Reflexão
Qualquer pessoa que se envolva com a Administração Pública
deve ter ciência das amarras às quais essa está presa, diferentemente do
que ocorre com os particulares. É preciso ter em mente que o Poder
Público possui um regime jurídico específico, balizado pelos princípios
insculpidos na Constituição Federal de 1988, que uma vez inobservados,
fazem cair por terra a validade dos atos administrativos praticados.
É certo que o administrador público deve se ater,
impreterivelmente, aos princípios constitucionais, mas cabe aos
particulares que contratarem com a Administração Pública também,
verificarem no ato da contratação se os aludidos princípios foram por
aquele observados, sob pena de serem responsabilizados administrativa,
civil e até, criminalmente.
1.8 Leituras recomendadas
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e
Legislação Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004.
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Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
1.9 Na próxima unidade
Traçado um breve panorama do sistema jurídico brasileiro,
demonstrando-se a hierarquia das normas, bem como, explorando-se os
princípios constitucionais que balizam os atos administrativos, conhecer
os princípios que balizam todos os procedimentos licitatórios, que uma
vez violados, implicam na nulidade de todos os atos praticados no
processo licitatório.
1.10 Referências Bibliográficas
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12. ed.,
São Paulo: Saraiva, 1999.
CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional
Tributário. 20. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004
trad. De Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Teoria do
Ordenamento Jurídico. Brasília: Polis/UnB, 1989, pp. 158-159
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª
ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. 7ª Ed.São Paulo:
Editora Damásio de Jesus, 2005
20
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 1
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e
Legislação Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004
DI PIETRO, Martia Sylvia Zanella. Discricionariedade
administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991
PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS
PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
Nesta unidade estudaremos os princípios
específicos que disciplinam os procedimentos licitatórios,
buscando entender a aplicabilidade de cada um deles no
desenvolvimento da licitação.
Em relação aos princípios da legalidade, da impessoalidade,
da moralidade e da publicidade, já estudados na unidade I, faremos
apenas algumas ressalvas acerca da sua aplicação aos procedimentos
licitatórios.
Quanto ao princípio da igualdade, buscaremos o seu conteúdo
dentro das licitações.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer os princípios infraconstitucionais que se impõem à
Administração Pública em matéria de licitação, a fim de verificar a
regularidade de um procedimento licitatório.
22
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
2.1 Princípios da licitação
Como já estudamos na unidade I, princípio é a base que dá validade
para as normas formadoras do nosso sistema jurídico.
Em matéria de licitação, os princípios básicos foram trazidos pelo
art. 3º da Lei nº. 8.666/93. São eles: da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
O art. 3º. da Lei nº. 8.666/93 assim dispõe:
Art. 3o . A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos. (grifo nosso)
Além dos princípios expressamente previstos no artigo supra, há
ainda, o princípio da adjudicação compulsória.
A observância de todos esses princípios durante o desenvolvimento
do procedimento licitatório é de rigor, sob pena de nulidade de todo o
processo, sendo cabível, ainda, a responsabilidade de quem tiver dado
causa à violação dos aludidos princípios.
23
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
2.2 Princípio da legalidade
Como já estudado na unidade I, o princípio da legalidade impõe à
Administração Pública, o dever de agir nos exatos termos da lei, não
podendo dela se desvincular.
Tratando-se de licitação, temos que o Edital é a lei máxima de todo
e qualquer processo licitatório. É por ele que a Administração Pública
leva ao conhecimento de todos a abertura de uma Concorrência, de uma
Tomada de Preços, de Pregão, por exemplo. É no Edital também, que a
Administração Pública traça todas as diretrizes e condições para a
realização da licitação.
Vale lembrar que como LEI MÁXIMA DA LICITAÇÃO que é, o
Edital deve ser rigorosamente observado, até mesmo, em observância ao
princípio da legalidade, sendo vedado qualquer tentativa de ampliação
na interpretação das suas cláusulas, como prevê os artigos 3º, 41 e 43,
I e V, da Lei nº. 8.666/93 (Lei das Licitações), in verbis:
Art. 3o . A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa
para a Administração e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são
correlatos.
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e
condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
24
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos
seguintes procedimentos:
I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à
habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
(...)
V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os
critérios de avaliação constantes do Edital. (grifo nosso)
Assim sendo, uma vez estabelecidas as condições de participação e
julgamento da licitação no Edital, a Administração, por força dos
princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório
(que será analisado na próxima unidade), deverá se ater exatamente aos
termos do Edital.
Não podemos esquecer, obviamente, que além do Edital, por força
do princípio da legalidade, a Administração Pública, na procedimento
licitatório, deve guardar fiel observância ao estabelecido na Lei nº.
8.666/93, o que é um direito subjetivo de todos os licitantes, como
expressamente previsto no art. 4º da mesma lei.
Além do Edital e da Lei nº. 8.666/93, obviamente, a Administração
Pública deve obedecer, principalmente, o texto constitucional.
2.3 Princípio da impessoalidade
Conforme estudado na unidade I, o princípio da impessoalidade
implica em dizer que a Administração Pública está, em toda a sua
atividade, obrigada a dispensar tratamento isonômico aos administrados,
respeitando-se,obviamente, as desigualdades existentes.
25
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
Em suma, a Administração Pública, no processo licitatório, deve se
manter neutra quanto aos licitantes, estando impedida de dispensar
tratamento privilegiado a este ou aquele.
Vemos, portanto, que é um princípio que muito se aproxima do
princípio da igualdade, como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer
favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando dever
de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes
tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma
forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a
Administração.
(Op. cit., p. 491)
Enfim, admitir tratamento privilegiado em procedimento licitatório
é admitir, em última análise, a violação ao princípio da impessoalidade,
e, consequentemente, da igualdade, analisado a seguir.
2.4 Princípio da moralidade
Assim como os demais princípios já analisados na unidade I, o
princípio da moralidade se mostra imperativo no procedimento
licitatório.
O princípio da moralidade implica dizer que essa deve se
desenrolar “na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe,
para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso,
honesto, de parte a parte”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op.
cit. p. 492)
26
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
Ou seja, para que possamos falar em observância do princípio da
moralidade na licitação, a Administração Pública deve agir com
probidade perante todos os licitantes, tratando-os com boa-fé, lealdade e
em conformidade com as regras editalícias.
Devemos lembrar, também, que qualquer ato imoral, assim como
ilegal, praticado pela Administração no transcorrer da licitação implica
na nulidade do ato ou do procedimento.
2.5 Princípio da igualdade
O princípio da isonomia, também conhecido como princípio da
igualdade, é um princípio explícito, facilmente observado na redação
dada pelo legislador constituinte ao caput do artigo 5º da nossa Carta
Magna, que dispõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade”.
A igualdade constitucional se molda como base estrutural do nosso
ordenamento jurídico, e tamanha é a sua importância para o Estado
Democrático de Direito, que o próprio caput do artigo 5º da Constituição
Federal de 1988 por duas vezes menciona o princípio da isonomia,
quando diz que “Todos são iguais perante a lei...” e depois reforçando
“garantindo-se... o direito... à igualdade...”.
Tamanha é a importância do princípio da isonomia em se tratando
de procedimentos licitatórios, que a Lei nº. 8.666/93, que regulamenta o
artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e institui normas para
licitações e contratações públicas, em seu artigo 3º, assim prevê:
27
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada
em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
(grifos nossos)
Ou seja, não restam dúvidas de que todos são iguais perante a lei, e
devem ser tratados da mesma maneira, inclusive, nos procedimentos
licitatórios, respeitando-se, obviamente, as diferenças existentes e que
justifiquem um tratamento jurídico diferenciado, para que se possa falar
em observância ao princípio da isonomia.
Há que ficar patente que, o princípio da isonomia com residência
constitucional, implica que a lei em si considere todos igualmente,
ressalvadas as desigualdades que devem ser sopesadas para o
prevalecimento da igualdade material em detrimento da obtusa igualdade
formal.
Rui Barbosa reestruturando o pensamento de Aristóteles, inúmeras
vezes utilizado pelos que se enveredam nos caminhos da tentativa de
delimitar o conteúdo do princípio isonômico, averbou que "A regra da
igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais,
na medida em que se desigualam (...). Tratar com desigualdade a iguais,
ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não
igualdade real”. (BARBOSA, Rui apud José Marcos Domingues de
Oliveira. Capacidade Contributiva. p. 57)
Como leciona o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, para
se entender o princípio da isonomia consagrado na nossa Lei das Leis, “é
28
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
preciso indagar quais as discriminações juridicamente toleráveis”.(
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da
igualdade. 3. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 11)
Acertadamente, Hans Kelsen, ao estudar o princípio da isonomia,
averbou que:
A igualdade dos sujeitos na ordenação jurídica, garantida pela
Constituição, não significa que estes devam ser tratados de maneira
idêntica nas normas e em particular nas leis expedidas com base na
Constituição. A igualdade assim entendida não é concebível: seria
absurdo impor a todos os indivíduos exatamente as mesmas
obrigações ou lhes conferir exatamente os mesmos direitos sem
fazer distinção alguma entre eles, como, por exemplo, entre
crianças e adultos, indivíduos mentalmente sadios e alienados,
homens e mulheres.
(KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução francesa da 2ª
edição alemã, por Ch. Einsenmann, Paris: Dalloz, 1962, p. 190)
Nesse sentido, também, são as conclusões firmadas pelo professor
Celso Antônio Bandeira de Mello no seu estudo acerca do conteúdo
jurídico do primado da igualdade:
Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:
I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário
determinado, ao invés de abranger um categoria de pessoas, ou
uma pessoa futura e indeterminada;
II – A norma adota critério discriminador, para fins de
diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos,
situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre
29
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
quando pretende tomar o fator “tempo” – que não descansa no
objeto – como critério diferencial;
III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a
fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de
pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados;
IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em
abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos
contrapostos ou de qualquer modo dissonantes dos interesses
prestigiados constitucionalmente.
(MELLO, op. cit., p. 47.)
Vemos, então, que o tratamento diferenciado dado às pessoas pela
legislação infraconstitucional é completamente aceitável e necessário,
mas só podemos falar em respeito ao princípio da isonomia, se existir
uma relação lógica entre o fator discrímen e o regime jurídico
dispensado, e se esta relação for compatível com os valores consagrados
pela nossa Carta Magna.
Ora, uma vez iniciado um procedimento licitatório, todo e
qualquer interessado que dele deseje participar é um licitante em
potencial, e, portanto, merece tratamento idêntico ao dispensado a
qualquer outro, sob pena de violação ao princípio da igualdade.
2.6 Princípio da publicidade
Como cediço, o princípio da publicidade tem como finalidade
principal garantir que os administrados tomem conhecimento dos atos
administrativos, de forma que possam realizar o devido controle sobre a
Administração Pública, a fim de verificar a regularidade dos seus atos e,
principalmente, se esses são praticados visando o interesse público.
30
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
No procedimento licitatório não poderia ser diferente.
Além de garantir a fiscalização sobre o procedimento, o princípio
da publicidade, em matéria de licitação, visa levar ao conhecimento de
todos os interessados, a abertura do processo, a fim de garantir a
participação daqueles que atuem no ramo licitado.
Dessa forma, vemos que o princípio da publicidade, além de
garantir a possibilidade de controle externo, propicia também, a expansão
da competição, permitindo que um número maior de interessados tomem
conhecimento da abertura da licitação.
Neste exato sentido, caminha Marçal Justen Filho:
A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva
permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se,
nesse aspecto, à universalidade da participação no processo
licitatório. Depois, a publicidade orienta-se a facultar a verificação
da regularidade dos atos praticados.
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª
ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 74)
Por fim, devemos lembrar que a publicidade dos atos na licitação
não se mostra como uma verdade absoluta, pois há casos em que o sigilo,
por interesse público e comprovadamente justificado, mostra-se
imprescindível.
2.7 Princípio da probidade administrativa
O princípio da probidade administrativa está intimamente
vinculado ao da moralidade, o que leva, inclusive, muitos autores a
31
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
criticarem a alusão aos dois princípios feita pelo art. 3º. da Lei nº.
8.666/93.
Aliamo-nos, todavia, ao entendimento exarado pela jurista Maria
Sylvia Zanella Di Pietro, para quem a “Lei nº. 8.666/93 faz referência à
moralidade e à probidade,provavelmente porque a primeira, embora
prevista na Constituição, ainda constitui um conceito vago,
indeterminado, que abrange uma esfera de comportamentos ainda não
absorvidos pelo Direito, enquanto a probidade, ou, melhor dizendo, a
improbidade administrativa, já tem contornos bem mais definidos no
direito positivo, tendo em vista que a Constituição estabelece sanções
para punir os servidores que nelas incidem”. (art. 37, §4º)( Op. cit., p.
358)
A probidade administrativa, diferentemente da moralidade, acaba
tendo contornos mais definidos, eis que existe uma lei específica que
conceitua o ato de improbidade, qual seja, a Lei nº. 8.429/92.
O art. 10, VIII, da referida lei, inclusive em matéria de licitação,
assim dispõe:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa
lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º
desta lei, e notadamente:
(...)
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo
indevidamente.
Vemos, neste diapasão, que para fins de licitação, a probidade
administrativa está atrelada à licitude do procedimento e à
32
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
obrigatoriedade da sua realização, só sendo possível a sua dispensa nos
casos previstos na legislação.
Por fim, devemos lembrar que probidade é qualidade de honesto,
logo, deve-se cobrar a honestidade nos procedimentos licitatórios, sem a
possibilidade de benefício dos administradores públicos ou terceiros
interessados em detrimento do interesse público, sob pena de violação do
princípio da probidade administrativa.
2.8 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O Edital é o instrumento através do qual ficam estabelecidas as
regras da licitação, e como tal, é lei máxima do certame, ao qual a
Administração Pública está intimamente atrelada, dele não podendo se
afastar, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, bem como, ao princípio da legalidade.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está
explicitamente previsto nos artigos 3º e 41º da Lei nº. 8.666/93, valendo a
transcrição desse último:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e
condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
Analisando o referido princípio, Hely Lopes Meirelles ensina:
(...) a vinculação ao Edital é princípio básico de toda licitação.
Nem se compreenderia que a Administração fixasse no Edital a
forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do
procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do
estabelecido ou admitisse documentação e proposta em desacordo
com o solicitado. O Edital é a lei interna da licitação, e, como tal,
33
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração
que o expediu. (art. 41)
Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis
para aquela licitação durante todo o procedimento ( Op. cit. p. 268.)
No mesmo sentido, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a
Administração a respeitar ESTRITAMENTE as regras que haja
previamente estabelecido para disciplinar o certame, como, aliás,
está consignado no art. 41 da Lei nº. 8.666.
( Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., Malheiros Editores,
São Paulo, 2004. p. 493)
É possível verificar, seja pela redação dada ao art. 41 da Lei nº.
8.666/93, seja pela nossa melhor doutrina, que o princípio da vinculação
ao instrumento convocatório impõe à Administração Pública, amarras ao
que disciplina o Edital. Ou seja, durante o desenvolvimento do
procedimento licitatório, a Administração não pode se afastar do que
dispõe o Edital, nem mesmo, pretender dar interpretação extensiva às
cláusulas editalícias.
2.9 Princípio do julgamento objetivo
O princípio do julgamento objetivo dispensa maiores considerações
e comentários, pois se mostra de forma cristalina nos artigos. 43, V, e 45
da Lei nº. 8.666/93:
Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos
seguintes procedimentos:
(...)
34
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os
critérios de avaliação constantes do Edital.
(...)
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
Vemos, portanto, que o referido princípio guarda plena
consonância com os princípios da legalidade, da impessoalidade, da
isonomia e da vinculação, e são instrumentos convocatórios, ao passo
que impõe à Administração Pública o dever de observar rigorosamente os
critérios estabelecidos no Edital para o julgamento das propostas, o que
visa, em última análise, impedir o favorecimento de qualquer um dos
licitantes.
2.10 Princípio da adjudicação compulsória
O princípio da adjudicação compulsória encontra guarida nos
artigos 50 e 64 da Lei nº. 8.666/93, que assim dispõem:
Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com
preterição da ordem de classificação das propostas ou com
terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de
nulidade.
(...)
Art. 64. A Administração convocará regularmente o interessado
para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento
35
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
equivalente, dentro do prazo e condições estabelecidos, sob pena
de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções
previstas no art. 81 desta Lei.
Em outras palavras, o princípio da adjudicação compulsória
implica dizer que, concluídas as fases de habilitação e julgamento das
propostas, a Administração Pública deverá observar, rigorosamente, a
ordem de classificação entre os licitantes, devendo, se for contratar, fazê-
lo com o primeiro colocado na disputa.
Importante ressaltar que a Administração Pública não está obrigada
a contratar, pois pode anular ou revogar o processo licitatório, desde que
o faça motivadamente. É dizer que a licitante vencedora não possui o
direito subjetivo à contratação, mas possui, tão somente, uma expectativa
de ser contratado.
O princípio da adjudicação compulsória, nas sábias palavras de
Hely Lopes Meirelles, “impede que a Administração, concluído o
procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo
vencedor”. (Op. cit., p. 269)
2.11 Reflexão
Quando tratamos de licitação, estamos falando de contratações
públicas, que estão, por sua vez, submetidas ao crivo dos princípios
norteadores da Administração Pública, e nesse caso, reforçados pelos
princípios trazidos pela Lei nº. 8.666/93.
Importante destacar que os princípios devem ser rigorosamente
observados no desenvolvimento do procedimento licitatório, sob pena de
nulidade da contratação e responsabilidade dos envolvidos.
36
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
2.12 Leituras recomendadas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
17ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
2.13 Na próxima unidade
Conhecidas as bases que dão suporte ao devido processo legal de
toda e qualquer licitação, passaremos a estudar as etapas do
procedimento licitatório.
2.14 Referências bibliográficas
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004
BARBOSA, Rui apud José Marcos Domingues de Oliveira.
Capacidade Contributiva.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do
princípio da igualdade. 3. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução francesa da 2ª
edição alemã, por Ch. Einsenmann, Paris: Dalloz, 1962
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
37
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 2
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª
ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004
AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO
Nesta unidade estudaremos as etapas da
licitação, eis que como procedimento, ela possui uma
sequência pré-ordenada de atos a serem realizados, alguns
dentro da própria Administração Pública e outros com
participação direta dos administrados.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer e identificar cada etapa da licitação, permitindo-lhe
verificar a regularidade do procedimento licitatório como um todo,
evitando, desta forma, o envolvimento ou a realização de uma
contratação irregular.
39
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 3
3.1 Etapas da licitação
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, licitação é o “procedimento
administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a
proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como
procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos
vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia
igual oportunidade a todos os interessados”. (Op. cit., p. 266)
No mesmo sentido, ensina Marçal Justen Filho, para quem “a
licitação é um procedimento formal caracterizado pela ampla
competição entre todos os interessados que preencham os requisitos
indispensáveis para selecionar a proposta mais vantajosa”. (Op. cit., p.
13)
A Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por sua vez, valendo dos
ensinamentos de José Roberto Dromi (1975:92), define licitação como
sendo o “procedimento administrativo pelo qual um ente público, no
exercício da sua função administrativa, abre a todos os interessados, que
se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a
possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e
aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato”. (Op. cit., p.
350)
Vemos, portanto, que embora sejam conceitos delineados por
diferentes autores, três pontos se fazem presentes em todos eles, quais
sejam:
1º - Licitação é um procedimento;
2º - Licitação visa a obtenção da proposta mais vantajosa para a
Administração Pública;
40
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 3
3º - Licitação visa, também, assegurar a concorrência isonômica
entre todos os interessados em contratar com a Administração Pública.
A licitação, como procedimento que é, desenvolve-se numa
sucessão de atos pré-ordenados e previstos na legislação que disciplina a
matéria, devendo buscar, sempre, a proposta mais vantajosa para a
Administração Pública, ou seja, aquela que melhor atenda ao interesse
público.
O art. 38 da Lei nº. 8.666/93, ao tratar do procedimento da
licitação, assim dispõe:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura
de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e
numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta
de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão
juntados oportunamente:
I - Edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;
II - comprovante das publicações do Edital resumido, na forma do
art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;
III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro
administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;
IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;
V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação,
dispensa ou inexigibilidade;
VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua
homologação;
VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e
respectivas manifestações e decisões;
IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando
for o caso, fundamentado circunstanciadamente;
41
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 3
X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o
caso;
XI - outros comprovantes de publicações;
XII - demais documentos relativos à licitação.
Parágrafo único. As minutas de Editais de licitação, bem como as
dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da
Administração.
A priori, da simples leitura do caput do artigo supra transcrito,
podemos concluir que o procedimento licitatório se inicia com a abertura
do processo administrativo a partir da autorização respectiva, mas não
podemos esquecer que alguns atos são praticados pela própria
Administração Pública em momento anterior, como a apuração da real
necessidade de se contratar.
Justamente por isso, a nossa melhor doutrina convencionou que o
procedimento licitatório possui duas etapas: uma interna e uma externa.
Referindo-se à etapa interna, Marçal Justen Filho bem leciona:
“Na etapa interna, são praticados os atos necessários à definição da
licitação e do contrato que se seguirão. É dita interna porque essa
etapa se desenvolve no âmbito exclusivo da Administração, não se
exteriorizando perante terceiros. Nessa etapa serão praticados os
atos destinados a:
a) verificar a necessidade e a conveniência da contratação de
terceiros;
b) determinar a presença dos pressupostos legais para a contratação
(inclusive disponibilidade de recursos orçamentários);
42
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 3
c) determinar a prática dos atos prévios indispensáveis à licitação
(quantificação das necessidades administrativas, avaliação de bens,
elaboração de projetos básicos etc.);
d) definir o objeto do contrato e as condições básicas de
contratação;
e) verificar a presença dos pressupostos da licitação, definir a
modalidade e elaborar o ato convocatório da licitação.” (Op. cit., p.
496)
Ou seja, vemos que a etapa interna da licitação é aquela na qual são
realizados todos os atos preparatórios para a efetiva realização do
procedimento licitatório, com a publicação do Edital ou encaminhamento
da Carta Convite, no caso da modalidade licitatória conhecida como
Convite.
É nessa etapa também, por exemplo, que a Administração Pública
analisa e decide acerca da dispensa ou da inexigibilidade da licitação.
Embora sejam atos internos, é pacífico o entendimento de que os
documentos comprobatórios da sua efetiva realização devem ser
anexados ao processo da licitação, a fim de possibilitar que os
administrados e interessados em geral possam verificar a sua
regularidade, pois “os demais atos praticados pela Administração, no
curso da licitação, são reflexo das decisões e dos atos praticados na fase
interna”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Op. cit., p. 497)
O “divisor de águas” entre a etapa interna e a subsequente, qual
seja, a etapa externa, é a efetiva publicação do instrumento convocatório,
o Edital ou a contratação direta (quando verificados os pressupostos para
tanto), ou ainda, o envio da Carta Convite.
Na fase externa, são praticados os atos que visam, efetivamente, a
seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, ou
43
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 3
seja, os atos que surtem efeitos sobre os particulares, com a participação
desses.
Ressalta-se que a etapa externa desdobra-se em fases, que nas
sábias palavras do jurista Marçal Justen Filho são:
“a) Fase de Divulgação: destinada a dar ciência aos terceiros da
existência da licitação (seja para que participem da licitação, seja
para que fiscalizem a sua regularidade);
b) Fase de Proposição: destinada à formulação de propostas pelos
interessados em participar da licitação;
c) Fase de Habilitação: destinada à Administração verifica se os
interessados possuem condições de satisfazer as obrigações que
pretendem assumir;
d) Fase de julgamento: destinada à seleção da proposta mais
vantajosa;
e) Fase de Deliberação: destinada à revisão dos atos praticados e
avaliação da conveniência e legalidade do resultado.” (Op. cit.,
p.497)
São nessas fases que se desenvolvem os atos externos do
procedimento licitatório, mesmo aqueles que embora realizados
internamente, como o exame e o julgamento dos recursos interpostos
pelos licitantes, surtem efeitos sobre todos os interessados, e, por isso,
são inseridos na etapa externa da licitação.
3.2 Reflexão
Interessante observar que embora o procedimento licitatório tenha
duas etapas distintas, possuem uma autonomia relativa, ao passo que se
interrelacionam ,de forma que a inobservância na etapa externa do quanto
44
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 3
estipulado na etapa interna, por exemplo, implica na nulidade do
procedimento como um todo.
Neste diapasão, mostra-se significativamente relevante a análise do
procedimento licitatório como um todo por aqueles que dele desejem
participar, a fim de verificar se nenhuma irregularidade poderá macular o
contrato firmado posteriormente, evitando, dessa forma, o envolvimento
da empresa ou da pessoa jurídica mesmo em situações embaraçosas.
3.3 Leituras recomendadas
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e
Legislação Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
3.4 Na próxima unidade
Traçada uma análise acerca das etapas da licitação, passaremos ao
estudo das fases do procedimento licitatório.
3.5 Referências Bibliográficas
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª
ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
AS FASES DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO I
Nesta unidade daremos início ao estudo das
fases da licitação apontadas na unidade anterior,
analisando detalhadamente o desenvolvimento de cada uma
delas.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer e identificar cada um dos atos a serem praticados nas
diferentes fases do procedimento licitatório, permitindo-lhe conhecer
o desenvolvimento desse como uma sequência de atos que visam uma
finalidade específica, qual seja a escolha da proposta mais vantajosa
para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o interesse
público.
46
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
4.1 Fases do procedimento licitatório
Conforme estudado na unidade anterior, a licitação se desenvolve
em duas etapas: interna e externa. Para essa unidade precisamente,
importa-nos a etapa externa, na qual o procedimento licitatório
propriamente dito será processado para, ao final, haver a escolha da
proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
A etapa externa, em regra, tem início com a fase de divulgação e se
desenvolve através das fases: de proposição, de habilitação, de
julgamento e de deliberação.
Estudaremos cada uma delas:
4.2 Fase de Divulgação
Como alhures dito, o que separa a etapa interna da externa na
licitação é a edição do instrumento convocatório, que pode ser o Edital
propriamente dito ou a Carta Convite (na modalidade Convite).
Uma vez instaurado o processo de licitação, a fase de divulgação
será iniciada com a publicação do Edital ou com a entrega do Convite,
que deve se dá nos termos do art. 21 da Lei nº. 8.666/93, que assim
dispõe:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos Editais das
concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões,
embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser
publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita
por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda,
47
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com
recursos federais ou garantidas por instituições federais;
II - no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal quando se
tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da
Administração Pública Estadual ou Municipal ou do Distrito
Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se
houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde
será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou
alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto
da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar
a área de competição.
§ 1o O aviso publicado conterá a indicação do local em que os
interessados poderão ler e obter o texto integral do Edital e todas as
informações sobre a licitação.
§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da
realização do evento será:
I - quarenta e cinco dias para:
a) concurso;
b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o
regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo
"melhor técnica" ou "técnica e preço".
II - trinta dias para:
a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do
inciso anterior;
b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor
técnica" ou "técnica e preço".
III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não
especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para Convite.
48
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados
a partir da última publicação do Edital resumido ou da expedição
do Convite, ou ainda, da efetiva disponibilidade do Edital ou do
Convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais
tarde.
§ 4o Qualquer modificação no Edital exige divulgação pela mesma
forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a
alteração não afetar a formulação das propostas.
Verificamos do artigo supracitado que o legislador se preocupou
demasiadamente em garantir a publicidade das licitações abertas pela
Administração Pública, até mesmo, por força do princípio constitucional
da publicidade insculpido no art. 37 da Constituição Federal, com a
finalidade de garantir um número maior de concorrentes, bem como, a
fiscalização dos atos praticados pelos administrados e pelos Órgãos de
Fiscalização.
Ressalta-se que a ampla divulgação do aviso de licitação com o
resumo do instrumento convocatório é requisito de validade da licitação.
A partir da divulgação do aviso de abertura da licitação, os
interessados passam a ter acesso ao inteiro teor do instrumento
convocatório, e não só podem, como devem, analisá-lo minuciosamente,
conferindo a sua compatibilidade com a legislação em vigor, pois não
raro, deparamo-nos, na prática, com Editais e Convites mal redigidos,
que acabam, posteriormente, a implicar na nulidade do contrato firmado
com o vencedor do certame.
Havendo qualquer irregularidade no instrumento convocatório, as
licitantes ou qualquer interessado poderão impugná-lo nos prazos
49
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
previstos nos §§ 1º e 2º do art. 41 da Lei nº. 8.666/93, que assim
dispõem:
§ 1o Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar Edital
de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo
protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada
para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a
Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias
úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.
§ 2o Decairá do direito de impugnar os termos do Edital de
licitação perante a administração o licitante que não o fizer até
o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de
habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as
propostas em Convite, tomada de preços ou concurso, ou a
realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam
esse Edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de
recurso. (g.n.)
Se a modalidade licitatória for o pregão, vale ressaltar que o prazo
para impugnar o Edital é diverso do contido na Lei nº. 8.666/93. Na
modalidade pregão, o prazo para impugnar o Edital é de “até dois dias
úteis antes da data fixada para recebimento das propostas”, nos termos
do art. 12do Decreto nº. 3.555/00.
Reitera-se que qualquer irregularidade no Edital macula o
procedimento licitatório por inteiro, e consequentemente, o contrato dele
oriundo. Logo, aos licitantes é recomendada a análise minuciosa do
Edital e sua impugnação, se for o caso.
Para tanto, é necessário conhecer pelo menos, o art. 40 da Lei nº.
8.666/93 que traz à baila o conteúdo mínimo do instrumento
convocatório, valendo transcrevê-lo:
50
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
“Art. 40. O Edital conterá no preâmbulo o número de ordem em
série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a
modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção
de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;
II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos
instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do
contrato e para entrega do objeto da licitação;
III - sanções para o caso de inadimplemento;
IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico;
V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do
Edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido;
VI - condições para participação na licitação, em conformidade
com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das
propostas;
VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros
objetivos;
VIII - locais, horários e códigos de acesso dos meios de
comunicação à distância em que serão fornecidos elementos,
informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições
para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de
seu objeto;
IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas
brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais;
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global,
conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados
a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de
51
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto
nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do
custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou
setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou
do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do
adimplemento de cada parcela;
XII - (Vetado).
XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para
execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente
previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas;
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir
da data final do período de adimplemento de cada parcela;
b) cronograma de desembolso máximo por período, em
conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos,
desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até
a data do efetivo pagamento;
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos,
e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso;
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;
XVI - condições de recebimento do objeto da licitação;
XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.
§ 1o O original do Edital deverá ser datado, rubricado em todas as
folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no
processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou
resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.
§ 2o Constituem anexos do Edital, dele fazendo parte integrante:
52
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes,
desenhos, especificações e outros complementos;
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços
unitários;
III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o
licitante vencedor;
IV - as especificações complementares e as normas de execução
pertinentes à licitação.
§ 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como
adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a
realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem
como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja
vinculada a emissão de documento de cobrança.
§ 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas
com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para
apresentação da proposta, poderão ser dispensadas:
I - o disposto no inciso XI deste artigo;
II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso
XIV deste artigo correspondente ao período compreendido entre as
datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que
não superior a quinze dias.”
Na prática, é comum encontrar Editais que não trazem todos os
elementos disciplinados no artigo acima transcrito, quando é o caso. Por
isso, é demasiadamente importante que os licitantes se atentem para a
análise minuciosa do Edital antes de participar, de se inscrever no
certame.
53
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
4.3 Fase de proposição
Superada a fase de divulgação e impugnação do instrumento
convocatório, chega-se à fase de proposição, na qual as licitantes
entregam suas propostas e os documentos de habilitação em envelopes
lacrados.
Por imposição do art. 40 da Lei nº. 8.666/93, o Edital deve indicar
o local, horário e dia para entrega dos envelopes de habilitação e proposta
junto à Administração Pública.
Nessa fase, há, tão somente, o recebimento dos envelopes pela
Administração Pública, devidamente lacrados e com etiquetas
identificadoras dos licitantes.
Em regra, a data e horário limites para entrega dos envelopes em
comento expiram minutos antes do início da Sessão Pública de abertura
dos envelopes de habilitação.
Nessa fase, ainda não é possível conhecer o teor das propostas
ofertadas, até porque o seu conteúdo é sigiloso e só será conhecido na
fase de julgamento, posterior à fase de habilitação.
4.4 Reflexão
O conhecimento acerca das fases do procedimento licitatório se
mostra de vital segurança para os licitantes e demais interessados, pois
assim, será possível constatar qualquer irregularidade no procedimento,
evitando, desta forma, que posteriormente o contratado de boa fé venha a
responder por atos ilícitos dos quais não tenha participado.
Nesta esteira, antes de participar de qualquer procedimento
licitatório, o interessado deve verificar se houve a devida publicação do
54
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 4
aviso da abertura da licitação nos moldes legais, para que depois, não
aleguem que ele tenha sido beneficiado pela falta de publicidade.
O mesmo se dá em relação à fase de proposição; cabe aos licitantes
verificar se a Administração Pública procedeu ao recebimento dos
envelopes de habilitação e proposta devidamente lacrados e nos moldes
previsto no instrumento convocatório.
Esse tipo de cuidado evita transtornos posteriores aos licitantes,
principalmente, ao vencedor.
4.5 Leituras recomendadas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
4.6 Na próxima unidade
Continuaremos analisando as fases do procedimento licitatório,
concluindo com as fases de habilitação, de julgamento e de deliberação.
4.7 Referências Bibliográficas
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª
ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
AS FASES DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO II
Nesta unidade daremos continuidade ao estudo
das fases da licitação, analisando aquelas que faltaram
na unidade anterior (habilitação, julgamento e deliberação),
analisando detalhadamente o desenvolvimento de cada uma
delas.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer e identificar cada um dos atos a serem praticados nas
diferentes fases do procedimento licitatório, permitindo-lhe conhecer o
desenvolvimento desse como uma sequência de atos que visa uma
finalidade específica, qual seja, a escolha da proposta mais vantajosa
para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o interesse
público.
56
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
5.1 Fases do procedimento licitatório
Estudamos na unidade anterior, especificamente na parte
introdutória, que o procedimento licitatório se desenvolve em fases, nas
quais atos previstos na legislação vigente e nos instrumentos
convocatórios são realizados de forma a garantir a observância do devido
processo legal e o acesso de todos os interessados ao certame.
De extrema relevância para o sucesso e vitória em procedimentos
licitatórios é o conhecimento apurado de cada uma dessas fases.
As fases do procedimento licitatório possuem autonomia relativa,
pois embora uma só possa ser iniciada após o término da anterior,
qualquer irregularidade praticada em qualquer uma delas macula a
licitação por inteiro.
Nas fases de habilitação e julgamento das propostas, a participação
dos licitantes é mais intensa e o conhecimento da legislação vigente pode
significar a vitória no procedimento.
Já na fase de deliberação, os trabalhos são, geralmente, adstritos à
própria Administração Pública, mas por surtir efeito direto sobre os
licitantes, foi incluído na etapa externa do procedimento.
Passemos ao estudo dessas fases.
5.2 Fase de habilitação
O art. 43 da Lei nº. 8.666/93, em seu inciso I, assim prevê:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância
dos seguintes procedimentos:
I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à
habilitação dos concorrentes, e sua apreciação.”
57
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
Ou seja, superada a fase de proposição, passamos a fase de
habilitação.
A habilitação é a fase na qual verifica se os licitantes preenchem os
requisitos mínimos para que possam ser contratados pela Administração
Pública.
Neste exato sentido, leciona Marçal Justen Filho:
“a habilitação consiste no conjunto de atos orientados a apurar a
idoneidade e a capacitação de sujeito para contratar com a
Administração Pública.”
A própria Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, prestigiou
essa fase do processo licitatório, ao consignar que dos licitantes, serão
exigidos documentos referentes à “qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
A fim de regulamentar a previsão constitucional, o legislador
infraconstitucional trouxe à baila o art. 27 da Lei nº. 8.666/93, que, com a
alteração trazida pela Lei nº. 9.854/99, assim dispõe:
“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I - habilitação jurídica;
II - qualificação técnica;
III - qualificação econômico-financeira;
IV - regularidade fiscal.
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7ª da
Constituição Federal.”
58
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
Vale ressaltar que na modalidade “Convite”, a fase de habilitação
inexiste, pois tendo em vista o pequeno vulto da contratação ou
aquisição, “esta é presumida” (MELLO, op. cit., p. 540); na modalidade
“tomada de preço”, a fase de habilitação é “antecipada”, eis que se exige
dos licitantes o cadastramento prévio que equivale àquela; na modalidade
“concorrência”, ela ocorre durante a sessão pública designada no Edital,
assim como no “pregão”.
A Lei nº. 8.666/93, em seus artigos 27 a 31, trouxe à baila a
documentação que poderá ser exigida para a demonstração,
respectivamente, da habilitação jurídica, da qualificação técnica, da
qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal dos licitantes,
ao dispor que:
“Art. 28. A documentação relativa à habilitação jurídica,
conforme o caso, consistirá em:
I - cédula de identidade;
II - registro comercial, no caso de empresa individual;
III - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor,
devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais,
e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos
de eleição de seus administradores;
IV - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis,
acompanhada de prova de diretoria em exercício;
V - decreto de autorização, em se tratando de empresa ou
sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro
ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão
competente, quando a atividade assim o exigir.
Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme
o caso, consistirá em:
59
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no
Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);
II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou
municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante,
pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto
contratual;
III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual
e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra
equivalente, na forma da lei;
IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando
situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos
por lei.
Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-
se-á:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade
pertinente e compatível em características, quantidades e prazos
com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do
aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para
a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de
cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará
pelos trabalhos;
III - comprovação fornecida pelo órgão licitante de que recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de
todas as informações e das condições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial,
quando for o caso.
§ 1o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput"
deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços,
60
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito
público ou privado, devidamente registrados nas entidades
profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de
possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega
da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente
reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de
responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de
características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às
parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da
licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos
máximos.
(...)
§ 2o As parcelas de maior relevância técnica e de valor
significativo, mencionadas no parágrafo anterior, serão definidas
no instrumento convocatório.
§ 3o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de
certidões ou atestados de obras ou serviços similares de
complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.
§ 4o Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de
aptidão, quando for o caso, será feita através de atestados
fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado.
§ 5o É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de
aptidão com limitações de tempo ou de época, ou ainda, em locais
específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que
inibam a participação na licitação.
§ 6o As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros,
máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado,
considerados essenciais para o cumprimento do objeto da
licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação
explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as
61
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de
localização prévia.
(...)
§ 8o No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta
complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes
a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua
aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será
efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9o Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela
que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância
para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa
comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos
essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de
comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o
inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou serviço
objeto da licitação, admitindo-se a substituição por profissionais
de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela
administração.
(...)
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-
financeira limitar-se-á:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último
exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que
comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua
substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser
atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3
(três) meses da data de apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo
distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução
patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
62
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no
"caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por
cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da
capacidade financeira do licitante com vistas aos compromissos
que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada
a exigência de valores mínimos de faturamento anterior, índices de
rentabilidade ou lucratividade.
§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na
execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento
convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de
patrimônio líquido mínimo, ou ainda, as garantias previstas no
§ 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da
qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de
garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente
celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se
refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por
cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação
ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na
forma da lei, admitida a atualização para esta data através de
índices oficiais.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos
assumidos pelo licitante que importem diminuição da capacidade
operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada
esta em função do patrimônio líquido atualizado e sua capacidade
de rotação.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será
feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis
previstos no Edital e devidamente justificados no processo
administrativo da licitação que tenha dado início ao certame
63
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente
adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente
ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.”
Importante dizer que o os arts. 28 a 31 supra transcritos trazem, na
verdade, o rol máximo de documentos que podem ser exigidos dos
licitantes, e não o mínimo.
Deve-se exigir dos licitantes, tão somente, dentre o rol acima
elencado, aqueles documentos que tenham relevância para a contratação,
dispensando os demais.
Neste exato sentido são os ensinamentos de Marçal Justen Filho:
“Não há imposição legislativa a que a Administração, em cada
licitação, exija comprovação integral quanto a cada um dos itens
contemplados nos referidos dispositivos. O Edital não poderá
exigir mais do que ali previsto, mas poderá demandar menos.”
( Op. cit., p. 386)
A jurisprudência do Tribunal de Contas da União caminha no
mesmo rumo:
“É entendimento pacífico desta Corte de Contas que as exigências
da fase de habilitação técnica devem guardar proporcionalidade
com o objeto licitado, não podendo exceder os limites necessários
à comprovação da capacidade do licitante a prestar ou fornecer de
forma efetiva, o serviço ou o bem almejado.”
E se esse entendimento se aplica às exigências para qualificação
técnica, o mesmo vale para os demais requisitos previstos no art. 27 da
Lei nº. 8.666/93.
64
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
Não se pode esquecer, porém, que a habilitação jurídica, a
qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira, a regularidade
fiscal dos licitantes e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do
art. 7º da Constituição Federal (proibição de trabalho noturno, perigoso
ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de
dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos)
devem restar comprovados, quando for o caso, através de documentos a
serem exigidos no Edital, que não necessariamente, precisam ser todos
aqueles previstos nos arts. 28 a 31 da Lei nº. 8.666/93.
Assim sendo, podemos concluir que documentação necessária é
aquela que deve comprovar, cabalmente, que os licitantes atendem a
todas as condições previstas no art. 27 da Lei nº. 8.666/93, ao passo que a
documentação exigida é aquela solicitada, efetivamente, dos interessados
pela Administração Pública em cada licitação através do Edital, e
escolhida, de acordo com a conveniência da contratação, dentre aquela
prevista no rol elencado nos arts. 28 a 31 da mesma lei.
Por fim, ressaltamos que os envelopes contendo as propostas dos
licitantes inabilitados são devolvidos aos mesmos, ainda lacrados, desde
que não tenha havido recurso ou após a denegação desse, por força do
inciso II do art. 43 da Lei nº. 8.666/93.
5.3 Fase de julgamento
Superada a fase de habilitação, tem-se início a fase de julgamento,
na qual as propostas dos licitantes habilitados serão julgadas, apreciadas
e classificadas pela Comissão que preside o procedimento.
Mas quando se encerra a fase de habilitação e se dá início à fase de
julgamento?
65
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
O inciso III do art. 43 da Lei nº. 8.666/93 nos traz a resposta,
consignando que a fase de julgamento tem início com a abertura dos
envelopes das propostas dos licitantes habilitados, após “transcorrido o
prazo sem interposição de recurso”, ou desde que “tenha havido
desistência expressa”, ou ainda, depois do “julgamento dos recursos
interpostos”.
A abertura dos envelopes de proposta ocorre sempre em sessão
pública, devidamente divulgada, principalmente, entre os licitantes.
No dia e hora designados, a Comissão de Licitação se reúne com os
licitantes e demais interessados na sessão pública; há a conferência da
integridade dos envelopes entregues na fase de proposição e se passa para
o julgamento das propostas.
Vale ressaltar que aos licitantes é assegurado o direito de examinar
as propostas das outras concorrentes, a fim de verificar se as mesmas
preenchem os requisitos trazidos no Edital.
O julgamento propriamente dito, por sua vez, deve ser realizado de
acordo com os critérios estabelecidos previamente no Edital e de forma
objetiva, como rezam os arts. 43, IV e V, 44 e 45 da Lei nº. 8.666/93,
abaixo transcritos:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância
dos seguintes procedimentos:
(...)
IV - verificação da conformidade de cada proposta com os
requisitos do Edital e, conforme o caso, com os preços correntes no
mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda, com os
constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser
devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a
desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;
66
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os
critérios de avaliação constantes do Edital.
(...)
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em
consideração os critérios objetivos definidos no Edital ou Convite,
os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos
por esta Lei.
§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator
sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que
indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
§ 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista
no Edital ou no Convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a
fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos
demais licitantes.
§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou
unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com
os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos
respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não
tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a
materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os
quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração.
§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às
propostas que incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de
qualquer natureza.
Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a
Comissão de licitação ou o responsável pelo Convite realizá-lo em
conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente
estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua
aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
67
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
§ 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação,
exceto na modalidade concurso:
I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta
mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor
o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do Edital ou Convite e ofertar o menor preço;
II - a de melhor técnica;
III - a de técnica e preço;
IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou
concessão de direito real de uso.”
Vemos, portanto, que na fase de julgamento, os princípios da
legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento
objetivo mostram-se demasiadamente presentes.
A Administração Pública não pode se afastar do quanto
estabelecido no Edital para fins de julgar a proposta mais vantajosa para
si. É o que reza a legislação em vigor.
Ao final da fase de julgamento, seguindo à risca os critérios do
Edital, a Administração Pública deve ordenar as propostas ofertadas e
classificadas em ordem decrescente de vantajosidade.
5.4 Reflexão
O conhecimento acerca das fases de habilitação e de julgamento
pode significar o sucesso no procedimento licitatório.
Conhecer os atos a praticar, os direitos e deveres da Administração
Pública e dos licitantes na licitação, é o mínimo que se exige de uma
empresa ou pessoa física que dela deseje participar.
68
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 5
É o mesmo que conhecer as regras do jogo, e quem as conhece,
pode e certamente, sairá vitorioso na disputa.
5.5 Leituras recomendadas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed.
São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
5.6 Na próxima unidade
Analisaremos e estudaremos a última fase e os recursos cabíveis no
procedimento licitatório.
5.7 Referências Bibliográficas
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª
ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
AS FASES DO PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO III E RECURSOS CABÍVEIS NO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Nesta unidade,daremos continuidade ao estudo das
fases da licitação, analisando a última fase do procedimento
licitatório, qual seja, de deliberação e os recursos cabíveis no
desenvolvimento da licitação.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer a fase destinada à revisão dos atos praticados durante
todo o procedimento, a fim de verificar a legalidade dos mesmos e a
subsistência do interesse público em contratar, bem como, os recursos
que podem socorrer as licitantes nos casos previsto na legislação.
70
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
6.1 Fase de deliberação
O art. 43, VI, d aLei nº. 8.666/93 assim prevê:
“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância
dos seguintes procedimentos:
(...)
VI - deliberação da autoridade competente quanto à homologação
e adjudicação do objeto da licitação.”
De pronto, verificamos que é na fase de deliberação que se encerra
o procedimento licitatório, como, inclusive, já firmou a Segunda Turma
do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Recurso Especial nº.
579.043/PR, sob a Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha.
Por muito tempo, discutiu-se na doutrina se a homologação seria
anterior à adjudicação ou o contrário. Tal discussão se deu porque o art.
38, VII, leva a entender que a adjudicação é anterior à homologação, e o
art. 43 supra transcrito, prevê que a homologação precede a adjudicação.
Para superar essa discussão, valem os julgados do Superior
Tribunal de Justiça e do Tribunal de Contas da União abaixo transcritos
respectivamente:
“1. No procedimento licitatório, a homologação é ato declaratório
pelo qual a Administração diz que o melhor concorrente foi o
indicado em primeiro lugar, constituindo-se a adjudicação na
certeza de que será contratado aquele indicado na homologação;
2. Após a adjudicação, o compromisso da Administração pode ser
rompido pela ocorrência de fatos supervenientes, anulando o
certame se descobertas ilicitudes ou revogando-o por razões de
71
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
conveniência e oportunidade.” (MS nº. 12.047/DF, 1ª S., rel. Min.
Eliana Calmon, j. 28.03.2007, DJ de 16.04.2007)
“... oriente a comissão de licitação quanto aos limites de sua
competência, de forma que o ato de adjudicação seja reservado à
autoridade competente da Unidade, bem como observe a sequência
legal para a efetivação dos atos, para que a adjudicação do objeto
licitado somente ocorra após a homologação do procedimento
licitatório, conforme previsto no art. 43, inciso VI, da Lei nº.
8.666/1993” (Acórdão nº 816/2006, Plenário, rel. Min. Guilherme
Palmeira)
Vemos, portanto, que, atualmente, prevalece o entendimento de que
a homologação antecede a adjudicação.
Mas o que vem a ser homologação? E adjudicação?
Para responder tais questionamento, servimo-nos das sábias
palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“A homologação equivale à aprovação do procedimento ; ela é
precedida do exame dos atos que o integraram pela autoridade
competente (indicada nas leis de cada unidade da federação), a
qual, se verificar algum vício de ilegalidade, anulará o
procedimento ou determinará o seu saneamento, se cabível. Se o
procedimento estiver em ordem, ela o homologará. A mesma
autoridade pode, por razões de interesse público devidamente
demonstradas, revogar a licitação.” (Op. cit., p. 399)
“A adjudicação é o ato pelo qual a Administração,pela mesma
autoridade competente para homologar, atribui ao vencedor o
objeto da licitação.
É o ato final do procedimento.
72
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
Trata-se de ato declaratório que não se confunde com a celebração
do contrato, pois, por meio dele, a Administração proclama que o
objeto da licitação é entregue ao vencedor. Depois de praticado
esse ato é que a Administração vai convocá-lo para assinar o
contrato.”
(Op. cit., p. 399)
Em suma: a homologação é ao ato através do qual se verifica a
legalidade do procedimento e a subsistência da necessidade de contratar;
ao passo que a adjudicação é a declaração efetiva do vencedor do
certame.
Declarado o vencedor, encerra-se o procedimento licitatório.
6.2 Recursos no procedimento licitatório
Quando falamos em recurso, devemos lembrar do princípio do
duplo grau de jurisdição previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal,
dispõe que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes”.
O princípio do duplo grau de jurisdição é aquele que assegura ao
jurisdicionado, por via de recurso, a possibilidade de revisão da decisão
de primeira instância que lhe foi negativa, por um juízo de segunda
instância, também conhecido como jurisdição superior.
Trata-se de um princípio implícito, mas nem por isso, de menor
importância ou abrangência que os demais princípios norteadores do
processo judicial e do administrativo. Observa-se a prevalência deste
princípio pela interpretação da redação do inciso LV do artigo 5º da
73
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
nossa Carta Magna, que assegura aos litigantes, o exercício da ampla
defesa por meio dos recursos a ela inerentes.
O jurista Gabriel Rezende Filho resume a origem dos recursos
processuais, instrumentos materializadores do princípio do duplo grau de
jurisdição, em duas razões: “a) a reação natural do homem, que não se
sujeita a um único julgamento; b) a possibilidade de erro ou má-fé do
julgador .” ( REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual,
5. ed., v. III, nº 876)
Já os juristas Cintra, Grinover e Dinamarco acreditam que o
fundamento deste princípio é de natureza política, pois, segundo eles,
“nenhum ato estatal pode ficar imune aos necessários controles”
(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini) e
sabendo o julgador de primeira instância que sua decisão poderá ser
revista pelos órgãos de jurisdição superior, cercar-se-á este de maiores
cuidados no julgamento.
Esta mesma ideia de controle é vislumbrada por Ferraz e Dallari:
“... se ficar assegurada uma possibilidade de reexame por outro
julgador, ainda que singular, sempre haverá maior garantia de
imparcialidade e independência. Decisão única e absoluta pode
levar ao arbítrio, pois, como é sabido, o poder corrompe, e o poder
absoluto corrompe absolutamente.”
( FERRAZ e DALLARI, op. cit., p. 88)
Assim, temos que o princípio do duplo grau de jurisdição vem
atender a necessidade natural do homem de recorrer de decisões
contrárias aos seus interesses, buscando sempre uma segunda ou terceira
opinião, assegurando-lhe um julgamento mais justo e isento de
74
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
arbitrariedades, face ao controle exercido pela jurisdição superior sobre a
inferior.
Ainda, como todo homem é passível de cometer erros,
diferentemente não poderia ser com o julgador de primeira instância, pelo
que temos mais uma razão de ser do duplo grau de jurisdição.
Outro ponto relevante é que para a efetiva aplicação do princípio
em tela, não basta a garantia de um segundo julgamento, é necessário
também, que este seja feito por juízes que compõem a jurisdição
superior, pois caso contrário, não teremos um recurso, e sim, um mero
pedido de reconsideração.
Privilegiando as premissas até então traçadas, o art. 109 da Lei nº.
8.666/93 disciplina os recursos cabíveis no decorrer do procedimento
licitatório, em se tratando das modalidades disciplinadas pela referida lei,
dispondo que:
“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação
desta Lei cabem:
I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação
do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
a) habilitação ou inabilitação do licitante;
b) julgamento das propostas;
c) anulação ou revogação da licitação.
(...)
§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste
artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente,
motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao
recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
§ 3o Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes,
que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
75
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
§ 4o O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio
da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua
decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo,
fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a
decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis,
contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.”
Resta demonstrado, portanto, que durante o desenvolvimento do
procedimento licitatório existe a possibilidade de três recursos: I) contra
a decisão de habilitação; II) contra o julgamento das propostas; III)
contra a anulação ou revogação da licitação. No caso dos dois primeiros,
o efeito é suspensivo, ou seja, o procedimento fica suspenso até o seu
julgamento, e o prazo, para todos, é de cinco dias úteis contados da
ciência do ato ou da lavratura da respectiva ata.
Se a modalidade adotada pela Administração Pública for o
“pregão”, existe a possibilidade de um único recurso, sem efeito
suspensivo, que deve ser interposto imediatamente após a declaração do
vencedor, ainda na sessão pública do pregão, nos termos do art. 4º,
XVIII, da Lei nº. 10.520/02.
6.3 Reflexão
Após o estudo da fase de deliberação, podemos chegar a uma
conclusão: é possível vencer o procedimento licitatório e não contratar
com a Administração Pública, pois nessa fase pode haver a revogação,
por conveniência ou interesse público, ou a anulação, por vício de
legalidade do procedimento licitatório.
76
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
Essa conclusão nos leva a perceber a importância do conhecimento
do procedimento por aqueles que dele participam, para que se evite
dispêndio financeiro ou temporal.
Por fim, conhecer as vias recursais é a garantia do exercício do
devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, insculpidos na
Constituição Federal de 1988.
6.4 Leituras recomendadas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed.
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
6.5 Na próxima unidade
Daremos início ao estudo dos procedimento em espécie, ou seja,
analisando, minuciosamente, o procedimento de cada uma das
modalidades licitatórias.
6.6 Referências Bibliográficas
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
REZENDE FILHO, Gabriel. Curso de Direito Processual, 5. ed., v.
III, nº 876
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini;
77
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 6
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 19. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo
Administrativo. 1. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003.
PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM
ESPÉCIE I
Nesta unidade daremos início ao estudo dos
procedimentos licitatórios em espécie, buscando a
particularidade de cada um deles.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer e identificar cada um dos procedimentos
licitatórios em relação às modalidades existentes, permitindo-lhe
conhecer o desenvolvimento desse como uma sequência de atos que
visam uma finalidade específica, qual seja, a escolha da proposta mais
vantajosa para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o
interesse público.
79
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
7.1 Procedimento da concorrência
A compreensão da modalidade “concorrência” pode ser facilmente
extraída do parágrafo 1º do art. 22 da Lei nº. 8.666/93, abaixo transcrito:
§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar,
comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos
no Edital para execução de seu objeto.
Ou seja, vemos que a concorrência é a mais genérica das
modalidades, podendo ser utilizada para qualquer contratação de serviços
de engenharia, por exemplo, mesmo quando esta não ultrapassar o valor
de R$ 1.500.000,00, previsto na alínea “c”, do inciso I, do art. 23 da Lei
nº. 8.666/93.
Essa modalidade, todavia, mostra-se obrigatória para a venda de
bens imóveis da Administração Pública, independentemente do valor,
ressalvada a hipótese prevista no art. 19 (venda de bens imóveis da
Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos
judiciais ou de dação em pagamento), quando pode ser utilizado,
também, o leilão; e “nas concessões de direito real de uso e nas
licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os
limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade
dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando
não houver fornecedor do bem ou serviço no País”, como dispõe o
parágrafo 1º do art. 23 da Lei nº. 8.666/93.
Verificamos, portanto, que é uma “modalidade licitatória genérica
destinada a transações de maior vulto, precedida de ampla publicidade,
à qual podem acorrer quaisquer interessados que preencham as
80
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
condições estabelecidas”, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de
Mello (Op. cit., p. 512)
O procedimento da concorrência é aquele previsto no art. 43 da Lei
nº. 8.666/93, não havendo qualquer particularidade que justifique
maiores explicações.
Uma vez publicado o Edital, os licitantes poderão impugná-lo até o
segundo dia útil anterior à data designada para abertura dos envelopes de
habilitação e das propostas, ao passo que qualquer interessado poderá
fazê-lo até 5º dia útil, nos termos do art. 41, §§1º e 2º da Lei nº. 8.666/93.
Se em decorrência da impugnação, houver qualquer modificação
substantiva do Edital, deverá haver nova publicação nos prazos e
condições previstos no art. 21 da Lei nº. 8.666/93.
Prosseguindo a licitação, os interessados deverão, a fim de garantir
sua participação, apresentar os envelopes de habilitação e de proposta no
dia, horário e local designados no Edital.
A presença na sessão de abertura dos envelopes, que é pública, não
é obrigatória, mas plenamente recomendável.
Iniciada a sessão de abertura dos envelopes de habilitação, os
presentes devem, por força do §2º do art. 43 da Lei nº. 8.666/93, rubricar
todos os documentos apresentados pelas licitantes.
Na ocasião, os licitantes podem, e é aconselhável, verificar a
documentação de habilitação um dos outros, e a Comissão tem a
obrigação de fazê-lo, a fim de verificar se há alguma irregularidade.
Havendo impugnação acerca da documentação apresentada por qualquer
uma das licitantes, a Comissão de Licitação poderá suspender a sessão
para deliberar ou decidir imediatamente acerca da habilitação ou não do
licitante impugnado.
81
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
Ressalta-se que a Administração está obrigada a lavrar ata de todas
as sessões públicas que foram realizadas.
Havendo a decisão da Comissão acerca da habilitação, será aberto
prazo para recurso, se for o caso, nos termos do art. 109, I, a, da Lei nº.
8.666/93, ou poderá, havendo desistência expressa de todos os licitantes
acerca do recurso, passar-se para a fase de julgamento das propostas.
No dia, horário e local designados para a abertura dos envelopes
das propostas, após a devida divulgação, a Comissão se reunirá
novamente em sessão pública, para abrir os envelopes das propostas e
julgá-las nos exatos termos do Edital.
Após a verificação da regularidade das propostas, a Comissão
classificará em ordem decrescente de vantajosidade, não havendo
recursos, ou havendo desistência expressa dos licitantes, ou ainda, a
denegação dos recursos interpostos, a Comissão submeterá o
procedimento à autoridade competente, que na fase de deliberação
verificará a regularidade do procedimento, a conveniência da
contratação, e poderá homologar o resultado, declarando o vencedor,
através da adjudicação, encerrando-se, desta forma, a concorrência.
7.2 Procedimento da tomada de preços
Essa modalidade vem definitivamente no parágrafo 2º do art. 22 da
Lei nº. 8.666/93:
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre
interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as
condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à
data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação.
82
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
Do conceito supra transcrito, podemos, de pronto, extrair a primeira
diferença entre essa modalidade e a concorrência: da tomada de preços só
podem participar os licitantes devidamente cadastrados ou que
preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à
data designada no Edital para recebimento das propostas, o que não
existe na concorrência.
O cadastro, em regra, é feito junto ao banco de dados de
fornecedores de órgãos ou entidades administrativas que promovem
processo licitatórios constantemente.
Diferentemente da concorrência, também, é utilizada para
aquisição de bens ou contratação de serviços de médio valor.
O procedimento da tomada de preços é, praticamente, idêntico ao
da concorrência, “a diferença básica está no prazo de antecedência na
publicação do Edital, que é de 15 dias (art. 21, §2º, III) e na fase de
habilitação”. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Op. cit., p. 400)
7.3 Procedimento do Convite
Também denominada de Carta-Convite, esta modalidade possui
uma característica peculiar: A Administração Pública, como próprio
nome sugere, tem o dever de convidar para participar da licitação pelo
menos três interessados no ramo do objeto licitado, sendo que estes
interessados podem ou não serem cadastrados.
Sua definição está hospedada no parágrafo 3º, do art. 22 da Lei
8666/93, que assim dispõe:
§ 3º Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo
pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
83
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na
correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das
propostas.
Como se vê, após escolhidos e convidados em número mínimo de 3
(três), deve a Administração fixar, em local apropriado, cópia do
instrumento convocatório, com a finalidade de estender aos demais
interessados cadastrados a participação no certame, que dentro do prazo
de 24 (vinte e quatro) horas apresentem suas propostas.
Trata-se de uma medida que visa ampliar a competitividade do
certame, admitindo a participação daqueles que embora não convidados,
manifestem interesse em participar da licitação.
Frisa-se: O não cumprimento dessa exigência poderá gerar a
nulidade de todo o procedimento.
Não comparecendo todos os convidados, isto é, pelo menos três
licitantes, isto não impede a realização da licitação, que poderá continuar
mediante justificativa, já que este número mínimo de candidatos impõe-
se tão somente à quantidade de Convites e não de licitantes presentes no
processo.
O instrumento de convocação utilizado nesta modalidade é a Carta-
Convite, que é enviada diretamente aos interessados. Com isso, dispensa-
se a publicação em Diário Oficial, fazendo-se necessário, tão somente
afixação de cópia do instrumento em local apropriado, conforme já
falamos anteriormente, dentro do prazo de cinco dias úteis antes de sua
abertura.
Com a era da tecnologia da informação, muitos órgãos da
Administração estão expedindo seus Editais por meios eletrônicos, o que
84
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
permite que numa licitação desta modalidade sejam convocadas inúmeras
empresas em apenas um "clique".
O Convite é a modalidade utilizada para as contratações de menor
valor, sendo, por isso, mais simples o seu procedimento, utilizado para
aquisição de materiais e serviços cujo valor seja até o limite de R$
80.000,00 (oitenta mil reais), e para a execução de obras e serviços de
engenharia até o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).
É por isso, ou seja, por ser um procedimento mais simples, que em
seu art. 51, § 1º, a Lei assim determina: “No caso de Convite, a
Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades
administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá
ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade
competente.”
Contudo, isto não implica em dizer que o seu processamento não
dispensa a necessidade de se seguir todas as exigências dispostas na Lei
n°. 8.666/93, em especial quanto aos princípios que devem nortear os
procedimentos licitatórios.
Um detalhe importante a ser observado neste tipo de procedimento
é o fato de que quando existirem mais de 3 (três) interessados para o item
a ser licitado, deve a Administração, na licitação futura, convidar sempre
1 (um) licitante que não foi convidado nas licitações anteriores. É a
chamada "rotatividade de licitantes".
Esta é a determinação contida no § 6º do art. 22 da Lei n°.
8.666/93:
§ 6º Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3
(três) possíveis interessados, a cada novo Convite, realizado para
objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no
85
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não
convidados nas últimas licitações.
Por outro lado, o que se deve sempre lembrar é com relação à
escolha do convidado, que deverá ser efetuada visando sempre ao
princípio da supremacia do interesse público e não de interesses
individuais, sob pena de se caracterizar um desvio de finalidade.
É neste sentido que Marçal Justen Filho (Op. Cit., p. 254) assim
expõe:
“A faculdade pela escolha da Administração dos destinatários do
Convite deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa
à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher ou excluir
determinados licitantes por preferências meramente subjetivas,
estará caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser
invalidade. A seleção prévia dos participantes faz-se no interesse
da Administração para a realização de suas funções.”
Já com relação aos documentos, por ser uma modalidade mais
simples, dispensa-se a apresentação da grande maioria deles, já que
existe a pressuposição de que a Administração convidará apenas
interessados que possam executar o objeto licitado; e aqueles que se
convidarem já estejam previamente cadastrados no órgão.
Todavia, a única documentação que não poderá ser dispensada é a
comprovação de regularidade junto ao FGTS (por meio da Certidão de
Regularidade de Situação - CRS, expedida pela Caixa Econômica
Federal), por força da Lei n°. 9.012/95, e a prova de regularidade para
com a Seguridade Social (por meio da Certidão Negativa de Débitos -
86
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
CND, expedida pela Previdência Social), conforme determina o art. 195,
§ 3º da Constituição Federal.
Entendemos ser necessária a verificação destes documentos apenas
do vencedor do certame, já que é com ele que será assinado o contrato
administrativo.
No entanto, isto não impede que a Administração, em razão da
natureza do contrato, solicite a exibição de alguns documentos no
Convite, a exemplo do que ocorre numa tomada de preços ou na
concorrência.
Por fim, no que tange ao seu julgamento, este poderá ser efetuado
tanto pela própria comissão de licitações (como numa concorrência ou
tomada de preços) quanto por servidor devidamente designado para tal
atividade.
7.4 Procedimento do concurso
Esta é uma modalidade de licitação que difere das outras três
inicialmente analisadas, já que possui um objeto específico, qual seja, a
contratação de trabalho técnico, científico ou artístico, entre quaisquer
interessados, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme assim observamos do parágrafo 4°, do art. 22 da
Lei n°. 8.666/93:
§ 4° Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer
interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou
artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme critérios constantes de Edital publicado na
imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e
cinco) dias.
87
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
Como bem leciona Marçal Justen Filho, o “concurso pressupõe
interesse da Administração em selecionar trabalho técnico ou artístico,
exteriorizador de habilidade físico-intelectual ou revelador de certas
capacidades personalíssimas, seja para fins de incentivo ao
desenvolvimento cultural seja para obtenção de resultado prático
imediato”. (Op. Cit., p. 259)
Portanto, vemos o que determina a necessidade de realizar a
licitação nesta modalidade é a natureza de seu objeto, não o valor do
contrato, conforme ocorre nas demais modalidades licitatórias.
Enquanto naquelas o licitante vencedor é contratado para executar
determinada prestação após o trâmite da licitação, no concurso, em linhas
gerais, ocorre a apresentação do trabalho artístico ou técnico de imediato,
para que seja avaliado durante o próprio processo licitatório, perante uma
comissão especial integrada por pessoas de ilibada reputação e
possuidora de conhecimento acerca da matéria em exame, que não
necessariamente serão apenas servidores públicos. (art. 51, parágrafo 5°)
De pronto, observa-se que o trabalho desta comissão especial não é
nada fácil, já que o critério de julgamento deverá ser o mais objetivo
possível, embora esta conceituação seja uma tarefa muito difícil, tendo
em vista ser um trabalho de natureza técnica, intelectual ou artística cuja
análise contará com um grau de subjetividade, mesmo que mínimo. No
entanto, há que se salientar que esses critérios, mesmo que não se
apresentem de forma totalmente objetiva, deverão ser de conhecimento
prévio dos licitantes.
Ressalta-se que nesta modalidade não há um contrato a ser firmado
com a Administração, mas tão somente, a entrega do prêmio ou
remuneração ao vencedor, o que implica em dizer que aqui não se
88
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
aplicam os tipos de licitação previstos no art. 45 da Lei n°. 8.666/93
(menor preço, melhor técnica, etc.).
Todavia, a Súmula nº 157 do TCU dispõe que esta modalidade
licitatória deve adotar o tipo melhor técnica, assim dispondo:
“A elaboração de projeto de engenharia está sujeita, em princípio,
ao concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a
critério seletivo de melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o
escopo do julgamento, independentemente da consideração de
preço, que há de vir balizado no Edital.”
Por se tratar de um processo licitatório, este deve ser realizado no
local onde se situar a repartição interessada, salvo por motivo de
interesse público devidamente justificado, devendo o Edital ser
publicado, obrigatoriamente, com antecedência mínima de 45 dias (art.
22, parágrafo 4°) podendo a Administração estendê-lo em razão da
complexidade do trabalho exigido, a fim de que não haja prejuízo aos
licitantes.
Esta publicação deve ser feita seguindo com rigor o quanto
estabelecido no art. 21 da Lei 8.666/93, a fim de ampliar o caráter
competitivo do certame:
Art. 21. Os avisos contendo os resumos dos Editais das
concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões,
embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser
publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez:
I - no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita
por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, e ainda,
quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com
recursos federais ou garantidas por instituições federais;
89
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
II - no Diário Oficial do Estado ou do Distrito Federal quando se
tratar, respectivamente, de licitação feita por órgão ou entidade da
Administração Pública Estadual ou Municipal ou do Distrito
Federal;
III - em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se
houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde
será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou
alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto
da licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar
a área de competição.
Esta determinação visa também possibilitar aos interessados a
indicação do local onde poderão obter o texto integral do Edital com
todas as informações pertinentes, tais como as cláusulas referentes ao
objeto almejado, a qualificação que será exigida dos participantes, a
forma de apresentação dos trabalhos, os critérios de julgamento e prêmio
ou remuneração a ser concedido.
Nesta modalidade o interessado ainda deve obter o chamado
regulamento próprio, que é um documento onde constam algumas
peculiaridades específicas do trabalho, conforme determina o art. 52, da
Lei 8.666/93:
Art. 52. O concurso a que se refere o § 4o do art. 22 desta Lei deve
ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos
interessados no local indicado no Edital.
§ 1° O regulamento deverá indicar:
I - a qualificação exigida dos participantes;
II - as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho;
III - as condições de realização do concurso e os prêmios a serem
concedidos.
90
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
Há ainda, no artigo supracitado, em seu parágrafo 2º, a imposição
de que o vencedor deverá autorizar a Administração a executar o projeto
quando assim julgar conveniente:
§ 2° Em se tratando de projeto, o vencedor deverá autorizar a
Administração a executá-lo quando julgar conveniente.
Como se vê, trata-se de uma modalidade de licitação que possui
algumas características próprias, bastante difundida para a escolha de
trabalhos e projetos que exigem uma alta criação intelectual, como é o
caso das obras arquitetônicas, por exemplo.
A sua diferença dentre as demais modalidades licitatórias fica
evidente quando analisamos o procedimento de habilitação, onde o
interessado, na maioria das vezes, fica dispensado de apresentar inúmeros
documentos de regularidade fiscal, qualificação técnica e econômico
financeira, já que a própria legislação assim o isenta. (art. 32, parágrafo
1º)
Vemos esta característica com muito bons olhos, já que esta
licitação possui um caráter de cunho artístico, não sendo vantajoso para a
Administração impor diversas burocracias ao participante e correr o risco
de desmotivá-lo a participar do certame por conta da ausência de um ou
outro documento, perdendo assim a grande possibilidade de analisar um
projeto ou um trabalho diferenciado e que seja mais adequado ao
interesse público.
Deste modo, ainda segundo Marçal Justen Filho, no concurso “é
usual que a habilitação seja remetida a momento posterior ao
julgamento. Para evitar o constrangimento dos participantes que não
foram premiados ou eventual influência sobre os julgadores, o ato
convocatório pode prever formas de anonimato para participação. Os
91
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
trabalhos são examinados pela Administração sem qualquer indicação
externa acerca da autoria. Depois de selecionado o vencedor, a
Administração viola o anonimato e revela sua identidade. Apenas nesse
momento posterior a Administração irá verificar se os requisitos de
participação foram respeitados. Em outros casos, é impossível o
anonimato, porque o trabalho técnico ou artístico apresenta natureza
personalíssima, com desempenho físico/intelectual pessoal dos
interessados. Isso se passa, por exemplo, na seleção de virtuosidades
musicais”. (Op. Cit., p. 259)
É importante observarmos que nos contratos para prestação de
serviços técnicos profissionais especializados firmados pela
Administração, estes deverão, preferencialmente, serem celebrados
mediante a realização de concurso, ressalvados os casos de
inexigibilidade de licitação, conforme prevê o art. 13, parágrafo 1°, da
Lei de licitação.
Por fim, vale esclarecer que este tipo de procedimento em nada se
confunde com o concurso destinado à contratação de pessoal para o
serviço público já que este último não se caracteriza como licitação.
7.5 Reflexão
Verificamos que cada uma das modalidades licitatórias possui um
procedimento diferenciado, muito parecidos, à vezes, como ocorre na
concorrência e na tomada de preços, mas cada um tem uma
particularidade, que inobservada, pode acarretar na nulidade da
contratação e responsabilidade dos envolvidos.
92
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 7
Neste diapasão, mostra-se de extrema importância que os licitantes
zelem pela fiel observância do devido processo legal no desenvolvimento
do procedimento licitatório.
7.6 Leituras recomendadas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São
Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
7.7 Na próxima unidade
Daremos continuidade ao estudo dos procedimentos em espécie, ou
seja, analisando, minuciosamente, o procedimento do leilão e do pregão.
7.8 Referências Bibliográficas
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 17. ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2004
DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed,
São Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS EM
ESPÉCIE II
Nesta unidade continuaremos o estudo dos
procedimentos licitatórios em espécie, analisando
detalhadamente o desenvolvimento de cada um deles.
Objetivos de sua aprendizagem
Conhecer e identificar cada um dos procedimentos
licitatórios em relação às modalidades existentes, permitindo-lhe
conhecer o desenvolvimento desse como uma sequência de atos que
visam uma finalidade específica, qual seja, a escolha da proposta mais
vantajosa para atender aos interesses da Administração Pública, logo, o
interesse público.
94
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
8.1 Procedimento do leilão
Trata-se de outra modalidade de licitação que está assim definida
no parágrafo 5°, do art. 22 da Lei n°. 8.666/93:
§ 5º Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados
para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Da definição supra, podemos extrair que o leilão, como modalidade
licitatória, muito se aproxima dos leilões de animais promovidos por
entidades particulares, por exemplo.
Contudo, a principal diferença é que, sendo uma modalidade
licitatória, e promovida pela Administração Pública, deve observar
fielmente os princípios norteadores de toda e qualquer licitação,
sobretudo no que tange ao interesse público.
De imediato, já verificamos um erro jurídico evidente quando da
utilização do termo “penhorado”, sendo certo que a Lei pretendia utilizar
o termo “empenhado, já que bem penhorado é aquele apreendido em
processo de execução, por ato do Estado, para garantia de satisfação do
direito do credor munido de título executivo. Ora, a Administração não
pode alienar estes bens, pois é atividade privativa do Poder Judiciário,
que possui regras próprias. Portanto, resta claro que o termo mais
apropriado ao parágrafo acima seria “empenhado”.
A grande peculiaridade desta modalidade é a possibilidade de um
único interessado multiplicar as suas propostas na mesma oportunidade,
já que no leilão há a concentração de inúmeros atos destinados à seleção
95
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
da proposta mais vantajosa, isto é, a proposta mais rentável (maior lance)
para a Administração.
No leilão há a inexistência de sigilo quanto ao conteúdo das
propostas, sendo elas formuladas de maneira pública e com amplo
conhecimento, podendo participar quaisquer interessados (empresas e
cidadãos) devendo ser utilizada, sobretudo, para a venda de bens móveis
inservíveis, ou ainda, aqueles bens que não tenham mais qualquer
utilidade para a Administração.
Isto não significa dizer, necessariamente, que estes bens são
deteriorados ou estragados, até porque por meio desta modalidade a
Administração também pode vender os chamados bens semoventes, tais
como cavalos e bois, que certamente deverão estar vivos para serem
leiloados.
Tratando-se de leilão para alienação de produtos legalmente
apreendidos ou penhorados em fiscalização, devemos ressaltar que o
mesmo só é possível se o objeto for lícito, razão pela qual se mostra
óbvio, por exemplo, que a Administração não possa promover um leilão
para vender uma carga de entorpecentes.
Para a alienação de bens móveis da Administração, mostra-se
indispensável a sua avaliação que será apurada pelo órgão promotor da
licitação, mediante pesquisas prévias de mercado, sendo que a quantia
avaliada, de maneira isolada ou global, não poderá ultrapassar R$
650.000,00, conforme o disposto no art. 17, parágrafo 6° da Lei, pois
acima deste valor dever ser utilizada a modalidade concorrência.
Por outro lado, os bens imóveis também podem sofrer alienação,
que só é permitida na hipótese prevista no art. 19, da Lei n°. 8.666/93,
isto é, se a aquisição deste bem foi derivada de procedimentos judiciais
ou de dação em pagamento.
96
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
Neste caso, mostra-se indispensável que a Administração comprove
a necessidade ou utilidade desta alienação, não sendo permitido certo
grau de discricionariedade com relação a conveniência e oportunidade
desta alienação, devendo ser ela sempre motivada. (inciso II, do art. 19)
O Edital do certame deve, obrigatoriamente, ser publicado com 15
dias de antecedência ao recebimento das propostas e a realização do
evento, seguindo aqui as regra de publicidade insculpidas no art. 21 da
Lei 8.666/93, devendo seu resumo contar com veiculação em órgão de
imprensa oficial, em jornal de grande circulação e afixação em mural do
órgão, a exemplo das concorrências, das tomadas de preços e dos
concursos.
Esta determinação também consta do parágrafo 4°, do art. 53 da
Lei: “O Edital de leilão deve ser amplamente divulgado, principalmente
no município em que se realizará.
Com a finalidade de evitar problemas futuros com um arrematante
que alegue não haver conhecido o produto de sua aquisição, torna-se
imprescindível que conste do Edital do leilão a descrição minuciosa dos
bens a serem vendidos, seus quantitativos, o local para exame e,
principalmente, o estado em que se encontram.
É neste sentido que alguns autores afirmam que o leilão deverá
ocorrer, preferencialmente, no local onde os bens se encontrem, como
mais uma forma de se evitar essas futuras alegações.
Para Marçal Justen Filho (Op. Cit., p. 671) “O Edital deve
estabelecer o procedimento a ser seguido, adotando as praxes cabíveis.
Deverá indicar horário e local para os interessados examinarem os bens
a serem alienados, como também poderá subordinar a participação no
leilão a um cadastramento prévio, ainda que procedido imediatamente
antes do início dos trabalhos”.
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Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
O leilão, assim como no Convite e concurso, e até pela sua
simplicidade, poderá dispensar, inclusive, as exigências de habilitação
jurídica. No entanto, o órgão poderá exigir que o arrematante efetue o
pagamento do total arrematado à vista, ou de apenas uma parte no ato do
leilão, condicionando a entrega dos bens ao pagamento do restante, em
prazo a ser estipulado. Caso o arrematante não efetue o pagamento,
perderá o direito dos lotes e estará sujeito às penas do Edital. E na
hipótese de não complementar o pagamento, o arrematante também
perderá o direito aos lotes e ao valor parcial já recolhido.
Toda esta sistemática é estabelecida no art. 53, da Lei 8.666/93,
vejamos:
Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a
servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma
da legislação pertinente.
(...)
§ 2o Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual
estabelecido no Edital, não inferior a 5% (cinco por cento) e,
após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão,
imediatamente entregues ao arrematante, o qual se obrigará ao
pagamento do restante no prazo estipulado no Edital de
convocação, sob pena de perder em favor da Administração o
valor já recolhido.
Ademais, fica claro no caput do artigo anterior que o leilão será
procedido por leiloeiro oficial ou servidor efetivo e estável designado
pela Administração, que deverá ser investido nesta função com a
incumbência de melhor atender o interesse público.
98
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
Ou seja, é uma pessoa mediadora, intermediária e motivadora da
venda dos bens, que vai a leilão, devendo possuir um grande potencial de
persuasão, fazendo com que o produto seja arrematado pelo melhor
preço.
Uma grande peculiaridade desta modalidade, é que ela também
pode ser dispensada, tanto para bens móveis, quanto para imóveis, nas
hipóteses previstas no art. 17 da Lei, nos seguintes casos:
- bens imóveis - dação em pagamento, doação exclusivamente para
outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera de
governo, permuta por outro imóvel que atenda às necessidades da
Administração, etc.
- bens móveis - doação exclusivamente para fins e uso de interesse
social (se for a decisão mais oportuna e conveniente), permuta entre
órgãos ou entidades da Administração Pública, venda de ações e de
títulos na forma da legislação vigente, etc.
Desta forma, conclui-se que para a venda de bens da
Administração, cuja situação não sejam estas acima, fica ela obrigada a
adotar o procedimento licitatório sob a modalidade de concorrência ou
leilão, que será definido de acordo com o valor do bem a ser alienado.
Por fim, cumpre ressaltar que esta modalidade de licitação tem sido
muito difundida no Brasil para proceder a chamada “privatização”, criada
pelo Programa Nacional de Desestatização (Lei Federal n°. 9.491/97).
Esse programa tem por finalidade promover uma reformulação nas
atividades do Estado, transferindo-as para a iniciativa privada.
99
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
8.2 Procedimento do pregão
Modalidade licitatória relativamente nova, trazida pela Lei nº.
10.520/02, o pregão possui um procedimento diverso do adotado nas
outras modalidades, e é utilizado para aquisição de bens e serviços
comuns.
Inicialmente, cabe ressaltar que muito se discute acerca do que
sejam bens e serviços comuns, doutrinariamente, partindo da análise do
art. 1º, §1º, da Lei nº. 10.520/02, que traz o conceito legal de bens e
serviços comuns. (Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e
efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser objetivamente definidos pelo Edital, por meio de
especificações usuais no mercado). Chegou-se à conclusão o que
caracteriza um bem ou serviço como comum é “sua padronização, ou
seja, a possibilidade de substituição de uns por outros com o mesmo
padrão de qualidade e eficiência”. (MEIRELLES. Op. cit., p. 315)
Vale mencionar que o Decreto Federal nº. 3.555/00, que
regulamenta a matéria, traz, em seu bojo, uma lista exemplificativa de
quais são os bens e serviços comuns.
É uma modalidade que veio para tentar dinamizar o processo
licitatório, buscando uma menor formalidade e uma maior eficiência no
processo como um todo. Tanto é assim, que as fases do processo são
inversos ao que ocorre nas outras modalidade (concorrência, tomada de
preços e Convite): primeiro se analisam as propostas e, posteriormente,
os documentos de habilitação daquele licitante que tiver ofertado o
menor preço.
Ressalta-se que é a única modalidade na qual é possibilitado aos
licitantes reduzirem os preços das propostas inicialmente ofertados, o que
100
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
não é possível nas outras modalidades utilizadas para os mesmos fins
(aquisição de bens e serviços).
Dentro da modalidade pregão, encontramos duas formas
procedimentais, uma presencial e outra, eletrônica.
8.3 Procedimento do pregão presencial
Como o próprio nome diz, o procedimento do pregão presencial se
dá em sessão pública realizada em local e horário designados no Edital,
com a presença do pregoeiro, da sua equipe de apoio e dos licitantes.
Em suma, o procedimento do pregão presencial pode ser verificado
no art. 4º da Lei nº. 10.520/02, que assim dispõe:
“Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação
dos interessados e observará as seguintes regras:
I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de
publicação de aviso em Diário Oficial do respectivo ente federado
ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente,
por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de
grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;
II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a
indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida
a íntegra do Edital;
III - do Edital constarão todos os elementos definidos na forma do
inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a
minuta do contrato, quando for o caso;
IV - cópias do Edital e do respectivo aviso serão colocadas à
disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma
da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;
101
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a
partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;
VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública
para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu
representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a
existência dos necessários poderes para formulação de propostas e
para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;
VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes,
apresentarão declaração dando ciência de que cumprem
plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes
contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-
se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das
propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento
convocatório;
VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os
das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela
poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação
do vencedor;
IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições
definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores
propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais
e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;
X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o
critério de menor preço, observados os prazos máximos para
fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de
desempenho e qualidade definidos no Edital;
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto
ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a
respeito da sua aceitabilidade;
XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o
pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os
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Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor
proposta para verificação do atendimento das condições fixadas no
Edital;
XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante
está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade
Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as
Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a
comprovação de que atende às exigências do Edital quanto à
habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;
XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de
habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado
de Fornecedores – SICAF e sistemas semelhantes mantidos por
Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais
licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;
XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no Edital, o
licitante será declarado vencedor;
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às
exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas
subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de
classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que
atenda ao Edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro
poderá negociar diretamente com o proponente para que seja
obtido preço melhor;
XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar
imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será
concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do
recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para
apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a
correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada
vista imediata dos autos;
103
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos
atos insuscetíveis de aproveitamento;
XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante
importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do
objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;
XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a
adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;
XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o
adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo
definido em edital.”
8.4 Procedimento do pregão eletrônico
O pregão eletrônico se desenvolve, integralmente, por atos
praticados na rede mundial de computadores, conhecida, também, como
Internet. Ou seja, não há qualquer contato físico entre os licitantes e o
pregoeiro, por exemplo.
O procedimento do pregão eletrônico se aproxima,
consideravelmente, do procedimento do pregão presencial, mas com
algumas peculiaridades em decorrência da sua forma digital.
Os artigos 22 a 27 do Decreto nº. 5.450/05 assim resumem o
procedimento do pregão eletrônico:
Art. 22. A partir do horário previsto no Edital, a sessão pública na
Internet será aberta por comando do pregoeiro com a utilização de
sua chave de acesso e senha.
§ 1o Os licitantes poderão participar da sessão pública na Internet,
devendo utilizar sua chave de acesso e senha.
104
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
§ 2o O pregoeiro verificará as propostas apresentadas,
desclassificando aquelas que não estejam em conformidade com os
requisitos estabelecidos no Edital.
§ 3o A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e
registrada no sistema, com acompanhamento em tempo real por
todos os participantes.
§ 4o As propostas contendo a descrição do objeto, valor e
eventuais anexos estarão disponíveis na Internet.
§ 5o O sistema disponibilizará campo próprio para troca de
mensagens entre o pregoeiro e os licitantes.
Art. 23. O sistema ordenará, automaticamente, as propostas
classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão
da fase de lance.
Art. 24. Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase
competitiva, quando então os licitantes poderão encaminhar lances
exclusivamente por meio do sistema eletrônico.
§ 1o No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente
informado do seu recebimento e do valor consignado no registro.
§ 2o Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o
horário fixado para abertura da sessão e as regras estabelecidas no
Edital.
§ 3o O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último
por ele ofertado e registrado pelo sistema.
§ 4o Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo
aquele que for recebido e registrado primeiro.
§ 5o Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em
tempo real, do valor do menor lance registrado, vedada a
identificação do licitante.
§ 6o A etapa de lances da sessão pública será encerrada por
decisão do pregoeiro.
105
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
§ 7o O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento
iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de
até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será
automaticamente encerrada a recepção de lances.
§ 8o Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o
pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico,
contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais
vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o
critério de julgamento, não se admitindo negociar condições
diferentes daquelas previstas no Edital.
§ 9o A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser
acompanhada pelos demais licitantes.
§ 10. No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de
lances, se o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes,
os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos
realizados.
§ 11. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo
superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será
suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes,
no endereço eletrônico utilizado para divulgação.
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a
proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade
do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a
habilitação do licitante conforme disposições do Edital.
§ 1o A habilitação dos licitantes será verificada por meio do
SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos
procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do
SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF.
§ 2o Os documentos exigidos para habilitação que não estejam
contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de
envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no
106
Direito Procedimento Licitatório – Unidade 8
prazo definido no Edital, após solicitação do pregoeiro no sistema
eletrônico.
§ 3o Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax,
deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos
prazos estabelecidos no Edital.
§ 4o Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do
certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de
certidões constitui meio legal de prova.
§ 5o Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às
exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta
subsequente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação,
até a apuração de uma proposta que atenda ao Edital.
§ 6o No caso de contratação de serviços comuns em que a
legislação ou o Edital exija apresentação de planilha de
composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato
por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao
lance vencedor.
§ 7o No pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de
registro de preços, quando a proposta do licitante vencedor não
atender ao quantitativo total estimado para a contratação,
respeitada a ordem de classificação, poderão ser convocados tantos
licitantes forem necessários para alcançar o total estimado,
observado o preço da proposta vencedora.
§ 8o Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de
preços ficam submetidos à norma específica que regulamenta o
art. 15 da Lei no 8.666, de 1993.
§ 9o Constatado o atendimento às exigências fixadas no Edital, o
licitante será declarado vencedor.
Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a
sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio
do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será
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concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso,
ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo,
apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar
do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista
imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.
§ 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante
quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na
decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a
adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.
§ 2o O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas
dos atos insuscetíveis de aproveitamento.
§ 3o No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro
poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das
propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante
despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos,
atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e
classificação.
Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos
praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e
homologará o procedimento licitatório.
8.5 Reflexão
Verificamos que cada uma das modalidades licitatórias possui um
procedimento diferenciado, muito parecido, à vezes, como ocorre no caso
da concorrência e da tomada de preços, mas cada um tem uma
particularidade, que inobservada, pode acarretar na nulidade da
contratação e responsabilidade dos envolvidos.
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Em regra, os procedimentos são os mesmos, fazendo a ressalva que
no pregão, a fim de agilizar o procedimento, há uma inversão entre as
fases de habilitação e julgamento, eis que essa antecede aquela.
Enfim,o importante é que os licitantes devem zelar pela fiel
observância do devido processo legal no desenvolvimento do
procedimento licitatório, independentemente da modalidade escolhida
pela Administração Pública.
8.6 Leituras recomendadas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São
Paulo: Editora Atlas S.A., 2009.
8.7 Referências Bibliográficas
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos. 13ª ed. São Paulo: Dialética, 2009
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª
ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2004