processo civil ii - daniel assumpcao e fredie didier
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DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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- Humberto Theodoro Júnior;
- Cândido Rangel Dinamarco;
- Fernando Gajardoni;
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MEIOS DE PROVAS EM ESPÉCIE .......................................................................................... 1
1. Depoimento Pessoal (342-347) ...................................................................................... 1
1.1 Conceito ................................................................................................................... 1
1.2 Sujeitos ..................................................................................................................... 2
1.3 Procedimento do Depoimento Pessoal ................................................................ 4
2. Confissão ( CPC 348-354 ) .............................................................................................. 8
2.1 Conceito ................................................................................................................... 8
2.2 Condições para Eficácia ......................................................................................... 9
2.3 Espécies de Confissão .......................................................................................... 16
2.4 Invalidação da confissão ...................................................................................... 17
3. Exibição de Coisa ou Documento ............................................................................... 19
3.1 Conceito ................................................................................................................. 19
3.2 Aspectos Procedimentais comuns ...................................................................... 20
3.3 Procedimentos com a Parte Contrária ............................................................... 24
3.4 Procedimento contra 3º ........................................................................................ 29
4. Prova Documental (364 – 399) .................................................................................... 31
4.1 Conceito ................................................................................................................. 31
4.2 Procedimento ........................................................................................................ 31
5. Prova Testemunhal (400-419) ...................................................................................... 37
5.1 Conceito ................................................................................................................. 37
5.2 Cabimento .............................................................................................................. 38
5.3 Direitos e Deveres da Testemunha ..................................................................... 40
5.4 Procedimento da Prova Testemunhal ................................................................ 44
6. Prova Pericial (420-439) ................................................................................................ 46
6.1 Conceito ................................................................................................................. 46
6.2 Cabimento .............................................................................................................. 47
6.3 Procedimento da Perícia ...................................................................................... 48
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7. Inspeção judicial ........................................................................................................... 55
TEORIA DOS RECURSOS ....................................................................................................... 56
1. Panorama dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais ................................ 56
2. Conceito de Recurso ..................................................................................................... 57
3. Classificação dos Recursos .......................................................................................... 63
4. Atos sujeitos a recurso ................................................................................................. 65
5. Juízo de Admissibilidade dos Recursos. ................................................................... 87
APELAÇÃO ............................................................................................................................ 120
1. Apelação sem efeito suspensivo. .............................................................................. 120
2. Julgamento direto do Mérito pelo Tribunal em Apelação .................................... 124
3. Correção de Defeitos Processuais no Julgamento da Apelação ........................... 127
4. Inovação em Matéria Fática na Apelação ................................................................ 127
5. Processamento da Apelação em 1ª Instância .......................................................... 128
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ........................................................................................ 131
1. Prazo: 5 dias. ................................................................................................................ 131
2. Cabem contra qualquer decisão: sentença, interlocutória, acórdão. ................... 131
3. STF - exceção: inadmite ED de decisão monocrática de Relator .......................... 131
4. Competência: órgão prolator da decisão ................................................................. 131
5. O julgamento dos Embargos tem a natureza do julgamento embargado. ......... 132
6. ED: recurso de fundamentação vinculada. Hipóteses típicas. ............................. 133
7. Interrompem prazo para interposição de outros recursos ................................... 135
8. Possível Efeito Modificativo/ Efeito Infringente ................................................... 136
9. Os Embargos de Declaração dispensam o preparo. .............................................. 138
10. Embargos de Declaração protelatórios: ............................................................... 138
11. ED com efeitos de Pré-questionamento ............................................................... 139
AGRAVOS ............................................................................................................................... 140
1. Agravo Retido ............................................................................................................. 140
2. Agravo de Instrumento.............................................................................................. 141
EMBARGOS INFRINGENTES ............................................................................................. 151
1. Cabimento .................................................................................................................... 151
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2. Observações: ................................................................................................................ 152
RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS ...................................................................................... 156
1. Características gerais de ambos ................................................................................ 157
2. RECURSO ESPECIAL ................................................................................................ 170
3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO .............................................................................. 175
RECURSOS REPETITIVOS ................................................................................................... 182
AÇÃO RESCISÓRIA .............................................................................................................. 188
1. Conceito ....................................................................................................................... 189
2. Pressupostos ................................................................................................................ 189
3. Prazo: dois anos do trânsito em julgado ................................................................. 196
4. Hipótese de rescindibilidade .................................................................................... 202
5. Peculiaridades do processo da Ação rescisória. ..................................................... 224
RECLAMAÇÃO ...................................................................................................................... 228
TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA ........................................................................... 245
2. Execução por sub-rogação VS execução indireta: .................................................. 254
3. Princípios ..................................................................................................................... 273
4. Sujeitos Processuais .................................................................................................... 305
5. Competência ................................................................................................................ 340
EXECUÇÃO PROVISÓRIA ................................................................................................... 358
1. Conceito ....................................................................................................................... 358
2. Instrumentalização dos Autos da Execução Provisória ........................................ 362
3. Caução .......................................................................................................................... 364
4. Responsabilidade do exequente Provisório ............................................................ 380
5. Execução provisória contra a fazenda pública ....................................................... 381
TÍTULO EXECUTIVO ............................................................................................................ 385
1. Requisitos da obrigação exeqüenda – 586 ............................................................... 386
2. Títulos executivos judiciais – 475-N ......................................................................... 388
3. Títulos executivos extrajudiciais (585) ..................................................................... 410
4. Responsabilidade patrimonial .................................................................................. 424
LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA ........................................................................................... 477
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1. Obrigações Liquidáveis ............................................................................................. 477
2. Títulos executivos que contem obrigações liquidáveis ......................................... 480
3. Vedação de sentença ilíquida .................................................................................... 481
4. Efeito Secundário da sentença .................................................................................. 485
5. Espécie de decisão que julga a liquidação ............................................................... 489
6. Natureza Jurídica da decisão da liquidação ........................................................... 491
7. Liquidação como forma de frustração da execução............................................... 492
8. Natureza jurídica da liquidação ............................................................................... 496
9. Legitimidade ............................................................................................................... 499
10. Competência ............................................................................................................ 499
11. Espécies de Liquidação .......................................................................................... 500
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ...................................................................................... 512
1. Regra geral ................................................................................................................... 512
2. Multa ............................................................................................................................ 513
3. Início do Cumprimento de Sentença ...................................................................... 520
4. Garantia do juízo ........................................................................................................ 522
5. Honorários Advocatícios ........................................................................................... 524
PROCESSO DE EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA ..................... 525
1. Considerações iniciais: ............................................................................................... 525
2. Propositura .................................................................................................................. 525
3. Citação .......................................................................................................................... 530
4. Efetivação da citação .................................................................................................. 531
5. Penhora: ....................................................................................................................... 533
6. Formas de expropriação: ........................................................................................... 551
7. Defesas do executado: ................................................................................................ 566
JUIZADOS ESPECIAIS ........................................................................................................ 570
Professor Daniel Neves
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Vamos seguir a ordem do CPC.
1. Depoimento Pessoal (342-347)
Espécie de Prova Oral
Depoimento da Parte
Na demanda Só depõe a parte
Que Pede uma tutela ou
Contra quem se pede
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Assistente e MP como fiscal da Lei (custos legis) são partes do
processo que não depõem pessoalmente.
Prova oral, consubstanciada no depoimento da parte. Toda
prova tem por objetivo convencer o juiz.
Objetivos:
Obtenção da confissão
Esclarecimento dos Fatos
Quem faz o depoimento pessoal é o maior interessado na
demanda.
É uma prova que se busca fazer contra quem depõe.
Parte: Pessoa Humana
Princípios da Pessoalidade e Indelegabilidade -> é um ato
personalíssimo.
STJ, RE 623.575-RO
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
DEPOIMENTO PESSOAL. MANDATÁRIO COM
PODERES ESPECIAIS.
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O depoimento pessoal é ato personalíssimo, em que a
parte revela ciência própria sobre determinado fato.
Assim, nem o mandatário com poderes especiais pode
prestar depoimento pessoal no lugar da parte.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se a parte é uma pessoa humana, não cabe procuração
delegando o ônus de depor pessoalmente a 3º.
Se a pessoa humana, que é parte, for INCAPAZ, não
há como fazer o depoimento pessoal.
Parte: Pessoa Jurídica/Formal
Representante legal pode fazer o depoimento.
Preposto também pode.
OBS 1: Art. 9º, § 4º, L. 9.099/95 – Apesar de ser a lei dos juizados, tem
uma regra aplicável também à justiça comum: o preposto não precisa ter
vínculo empregatício com a pessoa jurídica.
OBS 2: A melhor doutrina (Dinamarco, Vicente Greco Filho): O preposto
vai à audiência para depor sobre os fatos da demanda, então deve ter
conhecimento mínimo dos fatos. Se o preposto não tem ciência dos fatos,
a conseqüência é a confissão tácita.
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1.3 Procedimento do Depoimento Pessoal
1.3.1 Pedido da Parte
O depoimento pessoal é um meio de prova que depende do
pedido da parte. Não é um meio de prova que possa ser realizado de
ofício.
Quando o juiz chama a parte em juízo, não é mais depoimento
pessoal; tem-se, na verdade, o interrogatório da parte.
Art. 343. Quando o juiz não o determinar de ofício,
compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da
outra, a fim de interrogá-la na audiência de instrução e
julgamento.
A diferença? Não existe, tanto que o interrogatório não está previsto no
CPC.
OBS: MP, como fiscal da lei, pode pedir o depoimento pessoal
de ambas as partes.
CPC 343, § 1º.
§ 1o A parte será intimada pessoalmente, constando do
mandado que se presumirão confessados os fatos contra
ela alegados, caso não compareça ou, comparecendo, se
recuse a depor.
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§ 2o Se a parte intimada não comparecer, ou
comparecendo, se recusar a depor, o juiz Ihe aplicará a
pena de confissão.
O mandado de intimação tem que prever expressamente a
possibilidade de confissão.
Não é um dever, é um ônus processual
Não comparecimento: Confissão tácita/implícita, salvo se tiver
algum problema de força maior/caso fortuito.
Comparecimento: pode comparecer e se recusar a responder às
perguntas. Em tese está colaborando, porque Foi até lá, mas não
responde às perguntas. Isso também gera a confissão tácita.
CPC 347 e CC 229
CPC, Art. 347. A parte não é obrigada a depor de fatos:
I - criminosos ou torpes, que Ihe forem imputados;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar
sigilo.
Parágrafo único. Esta disposição não se aplica às ações de
filiação, de desquite e de anulação de casamento.
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CC, Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre
fato:
I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar
segredo;
II - a que não possa responder sem desonra própria, de seu
cônjuge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo;
III - que o exponha, ou às pessoas referidas no inciso
antecedente, a perigo de vida, de demanda, ou de dano
patrimonial imediato.
Responder
Se responder de forma evasiva, também gerará a
confissão tácita.
Forma objetiva: pode ocorrer a confissão expressa.
O réu não pode ouvir o que o autor fale no depoimento pessoal.
Quando os 2 vão depor pessoalmente, o réu é retirado da sala de
audiência.
No momento em que o réu vai depor, não faz sentido o autor
sair da sala, porque ele já depôs!
Se o réu está advogando em causa própria, você inverte a
ordem da colheita dos depoimentos e manda o autor sair da sala.
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Autor e réu advogam em causa própria. O juiz designa
advogado dativo para o réu, exclusivamente para o depoimento pessoal
do autor.
Depoimento Pessoal Interrogatório
Depende de pedido da parte De ofício
Objetivo Principal: Confissão
Possível confissão tácita.
Objetivo Principal:
esclarecimento dos fatos.
Não há confissão tácita.
Ausência presunção de
veracidade
Confissão expressa: possível
Regra: realizado na audiência
de instrução e julgamento
Pode acontecer a qualquer
momento
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Realizado uma vez. Feito quantas vezes o juiz
entender necessário.
O advogado da parte contrária
faz perguntas depois do juiz. O
MP, por último.
OBS: o advogado da parte que
está depondo não faz
perguntas, só acompanha.
Só o juiz pergunta.
2. Confissão ( CPC 348-354 )
3 elementos:
2.1.1 Conhecimento de um fato alegado pela parte contrária
2.1.2 Voluntariedade
Não pode ser eivada por vícios de consentimento.
2.1.3 Prejuízo ao confitente
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Ex.: casamento é um fato jurídico que só se prova com a
certidão (instrumento público).
Ineficaz a confissão sobre fato que fundamente direitos
indisponíveis (CPC 351).
Art. 351. Não vale como confissão (Ineficaz) a admissão,
em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis.
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RESP 765.128/SC
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL.
ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA CDA.
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07 DO STJ. EXECUÇÃO
PROPOSTA COM BASE EM DECLARAÇÃO PRESTADA PELO
CONTRIBUINTE. PREENCHIMENTO DA GIA - GUIA DE
INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS. DÉBITO DECLARADO
E NÃO PAGO. AUTO-LANÇAMENTO. PRÉVIO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. CREDITAMENTO NA
ENTRADA DE BENS DESTINADOS AO USO E CONSUMO E
BENS DO ATIVO FIXO. ENCARGOS DECORRENTES DE
FINANCIAMENTO. SÚMULA 237 DO STJ. ENCARGOS
DECORRENTES DE "VENDA A PRAZO" PROPRIAMENTE DITA.
INCIDÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO DA TAXA
SELIC. LEGALIDADE.
1. A aferição da necessidade de perícia técnica para desconstituir a
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certidão de dívida ativa e caracterizar o conseqüente cerceamento de
defesa da recorrente, impõe o reexame do conjunto fático exposto
nos autos, o que é defeso ao Superior Tribunal de Justiça em face do
óbice imposto pela Súmula 07/STJ, porquanto não pode atuar como
Tribunal de Apelação reiterada ou Terceira Instância revisora.
(Precedentes: Ag 683627/SP, desta relatoria, DJ 29.03.2006; RESP
670.852/PR, desta relatoria, DJ de 03.03.2005; RESP 445.340/RS,
Relator Ministro José Delgado, DJ de 17.02.2003).
2. A verificação do preenchimento dos requisitos em Certidão de
Dívida Ativa demanda exame de matéria fático-probatória,
providência inviável em sede de Recurso Especial. Aplicação da
Súmula 07/STJ. O Tribunal de Apelação é soberano no exame dos
fatos e provas nos quais a lide se alicerça. Tendo decidido a Eg.
Corte Estadual que "A alegação de que a execução fiscal é nula por
não estar acompanhada de demonstrativo da evolução do débito, por
sua vez, foi igualmente afastada no acórdão, ainda que de forma
indireta, ao analisar de modo exauriente todos os valores constantes
da CDA, concluindo pela sua validade para instruir o processo
executivo. De fato, não se aplica o inciso II do art. 614 do CPC à
execução fiscal, mas sim o art. 202, II, do CTN, que determina que o
termo de inscrição da dívida deverá indicar a quantia devida e a
maneira de calcular os juros de mora, exatamente como explicitado
no aresto de fls. 212/224.", não cabe ao Superior Tribunal de Justiça o
reexame dessa inferência. (Precedentes: AgRg no REsp 547548 / MG;
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1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ 07/11/2006; AG 525.587/SP,
desta relatoria, DJ de 05.04.2004; REsp 824711 / RS, 2ª Turma, Rel.
Min. João Otávio de Noronha, DJ de 12/06/2006)
3. O ato administrativo do lançamento, efetuado pelo ente tributante,
é desnecessário quando o próprio contribuinte, previamente,
mediante GIA ou DCTF, procede à declaração do débito
tributário a ser recolhido.
4. In casu, o contribuinte, mediante GIA (Guia de Informação e
Apuração do ICMS), efetuou a declaração do débito inscrito em
dívida ativa. Nestes casos, prestando o sujeito passivo informação
acerca da efetiva existência do débito, porém não adimplindo o
crédito fazendário reconhecido, inicia-se para o Fisco Estadual a
contagem do prazo para ajuizar o executivo fiscal, prazo este
prescricional, posto constituído o crédito tributário por
autolançamento.
5. A Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA assemelha-se à
DCTF, razão pela qual, uma vez preenchida, constitui confissão do
próprio contribuinte, tornando prescindível a homologação formal,
passando o crédito a ser exigível independentemente de prévia
notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.
6. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei
Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da
impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de
padecer o recurso da imposição jurisprudencial do
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prequestionamento, requisito essencial à sua admissão, atraindo a
incidência dos enunciados n.° 282 e 356 das Súmulas do STF.
7. Precedentes desta Corte: RESP 754145/PR, Desta Relatoria,
publicado em 01/09/2005; AGA 438802/RS, Min. Rel. JOSÉ
DELGADO, DJ: 19/08/2002; AGA 401958/MG, Min. Rel. GILSON
DIPP, DJ: 04/02/2002.
8. Inexiste ofensa ao art. 535 do Código de processo Civil quando o
Tribunal aprecia as questões fundamentais ao deslinde da
controvérsia posta, não sendo exigido que o julgador exaura os
argumentos expendidos pelas partes, posto incompatíveis com a
solução alvitrada.
9. O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada
do juiz, a teor do que dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil,
revela que ao magistrado cabe apreciar livremente a prova,
atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos.
10. Deveras, no tocante à impossibilidade de invocação do direito à
compensação, imposta pelo art. 16, § 3º, da LEF, a obstar a análise,
em sede de embargos à execução, do não-aproveitamento do crédito,
o posicionamento deste Tribunal Superior é no sentido de que
creditamento não é sinônimo de compensação de tributos,
inexistindo óbice a que a parte, em sede de embargos à execução
fiscal, alegue excesso de execução porque não abatidos créditos que,
em tese, poderiam ser aproveitados, sendo descabida ainda a
exigência da prova da não-repercussão. Precedente: REsp 710201 / SC
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, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 30/05/2006.
11. É cediço que somente há o direito de creditamento do ICMS
pago anteriormente quando se tratar de insumos que se incorporam
ao produto final ou que são consumidos no curso do processo de
industrialização, de forma imediata e integral, o que não restou
debatido na instância de origem, que afastou a análise de
creditamento do ICMS, com arrimo no art. 16, § 3º, da LC 87/96.
Destarte, a análise da questão encerra matéria de prova, cuja
cognição é insindicável em sede de recurso especial, ante a ratio
essendi da Súmula 07/STJ.
12. Ademais, o inciso I do artigo 33 da referida Lei Complementar
estabelece que "somente darão direito ao crédito as mercadorias
destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a
partir de 1.º de janeiro de 2007".
13. A "venda a prazo" revela-se modalidade de negócio jurídico
único, o de compra e venda, no qual o vendedor oferece ao
comprador o pagamento parcelado do produto, acrescendo-lhe o
preço final, razão pela qual o valor desta operação constitui a base de
cálculo do ICMS, na qual se incorpora, assim, o preço "normal" da
mercadoria (preço de venda a vista) e o acréscimo decorrente do
parcelamento (Precedentes desta Corte e do Eg. STF: AgR no RE n.º
228.242/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 22/10/2004; EREsp n.º
550.382/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 01/08/2005; REsp n.º
677.870/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 28/02/05; e AgRg
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no REsp n.º 195.812/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 21/10/2002).
14. Os juros da taxa SELIC em compensação de tributos e, mutatis
mutandis, nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a
Fazenda Pública Federal, Estadual e Municipal, são devidos
consoante jurisprudência majoritária da Primeira Seção.
15. Aliás, raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico,
porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes
por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso os cidadãos
exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas
fazendárias. (Precedentes: AGRG em RESP nº 422.604/SC, desta
relatoria, DJ de 02.12.2002; RESP nº 400.281-SC, Relator Ministro
José Delgado, DJU de 08.04.2002).
16. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
desprovido.
A confissão é conhecida como a Rainha das Provas.
Porém, não é prova plena!
A confissão é ótima, ninguém nega, mas o juiz pode não se dar
por convencido. A confissão pode ser afastada por outros meios de
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prova. Raramente acontece. Livre convencimento motivado; persuasão
racional do juiz.
A confissão está limitada aos fatos.
Confessou que os fatos eram verdadeiros e concorda com o
direito afirmado pela parte contrária. Não se trata de confissão, mas de
reconhecimento jurídico do pedido. As conseqüências são bem
diferentes. O reconhecimento, o juiz apenas homologa (269, II).
Quanto à confissão, é um mero substrato para o juiz decidir a
demanda.
A idéia é de atos processuais, atos praticados no processo.
Expressa
Escrita – feita por DOCUMENTO
Oral – feita em AUDIÊNCIA
Tácita
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Só ocorre nas hipóteses de depoimento pessoal.
Feita fora do processo.
Escrita – feita por DOCUMENTO
Oral – levada ao processo por meio de prova
TESTEMUNHAL
CPC 352 e CC 214.
O 214 corrige, pelo menos, 2 equívocos do 352.
2 artigos que tratam do mesmo tema. O 214 é melhor! Ficar com
ele na prova.
CPC 352 CC 214
Art. 352. A confissão, quando
emanar de erro, DOLO ou
coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se
Art. 214. A confissão é
irrevogável, mas pode ser
anulada se decorreu de erro de
fato ou de coação.
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pendente o processo em que foi
feita;
II - por ação rescisória, depois
de transitada em julgado a
sentença, da qual constituir o
único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao
confitente o direito de propor a
ação, nos casos de que trata este
artigo; mas, uma vez iniciada,
passa aos seus herdeiros.
Diz que a confissão pode ser
revogada.
A confissão é irrevogável!
Pode ser invalidada.
Confissão pode ser invalidade
por Erro, Coação e Dolo.
Confissão só pode ser invalidada
por Erro e Coação.
O 352 ainda presta ao prever a forma procedimental para a
invalidação da confissão. Tudo depende de o processo em que se deu a
confissão estar ou não em trâmite.
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Se o processo em que se deu a confissão estiver em trâmite, a
parte deve lançar mão da Ação Anulatória do 486. Vc só vai
precisar do vício na confissão.
Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de sentença,
ou em que esta for meramente homologatória, podem ser
rescindidos, como os atos jurídicos em geral, nos termos da
lei civil.
Se o processo estiver extinto, o cabimento será de Ação
Rescisória. Vc quer desconstituir o julgamento de procedência da
ação. Para a Ação Rescisória, neste caso, não basta o vício da
confissão. Você tem que mostrar que, sem a confissão, o
resultado seria outro – mostrar a imprescindibilidade da
confissão para o resultado.
3. Exibição de Coisa ou Documento
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É a apresentação em juízo de coisa ou documento que não
esteja em poder de quem alega o fato. A idéia é que a coisa
ou documento esteja ou com a parte contrária ou com 3º.
Exibir é simplesmente colocar a coisa ou documento em
contato visual. Você leva a coisa ou documento aos autos por
determinado período de tempo, depois ela é devolvida a
quem de direito. Diferentemente de um documento que vc
junte, que ficará no processo.
Requisitos formais do pedido de exibição de coisa ou
documento – CPC 356.
Art. 356. O pedido formulado pela parte conterá:
I - a individuação, tão completa quanto possível, do
documento ou da coisa;
II - a finalidade da prova, indicando os fatos que se
relacionam com o documento ou a coisa;
III - as circunstâncias em que se funda o requerente para
afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em
poder da parte contrária.
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Objetivo: permitir a reação do sujeito que deve exibir
Serve ao Oficial de Justiça para levar a termo a Busca e Apreensão
OBS: STJ, RESP 862448/AL
A individuação não precisar ser extremamente detalhada, não
precisar ser completa. Precisa ser suficiente para identificação da
coisa/documento.
Ação de exibição de documentos. Art. 356, I, do Código de
Processo Civil.
1. Na ação de exibição de documentos é necessário que a
parte autora faça a individuação do documento, não sendo
suficiente referência genérica que torne inviável a
apresentação pela parte ré. Ainda que não seja completa a
individuação, deve ser bastante para a identificação dos
documentos a serem apresentados.
2. Recurso especial conhecido e provido.
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Fatos que se pretende provar com a exibição.
Esse requisito também tem uma dupla função:
1 – Para que o juiz possa analisar a pertinência da exibição
2 – Presunção de veracidade dos fatos.
3.2.3
Justificar porque o sujeito estaria com a coisa ou 3º.
O 2º aspecto procedimental comum à exibição vale tanto para a
parte contrária como para o 3º. CPC 358-363. Tratam da Recusa (Motivos
de recusa e Excludentes do Motivo de recusa).
Art. 358. O juiz não admitirá a recusa:
I - se o requerido tiver obrigação legal de exibir;
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II - se o requerido aludiu ao documento ou à coisa, no
processo, com o intuito de constituir prova;
III - se o documento, por seu conteúdo, for comum às
partes.
Art. 363. A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo,
o documento ou a coisa: (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
I - se concernente a negócios da própria vida da
família; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - se a sua apresentação puder violar dever de
honra; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
III - se a publicidade do documento redundar em
desonra à parte ou ao terceiro, bem como a seus
parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau; ou
lhes representar perigo de ação penal; (Redação dada
pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
IV - se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a
cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar
segredo; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
V - se subsistirem outros motivos graves que, segundo
o prudente arbítrio do juiz, justifiquem a recusa da
exibição. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
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Parágrafo único. Se os motivos de que tratam os ns. I a
V disserem respeito só a uma parte do conteúdo do
documento, da outra se extrairá uma suma para ser
apresentada em juízo. (Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
Você vai instaurar um incidente processual para que ocorra a
exibição.
Começa com o pedido.
OBS: Pode não ter pedido, porque pode ser uma prova
de ofício.
Intimação da parte contrária
5 dias de reação (contraditório)
OBS: Dinamarco/HTJ – defendem que a intimação pode ser
feita na pessoa do advogado.
Marinoni diz que ela tem que ser obrigatoriamente
pessoal, com o argumento de que exibir a coisa ou
documento não é ato postulatório, é ato da parte.
Em prova objetiva: Ir com Dinamarco. Pode ser feita na
pessoa do advogado.
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Em prova discursiva: explicar a divergência.
O sujeito, nesses 5 dias, pode ter 3 reações: inércia, apresentar
defesa ou exibir (a única que resolve o problema). Na inércia
e na defesa, o juiz ainda terá que decidir se condena ou não à
condenação. Na inércia, a condenação é natural. Na inércia
ou na defesa, havendo 1 decisão pela exibição, vc tem prazo
de 5 dias para exibir a coisa em juízo.
Art. 359. Ao decidir o pedido, o juiz admitirá como
verdadeiros os fatos que, por meio do documento ou da
coisa, a parte pretendia provar:
I - se o requerido não efetuar a exibição, nem fizer qualquer
declaração no prazo do art. 357;
II - se a recusa for havida por ilegítima.
Conforme previsão do caput 359, reafirmado pelo STJ em
decisão da 1ª turma RESP 989.616/TO, não havendo a
exibição em 5 dias, presumem-se verdadeiros os fatos que se
pretendia provar com a exibição frustrada.
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS. INADIMPLÊNCIA. APURAÇÃO DE SALDO DEVEDOR. SÚMULAS 05 E 07/S.T.J.
1. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento de
cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório encartado nos autos, em face do
óbice erigido pelas Súmulas 05 e 07/S.T.J.
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2. In casu, a questão concernente à existência de saldo devedor oriundo dos contratos de
prestação de serviços nºs 0294/91 e 0394/90 firmados para a implantação de
revestimento primário na Rodovia TO-430, bem como atividades de complementação,
terraplanagem e revestimento da Rodovia TO-426, foi solucionada pelo Tribunal a quo à
luz da análise do contexto fático-probatório encartado nos autos, qual seja, os documentos
acostados às fls. 470/473, além daqueles atinentes à décima primeira medição, consoante
se infere do excerto do voto condutor do acórdão hostilizado, verbis: "(..)Extrai-se dos
autos nesta fase recursal que a pretensão ao percebimento de obrigações contratuais do
Estado réu para com sua adversária encontra-se galgada em parecer de sua própria
produção que aponta saldo devedor discrepante do primeiro trabalho pericial realizado, e
ainda maior divergência em relação ao segundo laboro técnico-especializado, sobre o qual
se funda a sentença sob açoite. Tais diferenças resultam da divergência de critérios
adotados pelos respectivos signatários das perícias encartadas ao caderno processual,
dissonância esta que se conclui ser o ponto fulcral da contenda recursal, pois, segundo a
autora, foi prejudicada com o desprezo de documentos que juntou aos autos, por estarem
desprovidos de autenticação, bem como com aqueles que teriam deixado de vir aos autos
por encontrarem-se sob posse estatal. Nessa conjuntura, tenho para mim que razão
acompanha a recorrente quando apregoa que teve seu direito desprezado na instância
monocrática. Nesse sentido, denota-se que os esclarecimentos prestados pelo perito às fIs.
3183/3205 são reveladores e não deixam margem a dúvidas acerca desse desprezo às
provas carreadas pela autora. Das ditas informações (fl. 3194) é possível aferir que a falta
de autenticação dos documentos de fIs. 470/473, e de documentos relativos à 11ª medição,
deram ensejo ao desprezo do laboro pericial acerca dos mesmos para fins de obtenção do
saldo devedor. Observe-se os esclarecimentos do expert às partes e sobretudo à juíza da
causa: "Este perito ao fazer carga do processo, ciente dos fato. Acima narrados, e
considerando os documentos de os 470/473 (Doe. P-2), não estarem autenticados e diante
da falta da 118 medição (décima primeira) medição do contrato 294/91, diligenciou junto
á Secretaria de Transportes e Obras do Estado Tocantins, mesma onde solicitou do que
encaminhasse cópia autenticada do referido processo caso estivesse em seu poder. Ciente, o
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perito, da impugnação do Estado-réu, referente à autenticidade dos documentos juntados
pelo autor e que Vossa Excelência já antecipou o feito da diligência, determinando que o
Requerido encaminhasse os mesmos devidamente autenticados, o que realmente aconteceu
(fls. 1853/2729), amparou-a a decidir: 1) Deixar de proceder às diligências para a busca
de documentos citados, por já estarem nos autos, a não ser aquela diligência informada no
parágrafo precedente... ". Ora, denota-se que o perito judicial confeccionou seu laudo sem
tomar em consideração tanto os dados referentes à 11 a medição, quanto à documentação
colacionada pela autora que se encontrava desprovida de autenticação. Tenho para mim
como inadmissível a postura adotada, posto que o mesmo incidiu em verdadeiro exercício
de valoração de prova, prática que lhe é vedada, eis que privativa do juiz. A magistrada,
por sua vez, agasalhando o laudo pericial, e nele fulcrando a sentença, desprezou a
atividade irregular do perito, decidindo contrariamente à prova constante dos autos. No
que pertine à documentação faltante em relação à 11 a medição, consigne-se que a Lei
8151/91 remete ao Poder Público sua guarda e gestão, para que possa ser consultada não
somente pelos interessados diretos, mas por qualquer cidadão, eis que, versando sobre
aplicação de verba pública, "público é seu domínio". O não cumprimento do ônus legal não
pode servir de alforria à obrigação contratual do demandado, que não pode se beneficiar
de sua incuriosa conduta, mesmo porque era quem fazia a medição para posterior
pagamento à autora. Ademais, a própria legislação processual assegura o pedido
incidental de exibição de documento ou coisa que se encontre em poder da parte contrária.
A negativa de exibição, ou mesmo seu extravio, importa na veracidade da declaração da
parte oponente quanto ao conteúdo do documento como expressamente prevê a disciplina
do art. 359 do Código de Processo Civil, evidentemente na hipótese de inexistência de
documento que aponte em sentido contrário. Acaso realmente inexistente a documentação
Por outro lado, não se pode alegar a imprestabilidade de documento colacionado por uma
das partes pelo simples fato de não vir em sua via original, ou mesmo autenticado por
quem de direito, posto que, a meu ver, nosso sistema contempla como regra geral a
presunção de veracidade dos documentos, a qual se afasta apenas por elemento inequívoco
em contrário ou por meio de incidente de falsidade, hipóteses não presentes no caso
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vertente. Desta forma, não vejo lastro legal para o desprezo da documentação colacionada
pela parte autora, que deveria ter sido tomada em conta pelo perito na feitura de seu
laboro. Refletindo acerca dos aspectos enfrentados, entendo que caberia ao perito
perseguir o montante do crédito de titularidade da demandante, já que a inadimplência já
se tornara incontroversa naquele estágio processual, persistindo a dúvida apenas no
tocante ao quantum debeatur. Para tanto, deveria levar em consideração todos os
elementos constantes dos autos, alertando de maneira mis contudente ao juízo acerca dai
falta da documentação pertinente à 11 a medição, cabendo ao julgador proceder como
entendesse de direito a respeito desta omissão estatal; da mesma forma, deveria apenas
alertar ao magistrado acerca da não autenticação da parte da documentação apresentada
pela autora, demonstrando eventual direito de crédito da requerente relativos aos mesmos,
quando então o julgador poderia valer-se da sua prerrogativa de livre valoração das
provas para formar seu convencimento, acolhendo ou não a referida documentação como
prova.(...) Por todo o exposto, conheço do recurso manejado e dou-lhe provimento, razão
pela qual, reformo a sentença fustigada no sentido de reconhecer os direitos creditícios
relacionados à documentação de fls 470/473, bem como os relativos à 11 a medição,
devendo o respectivo quantum ser apurado em liquidação de sentença, majorando-se os
honorários de sucumbência nos termos adrede frisados." (fls. 3367/3371)
3. Deveras, o exame acerca da existência de saldo devedor oriundo dos contratos de
prestação de serviços nºs 0294/91 e 0394/90 firmados para a implantação de
revestimento primário na Rodovia TO-430, bem como atividades de complementação,
terraplanagem e revestimento da Rodovia TO-426, carece da análise do contexto fático-
probatório encartado nos autos, notadamente dos documentos acostados às fls. 470/473,
além daqueles atinentes à décima primeira medição, interditada em sede de recurso
especial, ante a ratio essendi das Súmulas 05 e 07 do S.T.J.
4. Recurso especial não conhecido
É desnecessária a adoção de medidas de execução indireta ou
por subrogação para levar a coisa/documento aos autos. Para a parte
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que pede, o ideal é que nem haja a exibição, pois terá desde logo o que
busca, pois presumem-se verdadeiros os fatos que se pretende provar.
Como mostra a melhor doutrina (Barbosa Moreira, Nelson
Nery), como vc vai fazer 1 pedido contra alguém que não está no
processo, isso se dará por meio de uma ação incidental de exibição.
pelo princípio da inércia, o juiz não pode começar ações
de ofício. A jurisdição é inerte, só se movimenta quando provocada.
Aqui, porém, o juiz poderá, de ofício, determinar a exibição. É uma ação
incidental e, excepcionalmente, de ofício, o juiz pode fazer esse pedido. É
uma exceção à inércia da jurisdição.
A parte entra com a ação incidental, o 3º é citado, e a ele será
dado prazo de 10 dias para resposta.
2 diferenças fundamentais:
Parte contrária – intimada – 5 dias
3º - citado – 10 dias
As posturas desse 3º são exatamente as da parte contrária
(inércia, defesa ou exibição).
Quando há inércia ou há defesa, você precisa de uma decisão
que determine ao 3º a exibição da coisa e aí entra em jogo o artigo 361 do
CPC.
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Art. 361. Se o terceiro negar a obrigação de exibir, ou a
posse do documento ou da coisa, o juiz designará
audiência especial, tomando-lhe o depoimento, bem como
o das partes e, se necessário, de testemunhas; em seguida
proferirá a sentença.
O pronunciamento judicial que resolve aqui é 1 sentença.
Barbosa Moreira e Fux falam que cabe apelação.
Scarpinella Bueno diz que não, que como se trata de ação
incidental, a decisão será impugnável por agravo de instrumento.
É uma hipótese para aplicar o princípio da fungibilidade. Na
prática, aceita apelação e agravo.
Condenado a exibir, o 3º terá prazo de 5 dias para exibir.
E se ele não exibir?
Nesse caso, não é cabível a presunção de veracidade, pois você
estaria prejudicando uma parte que não causou a omissão.
Vamos partir para a Busca & Apreensão, forma de execução por
sub-rogação.
Você pode aplicar as Astreintes, e aí entra a execução direta.
Dinamarco.
Só que essa opinião do Dinamarco vai encontrar um
complicador na Súmula 372 do STJ, que veda, na ação de exibição, a
aplicação da Astreinte.
Súmula: 372
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Na ação de exibição de documentos, não cabe a aplicação
de multa cominatória.
Nos vídeos complementares, o primeiro é sobre esse tema. Faço
comentário sobre a súmula.
Marinoni: Multa CPC 14, V, § único. Aqui, é multa sanção, ato
atentatório à dignidade da jurisdição.
4. Prova Documental (364
– 399)
Qualquer coisa capaz de representar um fato.
Não precisa ser escrita (ex. foto) nem em papel. Pode ser em
qualquer superfície concreta.
Diferenciar documento de instrumento:
O instrumento é uma espécie de documento. É produzido com
o objetivo de servir de prova de um ato jurídico.
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CPC 396
Art. 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art.
283), ou a resposta (art. 297), com os documentos
destinados a provar-lhe as alegações.
Regra: As partes devem produzir a prova documental no
primeiro ato postulatório:
Autor: Petição Inicial
Réu: Contestação.
Esta regra tem exceções. Permissão para produção depois desse
momento inicial.
Na lei, a exceção está expressamente consagrada no
Art. 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar
aos autos documentos novos, quando destinados a fazer
prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para
contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Permite para fato superveniente, fatos ocorridos após o
momento inicial.
E também para contraposição de documento juntado pela parte
contrária.
Barbosa Moreira Existem algumas permissões legais de
produção em momento específico fora do 397 – artigos 326 e 327:
O autor, na réplica, pode produzir prova documental. Haverá
réplica se o réu alegar defesa processual (preliminares) ou defesa de
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mérito indireta. Nesses casos, o autor pode produzir prova documental
na réplica.
Seção III
Dos Fatos Impeditivos, Modificativos ou Extintivos do
Pedido
Art. 326. Se o réu, reconhecendo o fato em que se
fundou a ação, outro Ihe opuser impeditivo, modificativo
ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo
de 10 (dez) dias, facultando-lhe o juiz a produção de prova
documental.
Seção IV
Das Alegações do Réu
Art. 327. Se o réu alegar qualquer das matérias
enumeradas no art. 301, o juiz mandará ouvir o autor no
prazo de 10 (dez) dias, permitindo-lhe a produção de
prova documental. Verificando a existência de
irregularidades ou de nulidades sanáveis, o juiz mandará
supri-las, fixando à parte prazo nunca superior a 30 (trinta)
dias.
Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o
mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação; cabível também
Querela Nulitatis
II - incompetência absoluta;
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III - inépcia da petição inicial;
IV - perempção;
V - litispendência;
Vl - coisa julgada;
VII - conexão;
Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou
falta de autorização;
IX - compromisso arbitral;
IX - convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de
23.9.1996)
X - carência de ação;
Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige
como preliminar. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
STJ RESP 795.862
Para que vc possa produzir a prova extemporânea, há 3
requisitos:
Inexistir má-fé
Não pode resultar de manobra da parte, de uma ocultação
maliciosa.
Respeitar o contraditório
Aplicar o 398 – intimar a parte contrária para se manifestar
em 5 dias.
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Art. 398. Sempre que uma das partes requerer a juntada
de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a
outra, no prazo de 5 (cinco) dias.
O estágio procedimental permitir a juntada de documento.
De repente, tamanho é o desenvolvimento procedimental que
se torna incompatível a juntada de documento: RExt e REsp.
Aqui, só se discute direito. O estágio procedimental já não
admite mais análise de prova.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO.
INOCORRÊNCIA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. PRETENSÃO
ARBITRÁRIA DE DESPEJAR MORADORA. INTERRUPÇÃO DE
FORNECIMENTO DE ÁGUA, ENERGIA E TELEFONE.
PRESSUPOSTOS FÁTICOS. REEXAME DO JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. DOCUMENTOS JUNTADOS
COM A APELAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE ALEGADA
CONTRARIEDADE AOS ARTS. 396 E 397 DO CPC. VALOR
INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO.
1. O decisum colegiado a quo apreciou, fundamentadamente, as questões
que lhe foram submetidas, com abordagem integral do tema.
Inocorrência da suposta infringência ao artigo 535, II, do CPC.
2. O Tribunal, com base nas provas coligidas, considerou demonstrada a
pretensão arbitrária da recorrida de despejar a moradora: "No caso
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vertente, é indiscutível que a apelada provocou danos à autora, eis que
procedeu de maneira imprudente, ao determinar o corte indevido de
energia, água e telefone, e ainda, impedir o religamento, conforme
determinado pela justiça, em decisão confirmada por esta Egrégia Corte
(Acórdão, fls.247/249).
3. A inversão da convicção firmada pelo Tribunal de origem implicaria o
reexame de fatos e provas, procedimento cognitivo vedado nesta Corte
Superior. Observância da Súmula 07/STJ. Precedentes.
4. Na linha de precedentes desta Corte, "somente os documentos tidos
como indispensáveis, porque pressupostos da ação, é que devem
acompanhar a inicial e a defesa. A juntada dos demais pode ocorrer em
outras fases e até mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte
contrária e inexistentes o espírito de ocultação premeditada e de
surpresa de juízo". Inocorrência da alegada infringência aos arts. 396 e
397 do CPC. Precedentes.
5. Consideradas as peculiaridades do caso em questão e os princípios de
moderação e proporcionalidade, o quantum fixado pelo Tribunal a quo
(R$ 10.000,00) a título de danos morais mostra-se excessivo, não se
limitando a justa reparação dos prejuízos advindos do evento danoso.
Destarte, para assegurar ao lesado justo ressarcimento, sem incorrer em
enriquecimento indevido, reduzo o valor indenizatório, para fixá-lo na
quantia certa de R$5.000,00 (cinco mil reais).
6. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.
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5. Prova Testemunhal (400-419)
É a declaração em juízo de um terceiro que tenha presenciado
os fatos.
É 1 prova oral, a exemplo do depoimento pessoal.
Como um 3º pode presenciar 1 fato: visão, olfato, audição,
paladar.
Testemunha Presencial
É a testemunha que presenciou.
Testemunha de Referência
É a testemunha que ouviu falar. Vai chegar a juízo com
1 carga muito menor de confiabilidade do que a
testemunha presencial. A doutrina fala que esta traz
meros indícios, não prova em si.
Testemunha Referida
É a indicada por outra testemunha.
É a prostituta das provas.
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Prova pouco confiável.
Não tem tu, vai tu mesmo.
Não tem muita moral por vários fatores.
Depende muito da memória das testemunhas.
Diferentes percepções é outro problema.
Má-fé. É a prova mais fácil de burlar. A mentira é
comum.
Art. 400, caput, cria como regra a admissibilidade plena. Tanto
que a regra é que a prova testemunhal é sempre admissível. Mas o
próprio CPC abre a exceção: não dispondo a lei de modo diverso.
Art. 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não
dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a
inquirição de testemunhas sobre fatos:
I - já provados por documento ou confissão da parte;
II - que só por documento ou por exame pericial puderem
ser provados.
Não se admite a prova testemunhal quando o fato já estiver
provado por confissão ou documento. Não é porque já existe confissão e
documento que cabe prova testemunhal. Se o juiz já estiver convencido,
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aí não há porque fazer prova testemunhal. O objetivo da prova é o
convencimento do juiz e só será dispensável quando tal convencimento
já ocorreu.
Atos jurídicos específicos que dependem de instrumento
público para sua admissão. Ex.: casamento, propriedade de imóvel.
O artigo mais problemático quanto ao não cabimento da prova
testemunhal é o CPC 401, que deve ser analisado com o CC 227.
CPC, Art. 401. A prova exclusivamente testemunhal só se
admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do
maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que
foram celebrados.
CC, Art. 227. os casos expressos, a prova
exclusivamente testemunhal SÓ se admite nos negócios
jurídicos cujo valor não ultrapasse o décuplo do maior
salário mínimo vigente no País ao tempo em que foram
celebrados.
Parágrafo único. Qualquer que seja o valor do negócio
jurídico, a prova testemunhal é admissível como
subsidiária ou complementar da prova por escrito.
Não cabe prova exclusivamente testemunhal para provar a
existência de Negócio Jurídico de valor superior a 10 salários mínimos.
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É o mais problemático, porque o STJ no RESP no 713073/MS
prevê que a única coisa que vc não pode provar com prova testemunhal
é a existência do negócio jurídico, mas para provar os efeitos, o
descumprimento, é admissível a prova testemunhal.
PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. CORRETAGEM.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INTERMEDIAÇÃO.
CONTRATO VERBAL. PROVAS. TESTEMUNHAS.
DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA.
I. Ainda que não expressamente documentado por escrito,
seria injusto deixar-se de remunerar um trabalho
efetivamente acontecido apenas com base na interpretação
hermética da norma.
II. Recurso especial não conhecido.
CPC 339 – Dever de colaborar com a justiça na obtenção da
verdade. Não é 1 dever exclusivo da testemunha, mas de todo sujeito.
Dever de comparecimento à audiência. Vamos imaginar que a
testemunha descumpra esse dever, simplesmente não compareça.
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As conseqüências do não comparecimento dependerão da
intimação ou não da testemunha:
Se foi intimada, haverá a condução coercitiva, em outra data.
Se for a testemunha que a parte se comprometeu a levar,
independentemente de intimação, haverá simplesmente preclusão
da prova e a testemunha não será ouvida.
Dever de responder às perguntas. O direito ao silêncio está
consagrado no 406:
Art. 406. A testemunha não é obrigada a depor de fatos:
I - que Ihe acarretem grave dano, bem como ao seu
cônjuge e aos seus parentes consangüíneos ou afins, em
linha reta, ou na colateral em 2º grau;
II - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar sigilo.
A testemunha é obrigada a dizer a verdade, sob pena de
praticar o crime de falso testemunho. Deve comparecer e dizer a
verdade.
Ressarcimento das despesas que teve para prestar o
depoimento.
Não sofrer retaliações em seu emprego. Ex.: desconto em folha
de pagamento, retirar de promoção.
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Tratada com respeito e urbanidade. Não se admitem perguntas
capciosas e vexatórias.
STJ 4ª Turma RESP 161438/SP – direito de a testemunha ser
ouvida no foro de seu domicílio. Vc vai se valer da carta precatória. Se a
própria testemunha comparecer voluntariamente, td blz.
AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
DEPOIMENTO PESSOAL. RÉUS RESIDENTES FORA DA
COMARCA. PENA DE CONFISSÃO. PRESUNÇÃO
RELATIVA.
– A parte, intimada a prestar depoimento pessoal, não está
obrigada a comparecer perante o Juízo diverso daquele em
que reside.
– A pena de confissão não gera presunção absoluta, de
forma a excluir a apreciação do Juiz acerca de outros
elementos probatórios. Prematura, assim, a decisão do
Magistrado que, declarada encerrada desde logo a
instrução, dispensa a oitiva das testemunhas arroladas.
Recurso especial não conhecido.
Atenção no CPC 411. Prevê as autoridades que têm a
prerrogativa de serem ouvidas no dia, local e horário que determinarem:
Art. 411. São inquiridos em sua residência, ou onde
exercem a sua função:
I - o Presidente e o Vice-Presidente da República;
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II - o presidente do Senado e o da Câmara dos
Deputados;
III - os ministros de Estado;
IV - os ministros do Supremo Tribunal Federal, do
Superior Tribunal de Justiça, do Superior Tribunal Militar,
do Tribunal Superior Eleitoral, do Tribunal Superior do
Trabalho e do Tribunal de Contas da União; (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - o procurador-geral da República;
Vl - os senadores e deputados federais;
Vll - os governadores dos Estados, dos Territórios e do
Distrito Federal;
Vlll - os deputados estaduais;
IX - os desembargadores dos Tribunais de Justiça, os
juízes dos Tribunais de Alçada, os juízes dos Tribunais
Regionais do Trabalho e dos Tribunais Regionais Eleitorais
e os conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados e do
Distrito Federal;
X - o embaixador de país que, por lei ou tratado,
concede idêntica prerrogativa ao agente diplomático do
Brasil.
Parágrafo único. O juiz solicitará à autoridade que
designe dia, hora e local a fim de ser inquirida, remetendo-
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lhe cópia da petição inicial ou da defesa oferecida pela
parte, que arrolou como testemunha.
É o arrolamento da testemunha.
Art. 407. Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará
ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol
de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão,
residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol
será apresentado até 10 (dez) dias antes da
audiência. (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
Parágrafo único. É lícito a cada parte oferecer, no
máximo, 10 testemunhas; quando qualquer das partes
oferecer mais de 3 testemunhas para a prova de cada fato,
o juiz poderá dispensar as restantes.
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A função do arrolamento prévio da testemunha é garantir o
princípio do contraditório, dar ciência à parte contrária de quem são as
testemunhas, para que ela possa reagir, fazendo a contradita,
formulando as perguntas previamente.
Você não arrola testemunhas para que elas sejam intimadas,
mas para que a outra parte saiba quem são. Mesmo a testemunha que se
leva à audiência deve ser arrolada.
Para arrolar as testemunhas, o prazo é fixado pelo juiz. O juiz
fixará, levando em conta as particularidades do caso concreto. No
silêncio, e somente no silêncio do juiz, aí é 10 dias antes da audiência.
Em regra, a prova testemunhal é realizada, produzida, em
audiência de instrução e julgamento.
Esta regra tem 4 exceções:
Produção Antecipada de Prova
Carta Precatória e Rogatória
Doença da testemunha ou outro motivo relevante
Autoridades já mencionadas (411).
Nessa Audiência, é tudo muito simples.
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1º ouve as testemunhas do autor (que vai atacar), depois as do réu (que
vai defender).
1º o juiz faz as perguntas
2º a parte que arrolou as testemunhas
3º a parte contrária
4ª MP, se existir, como fiscal da lei
É a prova destinada a comprovar um fato que exige
conhecimento técnico específico. Aqui entra a figura do especialista.
O CPC 420 fala que a perícia pode ser de 3 espécies:
Exame: Móveis/Semoventes/Coisas/Pessoas
Vistoria: Imóveis
Avaliação/Arbitramento: aferição de valor de um bem,
direito ou obrigação
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
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A prova pericial é a mais demorada, mais cara e mais complexa
de todas as provas. Resultado: deve ser evitada ao máximo.
Art. 420, § único. O juiz indeferirá a perícia quando:
I - a prova do fato não depender do conhecimento
especial de técnico;
É somente admitida quando essencial/indispensável, quando
não houver outra forma de provar o fato.
A prova será dispensável quando não decorrer de
conhecimento técnico específico. Você vai recomendar ao juiz que se
valha das regras de experiência técnica, aqueles conhecimentos de outros
ramos além do direito que são comuns à pessoa mediana. Se não, vai ter
perícia em todo e qualquer processo...
Marinoni + Dinamarco + Nery: o juiz deve levar em conta a
experiência técnica, mas ele não pode funcionar como perito, por mais
que ele entenda do assunto. Precisa-se do laudo pericial, da resposta de
um terceiro (perito) aos quesitos. Se o juiz tiver conhecimento sobre
assunto que não é mediano, ele deve chamar perito.
Art. 420, § único. O juiz indeferirá a perícia quando:
II - for desnecessária em vista de outras provas
produzidas;
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Não vamos fazer perícia quando houver outros meios de prova
que dêem conta do serviço. Quando outros meios de prova forem
suficientes para convencer o juiz, não vou precisar da perícia.
REsp 320.665/PR – havendo prova documental suficiente ao
convencimento do juiz, não há porque fazer a perícia.
Art. 420, § único. O juiz indeferirá a perícia quando:
III - a verificação for impraticável.
Impede a perícia quando você estiver em frente de uma
verificação impraticável.
Quando isso vai acontecer? De duas, uma:
1) Quando a ciência não tem meios;
2) Quando o objeto da perícia não existe mais.
Tudo começa com a indicação do perito.
Aqui no Brasil, o Perito é 1 pessoa de confiança do juiz. O juiz
livremente escolhe o perito. É uma escolha livre e pessoal do juiz, o que é
curioso: mesmo que as partes escolham de comum acordo, a vontade das
partes é irrelevante.
OBS:
Art. 431-B. Tratando-se de perícia complexa, que
abranja mais de uma área de conhecimento especializado,
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o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar
mais de um assistente técnico. (Incluído pela Lei nº 10.358,
de 27.12.2001)
Perícia complexa é a que envolve mais de 1 área do
conhecimento humano. Nesse caso, o juiz pode indicar mais de um
perito. Ex.: acidente de trabalho: você vai periciar o acidentado e o
maquinário.
RESP 866.240/RS -> o juiz determina os peritos. O perito
designado não pode indicar o outro perito. O perito tem que avisar o juiz
se não der conta do recado.
PROCESSUAL CIVIL. PERÍCIA REALIZADA POR
CONTADOR NÃO NOMEADO PELO JUÍZO. ART. 431-B
DO CPC.
1. O artigo 431-B do CPC autoriza a nomeação pelo
magistrado de mais de um expert nos casos em que, em
razão da complexidade e abrangência de várias áreas
técnicas, haja necessidade da participação de mais de um
profissional especializado.
2. A nomeação é ato privativo da autoridade judicial,
vedando-se a escolha pelo perito nomeado pelo juízo.
3. Recurso especial improvido.
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Na hora que o juiz indica o perito, ele já determina o prazo para
o laudo (admite-se 1 prorrogação, se o perito pedir) e fixa o valor dos
honorários.
OBS: Honorários do Perito -> o artigo 33 do CPC determina
quem será o responsável por adiantar os honorários do perito. Dica: é
sempre o autor, salvo 1 hipótese, em que será o réu – quando só ele pedir
a prova pericial.
Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente
técnico que houver indicado; a do perito será paga pela
parte que houver requerido o exame, ou pelo autor,
quando requerido por ambas as partes ou determinado de
ofício pelo juiz.
Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte
responsável pelo pagamento dos honorários do perito
deposite em juízo o valor correspondente a essa
remuneração. O numerário, recolhido em depósito
bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será
entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada
a sua liberação parcial, quando necessária. (Incluído pela
Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
REsp 845.601/SP
Este tema é objeto do 2º vídeo no site.
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A inversão do ônus da prova não inverte o dever de adiantar os
honorários do perito.
PROCESSO CIVIL - CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA -
CUSTEIO DA PROVA DETERMINADA PELO JUÍZO,
COM ADESÃO DO AUTOR AO PUGNAR PELA
REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA -
INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 19 E 33 DO CPC, BEM
COMO 6º, VIII, DO CDC - RECURSO ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO.
- Acerca da inversão dos ônus da prova e das despesas
para custeá-la quando verificada a relação de consumo,
prevalece, no âmbito da Segunda Seção desta Corte
Superior de Justiça que os efeitos da inversão do ônus da
prova não possui a força de "obrigar a parte contrária a
arcar com as custas da prova requerida pelo consumidor"
(cf. Resp nº 816.524-MG, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJ
de 08/11/2006).
- No caso em comento a prova foi determinada pelo
magistrado, de ofício, de modo que cabe ao autor o seu
adiantamento, nos precisos termos dos artigos 19 e 33 do
Código de Processo Civil. Esses preceitos estabelecem
que a remuneração do perito será paga pelo autor quando
determinada a prova pericial de ofício pelo juiz.
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Trilhando o mesmo modo de pensar confira-se o Resp
894.628-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de
02/02/2007 e Resp n 45.208-SP, Rel. Min. Cláudio Santos,
DJ de 26/2/1996.
- Recurso especial conhecido e provido para reconhecer
que cabe ao autor da demanda o pagamento da prova
pericial
REsp 1.109.357/RJ - Info. 412, STJ
Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Prova.
Perícia. Honorários do perito. Depósito fora do prazo.
Possibilidade. Excessivo rigor formal. Inexistência de
prejuízo. Instrumentalidade das formas.
- A declaração de preclusão do direito à produção de
prova pericial não é razoável unicamente porque a parte
depositou os honorários periciais com quatro dias de
atraso. Trata-se de excessivo rigor formal, que não se
coaduna com o princípio da ampla defesa, sobretudo
considerando a inexistência de qualquer prejuízo para a
parte contrária, tampouco para o perito judicial.
- Além do compromisso com a Lei, o juiz tem um
compromisso com a Justiça e com o alcance da função
social do processo para que este não se torne um
instrumento de restrita observância da forma se
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distanciando da necessária busca pela verdade real,
coibindo-se o excessivo formalismo.
- Conquanto mereça relevo o atendimento às regras
relativas à técnica processual, reputa-se consentâneo com
os dias atuais erigir a instrumentalidade do processo em
detrimento ao apego exagerado ao formalismo, para
melhor atender aos comandos da lei e permitir o
equilíbrio na análise do direito material em litígio.
Recurso especial provido.
O prazo para adiantar os honorários em juízo é prazo
impróprio. Significa que mesmo vencido o prazo, você pode depositar e
estar garantida a prova. Só não vai poder depositar se o juiz decidir que
ela já precluiu.
Mandou depositar e as partes são intimadas (prazo comum de 5
dias) para indicar quesitos e assistentes técnicos. STJ REsp 639.257/MT
diz que esse também é 1 prazo impróprio, ou seja, você pode indicar
quesitos e assistente até o início da perícia.
PROCESSUAL CIVIL. PROVA PERICIAL. INDICAÇÃO
DE ASSISTENTE TÉCNICO. EXTEMPORANEIDADE.
ART. 421, § 1º, CPC. PRAZO NÃO-PRECLUSIVO.
PERMISSÃO DE JUNTADA DE PARECER.
PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
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1. Recurso Especial com o escopo de manter parecer técnico
emitido por assistente não indicado e anexado após o início
da realização da perícia.
2. Acórdão a quo que anulou o decisum calcado dentre
outros elementos, na referida peça técnica, determinando o
rejulgamento da causa.
3. É cediço na Corte que: "A corrente dominante nos
tribunais firmou-se no sentido de que é possível a
indicação de assistente técnico e formulação de quesitos,
para a realização da perícia, além do qüinqüídio do artigo
421, parág. 1º, do Código de Processo Civil, desde que não
haja principiado a diligência nem prestado compromisso o
louvado do juízo." (REsp 19.282-0/SP, Rel. Min.
DEMÓCRITO REINALDO, DJ 18.05.1992); "Não é
peremptório o prazo de que trata o § 1º do art. 421 do CPC,
permitida a sua ampliação desde que o processo continue
na mesma fase (...)"( REsp 6.269-0/CE, Rel. Min. César
Rocha, DJ 16.08.1993)
4. In casu, o parecer do técnico do INCRA, não indicado
anteriormente nos autos, foi apresentado posteriormente
ao início da produção da prova pericial, em confronto com
a jurisprudência do Tribunal.
5. Precedentes: RESP 229.201/SP, Rel. Min. Waldemar
Zveiter, DJ 11.02.2000; REsp 148.204/SP, Rel. Min. Sálvio
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de Figueiredo Teixeira, DJ 09.12.1997; EREsp 39.749/SP,
Rel. Min. José de Jesus Filho, DJ 29.10.1996.
6. Recurso Especial desprovido.
Realizadas as indicações, o 431-A, CPC, prevê que as partes
serão intimadas do início da perícia, para que possam acompanhar a
perícia desde o início. Isso é contraditório. As partes são intimadas sobre
dia, horário e local de início da perícia.
O laudo pericial é apresentado em juízo sempre com 20 dias
antes da audiência, no mínimo.
As partes são intimadas e têm 10 dias para impugnação, que
geralmente vem pelos pareceres técnicos dos assistentes: “Pareceres
Periciais”.
7. Inspeção judicial
Ler os artigos da Lei sobre inspeção judicial.
Pegar o material no site do professor e assistir o injur.
Prof. Fredie Didier
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Bibliografia:
Bernardo Pimentel Souza “Introdução aos Recursos Cíveis e a
Ação Rescisória”, Editora Saraiva.
Volume 3 do Curso do Fredie.
1. Panorama dos Meios de
Impugnação das Decisões Judiciais
Meios de Impugnação judicial podem ser divididos em 3 grupos:
1.2 Ações autônomas de Impugnação
São demandas que geram processo novo com o objetivo de
impugnar uma decisão judicial. Um processo novo se
instaura com o objetivo de impugnar uma decisão judicial.
Dá-se início, do zero, a processo com esse objetivo.
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Exemplos: Ação Rescisória, Querela Nulitatis, reclamação,
Mandado de Segurança contra ato judicial (Gajardoni).
1.3 Sucedâneos Recursais
É tudo o que não se encaixa nas outras categorias.
É 1 categoria eclética, heterogênea, com o objetivo de
agrupar todos os meios que não são recursos nem ações
autônomas.
Ex.: reexame necessário, pedido de suspensão de segurança,
correição parcial e pedido de reconsideração.
Outros autores têm apenas 2 grupos: Recursos e Sucedâneos
Recursais, colocando as Ações Autônomas de Impugnação como
Sucedâneos Recursais.
Lei 12.322, do final de 2010, alterou a parte de recursos.
Editorial no site.
Editada em setembro. Vigência a partir de dezembro.
2.1 O recurso é 1 meio de impugnação voluntário.
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Para o direito brasileiro, só há recurso por provocação do
interessado. É preciso que alguém recorra. O recurso está à disposição
das partes.
Por conta dessa característica, o reexame necessário não é
recurso, exatamente porque é necessário.
O recurso não é necessário, é voluntário, depende da
manifestação de vontade de alguém.
2.2 Recurso é 1 meio de impugnação previsto em lei.
O recurso tem de estar previsto em lei, não existe por criação do
interessado.
O agravo regimental é apenas 1 agravo previsto em lei (há
previsão legal), mas regulamentado pelo Regimento do Tribunal. Por
isso é chamado de Agravo Regimental.
2.3 Recurso é 1 meio de impugnação para, no mesmo processo,
impugnar decisão nele proferida
Uma marca do recurso é servir para impugnar uma decisão
judicial no processo em que ela foi proferida.
O recurso prolonga a existência de um processo que já existe.
Ele mantém o processo vivo. E essa é a grande diferença do recurso para
as ações autônomas de impugnação – exatamente a circunstância de que
as ações autônomas geram processo novo para impugnar a decisão,
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enquanto os recursos não, estes servem para impugnar a decisão no
mesmo processo em que ela é proferida.
“Litispendência” como período da existência do processo.
Correta:
“O recurso prolonga a litispendência.”
O recurso prolonga a existência do processo.
2.4 Recurso é 1 meio de impugnação para, no mesmo processo,
reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão judicial
Esses verbos correspondem àquilo que se pretende com o
recurso.
Todo recurso é uma demanda. Todo recurso pede algo, tem
pedido e causa de pedir.
Como qualquer demanda, tem que ser escrito de maneira
lógica, concatenada. O que vimos sobre a petição inicial, com algumas
adaptações, se aplica aos recursos. Se não tiver causa de pedir, é inepto.
O recurso é uma demanda que tem o seu pedido, que não se
confunde com o pedido feito na petição inicial, na reconvenção.
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A causa tem o seu mérito, que é definido na petição inicial e na
reconvenção.
Mérito da Causa =/= Mérito do Recurso
O mérito do recurso é outro, que não se confunde com o mérito
da causa. É definido no recurso, com seus pedidos. A petição do recurso
define o mérito do recurso, mérito próprio, distinto do mérito da causa.
O mérito do recurso é a relação entre o pedido recursal e a sua
causa de pedir, a causa de pedir recursal. E o pedido recursal só pode
ser um desses 4, e é aí que está a facilidade da coisa. Pelo recurso,
pretendo reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma decisão: RIIE.
Pedido recursal:
REII
reformar, invalidar, integrar ou esclarecer
No recurso, pedir 1 dessas 4 coisas e expor uma causa de pedir
compatível.
Quem quer a REFORMA de uma decisão quer a sua correção, o seu
aprimoramento, quer corrigir a decisão, rever a decisão, melhorá-
la. Quem pede a reforma de uma decisão alega que a decisão é
injusta.
Não tente intuir se o pedido é de reforma. Se você diz que a
decisão é injusta, ruim, equivocada, o juiz decidiu mal, solucionou
mal o problema, é porque quer a reforma dela. A reforma é um
pedido recursal que se relaciona à seguinte causa de pedir: error in
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iudicando – trata-se de uma referência a uma injustiça, a uma
decisão ruim, equivocada, injusta. Não traduza a expressão “error
in iudicando”. O juiz decidiu mal. Ex.: se o juiz indefere minha
petição inicial dizendo que é inepta, posso recorrer alegando “error
in iudicando”, dizendo que petição não é inepta, e peço a reforma
dessa decisão. Acontece que essa decisão não é de mérito, portanto,
não há “error in iudicando”, que existe apenas em decisão de
mérito. Associar “error in iudicando” com um mal julgamento de
uma questão.
O que é INVALIDAR? O que é recorrer e pedir a invalidação de
uma decisão?
Invalidar é desfazer 1 ato em razão de um defeito dele. Sempre que
1 ato é defeituoso ele pode ser invalidado. O que alego é que a
decisão é defeituosa, ela tem 1 vício, 1 defeito. Ela tem 1 problema,
pode até ser justa, o juiz pode ter dado 1 decisão correta, mas com 1
problema formal que compromete sua validade.
Quem recorre para invalidar não discute o conteúdo da decisão.
Quem recorre para invalidar discute a perfeição formal da decisão.
Se você pretende invalidar, para o seu recurso, é irrelevante o que o
juiz decidiu, a solução que ele deu. Você pretende desfazer a
decisão por uma questão formal.
Qual é a causa de pedir para pedir a invalidação?
“Error in procedendo” é a causa de pedir da invalidação.
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“Error in procedendo” é o erro que compromete a validade da
decisão.
Se eu estou dizendo que a decisão é nula, é porque estou alegando
um “error in procedendo”.
Se eu afirmo que a decisão é injusta, é porque estou alegando “error
in iudicando”.
Ex.: juiz decidiu sem lhe dar oportunidade de defesa sobre
documento – sem contraditório.
Incompetência do juízo: nulidade da decisão.
Pode ser que aquilo que o juiz decidiu seja correto, só que ele não
poderia ter feito aquilo. A invalidade ataca a forma da decisão.
Não traduzir a expressão “error in procedendo”.
Erro de forma que compromete a validade da decisão.
É possível que você aplique aos recursos as regras sobre petição
inicial, como cumulação de pedidos. Ex: Tribunal, invalide; se não
puder invalidar, reforme; ou o contrário. Ou mais: imagine que a
decisão tenha 2 capítulos. Posso pedir para reformar 1 capítulo e
invalidar o outro. Não há problema.
Decisão extra petita – error in procedendo.
O que é INTEGRAR uma decisão?
Integrar é suprir uma omissão, é completar. Há 1 omissão e você
pede para o juiz que a torne completa. A causa de pedir é a
omissão. O pedido é normalmente veiculado por Embargos de
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Declaração, recurso que serve a este propósito (suprir omissões
porventura existentes na decisão).
Uma decisão sem motivação é omissa. Posso pedir para que o juiz
supra a omissão por Embargos de Declaração. Se ele não suprir a
omissão, recorro para anular a decisão, porque a decisão é nula.
O que é pedido de ESCLARECIMENTO?
É pedir que a decisão se torne inteligível.
Qual é a causa de pedir do pedido de esclarecimento? Pede-se o
esclarecimento quando a decisão é obscura ou contraditória. É 1
pedido veiculado por Embargos de Declaração, também.
Com isso, terminamos o conceito de recurso.
“Conceitos salvam vidas”. Pablo Stolze
Vamos consolidá-lo:
Recurso é um meio de impugnação voluntário, previsto em lei,
para, no mesmo processo, reformar, invalidar, integrar ou
esclarecer uma decisão judicial.
Esse é o conceito de Barbosa Moreira, amplamente difundido
no Brasil.
3. Classificação dos Recursos
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Vamos dividir os recursos em 2 grupos.
A importância desta parte é aumentar seu vocabulário.
3.1 Recurso Total X Recurso Parcial
Para Barbosa Moreira:
Recurso Total: quando você impugna tudo quanto
poderia impugnar.
Recurso Parcial: se você impugna apenas parte do que
poderia ter impugnado. Quando recurso é parcial, a parte
que você poderia ter impugnado, mas não impugnou,
transita em julgado. Essa é a visão de Barbosa Moreira sobre
o tema.
Para Dinamarco:
Recurso Total: é o recurso que impugna toda a
decisão.
Recurso Parcial: é o recurso que impugna parte de uma
decisão.
3.2 Recurso de Fundamentação Livre X Recurso de
Fundamentação Vinculada
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Recurso de Fundamentação Livre: aquele que posso
fundamentar alegando qualquer das causas de pedir. Ex.
apelação.
Recurso de Fundamentação Vinculada: aquele que exige um
determinado tipo de fundamentação. Não posso me valer
dele alegando qualquer coisa; tenho de encaixar a
fundamentação do meu recurso aos tipos previstos em lei. Se
eu me valho de um recurso de fundamentação vinculada sem
encaixar minha fundamentação em um tipo legal, meu
recurso nem examinado será.
Ex.: RE, REsp, Embargos de Declaração.
Terminamos a parte sobre classificação dos recursos.
Vou apresentar todas as decisões recorríveis e os respectivos
recursos cabíveis contra tais decisões.
4.1 Decisões do Juiz
4.1.1 Decisões Interlocutórias
1. Agravo de Instrumento
2. Agravo Retido
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4.1.2 Sentença
Apelação
4.2 Decisões do Tribunal
4.2.1 Decisões Monocráticas
Relator
Presidente/Vice
4.2.2 Acórdãos
4.1 Decisões do Juiz
4.1.1 Decisões Interlocutórias
Agravo de Instrumento
Agravo Retido
4.1.2 Sentença
Apelação
OBS 1: É preciso lembrar da polêmica a respeito das decisões parciais,
mencionadas várias vezes no Intensivo I. Para alguns, decisões parciais
são decisões interlocutórias; para outros, sentenças parciais. Para quem
defende que decisões parciais são sentenças parciais, haveria dúvida
quanto ao recurso cabível. Há quem defenda que de uma sentença
parcial caiba apelação. Há quem defenda que da sentença parcial caiba
agravo de instrumento. E ainda há quem defenda que da sentença
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parcial caiba apelação por instrumento, uma coisa híbrida. O NCPC
encampa o entendimento de que as decisões parciais são impugnáveis
por agravo de Instrumento.
OBS 2: Falência. Na falência, há 1 fenômeno curioso: a decisão que
decreta ou não decreta a falência é 1 sentença. Veja que onda: se decretar
a falência, embora sentença, é impugnável por agravo de instrumento -
sentença que decreta falência agravo de instrumento.
OBS 3: A liquidação de sentença é 1 procedimento decidido por
sentença, impugnável por Agravo de Instrumento. Art. 475-H, CPC.
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
OBS 4: Juizados Especiais Estaduais – as interlocutórias são inagraváveis
– não cabe agravo das interlocutórias e a sentença é impugnável por um
recurso que não é apelação. Alguns optam por chamar de recurso
inominado. Os Juizados Federais seguem esse modelo com 1 diferença.
Nos JEF cabe agravo de decisão interlocutória envolvendo tutela de
urgência.
OBS 5: Lei de Assistência Judiciária. É uma lei que, no artigo 17, prevê
uma situação muito curiosa. Contra as decisões proferidas com base
nesta lei, cabe apelação. Aí você pensa nas decisões que envolvem
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assistência judiciária: decisão que revoga a gratuidade, que a concede!
Na realidade, são decisões interlocutórias. É muito estranha, portanto, a
previsão da apelação. Como se entende esse dispositivo?
Há decisões proferidas com base nesta lei que são decisões
tomadas em autos apartados. Entende-se que, quando se tratar deste
caso, caberia apelação. Caberia apelação quando a decisão for tomada
em autos apartados: decisão sobre o pedido de revogação da justiça
gratuita e decisão sobre o pedido de justiça gratuita feito posteriormente.
É 1 situação esdrúxula, pegadinha!
Comum: entrar com MS contra essas decisões.
OBS 6: Lei de Execução Fiscal diz que execução fiscal de até 50 OTN (é
pouco, + ou – 150 a 600,00) não é apelável. É impugnável por um recurso
que se chama Embargos Infringentes que não são os Embargos
Infringentes do CPC, mas Embargos Infringentes contra Execução Fiscal.
Os do CPC cabem em outras situações. Um recurso e outro são bem
diferentes. Fredie os chama de Embargos Infringentes de Alçada.
Art. 34, Lei 6.830 - Das sentenças de primeira instância
proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50
(cinqüenta) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional -
ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de
declaração.
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OBS 7: O autor Delosmar Mendonça Jr. defende a tese de que as decisões
do juiz não são apenas duas, as interlocutórias e as sentenças, haveria
um terceiro tipo de decisão de juiz, que é a decisão que não admite a
apelação. Nem é interlocutória nem é sentença.
Não é interlocutória, porque, caso não se recorra dessa decisão,
o processo termina.
Também não é sentença porque é decisão proferida
posteriormente à sentença.
Não é interlocutória porque tem aptidão para encerrar o
processo.
Então, ele opta por colocá-la numa terceira forma de decisão
(concepção minoritária, posição do Fredie).
Só tem uma decisão que se encaixa aqui: a decisão que não
admite a apelação.
Para fins concursais, basta saber que é um pensamento de
Delosmar.
Com isso, terminamos a análise contra as decisões de Juiz.
O único exemplo é a decisão que não admite apelação.
4.2 Decisões do Tribunal
4.2.1 Decisões Monocráticas
Proferidas por um membro do tribunal, que por sua
vez, se subdividem em:
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a) Relator
Decisões monocráticas do relator - contra estas cabe
agravo regimental, também conhecido por agravo
interno. Quando um relator decide sozinho, essa
hipótese tem que ser encarada de maneira excepcional.
A razão da existência de tribunais é que as causas
possam ser julgadas por um colegiado. A
colegialidade é uma das características dos tribunais e
um de seus atributos, o que promove melhores
decisões. Só que por diversas razões, notadamente, em
razão da observância da duração razoável do
processo, foi preciso permitir que o relator pudesse
decidir sozinho, em algumas circunstâncias,
determinadas causas. Excepcionalmente, atribui-se
competência ao relator para decidir sozinho. Ao falar
sozinho, fala em nome do colegiado.
Agravo Interno/Regimental - dirigido ao próprio
colegiado ao qual o relator pertence, para que
analise se o relator decidiu em conformidade com o
posicionamento do colegiado.
Até pouco tempo atrás, não havia exceção: toda
decisão de relator era impugnável por Agravo
Interno/Regimental.
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O artigo 39, da lei 8.038/90, regula os recursos no STJ e
no STF; ocorre que o STJ entende que esse artigo se
aplica de forma geral para qualquer tribunal - então
essa é a previsão legal de cabimento de agravo contra
decisão de relator – onde houver decisão de relator
caberá agravo para a Turma correspondente.
Art. 39 - Da decisão do Presidente do Tribunal, de
Seção, de Turma ou de Relator que causar
gravame à parte, caberá agravo para o órgão
especial, Seção ou Turma, conforme o caso, no
prazo de 5 dias.
CABIMENTO. AG. ACÓRDÃO. RECURSO REPETITIVO.
Trata-se, no caso, do cabimento de agravo de
instrumento contra a decisão que nega
seguimento ao recurso especial lastreada no art.
543-C, § 7º, I, do CPC, pois o acórdão recorrido
estaria no mesmo sentido daquele proferido em
recurso representativo de controvérsia por este
Superior Tribunal. A Corte Especial, ao
prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu
não ser cabível o agravo de instrumento nesse
caso. Manter a possibilidade de subida do
agravo para este Superior Tribunal viabilizaria a
eternização do feito, obstaculizando o trânsito
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em julgado da sentença ou acórdão e
abarrotando-o de recursos inúteis e
protelatórios, o que estaria em desacordo com o
objetivo da Lei n. 11.672/2008. Por fim, entendeu
que, quando houver indevidamente negativa de
seguimento a recurso especial por erro do órgão
julgador na origem, caberá agravo regimental
para o tribunal a quo. Assim, a Corte Especial, por
maioria, não conheceu do agravo de instrumento.
Precedente citado do STF: Ag 760.358-SE, DJe
19/2/2010. QO no Ag 1.154.599-SP, Rel. Min.
Cesar Asfor Rocha, julgada em 16/2/2011.
LICC - mudou de nome - Lei de Introdução às Normas
do Direito Brasileiro.
Lei que retira a possibilidade recursal da
decisão do relator - art. 527, p. único do CPC. Prevê 2
casos de decisão de relator que não são impugnáveis
por Agravo Regimental:
Decisão do relator que converte Agravo de
Instrumento em Agravo Retido;
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Decisão do relator que atribui efeito suspensivo ao
recurso ou defere, em antecipação de tutela, a
pretensão recursal.
Art. 527, Parágrafo único. A decisão liminar,
proferida nos casos dos incisos II e III do caput
deste artigo, somente é passível de reforma no
momento do julgamento do agravo, salvo se o
próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela
Lei nº 11.187, de 2005)
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento
no tribunal, e distribuído incontinenti, o
relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
II - converterá o agravo de instrumento em
agravo retido, salvo quando se tratar de
decisão suscetível de causar à parte lesão
grave e de difícil reparação, bem como nos
casos de inadmissão da apelação e nos
relativos aos efeitos em que a apelação é
recebida, mandando remeter os autos ao juiz
da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de
2005)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao
recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação
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de tutela, total ou parcialmente, a pretensão
recursal, comunicando ao juiz sua
decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
Art. 558. O relator poderá, a requerimento
do agravante, nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens,
levantamento de dinheiro sem caução
idônea e em outros casos dos quais possa
resultar lesão grave e de difícil reparação,
sendo relevante a fundamentação,
suspender o cumprimento da decisão até
o pronunciamento definitivo da turma ou
câmara.
Parágrafo único. Aplicar-se-á o disposto
neste artigo as hipóteses do art. 520.
Na prática ou os advogados ignoram referido
dispositivo e o tribunal admite ou o advogado entra
com MS contra ato judicial. Isso porque não se pode
conceber uma decisão de relator que seja insuscetível
de averiguação pelo próprio colegiado. É uma das
coisas mais bizarras produzidas pelo Congresso
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Nacional, em tema de Processo Civil, nos últimos
anos.
Na prática, não se aplica o dispositivo.
Exemplo: um relator decide monocraticamente uma
apelação. A parte entra com agravo regimental dessa
decisão, vai para a turma. Chegando na turma o
agravo regimental contra a decisão que julgou a
apelação, a turma quando for julgá-lo, de duas uma:
ou manterá o que o relator decidiu e, ao fazer isso,
estará a turma julgando a apelação nos termos que
o relator propôs, ou seja, se o agravo regimental
não for provido, significa que a turma terá julgado
a apelação do jeito que o relator havia julgado;
ou a turma revê o que o relator decidiu, caso não
concorde com a decisão; nesse caso julgará a
apelação de outra maneira.
De um jeito ou de outro, concordando com o que o
relator dissera ou discordando, no final das contas, a
turma, ao julgar o agravo regimental, terá julgado a
apelação. O julgamento do agravo regimental possui
essa característica, ele assume a natureza do recurso
que fora julgado monocraticamente. A turma terá
julgado a apelação. No caso dos Tribunais Superiores,
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ao julgar o agravo regimental o STJ estará julgando o
Recurso Especial.
A Apelação é um exemplo, pode ser Recurso Especial,
Recurso Extraordinário etc.
Os Embargos Infringentes cabem contra acórdão
de Apelação.
Cabem Embargos Infringentes contra acórdão de
Agravo Regimental?
Pode um acórdão de Agravo Regimental ter natureza
de Acórdão de Apelação?
Sim, pode, quando tiver essa natureza (quando
interposto contra decisão que julgou Apelação), cabem
Embargos Infringentes.
Sentença Apelação Decisão Monocrática
Agravo Regimental Decisão Colegiada
Sentença Apelação Decisão Colegiada
Embargos de Divergência: esse recurso só cabe
contra acórdão de Resp ou RE.
Não existe Embargos de Divergência nos TJ e TRF.
Pergunta comum em provas:
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Cabem Embargos de Divergência contra acórdão de
Agravo Interno/Regimental?
Sim, cabíveis desde que o acórdão de Agravo
Regimental tivesse a natureza de acórdão de REsp ou
RE.
Sentença Apelação Acórdão REsp Decisão
Monocrática Agravo Interno/Regimental
Decisão Colegiada Embargos de Divergência
STJ súmula 316
Cabem Embargos de Divergência contra acórdão
que, em Agravo Regimental, decide Recurso
Especial [ou Recurso Extraodinário].
Leitura da Súmula: a decisão do Agravo Regimental
acaba tendo a natureza da decisão do recurso que fora
julgado monocraticamente pelo relator.
b) Presidente/Vice
Decisões monocráticas do Presidente ou do Vice
(depende do regimento) em causas que são de sua
competência.
Contra a decisão destes que cause prejuízo às partes
existe uma norma geral de cabimento de agravo - art.
39, da lei 8038/90, antes mencionado. É uma previsão
geral também para as decisões de presidente ou vice.
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Há também previsões pontuais, como o agravo contra
decisão que não admite especial ou extraordinário,
que é um outro recurso, previsto no art. 544 do CPC,
alterado no final do ano 2010 (o livro do professor está
desatualizado agora). Lei boa essa, mudou para
melhor. Essa lei mudou o nome do recurso: antes se
falava em agravo de instrumento do 544, agora não,
agora é só agravo do 544, que não é agravo retido nem
aquele agravo de instrumento, é um outro agravo,
cabível contra decisão de Pesidente ou Vice de
Tribunal. Ele é cheio de onda, cheio de peculiaridades.
Art. 544. NÃO admitido o recurso extraordinário
ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios
autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada
pela Lei nº 12.322, de 2010)
§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para
cada recurso NÃO admitido. (Redação dada pela
Lei nº 12.322, de 2010)
§ 2o A petição de agravo será dirigida à
presidência do tribunal de origem, NÃO
dependendo do pagamento de custas e despesas
postais. O agravado será intimado, de imediato,
para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta,
podendo instruí-la com cópias das peças que
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entender conveniente. Em seguida, subirá o
agravo ao tribunal superior, onde será processado
na forma regimental. (Redação dada pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)
§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para
no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em
seguida, os autos serão remetidos à superior
instância, observando-se o disposto no art. 543
deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672,
de 8 de maio de 2008. (Redação dada pela Lei nº
12.322, de 2010)
§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior
Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo
obedecerá ao disposto no respectivo regimento
interno, podendo o relator: (Redação dada pela
Lei nº 12.322, de 2010)
I - NÃO conhecer do agravo manifestamente
inadmissível ou que NÃO tenha atacado
especificamente os fundamentos da decisão
agravada; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
II - conhecer do agravo para: (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que
NÃO admitiu o recurso; (incluído pela Lei nº
12.322, de 2010)
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b) negar seguimento ao recurso manifestamente
inadmissível, prejudicado ou em confronto com
súmula ou jurisprudência dominante no
tribunal; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão
recorrido estiver em confronto com súmula ou
jurisprudência dominante no tribunal. (incluído
pela Lei nº 12.322, de 2010)
Editorial 110
22/09/2010
A Lei n. 12.322/2010 alterou o regramento do agravo
contra decisão que não admite, no juízo a quo, recurso
especial ou recurso extraordinário.
Esse agravo deixou de ser processado por instrumento e
passou a ser processado nos próprios autos do processo
onde foi proferida a decisão agravada (art. 544, caput,
CPC).
Esse agravo tem algumas peculiaridades que merecem ser
registradas.
Não há mais exigência de formação de instrumento, sendo
provável a eliminação da chamada jurisprudência
defensiva, que inadmitia o agravo por qualquer lapso ou
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equívoco nas cópias ou na formação do instrumento.
Embora não haja formação de instrumento, é preciso que o
agravante comprove a tempestividade, sobretudo quando
houver algum feriado local.
Embora não haja, agora, regra expressa neste sentido
(como o antigo § 2º do art. 544, CPC), esse agravo dispensa
o preparo. Por se tratar se recurso interposto nos próprios
autos, à semelhança do agravo regimental, do agravo
retido e dos embargos de declaração, o preparo não se
justifica. Demais disso, se, quando deveria ser interposto
por instrumento, esse agravo dispensava o preparo,
consoante o antigo § 2º do art. 544, tanto mais a dispensa se
justifica quando interposto nos próprios autos em que
proferida a decisão agravada.
O agravo deve ser interposto no prazo de dez dias,
mediante petição dirigida ao Presidente do Tribunal de
origem. O agravado será intimado para, no prazo de dez
dias, oferecer sua resposta. Em seguida, os autos devem ser
enviados ao tribunal superior para processamento e
julgamento, na forma dos arts. 543, 543-A, 543-B e 543-C,
CPC.
Segundo entende o STJ, o prazo para interposição do
antigo agravo de instrumento contra denegação de recurso
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especial (CPC, art. 544, em sua redação originária) não
deveria ser contado em dobro, ainda que se trate de
recurso interposto por litisconsorte com procurador
diferente. O STJ entende que o art. 191 do CPC não se
aplicava ao agravo de instrumento contra denegação de
recurso especial, pois cada litisconsorte, ainda que
representado por procurador diferente, irá insurgir-se
contra uma decisão diferente. Cada recurso especial terá
sido inadmitido, na origem, por uma decisão própria,
cabendo um agravo próprio de cada uma, não havendo
razão para aplicação do referido dispositivo. A situação
equivale, mutatis mutandis, àquela regulada pelo n. 641 da
súmula do STF. Esse entendimento parece ter sido
consagrado pela Lei n. 12.322/2010, que transformou o
antigo agravo de instrumento em agravo nos autos do
processo. É que se determina, expressamente, que contra
cada decisão de inadmissibilidade deve ser interposto o
respectivo agravo (art. 544, § 1º, CPC), exatamente o
mesmo argumento de que se valia o STJ para fundamentar
o seu entendimento.
O presidente ou vice-presidente do tribunal local, a quem é
dirigida petição de interposição do agravo, não exerce, no
particular, juízo de admissibilidade. A redação do § 3º do
art. 544 é bem eloquente nesse sentido: após a resposta do
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agravado, os autos devem ser remetidos à instância
superior. Se se trata de recurso extraordinário interposto
no âmbito do Juizado Especial, compete ao presidente da
Turma Recursal proceder ao primeiro juízo de
admissibilidade (STF, Pleno, RE n. 388846 QO/SC,
publicado no DJ de 18.2.2005), não podendo, contudo,
exercer a admissibilidade do agravo.
Em outras palavras, o juízo de admissibilidade do agravo é
exercido, única e exclusivamente, pelo tribunal superior.
Ainda que manifestamente intempestivo, não pode nem
deve o presidente ou vice-presidente do tribunal local
negar-lhe seguimento ou inadmitir o agravo do art. 544 do
CPC. Se o fizer, estará usurpando competência do tribunal
superior, cabendo, então, reclamação constitucional. Aliás,
esse é o teor do enunciado n. 727 da súmula do STF: “Não
pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo
Tribunal Federal o agravo de instrumento interposto da
decisão que não admite recurso extraordinário, ainda que
referente a causa instaurada no âmbito dos juizados
especiais”.
Nos tribunais superiores, o agravo do art. 544 do CPC é
julgado pelo relator, cabendo da decisão deste agravo um
agravo interno para a turma. Pode o relator, no agravo (art.
544, § 4º, CPC), adotar uma série de atitudes.
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a) Não conhecer do agravo manifestamente inadmissível
ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos
da decisão agravada (art. 544, § 4º, I, CPC). Nesse caso, por
nem ter examinado o agravo, obviamente o recurso
(especial ou extraordinário) que não foi admitido na
origem também não será examinado no tribunal superior.
b) Conhecer do agravo para negar-lhe provimento, se
correta a decisão que não admitiu o recurso (art. 544, § 4º,
II, “a”, CPC). Como o agravo não foi provido, o recurso
(especial ou extraordinário) nem será conhecido.
c) Conhecer do agravo para negar seguimento ao recurso
(extraordinário ou especial) manifestamente inadmissível,
prejudicado ou em contraste com súmula ou
jurisprudência dominante no tribunal (art. 544, § 4º, II, “b”,
CPC).
A regra é estranha, em ao menos dois pontos.
Se o recurso (especial ou extraordinário) é manifestamente
inadmissível, o caso é de negar provimento ao agravo (art.
544, § 4º, II, “a”, CPC), pois correta a decisão que não
admitiu o recurso excepcional.
Se o recurso (especial ou extraordinário) está em contraste
com a súmula ou a jurisprudência dominante do tribunal,
o caso é de negar-lhe provimento, e não seguimento. Trata-
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se de decisão que examina o mérito do recurso
extraordinário.
d) Conhecer do agravo para dar provimento ao recurso
(extraordinário ou especial), se o acórdão recorrido estiver
em conflito com súmula ou jurisprudência dominante no
tribunal superior (art. 544, § 4º, II, “c”, CPC). Essa
providência será possível, pois, como o agravo foi
interposto nos próprios autos, todas as peças
indispensáveis ao julgamento do mérito do recurso não
admitido na origem estão à disposição do relator.
Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-
lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não
admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco)
dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o
e 2o do art. 557 (art. 545, CPC).
Fredie Didier Jr e Leoonardo José Carneiro da Cunha
Contra os acórdãos podem caber 5 tipos de recurso, a
depender da situação. São eles:
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Nesse rol, não mencionamos apelação nem
nenhum agravo. Quem, no concurso, pensar na
possibilidade de interpor Agravo ou Apelação contra
acórdão tem de repensar se é isso mesmo que você
quer da sua vida! É cometer um barbarismo
concursal imperdoável!
Contra cabem
Até rima!
Não se pode ter dúvida acerca do recurso cabível
com esse esquema repassado.
Regra sem exceção - não existe recurso retido em
execução, nem o agravo.
Pergunta de aluno:
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“Sustentação oral cabe em apelação. O CPC
prevê. Caberá em agravo regimental que faça às
vezes de apelação?”
Os tribunais não gostam, não vão deixar.
Para a doutrina sim, sob pena de eu ser
lesado. Agravo regimental que assume a natureza de
julgamento de apelação tem que permitir sustentação
oral, sob pena de eu ser lesado. Imagine que entro
com minha apelação, o relator decide
monocraticamente. Portanto, não sustentei. Se ele
decidiu monocraticamente, não sustentei. Se no
agravo regimental eu não puder sustentar, eu não
poderei sustentar na minha apelação. Então tem que
poder, porque o julgamento do agravo regimental
tem natureza de recurso que fora julgado
monocraticamente. Se o recurso que fora julgado
monocraticamente fora a apelação, poderá fazer
sustentação oral.
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Toda demanda, o que inclui os recursos, passa por um duplo
juízo do órgão jurisdicional:
1º juízo: é o juízo sobre a possibilidade de decidir aquilo que foi
demandado;
2º juízo: é o juízo sobre a possibilidade de acolher o que foi
demandado.
São dois raciocínios distintos.
O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE - é o juízo sobre a validade
do procedimento instaurado pela demanda. É o primeiro juízo que se
faz, ele é anterior ao juízo de mérito. O juízo de admissibilidade ou é
positivo (juiz admite o recurso) ou é negativo (não admite o recurso).
Só haverá juízo de mérito se o juízo de admissibilidade for
positivo. Conhecer do recurso é admiti-lo, não conhecer é não admiti-
lo.
Quando se ultrapassa o juízo de admissibilidade e se vai ao
JUÍZO DE MÉRITO, daí o verbo já é outro, no juízo de mérito o verbo é
dar ou negar provimento. Se não se conhece do recurso nem se vai
indagar acerca do provimento do recurso.
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Não
Admitir
Não
Conhecer
“Não
conheço.”
Negar
Provimento
“Conheço e nego provimento.”
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Então jamais se podem utilizar as expressões: não conheço e
nego provimento (isso é um horror, não pode ser utilizado em especial
em concurso) e não conheço e dou provimento - é sinal ostensivo de
problema mental!
5.2
No Brasil, vigora a seguinte regra, ainda, de que o recurso deve
ser interposto perante o órgão que proferiu a decisão recorrida. Essa é a
regra. Esse órgão vai remeter o recurso ao órgão que vai julgá-lo.
Órgão a quo - órgão de origem, que proferiu a decisão a ser
recorrida. Essa é a regra.
Órgão ad quem - órgão de destino, que julgará o recurso, para
onde vai o recurso.
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A regra é que o recurso seja interposto no órgão a quo, que o
encaminhará ao órgão ad quem. Assim, o juízo de admissibilidade, no
Brasil, passa por um duplo crivo.
Primeiro o crivo do órgão a quo, que recebe o recurso. O a quo,
ao receber o recurso, poderá fazer o primeiro juízo de admissibilidade.
Aí, de duas, uma:
Se ele conhece do recurso vai encaminhá-lo ao juízo ad quem, que
poderá fazer um novo juízo de admissibilidade.
Se o a quo não conhece do recurso - contra essa decisão do a quo
que não conhece do recurso, sempre caberá um recurso para o ad
quem, sempre o ad quem poderá controlar a decisão do a quo que
não admitiu o recurso, porque a última palavra tem que ser do ad
quem.
Há exceções:
1 - O agravo de instrumento é o único recurso interposto
diretamente no ad quem; assim, ele não passará por um
duplo juízo de admissibilidade, o que é uma exceção no
nosso sistema.
2 - Os embargos de declaração e os embargos infringentes de
alçada são interpostos perante o a quo que também será o
órgão ad quem. São recursos que não têm mudança
hierárquica, pois ficam com o próprio órgão da decisão
recorrida. Trata-se de situação diferente da normal. O a quo
julgará o mérito do recurso.
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3 - Existem recursos que possuem o que se chama de efeito
regressivo ou efeito de retratação. Isso não é característica de
todos os recursos, apenas alguns.
O recurso permite que o a quo se retrate. É como se o a quo
pudesse acolher o recurso, isso é excepcional. A regra é a de
que o mérito do recurso só pode ser examinado pelo ad
quem, mas há recursos que permitem esse juízo de retratação.
Isso é raro, mas acontece.
Exemplos de casos que permitem retratação:
- Apelação contra sentença que indefere petição inicial;
- Apelação nas causas do ECA;
- Agravo de instrumento e agravo retido.
Nesses casos, o juízo de mérito poderá ser formulado pelo a
quo, o que é uma exceção, porque a regra é de que o juízo de
admissibilidade é feito pelo a quo e o juízo de mérito, pelo
juízo ad quem.
O que se analisará no juízo de admissibilidade. Objeto do juízo
de admissibilidade
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- cabimento
- legitimidade
- interesse
- inexistência de fatos impeditivos ou extintivos
do direito de recorrer.
Em alguns livros, este é apontado
como requisito extrínseco.
Se aparecer na prova, analisar as
demais alternativas para examinar se há outra
mais certa.
5.3.2
- preparo
- tempestividade
- regularidade formal
Assim, 7 são os requisitos de admissibilidade,
conforme sistematização clássica. Contudo, em relação a
inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de
recorrer, em alguns livros este requisito aparece como requisito
extrínseco, por isso tem que tomar muito cuidado em prova.
Para os demais, não há dúvidas quanto à classificação.
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Exame pelo qual passa por 2 perguntas.
1) A decisão é recorrível?
2) O recurso utilizado é adequado?
É indispensável analisar o panorama dos atos passíveis de
recurso e qual recurso deve ser utilizado.
Princípios do Direito Recursal
Em relação ao cabimento a doutrina costuma se referir a três
princípios (), eles orbitam o exame do cabimento:
Só há os recursos previstos em lei. Deve-se examinar o
cabimento de acordo com o rol taxativamente previsto em lei.
De acordo com esse princípio, só é possível utilizar de um
recurso por vez para impugnar uma decisão. Você não pode impugnar
uma decisão com 2 recursos ao mesmo tempo. Só se recorre de uma
única vez para impugnar uma decisão.
O professor reputa como sendo um recurso chinfrim, apesar de
muito citado, basta ver que há possibilidade de se valer do especial e do
extraordinário ao mesmo tempo.
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Para o professor esses dois primeiros não são verdadeiramente
princípios, rigorosamente não são princípios.
Perguntas do final da aula:
Decisão extra petita - pouco importa o que o juiz decidiu o que se
questiona é o fato de que o juiz não poderia ter decidido aquilo. Não se
discute o conteúdo da decisão. Caso se recorra para dizer que ela é
injusta está se aceitando a decisão, só que dizendo que ela é ruim, está
assumindo que o juiz poderia ter decidido aquilo. Trata-se, em verdade,
de error in procedendo, a decisão é nula.
- as decisões em tribunal devem ser em regra,
tomadas em colegiado. Quando for cabível decisão monocrática deve ser
possível a interposição de recurso para que a turma possa fazer o
controle.
É um princípio pelo qual um recurso pode ser aproveitado
como se fosse um outro recurso. Não há previsão expressa desse
princípio, mas é plenamente admitido através do art. 244 do CPC.
Doutrina e jurisprudência dizem que esse princípio não pode ser
aplicado se o erro for grosseiro. Mas, o que é um erro grosseiro? É aquele
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que não possui lastro na doutrina e na jurisprudência dominante. O erro
grosseiro não admite fungibilidade.
A jurisprudência acrescenta um outro pressuposto ao lado da
inexistência do erro grosseiro para a aplicação do princípio da
fungibeilidade, qual seja, respeito ao prazo do recurso correto. O
professor não entende admissível esse segundo pressuposto, pois é
excessivo. Ex sujeito entra com apelação em detrimento do agravo, no
15o dia, o recurso pelo segundo pressuposto não vai ser conhecido, pois
o agravo possui o prazo de dez dias. O sujeito tem base para entender
que era apelação, não se tratava dassim, respeitou o prazo para o recurso
que entendia cabível
É requisito intrínseco.
Podem recorrer:
A parte vencida
Quem sofreu as conseqüências da decisão. Parte é todo que está
no processo, inclusive terceiros intervenientes.
Ministério Público (Fiscal da Lei / Custos Legis)
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Mesmo não sendo parte, pode recorrer, mesmo que nenhuma
das partes recorra. É autônoma a legitimidade do MP.
Terceiro prejudicado
Alguém estranho ao processo que sofreu efeitos com a decisão.
Pode recorrer como terceiro todo aquele que poderia ter
intervindo no processo mas não interveio.
Só tem 1 exceção: aquele que poderia ter sido opoente e não foi
NÃO pode recorrer como terceiro.
“O Opoente pode recorrer.” Certo.
O que foi opoente já é parte e, como parte que é, pode recorrer.
O advogado, se recorrer para discutir honorários, recorre como
terceiro, pois parte é seu cliente, não ele.
OBS: há quem defenda que aquele que poderia ter sido opoente
pode recorrer como terceiro se for para anular a decisão. Esse é
um pensamento isolado, embora Fredie concorde com ele.
Alexandre Câmara defende essa posição.
OBS: se o terceiro está fora do processo, como ele saberá que
houve uma decisão contra ele e qual será o prazo para o recurso
de terceiro? O prazo é o mesmo do recurso da parte. Começou a
correr o prazo para a parte, começa para o terceiro; não há prazo
diferenciado. O terceiro ficará sabendo informalmente, não será
intimado, tem que ficar de olho.
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5.3.5
O recurso, para ser conhecido, tem que ser útil e necessário.
É preciso que o recurso propicie alguma melhora ou possa
propiciar alguma melhora para o recorrente. Tenho que demonstrar que
o recurso pode melhorar a situação do recorrente.
Vocês costumam dizer que quando há sucumbência há
interesse recursal. Está certo, mas cuidado com a contramão da história.
Pode haver interesse sem que tenha havido sucumbência. Importante
registrar isso. Se há sucumbência, é certo que há sucumbência. Mas pode
haver interesse sem sucumbência. Se o sujeito é terceiro, não sucumbiu,
porque não é parte, e mesmo assim pode recorrer. Perguntar sempre: “É
possível melhorar a situação do recorrente?”
Imaginem um acórdão com 2 fundamentos:
Fundamento Legal
Fundamento
Constitucional
Dispositivo
Qualquer um dos 2 bastaria para sustentar a decisão. Cada 1
deles é 1 pilar que sustentaria essa construção sozinho, mas o Tribunal
resolveu colocar ambos os fundamentos para sustentar essa decisão.
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Numa decisão como esta, o sujeito tem que entrar com um
REsp, para discutir a questão legal, e um RE, para discutir a questão
constitucional. Para destruir cada pilar, entra com 2 mísseis.
Numa situação como essa, se o sujeito entra com apenas um
dos recursos, só com o REsp, por exemplo, esse recurso será inútil. Por
que? Porque de nada adianta explodir apenas este pilar se o outro
sustenta a decisão. O máximo que você vai obter é a derrubada de um
pilar, mas o outro sustenta a decisão. Ou você entra com 2 recursos
numa situação como essa, ou o recurso que você entrar será inútil.
Súmula 126, STJ:
É inadmissível recurso especial, quando o acórdão
recorrido assenta em fundamentos constitucional e
infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só,
para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso
extraordinário.
Vimos no semestre passado que fundamentação não faz coisa
julgada. A coisa julgada recai sobre o dispositivo da decisão, e não sobre
a fundamentação. Portanto, não se admite recurso pela desnecessidade
para discutir só fundamento. Não posso recorrer para decidir só
fundamentação. Se o dispositivo me é favorável, posso recorrer só
porque está mal fundamentado? O que importa é o dispositivo, se
ganho, tá feito! Essa lição aparece em qualquer livro e, como regra, está
certa, mas merece 2 OBS.
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OBS: existe um regime coisa julgada “secundum eventum
probationis”. É peculiar às causas coletivas, por exemplo. Que dizer: se
improcedência for por falta de provas, não há coisa julgada. Imagine que
o juiz, numa ação coletiva, julgue improcedente o dispositivo, mas o
fundamento foi a falta de prova. Quem ganhou? O réu, foi improcedente.
Numa situação como essa, o réu, que ganhou, pode recorrer, falando que
foi improcedente, não por falta de prova, mas por falta de direito.
Porque, assim haverá coisa julgada. “Tribunal, mantenha a
improcedência, mas mude o fundamento para falta de direito, mas para
mim é melhor para obter a coisa julgada”. A mudança de fundamento
implica mudança no regime da coisa julgada. No caso da coisa julgada
“secundum eventum probationis”, pode discutir apenas fundamento,
porque altera o regime da coisa julgada. Pergunta clássica de MP:
“Examine o interesse recursal em causas coletivas”. O processo
individual não tem isso, porque o regime da coisa julgada não é
“secundum eventum probationis”.
OBS: No semestre passado, estudamos o precedente, que se
encontra na fundamentação da decisão e que pode ter eficácia
vinculante, cada vez mais relevante no sistema Brasileiro. O que se cogita
hoje? Cogita-se de interesse recursal para discutir o precedente, sem
discutir o dispositivo. O interesse passa do interesse recursal para residir
na fixação do precedente, sem discutir o dispositivo. Fredie acrescentou
um item no livro para tratar disso.
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A Embraer demitiu umas 1500 pessoas, sem negociação
coletiva, em 2008, durante a crise. O TST disse que, no caso, não houve
decisão arbitrária da Embraer, não havia orientação jurisprudencial,
negando-se o pedido do sindicato e a Embraer ganhou. O TST disse que,
se até então demissão em massa não era precedida de negociação
coletiva, a partir de então a demissão coletiva deve ser precedida de
negociação coletiva. A Embraer recorreu, não do dispositivo, que se
mantém, mas recorreu do fundamento, porque o TST criou um
precedente perigoso para casos futuros como o da Embraer. Ela recorreu
ao STF para discutir só fundamento.
É 1 pressuposto negativo: são fatos que não devem ocorrer para
que o recurso seja conhecido. A doutrina separa 3 fatos, com destaque
especial:
A renúncia se dá antes do recurso. Antes de recorrer, o
recorrente anuncia a renúncia ao seu direito ao recurso. Não depende de
aceitação da outra parte.
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Se renuncio ao recurso e depois recorro, esse recurso é
inadmissível, este recurso não será conhecido pelo Tribunal.
Se a parte aceita a decisão, ela não poderá recorrer depois.
Aceitou expressa ou tacitamente, não poderá recorrer posteriormente, o
que seria inclusive contraditório. Aceitação implica preclusão lógica do
direito de recorrer.
Se o sujeito recorre e depois desiste do recurso, não pode voltar
e recorrer novamente.
Pressupõe que o recurso tenha sido interposto, diferentemente
do recurso.
Não depende de :
consentimento da parte contrária,
homologação judicial.
Pode ocorrer até o início da votação. Pode ocorrer oralmente
antes do início da votação.
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MP + Fazenda Pública + Defensores Públicos: prazo em dobro
para recorrer, mesmo quando recorrem como terceiro.
Nos juizados especiais, não há prazo em dobro para os entes
públicos.
Os Entes Públicos não têm prazo em dobro para apresentar
contra-razões.
Os Defensores têm prazo em dobro para apresentar contra-
razões.
Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do
recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu
advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda
o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito
da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem
começará a correr novamente depois da intimação.
A parte terá o prazo total após a intimação que se dá após o juiz
retomar o curso do processo.
Litisconsortes com advogados diferentes têm prazo em dobro
para recorrer.
Tempero:
STF Súmula 641
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Não se conta em dobro o prazo para recorrer,
quando só um dos litisconsortes haja sucumbido.
O STF inventou o “recurso prematuro/precoce”. É o recurso
interposto antes do início do prazo. O STF entende que esse recurso é
intempestivo, porque está fora do prazo, mesmo que para antes. Com
todo respeito, isso é uma brincadeira! Se recorro, já estou me dando por
intimado!
O STJ, que encampava o entendimento do STF, mudou de
posição para entender que o recurso precoce é tempestivo.
Há um outro ponto digno de nota:
STJ Súmula 216
A tempestividade de recurso interposto no Superior
Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da
secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.
E nos sistemas eletrônicos, olha que onda! Horário de verão em
estados que não tem. 23:01 na Bahia; 0:01, em Brasília. O Tribunal
entendeu que o recurso era intempestivo. Você deve constatar o horário
no local em que o recurso deve ser interposto!
Os Tribunais começaram a criar protocolos descentralizados,
para promover o acesso à justiça. Foi decisão administrativa dos
tribunais.
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O STJ faz o seguinte:
STJ Súmula 256
O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos
recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. (*)
(*) Julgando o AgRg no Ag 792.846-SP, na sessão de
21/05/2008,a Corte Especial deliberou pelo
CANCELAMENTO da súmula n. 256.
Dizia que, como não havia lei, não poderia se aplicar a ele. Esta
súmula é de 13 agosto de 2001.
Em dezembro de 2001, o CPC passou a regular o assunto. O
natural seria o STJ rever seu posicionamento e cancelar a súmula. E o STJ
disse: é isso mesmo, não aceitamos o protocolo descentralizado!
No STF, 11 a 0 o STF disse que tinha que aceitar. Diante dessa
humilhação, o STJ cancelou a súmula em 2008.
5.3.8 Regularidade formal
Para ser admitido, o recurso, como ato processual que é, tem
que preencher a exigências formais: tem que ser escrito, tem que ter
pedido, tem que ser assinado por advogado.
Neste contexto, surge o que se chama de Princípio da
Dialeticidade dos Recursos. De acordo com esse princípio, os recursos
devem vir acompanhados das razões recursais, para permitir a dialética
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no recurso. Tenho que expor as razões da minha irresignação. Tenho
que, no meu recurso, expor as razões. Tenho que impugnar
especificadamente a decisão, não posso reproduzir minha petição inicial,
minha contestação.
O princípio impõe ao recorrente que exponha as razões de seu
recurso, para permitir que o recorrido possa se contrapor a ele.
5.3.9 Preparo
É o montante que corresponde às despesas para o
processamento do recurso.
Essas despesas se dividem em 2 espécies:
as taxas, que são despesas tributárias
os portes de remessa e de retorno dos autos.
O preparo deve ser feito antes do recurso. Devo pagar essas
despesas antes de recorrer para, quando recorrer, poder comprovar que
fiz o preparo. Faço o preparo antes para, na interposição, poder
comprovar que fiz o preparo.
Há 2 situações em que posso comprovar que fiz o preparo antes
do recurso:
Nos juizados especiais, até 48hs após a interposição do
recurso;
Na Justiça Federal, nos casos de recurso contra sentença, até 5
dias após a interposição do recurso.
Recurso sem preparo é chamado de “Recurso Deserto”.
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Deserção é o juízo de inadmissibilidade de recurso pela falta de
preparo.
No site, há apostila sobre recurso adesivo. Pegar lá!
Quando se está diante de um preparo insuficiente, o sujeito faz o
preparo, mas não no valor total, o juiz tem que intimar a parte para
complementar o preparo. Se ela não complementar, aí sim o juiz não
admite o recurso. Não pode fazer desde logo.
Há recursos que dispensam o preparo. Ex.: Agravo Retido,
embargos de declaração, Agravo Regimental, Embargos infringentes de
alçada, o Agravo do 544.
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o
recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo
de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para
o Superior Tribunal de Justiça, conforme o
caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
Há sujeitos dispensados do preparo: Poder Público, Ministério
Público.
O INSS, quando litiga na Justiça Estadual, não está dispensado
do preparo.
Súmula 178, STJ:
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O INSS NÃO GOZA DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE
CUSTAS E EMOLUMENTOS, NAS AÇÕES
ACIDENTARIAS E DE BENEFICIOS, PROPOSTAS NA
.
Também o beneficiário da justiça gratuita. Se ela for indeferida,
aí o juiz terá que dar prazo para o preparo.
Resposta a Pergunta de Aluno:
Pedido de reconsideração não interrompe o prazo para recurso.
5.4 Natureza do juízo de Admissibilidade
Isso vai ser indispensável para a aula de Ação Rescisória.
Se o juízo de admissibilidade for positivo e de natureza
declaratória, o juiz declara que o recurso está regular. Aí não
tem polêmica nenhuma.
Se o juízo de admissibilidade for negativo (juízo de
inadmissibilidade), a decisão não conhece o recurso. Há que se
analisar 3 correntes doutrinárias sobre sua natureza.
1ª Corrente: Barbosa Moreira
Para esta corrente, o juízo de inadmissibilidade é
declaratório com eficácia retroativa. O Tribunal declara
que o recurso é inadmissível e esta decisão tem efeito
retroativo. O recurso, desde sempre, não poderia ter sido
conhecido.
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Para esta corrente, recurso inadmissível não produz
efeito. É como se recurso não houvesse.
Trabalhem com esse exemplo para facilitar na hora do
estudo:
Sentença proferida em 2006. O sujeito apela e o Tribunal,
em 2009, diz que não conhece a apelação. Portanto, juízo
de admissibilidade negativo.
Para esta corrente, é como se o recurso não produzisse
nenhum efeito desde 2006 e, desde então, haveria o
trânsito em julgado. E como já se passaram 3 anos, nem
Ação Rescisória caberia mais.
É 1 posicionamento que gera uma insegurança muito
grande.
É posicionamento de Barbosa Moreira, mas,
estranhamente, não é majoritário, o que é raro.
2ª Corrente: Majoritária
Corrente majoritária, com folga.
Diz que o juízo de admissibilidade negativo é
DECLARATÓRIO, mas sem eficácia retroativa.
Esta corrente fala que esta regra não se aplica em 2
situações, 2 casos em que haveria retroatividade:
Recurso incabível
Recurso intempestivo
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É uma concepção mista: Súmula 100, TST.
SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA.
I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do
dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado da
última decisão proferida na causa, seja de mérito ou não.
III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de
recurso intempestivo ou a interposição de recurso
incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.
3ª Corrente
A decisão de inadmissibilidade é constitutiva, sem
eficácia retroativa. AgRg no Ag 1.218.222, STJ. Só tem
eficácia retroativa ser houver má-fé.
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO
DECADENCIAL. RECURSO INTEMPESTIVO. TERMO
INICIAL APÓS SEU JULGAMENTO. OFENSA À
SÚMULA 150 DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE.
DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.
I. O posicionamento desta Corte é no sentido de que "o
prazo decadencial da ação rescisória conta-se do trânsito
em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa com
o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso, in
albis, dos prazos para sua interposição pelas partes (ratio
essendi do art. 495, do CPC). Nesse segmento, não há
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como considerar o termo inicial da contagem do prazo
decadencial distintamente para cada uma das partes"
(AgRg no Resp 996.970/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe
16.3.2010).
II. Não demonstrada a má-fé do recorrente, que visa
reabrir prazo recursal já vencido, o início do prazo
decadencial se dará após o julgamento do recurso tido por
intempestivo. Precedentes.
III. No presente caso, foi o próprio Banco quem interpôs
Recurso de Apelação, que não foi recebido já que
intempestivo e, tanto confiava no conhecimento e
acolhimento do seu recurso que interpôs, sucessivamente,
Agravo de Instrumento, Embargos de Declaração,
Recursos Especial e Extraordinário, estes não conhecidos
por intempestividade, conforme Acórdão recorrido.
IV. A alegação de ofensa à Súmula 150 desta Corte não
tem passagem em sede de Recurso Especial, porque não
se enquadra em nenhuma de suas hipóteses de
cabimento.
V. A agravante não trouxe qualquer argumento capaz de
modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por
seus próprios fundamentos.
Agravo Regimental improvido.
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(AgRg no Ag 1218222/MA, Rel. Ministro SIDNEI
BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2010,
DJe 01/07/2010)
5.5 Efeitos dos Recursos
5.5.1 Impedir o Trânsito em Julgado
Porém, para Barbosa Moreira, recurso inadmissível não
produz efeito algum, nem esse.
5.5.2 Efeito Regressivo
É permitido que o juízo a quo se retrate. Ex.: apelação
permite juízo de retratação.
5.5.3 Efeito Expansivo Subjetivo
Regra: o recurso só produz efeitos para o recorrente.
Porém, há casos em que a interposição do recurso por
um expande seus efeitos a outro sujeito além do
recorrente.
Ex.: recurso interposto por um litisconsorte unitário
aproveita a todos os outros litisconsortes unitários:
Art. 509. O recurso interposto por um dos
litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos
ou opostos os seus interesses.
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Ex.: recurso interposto por devedor solidário aproveita
aos demais se discutir defesa comum.
Art. 509, § único. Havendo solidariedade passiva,
o recurso interposto por um devedor aproveitará
aos outros, quando as defesas opostas ao credor
Ihes forem comuns.
Ex.: embargos de declaração interrompem o prazo de
recurso para o embargante e para a parte adversária. É
um efeito para além do recorrente.
São casos de expansão subjetiva para além do recorrente.
5.5.4 Efeito suspensivo dos recursos
Os recursos podem prolongar o estado de ineficácia da
decisão.
Quando o recurso prolonga a ineficácia da decisão, fala-
se que ele tem efeito suspensivo.
Pode ser um efeito automático atribuído pela lei. É o que
acontece, em regra, na apelação. Basta apelar que o
recurso tem efeito suspensivo.
Para os recursos que não têm efeito suspensivo
automático, pode o recorrente pedir que o juiz conceda
efeito suspensivo. Não é feito caso a caso, mas a pedido
do recorrente. Ex.: Agravo de instrumento, REsp, RE.
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5.5.5 Efeito Devolutivo
SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA.
I - O prazo de decadência, na ação rescisória, conta-se do
dia imediatamente subseqüente ao trânsito em julgado
da última decisão proferida na causa, seja de mérito ou
não.
III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de
recurso intempestivo ou
Dividir o Efeito Devolutivo em 2 dimensões:
5.5.5.1 Dimensão Horizontal / Extensão do Efeito
Devolutivo
O recurso devolve ao Tribunal a análise daquilo que
foi impugnado, ou seja, o recurso determina o que o
Tribunal terá de julgar, fixa qual é a questão
principal do recurso. E o Tribunal vai julgar aquilo
que o recorrente impugnar.
A extensão do Efeito Devolutivo segue o Princípio
Dispositivo e, portanto, é determinada pelo
recorrente. É o recorrente que delimita isso. Se o
Tribunal decide além da extensão do efeito
devolutivo, determinada pelo recorrente, decide
ultra/extra petita.
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Se o recorrente recorre do Capítulo B e o
Desembargador vê que o Capítulo A está errado, o
Desembargador não poderá decidir sobre o Capítulo
A. Se só recorro de um capítulo, o Tribunal só pode
examinar esse capítulo.
5.5.5.2 Dimensão Vertical / Profundidade do Efeito
Devolutivo
O efeito suspensivo é o efeito de prolongar a
ineficácia da decisão, porque ela já é ineficaz pelo fato
de ser recorrível.
A profundidade do efeito devolutivo é a que
determina quais as questões que o Tribunal terá de
examinar para decidir a questão principal do recurso.
Quem define qual é a questão principal do recurso?
O recorrente que fixa a extensão do efeito devolutivo.
O que é o efeito devolutivo em sua dimensão
vertical? É devolver a análise de questões para o
Tribunal decidir sobre o que foi impugnado.
Essas questões sobem ao Tribunal
independentemente da vontade do recorrente. O
efeito devolutivo em sua dimensão vertical é regido
pelo Princípio Inquisitivo.
O que decidir o recorrente delimita. Como decidir é
um efeito automático.
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Quais são essas questões que sobem ao Tribunal
independentemente de seu requerimento?
Todas as questões de ordem pública e as questões
suscitadas, mas não decididas, desde que
relacionadas ao capítulo impugnado.
Ou seja, sobe tudo, tudo relativo ao capítulo
impugnado. Sobe tudo, de tudo quanto foi
impugnado! Se tudo tiver sido impugnado, sobe tudo
de tudo. Se só metade foi impugnada, sobe tudo da
metade.
Mesmo que haja questão de ordem pública que
afetou o capítulo não recorrido, o Tribunal nada
poderá fazer sobre este capítulo. Este capítulo
transitou em julgado e o processo só continua em
relação ao capítulo impugnado.
Alguns autores chamam de “Efeito Translativo” dos
recursos a profundidade do efeito devolutivo.
“A extensão do Efeito Devolutivo bitola o Efeito
Translativo.”
O que a frase quer dizer? Sobe tudo do que for
impugnado.
Questão clássica nos concursos:
“O juiz condenou em danos morais e danos
materiais. O sujeito só recorre dos danos
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morais. Chega lá em cima, o Tribunal
reconhece uma legitimidade ad causam e
extingue o processo sem exame do mérito,
inclusive quanto aos danos materiais. O
Tribunal pode fazer isso?”
Não, porque quanto aos danos materiais
transitou em julgado! E se fosse
incompetência absoluta? Também não,
porque houve trânsito em julgado parcial!
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o
conhecimento da matéria impugnada.
É 1 artigo previsto para apelação, é 1 regra da
apelação, mas de aplicação geral.
O caput regula a extensão do efeito devolutivo.
Efeito Translativo:
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e
julgamento pelo tribunal todas as questões
suscitadas e discutidas [relacionadas ao que foi
impugnado] no processo, ainda que a sentença
não as tenha julgado por inteiro.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de
um fundamento e o juiz acolher apenas um deles,
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a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento
dos demais [relacionados ao que foi impugnado].
5.5.6 Efeito Substitutivo
Só se produz se o recurso for conhecido.
Só recurso cujo mérito tenha sido julgado produz esse
efeito.
“Recurso inadmissível não substitui”. Verdadeiro.
A decisão que julga o recurso substitui a decisão
recorrida, que desaparece e, em seu lugar, passa a existir
a decisão que julgou o recurso.
“Decisão que não admite o recurso substituiu a decisão
recorrida”. Falso.
Só decisão que julga o recurso substitui a decisão
recorrida.
Isso é importante para a Ação Rescisória, que será
ajuizada contra a decisão que substituir por último.
Só há 1 hipótese em que o mérito do recurso é julgado e
não há efeito substitutivo: se o Tribunal der provimento
a recurso por “error in procedendo”1 não haverá
substituição, porque o Tribunal irá anular a decisão
recorrida para que outra seja proferida.
1 “Error in procedendo” é o erro que compromete a validade da decisão. Se eu estou dizendo que a decisão é nula, é porque
estou alegando um “error in procedendo”. “Error in procedendo” é a causa de pedir da invalidação.
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Em todos os outros casos haverá substituição.
Ex.: se o Tribunal nega provimento a um recurso, há
substituição? Há!
É como se o Tribunal dissesse “Essa decisão é boa e é
como se eu tivesse dando”. Essa decisão tem efeito
substitutivo.
Com isso, terminamos a Teoria dos Recursos.
Material do Recurso Adesivo será postado.
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APELAÇÃO
Prazo: 15 dias.
Regra: tem efeito suspensivo.
Exceções: casos em que a apelação não tem efeito suspensivo. Ex.:
sentença que julga cautelar a apelação não tem efeito suspensivo.
Em uma mesma sentença, o juiz julga a cautelar e a causa principal. A
apelação será recebida em que efeito?
Depende de que capítulo se trata:
Do capítulo cautelar, não tem efeito suspensivo.
Do capítulo da causa principal, tem efeito suspensivo.
Quando a apelação não tem efeito suspensivo, o apelante pode
pedir ao juiz que dê esse efeito. O CPC não regula como se pede esse
efeito suspensivo. Doutrina e Jurisprudência dizem existir 2 formas:
Entrando com 1 cautelar no Tribunal pedindo efeito suspensivo;
Entrando com pedido no próprio juiz que sentenciou e, negada,
agrava-se, pedindo ao Tribunal que dê efeito suspensivo.
O STJ tem privilegiado a 2ª hipótese.
Na prática, o Fredie entra com a cautelar, porque é mais rápida.
1. Apelação sem efeito suspensivo.
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Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no
efeito devolutivo, quando interposta de sentença que:
I - homologar a divisão ou a demarcação
II - condenar à prestação de alimentos;
* O objetivo é permitir que os alimentos já possam ser
cobrados.
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-
los improcedentes;
Embargos à execução é defesa do executado na execução
extra-judicial. Podem suspender a execução. Pode
acontecer de a execução ficar suspensa enquanto os
embargos estiverem pendentes.
Se os embargos que suspenderem a execução forem
rejeitados ou julgados improcedentes, a apelação contra
essa sentença não tem efeito suspensivo: a rejeição dos
embargos produzirá efeitos imediatos. Se a rejeição
produz efeitos imediatos, qual é a primeira conseqüência
que a rejeição vai produzir? Qual a conseqüência prática
do inciso V?
A execução que estava parada pode prosseguir, mesmo
pendente a apelação contra sentença que rejeita os
embargos. Essa a utilidade do inciso V.
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A execução de título extra-judicial, que é o caso, é uma
execução definitiva. Quando ela parou, ficou suspensa,
foi congelada como era. Se era definitiva, ficou
congelada como definitiva. Quando for descongelada e
voltar a correr, voltará a correr como definitiva, porque
volta a correr como era.
A apelação é contra a sentença dos embargos, e não
contra o título. A sentença dos embargos é que seria
submetida à execução provisória. A execução volta a
correr como definitiva com o reforço de uma decisão
favorável a ela (a que rejeita os embargos).
STJ Súmula 317
É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda
que pendente apelação contra sentença que julgue
improcedentes os embargos.
As coisas iam bem até 2006, quando alguém propôs uma
alteração legislativa que mudou tudo:
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título
extrajudicial;
é provisória enquanto pendente apelação da
sentença de improcedência dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo
(art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
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O trecho final diz o contrário do que eu disse, o contrário
do que está na Súmula: propuseram uma mudança
legislativa, o 587 é um absurdo!
Uma execução é definitiva, é confirmada por uma
sentença e vira provisória??? Deveria virar definitiva ao
quadrado, mas não, ela piora... Esse 587 é 1 absurdo!
Se aparecer a transcrição dela na prova objetiva, marcar.
Mas ele está em desacordo com a doutrina e a
jurisprudência. Tanto que a Súmula não foi cancelada.
Para Fredie, o dispositivo é inconstitucional, por ferir a
igualdade. O exeqüente já tinha execução definitiva sem
sentença, mas vem a sentença e a partir daí sua execução
passa a ser provisória!??! É uma desigualação irrazoável!
VI - julgar procedente o pedido de instituição de
arbitragem.
A sentença que reconhecer isso, a apelação não tem
efeito suspensivo.
VII - confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;
O juiz deu uma tutela antecipada no início do processo
e a confirma na sentença. A apelação contra essa
sentença não tem efeito suspensivo, exatamente para
permitir que a tutela antecipada continue a produzir
efeitos. O regramento é o mesmo se o juiz antecipar a
tutela na sentença.
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Imagine que o juiz deu tutela antecipada. Chegou na
sentença, o juiz revoga a tutela antecipada – a situação é
contrária. A apelação contra sentença que revoga a
tutela antecipada tem ou não tem efeito suspensivo?
Se a revogação ficar suspensa, teremos uma situação
esdrúxula! O juiz que julgou improcedente
definitivamente é o mesmo que deu a tutela antecipada.
A doutrina diz que a apelação contra sentença que
revoga a tutela antecipada não tem efeito suspensivo,
de modo a permitir a revogação imediata da tutela
antecipada.
Há outras:
Apelação contra sentença de interdição
Apelação contra sentença em Ação Civil Pública
Apelação contra sentença que concede Mandado
de Segurança
Apelação nos casos do artigo 199-A e 199-B do
ECA
Apelação contra sentença que concede Habeas
Data
Apelação em despejo
...
2. Julgamento direto do Mérito pelo Tribunal em Apelação
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Vamos examinar o artigo 515, § 3º:
Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
Imagine uma sentença terminativa (é a sentença em que o juiz
não examina o mérito da causa). Apela-se.
Antigamente, se você apelasse, o máximo que você poderia
obter era o Tribunal mandar a causa descer e o juiz julgá-la.
Há uns 10 anos as coisas mudaram. O legislador passou a
permitir que em uma apelação contra sentença terminativa
pudesse o Tribunal avançar para julgar o mérito da causa.
O mérito será julgado pela primeira vez e quem o julgará é o
Tribunal, na apelação. Isso é permitido, desde que se
preencham alguns pressupostos:
dar provimento à apelação;
Para que o Tribunal possa julgar o mérito que não foi julgado,
ele tem que dar provimento à apelação (o juiz errou) – se não
der provimento, é porque o juiz julgou certo.
Causa madura
Só poderá julgar o mérito se a causa estiver madura – nada
mais há que ser feito – a causa deve estar pronta para ser
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decidida – não precisa mais produzir provas, já houve o
contraditório.
Esses 2 pressupostos são indiscutíveis. Há um 3º, polêmico –
Fredie acha que ele existe:
Requerimento do apelante
O apelante tem que requerer. Há quem diga que o tribunal
pode fazer isso de ofício.
Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem
julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar
desde logo a lide, se a causa versar questão
exclusivamente de direito e estiver em condições de
imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
Quando o Tribunal aplicar o 515, § 3º, teremos 1 acórdão com
2 capítulos:
Capítulo em que o acórdão julga a apelação
Capítulo em que o acórdão avança para julgar a causa.
O julgamento da causa não é o julgamento da apelação. Um
vem depois do outro, até porque o julgamento da causa
pressupõe que a apelação tenha sido provida.
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O § 3º prevê 1 efeito desobstrutivo da apelação, porque,
provida a apelação, ela tira o obstáculo ao exame do mérito.
“Efeito laxante”, hehe!
Fredie não conhece posicionamento do STJ posterior à
reforma de 2006.
3. Correção de Defeitos Processuais no Julgamento da Apelação
Se o Tribunal constata que há algum defeito, ele pode
determinar a correção do defeito e evitar a nulidade do
processo para julgar a causa. É 1 norma que prestigia o
julgamento do mérito em detrimento de um julgamento de
nulidade, que é sempre traumático. Essa norma tem um efeito
pedagógico muito importante.
Art. 515, § 4o Constatando a ocorrência de nulidade
sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou
renovação do ato processual, intimadas as partes;
cumprida a diligência, sempre que possível
prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela
Lei nº 11.276, de 2006)
4. Inovação em Matéria Fática na Apelação
É possível trazer questão de fato nova na Apelação?
É, em 2 situações:
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Se o fato for novo. Se o fato acabou de acontecer, é claro
que posso levar ao Tribunal. Se o fato é novo e é relevante
para a causa, é claro que pode ser suscitado. Aplica-se,
aqui, o CPC 462:
Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum
fato constitutivo, modificativo ou extintivo do
direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz
tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento
da parte, no momento de proferir a
sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de
1º.10.1973)
Se o fato é velho, mas só se teve conhecimento dele agora,
você poderá suscitá-lo, demonstrando justo motivo para
não tê-lo feito até então. É o que diz o CPC 517:
Art. 517. As questões de fato, não propostas no juízo
inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a
parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de
força maior.
5. Processamento da Apelação em 1ª Instância
O juiz da causa recebe a apelação e pode fazer um 1º juízo de
admissibilidade. Se ele admitir, mandará intimar o apelado
para apresentar contra-razões. Quando os autos voltarem com
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as contra-razões, o juiz poderá fazer um novo juízo de
admissibilidade.
Perceba que o juiz pode fazer 2 juízos de admissibilidade da
apelação:
Um, após receber a apelação
Outro, ao receber as contra-razões
O legislado criou um fato curioso: se a sentença se fundar em
Súmula do STJ ou do STF, o juiz não receberá a apelação –
qualquer súmula, não é só vinculante não. Se a decisão se
baseia em súmula, a apelação não será recebida. É a isso que se
dá o nome de Súmula Impeditiva de Recurso, porque é a
súmula que, se for aplicada, impede recurso que a discuta.
Atualmente, toda Súmula do STJ ou STF é impeditiva, sem
exceção: se aplicada, impede o recurso. Só que o STF tem
também Súmula Vinculante. Qual é a diferença? A Súmula
Vinculante não é só impeditiva, tem que ser seguida pelo juiz.
Ela tem um plus: o juiz deve segui-la.
Esse dispositivo não se aplica se a apelação alega nulidade da
sentença. Se a sentença é nula – error in procedendo. Não se
aplica a regra que impede a apelação se a sentença é acusada
de inválida, se alego erro in procedendo.
Também não se aplica essa regra se o apelante demonstra que
o caso não é de aplicação da súmula. O apelante não está
discutindo a súmula, a tese que foi consagrada em súmula,
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“tribunal, o juiz aplicou a súmula em caso em que ela não se
aplica”. Se o apelante demonstrar que a apelação não é caso de
aplicação da súmula, a apelação deve subir.
Como é o nome que se dá à técnica de demonstração que o
precedente não se aplica ao caso?
Vimos isso em dezembro.
Distinguising, fazer o distinguishing é tentar demonstrar que
não é o caso em que o precedente se aplica.
Do mesmo modo, se o apelante demonstra “overruling” (que a
súmula está superada). Quando o apelante demonstra que há
razões para superação da súmula, a apelação tem que subir.
Como é o nome da superação do precedente?
Overrulling é a superação do precedente.
Se o apelante demonstra que há razões para superação da
súmula, a Apelação tem que subir.
A regra da súmula impeditiva está no CPC 518.
Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os
efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para
responder. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
Súmula Impeditiva de Recursos:
§ 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a
sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou
do STF. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)
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§ 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em 5
dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do
recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)
1. Prazo: 5 dias.
2. Cabem contra qualquer decisão: sentença, interlocutória,
acórdão.
3. STF - exceção: inadmite ED de decisão monocrática de Relator
STF: tem posicionamento estranho não admitindo Embargos
de Declaração contra decisão monocrática de Relator. Esse
posicionamento é só do STF.
Nos tribunais, isso é possível. Por isso que, do ponto de vista
doutrinário, cabe Embargos de Declaração contra qualquer
decisão.
4. Competência: órgão prolator da decisão
Os Embargos de Declaração serão julgados pelo órgão que
proferiu a decisão embargada.
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Se é o juiz que profere a decisão embargada, é ele que vai
julgar os Embargos de Declaração.
Se é a turma que profere a decisão embargada, é ela que vai
julgar os Embargos. O relator não pode julgar os Embargos da
decisão da turma.
Se a decisão é do Relator, é ele que julga os Embargos.
5. O julgamento dos Embargos tem a natureza do julgamento
embargado.
O que isso quer dizer? Quando os Embargos são julgados, a
decisão que os julga integra a decisão embargada. É como se
fosse a versão de sua versão original mais a versão da decisão
dos embargos, uma fusão entre as 2, de modo que a decisão
que julga os embargos de declaração tem a natureza da
decisão embargada. Se embargo uma sentença, os embargos
terão natureza de sentença, porque estarão integrando a
sentença. Se embargo um acórdão de apelação, o julgamento
dos embargos terá natureza de acórdão de apelação, porque
estará integrando o acórdão de apelação.
A natureza do julgamento dos embargos é a natureza
do julgamento embargado.
Ex.: existe um recurso, que estudaremos na próxima aula,
chamado Embargos Infringentes. Eles cabem contra acórdão
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de apelação, a lei é clara. Olhe a pergunta que caiu no
concurso, muito perversa:
5.1 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão que julga
Embargos de Declaração? Apelação ED EI
Se você procura na lei, só vai encontrar que só cabem contra
acórdão que julga apelação.
Cabem Embargos Infringentes quando o julgamento de
Embargos de Declaração tiverem natureza de julgamento de
Apelação. Se os Embargos de Declaração são de acórdão que
julga Apelação, contra eles cabem Embargos Infringentes.
6. ED: recurso de fundamentação vinculada. Hipóteses típicas.
Não posso entrar com Embargos de Declaração alegando o
que eu quiser. Eles só cabem em hipóteses típicas. Por isso, a
regra que impede o conhecimento da apelação que vimos não
se aplica aos Embargos de Declaração, ela só se aplica à
Apelação.
Hipóteses de cabimento:
Quando a decisão for omissa, embarga-se para que o juiz
supra a omissão;
Quando a decisão é contraditória;
Quando a decisão é obscura, para que o juiz esclareça a
decisão.
6.1 Cabimento:
6.1.1 Omissão, Obscuridade ou Contradição
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6.1.2 erro material
6.1.3 Decisão extra petita & Decisão ultra petita
A jurisprudência passou a admitir Embargos de Declaração por
erro material. Já que o erro material pode ser conhecido de ofício, você
poderia suscitá-lo por Embargos de Declaração.
Também a jurisprudência passou a admitir Embargos de
Declaração por decisões ultra ou extra-petita. Isso é construção da
jurisprudência.
O artigo 897-A da CLT cria outra hipótese de cabimento dos
Embargos de Declaração, só para a Justiça do Trabalho: erro na análise
de requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso.
Art. 897-A Caberão embargos de declaração da sentença ou
acórdão, no prazo de 5 dias,
devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou
sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na
certidão,
admitido efeito modificativo da decisão nos casos de
omissão e contradição no julgado e
manifesto equívoco no exame dos pressupostos
extrínsecos do recurso.
Ex.: se por acaso o relator errou no exame do preparo, você
pode embargar falando ao relator que ele errou. Os Embargos de
Declaração são um instrumento para corrigir um erro na análise de
requisitos extrínsecos.
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Juizados Especiais – a lei é de 1995, ela começou a tramitar
muito antes disso. Em dezembro de 1994, o CPC foi alterado. O projeto
da lei de Juizados se baseava no CPC. O CPC foi alterado e a Lei dos
Juizados, não. Esta lei saiu com a possibilidade de Embargos de
Declaração quando houver dúvida na decisão. Isso também existia no
CPC, por isso a Lei dos Juizados repetiu. A disposição foi tirada do CPC
e não da Lei dos Juizados. Tiraram do CPC porque chegaram à conclusão
de que a decisão não tem dúvida, quem a tem é o ser humano. A decisão
é 1 pedaço de papel. Decisão não pode ter dúvida, pode gerar dúvida.
Essa aberração foi tirada do CPC, mas existe nos Juizados.
O requerimento exigido é só do apelante, porque pode haver
uma reformatio in pejus e julgar improcedente o pedido. Por isso, tem que
ter requerimento do apelante. Porém, há quem fale que não precisa.
Questões de direito e questões que estão em condição de
imediato julgamento são a mesma coisa.
7. Interrompem prazo para interposição de outros recursos
Embargos de Declaração interrompem o prazo para
interposição de outros recursos. Essa interrupção vale para ambas as
partes.
Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o
prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer
das partes. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 13.12.1994)
7.1 JEC
ED de Sentença: Suspendem prazos de outros recursos
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ED de Acórdão de Turma Recursal: Interrompem prazos de
outros recursos
Nos juizados, a regra é 1 pouco diferente. Os embargos opostos contra
sentença nos juizados suspendem o prazo para interposição de outro
recurso. Se os embargos forem opostos contra acórdão de turma
recursal, eles interrompem o prazo para outros recursos.
8. Possível Efeito Modificativo/ Efeito Infringente
8.1 Se houver contradição / omissão
8.2 Princípio da Complementaridade do Recurso:
Exigida contra-razões
Quando você opõe embargos alegando contradição ou omissão,
pode acontecer de o acolhimento desses embargos implicar mudança da
decisão embargada e é natural que isso aconteça. Por conta disso, esses
embargos podem ter efeito modificativo.
O CPC não previu contra-razões nos embargos de declaração,
só que a jurisprudência passou a exigir contra-razões nos casos em que
os embargos possam ter efeito modificativo – nestes casos, deve-se
intimar o embargado para apresentar contra-razões.
Imagine que sai uma sentença, uma parte embarga e outra
apela. Vai ter que julgar os embargos primeiro. Julgados os embargos,
eles podem mudar a decisão. Mudada a decisão, aquele que havia
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apelado tem direito a complementar sua apelação, tem direito a apelar
de novo. Reabre-se o prazo para que o sujeito apele novamente, para que
possa complementar sua apelação, porque apelou com base numa
sentença que não existe mais naqueles termos. Só vai complementar
naquilo que foi novo e o prazo para isso será o da apelação. Fala-se,
então, do Princípio da Complementaridade do Recurso: posso
complementar o recurso que eu já havia interposto se a decisão de que
recorri for alterada por Embargos de Declaração.
Esse efeito modificativo dos Embargos de Declaração recebe o
nome de Efeito Infringente.
Os Embargos de Declaração têm efeito infringente
(=modificativo)?
Se uma parte apela e a outra embarga, os embargos foram
rejeitados, você tem que fazer algo? Não, você já apelou e a decisão
não foi alterada pelos embargos.
STJ: Julgados os embargos e não providos, a parte tem que ir a
juízo e ratificar o recurso que interpôs. Se não ratificar, significa
desistir do recurso.
STJ Súmula 418
É inadmissível o REsp interposto antes da publicação do
acórdão dos Embargos de Declaração, sem posterior
ratificação.
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Apesar de Fredie não concordar com a súmula, entende que ela
é de aplicação geral, não restrita ao REsp.
RESP
ED
Não se confunde com Recurso Prematuro, porque recorri no
prazo, mas a decisão for embargada.
9. Os Embargos de Declaração dispensam o preparo.
Porque interrompem o prazo para recurso, acabam sendo
utilizados como instrumento para protelação do feito.
10. Embargos de Declaração protelatórios:
10.1 Multa - 1%
10.2 Reiterados - 10%
10.3 Outro Recurso fica condicionado ao depósito
Para punir quem fale de Embargos protelatórios, o legislador
estabeleceu multa de 1% sobre o valor da causa. Se os Embargos forem
reiterados, a multa pode alcançar 10% sobre o valor da causa, devendo,
inclusive, depositar o valor dos 10% se quiser interpor outro recurso. A
interposição do recurso fica condicionada ao depósito.
Art. 538, Parágrafo único. Quando manifestamente
protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando
Acórdão
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que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado
multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da
causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é
elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a
interposição de qualquer outro recurso ao depósito do
valor respectivo. (Redação dada pela Lei nº 8.950, de
13.12.1994)
11. ED com efeitos de Pré-questionamento
Os Embargos de Declaração podem servir para efeitos de pré-
questionamento (assunto relacionado aos Recursos Extraordinários). É 1
relação importantíssima.
Embargos de Declaração com intuito de pré-questionamento
não tem caráter protelatório.
STJ Súm. 98
Embargos de declaração manifestados com notório
propósito de pré-questionamento não têm caráter
protelatório.
“Recursos” é o assunto em que súmulas fornecem um grande estudo de
revisão.
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Agravos contra decisões interlocutórias.
São 2:
1. Agravo Retido
2. Agravo de Instrumento.
1. Agravo Retido
Recurso retido é o que é interposto, evita a preclusão, mas não é
processado imediatamente, fica retido.
O recurso fica retido até futura confirmação do recorrente: recorra
agora, evite a preclusão, só que seu recurso não será processado
agora, fica retido. Só começará a andar se o recorrente o confirmar
futuramente.
O Agravo Retido precisa ser confirmado por ocasião da apelação
ou contra-razões de apelação. Se o sujeito não o ratificar, o Agravo
Retido não será conhecido. É como se houvesse uma desistência
tácita.
Dispensa preparo.
Tem de ser oposto perante o a quo.
Existem 2 espécies de Agravo Retido:
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Agravo Retido Oral
Tem que ser oposto oralmente – a forma é oral.
É o Agravo cabível contra decisões proferidas em audiência,
contra decisões orais. Se a decisão é oral, o agravo retido é
oral. Tem que ser interposto na hora, imediatamente. Não
há prazo.
Juiz: “Decido”
Recorrente: “Agravo!”
Agravo Retido Escrito
É o Agravo Retido contra decisões escritas.
Prazo de 10 dias.
Ou é agravo Retido ou é agravo de Instrumento.
2. Agravo de Instrumento
O Agravo de Instrumento é processado imediatamente, de logo.
O Retido fica preso.
Se liga no que vou dizer, aprenda para nunca mais errar!
Vocês têm que saber quando cabe agravo de Instrumento, por
que:
2.1 Se cabe Agravo de Instrumento, não cabe Agravo Retido;
2.2 Se não cabe Agravo de Instrumento, cabe Agravo Retido.
2.3 Cabimento
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Existem 3 regras básicas de cabimento do agravo de
instrumento. A primeira é a regra mais importante.
2.3.1 Em situações de urgência.
Ex.: decisão que antecipa tutela. Você tem que demonstrar no
seu Agravo de Instrumento que é situação de urgência. Se
você entra com o Agravo de Instrumento e não demonstra
urgência, o relator converterá o Agravo de Instrumento em
Agravo Retido. Essa é a hipótese básica.
Da decisão do relator que converte o Instrumento em
Retido, a lei não prevê o cabimento de Agravo Interno. Isso é
1 grave problema. Na prática, as pessoas começaram a entrar
com MS contra decisão do relator que converte o Instrumento
em Retido.
Para Fredie, cabe Agravo Interno sempre. Mas neste caso, o
legislador não previu.
No ano passado, no Agravo Regimental nos Embargos de
Declaração no RESP 1.115.445, o STJ admitiu Agravo Interno
contra decisão do relator que converteu Agravo de
Instrumento em Retido.
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL DE
DECISÃO QUE CONVERTE AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RETIDO. CABIMENTO. ART. 39
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DA LEI 8.038/90. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE
DAS DECISÕES. CONVERSÃO. MEDIDA
EXCEPCIONAL. ART. 527, II, C/C O ART. 523 DO
CPC.
1. É cabível a interposição de agravo regimental contra
qualquer decisão monocrática de relator de tribunal.
2. O art. 39 da Lei nº 8.038/90, que disciplina o
cabimento do agravo interno contra decisão singular
proferida por membro do Superior Tribunal de Justiça
e ao Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado, por
analogia, aos demais tribunais pátrios, ainda que
inexista previsão no Regimento Interno do Tribunal de
Segunda Instância. Precedentes: (AgRg no AG n.
556508/TO, de minha relatoria. DJ. 30.05.2005; AG n.
712619/PI. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ.
10.11.2005; Ag no AG n. 421168/SP. Rel. Min. Eliana
Calmon. DJ. 24.06.2002).
3. A lei 8.038/90 prevê, no art. 39, o direito de a parte
reiterar o pedido perante o próprio colegiado. Nestes
casos, cabe à parte sucumbente impugnar os
fundamentos da decisão monocrática através de
agravo regimental, como forma de assegurar o
princípio da colegialidade, garantia fundamental do
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processo que visa neutralizar o individualismo das
decisões.
4. A conversão do agravo de instrumento em agravo
retido preceituada no artigo 523 do CPC, resta vedada
na hipótese da decisão agravada, proferida pelo juízo
a quo, se esgotar com a sua mera prolação, surtindo
efeitos imediatos e irreversíveis, sob pena de tornar a
via recursal inócua, máxime quando versar questão
incidente em sede de execução, que não desafia
apelação.
5. O artigo 527, II dispõe que “recebido o agravo de
instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o
relator poderá converter o agravo de instrumento em
agravo retido, salvo quando se tratar de provisão
jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão
grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os
respectivos autos ao juízo da causa, onde serão
apensados aos principais, cabendo agravo dessa
decisão ao órgão colegiado competente”.
6. É sabido que o agravo retido somente será
conhecido e julgado se reiterado em sede de apelação,
à luz do preceituado pelo art. 523 do CPC, in litteris:
“na modalidade de agravo retido o agravante
requererá que o tribunal dele conheça,
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preliminarmente, por ocasião do julgamento da
apelação”.
7. In casu, restam inexistentes os elementos necessários
à conversão, impondo-se o processamento do agravo
de instrumento, que discute a expedição de Certidão
Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa, sem que,
no entanto, tenha havido a devida garantia do juízo.
8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no REsp 1115445/DF, Rel. Ministro
LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
11/05/2010, DJe 24/05/2010)
Veja a pergunta que foi cobrada em concurso, que Fredie
reputa difícil:
* O juiz, na audiência, antecipa a tutela. Qual o recurso
cabível? Agravo de Instrumento.
A urgência é de danos irreparáveis imediatos.
2.3.2 Sempre que a lei expressamente disser isso
A lei já elimina a dúvida sobre o assunto e estabelece o
Agravo de Instrumento. Não há que se falar em urgência, em
conversão do Instrumento em Retido, porque é Agravo de
Instrumento por expressa previsão legal.
Ex.:
Agravo contra decisão que não recebe apelação.
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Agravo contra decisão que recebe apelação em efeitos
diversos. Não importa se há urgência.
Agravo de Instrumento contra decisão em liquidação
de sentença (475-H).
Decisão que recebe petição inicial da Ação de
Improbidade Administrativa.
2.3.3 Quando o Agravo Retido for incompatível com a situação.
Ex.:
Decisão Interlocutória em Execução. Só pode ser
Agravo de Instrumento, porque não se consegue nem
imaginar o que seria recurso retido em execução, ela só
acaba quando acabar.
Decisões parciais são impugnáveis por agravo de
instrumento. Se uma parte já foi decidida
definitivamente, porque vai ficar esperando?
2.4 Competência: Tribunal
O Agravo de Instrumento tem que ser interposto diretamente no
Tribunal, em 10 dias.
2.5 Formalidades
2.5.1 Cópia do AI no a quo – 3 dias
2.5.2 Relação de documentos do AI
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Cabe ao agravante, em 3 dias, apresentar, no juízo a quo, a
cópia do agravo, o protocolo de interposição e a relação dos
documentos que juntou no Agravo.
2.5.3 Inobservância + Alegação pelo Agravado + Prejuízo AI não
conhecido
Se o agravante não fizer isso e o agravado alegar esta falta (é
cumulativo), o Agravo não será conhecido.
É o único caso em que a falta de um requisito de
admissibilidade do recurso depende de provocação do
recorrido.
TRF4 - 2010
Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias,
requererá juntada, aos autos do processo de cópia da
petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua
interposição, assim como a relação dos documentos que
instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de
30.11.1995)
Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste
artigo, desde que argüido e provado pelo agravado,
importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº
10.352, de 26.12.2001)
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O Agravado deve demonstrar que existe PREJUÍZO. Em 2010 o
STJ acatou a posição. A mera alegação não é suficiente para
conhecimento do agravo. RESP 944.040.
Processo civil. Agravo de instrumento. Cumprimento do
disposto no art. 526 do CPC. Juntada de cópia do recurso e
do rol de documentos que o acompanharam. Juntada
também de cópia dos documentos que acompanharam o
agravo, em segundo grau. Desnecessidade. Ônus não
determinado por lei. Necessidade de interpretar o processo
civil como sistema criado para a viabilizar a prolação de
uma decisão quanto ao mérito da causa. Recurso
improvido.
- O art. 526 do CPC exige apenas que a parte junte, em
primeiro grau, cópia do agravo de instrumento interposto e
da respectiva relação de documentos. A juntada de cópia
das peças que acompanharam o recurso não é disposta em
lei e, portanto, não pode ser exigida pelo intérprete.
- O processo civil deve ser visto como sistema que
favoreça, na maior medida possível, um julgamento quanto
ao mérito da causa, sempre respeitado o princípio da
paridade de armas. Assim, o intérprete deve evitar a
criação de óbices que não estejam dispostos expressamente
em lei. A decretação de nulidades processuais deve ser
excepcional.
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Recurso especial improvido.
(REsp 944040/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe
07/06/2010)
O instrumento do agravo deve ser acompanhado do conjunto
de documentos, peças obrigatórias que o agravante tem que juntar:
Cópia da decisão agravada
Cópia da procuração do agravante
Cópia da procuração do agravado, se houver
Certidão de intimação da decisão agravada.
Serve para aferição da tempestividade do agravo, de modo
que, quando a tempestividade puder ser aferida por outra
maneira, a certidão pode ser dispensada. É o caso, por
exemplo, dos casos de tempestividade manifesta. Ex.: decisão
é do dia 10 e eu agravo no dia 12.
Não basta que o instrumento tenha esses documentos, mas
deve ser acompanhado das peças indispensáveis à compreensão da
controvérsia. É um conceito indeterminado.
O que Fredie recomenda no concurso?
Se a peça prática for um Agravo de Instrumento, falar que ele é
acompanhado de cópia integral dos autos e da certidão de intimação.
2.6 O Agravo de instrumento não tem efeito suspensivo automático.
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Deve pedir ao Relator, que concederá ou não o efeito
suspensivo.
As peças não precisam ser autenticadas em cartório. O próprio
advogado pode garantir-lhes a autenticidade.
2.7 Efeito Suspensivo Ativo / Antecipação da Tutela Recursal
Imagine uma decisão que não concedeu o que a parte queria.
Ex.: tutela antecipada. A parte agrava de uma decisão que não concedeu
o que foi pedido. Trata-se, portanto, de uma decisão negativa. Posso
pedir efeito suspensivo em Agravo interposto contra decisão negativa? O
que é suspender negação? O que é suspender uma decisão que não deu
nada? Pode-se pedir! É o chamado efeito suspensivo ativo / antecipação
da tutela recursal: pede-se o efeito suspensivo para que o Relator
conceda de logo aquilo que foi negado em primeira instância.
Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal,
e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei
nº 10.352, de 26.12.2001)
III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.
558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou
parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz
sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de
26.12.2001)
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Qual é o destino do Agravo de Instrumento se sobrevier
sentença? O que acontece com o Agravo? Ele cai
automaticamente?
Não, o Agravo não cai automaticamente. Você tem que
examinar caso a caso e a regra é uma:
Se o julgamento do agravo puder invalidar a
sentença, ele permanece em vigor. Ex.: um agravo
que discuta competência para julgar a causa. Se o
provimento do agravo puder comprometer a
validade da sentença, o agravo permanece
pendente.
Se, com a sentença, ele perdeu o sentido, ele cai.
Terminamos Agravo.
Livro de comentário de Súmula: Roberval Rocha. Ed. Juspodivm.
1. Cabimento
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1.1 Acórdão Não unânime CPC 530
1.1.1 Apelação
Reformado
Sentença de Mérito
1.1.2 Ação Rescisória
Rescindido
Sentença
2. Observações:
2.1 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão NÃO unânime
que aplica o art. 515, § 3º.
Essa resposta não está na literalidade do CPC.
Art. 515, § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
2.2 NÃO cabem Embargos Infringentes em Mandado de
Segurança.
É um posicionamento jurisprudencial antigo que se
consagrou na Lei do MS de 2009.
STJ Súmula 88
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São admissíveis embargos infringentes em processo
falimentar.
2.4 NÃO cabem Embargos Infringentes em julgamento de
remessa/reexame necessária.
Súmula recente. Livro de 2009 vai dizer o contrário.
STJ Súmula 390
Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se
admitem embargos infringentes.
2.5 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão que julga
Agravo Retido, desde que se trate de decisão de mérito.
STJ Súmula 255
Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido
por maioria, em agravo retido, quando se tratar de
matéria de mérito.
2.6 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão que julga
Agravo de Instrumento, desde que se trate de decisão de
mérito.
2.7 Cabem Embargos Infringentes contra acórdão de Agravo
Regimental que tenha natureza de julgamento de Apelação
ou Rescisória
Ver a aula sobre Agravo Regimental.
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Ex.:
3 votos discrepantes
1.1 Divergência quantitativa nos votos: 100, 70, 50
O critério + comum é o da continência: quem deu 100, deu 70,
então prevalece 70. Prevaleceria o voto médio – não é a média
dos votos – é o voto que se encontra entre os extremos. Numa
situação como essa, o acórdão sairá pelo voto médio.
Caberão Embargos Infringentes quando o acórdão é lavrado
pelo voto médio?
Cabem, e cabem por ambas as partes, tanto para fazer subir
para 100, quanto para fazer reduzir para 50, porque ambos são
votos vencidos.
2.1 Divergência qualitativa nos votos: 1 julgador manda entregar o
guri para o pai, outro para a mãe, outro ao avô.
Nessa situação, desloca-se para um colegiado maior resolver.
Caberão embargos Infringentes?
Caberão, de ambas as partes
2.8 Os Embargos Infringentes serão o último dos recursos
ordinários: só poderei interpor Recurso Extraordinário
após o exaurimento das vias ordinárias.
Não posso pular os Embargos Infringentes para entrar com
Recurso Extraordinário.
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Súmula 207, STJ
E inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos
infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de
origem.
Imagine 1 acórdão com 2 capítulos: 1 unânime e 1 não unânime.
A parte tem 15 dias para entrar com Embargos Infringentes, mas só o
fará contra a parte não unânime, já que contra a parte unânime, não
cabem. Como fica o capítulo unânime? Esqueça, ignore-o. Os Embargos
Infringentes serão julgados. Publicado o acórdão, a parte terá + 15 dias
para entrar com um RE ou REsp contra tudo, agora sim contra tudo,
contra os capítulos unânime e não unânime.
O capítulo unânime só se torna recorrível depois do julgamento
dos embargos Infringentes.
Pode acontecer de, publicado o acórdão com esses 2 capítulos, passam os
15 dias e a parte não entra com Embargos Infringentes – transita em
julgado o capítulo não unânime. E em relação ao capítulo unânime, como
Unânime
Não
Unânime
15 dias
EI I
EI
Publicação
Acórdão EI
15 dias
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fica se eu não podia recorrer? No dia seguinte já começam a correr + 15
dias para que a parte entre com um RE ou REsp contra o capítulo
unânime.
O STJ foi criado pela CF/88. Até então, cabia ao STF padronizar
a interpretação da CF e da Legislação Federal. O RE para o STF era um
instrumento para controlar a aplicação da CF e da LF.
Pegaram a parte relativa ao controle da Legislação Federal e
criaram o STJ, para que pegasse parte da competência do STF. Para não
ficar com o mesmo nome, resolveram dar 1 outro nome, Recurso
Especial (para o STJ), que nada mais é do que um Recurso Extraordinário
para o STJ. REsp é 1 costela do RE.
“Recurso Extraordinário” passa a ter um sentido amplo e um
sentido estrito.
“Recurso Extraordinário” em sentido amplo é o gênero que
abarca:
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o Extraordinário, para o STF;
o Especial, para o STJ;
o Recurso de Revista, para o TST e
o Recurso Especial, para o TSE.
“Recurso Extraordinário” em sentido estrito é 1 espécie, que é
para o STF.
Por conta disso, há 1 série de características comuns ao Especial
e ao Extraordinário. Tudo o que virmos a partir de agora vale para
ambos. Quando acabarmos as características comuns, trataremos das
singularidades de cada 1 deles.
Gênero “Recursos Extraordinários” – “Recursos Excepcionais”
ou “Recursos de Superposição”.
1. Características gerais de ambos
1.1 Prazo de 15 dias
1.2 Não possuem efeito suspensivo automático (depende de
pedido)
É preciso que se peça efeito suspensivo aos Recursos
Extraordinários (em sentido amplo).
A quem compete dar efeito suspensivo aos Recursos
Extraordinários?
Os Recursos Extraordinários são interpostos perante o
Tribunal local, que proferiu a decisão proferida. Caberá ao
Presidente ou Vice deste Tribunal (vai depender do
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Regimento Interno) fazer o juízo de admissibilidade. Se
ele não admitir o Recurso Extraordinário, caberá o Agravo
previsto do 544
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o
recurso especial, caberá agravo de instrumento, no
prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal
Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça,
conforme o caso. (Revigorado e alterado pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)
STF:
Enquanto não for feito o juízo de admissibilidade na
origem, cabe ao Presidente ou Vice do Tribunal local
examinar o pedido de efeito suspensivo.
Feito o juízo de admissibilidade, caberá ao Tribunal
Superior examinar o efeito suspensivo.
STF Súmula 634
Não compete ao STF conceder medida cautelar para dar
efeito suspensivo a Recurso Extraordinário que ainda não
foi objeto de juízo de admissibilidade na origem.
STF Súmula 635
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Cabe ao presidente do tribunal de origem decidir o pedido
de medida cautelar em Recurso Extraordinário ainda
pendente do seu juízo de admissibilidade.
Há decisões do STJ admitindo efeito suspensivo mesmo ao
Recurso ainda não interposto. Isso aconteceu em situações
excepcionais quando a gravidade do caso era tão intensa que
não podia esperar, principalmente quando envolvia
levantamento de dinheiro, com o qual a parte queria
enriquecer.
Observe que exatamente porque os Recursos Extraordinários
não têm efeito suspensivo automático, permitem a execução
provisória da decisão recorrida.
1.3 Recursos Repetitivos
Enquanto o recurso estiver sobrestado à espera do
julgamento do recurso modelo, cabe ao presidente do
Tribunal local examinar o pedido de efeito suspensivo.
1.4 São recursos de fundamentação vinculada.
Só cabem nas hipóteses constitucionalmente previstas: art.
102, III (RE), e 105, III (RESP).
Recursos Extraordinários só cabem para discussão de
questões de direitos. São recursos de estrito direito.
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1.4.1 Tratam somente de Questões de direito.
1.4.2 Não admitem reexame de fatos.
STJ súmula 7
A pretensão de simples reexame de prova não enseja
recurso especial.
Nada impede que se recorra para discutir regras de direito
probatório. São regras de direito e podem ser discutidas em
Recursos Extraordinários.
Não se admitem Recursos Extraordinários para discutir
simples interpretação de cláusula contratual – não é discutir
aplicação de direito federal ou constitucional.
STJ Súmula 5
A simples interpretação de clausula contratual não
enseja recurso especial.
OBS: às vezes, a interpretação da cláusula contratual é
determinante para que se saiba qual é o direito aplicável ao
caso. O direito aplicável ao caso vai depender de como se
interpreta a cláusula contratual. Quando a interpretação de
uma cláusula contratual for determinante para que se saiba
qual o direito aplicável ao caso, caberá Recurso Especial.
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Exemplo marcante é a discussão sobre a interpretação
de uma cláusula de contrato leasing que diluía nas parcelas o
valor residual, em vez de pagar as parcelas e só no final o
valor residual. Algumas pessoas afirmavam que aquilo
descaracterizava o contrato de leasing e viraria uma compra e
venda. Isso era fundamental para decidir se aplicaria a
legislação da federal da compra e venda ou do leasing.
Princípio da livre convenção das partes:
STJ súmula 293
A cobrança antecipada do valor residual garantido (vrg) não
descaracteriza o contrato de .
Dentro desse contexto, surge a estranha, mas
conhecida, questão do prequestionamento.
1.5 Prequestionamento
Requisito de admissibilidade dos Recursos Extraordinários. É
examinado dentro do cabimento dos Recursos
Extraordinários.
Abrir um capítulo no recurso demonstrando o
prequestionamento.
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Tanto quando fala em RESP quanto RE, a CF fala de “causas
decididas”, a CF trata de prequestionamento, exigência feita
pelo próprio constituinte.
O problema é saber o que é prequestionamento. Existem 3
concepções:
a) Há prequestionamento quando a questão objeto do
Recurso Extraordinário já tiver sido suscitada pelo
recorrente antes.
O recorrente já havia suscitado aquela questão
anteriormente e aí ele renova essa questão no Recurso
Extraodinário. Por isso, muita gente entra com a petição
inicial já falando que está prequestionando a matéria. É
uma concepção muito antiga sobre prequestionamento.
b) Há prequestionamento quando o recorrente havia
suscitado a questão e o Tribunal se manifestou sobre
ela.
Só há prequestionamento se o Tribunal enfrentou a
questão. Se o Tribunal não enfrentou a questão, não há
prequestionamento.
c) Há prequestionamento se o Tribunal recorrido se
manifestou sobre a questão.
Se a questão foi enfrentada, decida pelo Tribunal
recorrido, há prequestionamento, mesmo que o tenha
feito de ofício, sem a parte ter requerido.
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Atualmente, as concepções 2 e 3 são aceitas com
tranqüilidade: se o Tribunal se manifestou sobre a questão
recorrida, há prequestionamento.
Se você suscitou a questão e o Tribunal não se
manifestou sobre ela, há prequestionamento?
Se você suscita a questão e o Tribunal se cala, você tem
que entrar com Embargos de Declaração, que servem para
forçar o prequestionamento. Você aponta a omissão e
exatamente por conta disso pede para o tribunal se
manifestar sobre a questão suscitada e não decidida.
Se você embarga e o tribunal se manifesta, está resolvido o
problema.
Se o Tribunal se mantém omisso, segundo o STJ, o
problema é seu! Não há prequestionamento.
STJ súmula 211
Inadmissível Recurso Especial quanto à questão
que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a
quo.
Solução “genial” criada pelo STJ: você pode, se quiser,
entrar com REsp pedido para anular a decisão do Tribunal
que não supriu a omissão. Para que isso? Os Autos voltam ao
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tribunal local para que se manifeste sobre a questão e, depois
disso, você entre com o REsp que pretendia ter entrado.
O STF resolve de maneira mais simples: se você
suscitou e o tribunal se calou, você embargou, está
prequestionado, pouco importa que o Tribunal se mantenha
calado. Prequestionamento Ficto:
1.5.1 Prequestionamento ficto:
STJ: inadmite
STF: admite
STF Súmula 356
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não
foram opostos embargos declaratórios, não pode
ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o
requisito do prequestionamento.
1.5.2 Prequestionamento implícito:
STJ: admite
STF: admite
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Prequestionamento implícito é aquele em que
a questão é enfrentada, mas não há menção ao texto da
lei.
STF & STJ admitem.
Se a questão só foi enfrentada pelo voto
vencido, não há prequestionamento.
STJ súmula 320
A questão federal somente ventilada no voto
vencido não atende ao requisito do
prequestionamento.
1.6 Admissibilidade: + rigorosa, extraordinária
O que há de extraordinário nos Recursos Extraordinários é a
sua admissibilidade, mais rigorosa.
Superada a admissibilidade (se o recurso for conhecido), ele
terá que ser julgado. O julgamento do recursos
extraordinários não tem nenhuma diferença.
As limitações são relativas à sua admissibilidade.
1.7 Julgar os recursos é re-julgar a causa
Significa reexaminar as provas, os fatos, as questões
relevantes.
Conhecido o recurso extraordinário, tudo se abre, não há
limitação. Perceba a sutiliza. Não posso entrar com Recurso
Especial pedindo reexame de prova, ele nem será
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reconhecido. Se entro com recurso pedindo para discutir
questão de direito, o tribunal re-julgará a causa e, para isso,
ele terá que reexaminar as provas, terá que reler os autos.
STF Súmula 456
O STF, conhecendo do recurso extraordinário,
julgará a causa, aplicando o direito à espécie.
O texto da súmula foi reproduzido nos Regimentos Internos
do STF e STJ.
Por isso há tantas mudanças nos valores de danos morais. O
exame é caso a caso.
1.8 Exame de questões de ordem pública nos recursos
extraordinários
Como examinar questões de ordem pública nos Recursos
Extraordinários?
Ou a questão foi prequestionada, enfrentada, ou não será
objeto do Recurso Extraordinário.
Se encaixo meu recurso e é conhecido, questões de ordem
pública podem ser examinadas. Questão de ordem pública,
para ser objeto do recurso extraordinário, deve ter sido
prequestionada.
1.8.1 Efeito Translativo dos Recursos Extraordinários
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Posso suscitar a questão de ordem pública se o recurso
foi conhecido, porque a jurisdição se abriu. É o efeito
translativo dos recursos extraordinários.
Ler o julgamento do RESP 1.080.808, julgado por Luiz
Fux. Muito didático.
Esse julgado é recente, de 2009.
Para entender esse efeito, o único meio é pesquisar no
STJ julgamentos sobre “Súmula 456”: Difícil é conhecer;
conhecido, abre tudo.
REsp 1.080.808/MG
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA IMPUGNAÇÃO.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. NULIDADE
ABSOLUTA. PREQUESTIONAMENTO. EFEITO
TRANSLATIVO.
1. As matérias de ordem pública, ainda que
desprovidas de prequestionamento, podem ser
analisadas excepcionalmente em sede de recurso
especial, cujo conhecimento se deu por outros
fundamentos, à luz do efeito translativo dos recursos.
Precedentes do STJ: REsp 801.154/TO, DJ 21.05.2008;
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REsp 911.520/SP, DJ 30.04.2008; REsp 869.534/SP, DJ
10.12.2007; REsp 660519/CE, DJ 07.11.2005.
2. Superado o juízo de admissibilidade, o recurso
especial comporta efeito devolutivo amplo, porquanto
cumpre ao Tribunal "julgar a causa, aplicando o
direito à espécie" (Art. 257 do RISTJ; Súmula 456 do
STF).
3. In casu, o Tribunal a quo atribuiu efeito
modificativo aos embargos de declaração, para
declarar válida intimação da penhora à execução, que
no julgamento do recurso de apelação havia
considerado nula, mas não intimara a parte apesar do
efeito infringente conferido.
4. Conquanto inexista previsão legal expressa quanto à
necessidade da intimação do embargado para
impugnar embargos declaratórios, a jurisprudência
dos Tribunais Superiores pacificou-se no sentido de
sua exigência, nos casos de resultado modificativo, sob
pena de violação do princípio do contraditório e da
ampla defesa.
Precedentes: REsp 686752/PA, Rel. Ministra Eliana
Calmon, DJ 27/06/2005; EEDAGA 314.971/ES,
Relator Min. Luiz Fux, 1ª Turma, unânime, DJ de
31/05/2004; REsp 316.202/RJ, Relator Min. Humberto
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Gomes de Barros, 1ª Turma, unânime, DJ de
15/12/2003;
5. É cediço na doutrina que: O princípio do
contraditório é reflexo da legalidade democrática do
processo e cumpre os postulados de todo e qualquer
procedimento que o abandone. A técnica de
reconstituição dos fatos através da fala de ambas as
partes decorre da necessidade de o juiz prover, o
quanto possível, aproximado da realidade.
Trata-se de instituto inspirado no dever de
colaboração entre as partes para com o juízo e na
isonomia processual (FUX, Luiz. Curso de Direito
Processual Civil. 3ª ed., p. 254/255).
6. Recurso especial provido, para determinar o retorno
dos autos à instância de origem, para que seja aberto
prazo para impugnação aos embargos de declaração
opostos pelo ora recorrido.
(REsp 1080808/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe
03/06/2009)
1.9 Recursos Extraordinários Retidos
Material no site. Pegar
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2. RECURSO ESPECIAL
2.1 Só cabe de acórdão de TJ ou TRF
Não cabe de: decisão monocrática, acórdão de turma recursal.
STJ súmula 203
Não cabe recurso especial contra decisão proferida por
órgão de segundo grau dos juizados especiais.
Atenção, principalmente se pegar o livro de 2010: sentença
contra o Poder Público. Ele não apela. A sentença sobe ao Tribunal por
reexame necessário. Contra o acórdão que julgar reexame necessário,
poderá o Poder Público que não apelar entrar com Recurso Especial?
Resposta de HOJE: PODE! Até 8 meses atrás, não podia. O STJ entendia
que, se o Poder Público não apelou, não poderia entrar, depois, com
Recurso Especial – é isso que consta no livro de 2010, que se baseou na
jurisprudência de 2009, apesar de Fredie já discordar. A decisão atual
simplificou, diminuiu 4 páginas do livro.
RESP 905.771, publicado em 19 de agosto (julgado em junho).
Fredie fez 1 editorial para atualizar no livro. O livro de recursos desse
ano já vem com a atualização.
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REQUISITO DE
ADMISSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO PELA
FAZENDA PÚBLICA CONTRA ACÓRDÃO QUE NEGOU
PROVIMENTO A REEXAME NECESSÁRIO.
PRELIMINAR DE PRECLUSÃO LÓGICA (POR
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AQUIESCÊNCIA TÁCITA) CONTRA A RECORRENTE,
QUE NÃO APELOU DA SENTENÇA: IMPROCEDÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ E DO STF. NO CASO, ADEMAIS,
ALÉM DE ERROR IN JUDICANDO, RELATIVAMENTE À
MATÉRIA PRÓPRIA DO REEXAME NECESSÁRIO, O
RECURSO ESPECIAL ALEGA VIOLAÇÃO DE LEI
FEDERAL POR ERROR IN PROCEDENDO, OCORRIDO
NO PRÓPRIO JULGAMENTO DE SEGUNDO GRAU,
MATÉRIA A CUJO RESPEITO A FALTA DE ANTERIOR
APELAÇÃO NÃO OPEROU, NEM PODERIA OPERAR,
QUALQUER EFEITO PRECLUSIVO.
PRELIMINAR DE PRECLUSÃO AFASTADA, COM
RETORNO DOS AUTOS À 1ª. TURMA, PARA
PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DO RECURSO
ESPECIAL.
(REsp 905771/CE, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/06/2010,
DJe 19/08/2010)
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal
e Territórios, quando a decisão recorrida:
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a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
Contrariar é ofender de qualquer modo, ofender de qualquer
maneira: interpretou mal, não interpretou, aplicou mal. Qualquer
ofensa é 1 forma de contrariar.
Negar vigência é 1 espécie de contrariar. O contrariar engloba o
negar vigência.
Lei federal é lei ordinária, lei complementar, lei delegada,
medida provisória, decreto-lei, tudo que tenha natureza de legislação
federal.
O problema é o tratado: agora há 1 tipo de tratado que pode ter
status de Norma Constitucional.
Decisão que viola tratado que tem status de norma
constitucional é impugnável por meio de RE para o STF.
A letra “a” trata apenas dos tratados infra-constitucionais,
ainda que supra-legais, impugnáveis por RESP.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal
e Territórios, quando a decisão recorrida:
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de
lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
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45, de 2004) – Questão de legalidade, não de
constitucionalidade!
Sempre que um tribunal local entender que um ato de governo
local (ato administrativo) prevalece face a lei federal, cabe ao STJ
verificar.
Mudança recente – EC 45: O texto antigo falava em “julgar
válida lei ou ato de governo local”. Tiraram “lei local”. Por que? Porque
não há hierarquia entre lei municipal, estadual ou federal. Há divisão de
competência local, regional ou federal. O conflito aí é de competência
legislativa e, como tal, é conflito constitucional. Não era para caber RESP,
este conflito dá ensejo a RE.
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas
decididas em única ou última instância, quando a decisão
recorrida:
d) julgar válida lei local contestada em face de lei
federal. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de
2004)
Não é nova competência para o STF. Sempre coube a ele, estava
errado o texto constitucional.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
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III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal
e Territórios, quando a decisão recorrida:
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja
atribuído outro tribunal.
Nesse caso, o RESP cabe como forma de uniformizar a
interpretação da legislação federal. Houve divergência entre Tribunais.
O Tribunal recorrido interpretou a matéria diversamente de outros
Tribunais, pode até ser do STJ. É um recurso importantíssimo. Hoje, é
mais simples, porque a internet facilitou o acesso à jurisprudência.
O aspecto mais específico da letra “c”:
No recurso, abrir um capítulo chamado “Do Confronto
Analítico entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Paradigma”. Você tem
de demonstrar que o seu caso é semelhante ao caso paradigma, símbolo
da divergência. STJ, situações idênticas têm que ter a mesma
interpretação. Não adianta citar a jurisprudência. Você tem que
demonstrar que seu caso é semelhante ao paradigma: “Distinguishing”.
É a comparação, demonstrar que os casos são semelhantes. Se não fizer
isso, o recurso não será conhecido. Daí a importância da Teoria do
Precedente.
A divergência é de outro Tribunal.
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3. RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Qualquer decisão do país, monocrática ou acórdão, desde que
seja a última decisão proferida em via ordinária. Cabe de decisão
dos Juizados Especiais, Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral. O
Recurso Extraordinário cabe de qualquer decisão, desde que
você tenha esgotado as instâncias ordinárias. Exatamente por
conta disso é que cabe RE de acórdão do STJ.
STF Súmula 640
É cabível RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra
decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas
de alçada*, ou por turma recursal de juizado especial
cível e criminal.
* Causas em que o juiz julga causa
Pegar mat´ria...
STF Súmula 733
Não cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra
decisão proferida no processamento de
PRECATÓRIOS.
Entende-se que decisão sobre precatórios é decisão administrativa.
STF Súmula 735
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Não cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO contra
acórdão que defere MEDIDA LIMINAR.
Acórdão que defere medida liminar não é acórdão definitivo e,
como tal, não pode ser impugnado por Recurso Extraordinário.
A violação da CF que dá ensejo a RE tem que ser direta. Só a
violação direta à CF permite RE. Ofensa indireta/reflexa/oblíqua
à CF não permite RE.
O que é uma ofensa reflexa?
É a que só pode ser percebida se você primeiro tiver que examinar
a lei. Se a ofensa só existe porque a lei foi violada e, como
conseqüência, a CF, não cabe RE. Se a lei estiver no meio, a ofensa
é reflexa.
STF Súmula 636
Não cabe RECURSO EXTRAORDINÁRIO por
contrariedade ao PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA
LEGALIDADE, quando a sua verificação pressuponha
rever a interpretação dada a normas
infraconstitucionais pela decisão recorrida.
3.1 Controle de Constitucionalidade Difuso
O RE é 1 instrumento do controle difuso do Controle
de Constitucionalidade. Provoca-se o STF a fazer controle
difuso de constitucionalidade. Amplia o acesso à jurisdição
constitucional, porque qualquer um pode provocá-la.
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O problema é que o controle de constitucionalidade
difuso se tem transformado no Brasil: nós, tradicionalmente,
dizíamos que a decisão no controle difuso valia apenas para as
partes envolvidas (recorrente e recorrido), então, ninguém
dava muita bola para o controle difuso.
Só que isso se transformou e está se transformando. O
STF passou a tratar o controle difuso de forma muito
semelhante à que trata o controle concentrado. Quando chega
1 RE, o STF passa a examiná-lo como se estivesse examinando
uma ADI, de modo que o STF decide aquilo de 1 vez só. Não
voltará a examinar o tema. Significa que o STF tem
reconhecido que, quando faz controle difuso, aquilo deve ser
observado por todos. O Precedente do STF surgido em
controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, passa a ser de
observância obrigatória, vinculante. Orientação formal da
jurisprudência.
No controle concentrado há coisa julgada, que nem
rescisória desfaz.
No controle difuso, é só 1 orientação jurisprudencial
que pode ser revista. Enquanto não revista, vale para todos.
Ex.: é inconstitucional a proibição da progressão de
regime. Decisão de controle concreto, difuso, que se
consolidou, inclusive por lei.
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O RE é julgado como se processo objetivo fosse. A
decisão que se der à tese discutida vale para todos os casos
semelhantes àquele. A decisão vale para além do recorrente:
Repercussão Geral do Recurso Extraordinário.
3.2 Repercussão Geral do Recurso Extraordinário
A CF exige que o RE, para ser conhecido, tenha
repercussão geral: deve ser um recurso que possa servir a
outras situações para além do recorrente, que transcenda a
esfera jurídica do recorrente. Passou a ser uma exigência para
admissibilidade do RE.
Abrir um ponto para falar da Repercussão Geral. Se
não falar dela, o recurso nem será conhecido.
CF 102, § 3º No recurso extraordinário o recorrente
deverá demonstrar a repercussão geral* das questões
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a
fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação de (8)
2/3 de seus membros. (Incluída pela Emenda
Constitucional nº 45, de 2004)
* Princípio da Efetividade do Processo
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Só o STF pode dizer se há ou não Repercussão Geral.
A decisão é irrecorrível.
O Presidente do Tribunal local que recebe RE não
pode negar o recebimento por falta de Repercussão Geral, ele
não tem competência para isso. A competência é exclusiva do
STF. Mas o Presidente do Tribunal poderá negar o
recebimento se não estiver presente a exigência formal, se o
recorrente não falar sobre a Repercussão Geral.
O que a CF fala?
O STF só poderá dizer que não há repercussão geral se
8 Ministros disserem que não há, 8 dos 11.
Se 7 dos 11 disserem que não há repercussão geral, há
repercussão geral.
A repercussão geral só pode ser afastada se 8 Min. a
neguem.
Basta que 4 Min. digam que há repercussão geral e ela
estará presente.
A Repercussão Geral é submetida eletronicamente aos
Ministros. O Relator examina e disponibiliza no plenário
virtual. Submetida a questão e se 1 Ministro ficar 20 dias sem
se manifestar, o silêncio importa reconhecimento da
repercussão geral. É 1 preclusão a favor da Repercussão Geral.
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Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em
decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário, quando a questão constitucional nele
versada não oferecer repercussão geral, nos termos
deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 1o Para efeito da repercussão geral, será
considerada a existência, ou não, de questões
relevantes do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico, que ultrapassem os interesses
subjetivos da causa. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
§ 2o O recorrente deverá demonstrar, em
preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão
geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
O § 3º cria presunção legal absoluta de Repercussão geral:
§ 3o Haverá repercussão geral sempre que o
recurso impugnar decisão contrária a súmula ou
jurisprudência dominante do Tribunal. (Incluído pela
Lei nº 11.418, de 2006).
§ 4o Se a Turma (tem 5) decidir pela existência da
repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos,
ficará dispensada a remessa do recurso ao
Plenário. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
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Por que? Porque se 4 disserem que há repercussão geral, há
repercussão geral. Se 7 disserem que não há repercussão geral, há
repercussão geral.
§ 5o Negada a existência da repercussão geral, a
decisão valerá para todos os recursos sobre matéria
idêntica, que serão indeferidos liminarmente (ligou a
luz, o mundo explodiu), salvo revisão da tese, tudo
nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
Isso porque transcende o recorrente.
§ 6o O Relator poderá admitir, na análise da
repercussão geral, a manifestação de terceiros
( ), subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal. (Incluído pela Lei nº
11.418, de 2006).
Permite-se a intervenção de Amicus, porque a decisão vale para todo
mundo. É forma de aprimorar a decisão.
§ 7o A Súmula da decisão sobre a repercussão geral
constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e
valerá como acórdão. (Incluído pela Lei nº 11.418, de
2006).
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Tanto para RE como REsp há um procedimento específico.
Recursos Extraordinários e Especiais que discutem a mesma tese.
Quando há uma multiplicidade de recursos repetitivos no STJ e no STF,
instaura-se um procedimento próprio, diferenciado para julgamento
deles. Como é esse procedimento?
Imagine que há 1000 recursos repetitivos. O Tribunal seleciona um ou
alguns recursos representativos da controvérsia e faz um julgamento
por amostragem. Os demais recursos que não foram selecionados ficam
sobrestados nos Tribunais de origem. Não são remetidos ao Tribunal
superior, aguardando a solução do recurso modelo.
1. Fixada a tese a partir do julgamento modelo, a tese vale para
todos os processos no Brasil. TJ/BA
2. O provimento do recurso modelo dá ensejo ao juízo de
retratação.
Se a tese fixada for favorável ao recorrente (recurso provido), os
Tribunais que haviam decidido de maneira diferente deverão retratar-se.
Veja que interessante!
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Se a tese for contrária ao recorrente, os demais recursos nem
subirão, automaticamente vale para todos.
Qual é o problema?
3. Quem escolhe os recursos para paralisar é o Tribunal local.
Percebe que a tese está sendo discutida no STJ e decide paralisar a causa.
O problema: vai que ele paralisa um recurso que não é um recurso
repetitivo. Vai que ele paralisa errado, se aquele recurso não tratar da
mesma matéria repetitiva, que está sendo discutida no STF e STJ.
Sobrestando o recurso, indevidamente está impedindo que ele suba.
O recurso contra essa decisão que paralisou/sobrestou
indevidamente o Recurso Extraordinário deveria ser o Agravo do 544.
“Deveria ser”. STF e STJ começaram a ficar com medo disso, se tivessem
que julgar todo agravo contra a decisão do Presidente do Tribunal local.
3.1 Recurso: Agravo Regimental
STF há mais tempo, STJ, na semana passada, ambos decidiram
que contra a decisão do Presidente do Tribunal local que paralisa
indevidamente o Recurso Extraordinário cabe agravo regimental, ou seja,
agravo para o Órgão Especial do Tribunal local. Fredie não concorda.
3.2 Mantida a Decisão Subida – Decisão monocrática
Se o Tribunal disser que não concorda e mantém a decisão, o
recurso vai subir e o Ministro decidirá monocraticamente, já que a tese já
está fixada. Isso está acontecendo, porque os Tribunais estão mantendo
suas decisões.
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3.3 Exigências para não retratação:
3.3.1 Distinguishing
3.3.2 Overruling
Então, o STJ disse que o Tribunal somente pode não se retratar
se proceder ao “Distinguishing” (confronto entre o precedente e o caso),
ou seja, se o Tribunal demonstrar que aquele caso é diferente dos outros,
ou se o Tribunal trouxer justificativa que autorize o “Overruling”.
4. Processo Objetivo: admite Amicus Curiae
O processo de fixação da tese por amostragem é um processo
objetivo e, por isso, admite-se a intervenção de
5. Julgamento por amostragem:
5.1 Impossibilidade de desistência
5.2 Fixação da Tese
Ex.: o processo de um Banco foi tomado como recurso
repetitivo. O STJ afetou o julgamento do recurso por amostragem,
dizendo que a tese vale para todos os processos. O banco desistiu do
recurso. O STJ não estava preparado para esse golpe e ficou louco e
negou a desistência, sob o fundamento de que agora, já que vai fixar a
tese, não é mais possível decidir. O STJ intuiu a solução, mas solucionou
bem. Intuiu bem porque quando disse que está julgando por
amostragem, está coletivizando a causa, porque a tese valerá para todo
mundo. Semelhante à ADI, instaurada, não se pode desistir. O STJ
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decidiu bem: uma vez instaurado o recurso por amostragem, não cabe
mais desistência. O erro foi o STJ não ter aceitado a desistência. Ela
deveria ter sido aceita, mas prosseguir na fixação da tese. Fredie entende
assim.
Onde está o regramento do julgamento dos recursos repetitivos?
543-B – Recursos Extraordinários repetitivos
543-C - Recursos Especiais repetitivos
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente NÃO admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
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§ 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o RECURSO
ESPECIAL será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 1o Caberá ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvérsia, os quais serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça, ficando suspensos os demais recursos especiais até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 2o NÃO adotada a providência descrita no § 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justiça, ao identificar que sobre a controvérsia já existe jurisprudência dominante ou que a matéria já está afeta ao colegiado, poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais a controvérsia esteja estabelecida. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 3o O relator poderá solicitar informações, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
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§ 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 5o Recebidas as informações e, se for o caso, após cumprido o disposto no § 4o deste artigo, terá vista o Ministério Público pelo prazo de 15 dias. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 6o Transcorrido o prazo para o Ministério Público e remetida cópia do relatório aos demais Ministros, o processo será incluído em pauta na seção ou na Corte Especial, devendo ser julgado com PREFERÊNCIA sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 7o Publicado o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem: (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
I - terão seguimento denegado na hipótese de o acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; ou (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
II - serão novamente examinados pelo tribunal de origem na hipótese de o acórdão recorrido divergir da orientação do Superior Tribunal de Justiça. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
§ 8o Na hipótese prevista no inciso II do § 7o deste artigo, mantida a decisão divergente pelo tribunal de origem, far-se-á o exame de admissibilidade do recurso especial. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
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§ 9o O Superior Tribunal de Justiça e os tribunais de segunda instância regulamentarão, no âmbito de suas competências, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
AÇÃO RESCISÓRIA
No passado, aprendemos que há alguns instrumentos de
revisão/controle da coisa julgada. O principal instrumento de revisão da
coisa julgada é a Ação Rescisória. Ela é 1 instrumento de revisão da coisa
julgada que tem uma característica muito marcante: a Rescisória permite
a revisão da coisa julgada por questões formais (tem defeito, é inválida)
e por questões de justiça (a decisão é injusta).
Isso dá uma peculiaridade à Rescisória.
No intensivo I estudamos a querela nulitatis, instrumento de
revisão da coisa julgada só por questão formal, mas não qualquer
questão formal. Ela só cabe nos casos de problemas com a citação, de
falta de citação. Sem exceção.
A Rescisória é bem mais ampla: cabe por problemas de justiça e
de nulidade.
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1. Conceito
A Rescisória é a ação autônoma de impugnação que tem por
objetivo rescindir decisão judicial transitada em julgado e,
eventualmente, dar ensejo a um novo julgamento da causa.
Mas o pedido de julgamento na Rescisória nem sempre ocorre.
O Tribunal fará o juízo de rescisão e o juízo de re-julgamento.
Iudicium rescindens Iudicium
rescissorium
2. Pressupostos
2.1 Existência de uma decisão rescindível
Qual a regra geral?
A rescisória tem por alvo decisão de mérito transitada
em julgado: acórdão, sentença e, até mesmo, decisão
interlocutória de mérito.
Lembre-se de que, para alguns, as decisões de mérito
são sentenças parciais. Sendo sentenças parciais ou decisões
interlocutórias, pouco importa o rótulo que se dê a essas
decisões, o certo é que cabe rescisória.
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A rescisória pode ter por alvo um ou alguns capítulos,
apenas, da rescisão.
Ex.: só quero rescindir o capítulo referente aos honorários de
sucumbência.
É uma ação rescisória parcial. Tem por alvo apenas uma
parte da decisão, não toda a decisão.
Não cabe rescisória de decisão proferida em ADI, ADC ou
ADPF
Esses processos geram decisões não rescindíveis por expressa
previsão legal.
Decisões proferidas no âmbito dos JE Cíveis não são
rescindíveis
Não cabe rescisória de decisão de Juizado Especial: expressa
proibição da Lei 9.099.
A Lei dos Juizados Federais não fala nada a respeito do
assunto. Diante do silêncio da lei, a interpretação mais clara,
mais tranqüila, mais fácil, é aplicar o modelo da lei 9.099 e
dizer que não cabe nos JEF também. Para Fredie, é a
interpretação correta e a que ficou consagrada no Enunciado
44 do FONAJEF (Fórum Nacional dos Juizados Especiais
Federais).
Enunciado nº. 44
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Não cabe ação rescisória no JEF. O artigo 59 da Lei n
9.099/95 está em consonância com os princípios do sistema
processual dos Juizados Especiais, aplicando-se também aos
Juizados Especiais Federais.
Pegar enunciados se Você for fazer concurso federal!
O STF aceitou rescisória de julgado seu, ainda que proferida
em recurso extraodinário provindo de juizado.
Se a decisão pode ser impugnada por Querela, pode
também ser impugnada por Rescisória?
Decisão querelável é rescindível?
STJ diz que não: Rescisória é Rescisória, querela é querela.
Fredie aceita.
Cabe Rescisória de decisão proferida em jurisdição
voluntária?
Polêmica antiqüíssima que depende da premissa de que você
parta:
Se é da premissa que Jurisdição voluntária faz coisa julgada,
cabe rescisória.
Se é da premissa que Jurisdição voluntária não faz coisa
julgada, não cabe rescisória.
Vimos essa polêmica no Intensivo I.
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Para a Maioria, não faz coisa julgada.
Fredie e muita gente nova não concordam.
STF Súmula 514
“Admite-se Ação Rescisória contra sentença transitada
em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotado
todos os recursos.”
Redação esquisita, redação dúbia. Mas ela quer dizer que o
que importa para a rescisória é que a decisão tenha
transitado em julgado, pouco importa que a decisão tenha
transitado em julgado porque você não recorreu dela ou se
valeu de todos os recursos possíveis. Saber se você exauriu as
possibilidades de recursos é irrelevante.
Cabe rescisória pelo simples fato de a decisão ter transitado
em julgado. Esse é o pressuposto, não o exaurimento dos
recursos.
STJ decidiu que não cabe rescisória em decisão proferida
em Conflito de Competência (CC).
Fundamento: como o conflito é um incidente processual, não
cabe rescisória, porque a decisão é proferida em um
incidente. É um fundamento fraco, Fredie não concorda.
A jurisprudência do STJ sobre rescisória é pouco
amadurecida, porque o STJ não costuma julgar rescisória,
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diferentemente do TST, tribunal que tem as melhores
decisões sobre rescisória, porque é ele que julga os recursos
ordinários.
A jurisprudência do TST é muito boa, Fredie vai citar muito
hoje.
Das mais de 400 súmulas do STJ, só 1 fala de Rescisória.
O mesmo STJ, apesar de negar a possibilidade, admitiu
Rescisória sobre a penhorabilidade de um bem – também é
uma decisão incidente.
STJ admite rescisória contra decisão que não conhece de
recurso – não é decisão de mérito, portanto, não deveria ser
objeto de rescisória.
Outro posicionamento esquisito do STJ é admitir rescisória
contra decisão que não conhece de recurso – não é decisão de
mérito, portanto, não deveria ser objeto de rescisória.
Cabe rescisória de decisão citra petita?
Lembrar do que vimos no Intensivo I.
Decisão citra petita pode ser omissa quanto a um
fundamento ou quanto a um pedido.
Quando a decisão é omissa em relação a um fundamento, ela
é nula e, portanto, rescindível.
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Se ela é omissa quanto a um pedido, este não foi julgado, e
não cabe rescisória. Vai rescindir o que se o juiz não decidiu?
Não posso imaginar rescisão do que não existe.
Mas veja uma situação peculiar, mais uma, vez do STJ:
STJ súmula 453 – absurda!
Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão
transitada em julgado, não podem ser cobrados em
execução ou em ação própria.
Olhe o caso: o juiz condena e se omitiu sobre os honorários
de sucumbência. Você não embargou e acabou o processo e o
juiz não se manifestou. Você perde os honorários de
sucumbência sem que o juiz tenha decidido sobre eles.
O STJ inventou uma coisa esdrúxula: uma coisa que não
existe faz coisa julgada. O nada fez coisa julgada!
O curioso é que os precedentes dessa súmula dizem que cabe
rescisória. “Tribunal, eu quero rescindir o silêncio do juiz”. É
uma rescisória de decisão citra petita que não examinou o
pedido implícito de honorários advocatícios. Isso é uma
piada! Ter coisa julgada do que não foi decidido é duro!
Fredie está fazendo um livro. Ver quando ficar pronto.
Cabe Rescisória de sentença terminativa?
Quem lhe pergunta isso está esperando alguma coisa mais.
O sujeito está querendo te pegar. Abre o olho!
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A resposta se divide em 3 partes.
Não cabe rescisória em sentença terminativa.
É a decisão tradicional, mas se você só responde isso o
cara vai achar que você está rindo da cara dele!
O caso de sentença terminativa do 267, V (coisa julgada,
perempção e litispendência), por força do 268, é caso de
sentença terminativa que impede a repropositura da
ação.
Doutrina nova entende que cabe rescisória desta
sentença terminativa baseada no 267, V. Os livros novos
todos defendem essa possibilidade.
O STJ não aceita; mantém a visão tradicional.
Se você falar do 3º aspecto, o examinador vai pirar de
alegria!
Há entendimento no sentido de estender o 268 aos
incisos I, IV, VI e VII, segundo o qual se impediria a
repropositura. Se esse entendimento vingar, caberá
rescisória. Há muita gente que defende essa extensão do
268 a tais incisos.
Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo NÃO obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, NÃO será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
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Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
Vl - quando NÃO concorrer qualquer das condições
da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade
das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada
pela Lei nº 9.307, de 23.9.1996)
3. Prazo: 2 anos do trânsito em julgado
Pegadinha: artigo 8º-C da Lei Federal 6.739/79 diz que a
rescisória será de 8 anos nos processos relativos à transferência de
terra pública rural. Há 1 problema muito sério de grilagem de
terra pública, o Poder Público terá 8 anos para rever isso.
Sentença: Capítulos A, B e C.
C transita em julgado em 2004. Recurso de A e B – B transita em
julgado em 2006 – Recurso Especial de A, que transita em julgado
em 2010.
3.1 Posicionamento: STJ
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STJ: o prazo da Rescisória só começa a contar do último trânsito.
Essa posição não se sustenta. A única súmula do STJ sobre
Rescisória:
STJ súmula 401
O prazo decadencial da ação rescisória só se inicia quando
(do trânsito em julgado) não for cabível qualquer recurso do
último pronunciamento judicial.
A doutrina não concorda.
Muito mais coerente é a Súmula 100, inciso II, do TST:
SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA
II - Havendo recurso parcial no processo principal, o trânsito em
julgado dá-se em momentos e em tribunais diferentes, contando-
se o prazo decadencial para a ação rescisória do trânsito em
julgado de cada decisão, salvo se o recurso tratar de preliminar ou
prejudicial que possa tornar insubsistente a decisão recorrida,
hipótese em que flui a decadência a partir do trânsito em julgado
da decisão que julgar o recurso parcial.
Esse “salvo se” parece trazer uma exceção, mas não traz
exceção alguma. Se o recurso veicula um argumento que pode
inviabilizar toda a decisão, ele não é parcial, é total.
O posicionamento do TST está correto (e em conformidade com
a doutrina), mas diferente do STJ.
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Para Barbosa Moreira, o prazo da rescisória já teria começado
desde 2004. Mas esse posicionamento viola a segurança jurídica,
para Fredie, porque na última decisão não se poderia impugnar.
3.2 Posicionamento Majoritário
O prazo começa da última decisão.
Exceções - 2 hipóteses em que o prazo teria eficácia retroativa:
Intempestividade e
Manifesto incabimento.
SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA
III - Salvo se houver dúvida razoável, a interposição de
recurso intempestivo ou a interposição de recurso
incabível não protrai o termo inicial do prazo decadencial.
3.3 Posicionamento de Fredie
O prazo da rescisória conta-se da última decisão sempre,
mesmo que ela não conheça do recurso. Teve uma decisão recente
do STJ, mas não se pode alegar que é a posição do STJ, porque
ainda tem que se consolidar: Ag. Rg. no Ag. 1.218.222.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
RESCISÓRIA. DECADÊNCIA DO DIREITO AO AJUIZAMENTO
DA AÇÃO. ART. 495 DO CPC. TERMO INICIAL. TRANSITO EM
JULGADO DA AÇÃO. OCORRÊNCIA.
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1. Do voto condutor do acórdão da origem extraem-se as
seguintes conclusões: (i) a ação rescisória foi ajuizada no dia
7.3.2002, (ii) o trânsito em julgado ocorreu em 24.2.2000, (iii)
deveria a ação ter sido ajuizada até 27.2.2002, daí porque (iv) a
decadência consumou-se (fls. 241/242, e-STJ).
2. Como se sabe, o prazo decadencial da ação rescisória conta-se
do trânsito em julgado da decisão rescindenda, que se aperfeiçoa
com o exaurimento dos recursos cabíveis ou com o decurso, in
albis, dos prazos para sua interposição pelas partes. Dessa forma,
não há como alterar o julgado recorrido para afastar a decadência
na espécie, haja vista a não observância do prazo decadencial de
dois anos para o ajuizamento da ação rescisória.
3. Recurso especial não provido.
4. Legitimidade Ativa - CPC 487
Pode propor:
Quem foi parte no processo originário e seus sucessores
3º juridicamente prejudicado
MP custos legis
Se foi parte, já pode entrar como parte.
Se não propôs a Rescisória, intervirá obrigatoriamente.
Rescisória é caso de intervenção obrigatória do MP.
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Art. 487. Tem legitimidade para propor a ação:
I - quem foi parte no processo ou o seu sucessor a título
universal ou singular;
II - o terceiro juridicamente interessado;
III - o Ministério Público:
a) se não foi ouvido no processo, em que Ihe era
obrigatória a intervenção;
b) quando a sentença é o efeito de colusão das partes, a
fim de fraudar a lei.
Objetivo: controle do papel ético dos processos, se
houve conluio das partes e o juiz caiu na armadilha,
não estando o MP presente no processo.
Se o MP não fez parte do processo, como iria saber da
colusão? O prazo se conta da mesma forma?
SUM-100 AÇÃO RESCISÓRIA. DECADÊNCIA
VI - Na hipótese de colusão das partes, o prazo decadencial
da ação rescisória somente começa a fluir para o Ministério
Público, que não interveio no processo principal, a partir
do momento em que tem ciência da fraude.
Modula o início do prazo para o momento a partir do qual o
MP teve ciência da fraude.
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Essa previsão de casos para que o MP possa propor
Rescisória como custos legis é exaustiva ou exemplificativa?
SUM-407 AÇÃO RESCISÓRIA. MINISTÉRIO PÚBLICO.
LEGITIMIDADE "AD CAUSAM" PREVISTA NO ART.
487, III, "A" E "B", DO CPC. AS HIPÓTESES SÃO
MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS
A legitimidade "ad causam" do Ministério Público para
propor ação rescisória, ainda que não tenha sido parte no
processo que deu origem à decisão rescindenda, não está
limitada às alíneas "a" e "b" do inciso III do art. 487 do CPC,
uma vez que traduzem hipóteses meramente
exemplificativas.
5. Legitimidade Passiva
A rescisória deve ser proposta contra aquele que se beneficia da
decisão rescindenda. Só contra o beneficiário.
Se você quer rescindir apenas um capítulo da decisão e aquele
capítulo só interessa a uma parte, só ela será a ré. Ex.: para rescindir o
capítulo referente aos honorários, você citará o advogado.
Se você quer rescindir os honorários e o principal, pode citar só
a parte.
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6. Coisa soberanamente julgada
É a posterior aos 2 anos da rescisória, não pode mais ser
modificada.
SUM-406 AÇÃO RESCISÓRIA. LITISCONSÓRCIO.
NECESSÁRIO NO PÓLO PASSIVO E FACULTATIVO NO
ATIVO. INEXISTENTE QUANTO AOS SUBSTITUÍDOS
PELO SINDICATO
II - O Sindicato, substituto processual e autor da
reclamação trabalhista, em cujos autos fora proferida a
decisão rescindenda, possui legitimidade para figurar
como réu na ação rescisória, sendo descabida a exigência
de citação de todos os empregados substituídos, porquanto
inexistente litisconsórcio passivo necessário.
Os trabalhadores serão os beneficiários da sentença, mas o
Sindicato será o réu da rescisória.
Ação coletiva passiva: ação em que a coletividade está no pólo
passivo. Ação coletiva é um dos temas mais atuais.
7. Hipóteses de rescindibilidade
Não cabe rescisória quando eu quero.
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Rescisória não é uma ação que cabe sempre, em qualquer
situação.
A rescisória é uma ação de fundamentação vinculada. Só posso
entrar com rescisória em situações típicas, previamente estabelecidas em
lei.
“A rescisória é uma ação típica”
Certo, porque ela só cabe em situações tipicamente previstas,
casos de rescindibilidade.
Essas situações são previstas em 2 artigos: 485 e 1.030, CPC.
As hipóteses do 1.030 são hipóteses de rescindibilidade de
sentença de partilha. Por isso, não estudaremos.
Estudaremos as hipóteses gerais, previstas no 485, artigo geral a
respeito do assunto.
Cada hipótese de rescindibilidade é bastante para que se possa
rescindir uma decisão. Basta alegar uma hipótese que isso
justifica/autoriza a rescisória. Mas nada impede que o sujeito cumule
diferentes hipóteses de rescindibilidade.
A hipótese de rescindibilidade é o fato jurídico do direito de
rescindir. Como fato jurídico, é causa de pedir remota, ou seja, à
hipótese de rescindibilidade aplica-se o regramento da causa de pedir.
Pense a hipótese de rescindibilidade como causa de pedir.
“O juiz pode decidir com causa de pedir não alegada pelo autor”.
Viola a regra da congruência, é decisão extra-petita, o juiz está
limitado à demanda. Está limitado à causa de pedir deduzida.
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Pode o Tribunal julgar com base em hipótese de
rescindibilidade que não foi afirmada? Não, pois estaria julgando extra
petita.
Hipótese de rescindibilidade na rescisória é fato jurídico, causa
de pedir remota.
Existem várias hipóteses de Rescisória:
7.1 Violação de lei (norma jurídica) – 485, V
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado,
pode ser rescindida quando:
V - violar literal disposição de lei;
Súmula 343
Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de
lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto
legal [infraconstitucional] de interpretação controvertida
nos tribunais.
OBS: STF A súmula não se aplica nos casos de interpretação das
normas constitucionais.
Lei é qualquer norma jurídica: CF, MP, Regimento Interno,
Súmula vinculante, Princípio (mesmo que implícito).
Imagine que o sujeito entra com a Rescisória dizendo que o
artigo 80 foi violado. O desembargador lê a petição e conclui
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que o artigo violado, em verdade, foi o 90. Julga procedente a
rescisória com base em violação do 90. O Tribunal pode fazer
isso? Não, porque a violação ao artigo 90 é outra causa de
pedir. Cada violação é 1 causa de pedir. Seria julgar com base
em causa de pedir que não foi afirmada. O juiz decide de
acordo com o que foi pedido/demandado.
Posso dizer “tribunal, rescinda a decisão porque ela viola o
direito brasileiro”? Não, a petição inicial terá o defeito da
falta de causa de pedir. Petição que não tem causa de pedir é
inepta.
Se o advogado descreve violação ao inciso V, mas enquadra
em outro, o tribunal pode corrigir o enquadramento, porque
não significa mudar a causa de pedir.
SUM-408 AÇÃO RESCISÓRIA. PETIÇÃO INICIAL.
CAUSA DE PEDIR. AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO OU
CAPITULAÇÃO ERRÔNEA NO ART. 485 DO CPC.
PRINCÍPIO "IURA NOVIT CURIA"
Não padece de inépcia a petição inicial de ação rescisória
apenas porque omite a subsunção do fundamento de
rescindibilidade no art. 485 do CPC ou o capitula
erroneamente em um de seus incisos. Contanto que não se
afaste dos fatos e fundamentos invocados como causa de
pedir, ao Tribunal é lícito emprestar-lhes a adequada
qualificação jurídica ("iura novit curia" = do direito, cuida o
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juiz). No entanto, fundando-se a ação rescisória no art. 485,
inc. V, do CPC, é indispensável expressa indicação (“os
princípios do direito foram violados”), na petição inicial da
ação rescisória, do dispositivo legal violado, por se tratar
de causa de pedir da rescisória, não se aplicando, no caso, o
princípio "iura novit curia".
Qual é o fato invocado como causa de pedir na ação
rescisória? É a hipótese de rescindibilidade.
Literal
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
V - violar literal disposição de lei;
STF
STF Súmula 343
Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição
de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado
em texto legal [infraconstitucional] de interpretação
controvertida nos tribunais.
A existência de divergência na interpretação da lei não
gera violação literal. Essa súmula é 1 clássico com + de
40 anos.
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Sucede que o STF reinterpretou essa súmula da
seguinte maneira:
Se se trata de interpretação da CF, mesmo que à época
houvesse divergência, se o STF já tem posicionamento,
caberá rescisória para fazer valer o posicionamento do
STF. É mais um instrumento para fazer valer o
posicionamento do STF, mudando o entendimento da
súmula.
Cabe rescisória em matéria constitucional, inclusive.
Não confundir a rescisória do inciso V com o outro
instrumento de revisão de sentença fundada em lei tida
pelo STF como inconstitucional, esta será revista de
outra maneira, a defesa do executado.
STJ
O STJ começou a gostar dessa idéia do STF de
relativizar a súmula 343, agora aplicando a ele STJ. De
que maneira?
Se o STJ já tem posicionamento firmado em torno da
interpretação da lei, caberá rescisória mesmo se à época
havia divergência. É a coisa mais atual que esse assunto
tem!
TST
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O TST trata a rescisória do inciso V como se ela fosse
um Recurso Extraordinário. Como vemos esse
posicionamento do TST? A rescisória do V exige que a
lei tenha sido prequestionada, como se fosse um
Recurso extraordinário. O STJ não exige isso.
SUM-298 AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLÊNCIA DE LEI.
PREQUESTIONAMENTO
I - A conclusão acerca da ocorrência de violação literal
de lei pressupõe pronunciamento explícito, na sentença
rescindenda, sobre a matéria veiculada.
II - O prequestionamento exigido em ação rescisória diz
respeito à matéria e ao enfoque específico da tese
debatida na ação e não, necessariamente, ao dispositivo
legal tido por violado. Basta que o conteúdo da norma,
reputada como violada, tenha sido abordado na decisão
rescindenda para que se considere preenchido o
pressuposto do prequestionamento.
III - Para efeito de ação rescisória, considera-se
prequestionada a matéria tratada na sentença quando,
examinando remessa de ofício, o Tribunal
simplesmente a confirma.
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IV - A sentença meramente homologatória, que silencia
sobre os motivos de convencimento do juiz, não se
mostra rescindível, por ausência de prequestionamento.
V - Não é absoluta a exigência de prequestionamento
na ação rescisória. Ainda que a ação rescisória tenha
por fundamento violação de dispositivo legal, é
prescindível o prequestionamento quando o vício nasce
no próprio julgamento, como se dá com a sentença
"extra, citra e ultra petita".
Rescisória do V não admite produção de provas, como
se fosse um Recurso Extraordinário
SUM-410 AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS
E PROVAS. INVIABILIDADE
A ação rescisória calcada em violação de lei não admite
reexame de fatos e provas do processo que originou a
decisão rescindenda.
7.2 Sentença dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz
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Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado,
pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão
ou corrupção do juiz;
A sentença foi produto de atividade criminosa do juiz.
Não há necessidade de prévia condenação criminal. Esses crimes
podem ser apurados no bojo da própria Ação Rescisória.
Como farei prova na Rescisória se ela é de Tribunal?
Ou o Relator conduz e colhe as provas, ou expede-se carta de
ordem para que o juiz de 1ª instância colha as provas.
Se já houver sentença condenatória no âmbito penal, aí o Tribunal
terá que rescindir, seguir a coisa julgada.
Se o juiz tiver sido absolvido no âmbito penal por negativa de
autoria ou materialidade, aí não cabe rescisória, pois já há coisa
julgada material de que ele não cometeu o crime.
Se a sentença absolutória for por outro motivo, ex. falta de prova,
não impedirá a Rescisória.
Se o voto do corrupto for vencido, não cabe rescisória.
Se o voto dele for um dos vencedores, cabe, mesmo que seja 1 só,
pois você não tem como saber se houve ou não influência do
pensamento dele nos outros julgadores que seguiram a mesma
linha.
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7.3 Sentença proferida por juiz Impedido ou Absolutamente
Incompetente
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente
incompetente;
Não cabe se o juiz for relativamente incompetente ou suspeito.
Quem vai julgar a Rescisória é sempre o Tribunal que julgou a
decisão rescindenda. Não há exceção a isso.
Se quero rescindir acórdão do STJ sob o fundamento de que o
STJ é absolutamente incompetente, vou propor rescisória no
STJ. Será que vou poder pedir o rejulgamento? “STJ, rescinda
porque você é incompetente, rejulgue”. Vou estar incidindo no
mesmo erro. Por isso que a rescisória por incompetência
absoluta de acórdão não permite pedido de rejulgamento.
Quem julga rescisória de juiz?
O Tribunal a que ele se vincula.
Em situações como essa, pode caber pedido de rejulgamento
por incompetência absoluta de sentença.
Ex.: “Tribunal, o juiz de família julgou uma causa cível”. O
Tribunal pode julgar porque tem competência cível.
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“Tribunal de Justiça, rescinda e rejulgue a causa porque o juiz
cível julgou causa federal”. Isso não pode, porque o Tribunal
não tem competência federal.
Recurso Ordinário Constitucional não veremos no curso.
Vamos terminar Ação Rescisória e falar sobre Reclamação
7.4 Sentença produto de dolo de uma das partes ou conluio de
ambas as partes
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da
parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de
fraudar a lei;
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou
coação, pode ser revogada:
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a
sentença, da qual constituir o único fundamento.
Tem a ver com boa fé.
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SUM-403 AÇÃO RESCISÓRIA. DOLO DA PARTE
VENCEDORA EM DETRIMENTO DA VENCIDA. ART.
485, III, DO CPC
I - Não caracteriza dolo processual, previsto no art. 485, III,
do CPC, o simples fato de a parte vencedora haver
silenciado a respeito de fatos contrários a ela, porque o
procedimento, por si só, não constitui ardil do qual resulte
cerceamento de defesa e, em consequência, desvie o juiz de
uma sentença não-condizente com a verdade.
II - Se a decisão rescindenda é homologatória de acordo,
não há parte vencedora ou vencida, razão pela qual não é
possível a sua desconstituição calcada no inciso III do art.
485 do CPC (dolo da parte vencedora em detrimento da
vencida), pois constitui fundamento de rescindibilidade
que supõe solução jurisdicional para a lide.
Isso quer dizer que para que ocorra dolo da parte vencedora, é
necessário haver uma parte vencedora. Se há acordo, não há vencedor e
vencido. Então, esse fundamento não pode ser utilizado em Ação
Rescisória.
Há uma nova abordagem do inciso III: quando usamos a
palavra dolo, ligamos à má-fé do sujeito contra alguém.
Tradicionalmente, a rescisória nesse caso era difícil porque você tinha
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que comprovar o elemento subjetivo dolo. Há, porém, uma decisão do
STJ – RESP 656.103 – em que aceitou rescisória por violação da boa-fé
objetiva. O STJ reinterpretou o incio III compreendendo que sentença em
que seja violada a boa-fé, não importando se objetiva ou subjetiva, nem
examinou o produto do dolo. Por contrariar a boa-fé objetiva, rescindiu a
sentença com base no inciso III.
7.5 Coisa julgada que ofende coisa julgada anterior
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
IV - ofender a coisa julgada;
A rescisória vai desconstituir a coisa julgada porque ela ofendeu
outra coisa julgada. Houve uma primeira decisão e uma segunda, que
ofendeu a primeira.
A decisão que ofende a coisa julgada pode ser rescindida com base no
inciso IV. É uma coisa julgada para proteger a coisa julgada violada.
Esse inciso leva a um verdadeiro clássico. Imagine que há uma coisa
julgada, e uma segunda, que a ofende. Imagine que passa o prazo da 2ª
coisa julgada. O que acontece? No conflito entre coisas julgadas, qual das
duas prevalece?
Tem que prevalecer a primeira, tanto que você pode rescindir a
segunda. Só que se você perder o prazo para rescindir a 2ª, é esta que
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prevalece. Sempre que falo isso os alunos ficam indignados. É raciocínio
da lei posterior que revoga a lei anterior. Coisa julgada é lei entre as
partes.
Vimos no intensivo I que a coisa julgada tem um efeito negativo e um
efeito positivo.
Efeito negativo é o efeito de impedir uma nova decisão sobre aquilo
que já se decidiu. A coisa julgada impede uma nova decisão sobre aquilo
que foi decidido. Violar o efeito negativo da coisa julgada é decidir de
novo o que não poderia ter sido decidido. Se uma decisão decide
novamente aquilo que já fora julgado, fere o efeito negativo da coisa
julgada. Quando a rescisória for por ofensa ao efeito negativo da coisa
julgada, não haverá pedido de rejulgamento. Não pedirei ao Tribunal
para rejulgar, porque senão ele vai ofender novamente a coisa julgada.
O que é o efeito positivo da coisa julgada? A coisa julgada, às vezes,
funciona como fundamento de outra decisão. Ex.: decisão de ação de
paternidade serve como fundamento da futura ação de alimentos do
filho contra o pai. O efeito positivo é o efeito que a coisa julgada tem de
impor sua observância quando ela é fundamento de outra decisão.
Violar o efeito positivo da coisa julgada é não observá-la. Se o juiz da
ação de alimentos dissesse que o sujeito não era filho do pai dele, estaria
violando o efeito positivo da coisa julgada. Rescisória por ofensa ao
efeito positivo da coisa julgada admite rejulgamento.
Por que faço essa pergunta? Porque é um clássico: “Rescisória por
violação à coisa julgada admite rejulgamento?”
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Depende se ofende o efeito positivo ou o negativo.
7.6 Rescisória por prova falsa
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada
em processo criminal ou seja provada na própria ação
rescisória;
É preciso que a prova falsa seja o pilar da decisão. Se a decisão se
funda em outras provas, não cabe rescisória.
Pode ser falsidade de qualquer prova: documental, falso testemunho,
falsa perícia.
A falsidade da prova pode ser apurada no bojo da própria ação
rescisória. Não precisa de um processo criminal anterior.
A falsidade pode ser ideológica ou material.
7.7 Rescisória por documento novo
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo,
cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso,
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capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento
favorável;
A decisão transitou em julgado. Depois, a parte obtém documento
novo, que é bastante para alterar a decisão. O documento novo tem que
ter essa força probatória. Tem que ser um documento que por si só altere
a decisão. Não é qualquer documento. Tem que ser bastante persuasivo.
O que significa ser documento novo?
Provavelmente essa será a única pergunta do documento novo.
Qual é a visão tradicional sobre documento novo para fins de
rescisória? É o documento que já existia ao tempo da decisão, mas que
não foi utilizado. O que é novo nele é o seu aparecimento, não sua
formação. Não é um documento que é novo porque foi formado agora,
mas porque apareceu agora. Se o juiz tivesse visto esse documento à
época, a decisão seria outra. Essa era a visão tradicional.
O exame de DNA mexeu com tudo e o STJ passou a aceitar com base
no inciso VII que, se a parte obtiver exame de DNA posterior à coisa
julgada, ela pode propor ação rescisória. O exame de DNA foi formado
agora, realizou-se o exame de DNA posteriormente. O STJ reinterpretou
o inciso VII para permitir rescisória com base em exame de DNA feito
posteriormente, porque a visão tradicional era de que o documento já
existia ao tempo da decisão.
7.8 Rescindir decisão que se baseia em atos de autocomposição das
partes
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Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
VIII - houver fundamento para invalidar confissão,
desistência (renúncia) ou transação ( ou reconhecimento da
procedência do pedido), em que se baseou a sentença;
Imagine que há uma decisão rescindenda. Ela pode se basear
em confissão e com base nela o juiz julgou. Pode ser também uma
decisão que se baseia em uma transação (houve uma transação e o juiz
homologou a transação). Pode ser uma decisão que se baseia em uma
Desistência.
Confissão
Transação Decisão Rescindenda
Desistência Renúncia
Reconhecimento da Procedência do Pedido
Há um erro do legislador e precisamos corrigir rapidamente:
Desistência não leva a uma decisão de mérito e, portanto, não pode ser
objeto de rescisória. Onde se lê desistência, leia-se renúncia.
Qual a outra forma de autocomposição além da transação e da
renúncia? Reconhecimento da procedência do pedido.
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A primeira coisa é concertar o inciso VIII. A hipótese é: É
rescindível quando a decisão se basear em confissão, transação, renúncia
ou reconhecimento da procedência do pedido.
E aí diz o artigo: se existe um vício em um desses atos em que
se baseou a sentença, se um desses atos em que se baseou a sentença for
um ato viciado, eu posso desconstituir a sentença. O objetivo da
rescisória vai ser desconstituir o ato por um vício nesse ato em que se
baseia. São atos das partes. O juiz os leva em consideração para poder
decidir.
No caso da transação, renúncia e reconhecimento, a sentença é
homologatória – 3 casos.
A confissão não precisa da sentença para ser homologada,
agora a sentença se baseia nela.
Todas são decisões de mérito e, portanto, rescindíveis.
Cabe rescisória de decisão que homologa acordo? Sim, é texto
expresso da lei.
Todas são decisões de mérito, aptas a serem rescindíveis.
A dificuldade do inciso VIII é estabelecer sua relação como o
artigo 486 do CPC.
Veja o que o 486 diz – é um dos artigos mais difíceis de serem
interpretados do CPC:
Art. 486. Os atos judiciais, que não dependem de
sentença, ou em que esta for meramente homologatória,
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podem ser rescindidos [anulados], como os atos jurídicos
em geral, nos termos da lei civil.
Vamos dissecar o 486.
Ato judicial aí não é ato do juiz. Ato do juiz aí é ato da parte
ou do servidor. Isso é um erro que muita gente comete, achar
que o 486 é uma ação que serve para impugnar ato de juiz. O
486 não prevê ação para impugnar ato de juiz.
É para impugnar ato da parte ou de servidor. “atos judiciais
que não dependem de sentença”. Ex.: confissão.
“Ou em esta é meramente homologatória” – atos de
autocomposição.
Podem ser rescindidos como os atos jurídicos em geral – na
verdade, podem ser anulados como os atos jurídicos em
geral.
Veja bem. O que o 486 diz? Ele cuida de ação anulatória de
atos das partes. Se eu quero anular a confissão, a transação ou
a renúncia, eu vou propor uma ação anulatória. Esses atos
jurídicos das partes são atos jurídicos que podem ser
anulados como qualquer ato jurídico.
Fredie, mas o que você disse?
Que cabe rescisória da decisão que se baseia neles.
O 486 fala da anulatória deles, e não da decisão que se baseia
neles. Cuida da anulação do ato da parte. Se quero atacar a
decisão que se baseia neles, aí é rescisória.
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E como saberei quando é um ou outro? Como saberei se
entro com ação para anular o ato da parte ou se vou entrar
com a rescisão da sentença que se baseou nele? O critério
para sabe quando é um ou outro é a coisa julgada. Se existe
coisa julgada, só cabe rescisória. Agora, se ainda não há coisa
julgada, posso entrar com anulatória do ato da parte. Fredie,
quer dizer que se o juiz homologou acordo e há coisa julgada,
não posso entrar com anulatória? Certo, neste caso será
rescisória.
Qual a dica para estudar isto? A dica para estudar isto é o
artigo 352 do CPC, que diz – esse artigo pode ser aplicado
por analogia – que se aplica à confissão, mas pode ser
aplicado a todos:
Art. 352. A confissão, quando emanar de erro, dolo ou
coação, pode ser revogada:
I - por ação anulatória, se pendente o processo em que foi
feita;
II - por ação rescisória, depois de transitada em julgado a
sentença, da qual constituir o único fundamento.
Parágrafo único. Cabe ao confitente o direito de propor a
ação, nos casos de que trata este artigo; mas, uma vez
iniciada, passa aos seus herdeiros.
Perceba a diferença:
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Se há coisa julgada, ação rescisória;
Se não há coisa julgada, ação anulatória.
Esse dispositivo se aplica perfeitamente aos outros casos.
Relacionar o 486 com o 352 é um clássico:
O alvo da anulatória é o ato da parte
O alvo da rescisória é a sentença.
O 352 caput, só o caput, foi revogado. Na verdade, existe um
caput que substitui este. Qual é o texto que substitui este
caput? É o do artigo 214 do Código Civil.
Art. 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada
se decorreu de erro de fato ou de coação.
Por que revogou?
Porque o 352 era muito atécnico – dizia que a confissão
poderia ser revogada por ação anulatória. Isso é uma
bizarrice. Não se revoga por ação anulatória. Revogação é
uma coisa, nulidade é outra. Vem o artigo 214 e fala que a
confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de
erro de fato ou de coação. Não preveu mais a possibilidade
de anulação da confissão por dolo.
Terminamos o inciso VIII.
7.9 Rescisória por Erro de Fato
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Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode
ser rescindida quando:
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de
documentos da causa;
O próprio legislador resolveu conceituar o que é erro de fato:
§ 1o Há erro, quando a sentença admitir um fato
inexistente, ou quando considerar inexistente um fato
efetivamente ocorrido.
O conceito de erro de fato é o conceito mais banal – há erro de
fato:
Se o juiz diz que o fato existiu e o fato não existiu
Ou se o juiz diz que o fato não existiu, tendo o fato existido.
O conceito é uma banalidade.
Para que haja erro de fato que autorize a rescisória, é necessário
que se observe o § 2º:
§ 2o É indispensável, num como noutro caso, que não
tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial
sobre o fato.
Ou seja, o fato objeto do erro do juiz tem que ser um fato
incontroverso. Por exemplo, o réu foi revel e, ao ser revel, não contesta
fato algum. O juiz toma por base os fatos apresentados pelo autor e
decide, fatos incontroversos, já que o réu não se defendeu. Depois se
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descobre que há erro de fato aí, o erro de fato que o autor afirmou não
existiu. Então, justifica-se a aplicação da rescisória por erro de fato.
Com isso, terminamos as hipóteses de cabimento da rescisória,
os 4 pressupostos da
Decisão rescindível
Prazo
Condições da ação
Hipóteses de rescindibilidade.
8. Peculiaridades do processo da Ação rescisória.
Pequenas notas, observações que tornam o processo da Rescisória um
pouco diferente.
8.1 O autor da Ação Rescisória tem que fazer um depósito de 5% do
valor da causa.
depósito esse que serve para o seguinte: se o autor da
Rescisória for derrotado por unanimidade, o valor
depositado vai para o réu. É uma forma de desestimular
rescisórias absurdas. No processo do trabalho, esse depósito
é de 20% do valor da causa.
Há sujeitos que estão dispensados de fazer este depósito:
Poder Público, MP, beneficiário da Justiça Gratuita e a CEF
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nas ações rescisórias que digam respeito a FGTS (só nas ações
de FGTS).
O valor desse depósito só reverte ao réu da Rescisória se o
autor perder por unanimidade. Se o autor ganhar 1 voto, ele
tem direito a ressarcimento do depósito.
O ajuizamento da ação rescisória não impede a execução da
decisão rescindenda. Por isso, autoriza-se que o autor da
Rescisória peça, no bojo da própria petição inicial da Ação
Rescisória, o efeito suspensivo da execução da decisão
rescindenda. Art. 489, CPC.
Art. 489. O ajuizamento da ação rescisória não impede o
cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo,
ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os
pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza
cautelar ou antecipatória de tutela. (Redação dada pela Lei
nº 11.280, de 2006)
Prazo de defesa: pode variar de 15 a 30 dias. É o relator que
vai dizer, o relator que, ao receber a rescisória, vai estabelecer
esse prazo. Se o Poder Público for réu da Rescisória, será
entre 60 e 120 dias. Será um prazo em quádruplo (CPC 188).
Admite-se Reconvenção em Ação Rescisória. Para que haja
reconvenção em Ação Rescisória, é preciso que a
Reconvenção seja também uma Ação Rescisória e tem que ser
uma Ação Rescisória da mesma decisão que se busca
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rescindir. Tem de ser uma rescisória e da mesma sentença
que se busca rescindir. Ex.: o autor propõe Rescisória para
rescindir um capítulo de uma decisão e o réu reconvém para
rescindir outro capítulo da mesma decisão. Tem que ser uma
Reconvenção também Rescisória e da mesma decisão.
Quais são os recursos que cabem em Rescisória?
Agravo Regimental de decisões do relator, Embargos de
Declaração, Embargos Infringentes contra acórdão não
unânime que tenha rescindido a decisão, Recurso Especial,
Recurso Extraordinário, Agravo do 544, Embargos de
Divergência. Esse é o rol de recursos do Processo Civil. No
Processo do Trabalho, o sistema recursal é outro.
Não falei em Agravo de Instrumento, Apelação, Agravo
Retido.
8.2 Cabe rescisória de Rescisória?
É possível propor uma rescisória de um acórdão que julgou uma
rescisória?
Sim, é possível, desde que o problema, o defeito, o vício, a hipótese de
rescindibilidade tenha ocorrido no julgamento da rescisória, Se o juiz era
corrupto, violou-se a lei, se o julgamento se fundou em prova falsa...
Você pode rescindir o julgamento de Rescisória, mas essa Rescisória terá
por fundamento um problema ocorrido no julgamento da própria
Rescisória anterior.
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SUM-400 AÇÃO RESCISÓRIA DE AÇÃO RESCISÓRIA.
VIOLAÇÃO DE LEI. INDICAÇÃO DOS MESMOS
DISPOSITIVOS LEGAIS APONTADOS NA RESCISÓRIA
PRIMITIVA
Em se tratando de rescisória de rescisória, o vício apontado
deve nascer na decisão rescindenda, não se admitindo a
rediscussão do acerto do julgamento da rescisória anterior.
Assim, não se admite rescisória calcada no inciso V do art.
485 do CPC para discussão, por má aplicação dos mesmos
dispositivos de lei, tidos por violados na rescisória anterior,
bem como para argüição de questões inerentes à ação
rescisória primitiva.
O que isso quer dizer?
Você teve a decisão rescindenda. Aí você teve o acórdão da
Rescisória.
A rescisória tinha por objetivo verificar se a decisão
rescindenda violou a lei. Na rescisória original, você alegou, por
exemplo, que a decisão rescindenda violou o artigo 84 do CPC.
Aí se julgou a ação rescisória.
Eu não posso propor uma Ação Rescisória desta rescisória
dizendo que nesta rescisória o Tribunal violou o artigo 84 do CPC,
porque a violação ocorreu na decisão rescindenda.
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Olha o que acontece: O que as pessoas estavam fazendo?
A pessoa entrava com a rescisória dizendo que a decisão
rescindenda tinha violado o artigo 84, aí o tribunal julgava improcedente
(a decisão não violou o artigo 84), aí o sujeito entrava a rescisória da
rescisória dizendo que queria rescindir o julgamento da rescisória
anterior porque o tribunal entendeu que o artigo 84 não foi violado pelo
julgamento anterior, quer rescindir porque o tribunal entendeu que o
artigo 84 não foi violado no julgamento anterior. Tenho que apontar uma
violação no julgamento da rescisória, e não no julgamento primitivo. A
rescisória da rescisória não é uma renovação da rescisória anterior. É
preciso que eu demonstre que no julgamento da primeira rescisória
houve violação à lei, o juiz era corrupto e por aí vai.
Com isso, terminamos a Rescisória.
É o instituto de Direito Processual que mais sofreu modificação
nos últimos 10 anos. É uma ação autônoma de impugnação
prevista na CF, de competência originária do STJ ou STF.
Durante muito tempo se discutia sobre a possibilidade de
Reclamação perante TJ. O STF, numa jurisprudência antiga, entendia que
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não cabia Reclamação perante TJ porque não havia lei que a
regulamentasse.
Sucede que em 2003 o STF mudou sua orientação e passou a
admitir Reclamação perante TJ, desde que houvesse na CE previsão
dessa competência para o TJ.
Há uns dois anos, o STF decidiu que a previsão de Reclamação
existente no Regimento Interno do TST seria inconstitucional. O STF
decidiu que não basta previsão no Regimento interno, não é suficiente.
A Reclamação está regulamentada na Lei 8.038/90. O
procedimento da Reclamação está previsto nos artigos 13 a 17, muito
parecido com o do Mandado de Segurança. Isso significa que
Reclamação
exige prova pré-constituída,
permite tutela antecipada liminar,
impõe a intervenção obrigatória do MP (MP intervém
obrigatoriamente em Reclamação),
a autoridade reclamada tem que prestar informações
a lei não fala nada sobre o contraditório – o máximo que fala é isso
– mas o sujeito que é beneficiário do ato que se impugna tem que
ser réu da reclamação; aqui, o princípio do contraditório tem que
exercer eficácia direta – não posso imaginar que vou desfazer um
ato judicial que beneficia alguém sem ouvi-lo – então, o
contraditório se impõe.
Como tem competência originária, segue sistemática de Tribunal.
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Não cabem Embargos Infringentes
STF Súmula 368
Não há Embargos Infringentes no processo de Reclamação.
Não cabe Recurso Ordinário Constitucional.
Caberão, na Reclamação, quando for o caso, Embargos de
Declaração, Agravo Regimental, Recurso Especial e Recurso
Extraordinário.
O Regimento Interno do STF, no artigo 161, prevê a possibilidade
de julgamento monocrático da Reclamação pelo Relator, quando
ela estiver em consonância com a jurisprudência dominante do
STF.
A Reclamação não substitui a Rescisória: Não pode ser usada como
instrumento de revisão da coisa julgada. A reclamação pressupõe
que a decisão não tenha transitado em julgado.
STF Súmula 734
Não cabe reclamação quando já houver transitado em
julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado
decisão do Supremo Tribunal Federal.
1. Ação Típica
A Reclamação é uma ação típica, semelhante à Rescisória: não
cabe reclamação em qualquer caso – só cabe em 2 situações típicas/2
hipóteses, só que muito abertas, muito vagas:
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Reclamação por usurpação de competência
Você alega que a decisão usurpou a competência do Tribunal
Superior
“STF, alguém está usurpando sua competência aqui.”
“STJ, tem um ato aqui usurpando sua competência.”
Reclamação por desrespeito à autoridade da decisão do Tribunal
Qual é a dificuldade da reclamação? Identificar essas 2
hipóteses, verificar a situação em que elas se verificam.
A Reclamação pode ser ajuizada contra omissão judicial, contra
um não ato, desde que esse não ato signifique usurpação de competência
ou desrespeito.
A seguir, exemplos para amadurecer a idéia:
1.1 Reclamação por usurpação de competência
Exemplo 1: Você entra com um Recurso Especial, o Presidente do
Tribunal local admite, mas não envia ao STJ, engaveta. Ao não
enviar os autor, o Presidente está usurpando a competência do
STJ de julgar o REsp. A omissão no envio dos autos do Recurso
Especial ao STJ implica usurpação de competência do STJ.
Exemplo 2: Aconteceu em 2002, caso concreto, no período pré-
eleitoral. Em 2002, a então governadora do MA, Roseana Sarney,
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passou por uma situação delicada. Um juiz federal havia
determinado uma busca e apreensão e pegaram um montante
enorme de dinheiro na empresa dela. O Advogado dela
desenvolveu a seguinte tese: como a Governadora tem foro
privilegiado no STJ e a empresa era governadora, um juiz
federal, ao determinar busca e apreensão numa empresa da
governadora, teria usurpado a competência do STJ, teria agido
num caso que cabia ao STJ agir e entrou com uma reclamação no
STJ para avocar os autos, que foi o que aconteceu.
Exemplo 3: O STF tem competência para julgar uma causa
quando o Tribunal é suspeito; quando um tribunal é suspeito
para julgar, a causa vai para o STF julgar. O que os Tribunais têm
feito para evitar o envio ao STF? Convocam juízes de 1ª instância
para recompor o quórum. Essa convocação é uma forma de
usurpar a competência do STF. Cabe reclamação para que o STF
impeça isso.
Exemplo 4: é histórico, não vale mais para hoje em dia, mas
ajuda para vermos como as pessoas pensam esse tema. Quando a
Ação Civil Pública foi criada, em 1985, ela começou a ser
ajuizada como mais um instrumento de controle difuso de
constitucionalidade, só que o problema dela como tal é que a
decisão é erga omnes. Então, o que os réus da ação civil pública
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começaram a fazer? Começaram a entrar com Reclamação no
STF, dizendo que a Ação Civil Pública era uma ADI travestida,
quer-se uma declaração de inconstitucionalidade erga omnes,
quer que se reconheça a inconstitucionalidade erga omnes e isso,
só por ADI. Estão chamando de ação civil pública aquilo que é
ADI, só para tirar de Você, STF, a competência de julgar, para
ajuizar na mão de um juizinho qualquer fazer isso, não deixe
não, STF, esse juiz aqui está julgando, na verdade, uma ADI,
então é uma usurpação de sua competência. O STF entendeu que
essa argumentação era furada, não acolheu essa fundamentação,
mas serve bem para revelar como as pessoas pensam a
reclamação por usurpação de competência.
São vários casos de Reclamação por usurpação de competência:
sempre que você vislumbrar um comportamento que impeça o
tribunal de exercer sua competência, contra esse comportamento
caberá reclamação.
A reclamação que mais se cobra e a que mais tem vivido
mudanças é a 1.2:
1.2 Reclamação por desrespeito à autoridade da Decisão
Exemplo 1: Imagine que o STF julgue um RE. Transitou em
julgado e os autos descem para que haja execução. Na execução,
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o juiz executa de maneira diferente daquela determinada pelo
STF. Ora, o juiz, ao fazer isso, está desrespeitando a autoridade
do que o STF decidiu, está executando de maneira diversa da
que o STF determinou. Pode-se sair dali e ir diretamente ao STF,
com uma Reclamação.
Exemplo 2: Reclamação por desrespeito a decisão proferida em
ADI, ADC ou ADPF. Imagine que o STF julgou uma ADI e disse
que a lei é inconstitucional, e o Juiz continua aplicando a lei.
Você pode ir com uma Reclamação mostrando o caso.
Exemplo 3: desrespeito a liminares na ADI, ADC e APDF.
Também gera reclamação. Houve uma certa controvérsia, mas
agora já se admite. Se há liminar, é preciso respeitá-la. Não
respeitada, cabe reclamação.
Exemplo 4: sujeito entra com ADI no STF e pede uma liminar. O
STF nega a liminar na ADI. Aconteceu na Bahia. Um juiz, num
caso concreto, disse que a lei era inconstitucional. O sujeito
entrou com uma Reclamação no STF com o seguinte argumento:
STF, se você negou liminar na ADI, significa que a lei deve se
manter até decisão final e o juiz disse que é inconstitucional,
então está violando o que você disse. Veja que raciocínio
enviesado. O STF aceitou. Negar a liminar na ADI é afirmar a
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constitucionalidade da lei, ainda que provisoriamente, então o
juiz não poderia reputá-la inconstitucional.
Exemplo 5: Reclamação por desrespeito a Súmula Vinculante. É
um exemplo mais novo, desenvolvido em 2006. Está há 4 anos,
assunto que vem se transformando muito. Até então, admitia-se
Reclamação em controle concentrado. Súmula vinculante não é
produto do controle concentrado, mas do controle difuso de
constitucionalidade feito pelo STF. Já é uma evolução.
A Reclamação por desrespeito a SV cabe contra ato
administrativo também, com uma ponderação: reclamação
contra ato administrativo, por desrespeito a SV, pressupõe que
você tenha esgotado as instâncias administrativas. Se houve um
ato administrativo que violou SV, você tem que recorrer
administrativamente dele. Exaurida a instância administrativa,
cabe reclamação ao STF.
Observe o seguinte: em 24/fevereiro/2011, o STF deu uma
decisão em uma reclamação por desrespeito a súmula
vinculante, que Fredie reputa paradigmática. Olhe qual foi o
caso: processo de SP, de que fazia parte o MP/SP. O MP/SP,
como autor, entrou com reclamação no STF.
O entendimento tradicional era de que somente o PGR somente
pode ser o MP no STF. Então, segundo esse entendimento
tradicional, somente o PGR poderia ter entrado com essa
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reclamação, mesmo sendo uma ação do MP/SP, porque o PGR é
o único que pode ser custos legis no STF.
O STF decidiu que o MP estadual pode ser autor da reclamação
no STF, independentemente do consentimento do PGR, que vai
atuar como custos legis. Sobre essa decisão, Fredie escreveu um
editorial no site.
Editorial 119
25/02/2011
Ontem, no julgamento da reclamação n. 7.358, o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a capacidade processual do
Ministério Público Estadual de propor, como autor, reclamação
perante o STF.
A tese vencida era a de que o MPE somente poderia ajuizar a
reclamação no STF se o Procurador-Geral da República a
ratificasse. O fundamento desse entendimento é o seguinte:
somente o PGR teria capacidade para atuar no STF, de acordo
com a CF/88.
Prevaleceram, porém, as ponderações dos ministros Ayres Brito
e Gilmar Mendes. O primeiro afirmou que o Ministério Público é
uma instituição gênero, compartimentada em duas espécies – o
Ministério Público da União e o Ministério Público Estadual.
Cada uma dessas espécies é dotada de autonomia administrativa
e funcional. Segundo ele, seja qual for o agente que oficie neste
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ou naquele processo, o que se faz presente é o Ministério
Público. O ministro Gilmar Mendes manifestou-se pela
capacidade do MPE para ajuizar esse tipo de ação no STF. Para o
ministro, não há monopólio da representação por parte do
procurador-geral, nem hierarquia com relação ao MP estadual.
Seria um tipo de tutela do MPE pelo órgão federal, o que
representaria lesão ao modelo federativo, concluiu o ministro
Gilmar Mendes (fonte: push de notícias do STF, 24.02.2011).
O precedente é importantíssimo para que se redefinam as
atribuições processuais do MP. Há várias questões ainda em
aberto; essa decisão pode iluminar a discussão. Eis algumas:
a)O PGR tem capacidade processual exclusiva para atuar no STF
como custos legis. Essa decisão reforça essa tese. No caso,
tratava-se de uma reclamação ajuizada pelo MPE contra decisão
do TJ/SP, que contrariava enunciado de súmula vinculativa do
STF.
b)É preciso perceber que o MP pode exercer no processo
diferentes funções: pode ser parte e pode ser fiscal da lei. Pode-se
cogitar de um órgão do MP para o exercício de cada uma dessas
funções. Nesta reclamação, o PGR atuaria como custos legis,
podendo, inclusive, manifestar-se contrariamente à pretensão do
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MPE. Do mesmo modo, parece-me que o órgão do MPE, que é
parte, tem o direito de fazer sustentação oral das suas razões.
c)O precedente reforça a tese de que, no STJ, pode o órgão do
MPE sustentar oralmente as suas razões, cabendo ao
Subprocurador geral da República (MPF) atuar como custos
legis.
d)O precedente também serve como argumento para quem
defende a tese de que o MPE pode demandar perante a Justiça
Federal e o MPF, perante a Justiça Estadual. Não haveria
qualquer restrição constitucional neste sentido. O importante é
verificar de quem a competência para julgar a causa e se o MP
tem legitimidade para discuti-la em juízo; não haveria, porém,
qualquer relação entre MPE/Justiça Estadual e MPF/Justiça
Federal (sobre o tema, DIDIER Jr., Fredie; ZANETI Jr., Hermes.
Curso de direito processual civil. 6ª ed. Salvador: Editora Jus
Podivm, 2011, v. 4, p. 341-344).
e)Discussão semelhante já havia surgido no STF (Rcl 2.138-DF,
rel. Min. Nelson Jobim, 20.11.2002). Foi ajuizada uma
reclamação constitucional contra o ajuizamento de uma ação
civil pública por uma Procuradora da República. Essa mesma
procuradora pediu a sua intervenção na qualidade de
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interessada na reclamação. Surgiu a controvérsia, pois, no STF, o
Ministério Público é presentado pelo Procurador-geral da
República. Por seis votos a cinco, decidiu-se que não poderia a
procuradora intervir, como o Ministério Público, embora
participando do processo com funções distintas, deveria ser
presentado por um único membro, o PGR. Perceba que a votação
foi muito apertada e praticamente todos os ministros que
recusaram a participação de dois órgãos ministeriais já se
aposentaram. No mesmo volume do Curso, na p. 345, eu e
Hermes Zaneti Jr. vaticinamos: "Se o tema voltar a ser ventilado,
é possível que outra seja a solução".
Não deu outra.
Bela decisão, enfim. Meus amigos Robson Godinho e Marcelo
Zenkner, que há anos estudam esse tema, devem estar
contentes.
Fredie Didier Jr
É uma decisão paradigmática, importantíssima para concursos
do MP, para rever a participação do MP no processo – são duas
funções distintas a de autor e a de custos legis.
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Exemplo 6: STF entendeu que uma lei estadual era
inconstitucional, porque tratava de matéria federal. Imagine que
a lei estadual seja de Goiás. O Estado do Amazonas promulgou
uma lei idêntica à do Estado de Goiás. Um juiz do Amazonas
aplicou a lei do Amazonas, lei idêntica à do Estado de Goiás que
o STF já havia reputado inconstitucional. Entraram com uma
reclamação dizendo: STF, você já disse que lei estadual não pode
tratar disso. O juiz aplicou uma lei de idêntico teor e, com isso,
está desrespeitando seu entendimento. O STF acolheu essa
reclamação, por desrespeito a entendimento do STF. Qual a
peculiaridade? O STF avançou ainda mais, porque aceitou
reclamação por desrespeito a jurisprudência do STF. O STF
reconheceu, neste caso, que sua jurisprudência deve ser
respeitada. O que o STF fez aí? Não disse isso, porque se
dissesse, a galera iria ficar chateada. O STF deu eficácia
vinculante à sua jurisprudência. Reclamação 4.987. Essa
Reclamação gerou uma expressão que todo concursando sabe:
transcendência dos motivos determinantes. Surgiu nessa
reclamação. Os professores de constitucional falam sobre isso
como se fosse algo incomum, mas é um nome pomposo e
pedante para eficácia vinculante de um precedente. O
Precedente está na motivação. Quando aquela motivação serve
para outras causas, ela transcende a causa para atingir outras
causas, tem eficácia vinculativa. A transcendência dos motivos
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determinantes foi a forma que Gilmar deu para não ter que dizer
que o seu precedente é vinculante, porque, se dissesse isso, iria
gerar tanto tumulto, e ele é inteligente demais, então inventou
um nome para disfarçar a eficácia vinculante dos precedentes.
Esse julgado me permite dizer que – é opinião de Fredie – hoje,
qualquer decisão que desrespeite jurisprudência consolidada
do STF é impugnável por Reclamação. Fredie diz isso há 6 anos
e veja como as coisas vêm acontecendo desde lá.
O que vou dizer aconteceu entre outubro e dezembro de 2009 e
confirma o que estou dizendo aqui e mexeu com a cabeça da
galera. Foi o seguinte: o STJ tem o entendimento sobre a lei
federal. Juizados ficam fora do âmbito do STJ, porque não cabe
RESP de decisões dos Juizados. Então, o que estava
acontecendo? Como os Juizados ficavam fora do âmbito do STJ,
eles decidiam a lei federal como lhes conviesse, porque não seria
revisto pelo STJ. Veja o absurdo: o STJ, a quem cabe dizer qual a
interpretação da lei federal, era desrespeitado cinicamente pelos
juizados, que sabiam que não eram controlados pelo STJ. Aí, o
que aconteceu? Um sujeito, diante de uma decisão de uma turma
recursal, entrou com um RE no STF, dizendo que a decisão
violou a lei e tal... O STF disse, meu querido, violou a lei, não
tem nada a ver comigo, é questão do STJ, não posso reconhecer
do seu RE. E não cabe REsp para o STJ. Ellen, relatora, disse
caber Reclamação para o STJ. Lançou como um obter dictum!
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Plantou a semente da discórdia. Meu amigo, foi ela dizer isso e
STJ foi invadido por Reclamações. O STJ se assustou, mas a
pressão foi tão grande que o STJ, que começou não admitindo, já
regulamentou em dezembro, aceitando Reclamação contra
decisão de turma recursal que desrespeite jurisprudência do STJ.
Não só o STJ admitiu como regulamentou essa reclamação, na
Resolução nº 12/2009, decisão de turma recursal que contraria
entendimento do STJ. Ou seja, é reclamação por desrespeito a
jurisprudência consolidada de Tribunal Superior. Ora, se cabe
reclamação por desrespeito a Jurisprudência do STJ, não vai
caber reclamação por desrespeito a jurisprudência do STF?
Repito: em relação a essa reclamação não se discute mais, o STJ
não só a aceitou como também a Regulamentou. Como alegar,
então, que não cabe reclamação por desrespeito a jurisprudência
do STF?
Meus caros, jurisprudência é uma coisa muito séria. Não por
acaso, países sérios dão valor à jurisprudência. Os tribunais não
podem decidir como bem entenderem, é preciso respeitar a
confiança, a igualdade, a “igualdade perante a lei” deve ser
“igualdade perante o direito”, o que inclui igualdade perante a
jurisprudência. Se o tribunal não tem jurisprudência
consolidada, ali ninguém é de ninguém, ali leva quem paga
mais. Já vi, numa mesma sessão, a mesma tese ser decidida de
um jeito ou de outro, a depender do relator e das partes. A
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mesma sessão, o mesmo dia, e as pessoas estão nem aí, porque
cada caso é um caso. Será que posso dar a casos semelhantes
tratamentos diferentes? Se há um tribunal superior a quem cabe
firmar a jurisprudência, todos devem seguir. Se é ruim, é para
todo mundo e, se é ruim para todo mundo, não é ruim para
ninguém. Se é boa, é para todos. O problema é quando só é ruim
para quem não pode contratar advogado para ir até o STJ ou
STF. Advogado que saiba entrar com RESP, saiba prequestionar,
saiba fazer confronto analítico. Você acha que é qualquer um que
sabe fazer isso?
Aqui terminamos a matéria.
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Daniel Neves Assumpção
1 Processo de Execução e Fase
Sistema processuais:
Autonomia das ações
De conhecimento,
você estaria em frente a uma crise de certeza jurídica
se você está em frente a uma situação jurídica
inadimplemento
A tutela de execução estaria em frente a uma crise de satisfação
do direito.
A tutela cautelar é voltada a uma crise de perigo.
Na idéia de autonomia das ações, como cada uma das tutelas
busca solucionar crises distintas, cada uma das tutelas tem um processo
autônomo.
Se alguém perguntar por que se justifica o Princípio da
Autonomia das Ações: porque cada processo serve para resolver
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diferentes espécies de crise. Assim, cada tutela terá seu procedimento.
Cada um tem que ter processo próprio.
1. Formas executivas:
- alguns doutrinadores conceituam como a satisfação do direito.
Preferencialmente, denominam-se meios materiais que o juiz tem a
sua disposição;
2. Tipos de tutela:
- tutela cognitiva2;
- tutela executiva3;
- tutela acautelatória;
2 Há conhecimento, atividade investigatória e pesquisadora, buscando declarar, constituir, condenar.
3 Trata-se de atos materiais que buscam a satisfação do direito.
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O Princípio da Autonomia das Ações se opõe ao Princípio do
Sincretismo Processual.
3. Sincretismo processual / Processo Sincrético:
- sincretismo processual -> o sincretismo processual permite que em
um mesmo processo possam ser efetuadas as 3 espécies de tutela, as
atividades cognitiva, satisfativa e acautelatória;
- a expressão processo sincrético é espécie da qual sincretismo
processual é gênero, referente ao processo com duas fases sucessivas
(conhecimento e satisfação, respectivamente) onde o legislador dá o
nome de “cumprimento de sentença” – 475-I
É simplesmente execução que se faz após a sentença – é
simplesmente uma fase executiva.
Sincretismo processual -> gênero;
Processo sincrético -> espécie;
Qual sistema adotamos hoje?
- Título Executivo Extrajudicial: Processo Autônomo de Execução.
- Título Executivo Judicial:
- Análise histórica:
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- antes de 1.990, vivíamos em um ordenamento que havia como
regra o processo autônomo de execução – autonomia das ações – a
execução demandava um processo autônomo de execução, mas
excepcionalmente poderia se admitir o processo sincrético (ex.:
despejo – nunca existiu processo autônomo de execução de despejo
– é uma ação de conhecimento em que se executa a ordem de
despejo na própria ação de despejo; ações possessórias – sempre
foram ações sincréticas), o que era adotado apenas em raríssimos
procedimentos especiais; discretamente, o processo sincrético já
estava entre nós.
- depois de 1.990 as coisas começaram a mudar. Em 1.990, vem a
primeira mudança, por meio do artigo 84 do CDC (esse artigo está
dentro de um capítulo que trata da tutela coletiva, não
especificamente ao consumidor) e dizem respeito às obrigações de
fazer e não fazer. Assim, todo processo na tutela coletiva que tivesse
como objeto obrigação de fazer ou não fazer passou a ser de
natureza sincrética – a partir de 1990;
- posteriormente, em 1.994, o artigo 461 do CPC (tutela individual)
traz a regra de que todas as tutelas que tenham como objeto a
obrigação de fazer ou não fazer seguirão as regras do processo
sincrético. Fez para a tutela individual o que o CDC fez para a tutela
coletiva. O 461 foi uma cópia do 84.
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Já o artigo 273 trata da tutela antecipada, e em seu §3º
reza sobre a efetivação dessa medida (o legislador optou pelo termo
“efetivação” em vez de optar pelo termo “execução” para evidenciar
que se tratava de procedimento distinto) – toda tutela antecipada é
uma fase processual;
Até 1994, falar em “execução” era falar em processo de
execução.
Quando o 273, § 3º, fala de tutela antecipada, não fala
de execução, mas de “efetivação da tutela antecipada”. É o nome
que o legislador deu para execução de tutela antecipada, porque a
última coisa que queria era relacionar a um processo de execução.
- em 1.995 surgiu a lei 9.099/95 (lei dos juizados especiais estaduais)
trazendo a regra de que a tutela em relação a qualquer espécie de
obrigação (fazer/não-fazer/entregar/pagar quantia) gera um
processo sincrético. Nos juizados especiais, não existe processo
autônomo de execução de título executivo judicial, é tudo processo
sincrético. Pela primeira vez, tem-se um processo sincrético
independentemente da obrigação.
Processo autônomo de execução nos juizados especiais
passou a ser possível somente no caso de execução de título
extrajudicial.
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- em 2.002, o artigo 461-A do CPC passa a prever como sincrético
todo processo que tenha como objeto a obrigação de entregar coisa;
- em 2.005, a lei 11.232 (lei do cumprimento de sentença) trouxe a
idéia do processo sincrético também para os obrigações de pagar
quantia certa. A obrigação de pagar é a mais comum no meio
forense.
- nos dias atuais, a regra passou a ser o processo sincrético, sendo
exceção o processo autônomo de execução. Lembre que o
examinador gosta muito das exceções.
É óbvio que essa dicotomia de formas executivas é
algo privativo dos títulos executivos judiciais, uma vez que nos
títulos executivos extra-judiciais sempre será necessário um
processo autônomo de execução.
-Processo autônomo contra a Fazenda Pública é só na obrigação
de pagar quantia.
Na obrigação de fazer, não fazer e entregar, o processo
é sincrético, desde 1994.
A execução contra a Fazenda pública só tem
peculiaridades na obrigação de pagar quantia. Nas demais, o
procedimento é o mesmo.
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- execução contra devedor insolvente – posição pacífica
inclusive na jurisprudência – RESP 1.138.109/MG – é necessário
processo autônomo de execução contra devedor insolvente;
- onde a discussão está mais intensa é na execução de alimentos
– há significativa divergência doutrinária, mas vamos tentar
observar uma luz jurisprudencial.
- como título executivo judicial gerando processo autônomo de
execução nos diais atuais:
- 1ª Corrente doutrinária muito forte (Humberto Theodoro
Júnior, Nélson Néry) diz que a lei 11.232 é voltada
exclusivamente à execução comum. Assim, com relação às
execuções especiais, não houve modificação, mantendo essas
execuções a estrutura de processo autônomo de execução. São
execuções especiais: execução contra a fazenda pública +
execução contra devedor insolvente + execução de alimentos.
- no que se refere à execução contra fazenda pública e contra
devedor insolvente, realmente, a doutrina concorda que ficou
de fora das inovações da lei 11.232.
- 2ª Corrente: o problema surge no caso de execução de
alimentos, onde a doutrina não concorda com a posição de
Humberto Theodoro e Néry. Alexandre Freitas Câmara,
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Marcelo Abelha4, dentre outros, entendem que a execução de
alimentos também sofreu as mudanças da lei 11.232 e a ela deve
ser aplicada a lei, fazendo-se a execução por meio de
cumprimento de sentença.
- 3ª Corrente (Costa Machado, Maria Berenice Dias), dizendo
que depende:
Existem 2 formas de executar alimentos:
1ª pelo
artigo 732
2ª pelo
artigo 733
Doutrina e jurisp. falam que é uma escolha do
exeqüente.
Adotando o artigo 732, utiliza-se a execução comum,
aplicando a lei 11.232, fazendo a execução por cumprimento de
sentença. A única especialidade, mas que ainda mantém o
procedimento como comum, é o desconto em folha de
pagamento (734). Ou seja, se o autor escolher o procedimento
comum de execução de sentença, ele vai se valer do
cumprimento de sentença.
4 Segundo esses doutrinadores, pelo fato da lei 11.232 ser uma lei altamente protetiva ao exeqüente. Dessa forma,
tratando-se o credor de alimentos o que mais precisa de proteção, deve a lei ser aplicada ao credor de alimentos.
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O artigo 733 cria um procedimento especial, fundado
na prisão civil, que sobrou só para alimentos, e a idéia é a
seguinte: se o autor escolher o caminho da prisão civil, aí você
teria um processo autônomo de execução e não se aplica a lei
11.232.
Divergência doutrinária STJ REsp 660.731/SP 4ª
Turma – o STJ diz que, à escolha do credor, poderá ter aplicação
da multa do 475-J, caput (10%, 15 dias) ou do 733, § 1º:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, NÃO o efetue no prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Art. 733, § 1o Se o devedor NÃO pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.
DIREITO DE FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO
DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS. NATUREZA NÃO-
RESSARCITÓRIA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR.
EXIGIBILIDADE DESDE A CITAÇÃO.
1. O art. 13, § 2º, da Lei n.º 5.478/68 é de clareza meridiana, ao
determinar que "em qualquer caso, os alimentos fixados
retroagem à data da citação".
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2. Não há razão, portanto, para que o efetivo pagamento inicie-
se somente depois do decurso de 30 (trinta dias) da citação,
mesmo porque a verba alimentar, como sói acontecer, é
destinada à sobrevivência do alimentando, plasmada,
sobretudo, no dever de cuidado à pessoa que dela necessita,
não possuindo assim natureza ressarcitória.
3. Recurso especial provido.
(REsp 660731/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO,
QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 15/06/2010)
- o artigo 475-N, parágrafo único do CPC prevê os casos de execução
de sentença arbitral, sentença penal, e homologação de sentença
estrangeira, onde o código prevê a citação do executado.
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
II – a sentença penal condenatória transitada em
julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
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Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o
mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do
devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,
conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Sendo a citação o ato que integra o réu ao processo,
estar-se-á, portanto, diante da redação do artigo, criando-se um
processo novo. Assim, a estrutura será de um processo autônomo de
execução, uma vez que haverá petição inicial e citação do executado,
mas o procedimento será cumprimento de sentença (defesa por
impugnação), salvo a petição inicial e citação, que não são típicos de
cumprimento de sentença, mas estão no procedimento.
Tal fato acontece pela necessidade de unificação do
procedimento usado na execução para os títulos executivos judiciais,
sob pena da execução da sentença arbitral (por exemplo) ter uma
execução mais difícil do que as sentenças comuns, criando uma
espécie de sentença de segunda classe.
4. Execução por sub-rogação5 X Execução indireta:
Se você precisa de uma execução, é porque há uma crise de
satisfação. A vontade do direito é de que a obrigação seja cumprida,
só que temos um problema, a vontade do devedor, que é
5 Também chamada de execução direta.
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simplesmente não cumprir a obrigação. É daí que vem essa crise de
satisfação, a vontade de cumprimento e a resistência.
- as duas são espécies de execução forçada;
- na execução por sub-rogação o Estado-juiz substitui a vontade do
devedor pela vontade da lei. Tem caráter substitutivo típico da
jurisdição. Disponibiliza o juiz com meios materiais de execução
para substituir a vontade do devedor pela vontade do direito. A
vontade da lei é de satisfazer o Direito e a vontade da parte
devedora é de resistir. O Estado-juiz possui poderes para executar
atos materiais que visam à satisfação do crédito (ex.: penhora;
expropriação, busca e apreensão). Você satisfaz o direito sem a
colaboração do devedor. Não há colaboração do devedor; pelo
contrário, ele opõe o máximo de resistência, mas eu atropelo,
substituo a vontade do executado.
- a execução indireta trabalha com a idéia de pressão psicológica,
tendo como idéia o convencimento do devedor de que é melhor ele
cumprir a obrigação, ou seja, convencer o devedor a adequar a sua
vontade à vontade do direito. Não substituo a vontade do devedor.
Na execução indireta, o exeqüente conta com a colaboração do
devedor para que funcione (toda vez que ela funcionar, ela vai gerar
um cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor). Não
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confundir voluntariedade com espontaneidade. O cumprimento não
se dá com espontaneidade, mas sob pressão.
Essa execução leva em conta a voluntariedade do
exeqüente, mas não a espontaneidade. Há duas formas de promover
a pressão consistente na execução indireta:
- ameaçar a piora da situação do devedor (ex.: astreintes);
OBS: não acreditar no que se lê no 461, § 4º, porque a
astreinte, segundo a lei, seria um multa diária.
Art. 461, § 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)
Esta multa pode ter qualquer periodicidade, não precisa ser
diária. Muito comum é a multa por ato praticado. Ex.: a cada
vez que se publicar a imagem, será aplicada a multa. E ainda,
pode ser uma multa fixa. Multa periódica vale para ato
continuado ou que possa ser repetido. Para ato instantâneo e
definitivo, a multa tem que ser fixa.
OBS: diferente do direito francês, onde buscamos as
astreintes, o beneficiado pela multa – o credor da multa – é a
parte contrária, não é o Estado, como é na França.
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OBS: valor. Não há parâmetros de valor estabelecido em lei.
O valor não pode ser irrisório, a ponto de deixar de
pressionar; porém, não pode ser exorbitante a ponto de
desestimular o cumprimento. Não tem qualquer vinculação
com o valor da obrigação principal.
Art. 461, § 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor
ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou
insuficiente ou excessiva. (Incluído pela Lei nº 10.444, de
7.5.2002)
Tudo leva a crer que a situação em que se aplica o § 6º é
aquela em que a multa ainda esteja vigente. O juiz, na
verdade, adequaria o valor no caminho. Só que aí aparece
uma questão importante, o valor consolidado da multa. Ou
seja, houve o descumprimento e agora vamos cobrar a multa.
A multa não mais se aplica. Será que posso usar o 461, § 6º,
para o valor consolidado? Não cabe aumentar o valor
consolidado. E diminuir, o juiz pode? O informativo 463 do
STJ, 4ª Turma, Ag. Rg. REsp 692.932/RS diz que pode
diminuir a multa, para evitar valor exorbitante,
enriquecimento sem causa. Aplicar esse fundamento na
prova objetiva.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR
ESPECIFICAMENTE TODOS OS FUNDAMENTOS DA
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DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182
DO STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. COBRANÇA
DE ENCARGOS ILEGAIS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE
JUROS. IMPOSSIBILIDADE.
MULTA DIÁRIA APLICADA POR DESCUMPRIMENTO DE
DECISÃO JUDICIAL.
INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES.
REDUÇÃO. EXCESSO NÃO CONSTATADO. INCIDÊNCIA
DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL
CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE, COM LIMITAÇÃO
DO MONTANTE TOTAL DEVIDO A TÍTULO DE MULTA
DIÁRIA.
(AgRg no REsp 692932/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe
18/02/2011)
Cuidado, porque a 3ª turma, principalmente a Nancy
Angrighy, diz que não pode diminuir o valor. “Se o valor
ficou alto, é porque a desídia do réu foi grande”. Aplicar esse
fundamento na prova discursiva.
MULTA DIÁRIA. DESCUMPRIMENTO. DECISÃO
JUDICIAL. LIMITAÇÃO.
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Trata-se, entre outras questões, de aplicação de multa diária
caso haja descumprimento da medida deferida em tutela
antecipada. A jurisprudência deste Superior Tribunal
assentou que apenas é possível a revisão da referida multa
em recurso especial quando fixado pelas instâncias ordinárias
valor ínfimo ou exorbitante. Logo, excepcionalmente, admite-
se a redução da multa diária ou a limitação total de seu título
devido, a fim de observar o princípio da proporcionalidade e
evitar o enriquecimento ilícito. No caso, a Turma manteve o
valor de meio salário mínimo para a multa diária; porém,
para evitar tal enriquecimento, limitou em R$ 50 mil o valor
total alcançado pela incidência da multa diária. Assim,
conheceu do agravo regimental e deu a ele parcial
provimento. AgRg no REsp 692.932-RS, Rel. Min. Luis
Felipe Salomão, julgado em 15/2/2011.
OBS: A executabilidade da multa cresce de interesse em
decisão interlocutória em que há uma tutela de urgência
(tutela antecipada, liminar). Pode-se executar imediatamente
essa multa ou se tem que esperar o trânsito em julgado do
processo? Cada um desses entendimentos está valorizando
um princípio processual:
Executabilidade imediata: Princípio da Efetividade.
Dinamarco. Maior pressão. STJ.
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Executabilidade depois do trânsito em julgado:
Princípio da Segurança Jurídica. Marinoni. Decisão em
tutela de urgência é provisória, não dá para saber se o
sujeito vai ganhar.
EXECUÇÃO. LIMINAR. ASTREINTES.
A irresignação recursal consiste em saber da
possibilidade de execução definitiva da multa diária
(astreintes) fixada em decisão liminar nos autos de
ação popular contra prefeito ajuizada para remoção
de placas com símbolo de campanha instaladas em
obras públicas. Segundo observa o Min. Relator, a
tutela antecipada efetiva-se via execução provisória,
que agora se processa como definitiva (art. 475-O do
CPC), além de que a jurisprudência deste Superior
Tribunal, em situações análogas, já assentou que a
decisão interlocutória que fixa multa diária por
descumprimento de obrigação de fazer é título
executivo hábil para a execução definitiva. Sendo
assim, a execução de multa diária (astreintes) por
descumprimento de obrigação fixada em liminar
concedida em ação popular pode ser realizada nos
próprios autos, consequentemente não carece de
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trânsito em julgado da sentença final condenatória.
Ademais, quanto à questão de deserção do REsp por
ausência de pagamento das custas de remessa e
retorno, trata-se de recurso interposto por autor
popular que goza do benefício da isenção (art. 5º,
LXXIII, da CF/1988). Nesse contexto, a Turma deu
provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg
no Ag 1.040.411-RS, DJe 19/12/2008; REsp
1.067.211-RS, DJe 23/10/2008; REsp 973.647-RS, DJ
29/10/2007; REsp 689.038-RJ, DJ 3/8/2007; REsp
869.106-RS, DJ 30/11/2006, e REsp 885.737-SE, DJ
12/4/2007. REsp 1.098.028-SP, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 9/2/2010.
STJ diz que a execução é imediata e vai além: se não
houver recurso, a decisão é imediata e definitiva. Essa
definitividade está ligada à preclusão da decisão
interlocutória. Araken de Assis também entende assim.
Data máxima vênia, calma! Ele não vai ser mudado por
recurso, mas pode ser mudado por sentença! Você
executa a decisão provisoriamente, mas o capítulo
acessório da multa você executa definitivamente?! Não
tem como concordar com esse entendimento, mas
atenção na hora da prova. Tem um artigo no site.
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- oferecimento de uma melhora ao devedor se ele cumprir sua
obrigação (ex.: art. 652-A, parágrafo único do CPC -> o
executado é citado e tem 3 dias para pagar já com o desconto de
50% dos honorários);
- a expressão “sanção premial” é de nomenclatura horrível,
mas traduz a idéia acima elencada;
Art. 652-A, Parágrafo único. No caso de integral
pagamento no prazo de 3 (três) dias, a verba honorária será
reduzida pela metade (50%: ½). (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
Na monitória, se o réu cumpre em 15 dias (é citado para
cumprir em 15 dias), tem o desconto integral das custas e
honorários advocatícios.
Art. 1.102.a - A ação monitória compete a quem
pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título
executivo,
pagamento de soma em dinheiro,
entrega
o de coisa fungível ou
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o de determinado bem móvel. (Incluído pela Lei nº
9.079, de 14.7.1995)
Não cabe monitória para entrega de coisa infungível e
bem imóvel.
Portanto, cabível monitória em 3 situações!!!
*** STJ: Possível a citação com hora certa na Ação
Monitória.
STJ Súmula 339
É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública.
STJ Súmula 282
Cabe a citação por edital em ação monitória.
Art. 1.102.b - Estando a petição inicial devidamente
instruída, o Juiz deferirá de plano a expedição do mandado
de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15
dias. (Incluído pela Lei nº 9.079, de 14.7.1995)
OBS: Sanção Premial (Premiadora)
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- Exemplos: no caso de execução por quantia certa, a regra é a
execução por sub-rogação6, pois inclui penhora e expropriação.
Excepcionalmente, há também execução indireta: Art. 652-A, p.
único, aplicável só ao processo de execução de pagar quantia certa.
Prisão civil (alimentos):
RESP 1.117.639/MG – aplicável ao Título Executivo
Extrajudicial. Info. 435.
HC 161.217/SP, Info 462 – cabe prisão civil mesmo
antes do trânsito em julgado da decisão que fixa a obrigação
alimentar.
ALIMENTOS. PRISÃO CIVIL. DECISÃO. TRÂNSITO EM
JULGADO.
A Turma denegou a ordem de habeas corpus por entender
que o cumprimento da prisão civil do devedor de verba
alimentar não exige o trânsito em julgado da decisão que a
decreta, tendo em vista seu caráter coercitivo – e não
punitivo, como na prisão penal –, não havendo falar em
aplicação, na espécie, do art. 5º, LVII, da CF/1988.
Ressaltou o Min. Relator que tal exigência contrariaria a
própria finalidade da constrição civil, que é compelir o
6 Como exceção, vê-se o artigo 652-A do CPC, onde há a presença de execução indireta na obrigação de pagar
quantia. Outro exemplo de execução indireta é o caso da prisão civil (forma de pressionar o alimentante a pagar).
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executado a adimplir imediatamente a obrigação
alimentícia. HC 161.217-SP, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, julgado em 8/2/2011.
O desconto na folha de pagamentos relativo ao
pagamento de alimentos também é execução por sub-rogação;
- o artigo 475-J do CPC traz a regra de que se o réu não pagar
em 15 dias, ele sofrerá uma multa de 10% (multa no
cumprimento de sentença), mas qual é a natureza jurídica dessa
multa? É pressão ou é sanção?
Se for pressão, entra em execução direta.
Se for sanção, não é execução, é meio sancionatório.
Divergência doutrinária.
A professora Tereza Arruda Alvim Wambier e o professor
Athos Gusmão Carneiro entendem ser ela uma espécie de
astreinte (portanto, trata-se de execução indireta). Pressão. Se é
pressão, não se pode impor a quem não tem patrimônio.
Já Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Shimura, seguidos do
STJ, dizem que tal multa tem natureza de sanção processual,
uma vez que o valor é fixado em lei e não pode ser alterado
pelo juiz, além de que a pressão psicológica somente pode ser
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aplicada se a obrigação for materialmente possível de ser
cumprida. Vale lembrar que a aplicação da multa se dá
independentemente (segundo essa posição) da condição
financeira do executado.
STJ Info. 460, Corte Especial, REsp 1.059.478/RS. Fala em
sanção, pena.
EXECUÇÃO PROVISÓRIA. MULTA. ART. 475-J DO CPC.
A Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, decidiu, por
maioria, que, na execução provisória, não pode incidir a
multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC (acrescentado
pela Lei n. 11.232/2005). Para o Min. Aldir Passarinho
Junior, na execução provisória, a parte ainda está
exercendo seu direito constitucional de recorrer, então, não
seria o momento compatível para a exigência de multa
incidental, pois não se poderia punir a parte enquanto no
gozo de seu direito constitucional de apelar, visto que só
não faz o pagamento porque se trata de uma execução
provisória, a qual ainda deveria aguardar uma decisão
definitiva. Ressaltou que essa situação difere da execução
definitiva quando a multa prevista no citado artigo serve
para punir aquele que se nega ou recusa a pagar a
obrigação decorrente de uma decisão judicial já transitada
em julgado, que é irrecorrível. Também ressaltou
precedentes julgados nas Turmas do STJ, destacando a
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doutrina na qual se observa que o art. 475-J utiliza os
termos “condenado” e “condenação”; logo, não haveria
condenação enquanto houvesse recurso pendente de
julgamento. Note-se que essa matéria é controvertida tanto
na doutrina como na jurisprudência, daí a remessa deste
recurso oriundo da Quarta Turma para o julgamento na
Corte Especial, que pacificou o entendimento
jurisprudencial. Precedentes citados: AgRg no Ag
1.046.147-RS, DJe 16/10/2008; REsp 954.859-RS, DJe
27/8/2007; AgRg no REsp 1.076.882-RS, DJe 8/10/2008;
REsp 1.100.658-SP, DJe 21/5/2009; AgRg no Ag 993.399-
RS, DJe 17/5/2010, e REsp 1.038.387-RS, DJe 29/3/2010.
REsp 1.059.478-RS, Rel. originário Min. Luis Felipe
Salomão, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior,
julgado em 15/12/2010.
Ainda bem, porque entender que essa multa é execução indireta
lhe traria 2 problemas:
1. O valor estabelecido em lei. Quem pode garantir que a
penhora de 10% vai exercer a pressão psicológica? O juiz
pode dar 20%? Não, o juiz deve aplicar o percentual legal. Só
que o valor considerado em lei não tem como considerar a
pressão abstratamente considerada.
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2. Você pode obrigar alguém a uma obrigação materialmente
impossível de ser cumprida? Não, a pressão não pode ser
cumprida. Ex.: devedor sem patrimônio não tem
materialmente condição de pagar quantia. Ao decidir que é
uma sanção, o STJ se exclui de discussões processuais e
busca de patrimônio.
2ª Consideração:
É absolutamente pacificado que, na obrigação de pagar quantia,
não se aplica o artigo 461, §4º7. Não se aplicam as astreintes à
obrigação de pagar quantia. É uma interpretação restritiva do
461. É isso que você vai marcar na prova objetiva.
- o informativo 549 do STF (RE 495.740/DF) trata de caso
extremamente excepcional, em que o STF, em sede de tutela
antecipada de obrigação de pagar quantia, aplicou as astreintes.
Porém, tal informativo trata-se de situação excepcional e não é a
posição dos tribunais superiores. Não é paradigma, é um
julgamento absolutamente excepcional e pode ser pedido em
seu concurso.
Excepcional: houve aplicação numa obrigação de pagar
quantia; fez execução provisória contra a Fazenda Pública. O
princípio que norteou o julgamento é a Dignidade da Pessoa
Humana.
7 Trata-se das astreintes no sentido comum.
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Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipação de Tutela contra o Poder Público - 1 A Turma referendou, em maior extensão, decisão proferida pelo Min. Celso de Mello que concedera antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional postulada em recurso extraordinário, do qual relator, interposto pelo Ministério Público Federal e pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. No caso, o parquet requerera a antecipação dos efeitos da tutela com objetivo de preservar condições mínimas de subsistência e de dignidade a menor impúbere, a quem reconhecido, pela Turma, o direito à indenização, em decorrência de ato imputável ao Distrito Federal. Em sede de recurso extraordinário, este órgão fracionário assentara a responsabilidade objetiva do ente público na contaminação da genitora do citado menor, por citomegalovírus, com o qual tivera contato durante o período gestacional em função de suas atividades laborais como servidora pública de hospital daquela unidade federativa. Em virtude dessa infecção, a criança nascera com má-formação encefálica, paralisia cerebral, cegueira, tetraplegia e epilepsia. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipação de Tutela contra o Poder Público - 2 Preliminarmente, aduziu-se ser viável a concessão da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional contra o Poder Público. Observou-se que, na realidade, uma vez atendidos os pressupostos legais fixados no art. 273, I e II, do CPC e observadas as restrições estabelecidas no art. 1º da Lei 9.494/97 tornar-se-ia lícito ao magistrado deferir a tutela antecipatória requerida contra a Fazenda Pública.
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Asseverou-se que o exame dos diplomas legislativos mencionados no preceito em questão evidenciaria que o Judiciário, em tema de antecipação de tutela contra o Poder Público, somente não poderia deferi-la nas hipóteses que importassem em: a) reclassificação funcional ou equiparação de servidores públicos; b) concessão de aumento ou extensão de vantagens pecuniárias; c) outorga ou acréscimo de vencimentos; d) pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias a servidor público ou e) esgotamento, total ou parcial, do objeto da ação, desde que esta diga respeito, exclusivamente, a qualquer das matérias acima referidas. Registrou-se, destarte, que a pretensão deduzida não incorreria em qualquer das hipóteses taxativas da restrição legal ao deferimento da tutela antecipada. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2.6.2009. (RE-495740)
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e Antecipação de Tutela contra o Poder Público - 3 Quanto ao pedido formulado, enfatizou-se, inicialmente, que a antecipação dos efeitos da tutela suporia, para legitimar-se, a ocorrência de determinados requisitos, como a verossimilhança da pretensão do direito material (CPC, art. 273, caput) e o periculum in mora (CPC, art. 273, I). Assentou-se que tais premissas registraram-se na espécie, pois o direito material vindicado em favor de menor impúbere fora plenamente reconhecido pelo próprio Supremo, quando do julgamento da causa, de que resultara a sucumbência integral do Distrito Federal. Enfatizou-se que mais do que a verossimilhança do pleito jurídico, achava-se presente, na espécie, o próprio reconhecimento da postulação de direito material deduzida nos autos, a legitimar, em conseqüência, o atendimento da pretendida antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. No que
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tange ao requisito do periculum in mora, ressaltou-se que o Ministério Público justificara de maneira adequada as razões que caracterizariam a concreta ocorrência, na hipótese, da situação de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC, art. 273, I). Considerou-se o gravíssimo quadro que se criara em torno do menor impúbere, que permanentemente necessita de cuidados especiais tão dispendiosos que chegam a comprometer o modesto orçamento doméstico de sua família. Decisão referendada para, além de determinar a inclusão, a partir de 1º.10.2008, na folha de pagamento da entidade pública, do valor mensal referente a 2 salários mínimos a título de pensão enquanto viver o hipossuficiente, também deferir a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional quanto ao pagamento dos valores atrasados da pensão mensal, desde o nascimento do menor, bem como o do valor equivalente a 80 salários-mínimos, a título de indenização por danos morais à servidora, estabelecendo o prazo de 30 dias, sob pena, em caso de descumprimento dessa determinação, de imediata incidência da multa cominatória, de R$ 20.000,00 por dia, nos termos do art. 461, § 5º, do CPC. Determinou-se, ainda, fosse observada a cominação da multa diária em caso de inexecução de qualquer das medidas objeto da presente tutela antecipatória. RE 495740 TA-referendo/DF, rel. Min. Celso de Mello,
2.6.2009. (RE-495740)
Embora haja corrente doutrinária (liderada por Luiz
Guilherme Marinoni) entendendo que podem ser aplicadas as
astreintes nesse caso, o STJ entende que não, fazendo o tribunal
uma interpretação restritiva, no sentido de que o artigo 461 e
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461-A são exclusivos das obrigações de fazer, não fazer e
entregar coisa, sendo impossível sua aplicação no âmbito da
obrigação de pagar. Segundo o STJ, efetuar crédito na conta do
FGTS é obrigação de fazer, podendo usar as astreintes;
4.1 Obrigação de entregar coisa:
Quando o processo tiver como objeto a obrigação de entregar coisa,
dependendo da obrigação, você pode ser valer de:
execução por sub-rogação: no caso de móvel, ação de busca e
apreensão; no caso de imóvel, imissão na posse;
Pode também se valer dos meios de execução indireta (ex.:
astreintes).
Não há ordem de preferência entre as duas execuções, podendo o
juiz, ao mesmo tempo, aplicar as duas formas de execução. Vai
depender no caso concreto – não há ordem de preferência.
4.2 Obrigação de faze e de não fazer:
No caso das obrigações fungíveis, ou seja, obrigações
que podem ser cumpridas por outros sujeitos além do devedor,
pode ocorrer a execução por sub-rogação (nos termos do artigo 634 e
seguintes do CPC), por meio da contratação processual de um
terceiro (ex.: contrato um pintor, às custas do devedor), também
sendo cabível a execução indireta (por meio das astreintes).
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No caso de obrigações infungíveis, ou seja,
personalíssimas, aquelas que somente podem ser cumpridas pelo
devedor, só há duas alternativas: ou o devedor cumpre ou o
devedor não cumpre, portanto, como meio de execução, cabe apenas
a execução indireta (astreintes), não sendo cabível a execução por
sub-rogação. Se a obrigação é personalíssima, não há como
substituir a vontade do devedor.
5. Princípios
a. Nulla executio sine titulo
Sem título executivo, não há execução.
A existência do título é indispensável para a execução.
Segundo Liebman, a execução é o trem, sendo, o título, o bilhete que
dá acesso a esse trem. A execução depende do título, porque coloca
o executado em uma situação de desvantagem8, processual e
material.
Na hora que ela começa, o executado já está em
desvantagem.
Desvantagem processual? Claro! Execução é o
processo do credor, é uma atividade toda voltada a satisfazer uma
das partes, diferentemente do Processo de Conhecimento.
O executado está em desvantagem tanto
processualmente quanto no aspecto material, assim, a necessidade
8 Há uma antiga expressão de que “e execução é um processo do credor”.
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da atuação do executado se dá somente no sentido de evitar
abusos/exageros9, vícios, excesso de penhora (no sentido de fazer
valer o artigo 620 do CPC – menor onerosidade para o executado da
execução).
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
A desvantagem material se dá pelo fato de que é na
execução que o executado terá a constrição de bens e a restrição de
direitos. A justificativa para toda essa gama de desvantagens do
executado é a grande probabilidade de o direito exeqüendo existir,
encontrada no título executivo. O título executivo me traz essa
grande probabilidade, que justifica a desvantagem do executado –
uma justifica a outra.
RESP 1.116.647
Notícia 19/04/2011 - 08h01
DECISÃO
Juiz não pode recusar carta fiança para determinar penhora sobre
numerário em conta-corrente
9 Esse é o aspecto processual da desvantagem.
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Mesmo com a nova legislação, o método de cobrança deve ser o que, sem
criar prejuízos para o credor, seja o menos gravoso para o devedor. O
entendimento é da ministra Nancy Andrighi em recurso movido pela
Companhia Vale do Rio Doce contra acórdão do Tribunal de Justiça do
Espírito Santo (TJES). O voto da relatora foi acompanhado pelo restante
da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No caso, a Vale foi executada pela Abase Vigilância e Segurança, em
setembro de 2005, para o recebimento de crédito de pouco mais de R$ 1,1
milhão, fixado em sentença judicial. A Vale, inicialmente, ofereceu um
equipamento de valor superior ao débito para penhora. Posteriormente,
a devedora solicitou a substituição desse bem pela penhora de carta
fiança bancária de valor igual ao da execução. A Abase, entretanto, não
aceitou a carta, solicitando a penhora on line de ativos financeiros da
mineradora.
A penhora foi executada e a Vale recorreu. O TJES negou o recurso,
considerando não haver ofensa ao princípio de menor onerosidade para
o devedor, já que a ordem legal de nomeação de bens para penhora,
prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil (CPC), teria sido
respeitada. O Tribunal capixaba também salientou que a legislação dá
preferência à penhora de dinheiro. O TJES reconheceu que há
jurisprudência do STJ que equipara a carta de fiança bancária a dinheiro.
Entretanto, para o tribunal local, tal equiparação só seria valida em
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execução fiscal; em outros casos, só seria válida com a concordância do
credor.
A defesa da Vale recorreu. Em seu voto, a ministra Nancy Andrighi
apontou que o STJ definiu pelo rito dos recursos repetitivos que, após a
Lei n. 11.382/2006, “para deferimento de penhora sobre aplicações
financeiras do executado não é necessário esgotar, preliminarmente,
todas as diligências para localizar outros bens passíveis de penhora”.
Porém, no caso, a execução foi iniciada pelo credor antes da entrada em
vigor da Lei n. 11.382/06. Além disso, foi o próprio devedor que
ofereceu a carta fiança à penhora, antes de qualquer iniciativa do credor.
“Em uma situação como esta, não se pode aplicar, de maneira direta, o
entendimento que a penhora de dinheiro, mediante bloqueio de valores
em conta-corrente, tem prioridade absoluta sobre o oferecimento de
qualquer outro bem”, apontou a relatora. “O processo civil deve ser
campo de equilíbrio, não de posições extremadas”, aconselhou.
A ministra destacou que imobilizar um capital acima de R$ 1,2 milhão
seria difícil para qualquer empresa. Além disso, a Vale tem notória
solvência e que uma carta de fiança dela não poderia ser considerada de
baixa liquidez. A magistrada reconheceu que as novas legislações (Lei n.
11.232/2005, Lei n. 11.280/2006 e Lei n. 11.386/2006) deram mais força
ao credor, mas também atribuiu ao devedor a possibilidade de
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substituição da penhora “por fiança bancária ou seguro garantia judicial,
em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30%”.
No caso, a carta oferecida cobre apenas o valor do débito executado, até
porque seu oferecimento se deu antes da Lei n. 11.382/06. “Contudo, a
rejeição da fiança não pode se fundamentar na mera existência de
numerário em dinheiro depositado em conta-corrente”, disse a ministra.
“A paralisação dos recursos naturalmente deve ser admitida, mas se há
meio de evitá-lo, sem prejuízo para o devedor, tais meios devem ser
privilegiados pelo julgador”, afirmou. Seguindo as considerações da
ministra, a Turma determinou a penhora sobre a carta de fiança
oferecida pelo devedor, desde que esta cubra a integralidade do débito
mais 30%.
b. Nulla executio sine lege
Só a lei pode criar espécies de título executivo. Não pode haver
título embasado somente em doutrina, jurisprudência ou partes. É a
lei quem deve estipular que determinado documento é título
executivo.
Uma decisão interlocutória (antecipação de tutela) vai
ser executada (ou efetivada como diz a lei), mas seria essa decisão
interlocutória título executivo? Está na lei prevista como título
executivo?
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Não há na lei previsão expressa. Expressamente, não existe
previsão.
Mas há diferentes posições:
- Araken de Assis e o Ministro Zavascki defendem uma
interpretação extensiva do artigo 475-N, inciso “I”, onde deve-
se ler “sentença” em sentido amplo (no sentido de
pronunciamento decisório, decisão, e aí entraria a decisão
interlocutória, o pronunciamento monocrático do relator).
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que
reconheça a existência de obrigação de fazer, não
fazer, entregar coisa ou pagar quantia; (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
Tal corrente ainda dá o exemplo de acórdão, que apesar de não
ser sentença, é título executivo;
- Luiz Guilherme Marinoni e José Miguel Garcia Medina
entendem que no caso da execução da tutela antecipada há uma
“execução sem título”, uma vez que apesar de cumprir a função
de título executivo, não há na realidade um título executivo.
Por que não existe execução sem título? Desvantagem...
Porém, a função de título executivo deriva da “grande
probabilidade de o direito a ser executado existir”, visto que o
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artigo 273, “caput” estabelece, como requisito da tutela
antecipada, a verossimilhança da alegação. A decisão
interlocutória que antecipa tutela cumpre a mesma função.
No título executivo extrajudicial, a grande
probabilidade de o direito existir é uma análise abstrata, feita
pelo legislador.
Na decisão interlocutória, a análise da probabilidade
de o direito existir é feita em concreto, pelo juiz. Ele analisará a
prova inequívoca da verossimilhança.
E concluem: onde é maior a probabilidade de o direito
existir – na análise abstrata do legislador ou na concreta do
juiz?
c. Princípio da Patrimonialidade
Resultado do processo de humanização da execução.
O que responde pela satisfação da dívida é, sempre, o
patrimônio e, nunca, o corpo do devedor. É importante lembrar que
a prisão civil por dívida de alimentos não trata de satisfação da
dívida através do corpo do devedor. O princípio da
patrimonialidade é o resultado da humanização da execução.
No começo dos tempos a satisfação do crédito era
pessoal: nas leis das doze tábuas, havia a morte em decorrência de
dívida.
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Posteriormente, a satisfação do crédito se dava pela
escravidão perpétua ou temporária (dependendo do quantum da
dívida).
A última fase (a atual) se dá na execução patrimonial:
no começo dessa fase, o devedor perdia todo o patrimônio (mesmo
que a dívida não fosse desse montante, presente uma idéia de
vingança na execução).
Até aqui, predominava a idéia de execução como uma
forma de vingança privada.
Posteriormente, a regra passou a ser de que somente
poderia haver execução do valor da dívida, mesmo podendo o
devedor perder seu patrimônio integralmente para a satisfação da
dívida.
No tempos mais modernos, há a idéia de patrimônio
mínimo (uma das espécies de representação do princípio da
dignidade da pessoa humana), trazendo a idéia de que o devedor
responde integralmente pela dívida, garantida a manutenção de um
patrimônio mínimo que permita a sobrevivência digna do devedor,
surgindo a idéia da impenhorabilidade de bens, às custas do
exeqüente. A lei permite a insatisfação do direito para manter o
patrimônio mínimo do devedor.
Cuidado com a terminologia: fala-se muito em bens
relativamente e absolutamente impenhoráveis. O conceito dessas
expressões é o seguinte:
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Absolutamente impenhorável é o que, mesmo sendo único,
não será penhorável. Se a única chance de satisfazer o credor
era aquele bem, azar do credor. O artigo 649 do CPC traz as
regras de impenhorabilidade absoluta.
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário,
NÃO sujeitos à execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que
guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado
valor ou que ultrapassem as necessidades comuns
correspondentes a um médio padrão de vida; (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal
do executado, salvo se de elevado valor; (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários,
remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,
pecúlios e montepios; as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo
e os honorários de profissional liberal, observado o
disposto no § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
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V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os
instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis
ao exercício de qualquer profissão; (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
VI - o seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
VII - os materiais necessários para obras em andamento,
salvo se essas forem penhoradas; (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei,
desde que trabalhada pela família; (Redação dada pela Lei
nº 11.382, de 2006).
IX - os recursos públicos recebidos por instituições
privadas para aplicação compulsória em educação, saúde
ou assistência social; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia
depositada em caderneta de poupança. (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos,
nos termos da lei, por partido político. (Incluído pela Lei nº
11.694, de 2008)
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§ 1o A impenhorabilidade NÃO é oponível à cobrança do
crédito concedido para a aquisição do próprio
bem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo NÃO se
aplica no caso de penhora para pagamento de prestação
alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Relativamente impenhorável é aquele que só não responde se
houver outros. De impenhorável não tem nada. Trata de
ordem de preferência. Que impenhorabilidade é essa? O artigo
650 do CPC, por sua vez, rege a impenhorabilidade relativa.
Art. 650. Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Há bens que são absolutamente impenhoráveis, mas
que podem ser, excepcionalmente, penhorados.
Existem bens que, independentemente da quantidade de bens,
podem ser penhorados:
- o artigo 649, inciso “IV” do CPC traz a regra da
impenhorabilidade em relação aos ganhos de trabalho e valores
de aposentadoria. Segundo o artigo 649 do CPC cabe exceção
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em relação à impenhorabilidade dos ganhos de trabalho e
aposentadoria, no caso de dívidas de alimentos.
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários,
remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,
pecúlios e montepios; as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo
e os honorários de profissional liberal, observado o
disposto no § 3odeste artigo; (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
§ 2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo não
se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação
alimentícia. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
No que se refere ao bem de família, o artigo 3º da lei 8.009/90
prevê algumas circunstâncias em que o bem de família pode ser
penhorado: dívida de empregados que trabalharam no imóvel,
dívidas tributárias relativas ao imóvel, etc;
Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer
processo de execução civil, fiscal, previdenciária,
trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
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I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria
residência e das respectivas contribuições previdenciárias;
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento
destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite
dos créditos e acréscimos constituídos em função do
respectivo contrato;
III - pelo credor de pensão alimentícia;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas
e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido
como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para
execução de sentença penal condenatória a ressarcimento,
indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em
contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)
É renunciável a impenhorabilidade absoluta?
RESP 864.926/RS, 2010, - 2ª T. Não cabe renúncia.
RESP 1.141.732/SP, 2010 - 3ª T. Cabe, dizendo que a
impenhorabilidade é um direito disponível, valorizando a boa-
fé e a lealdade.
RESP 1.141.732/SP, 2010 - 3ª T.
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CIVIL. BEM DE FAMÍLIA. OFERECIMENTO EM GARANTIA
HIPOTECÁRIA.
BENEFÍCIO DA ENTIDADE FAMILIAR. RENÚNCIA À
IMPENHORABILIDADE.
1. A exceção do art. 3º, inciso V, da Lei nº 8.009/90, que permite
a penhora de bem dado em hipoteca, limita-se à hipótese de
dívida constituída em favor da entidade familiar. Precedentes.
2. A comunidade formada pelos pais e seus descendentes se
enquadra no conceito legal de entidade familiar, inclusive para
os fins da Lei nº 8.009/90.
3. A boa-fé do devedor é determinante para que possa se
socorrer do favor legal, reprimindo-se quaisquer atos
praticados no intuito de fraudar credores ou retardar o trâmite
dos processos de cobrança. O fato de o imóvel dado em
garantia ser o único bem da família certamente é sopesado ao
oferecê-lo em hipoteca, ciente de que o ato implica renúncia à
impenhorabilidade. Assim, não se mostra razoável que depois,
ante à sua inadimplência, o devedor use esse fato como
subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. A atitude contraria
a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivaleria à entrega
de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser
inexequível, esvaziando-a por completo.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
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(REsp 1141732/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI,
TERCEIRA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 22/11/2010)
d. Princípio do desfecho ou resultado único
No caso do processo ou fase de conhecimento,
costuma se dizer que há apenas um fim normal desse processo/fase.
O fim normal no processo/fase de conhecimento é o
mérito (resolução do mérito), e nos termos do artigo 269, “I” do
CPC, pode entregar a tutela jurisdicional ao autor (acolhe o pedido)
ou ao réu (rejeita o pedido)10.
O fim anômalo do processo/fase de conhecimento é a
extinção terminativa, sem que seja resolvido o mérito.
O fim normal do processo/fase de execução é apenas
um, uma vez que o desfecho normal é a satisfação do crédito por
parte do credor.
- segundo o STJ, discutir mérito executivo é discutir a existência
e extensão da exceção de pré-executividade, sendo esta um
incidente processual que se desenvolve na própria execução,
cujo acolhimento trata-se de sentença de mérito rejeitando o
pedido do autor (art. 269, I, do CPC), gerando um fim normal
em favor do réu, o que não é permitido pelo princípio,
tratando-se, portanto, de exceção;
10
Essa é a regra.
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- no que se refere à impugnação ao cumprimento de sentença, a
doutrina majoritária entende que tal instrumento corresponde a
um incidente processual de defesa do executado. Na
impugnação que tenha como matéria o mérito executivo e seja
acolhida, haverá incidência do artigo 269 do CPC, inciso “I”
(sentença de mérito que rejeita o pedido do autor), gerando
sentença de mérito que se dá a favor do executado;
Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela
Lei nº 11.232, de 2005)
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
e. Princípio da disponibilidade da execução
O exeqüente pode desistir a qualquer momento da execução,
independentemente da concordância do executado.
- é possível também que o exequente desista apenas de
determinados meios executivos (prevalece o Princípio
Dispositivo);
- o Ministério Público, na tutela coletiva, atua baseado no
princípio da indisponibilidade da execução, uma vez que há,
por parte do órgão ministerial, o dever funcional de executar a
sentença coletiva;
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- o artigo 569 do CPC, parágrafo único, trata dos embargos à
execução: a pendência dos embargos à execução não impede a
desistência.
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas.
Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante. (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Dependendo da matéria alegada nos Embargos de Declaração,
podem estes sofrer diferentes efeitos em razão da desistência:
tratando-se de matéria que alegam vícios formais
(procedimentais) da execução, os embargos serão extintos em
razão da perda superveniente do objeto11; tratando de
embargos com matéria referente ao mérito executivo, deve-se
realizar a intimação do embargante, assim, caso este concorde,
haverá extinção dos embargos12, porém, o embargante pode
querer continuar com a ação, para obter uma sentença de
11
Tal regra se dá pelo fato de que tais vícios procedimentais, no máximo, gerariam o fim anômalo da execução através da sentença terminativa. 12
Mesmo tratando os embargos de processo de conhecimento, nesse caso, a desistência dos embargos não necessita ter a concordância do exequente (embargado).
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mérito que a desistência da execução não lhe concedeu,
passando esta ação a não ser mais “embargos a execução13”
(uma vez que não pode haver embargos à execução sem
execução);
f. Boa-fé/lealdade processual
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, NÃO indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante NÃO superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá
13
Os embargos a execução são recebidos em grau de apelação somente em efeito devolutivo, mas já a apelação em relação a essa ação será recebida em duplo efeito (devolutivo/suspensivo), daí decorre a importância de saber que embora originada dos embargos, tal ação não trata-se de embargos.
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em proveito do credor, exigível na própria execução. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor
se comprometer a NÃO mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e
der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios.
Previsto nos artigos 600 e 601 do CPC, que trazem os atos
atentatórios à justiça, espécie de ato que somente pode ser praticado
pelo executado, tanto na execução quanto nos embargos à execução,
sendo exemplos:
a) ato que fraudar a execução: uma corrente doutrinária
(Araken de Assis) defende que o termo fraude a execução foi
usado em seu sentido técnico, uma vez que para ele, fraudar a
execução é praticar um daqueles atos do artigo 593 do CPC. Por
sua vez, Cândido Rangel Dinamarco entende que o termo
fraude a execução foi utilizado em sentido leigo, com o sentido
de “gerar indevidamente a sua frustração”;
b) qualquer ato de oposição maliciosa à execução: a discussão
da hipótese acima se torna vazia, uma vez que essa hipótese é
ampla e abrange todos os atos que se oponham maliciosamente
à execução;
c) resistência injustificada às ordens do juiz: quando se pratica
um ato atentatório à justiça (art. 600 e 601; pode gerar, por
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exemplo, multa de até 20% do valor do crédito, tendo como
credor o exequente), também pratica-se um ato atentatório à
jurisdição (artigo 14, parágrafo único do CPC; pode gerar multa
de até 20% do valor do crédito, tendo como credor o Estado).
Como os credores são diferentes, não há bis in idem;
d) não indicação de bens sujeitos à execução: durante muito
tempo imaginou-se que o sujeito passivo não deveria indicar os
bens necessariamente, sob pena de estar fazendo prova contra
si mesmo (orientação sem noção). Atualmente, o devedor deve
indicar os bens, no prazo de 5 dias contados da intimação,
porém, não há preclusão: nem temporal14, nem consumativa15.
Devem-se indicar bens correspondentes ao valor da execução
(assim, há preservação do sigilo patrimonial), não sendo
necessário indicar todos os bens do executado. Em caso do
sujeito passivo da execução ter apenas bens impenhoráveis,
continua existindo o dever de informação, uma vez que quem
diz se o bem é impenhorável ou não é o juiz, e não a parte;
g. Desfecho / Resultado único
Processo/Fase Conhecimento
14
A qualquer momento da execução pode-se pedir a indicação dos bens. 15
A informação pode ser pedida mais de uma vez durante a execução.
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Fim normal
Mérito (autor/réu)
Fim anômalo
Terminativa
Processo/Fase Execução
Fim normal
Satisfação do direito (Exequente)
Fim Anômalo
Terminativa
Na Execução, o único desfecho normal é a satisfação do
exeqüente. Resultado: pelas lições clássicas, o executado não pode
obter tutela jurisdicional na execução. Se quiser, tem que entrar com
outra ação: embargos à execução.
Idéia: “Execução é o processo do autor”.
OBS: a partir do momento que se passa a considerar o incidente
do mérito na própria execução, você vai acabar admitindo que o
executado obtenha a tutela jurisdicional.
Se a resolução do mérito é a favor do executado, ele ganhou a
tutela jurisdicional. Se o executado obtém a tutela jurisdicional, o
processo tem um fim normal.
Hoje, falar em resultado único tem que ser falado com muito
cuidado, porque, se o mérito for discutido incidentalmente e o
executado vencer, é um resultado normal para o sistema.
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Impugnação ao cumprimento de sentença é a defesa típica do
executado no cumprimento de sentença. É defesa incidental do
executado, não é ação. O sistema no 47-E e N permite uma defesa
incidental que pode veicular matéria de mérito.
Exceção de pré-executividade pode veicular matéria de mérito.
Ex.: prescrição. O STJ, 4ª turma, REsp 666.637/RN, entende o
seguinte: se o executado alegar matéria de mérito na exceção e a
exceção for acolhida, você vai ter a extinção da sentença de mérito e
faz coisa julgada material. Então, o executado teve uma decisão de
mérito definitiva em seu favor, com coisa julgada material.
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA -
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
- ACOLHIMENTO - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL -
EXTINÇÃO - ACÓRDÃO 'DE MÉRITO' - COISA JULGADA MATERIAL
- POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO VIA RESCISÓRIA -
RECURSO PROVIDO.
1- Para a qualificação das decisões como meritórias e, portanto,
suscetíveis de rescisão, a análise apenas da linguagem concretamente
utilizada mostra-se insuficiente, sendo imperioso perquirir acerca do
verdadeiro conteúdo do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o
órgão julgador pela extinção do processo sem exame de mérito, sob
indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do CPC, pode, de
fato, ter incursionado no direito material, passando o decisum a projetar
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efeitos externamente ao processo, inviabilizando-se a rediscussão da
matéria e legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes.
2 - Trata-se da hipótese dos autos, na medida em que, a uma, o aresto
rescindendo, extintivo da Execução de Título Extrajudicial proposta pelo
ente bancário, conquanto prolatado em sede de Exceção de Pré-
executividade, bem poderia tê-lo sido em Embargos à Execução, pelo
que de rigor a respectiva equiparação para fins de produção da coisa
julgada material e sua rescindibilidade; ademais, o tema objeto de
cognição, introduzido nos autos da Execução mediante Exceção de Pré-
executividade, implicou a apreciação da própria relação de direito
material, consubstanciando, sim, decisum meritório, susceptível, pois, de
desconstituição via Ação Rescisória.
3 - Recurso Especial conhecido e provido, determinando-se o exame do
mérito da Ação Rescisória pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Norte.
(REsp 666637/RN, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA
TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ 26/06/2006, p. 151)
h. Disponibilidade da execução
Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a
execução ou de apenas algumas medidas executivas
(independentemente de anuência do executado).
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O credor pode desistir de toda a execução ou de
apenas meios executivos (meios de subrogação, meios de execução
indireta...). Por isso, é absolutamente pacífico no STJ que prisão por
alimentos nunca pode ser determinada de ofício: se o exeqüente não
quiser, não se fará. É o exeqüente que manda.
A informação que faltou no caput, mas que
acrescentamos agora: a desistência da execução não depende de
anuência do executado, diferente do conhecimento, em que, depois
de apresentada a defesa, só se o réu anuir. Qual é o raciocínio? No
processo de conhecimento, também preciso da anuência do réu,
porque ele também pode obter tutela jurisdicional, que também
pode beneficiá-lo.
No processo/fase de execução, você vai aplicar o
princípio do resultado único.
Se o exeqüente desistir, a execução será extinta por
sentença terminativa. Se o autor da execução desiste e o juiz
homologa, é a melhor solução que o executado pode obter, é o
máximo que ele pode obter.
No conhecimento, a desistência é menos do que a
sentença terminativa. Na execução, é o máximo que o executado
pode obter.
* Existe um sujeito que figura no pólo ativo da execução e a ele
se aplica o Princípio da Indisponibilidade da Execução. Ele não pode
desistir. É proibida a desistência. O sujeito é o MP.
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* Vamos imaginar que na execução existam embargos pendentes de
julgamento e o exeqüente desiste:
a) a execução será extinta por desistência. A existência dos
embargos não muda nada, o princípio da disponibilidade
continua pleno.
b) a extinção da execução por desistência pode afetar os
embargos em trâmite, dependendo da matéria de defesa
alegada nos embargos à execução. Portanto, demandará do
intérprete uma análise casuística sobre o que consta nos
embargos:
- matéria de defesa processual, ligada à forma da
execução: os embargos serão extintos, porque perdem o
objeto. Você terá os embargos à execução prejudicados. Se
você tem os embargos, o máximo que o embargante obteria
é a extinção da execução por decisão terminativa. O
executado-embargante já conseguiu com a extinção por
desistência o que conseguiria com os embargos, então os
embargos perdem o objeto, não tem mais interesse de agir,
passa a ser inútil.
- matéria de mérito: a extinção dos embargos depende
de anuência do embargante, porque, se a matéria dos
embargos é de mérito, ele pode obter com os embargos o
que não atingirá com a execução, mantém o interesse de
agir. Se a matéria é de mérito, o embargante pode obter, com
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os embargos, mais do que pode obter com a extinção da
execução. Com a sentença de mérito, o exeqüente não
poderá entrar com nova execução.
* Imagine que você tem uma impugnação/Exceção de Pré-
executividade (mérito) e durante o trâmite o exeqüente desiste. Se
você extinguir a execução, a impugnação e a exceção de pré-
executividade serão extintas também, porque elas não têm
autonomia, são incidentais, seguem o destino da execução. Se a
execução continua, elas continuam, e vice versa. Neste caso, não
aplico o princípio do desfecho único nem o da disponibilidade. Você
vai aplicar as regras do processo de conhecimento e não as regras da
execução. Neste caso específico, a desistência só gera a extinção da
execução com anuência do executado.
i. Menor Onerosidade
Visa evitar que a execução seja utilizada como forma de
vingança privada.
Numa execução, o executado será sacrificado? Óbvio, mesmo
no cumprimento voluntário da obrigação, tanto mais na execução
coercitiva. O sacrifício do executado é algo natural da execução, do
cumprimento das obrigações. Só que é o seguinte: o executado deve
ser sacrificado nos estritos limites do necessário para satisfação do
direito. Qual é a idéia? Se você sacrificar um pouquinho mais do que
você precisa para executar, você estará se excedendo no seu direito.
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Este princípio pode ser analisado sob 2 óticas distintas:
Art. 620. Quando por vários meios o credor puder
promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo
modo menos gravoso para o devedor.
Se você tem diferentes meios para o mesmo resultado, que é a
satisfação, você tem que usar o meio menos oneroso, para o
executado sofrer menos.
A doutrina especializada fala para cuidar com o artigo 620, porque,
apesar de garantir a menor onerosidade, deve-se atentar para a
efetividade da tutela executiva, que interessa ao exeqüente. Se você
pensar só no meio menos oneroso, a execução pode até acontecer,
mas pode dificultar demais a satisfação do crédito.
Regra da Proporcionalidade:
Menor Onerosidade X Efetividade da
Tutela Executiva
(Executado)
(Exequente)
Artigo do CPC em que fica muito clara essa opção:
Art. 659, § 2o Não se levará a efeito a penhora, quando
evidente que o produto da execução dos bens encontrados
será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da
execução.
Aqui, o legislador optou pela menor Onerosidade, preservando o
Executado. Nesse caso, quando muito, se conseguirá pagar as custas
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da execução. Receber isso é tão pouco que o legislador entendeu
como uma vingança privada. Não são bens impenhoráveis, são
penhoráveis, mas não aptos a satisfazer o crédito do exeqüente.
Info 441, STJ, 1ª T., REsp 1.187.161/MG – Execução contra a Fazenda
Pública. Decisão esdrúxula.
PENHORA ONLINE. VALOR IRRISÓRIO.
FAZENDA PÚBLICA.
Em ação de execução fiscal no montante de R$ 35.326,41, os demandados foram citados, porém não opuseram embargos. Portanto, a Fazenda Nacional pleiteou a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira dos executados pelo sistema Bacen Jud, sendo bloqueado o valor de R$ 1.582,40. No entanto, o tribunal de origem determinou o desbloqueio ao entendimento de ser irrisório o valor para a satisfação do crédito exequendo, bem como estar evidente que o produto da execução dos bens encontrados seria totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução (art. 659, § 2º, do CPC). Conforme esclareceu o Min. Relator, evidenciado que o bem a ser penhorado não apresentaria valor para sequer cobrir as despesas decorrentes do processo executivo, tampouco traria satisfação ao exequente, ainda que mínima. Dessarte, em vista da impossibilidade da produção de resultados úteis ao interessado, a lei determina que, nesses casos, o ato não seja praticado. Contudo, na hipótese dos autos, há uma particularidade – a Fazenda Pública é isenta de custas –, razão pela qual a penhora de numerário preferencial não poderia ser liberada sem a sua aquiescência, a pretexto da aplicação do art. 659, § 2º, do CPC. Com essas considerações, a Turma deu provimento ao recurso da Fazenda Nacional. REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.
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Você não vai aplicar meios executivos inúteis.
Isso não está na lei, é doutrina. Aplicá-lo é onerar o executado sem
nenhum benefício ao exeqüente. Seria vingança privada. Não pode.
Info. 400, STJ, 4ª T. REsp. 1.057.369/RS. Decisão: Não cabe astreinte
em obrigação materialmente impossível de ser cumprida. É obvio.
Mandaram fazer uma transferência de imóvel que não é do réu, sob
pena de multa.
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- ACÓRDÃO 'DE MÉRITO' - COISA JULGADA
MATERIAL - POSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO
VIA RESCISÓRIA - RECURSO PROVIDO.
1- Para a qualificação das decisões como meritórias e,
portanto, suscetíveis de rescisão, a análise apenas da
linguagem concretamente utilizada mostra-se insuficiente,
sendo imperioso perquirir acerca do verdadeiro conteúdo
do ato decisório. Deveras, não obstante conclua o órgão
julgador pela extinção do processo sem exame de mérito,
sob indicação expressa de uma das hipóteses do art. 267 do
CPC, pode, de fato, ter incursionado no direito material,
passando o decisum a projetar efeitos externamente ao
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processo, inviabilizando-se a rediscussão da matéria e
legitimando o ajuizamento de Rescisória. Precedentes.
2 - Trata-se da hipótese dos autos, na medida em que, a
uma, o aresto rescindendo, extintivo da Execução de Título
Extrajudicial proposta pelo ente bancário, conquanto
prolatado em sede de Exceção de Pré-executividade, bem
poderia tê-lo sido em Embargos à Execução, pelo que de
rigor a respectiva equiparação para fins de produção da
coisa julgada material e sua rescindibilidade; ademais, o
tema objeto de cognição, introduzido nos autos da
Execução mediante Exceção de Pré-executividade,
implicou a apreciação da própria relação de direito
material, consubstanciando, sim, decisum meritório,
susceptível, pois, de desconstituição via Ação Rescisória.
3 - Recurso Especial conhecido e provido, determinando-se
o exame do mérito da Ação Rescisória pelo Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Norte.
(REsp 666637/RN, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI,
QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2006, DJ
26/06/2006, p. 151)
j. Lealdade e Boa-fé processual
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Regras gerais de lealdade e boa-fé são aplicadas à execução,
para ambas as partes. Ex.: litigância de má-fé, embargos
inadmissíveis.
Interessa o ato atentatório à dignidade da justiça, porque é ato
privativo do executado, só pode existir na execução. Só pode ser
praticado pelo executado. Art. 600, cada inciso veicula um ato
atentatório à dignidade da justiça.
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o
ato do executado que: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
I - frauda a execução;
II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis
e meios artificiosos;
III - resiste injustificadamente às ordens judiciais;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais
são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus
respectivos valores. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
A sanção é uma multa que pode chegar a 20% do valor do débito da
execução – é o percentual máximo previsto em lei.
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o
devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante
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não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do
débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de
natureza processual ou material, multa essa que reverterá
em proveito do credor, exigível na própria execução.
(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor
se comprometer a não mais praticar qualquer
dos atos definidos no artigo antecedente
e
der fiador idôneo, que responda ao credor pela
dívida principal, juros, despesas e honorários
advocatícios.
O parágrafo único é folclórico: possibilita ao juiz anular/relevar sua
própria multa, observados os 2 requisitos.
O 2º requisito não fala de fiador que garanta a multa, mas de
fiador que garanta a própria dívida principal, juros, despesas e
honorários.
k. Atipicidade das formas executivas
Na lei, você encontra diversos meios executivos. Já
vimos astreinte, busca e apreensão, imissão na posse, expropriação e
penhora etc.
O rol legal, porém, é meramente exemplificativo.
Significa que o juiz pode empregar meios executivos não
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consagrados em lei, obviamente ele deverá ter cuidados na execução
com outros princípios que terá que proteger.
Ex. que nasceu na prática e virou lei: concorrência
desleal. Os juízes começaram a determinar a intervenção judicial na
empresa que praticasse concorrência desleal. Os juízes nomeavam
administrador judicial que passava a trabalhar na própria empresa,
evitando a concorrência desleal.
Consagração desse princípio:
Art. 461, § 5o Para a efetivação da tutela específica ou a
obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz,
de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de
atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas,
desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva,
se necessário com requisição de força policial. (Redação
dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)
6. Sujeitos Processuais
a. Relação Jurídica Processual Executiva
- a relação jurídica processual executiva é triangular/tríplice (autor-
réu-juiz);
- o sujeito ativo da execução é o credor/exequente;
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Atenção, porque o exequente pode, ao final, não ser o
próprio credor...
Lembre que você pode utilizar a expressão
“demandante”, pois é neutra.
- o sujeito passivo na execução é o devedor/executado;
- pode-se tornar essa relação mais complexa?
- por litisconsórcio – não tem nenhuma especialidade,
segue as regras gerais
- por intervenções de 3º
- Típicas. São 5.
Das 5 intervenções, 4, pacificamente, não cabem:
oposição; nomeação à autoria; denunciação; chamamento
ao processo. Essas intervenções são típicas do processo de
conhecimento, não sendo cabíveis nem na execução e nem
no processo cautelar.
No que se refere à assistência, o tema é polêmico: alguns
advogam pela admissibilidade, outros não. A sentença, no
processo executivo, apenas declara satisfeito o exequente
e encerra o processo.
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- Uma parcela da doutrina, como Humberto Theodoro
Júnior, Ovídio Baptista, diz que não cabe a assistência
na execução, argumentando que para que haja
assistência, deve haver interesse jurídico, como em
uma relação jurídica material controvertida entre um
terceiro e uma ou ambas as partes que pode ser
afetada pela sentença. Como a sentença na execução é
inapta a afetar relação jurídica material, nunca surgirá
interesse jurídico para que se use a assistência.
- Em contrapartida, Cândido Rangel Dinamarco e
Araken de Assis entendem admissível a assistência na
execução, mas deve haver uma alteração: aonde o
artigo 50 do CPC prevê sentença, deve-se ler
“resultado do processo”; na execução, a sentença pode
ter apenas dois resultados, ou seja, a sentença satisfaz
o direito ou não satisfaz o direito (frustração).
Dinamarco diz que está tão certo em sua orientação
que existe um exemplo consagrado em lei, que é o
artigo 834 do CC/02, que trata a questão da fiança: no
caso em que o credor executa apenas o devedor e
depois fica inerte, desidiosamente, o fiador pode
ingressar no processo para lhe dar andamento, para
que o credor tenha o direito satisfeito por parte do
devedor, auxiliando o credor na busca da satisfação do
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direito – 3º entra para auxiliar 1 das partes, idéia típica
da assistência. Se o credor for satisfeito, a relação
jurídica do fiador com o devedor estará extinta. É uma
previsão legal que garante intervenção de terceiro, a
assistência.
Art. 834. Quando o credor, sem justa causa,
demorar a execução iniciada contra o devedor,
poderá o fiador promover-lhe o andamento.
- Atípicas.
Ainda há as intervenções de terceiro atípicas (não
enquadradas no artigo 50 a 80), que podem ocorrer diante
de várias circunstâncias em ambos os módulos
(cognição/execução/cautelar) do processo. Exemplo claro
é o artigo 685-A do CPC, que lista uma quantidade de
sujeitos que não participam da execução e podem
adjudicar o bem; o “concurso de credores” trata-se de
incidente processual pelo qual credores ingressam na
execução para discutir com o exequente o direito de
preferência, sendo um exemplo claro de terceiros
intervenientes em caso de intervenção atípica. Vale
lembrar que as preferências do direito material se
sobrepõem às preferências do direito processual, mas
quando há credores de mesma qualidade (geralmente
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aparecerá na prova como credores quirografários), a
preferência ficará para o credor que realizar a primeira
penhora: o registro da penhora é irrelevante para fins de
direito de preferência.
O chamado arresto executivo (art. 653 e 654 do CPC)
também gera direito de preferência, mas tal efeito não é
dado ao arresto cautelar.
Arrematante (Terceiro) passa a participar da execução,
podendo inclusive virar réu em embargos à arrematação.
Adjudicante do bem: em regra, é o exeqüente, mas
existem vários terceiros com legitimidade para adjudicar
o bem, casos em que haverá uma intervenção atípica na
execução.
A intervenção de terceiro atípica mais comum é a
estabelecida pelo concurso de credores, que tem natureza
de incidente processual.
Ex.: A executa B, mas C, D e E também são credores de B.
Esses terceiros ingressam nessa execução alheia. Os
credores que são terceiros ingressam na execução alheia,
são terceiros intervenientes, formando o concurso de
credores. O objetivo desse concurso de credores é definir
o direito de preferência. Em outras palavras, definir entre
os credores quem recebe antes o produto da expropriação
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do bem penhorado. Tudo isso decorre de uma
intervenção de terceiro atípica.
Como se define o direito de preferência? O direito de
preferência é determinado pelo direito material. O credor
com garantia real tem preferência sobre credor
quirografário. Se houver empate entre credores da mesma
natureza do direito material, aí você aplicará uma regra
de direito processual, a regra do prior tempore portior in
iure. Como bem decide o STJ há um tempo, Info. 437, 3ª T.,
RESP 829.980/SP – o credor que realizar a primeira
penhora tem a preferência. A primeira penhora determina
a preferência quando no direito material não há ordem de
penhora. O registro da penhora é irrelevante para a
determinação do direito de preferência. O que vale é a
penhora em si, não a data do registro.
PENHORA. PREFERÊNCIA. CREDORES.
In casu, a recorrente alega que o tribunal a quo não
poderia ter reconhecido a preferência de banco
credor sobre o produto da arrematação do imóvel em
razão de a penhora do banco ser anterior à sua,
porquanto a instituição financeira não havia
providenciado o registro da penhora. Assim, discute-
se, no REsp, se a penhora de imóvel precisa ser
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registrada para outorgar direito de preferência ao
credor que a promove. Observa o Min. Relator ser
cediço que um dos efeitos da penhora é gerar para o
exequente direito de preferência do produto apurado
com a alienação do bem objeto da constrição. Assim,
recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem,
terá preferência aquele que primeiro houver
realizado a penhora. Explica que, nos tribunais, já se
discutiu muito se o registro seria requisito necessário
para concluir a penhora, ou se seria apenas uma
condição para eficácia do ato em relação a terceiros.
Mas, depois da Lei n. 10.444/2002 e da Lei n.
11.382/2006 (que apenas substituiu expressão
constante da lei anterior), tem-se que o registro da
constrição ou a sua averbação no registro de imóveis
é um ato acessório com o objetivo de dar publicidade
da penhora e gerar conhecimento em relação a
terceiros. Isso porque se considera perfeita e acabada
a penhora desde a expedição do respectivo termo,
revelando-se, assim, desinfluentes, no
estabelecimento da preferência, o registro ou a
averbação no registro de imóveis. Diante do exposto,
entre outros argumentos, a Turma negou provimento
ao recurso. Precedentes citados: REsp 31.475-RN, DJ
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30/8/1993, e REsp 2.258-RS, DJ 14/12/1992. REsp
829.980-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em
1º/6/2010.
b. Legitimidade
b.1) Legitimidade ativa (CPC 566)
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
I - o credor a quem a lei confere título
executivo;
Em regra, é muito simples de se observar,
porque o sujeito que figura no título
executivo como credor é o legitimado ativo.
Cuidado: ainda que como exceção, é possível
a lei legitimar pessoa que não está figurando
no título como credor (lembrando que essa
não é a regra).
Ex.: título de crédito (princípio da
circularidade) – o credor não consta do título.
Ex.: caso do artigo 23 do Estatuto da OAB
(Lei. 8.906/94) que prevê que o advogado é o
credor dos honorários fixados em sentença. O
advogado é legitimado a executar a sentença
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no capítulo que fixa seus honorários. Quem
consta no título sentença é autor e réu.
O credor que atuar na execução nos casos
acima (566, I) estará exercendo legitimação
ordinária, uma vez que estará em nome
próprio defendendo interesse próprio.
Além disso, trata-se de legitimação
originária/primária, pois é uma legitimação
que surge no momento da criação/formação
do título.
Art. 566. Podem promover a execução forçada:
II - o Ministério Público, nos casos prescritos
em lei.
- o Ministério Público tem legitimidade nos
casos previstos em lei, conforme o próprio
artigo 566.
É caso de legitimação extraordinária, pois ele
age em nome próprio defendendo interesse
de terceiro.
3 casos
Legitimidade do MP no âmbito da Tutela
Coletiva.
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Na sentença coletiva, o MP tem um dever
institucional na execução. É a garantia de
que esse título será executado, porque, se
nenhum outro legitimado executar, o MP
deverá fazê-lo.
Toda sentença executiva será executada.
Se outros legitimados não o fizerem, o MP
estará obrigado a fazer.
Problemas: se essa tutela tiver por objeto
direito difuso ou coletivo, a idéia é,
basicamente, dizer o seguinte: Você dá 60
dias para começar a execução; se ela não
começa em 60 dias, o MP é obrigado a
executar. No micro-sistema coletivo, há 2
normas (ambas com prazo de 60 dias),
porém com termos iniciais diferentes:
Art. 16, LAP: os 60 dias são contados
da decisão de 2º grau. Publicou a
decisão, deu 60 dias, o MP é obrigado
a executar.
Art. 16. Caso decorridos 60
(sessenta) dias da publicação da
sentença condenatória de segunda
instância, sem que o autor ou
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terceiro promova a respectiva
EXECUÇÃO, o representante do
Ministério Público a promoverá nos
30 (trinta) dias seguintes, sob pena
de falta grave.
Art. 15, LACP: o termo inicial é o
trânsito em julgado da sentença, a
partir de quando começa o prazo para
o MP executar.
Princípio da indisponibilidade
da execução coletiva:
Art. 15. Decorridos 60 dias do
trânsito em julgado da sentença
condenatória, sem que a associação
autora lhe promova a execução,
deverá fazê-lo o Ministério Público,
facultada igual iniciativa aos demais
legitimados. (Redação dada pela Lei
nº 8.078, de 1990)
As leis do microssistema coletivo devem
ser interpretadas em conjunto, seria
simplista demais, mas na prova objetiva,
basear-se pela letra da lei.
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Na prova discursiva e na prática, adotar o
artigo 15. Lei posterior revoga lei anterior.
O assunto tratado é o mesmo, adotar a
norma mais recente. Além disso, não se
pode obrigar alguém a promover uma
execução provisória, pois ela é um risco,
corre por conta e risco do exeqüente. Será
que posso obrigar o MP a correr esse
risco?
Se o direito for individual homogêneo, aí
é pior ainda. Será aplicado o artigo 100 do
CPC. Se o direito é individual
homogêneo, a expectativa é que haja
execuções individuais, afinal este direito
nada mais é do que a soma de direitos
individuais. Cada indivíduo aparece, faz
sua liquidação e execução. O prazo é de 1
ano do trânsito em julgado. Se nesse 1 ano
o número de execuções individuais for
incompatível com a gravidade do dano, o
MP passa a ter o dever institucional de
executar essa sentença e, nesse caso, ter-
se-á a chamada execução por fluid
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recovery, execução coletiva promovida
pelo MP ou por qualquer legitimado
coletivo. É a execução coletiva de direito
individual homogêneo. Na teoria, ela não
deve existir. O objetivo da fluid recovery é
não deixar barato para o réu. É uma
execução em favor da coletividade e o
dinheiro que entrar vai para o fundo de
direitos difusos.
No título executivo extrajudicial, ex. que
verse sobre tutela coletiva, não se pode
falar em um dever institucional para
executá-lo, mas há legitimidade. Em
regra, o MP executa qual tipo de título
extra-judicial? TAC – Termo de
Ajustamento de Conduta – criado pelo
ECA e, depois, incluído no CDC. O TAC
pode ser realizado por qualquer
legitimado coletivo: associação, sindicato,
defensoria pública – todo mundo que é
legitimado para a ação coletiva. Em regra,
o MP executa o TAC firmado por ele, não
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por outro legitimado. Isso ocorreu até ser
publicado o informativo 404.
O julgado do informativo 404 do STJ (1ª
Seção, REsp 1.119.377/SP) trata de
decisão administrativa do TCE (que era
título executivo) condenando um
vereador a devolver R$4.000,00,
entendendo que a Fazenda Pública tem
legitimidade para propor a execução, uma
vez que se tratava de execução de
patrimônio público meramente
econômico.
O MP executou esse título, em favor do
patrimônio público. Restituição do
patrimônio público.
O STJ entendeu que a competência era da
Fazenda Pública, mas decidiu que o MP
tinha legitimidade subsidiária para
executar título que não foi ele que
formou.
PROCESSUAL CIVIL – MINISTÉRIO
PÚBLICO – LEGITIMIDADE PARA
PROMOVER EXECUÇÃO DE TÍTULO
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EXTRAJUDICIAL ORIUNDO DO
TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL –
CONCEITO DE PATRIMÔNIO PÚBLICO
QUE NÃO COMPORTA SUBDIVISÃO
APTA A ATRIBUIR EXCLUSIVAMENTE
À FAZENDA PÚBLICA A
LEGITIMIDADE PARA PROMOVER A
EXECUÇÃO.
1. No caso concreto, o Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo entendeu ser
indevido o aumento salarial concedido ao
vereador – ora recorrido.
2. O Tribunal de origem, após subdividir
o conceito de patrimônio público em
patrimônio público-privado e patrimônio
do povo, entendeu que o direito tratado
no caso é meramente patrimonial público,
cujo exclusivo titular é a Fazenda
Municipal. Segundo a decisão recorrida,
em tais condições, não tem o Ministério
Público legitimidade processual para
promover ação civil pública de caráter
executório já que a legitimidade exclusiva
seria da Fazenda Pública Municipal.
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3. A subdivisão adotada pela Corte de
origem é descabida. Não existe essa
ordem de classificação. O Estado não se
autogera, não se autocria, ele é formado
pela união das forças e recursos da
sociedade. Desse modo, o capital
utilizado pelo ente público com despesas
correntes, entre elas a remuneração de
seus agentes políticos, não pode ser
considerado patrimônio da pessoa
política de direito público, como se ela o
houvesse produzido.
4. Estes recursos constituem-se, na
verdade, patrimônio público, do cidadão
que, com sua força de trabalho, produz a
riqueza sobre a qual incide a tributação
necessária ao estado para o atendimento
dos interesses públicos primários e
secundários.
5. A Constituição Federal, ao proibir ao
Ministério Público o exercício da
advocacia pública, o fez com a finalidade
de que o parquet melhor pudesse
desempenhar as suas funções
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institucionais - dentre as quais, a própria
Carta Federal no art. 129, III, elenca a
defesa do patrimônio público - sem se
preocupar com o interesse público
secundário, que ficaria a cargo das
procuradorias judiciais do ente público.
6. Por esse motivo, na defesa do
patrimônio público meramente
econômico, o Ministério Público não
poderá ser o legitimado ordinário, nem
representante ou advogado da Fazenda
Pública.
Todavia, quando o sistema de legitimação
ordinária falhar, surge a possibilidade do
parquet, na defesa eminentemente do
patrimônio público, e não da Fazenda
Pública, atuar como legitimado
extraordinário.
7. Conferir à Fazenda Pública, por meio
de suas procuradorias judiciais, a
exclusividade na defesa do patrimônio
público, é interpretação restritiva que vai
de encontro à ampliação do campo de
atuação conferido pela Constituição ao
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Ministério Público, bem como leva a uma
proteção deficiente do bem jurídico
tutelado.
8. Por isso é que o Ministério Público
possui legitimidade extraordinária para
promover ação de execução do título
formado pela decisão do Tribunal de
Contas do Estado, com vistas a ressarcir
ao erário o dano causado pelo
recebimento de valor a maior pelo
recorrido. (Precedentes: REsp
922.702/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado
em 28.4.2009, DJe 27.5.2009; REsp
996.031/MG, Rel. Min.
Francisco Falcão, julgado em 11.3.2008,
DJe 28.4.2008; REsp 678.969/PB, Rel. Min.
Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
13.12.2005, DJ 13.2.2006; REsp
149.832/MG, Rel. Min. José Delgado,
publicado em 15.2.2000 ) Recurso especial
provido.
(REsp 1119377/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA
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SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe
04/09/2009)
Art. 68, CPP
O artigo 68 do CPP dá legitimidade ao
MP para executar a sentença penal
condenatória no caso de vítima pobre.
A sentença condenatória penal é um
título. Se a vítima é pobre, o MP tem
legitimidade para executar essa sentença
na esfera cível. Com a CF/88, essa função
passou à Defensoria Pública.
STF, TP (Tribunal Pleno), RE 135.328/SP
resolveu pela tese da
inconstitucionalidade progressiva. Nos
locais em que a Defensoria Pública atua, o
MP não tem legitimidade.
LEGITIMIDADE - AÇÃO "EX DELICTO"
- MINISTÉRIO PÚBLICO - DEFENSORIA
PÚBLICA - ARTIGO 68 DO CÓDIGO DE
PROCESSO PENAL - CARTA DA
REPÚBLICA DE 1988. A teor do disposto
no artigo 134 da Constituição Federal,
cabe à Defensoria Pública, instituição
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essencial à função jurisdicional do Estado,
a orientação e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do artigo 5º,
LXXIV, da Carta, estando restrita a
atuação do Ministério Público, no campo
dos interesses sociais e individuais,
àqueles indisponíveis (parte final do
artigo 127 da Constituição Federal).
INCONSTITUCIONALIDADE
PROGRESSIVA - VIABILIZAÇÃO DO
EXERCÍCIO DE DIREITO ASSEGURADO
CONSTITUCIONALMENTE -
ASSISTÊNCIA JURÍDICA E JUDICIÁRIA
DOS NECESSITADOS - SUBSISTÊNCIA
TEMPORÁRIA DA LEGITIMAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. Ao Estado, no
que assegurado constitucionalmente certo
direito, cumpre viabilizar o respectivo
exercício. Enquanto não criada por lei,
organizada - e, portanto, preenchidos os
cargos próprios, na unidade da Federação
- a Defensoria Pública, permanece em
vigor o artigo 68 do Código de Processo
Penal, estando o Ministério Público
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legitimado para a ação de ressarcimento
nele prevista. Irrelevância de a assistência
vir sendo prestada por órgão da
Procuradoria Geral do Estado, em face de
não lhe competir, constitucionalmente, a
defesa daqueles que não possam
demandar, contratando diretamente
profissional da advocacia, sem prejuízo
do próprio sustento.
(RE 135328, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
29/06/1994, DJ 20-04-2001 PP-00137
EMENT VOL-02027-06 PP-01164 RTJ
VOL-00177-02 PP-00879)
ECA & Estatuto do Idoso
Permitem que o MP ingresse com
demandas na defesa de direitos
indisponíveis em favor da
criança/adolescente e idoso. Nem vamos
discutir a legitimidade do MP propor
ação coletiva para defesa de 1 único
idoso.
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Isolando esse ponto, é obvio que se ele
tem legitimidade para a ação, tem para
execução.
- o artigo 567 traz 3 incisos com previsão de
legitimados:
Art. 567. Podem também promover a execução,
ou nela prosseguir:
I - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do
credor, sempre que, por morte deste, Ihes for
transmitido o direito resultante do título
executivo;
II - o cessionário, quando o direito resultante do
título executivo Ihe foi transferido por ato entre
vivos;
III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal
ou convencional.
I) espólio, herdeiros e sucessores
A morte do legitimado ordinário pode
ocorrer antes ou depois da execução.
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Caso o legitimado ordinário morra antes de
iniciar a execução, os legitimados vão
ingressar com a execução devendo apresentar
uma prova documental do falecimento e da
sua qualidade de herdeiro, sucessor ou de
espólio (representando pelo inventariante).
Caso o credor morra durante a execução,
haverá sucessão processual para ingresso dos
sucessores, que deve se dar por meio de uma
ação de habilitação incidente (art. 1.055 a
1.062 do CPC).
Essa legitimação é temporária, não é
perpétua, porque dura até a partilha. A do
espólio é obvio, porque o espólio acaba com a
partilha. A legitimação ativa será
determinada de acordo com os quinhões
sucessórios, mas a legitimidade decorrente
da partilha não é a do 567, I, mas a do 566, I.
O herdeiro ou sucessor que fica com crédito
no seu quinhão é legitimado porque a lei o
diz.
A legitimação será sempre ordinária, uma
vez que estarão tais pessoas agindo em nome
próprio na defesa de interesse próprio.
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A legitimação, ainda, é
superveniente/derivada/secundária, uma
vez que a legitimação surge após a formação
do título executivo, por um evento causa
mortis.
Há uma corrente doutrinária (ex.: Carmona)
que diz que dentro do sincretismo
processual, essa ação de habilitação incidente
seria desnecessária, devendo ser feito a
sucessão por meio de simples petição.
II e III) cessionário ² e sub-rogado ³
Cessão de crédito e sub-rogação tem
legitimação ativa ordinária e superveniente,
por um evento inter-vivos, não causa mortis.
A sub-rogação pode ser legal (art. 346 do
CC/02) ou convencional (art. 347 do CC/02).
Trata-se de legitimação ordinária
superveniente;
b.2) Legitimidade Passiva
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- concentrada no artigo 568 do CPC – 5 incisos, 5
legitimados:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
I - o devedor, reconhecido como tal no título
executivo;
Título reconhece como devedor -> o sujeito
figura no título como devedor. Devedor
reconhecido como tal no título executivo. O
sujeito estará atuando na demanda por meio
de uma legitimação ordinária primária.
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do
devedor;
Espólio, herdeiros e sucessores -> o
“benefício de inventário” garante que as
dívidas do de cujus são satisfeitas apenas nos
limites da herança (portanto, não se herda
dívidas). Somente a herança responde pela
dívida do de cujus.
OBS: Não se deve confundir legitimidade
com responsabilidade patrimonial (benefício
de inventário): os herdeiros não respondem
com seu patrimônio,
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Benefício de Inventário:
Art. 1.792. O herdeiro não responde por
encargos superiores às forças da herança;
incumbe-lhe, porém, a prova do excesso,
se houver inventário que a escuse,
demonstrando o valor dos bens
herdados.
Mas isso não exclui a legitimidade. Trata-se
de legitimidade ordinária
secundária/derivada/superveniente.
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
III - o novo devedor, que assumiu, com o
consentimento do credor, a obrigação resultante
do título executivo;
Novo devedor na hipótese de assunção de
dívida -> alguém assume a dívida de outrem,
tornando-se devedor. A cessão de
débito/assunção de dívida depende da
anuência do credor, uma vez que mudar o
devedor significa mudar o patrimônio que
responde pela satisfação da obrigação. Seria
uma forma muito simples de ninguém mais
pagar ninguém.
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Art. 299. É facultado a terceiro assumir a
obrigação do devedor, com o
consentimento expresso do credor,
ficando exonerado o devedor primitivo,
se aquele, ao tempo da assunção,
era insolvente e o credor o ignorava.
Parágrafo único. Qualquer das partes
pode assinar prazo ao credor para que
consinta na assunção da dívida,
interpretando-se o seu silêncio como
recusa.
A ausência da anuência do credor torna a
cessão de débito ineficaz; dessa forma, o
novo devedor não será legitimado. Trata-se
de legitimação ordinária
superveniente/secundária/derivada.
- o artigo 592 do CPC fala da
responsabilidade patrimonial secundária,
que é a responsabilização de quem não é
devedor. Haveria legitimidade passiva na
hipótese de responsabilidade secundária
independentemente da existência de lei?
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Há, hoje, uma doutrina minoritária (ex.:
Sérgio Shimura; Vicente Greco Filho), que
entende que os responsáveis secundários não
têm legitimidade para figurar no pólo
passivo em caso de ausência de previsão
legal.
A doutrina majoritária (ex.: Araken de Assis,
Fux) entende que o simples fato do
patrimônio responder pela dívida
(responsabilidade) torna o sujeito legitimado
passivo na execução, mas a legitimação
passiva depende da constrição judicial do
bem do responsável (a idéia fundamental é
de que haveria litisconsórcio passivo ulterior,
uma vez que se deveria ajuizar a demanda
em desfavor do devedor, sendo possível que
se atinjam bens do responsável, não
ajuizando a demanda em favor do
responsável no início). Uma observação
pertinente é feita por Humberto Theodoro
Júnior: segundo o doutrinador, com o novo
procedimento executivo, tanto na petição
inicial quanto no requerimento inicial, o
exequente pode, desde já, indicar bens a
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serem penhorados e se, nessa fase, ele indica
bens do responsável secundário, pode-se
incluir o responsável desde início no pólo
passivo;
- Fiador convencional: ou o fiador
convencional vai estar no artigo 585, III
(constando no título) ou vai constar na
sentença condenatória. Na ausência desses
títulos, não se pode executar o fiador
convencional, devendo mover a fase de
conhecimento colocando como réu o fiador
convencional. O fiador pode exercer o
benefício de ordem (art. 595 do CPC), ou seja,
preferência dos bens do devedor na
satisfação da dívida. O benefício de ordem é
um direito disponível (podendo o fiador
abrir mão) e, para que se exerça o benefício
de ordem, deve existir título executivo contra
o devedor; assim, se chamado somente o
fiado na lide, esse deve chamar o devedor na
lide16 para garantir o futuro benefício de
ordem. Trata de legitimação extraordinária (o
16
Trata-se de instituto parecido com o chamamento ao processo, mas não o é.
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fiador age em nome próprio em defesa do
interesse do devedor).
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
IV - o fiador judicial;
Fiador judicial é um terceiro que presta uma
garantia em favor de uma das partes do
processo, sendo legitimado passivo para
futura e eventual execução. O fiador judicial
nunca consta da sentença do processo onde
foi prestada a garantia (na sentença consta o
autor e réu), mas uma das partes vai figurar
no título como devedor (tendo legitimidade
passiva pelo artigo 568, I), já o fiador judicial,
não vai constar no título.
Na execução, o litisconsórcio entre devedor e
fiador é facultativo.
Assim, necessário foi esse inciso para
legitimar o fiador judicial para ficar no pólo
passivo do título.
Seria aplicável essa regra para o fiador
convencional? A resposta é NÃO, uma vez
que somente pode-se executar o fiador
convencional se ele figurar no título
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executivo, art. 568, I. Você só executa o fiador
convencional se você tiver um título contra
ele.
Fiador: legitimação extraordinária.
Art. 568. São sujeitos passivos na execução:
V - o responsável tributário, assim definido na
legislação própria.
Responsável tributário -> quando se fala em
responsável tributário, fala-se em CDA
(Certidão da Dívida Ativa). Essa certidão é
título executivo resultante de um processo
administrativo.
Para a doutrina majoritária (Humberto
Theodoro Júnior, Leonardo Greco), na CDA
haverá o devedor e os responsáveis
tributários, assim, mesmo no processo
administrativo, deve-se respeitar o
contraditório dessas pessoas.
Info 416/STJ, 1ª T., REsp 904.131/RS: o
responsável tributário não precisa constar na
CDA.
O STJ dispensa a participação, no processo
administrativo, do responsável tributário, e a
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presença desses responsáveis tributários na
CDA, uma vez que se fosse o responsável
tributário sujeito da CDA, não haveria
necessidade do inciso V, uma vez que se
encaixaria no inciso I.
FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO.
EXECUÇÃO. CDA.
Trata-se de sociedade empresária que entrou
em regime de falência e se extinguiu, sem
que seu patrimônio cobrisse os débitos. No
REsp, o INSS busca o redirecionamento da
execução fiscal para os sócios-gerentes.
Aponta o instituto existir divergência
jurisprudencial quanto à presunção de
legitimidade da CDA, o que justificaria o
provimento para prosseguir na execução
fiscal contra os sócios-gerentes. Para a Min.
Relatora originária, isso não seria possível,
porque a empresa entrou em regime
falimentar e se extinguiu com o aval da
Justiça, ou seja, a sentença ratificou a
informação do síndico sobre a inexistência de
bens para quitação do passivo, assim não se
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poderia imputar aos sócios a
responsabilidade pessoal após a quebra.
Após haver empate na votação, coube ao
Min. Mauro Campbell o desempate, e o voto
proferido pelo Min. Herman Benjamin foi o
condutor do acórdão. Observou a priori o
Min. Herman Benjamin que o art. 13 da Lei n.
8.620/1993 (agora revogado pela Lei n.
11.941/2009), não foi apreciado porque o
Tribunal a quo decretou sua
inconstitucionalidade, nos termos da
legislação em vigor, logo o fundamento
constitucional utilizado torna inviável a
controvérsia no REsp. Asseverou também
que, quanto ao fato de a ação falimentar estar
encerrada por sentença, não incide o art. 40
da Lei n. 6.830/1980. Assim, explicou que
está consolidado o entendimento
jurisprudencial de que a mera inadimplência
da obrigação tributária é insuficiente para
viabilizar o redirecionamento da execução
fiscal. Em tal hipótese, para a aplicação do
art. 135 do CTN, deve a Fazenda Pública
comprovar a prática de atos de infração à lei
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ou de violação do contrato social. Porém, se o
nome do sócio constar da CDA, segundo a
jurisprudência consolidada na Primeira Seção
deste Superior Tribunal, a presunção de
liquidez e certeza do título executivo faz com
que o ônus da prova seja transferido ao
gestor da sociedade. Para o Min. Herman
Benjamin, embora a falência seja um meio de
dissolução previsto em lei e submetido ao
Poder Judiciário, isso não significa que seu
encerramento acarrete a automática
liquidação de todos os débitos da sociedade
empresarial. Nesse sentido, afirma que tanto
a antiga (art. 134 do DL n. 7.661/1945) como
a atual lei que disciplina a falência (art. 157
da Lei n. 11.101/2005) estipulam que o prazo
prescricional para a extinção das obrigações
do falido tem como termo inicial justamente
o trânsito em julgado da sentença que
extingue a demanda falimentar. Por fim,
entre outras colocações, conclui que a
sentença extintiva da falência não pode ser
invocada como justificativa para indeferir o
pedido de redirecionamento na execução
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fiscal, se o nome do sócio-gerente estiver
incluído na CDA, dada a presunção de
legitimidade desse título executivo
extrajudicial (arts. 2º, § 5º, I e IV, e 3º da Lei n.
6.830/1980) e a ausência de discussão dessa
matéria na ação falimentar. E, no caso de o
nome do sócio não constar da CDA, a
Fazenda Pública, tão logo tenha
conhecimento da decretação da falência, deve
diligenciar a comprovação de uma das
situações em que pode ser admitido o
redirecionamento: prática de atos de infração
da lei ou do contrato social, sob pena de, com
o encerramento da ação falimentar por
inexistência de bens, extinguir a execução
fiscal por carência superveniente da ação.
Diante do exposto, a Turma deu parcial
provimento ao recurso. Precedentes citados:
REsp 736.046-SP, DJ 23/11/2007; AgRg no
Ag 729.695-ES, DJ 28/9/2006; EREsp 702.232-
RS, DJ 26/9/2005; REsp 866.222-RJ, DJ
9/2/2007; REsp 860.047-PE, DJ 16/10/2006;
REsp 824.914-RS, DJ 10/12/2007, e AgRg no
REsp 572.175-PR, DJ 5/11/2007. REsp
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904.131-RS, Rel. originária Min. Eliana
Calmon, Rel. para acórdão Min. Herman
Benjamin, julgado em 19/11/2009.
7. Competência
a. Competência na execução do título executivo judicial:
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
I – os tribunais, nas causas de sua competência
originária; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Art. 575. A execução, fundada em título judicial,
processar-se-á perante:
I - os tribunais superiores, nas causas de sua
competência originária;
- tradicionalmente o tema era tratado pelo artigo 575 do
CPC. Com a reforma processual civil, o tema passou a ser
regulado pelo artigo 475-P do CPC. Porém, esqueceram de
revogar expressamente o artigo 575 do CPC, sendo que
ocorreu apenas uma revogação tácita.
I) Tribunais -> os tribunais podem atuar no âmbito recursal
(atuação típica), mas pode também atuar nas ações de
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competência originária. A competência executiva dos
tribunais somente existe no caso de competência originária
(essa é a regra). A exceção trata-se do caso de homologação
de sentença estrangeira, uma vez que o processo de
homologação de sentença estrangeira é de competência
originária do STJ:
Homologação de sentença estrangeira: competência do
STJ; execução pelo Juiz Federal de 1º grau.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e
julgar:
X - os crimes de ingresso ou permanência
irregular de estrangeiro, a execução de carta
rogatória, após o "exequatur" (STJ, 105, I, i), e de
sentença estrangeira, após a homologação, as
causas referentes à nacionalidade, inclusive a
respectiva opção, e à naturalização;
Porém, a competência para executar tal sentença é da
justiça federal de primeiro grau.
Obs.: Ver artigo 102, I, “m”, CF, regra a qual, embora
prevista para o STF, é aplicada em todos os Tribunais.
Art. 102. Compete ao STF, precipuamente, a
guarda da Constituição, cabendo-lhe:
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I - processar e julgar, originariamente:
m) a execução de sentença nas causas de sua
competência originária, facultada a delegação de
atribuições para a prática de atos processuais;
Os Tribunais não estão organizados para a prática de atos
executivos; assim, eles podem delegar a função executiva
para o primeiro grau de jurisdição: essa delegação é
parcial, uma vez que, para o primeiro grau, ficam os atos
materiais de execução (penhora, hasta pública, intimação,
etc.), e, para o tribunal, a competência para a decisão de
mérito executivo (existência e extensão do direito
exeqüendo).
Os Tribunais são competentes para executar suas decisões
em ações de competência originária, mas podem delegar a
função executiva (atos materiais) para o 1º grau (Carta de
Ordem). Todos os Tribunais têm essa competência, porque
não têm estrutura para a prática de tais atos e não vale a
pena criar, por serem raros.
b. Juízo que processou a causa em 1º grau
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
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II – o juízo que processou a causa no primeiro
grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Art. 575. A execução, fundada em título judicial,
processar-se-á perante:
II - o juízo que decidiu (processou) a causa no
primeiro grau de jurisdição;
Circunstâncias fáticas supervenientes à propositura
não mudam a competência. Ex.: mesmo que o réu mude de
domicílio durante a execução, a competência para
continuar a execução permanecerá a mesma.
A regra da perpetuatio jurisdictionis define que o juízo
que processa a causa será o juízo que decide a causa. Esse
princípio sofre exceções, sendo possível um juízo que
processa diferente do juízo que decide a causa; nesse caso,
a competência do juízo que decide (percebe-se a péssima
redação do inciso do CPC).
CPC 87 tem exceções – possibilita diferentes juízos
para processar e decidir a causa – na dúvida, marcar na
prova “decidir”:
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Art. 87. Determina-se a competência no momento
em que a ação é proposta. [Estabilidade da
Causa:] São irrelevantes as modificações do
estado de fato ou de direito ocorridas
posteriormente, salvo quando {1} suprimirem o
órgão judiciário ou {2} alterarem a competência
[absoluta] em razão {2.1} da matéria ou {2.2} da
hierarquia.
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – o juízo que processou a causa no primeiro
grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Hipóteses de modificação da competência para
processar e/ou decidir a causa: Alteração de competência
absoluta & Extinção do órgão:
Regra: quem processa, decide. Se der divergência, é
quem decidiu.
A regra do 475-P, II, até 2005, era uma regra de
competência absoluta, de caráter funcional: o juízo que 1º
grau que formava o título era competente para executá-lo.
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A lei 11.232/05, no § único, trouxe uma alteração
considerável:
Foros Concorrentes:
Art. 475-P, Parágrafo único. No caso do inciso II
do caput deste artigo, o EXEQÜENTE poderá
optar pelo juízo do local onde se encontram bens
sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio
do executado, casos em que a remessa dos autos
do processo será solicitada ao juízo de
origem. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
O artigo 475-P, parágrafo único, criou o fenômeno dos
foros concorrentes: mais de um foro competente à escolha
do autor.
Regra final: o exeqüente pode escolher entre três
opções:
o juízo atual (regra do inciso II)
foro do domicílio do executado (numa obrigação de
fazer, provavelmente será mais fácil)
foro do local dos bens do executado.
Deve-se, portanto, fazer algumas observações:
A competência do 475-P deixou de ser absoluta
(juízo que “processou” a causa) e passou a ser
RELATIVA, uma vez que sua determinação do
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caso concreto levará em conta a vontade do
exeqüente – prestigia a vontade das partes.
Cuidado: a CESPE já considerou “competência
relativa”.
STJ, 1ª Seção, CC 62.083/SP – considerou
competência absoluta.
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO
NEGATIVO DE COMPETÊNCIA.
SENTENÇA PROFERIDA POR JUSTIÇA
FEDERAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA.
COMPETÊNCIA FUNCIONAL. ART. 475-P,
II, DO CPC.
1. A ação em que a União integra a relação
processual como assistente é da competência
da Justiça Federal.
2. A competência para o cumprimento de
sentença é funcional e, consectariamente,
absoluta, devendo processar-se 'perante o
juízo que decidiu a causa no primeiro grau de
jurisdição', nos exatos termos do disposto no
inciso II, do art. 475-P, do CPC.
3. In casu, a ação de servidão administrativa
para passagem de linha transmissora de
energia elétrica em imóvel foi distribuída à 4ª
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Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São
Paulo, em decorrência da União Federal atuar
como assistente no feito (CF, art. 109, I). A
execução do título judicial, portanto, deve se
processar perante o mesmo juízo, ainda que
não se tenha mais a presença da União como
assistente na fase satisfativa. Precedentes: CC
45159/RJ, Rel.
Ministra Denise Arruda, 1ª Seção, DJ
27/03/2006; CC 48.017/SP, 2ª Seção, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJ de 5.12.2005; CC
35.933/RS, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Gallotti,
DJ de 20.10.2003; e REsp 165.038/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma,
julgado em 07.05.1998, DJ 25.05.1998.
4. Conflito de competência conhecido, para
determinar a competência do Juízo da 4ª Vara
Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo.
(CC 62083/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009,
DJe 03/08/2009)
O p. ún. não cria uma execução itinerante, ou
seja, haverá um momento preclusivo (preclusão
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temporal) na determinação da competência da
execução (no momento da propositura do
cumprimento de sentença). Tomada essa decisão,
“perpetuatio jurisdictionis”.
Assim, caso queira trocar o foro competente17,
Araken de Assis e Nélson Nery dizem que o
interessado deve dar início ao cumprimento de
sentença no novo foro, requisitando ao juiz o
envio dos autos.
Quem faz a solicitação do envio dos autos?
O juízo competente, é uma solicitação entre
juízos. A idéia é de que o exequente já deva dar
início à execução no juízo competente.
Art. 475-P, Parágrafo único. No caso
do inciso II do caput deste artigo, o
EXEQÜENTE poderá optar pelo juízo
do local onde se encontram bens
sujeitos à expropriação ou pelo do
atual domicílio do executado, casos
em que a remessa dos autos do
processo será solicitada ao juízo de
17
A troca se dá logo no início da “execução” (cumprimento de sentença), sendo vedada a execução itinerante. Escolhido um foro para “execução”, deve permanecer nele.
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origem. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Outra solução é dada por Scarpinella e Alexandre
Freitas Câmara, que dizem que o próprio
exequente deve pedir; o cumprimento de sentença
tem início no juízo atual, que tem competência
apenas para o envio dos autos para o novo foro
para execução.
O STJ pacificou o entendimento, optando pela 2ª
corrente: STJ, 2ª Seção, CC 101.139/DF
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. EXECUÇÃO
(CUMPRIMENTO).
JUÍZO COMPETENTE. INTELIGÊNCIA DO
ART. 475-P DO CPC.
1 - Não obstante as inovações trazidas pelo
art. 475-P do CPC, continua o juízo em que
proferida a sentença sendo, regra geral, o
competente para a sua execução
(cumprimento), até porque a opção do
parágrafo único do mesmo dispositivo (no
caso do inciso II do caput deste artigo, o
exequente poderá optar pelo juízo do local
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onde se encontram bens sujeitos à
expropriação ou pelo do atual domicílio do
executado, casos em que a remessa dos autos
do processo será solicitada ao juízo de
origem) deve ser a ele apresentada.
2 - Conflito conhecido para determinar a
remessa dos autos ao Juízo da Primeira Vara
Cível da Comarca de São Luis - MA.
(CC 101139/DF, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, SEGUNDA SEÇÃO, julgado
em 16/02/2009, DJe 04/03/2009)
c. sentença penal e sentença arbitral
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – o juízo cível competente, quando se tratar de
sentença penal condenatória, de sentença arbitral
ou de sentença estrangeira. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
É competente o juízo competente. Bela regra!
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Art. 575. A execução, fundada em título judicial,
processar-se-á perante:
III - o juízo que homologou a sentença
arbitral; (Revogado pela Lei nº 10.358, de
27.12.2001)
São títulos que não podem sofrer aplicação dos incisos
I e II.
Abstraia: Se não há título, ele deveria entrar com um
processo de conhecimento, assim, a competência será a do
foro competente para julgar o processo de conhecimento
que existiria (seria necessário) se não existisse título.
A competência para execução da sentença penal e
arbitral é a competência do processo de conhecimento, se
aquelas sentenças não existissem.
Art. 100, Parágrafo único. Nas ações de reparação
do dano sofrido em razão de delito (interpretado,
aqui, como ato ilícito penal) ou acidente de
veículos, será competente o foro do domicílio do
autor ou do local do fato.
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Algumas observações devem ser feitas: o artigo 100,
parágrafo único, do CPC, diz que em caso de crime a
competência é do foro do domicílio do autor ou do local
onde houve o ato ilícito.
É regra de foros concorrentes.
Sentença Penal: Justiça Estadual ou Justiça Federal,
conforme o crime. É plenamente possível pegar uma
sentença penal da justiça federal e executar na justiça
estadual, na esfera cível (valendo o mesmo para o inverso).
É irrelevante a justiça que formou o título.
Na sentença arbitral, não se tem como dizer a priori
qual será a regra de competência. É muito mais rica do que
a sentença penal, tanto no aspecto objetivo quanto
subjetivo. No caso de convenção de arbitragem com
cláusula de eleição de foro, já se sabe, de antemão, a
competência para execução de sentença arbitral.
A execução da homologação de sentença estrangeira é
de competência da justiça federal de primeiro grau (art.
109, X, CRFB/88), mas resta saber em qual seção judiciária.
O artigo 484 do CPC diz que a execução da sentença
estrangeira homologada segue as regras da execução de
sentença nacional da mesma natureza: local do domicílio
do executado ou local dos bens do executado:
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Art. 484. A execução far-se-á por carta de sentença
extraída dos autos da homologação e obedecerá
às regras estabelecidas para a execução da
sentença nacional da mesma natureza.
É artigo que não resolve, vai te encaminhando para a
solução. Só existe uma regra para execução de sentença:
475-P, II
Art. 475-P. O cumprimento da sentença efetuar-
se-á perante: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – o juízo que processou a causa no primeiro
grau de jurisdição; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Puxa, mas nesse caso seria o STJ! A lei manda aplicar
uma regra inaplicável?! Calma! O 475-P não está sozinho.
Quando falamos do 475-P, II, deve-se relacioná-lo com o
parágrafo único. Aí, surge o domicílio do executado e o
local dos bens do executado. Em um desses será executada
a sentença estrangeira.
d. Competência para execução dos títulos executivos extra-
judiciais
1ª regra:
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- caso, no título, exista uma cláusula de eleição de foro, os
problemas estão resolvidos, uma vez que a competência
está determinada;
2ª regra:
- caso não haja cláusula de eleição de foro, fixa-se a
competência pelo local do cumprimento da obrigação
exequenda;
3ª regra:
- na ausência das duas regras acima, usa-se o local do
domicílio do executado (regra geral de competência);
Obs.¹: a competência é sempre relativa: as regras podem
ser modificadas pela vontade das partes;
Obs.²: o protesto do título executivo não afeta a
competência da execução, é um ato meramente
administrativo, não afetando a competência, matéria
jurisdicional; STJ, 3ª T., REsp 782.385
Obs.³: tema polêmico é a competência para a EXECUÇÃO
HIPOTECÁRIA.
Alguns doutrinadores como Araken de Assis,
Leonardo Greco, dizem que a execução hipotecária é ação
de natureza real imobiliária (hipoteca é garantia real
imobiliária). Daniel considera errada essa premissa. Porém,
adotando-a, as ações reais imobiliárias têm regra de
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competência absoluta: o foro do local do imóvel, artigo 95
do CPC.
Há, porém, uma outra corrente doutrinária, com
Cândido Rangel Dinamarco e o Ministro Teori Albino
Zavascki, que entendem que não se aplica o artigo 95 do
CPC, uma vez que trata-se de ação de natureza pessoal,
cujo objetivo é o pagamento de quantia certa – significa que
o exequente não tem direito a adquirir a propriedade do
imóvel, que é apenas a garantia do negócio jurídico, mas
apenas tem direito a receber o valor. Competência relativa
conforme as regras tradicionais, já estudadas.
STJ, 4ª T., AgRg no Ag 465.114/DF era uma execução
hipotecária. Neste julgamento, houve a anulação da
cláusula de eleição de foro, com fundamento na
abusividade. Anulada a cláusula de eleição de foro, o STJ
determina a remessa do processo para o foro de domicílio
do executado.
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO
HIPOTECÁRIA. FORO CONTRATUAL
AFASTADO. CDC. HIPOSSUFICIÊNCIA DO
MUTUÁRIO. DEFESA. ADOÇÃO DO FORO DO
DOMICÍLIO DO RÉU. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. SÚMULA N. 83-STJ.
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I. Firmou o STJ o entendimento no sentido de que o
CDC é aplicável aos contratos regidos pelo Sistema
Financeiro da Habitação, e, nesse contexto, incidente
a norma protetiva que assegura à parte
hipossuficiente na relação jurídica, no caso o
mutuário, o direito de ser acionado, na execução
hipotecária, no foro do seu domicílio, ainda que haja
cláusula, no particular nula, elegendo foro diverso.
II. Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.
III. Agravo improvido.
(AgRg no Ag 465114/DF, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado
em 20/02/2003, DJ 31/03/2003, p. 232)
Conclusão: O STJ considera a competência relativa, já que
é possível a cláusula de eleição de foro.
I 464/STJ, 3ª T., REsp 1.048.937/PB – Repercussão
indireta sobre direito real não gera a aplicação do artigo 95
do CPC. Se algum débito de natureza real está sendo
atingido indiretamente, a competência é relativa.
COMPETÊNCIA. HIPOTECA. ADIMPLEMENTO.
Trata-se, na origem, de ação ordinária declaratória de
extinção de hipoteca c/c pedido de antecipação de
tutela na qual se busca a declaração judicial de
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extinção de hipoteca constituída sobre bem em razão
de dívida contraída e, segundo alegado,
integralmente adimplida. No recurso especial,
discute-se o foro competente para julgar a referida
ação, se necessariamente o do local em que situado o
imóvel, ou se definido pelo critério territorial e, por
isso, derrogável pela vontade das partes. A Turma,
entre outras questões, entendeu que o foro
competente para julgar a ação principal que se refere
à hipoteca é derrogável pela vontade das partes,
justamente por não integrar o rol taxativo expresso
na segunda parte do art. 95 do CPC. Para que a ação
seja necessariamente ajuizada na comarca em que
situado o bem imóvel, esta deve ser fundada em
direito real (naqueles expressamente delineados pelo
referido artigo), não sendo suficiente, para tanto, a
mera repercussão indireta sobre tais direitos. No
caso, a causa de pedir, de maneira alguma, encontra-
se estribada em qualquer direito real sobre o bem
imóvel. A hipoteca em si não é objeto de discussão,
apenas sua subsistência é que decorrerá da definição
sobre o adimplemento ou não da obrigação
assumida. A discussão, portanto, versa sobre direito
eminentemente pessoal e não real, como sugeriria o
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nome da ação. REsp 1.048.937-PB, Rel. Min.
Massami Uyeda, julgado em 22/2/2011.
1. Conceito
Conceito tradicional de Execução Provisória: envolve o título
executivo judicial provisório.
Sempre que você tem um título executivo judicial (ex. uma
sentença), exceto a decisão arbitral, de 3, uma:
- título executivo judicial -> artigo 475-I, §1º, CPC;
Art. 475-I, § 1o É definitiva a execução da sentença transitada em julgado e provisória quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual NÃO foi atribuído efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
- decisão judicial -> não é impugnada -> logo, haverá o trânsito
em julgado, tornando um título executivo definitivo, e, por
conseqüência, a execução se torna definitiva;
- decisão judicial -> é impugnada com efeito suspensivo ->
assim, não haverá execução provisória nem definitiva;
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- decisão judicial -> impugnada com recurso sem efeito
suspensivo -> É eficaz – tem executabilidade imediata, mas
tudo pode mudar no julgamento do recurso pendente de
decisão. É um título executivo provisório (pode deixar de
existir), pois poderá ser reformado ou anulado pelo recurso
pendente.
- título executivo extrajudicial:
- não existe execução provisória, uma vez que ela sempre
começa definitiva;
- problema: o artigo 587 do CPC passou a permitir execução
provisória em título executivo extra judicial.
Assim, toda execução de título extrajudicial, começa, EM TESE,
definitiva. Porque o título executivo extrajudicial é definitivo. É,
ou não, título executivo.
Porém, a execução, que começa definitiva, pode se tornar
provisória - olha o absurdo da coisa: o que nasce definitivo
torna-se provisório – o caminho é o contrário (fazer o provisório
virar definitivo) – não o inverso deste!
O definitivo pode virar provisório mediante 4 requisitos
cumulativos:
a) interposição de embargos à execução, pelo executado;
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b) a esses embargos à execução deverá ser atribuído efeito
suspensivo para isso, o embargante deve preencher os
requisitos do art. 739-A, § 3º, do CPC;
Art. 739-A, § 3o Quando o efeito suspensivo
atribuído aos embargos disser respeito apenas a
parte do objeto da execução, essa prosseguirá
quanto à parte restante. (Incluído pela Lei nº 11.382,
de 2006).
c) julgamento de improcedência dos embargos (rejeitados);
d) interposição de apelação contra sentença que julgou os
embargos improcedentes.
Art. 520. A apelação será recebida em seu efeito
devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida
só no efeito devolutivo, quando interposta de
sentença que:
V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou
julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº
8.950, de 13.12.1994)
Art. 520, V: essa apelação não tem efeito suspensivo;
logo, a execução continua de forma provisória (será uma
execução definitiva suspensa se houver efeito suspensivo);
a execução que ficou suspensa durante os embargos, agora
retoma o andamento como uma execução provisória.
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Se tudo der certo, ela vai virar definitiva, depende do
julgamento da apelação. Julgada a apelação, se for provida,
a execução está extinta; se for rejeitada, aquela execução
volta a ser definitiva, mesmo que contra esse acórdão
haja RE e REsp.
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título
extrajudicial (começa sempre definitiva);
é provisória enquanto pendente apelação da
sentença de improcedência dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo
(art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Na hora que julgarem a apelação, não aplica mais o 587,
não interessa se há recurso.
Obs.: há a súmula 317 do STJ que foi parcialmente
revogada, que diz que “é definitiva a execução de título
executivo extrajudicial”. Somente se aplica essa súmula se
os embargos a execução não tiverem efeito suspensivo.
Início:
Execução (Definitiva) de título extra-judicial
Embargos à Execução + Efeito Suspensivo
Pára a Execução
Julgamento de Improcedência dos Embargos
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Apelação
- Sem efeito suspensivo Execução continua
Provisória
- Com efeito suspensivo Execução
continua Definitiva
Provida Extingue a Execução
Rejeitada Execução continua Definitiva
2. Instrumentalização da Execução Provisória18
Em regra, a execução se dá em primeiro grau de jurisdição. Assim,
como os autos estarão no Tribunal, em recurso, haverá uma
exigência (física, logicamente) de que os autos sejam duplicados, ou
seja, criação de novos autos. Tradicionalmente se dava o nome de
“carta de sentença” a esses autos copiados para ampararem a
execução provisória.
No sistema processual anterior a 2.006, quem providenciava
essa carta de sentença era o cartório judicial (o próprio cartório
tirava as cópias necessárias e instruía a carta de sentença (a execução
provisória)). Isso gerava conflito entre o cartorário e o advogado,
18
Em regra, a execução provisória segue o mesmo procedimento da execução definitiva, mas é importante ressaltar que há algumas diferenças.
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que queria agilizar o expediente. Se o cara tem tanta pressa, pensou
o Legislador, porque o advogado não faz a carta de sentença?
Atualmente, não cabe mais ao cartório criar a carta de sentença:
o exequente é responsável por criá-la (em razão disso, alguns
doutrinadores não chamam mais essa cópia de “carta de sentença”).
O exequente faz o requerimento inicial e instrui esse requerimento
com cópia de peças dos autos principais.
O exequente deve respeitar o artigo 475-O, §3º do CPC, que
prevê as peças cujas cópias devem ser extraídas para instruir a carta
de sentença – não é necessário que o advogado autentique todas as
cópias, mas cabe ao advogado declará-las autênticas:
Art. 475-O, § 3o Ao requerer a execução provisória, o
exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das
seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar
a autenticidade, sob sua responsabilidade
pessoal: (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)
I – sentença ou acórdão exeqüendo; (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
II – certidão de interposição do recurso não dotado de
efeito suspensivo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – procurações outorgadas pelas partes; (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
IV – decisão de habilitação, se for o caso; (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
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V – facultativamente, outras peças processuais que o
exeqüente considere necessárias. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
No caso de falta de juntada de uma peça obrigatória, o processo
não deve ser extinto logo de cara, devendo primeiro ser intimado o
exequente para suprir a ausência da peça.
3. Caução
3.1 Natureza Jurídica
A caução é uma “contra-cautela”, uma vez que o título
executivo judicial pode ser reformado ou anulado. A caução,
portanto, vai servir como uma garantia de ressarcimento de
eventuais danos suportados pelo executado.
Há uma discussão intensa na doutrina acerca da
natureza jurídica da caução: Ovídio Baptista sustenta que a caução
tem natureza de “garantia legal”, não tendo ela natureza cautelar.
Como garantia legal, ela dispensa o preenchimento de requisitos,
devendo ser prestada no momento previsto em lei. Não discute o
caso concreto, a condição do exequente, nada.
Uma outra corrente doutrinária, tendo como adepto,
por exemplo, o Ministro Zavascki, diz que a caução tem “natureza
cautelar”, ou seja, a exigência dessa caução está condicionada à
existência do fumus boni iuris e do periculum in mora. A caução é uma
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das cautelares nominadas no CPC. Esse entendimento leva a uma
conseqüência: no momento em que a lei prevê a prestação da
caução, você ainda terá de discutir os elementos da cautelar, já que
tem natureza cautelar, de contra-cautela, no caso, ela só será exigida
com fumus e periculum. Não é discussão meramente acadêmica,
mas que gera importantes conseqüências práticas.
STJ 1ª T., 1.125.582/MG O STJ entende que, se não
houver perigo de dano para o executado, a caução não precisa ser
exigida. Se não há periculum, não há porque exigir a prestação da
caução.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III,
A, DA CF/1988. DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE
SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA. QUANTUM INCONTROVERSO.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO A QUO. OFERTA.
JUSTA INDENIZAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS JUROS
COMPENSATÓRIOS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
SÚMULAS 283 E 284/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II,
DO CPC. INOCORRÊNCIA.
1. A execução contra a Fazenda Pública é juridicamente
possível quando se pretende a expedição de precatório,
relativo à parte incontroversa do débito. Precedentes:
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EREsp 658.542/SC, DJ 26.02.2007; REsp 522.252/RS, DJ
26.02.2007; AgRg nos EREsp 716.381/PR, DJ 05.02.2007.
2. O procedimento executório contra a Fazenda, na
obrigação de pagar quantia certa, é o estabelecido nos arts.
730 e 731 do CPC que, em se tratando de execução
provisória, deve ser compatibilizado com as normas
constitucionais.
3. Os parágrafos 1º, 1º-A, ambos com a redação da EC n. 30,
de 13/09/2000, e 3º do art. 100 da Constituição Federal de
1988, determinam que a expedição de precatório ou o
pagamento de débito de pequeno valor de
responsabilidade da Fazenda Pública, decorrentes de
decisão judicial, mesmo em se tratando de obrigação de
natureza alimentar, pressupõem o trânsito em julgado da
respectiva sentença.
4. “A consolidada jurisprudência deste Superior Tribunal
de Justiça expressa o entendimento de que, segundo o
estabelecido no art. 739, § 2º, do CPC, é possível a
expedição de precatório sobre a parcela incontroversa da
dívida (posto que não embargada), mesmo na hipótese de
a União (Fazenda Pública) ocupar o pólo passivo na ação
de execução”. (EREsp 721.791/RS, Rel. p/ Acórdão
Ministro José Delgado, Corte Especial, julgado em
19/12/2005, DJ 23/04/2007 p. 227) Na oportunidade,
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manifestei o seguinte posicionamento, precursor da
divergência acolhida por esta Corte: "Como se trata de
parcela incontroversa, efetivamente, dela sequer cabe
recurso. Se não cabe recurso é porque a decisão transitou
em julgado; não há controvérsia sobre isso.
Por um lado, confesso que tenho severas dificuldades de
admitir que uma decisão de mérito não transita em julgado
enquanto não acabar o processo que tratará de outra
questão completamente diferente.
Por outro lado, também sempre foi cediço no Tribunal o
fato de que a sentença sujeita à apelação dos embargos não
retira a definitividade da execução tal como ela era na sua
origem. Se ela era definitiva, continua definitiva; se era
provisória, continua provisória.
Por fim, em uma conversa lateral com a Ministra Nancy
Andrighi, verifiquei que, na prática, bem pode ocorrer que,
muito embora a parcela seja incontroversa, haja
oferecimento de embargos protelatórios, completamente
infundados, exatamente com o afã de impedir a expedição
de precatório complementar. Observe V. Exa. que é a causa
de uma luta já antiqüíssima de um funcionário público
para receber uma parcela que o próprio Superior Tribunal
de Justiça entendeu devida e incontroversa. O fato de o
resíduo ser eventualmente controvertido não pode infirmar
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a satisfação imediata do direito da parte, mas, em virtude
do princípio da efetividade do processo, peço vênia para
abrir a divergência." 5. Inadmitir a expedição de
precatórios para aquelas parcelas que se tornaram
preclusas e, via de conseqüência, imodificáveis, é atentar
contra a efetividade e a celeridade processual.
6. Destarte, in casu, a execução não definitiva não implica
risco ao executado, restando prescindível a garantia.
Precedentes: REsp 182.924/PE, Rel. Ministro Milton Luiz
Pereira, Primeira Turma, julgado em 26/06/2001, DJ
11/03/2002 p. 175; REsp 30.326/SP, Rel.
Ministro Edson Vidigal, Quinta Turma, julgado em
03/09/1998, DJ 28/09/1998 p. 86.
7. A doutrina assenta que: "A 'execução provisória' admite
adiantamento de atos executivos, e o alcance dos atos de
satisfação irreversível que caracteriza a execução definitiva,
com as novas garantias do art. 588 do CPC. Nesse sentido é
que o exequente compromete-se, caso modificada a
decisão, a repor as coisas no estado anterior, vedando-lhe o
levantamento de dinheiro sem garantia real ou fidejussória
e qualquer alienação dominial, como forma de proteção
dos potenciais terceiros adquirentes, A reposição das coisas
ao estado anterior, v.g, restituição de coisa e dinheiro,
pressupõe possibilidade fática, nem sempre ocorrente.
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Como consectário, é por conta e risco de exequente que se
processa.
Advirta-se, entretanto, que a prestação de garantia não
deve inviabilizar o acesso à justiça, permitindo-se,
casuisticamente, ao juiz que a dispense nos casos em que a
sua exigibilidade obsta a promoção da execução. Ademais,
a caução reclama avaliação pelo juízo de eventuais e
possíveis prejuízos com a reversão do julgado, por isso que
onde não houver risco não se impõe, podendo iniciar-se o
processo sem caução a garantia." . (FUX, Luiz. Curso de
direito processual Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, pág.
1281 - grifo nosso) 8. A correção monetária tem por escopo
recompor o valor da moeda, reduzido pelo fenômeno
inflacionário, sendo corolária da garantia de justa
indenização, assegurada no artigo 5º, inciso XXIV, da
Constituição Federal de 1988.
9. A jurisprudência desta Corte assenta que o termo a quo
da correção monetária deve ser a data do laudo de
avaliação, nas hipóteses em que a sentença adota os valores
nele apontados.
(Precedentes: REsp 683.257/MG, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 18/04/2006, DJ
23/05/2006 p. 139; REsp 654.484/AL, Rel. Ministro
Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em
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24/05/2005, DJ 08/08/2005 p. 278; REsp 97.728/SP, Rel.
Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em
18/06/1998, DJ 03/08/1998 p.
178; REsp 174.915/PR, Rel. Ministro Garcia Vieira,
Primeira Turma, julgado em 01/09/1998, DJ 13/10/1998 p.
44; STF - EDcl no RE 114.139/SP, Rel. Ministro Sepúlveda
Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2001, DJ
01/06/2001 p. 88).
10. Outrossim, a situação sub examine é diversa, uma vez
que a sentença adotou os valores contidos no laudo de
avaliação do perito, e o Tribunal se utilizou dos valores
concernentes à oferta do Incra, integralmente para a terra
nua e parcilamente quanto às benfeitorias. Dessa sorte,
conclui-se que a melhor exegese ao comando previsto no
aresto exequendo - "conforme fixado na sentença" - é a de
estabelecer a correção monetária a partir da oferta, não
havendo que se cogitar, pois, em violação à coisa julgada.
Consoante apontado pelo nobre membro do Parquet
oficiante, “conclusão diversa conduziria à inexistência de
atualização relativa ao período entre a oferta e a produção
do laudo oficial, o que não se condiz a justeza da
indenização”.
11. A ausência de impugnação aos fundamentos do
acórdão recorrido, no que respeita à base de cálculo dos
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juros compensatórios e aos honorários advocatícios, revela
a deficiência das razões do recurso especial, atraindo a
incidência dos enunciados sumulares n.ºs 283 e 284 do STF.
(Precedentes: REsp n.º 156.119/DF, Rel. Min. Francisco
Falcão, DJ de 30/09/2004; AgRg no REsp n.º 493.317/RJ,
Rel. Min.
Hamilton Carvalhido, DJ de 25/10/2004; REsp n.º
550.236/SP, Rel.
Min. Franciulli Netto, DJ de 26/04/2004; e AgRg no REsp
n.º 329.609/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 19/11/2001).
12. O artigo 535, inciso II, do CPC, resta incólume quando o
Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de
forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos,
mercê de o magistrado não estar obrigado a rebater, um a
um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido suficientes para
embasar a decisão.
13. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte,
desprovido.
(REsp 1125582/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 05/10/2010)
3.2 Características da Caução
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Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á,
no que couber, do mesmo modo que a definitiva,
observadas as seguintes normas: (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática
de atos que importem alienação de propriedade ou dos
quais possa resultar grave dano ao executado dependem
de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e
prestada nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
O artigo 475-O, “III” diz que a caução deve ser
suficiente e idônea.
Caução idônea é a caução séria (no aspecto formal), ou
seja, a garantia deve ser formalmente perfeita e confiável que
cumprirá seu papel (a título de exemplo, não se pode dar em caução
um bem litigioso, ou caução fidejussória realizada por fiador com
histórico de não-pagador).
Caução suficiente é aquela que tem um valor
suficiente para ressarcir os danos do executado. Porém, o dano do
executado é um dano futuro e eventual – pergunta: qual é o valor do
dano? Você não tem idéia, vai descobrir quando der tudo errado. O
juiz é levado a exigir uma caução no escuro, porque naquele
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momento, não sabe o que é suficiente. Na praxe forense, a solução
não é técnica, mas é para dar certa segurança jurídica: valor da
execução.
Onde a lei não exige, não é dado ao juiz exigir. A
caução na execução provisória pode ser real ou fidejussória. O juiz
não pode rejeitar uma espécie de caução se ela for suficiente e
idônea.
3.3 Momento da caução
Art. 475-O
1º Momento:
Levantamento de dinheiro.
Levantar dinheiro, você estará na execução de pagar
quantia certa na qual houve penhora de dinheiro.
2º Momento:
Alienação de Propriedade.
Aqui, você está novamente na execução de pagar
quantia, mas a penhora recai sobre qualquer outro bem que não em
dinheiro. Para transformar em dinheiro a coisa, precisa aliená-la.
3º Momento:
Prática de qualquer ato de que possa resultar grave
dano ao executado.
Aqui, entram as obrigações de fazer, não fazer e
entregar.
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O ato é o de fazer.
A caução será prestada “de plano nos próprios autos”, ou seja, não
há a necessidade de se formar um processo de caução (sendo nítida
a presença da idéia de sincretismo processual). O termo “de plano”
significa o mesmo que “de ofício”, ou seja, independentemente de
provocação das partes, assim, ainda que as partes não requeiram, o
juiz determina a caução. Porém, existe uma corrente doutrinária
muito forte (Dinamarco, Araken de Assis, Cássio Scarpinella Bueno)
dizendo que a prestação da caução depende de pedido do
executado, uma vez que a caução interessa exclusivamente a esse
(esses doutrinadores sustentam que a caução não tem natureza de
ordem pública, não devendo ser requerida pelo juiz de ofício).
Ainda é importante saber o momento de prestação da caução, que
segundo o código, pode ser em 3 momentos distintos:
- para se levantar dinheiro (penhorar dinheiro) é necessário a
prestação da caução;
- para se alienar a propriedade do bem penhorado é necessária
a prestação de caução;
- para se praticar qualquer ato do qual possa resultar grave
dano ao executado é necessária a prestação de caução (esse é
aplicável a qualquer espécie de execução, já que os dois
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momentos anteriores são aplicáveis somente à execução de
pagar quantia);
3.4 Dispensa da Caução
Art. 475-O, § 2º, CPC.
Favorece o exequente.
São 3 as hipóteses de dispensa da caução:
Art. 475-O, § 2o A caução a que se refere o inciso III do
caput deste artigo poderá ser dispensada: (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
I – quando, nos casos de crédito de natureza ALIMENTAR
ou decorrente de ATO ILÍCITO, até o limite de 60 vezes o
valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação
de necessidade; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II - nos casos de execução provisória em que penda
AGRAVO perante o STF ou o STJ (art. 544), salvo quando
da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave
dano, de difícil ou incerta reparação. (Redação dada pela
Lei nº 12.322, de 2010)
Art. 544. NÃO admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)
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É possível perder a garantia. É provável? Analise o
carro concreto.
A caução é entrave sério à execução do processo.
3.4.1 Dívida alimentar
Execução Provisória sem caução Requisitos
cumulativos:
a) Dívida de natureza alimentar
Não interessa a origem dessa dívida, pode ser alimentos
decorrentes de parentesco, remuneração de trabalho,
casamento etc.
b) Até 60 salários mínimos
Essa limitação é no total, não por parcela.
c) Situação de necessidade
2 requisitos:
Imprescindibilidade da satisfação imediata do
direito
Na dívida alimentar, isso quase vem de brinde,
pois trata da sobrevivência do alimentando.
Impossibilidade de prestar caução.
3.4.2 Dívida decorrente de ato ilícito
a) Dívida de ato ilícito
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Não interessa a origem dessa dívida, pode ser alimentos
decorrentes de parentesco, remuneração de trabalho,
casamento etc.
b) Até 60 salários mínimos
Se caucionar, pode pegar o que passar de 60 s.m.
Se o bem está penhorado, faz-se a alienação judicial do bem,
libera imediatamente 60.s.m. e o restante cauciona.
c) Situação de necessidade
2 requisitos:
Imprescindibilidade da satisfação imediata do
direito
Impossibilidade de prestar caução.
3.4.3 Pendência de Julgamento do Agravo do Art. 544, CPC
Agravo contra decisão denegatória de seguimento de
RE ou REsp. Não é mais chamado de agravo de instrumento, só Agravo.
Perceba que estamos no fim da nossa caminhada recursal. Qual
a chance de o exequente reverter o que vimos até agora? A
chance é pequena, existe, mas é pequena.
O legislador previu que se exigisse caução, iria ferrar 1000
exequentes. Caso contrário, ferraria 1 executado. Decidiu a bem
da maioria.
O motivo dessa previsão legal é a baixa probabilidade de
vitória nesta fase.
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O legislador de 1 passo à frente e 2 para trás.
Dispensou a caução, mas se o executado demonstrar que a
dispensa da caução (que é o que a lei manda o juiz fazer) puder
gerar um grave dano a ele, o juiz manda prestar caução.
O executado conseguirá a caução se provar a não
confiabilidade.
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o
recurso especial, caberá agravo nos próprios autos,
no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº
12.322, de 2010)
§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para
cada recurso não admitido. (Redação dada pela Lei nº
12.322, de 2010)
§ 2o A petição de agravo será dirigida à presidência
do tribunal de origem, não dependendo do
pagamento de custas e despesas postais. O agravado
será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez)
dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias
das peças que entender conveniente. Em seguida,
subirá o agravo ao tribunal superior, onde será
processado na forma regimental. (Redação dada pela
Lei nº 10.352, de 26.12.2001)
§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para no
prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida,
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os autos serão remetidos à superior instância,
observando-se o disposto no art. 543 deste Código e,
no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de
2008. (Redação dada pela Lei nº 12.322, de 2010)
§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior
Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo
obedecerá ao disposto no respectivo regimento
interno, podendo o relator: (Redação dada pela Lei
nº 12.322, de 2010)
I - não conhecer do agravo manifestamente
inadmissível ou que não tenha atacado
especificamente os fundamentos da decisão
agravada; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
II - conhecer do agravo para: (incluído pela Lei nº
12.322, de 2010)
a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não
admitiu o recurso; (incluído pela Lei nº 12.322, de
2010)
b) negar seguimento ao recurso manifestamente
inadmissível, prejudicado ou em confronto com
súmula ou jurisprudência dominante no
tribunal; (incluído pela Lei nº 12.322, de 2010)
c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido
estiver em confronto com súmula ou jurisprudência
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dominante no tribunal. (incluído pela Lei nº 12.322,
de 2010)
- Observação -
Superando a dívida (tanto no caso de dívida alimentar, quanto
no caso de crédito derivado de ato ilícito) os 60 salários
mínimos, pode-se gerar a satisfação do direito sem caução até o
limite legal.
- pendência do agravo do artigo 544 do CPC (agravo contra
decisão denegatória de seguimento de recurso especial ou
extraordinário). Nesse caso, o legislador usou a pouca
probabilidade de vitória do executado no processo,
dispensando a caução. Porém o CPC diz que se o executado
provar que a dispensa da caução possa lhe gerar um dano grave
irreparável ou de difícil reparação, o exequente vai ser obrigado
a caucionar o juízo;
4. Responsabilidade do exequente Provisório
A execução provisória é baseada na “teoria do risco-
proveito”, ou seja, o proveito de uma execução provisória é todo do
exequente, porém, o risco também vai ser todo dele.
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O exequente tem responsabilidade objetiva, prescinde
da culpa, assim, o elemento culpa é irrelevante para caracterização
da responsabilidade.
Conclui-se que, reformada ou anulada a decisão
exeqüenda (pelo recurso pendente de julgamento), o exequente está
condenado a ressarcir o executado de seus prejuízos.
Quando a decisão do recurso anula ou reforma o título
provisório, esta decisão será um título judicial em favor do
executado. Esse título contém uma obrigação ilíquida.
Para se chegar a esse valor, o executado fará uma
liquidação incidental, que pode se dar por arbitramento ou por
artigos (embora o código fale apenas em artigos). O artigo 475-O,
“II” diz que com a liquidação, haverá uma inversão dos pólos no
processo (o antigo exequente vira executado e o antigo executado
passa a ser exequente). Essa inversão vai gerar tanto a liquidação
quanto a futura execução “nos mesmos autos da execução
provisória” – na verdade, o que o legislador quis dizer foi que esse
procedimento se dará no mesmo processo.
5. Execução provisória contra a fazenda pública
Havendo uma obrigação de fazer, não fazer e de
entrega de coisa, não há qualquer empecilho legal à execução
provisória. É uma execução comum, como executar qualquer outro
sujeito. Tudo o que falamos, aplica-se aqui.
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Aqui, a única diferença é que, quando a Fazenda
Pública é exequente, está dispensada de oferecer caução. Vai
demorar, mas você receberá.
O problema surge na obrigação de pagar quantia
certa, uma vez que nesse caso, a execução pode se dar pelo sistema
dos precatórios ou pelo sistema do RPV (Requisição de Pequeno
Valor).
O artigo 100 exige tanto para o precatório quanto para
a requisição de pequeno valor o trânsito em julgado a sentença.
Assim, não há execução provisória na obrigação de pagar quantia
em razão de existência de norma constitucional que a veda. Você vai
ajuizar a execução definitiva.
É possível execução provisória na pendência de
reexame necessário?
9 em 10 doutrinadores dizem que reexame necessário
não é recurso, mas condição impeditiva de geração de efeitos da
sentença. Conceito tradicional que, se adotado, não há
executabilidade, não tem como executar.
Porém, algumas observações devem ser feitas:
a) no caso de título executivo extrajudicial contra a fazenda
pública, aplica-se o artigo 587 do CPC (os mais protetores da
fazenda pública poderão falar em trânsito em julgado dos
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embargos, o que parece inadmissível, uma vez que a
CRFB/88 fala em trânsito em julgado do título exeqüendo);
Art. 587. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial;
é provisória enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
b) o STJ permite a expedição de precatório diante de parcela
incontroversa da pretensão. Essa parcela incontroversa não é
uma execução provisória, mas sim uma execução definitiva.
Nesse diapasão, EREsp. 658.542/SC (julgado esse da corte
especial);
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. TÍTULO
JUDICIAL. EMBARGOS PARCIAIS. PARTE
INCONTROVERSA. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO.
POSSIBILIDADE. CPC, ART. 739, § 2º. DISSÍDIO
SUPERADO. SÚMULA 168-STJ. PRECEDENTES DA
CORTE ESPECIAL.
Consoante reiterada jurisprudência desta eg. Corte
Especial, é possível a expedição de precatório referente a
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valor incontroverso, ainda que pendentes de julgamento os
embargos do devedor, a teor do disposto no art. 739, § 2º,
do CPC.
Divergência jurisprudencial superada (Súmula 168-STJ).
Ressalva do ponto de vista do relator.
Embargos de divergência não conhecidos.
(EREsp 658542/SC, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA
MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/02/2007, DJ
26/02/2007, p. 536)
c) o reexame necessário está previsto no artigo 475 do CPC e
busca proteger a fazenda pública. Surge a dúvida se, na
pendência do reexame necessário, seria cabível a execução
provisória (lembrando que reexame necessário é sucedâneo
recursal, não recurso). O reexame necessário impede a
formação do trânsito em julgado, mas não impede a execução
provisória (ou seja, não impede a geração de efeitos da decisão).
O artigo 14, §1º e §3º da lei 12.016/09 diz que a sentença do
mandado de segurança está sujeita ao reexame necessário, mas
pode ser executada provisoriamente:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o
mandado, cabe apelação.
§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita
obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
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§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança
pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em
que for vedada a concessão da medida liminar.
§ 4o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias
assegurados em sentença concessiva de mandado de
segurança a servidor público da administração direta ou
autárquica federal, estadual e municipal somente será
efetuado relativamente às prestações que se vencerem a
contar da data do ajuizamento da inicial.
Dr., o Sr. Poderia me conceituar o Reexame Necessário à luz do
Mandado de Segurança?
É uma causa impeditiva de geração do trânsito em julgado. Se
gera efeitos ou não, é outro assunto.... continuar....
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1. Requisitos da obrigação exeqüenda – 586
- o artigo 586 do CPC traz requisitos clássicos: certeza + liquidez +
exigibilidade;
até 2.006, esses eram os requisitos do título executivo.
- Depois de 2.006, tais requisitos não são mais do título, mas sim da
obrigação contida no título (obrigação exeqüenda);
1.1 Certeza da obrigação exeqüenda
É a definição dos seus elementos subjetivos e
objetivos.
1.1.1 Elementos subjetivos
São as pessoas envolvidas (credor e devedor).
1.1.2 Elemento objetivo
É a espécie da obrigação e também a individualização
do objeto (determinação de qual bem ou bens se farão
incidir os atos executivos).
A certeza da obrigação NÃO significa a certeza de que
a obrigação existe.
1.2 Liquidez da obrigação (quantum debeatur)
Ligada à idéia do quantum debeatur. Quantidade de dinheiro,
de bens, de obrigações. Ligada à quantidade de bem da vida
pretendido. Quanto se deve.
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Liquidez não é a determinação do valor da obrigação, mas
sim, a determinabilidade deste valor (quantum debeatur).
Sendo possível se chegar ao valor por mera operação
aritmética, a obrigação já é líquida.
Se o título executivo contém uma obrigação que já determina
o valor, a obrigação é líquida. E no título executivo sem valor,
mas que dê elementos suficientes para que por meio de um
mero cálculo aritmético eu determine este valor, a obrigação é
líquida.
O 475-A prevê a liquidação por mero cálculo aritmético e está
ao lado da liquidação por artigos e arbitramento – 3 espécies
de liquidação, portanto. Mas você só precisará de liquidação
se a obrigação for ilíquida.
Liquidação de sentença, para valer, só existem 2: por artigos e
por arbitramento.
A liquidação por mero cálculo aritmético é uma
pseudoliquidação.
Nos juizados especiais cabe liquidação por mero cálculo
aritmético?
Art. 38 – a obrigação tem que ser líquida – cabe liquidação
por mero cálculo aritmético (já que é uma pseudoliquidação).
1.3 Exigibilidade da obrigação
É a inexistência de impedimento à eficácia atual da obrigação.
Em regra, basta provar o inadimplemento da obrigação.
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Mas cuidado, porque se a obrigação estiver submetida a
termo, condição ou contraprestação, não basta provar o
inadimplemento – a demonstração da exigibilidade deve ser
mais robusta: provar o advento do termo, o implemento da
condição ou o cumprimento da contraprestação. Ex.: seguro
de vida – em 30 dias do óbito, os beneficiários não recebem.
Mas se você não juntar a certidão de óbito, como quer provar
o inadimplemento? Normalmente, esta é uma prova pré-
constituída e terá natureza documental. Essa prova não pode
ser produzida na execução. E se ele não tiver essa prova?
Bem vindo ao processo de conhecimento! Não possui título
executivo e não poderá executar.
2. Títulos executivos judiciais – 475-N
Previstos no artigo 475-N do CPC;
I - Sentença civil que reconheça a existência de uma obrigação
O artigo 475-N, “I” revogou o artigo 584, “I” do CPC, que
referia à “sentença civil condenatória” (até 2005, o título
executivo, que hoje reconhece a obrigação, era chamado de
sentença civil condenatória).
A partir de 2005, intensifica-se o questionamento sobre a
executabilidade da sentença meramente declaratória (Pode
ser objeto de execução?), já que antigamente havia uma
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resistência muito grande à exeqüibilidade da sentença
meramente declaratória. É uma discussão inútil, porque não
há o que ser executado.
O bem da vida obtido na sentença declaratória é a certeza
jurídica, que muitas vezes gera a satisfação plena e integral
dos interesses da parte.
A sentença meramente declaratória, só vai ter sentido nesse
ponto a discussão, em se tratando de sentença que declare a
existência de uma obrigação inadimplida. Aqui, há o que
executar, diferente de uma declaratória de paternidade ou de
usucapião. Mas pode executar?
Vamos começar pela doutrina:
a) 1ª Corrente:
Alguns doutrinadores (Araken de Assis, Nélson Nery,
Scarpinella, Câmara, Ovídio Baptista) dizem que a
sentença meramente declaratória não era e continua
não sendo título executivo judicial.
O CPC 460 consagra o chamado princípio da
congruência/correlação/adstrição, que cria uma
vinculação entre a sentença e o pedido elaborado. Esse
princípio determina que o juiz só pode conceder o que
o autor pediu.
Sentença ultra petita – dá mais do que o pedido
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Sentença extra petita – dá diferente do que o autor
pediu.
Se você tem um pedido meramente declaratório, o juiz
só pode dar para o autor a certeza jurídica, está
limitado ao pedido do autor. Se a sentença meramente
declaratória for executável, o autor, além da certeza
jurídica, terá recebido também, na linguagem de
Liebman, a sanção executiva (permissão para a prática
dos atos executivos), uma sanção executiva que não
consta do pedido, uma sanção executiva que, uma vez
concedida, viola o 460 – o juiz dá o que não foi pedido.
Pergunta a essa doutrina:
- Por que mudaram a lei? Se a situação já era essa e
continua sendo a mesma?
Os autores dizem que a mudança do 584, I, para o 475-
N foi meramente redacional. Para esses doutrinadores,
o CPC teria adotado a “teoria quinária das sentenças”,
sendo, para essa teoria, a sentença condenatória
inconfundível com a sentença executiva lato sensu. Daí
essa corrente sustentar que, na verdade, a mudança no
texto legal buscou evidenciar que tanto a sentença
condenatória quanto a sentença executiva lato sensu são
títulos executivos judiciais. A idéia é que a redação
mudou apenas para incluir a sentença executiva lato
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sensu (ela sempre foi título e, para não deixar dúvidas,
mudou-se a redação).
b) 2ª Corrente:
Zavascki, Fredie Didier e outros dizem que a sentença
meramente declaratória já era título executivo judicial e
continua sendo. A lei não mudou nada – concordam
com a primeira corrente – a mudança foi meramente
redacional, que tenha facilitado a interpretação que
eles dão.
Não é na letra da lei que você vai encontrar a
justificativa dessa doutrina.
Para essa corrente, essa espécie de sentença já era título
executivo judicial antes da redação do artigo 475-N e
continua sendo título executivo depois de sua atual
redação.
Esses autores entendem assim por 2 razões
principiológicas:
1º) Princípio da Economia Processual:
Sentença de mérito, cognição exauriente, coisa
julgada material. Imagine que o credor dessa
dívida queira receber. Se a sentença declaratória
não é título, ele é obrigado a entrar com um 2º
processo, com pedido de sentença condenatória
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(título), tem que formar o título. Em razão da
eficácia positiva da coisa julgada material, o juiz
desse 2º processo é obrigado a considerar a dívida
existente, já que a existência da dívida está
protegida pela coisa julgada.
Isso revela que esse segundo processo seria um
processo pelo qual o resultado já se conhece, antes
mesmo de ele começar, mostrando-se inútil, uma
vez que o juiz agiria como um “carimbador da
eficácia executiva de sentença meramente
declaratória”19. Para Zavascki, o 2º processo é uma
perda de dinheiro, tempo e energia. Evitaríamos o
segundo processo com a possibilidade de executar
a sentença meramente declaratória.
2º) Razão de ser do título executivo (P. Nula Executio
sine titulo)
A função do título executivo é legitimar os atos
executivos, uma vez que tal título dá uma grande
probabilidade de o direito existir.
Toda execução coloca o executado em
desvantagem.
19
Palavras do Ministro Teori Albino Zavascki.
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O que justifica a desvantagem do executado? O
título executivo, porque traz uma grande
probabilidade de o direito existir.
Ele pergunta e depois provoca:
Onde é mais provável de a sentença existir: numa
duplicata, num cheque, ou numa sentença
meramente declaratória?
Diante do exposto, Zavascki diz que a sentença
meramente declaratória cumpre essa função com
folga (é mais provável que o direito exista em uma
sentença meramente declaratória transitada em
julgado do que em um cheque, por exemplo, sendo
impossível, segundo o Ministro, sustentar que a
sentença meramente declaratória não cumpre essa
função).
A sentença meramente declaratória cumpre com
folga a razão de ser do título executivo e evita o
segundo processo.
O entendimento de Teori Albino Zavascki, em
prova objetiva, pode ser considerado a posição do
STJ (nesse sentido: STJ, EREsp. 609.266/RS).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES
INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE
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FINSOCIAL. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO
DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA
PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. EFICÁCIA
EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA,
PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO
POR MEIO DE PRECATÓRIO.
1. No atual estágio do sistema do processo civil
brasileiro não há como insistir no dogma de que as
sentenças declaratórias jamais têm eficácia
executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC
considera "admissível a ação declaratória ainda
que tenha ocorrido a violação do direito",
modificando, assim, o padrão clássico da tutela
puramente declaratória, que a tinha como
tipicamente preventiva.
Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a
sentença declaratória possa fazer juízo completo a
respeito da existência e do modo de ser da relação
jurídica concreta.
2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória
que traz definição integral da norma jurídica
individualizada. Não há razão alguma, lógica ou
jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um
segundo juízo de certificação, até porque a nova
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sentença não poderia chegar a resultado diferente
do da anterior, sob pena de comprometimento da
garantia da coisa julgada, assegurada
constitucionalmente. E instaurar um processo de
cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra
alternativa de resultado que não um, já prefixado,
representaria atividade meramente burocrática e
desnecessária, que poderia receber qualquer outro
qualificativo, menos o de jurisdicional.
3. A sentença declaratória que, para fins de
compensação tributária, certifica o direito de
crédito do contribuinte que recolheu
indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e
de definição exaustiva a respeito de todos os
elementos da relação jurídica questionada e, como
tal, é título executivo para a ação visando à
satisfação, em dinheiro, do valor devido.
Precedente da 1ª Seção: ERESP 502.618/RS, Min.
João Otávio de Noronha, DJ de 01.07.2005.
4. Embargos de divergência a que se dá
provimento.
(EREsp 609266/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/08/2006, DJ 11/09/2006, p. 223)
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c) 3ª Corrente:
Humberto Theodoro Júnior, Marcelo Abelha
Rodrigues
Dizem que, à luz do artigo 584, “I”, a sentença
meramente declaratória não era título executivo, mas
com a atual redação do artigo 475-N, “I”, a sentença
meramente declaratória passa a ser um título
executivo.
Para tais autores, houve, portanto, uma mudança de
conteúdo da lei: porém, quando o projeto de lei que
alterou o CPC foi aprovado pela Câmara, ele tinha a
redação antiga, mas quando ele foi para o Senado, ele
recebeu a redação que hoje tem (art. 475-N, “I”) e
depois foi para a sanção presidencial. Se o Senado
muda meramente a redação, pode mandar diretamente
para Sanção. Se muda o conteúdo, deve enviar à
Câmara para nova votação.
Assim, sustentar que houve alteração do texto legal é o
mesmo que dizer que houve uma
inconstitucionalidade formal da lei, uma vez que teria
havido alteração de conteúdo sem que o projeto
voltasse para a Câmara.
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Só há 1 jeito de salvar o projeto: dizer que a mudança
foi meramente redacional. É o que dizem a 1ª e 2ª
Correntes.
Jurisprudência:
STJ súmula 461
O contribuinte pode optar por receber, por meio de
precatório ou por compensação, o indébito
tributário certificado por sentença declaratória
transitada em julgado.
Esta súmula é associada a um caso bem específico, mas
que, nesse caso, dá eficácia executiva à sentença
declaratória. A sentença declaratória é título executivo.
O contribuinte vai entrar com uma ação declaratória de
indébito tributário – diz que pagou errado ou a mais e
quer o dinheiro de volta. Se ele pedir a condenação da
Fazenda a recolher, será remetido ao sistema dos
precatórios (uma porcaria) ou RPV. Aqui, porém, o
autor quer o reconhecimento do indébito para
compensação administrativa. Muito mais rápido, muito
mais fácil do que cobrar pelos precatórios. A súmula
fala que o autor pode escolher entre a compensação
administrativa e o sistema dos precatórios: ou seja, se
ele pode escolher o sistema dos precatórios, é porque
pode executar uma sentença meramente declaratória.
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Entre nós, embora a súmula seja aberta, permita a
opção, pode ser que a compensação não possa ser
promovida, por exemplo, se o tributo deixar de existir.
Ponto de aflição do Daniel: STJ entende que é ou que
não é sentença declaratória?
Responda que sim.
Mas se pedirem para você pensar (etapa discursiva ou
oral da prova), dizer que, salvo essa ação de repetição
de indébito, não acontece sentença declaratória quando
é possível o pedido de condenação.
Quem pode pedir a condenação não se limita à mera
declaração.
***A declaração só é viável na ação de repetição de
indébito.***
OBS: Ação declaratória de inexistência de dívida (MUITO comum)
Geralmente é assim: o grande fornecedor coloca seu
nome no Serasa. Você entra com uma ação para
declarar que a dívida não existe.
Toda ação declaratória é DÚPLICE.
O que significa uma decisão de improcedência nessa
ação?
O juiz vai declarar a existência da dívida.
O réu pode executar essa sentença contra o autor?
É dúplice. O réu não precisa pedir a tutela!
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Isso, misteriosamente, ainda não chegou ao STJ.
Mas na Súmula 461, há, de um lado, o
hipossuficiente contribuinte e, de outro, a poderosa
Fazenda Pública.
E se o réu que tem o título é o banco, a empresa de
telefonia, o plano de saúde? Esse poderoso vai
poder executar o coitadinho?
Se a hipossuficiencia for determinante para a
executabilidade, não. Se a hipossuficiência é um
aspecto secundário, pode executar.
Essa questão da sentença de improcedência não
chegou no STJ, mas quando chegar, gerará um
volume absurdo de execuções.
II - Sentença penal condenatória transitada em julgado
- Só pode executar sentença penal condenatória depois do
trânsito em julgado, porque, antes, não é título. Isso, porque,
no Penal, há 1 princípio que não existe no cível: Presunção de
Inocência. Isso significa que só existe Execução Definitiva de
Sentença Penal condenatória, não existe Execução
Provisória.
- A legitimidade passiva é exclusivamente do condenado.
Plenamente possível corresponsáveis por este ato.
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- Você nunca poderá executar uma sentença penal
condenatória, terá que formar um título no conhecimento.
- E se houver Revisão Criminal acolhida e a sentença penal é
desconstituída?
Quais os reflexos civis dessa desconstituição?
Imagine 3 momentos possíveis:
Ainda não há execução.
Ainda não há nem haverá. Sim, por que você vai
executar qual título? O título foi desconstituído.
Uma execução em trâmite.
Na visão da doutrina, e Daniel concorda, ocorre
perda superveniente do título executivo. Se no meio
do caminho não tenho mais título executivo, não
posso continuar o caminho. Há extinção por falta de
título.
Execução já extinta.
Só interessa a execução extinta com seu fim normal:
satisfação do direito do exeqüente.
Cabe repetição de indébito?
Depende da fundamentação acolhida na Revisão
Criminal.
Isso porque, se a fundamentação da Revisão Criminal
não excluir a responsabilidade civil do condenado,
não cabe a repetição de indébito. Ex. clássico é a
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prescrição penal. Autoria, materialidadee, tipicidade
continuam a existir.
Se o fundamento da Revisão Criminal for excluir a
Responsabilidade, aí cabe a repetição de indébito.
Ex.: negativa de autoria.
OBS: STJ, 4ª T., REsp 722.429/RS
O que aconteceu?
R.: O STJ deu eficácia executiva ao título
inexistente. Criaram uma ficção jurídica e
mandaram prosseguir com a execução.
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL -
OMISSÃO NO JULGADO RECORRIDO -
INEXISTÊNCIA - SENTENÇA PENAL
CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO -
POSTERIOR EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA
PRESCRIÇÃO RETROATIVA - EXECUÇÃO, NO
JUÍZO CÍVEL, DO DECISUM - POSSIBILIDADE -
RECONHECIMENTO DO FATO ILÍCITO E DA
AUTORIA MANTIDOS - TÍTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL (ART. 584, II, DO CPC).
1 - Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o v.
acórdão impugnado não incorreu em omissão,
contradição ou obscuridade.
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2 - O reconhecimento da extinção da punibilidade
pela prescrição retroativa após o trânsito em julgado
da sentença penal condenatória não afasta a
caracterização desta como título executivo no âmbito
cível, a ensejar a reparação do dano causado ao
ofendido. Dispensável é a propositura de ação de
conhecimento. Incidência do art. 63 do CPP e do art.
584, II, do CPC. In casu, a sentença penal
condenatória transitou em julgado aos 12.12.88
(comprovada a existência do fato e sua autoria) e a
extinção da punibilidade do acusado, em razão da
prescrição retroativa, regulada pela pena in concreto,
somente foi declarada em 7.7.89. Com a liquidação da
sentença condenatória, iniciou-se a ação executiva, a
qual merece prosseguimento. A decretação da
extinção da punibilidade não implica no
desaparecimento do fato, que ocorreu, causando
prejuízos ao ofendido, sendo devido o ressarcimento.
3 - Precedentes (REsp nºs 163.786/SP e 166.107/MG).
4 - Recurso não conhecido.
(REsp 722429/RS, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em
13/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 279)
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- sempre se teve a idéia de que a sentença penal condenatória
exigiria uma liquidação (geralmente por artigos), uma vez
que ela não seria líquida nunca. O artigo 387, IV do CPP, em
sua redação atual, diz que o juiz penal, ao condenar o réu, na
sentença penal, fixará um valor mínimo dos danos causados
pelo ato ilícito. É nítido caso em que o juiz penal se afasta da
sua função principal e passa a atuar, ainda que parcialmente,
no juízo cível. Por que o legislador colocou essa atividade de
natureza civil no juízo penal?
Art. 63, Parágrafo único. Transitada em julgado a
sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada
pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do
art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para
a apuração do dano efetivamente sofrido. (Incluído
pela Lei nº 11.719, de 2008).
O artigo 63, parágrafo único do CPP diz que esse valor
mínimo faz com que a vítima pegue a sentença condenatória,
entre com uma execução pelo valor mínimo imediatamente e,
ao mesmo tempo, tenta se descobrir o valor real dos danos,
por liquidação. O objetivo é agilizar a satisfação da vítima,
ainda que parcialmente.
Na verdade, com tal disposição, o CPP buscou proteger a
vítima, mas algumas observações devem ser feitas: apesar da
redação na forma imperativa, vem se entendendo que não é
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dever do juiz fixar este valor mínimo, que deve manter sua
postura tradicional. O juiz não deve realizar uma cognição de
natureza civil para aferir o valor do dano; o valor vem da
cognição penal. Sempre que a cognição penal permitir ao juiz
chegar a um valor mínimo, este deve constar da sentença.
Somente deve o juiz fixar tal valor quando tal for possível
através da sua conduta tradicional de juiz penal, não
devendo o juiz penal agir como um juiz cível buscando
exclusivamente chegar a esse valor. Não pode lançar mão de
uma perícia para chegar ao valor, porque essa não é a função
do juiz penal. É a cognição penal gerando uma decisão civil.
Por isso, a indicação do valor do dano não é dever do juiz.
O juiz penal, ao fixar tal valor mínimo, o faz por meio de uma
cognição sumária, assim, no momento da liquidação do valor
real, a decisão cível dessa liquidação se sobrepõe à sentença
penal. Normalmente, o valor real do dano, reconhecido pelo
juiz cível, vai ser superior ao valor mínimo decidido pelo juiz
penal.
E se o valor a que chegou o juiz penal for maior do que o
valor real do dano (conseguido no juízo cível)?
Esse capítulo da sentença penal que trata da fixação do dano
é decisão sumária, decorrente de juízo de probabilidade.
Portanto, vale a decisão da liquidação no juízo cível, uma vez
que esta se dá mediante cognição exauriente, que gera juízo
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de certeza, já que a liquidação só serve para isso. É tudo uma
questão de segurança jurídica: cognição exauriente ou
sumária?
Prevalece o real ao palpite, prevalece a liquidação de
sentença.
- quando um fato jurídico é considerado ilícito na esfera civil
e na esfera penal, é plenamente possível que haja dois
processos concomitantes (um na esfera penal, outro na esfera
cível). O art. 110 do CPC permite que o processo civil seja
suspenso aguardando o prosseguimento do processo penal,
mas a aplicação de tal dispositivo não é obrigatória. Assim,
pode resultar um desfecho contraditório, por exemplo,
havendo uma sentença civil de improcedência transitada em
julgado e uma sentença penal condenatória transitada em
julgado. Nesse caso, surge a discussão se pode haver a
execução da sentença penal no juízo cível: é majoritária a
orientação de que vigora o “princípio da autonomia do título
executivo”, ou seja, a sentença penal condenatória é título
independente do processo cível;
III - Sentença homologatória de conciliação e transação
- esse título exige um processo em trâmite e a sentença
homologatória extinguirá o processo em trâmite. A sentença
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homologatória pode ser da conciliação ou da transação –
“não seria a mesma coisa”? O termo “conciliação” é um
termo equívoco, tem + de 1 significado. Pode ser interpretado
como transação.
Outro significado é autocomposição: solução do conflito por
vontade das partes. Pode ocorrer com transação, renúncia,
reconhecimento jurídico do pedido (aí, é imprescindível que
você inclua a sentença homologatória no rol dos títulos
executivos).
- conciliação deve ser interpretada como autocomposição,
que significa forma de solução do conflito pela vontade das
partes. Na idéia de autocomposição, entra a transação, a
renúncia e o reconhecimento jurídico do pedido;
- essa sentença homologatória pode ter como objeto matéria
não posta em juízo. O legislador não quis dizer o que disse.
Isso significa dizer que o objeto da transação (a sentença
homologatória) pode ser mais amplo do que o objeto do
processo, portanto, não há adstrição da homologação ao
pedido. A sentença pode incluir causas de pedir e pedidos
que não foram objeto do processo. Ótimo, porque quando
você amplia o objeto do processo acima do conflito, você
amplia a solução.
IV - Sentença arbitral
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- esse é o único título executivo JUDICIAL formado fora do
judiciário (formado por não juiz), uma vez que tal sentença é
formada por um árbitro;
- a sentença arbitral não depende (independe) de
homologação do Judiciário para ser considerada título
executivo judicial;
- o árbitro e o juiz têm o mesmo poder de formar um título
executivo judicial;
- art. 26, L. 9099/95 – Arbitragem incidental. As partes estão
no processo, solicitam uma arbitragem, da qual decorre um
laudo arbitral (este não é título executivo). A sentença
homologatória do laudo arbitral é o título executivo.
Sentença homologatória de laudo arbitral só existe nos
Juizados Especiais, hipótese que não consta no rol do 475-N.
V - Acordo extrajudicial homologado em juízo
Acordo extrajudicial Processo Homologação
- no CPC, tal previsão foi implantada em 2.005, mas o
artigo 57 da lei 9.099/95 já previa tal título executivo
judicial;
- tal título executivo somente existe caso haja dois acordos:
o primeiro acordo é o extrajudicial (originário), mas o
segundo acordo consiste em transformar o primeiro acordo
em título executivo judicial (não dá para se fazer um
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acordo extrajudicial e somente uma das partes ir em juízo e
homologar tal acordo).
- as partes querem a mesma coisa, mas só conseguem se
obtiverem intervenção judicial. Portanto, conclui-se que o
pedido de homologação é um pedido de jurisdição
voluntária (as duas partes querem a mesma coisa, mas só o
judiciário pode dar). O interesse de agir, na jurisdição
voluntária é presumido, independentemente do caso
concreto.
VI - Sentença estrangeira (judicial/arbitral) homologada pelo
STJ
- segundo Humberto Theodoro Júnior há um processo de
nacionalização da sentença estrangeira. Toda e qualquer
sentença estrangeira só gera efeitos no Brasil depois de
homologada. A sentença estrangeira, para gerar efeitos no
Brasil, precisa ser homologada, sendo que, sem essa
homologação, ela é ineficaz. As exceções são as sentenças
previstas no artigo 15, parágrafo único, da lei 4.657/42
(LINDB), ou seja, sentenças meramente declaratórias do
estado das pessoas ou sentenças de natureza constitutiva,
essa homologação da sentença estrangeira NÃO será título
executivo – nem só de execução vivem os efeitos da sentença;
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- a sentença estrangeira homologada será título executivo
quando for condenatória;
- um título executivo extrajudicial estrangeiro não precisa ser
homologado no Brasil, basta seguir o artigo 585, §2º (deve
preencher tais requisitos):
- Deve indicar o Brasil como local do cumprimento da
obrigação
- Deve preencher os requisitos formais do país de origem
(o juiz vai ter que estudar o direito estrangeiro)
Art. 585, § 2o Não dependem de homologação pelo
Supremo Tribunal Federal (STJ), para serem executados, os
títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país
estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de
satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do
lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de
cumprimento da obrigação.
VII – o formal e a certidão de partilha
- São as decisões judiciais nos processos de inventário e
arrolamento
- esse título executivo tem limitações de 2 ordens:
- limitações objetivas:
Possíveis somente obrigações de pagar ou de
entregar coisa.
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Impossível a existência de obrigação de fazer
ou não fazer.
- limitação subjetiva:
Só é considerado título executivo perante os
herdeiros, sucessores e inventariantes.
Significa que só pode haver execução desse título
entre esses sujeitos. Isso porque o título só tem
eficácia entre os que participaram do processo
originário.
Se o título envolver obrigação envolvendo terceiros,
deve ter processo novo.
3. Títulos executivos extrajudiciais (585)
- estão previstos no artigo 585 do CPC, cujo rol é meramente
exemplificativo;
VIII – Rol Exemplificativo
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
VIII - todos os demais títulos a que, por disposição
expressa, a lei atribuir força executiva. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
I – títulos de crédito
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
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I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a
debênture e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953,
de 13.12.1994)
- cheque, nota promissória, letra de câmbio, debênture e
duplicata;
- Princípio da Circulabilidade, que diz que o credor do
título de crédito é quem tem o título em seu poder –
transferência do título de crédito. Credor atual é quem está
em poder do título.
Daí a necessidade de instrução da execução com o original
do título, cujo objetivo é acabar com a circulabilidade do
título, garantir uma única execução sobre determinado
título e evitar “n” execuções baseadas no mesmo título.
- por tal motivo, o credor é obrigado a ajuizar a execução
com o original do título executivo – essa exigência do
original só é aplicada no inciso I, não nos outros títulos. Ex.
o contrato não é circulável.
STJ, 3ª T., REsp 712.334/RJ – é possível a execução sem o
original quando não houver risco de circulabilidade – ex.:
quando o título já estiver instruindo outro processo ou o
inquérito policial;
PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CÓPIA
DO CHEQUE. Dispensa da apresentação do título
executivo original, seja porque há impossibilidade
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física (está acostado aos autos de inquérito policial),
seja porque não há risco da respectiva circulação,
porque decorrido o prazo de seis meses para a
respectiva cobrança. Recurso especial não conhecido.
(REsp 712334/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
TERCEIRA TURMA, julgado em 02/09/2008, DJe
05/11/2008)
- para que sejam títulos executivos extrajudiciais, não é
necessário o protesto destes títulos. Direito Cambiário:
requisitos formais para formação dos títulos de crédito – na
ausência de um requisito formal, não haveria título de
crédito e, portanto, título executivo – se tiver protesto, o
documento volta a ser um título de crédito, ganhando
executabilidade. Ex. duplicata sem aceite.
- deve haver cuidado quando se fala em prescrição dos
títulos de crédito. Não se pode confundir a prescrição do
título com a prescrição da obrigação/crédito. Nem um nem
outro prescrevem.
Quando se fala em prescrição do título, refere-se à
prescrição da pretensão executiva – significa que não pode
executar, porque não há mais título.
Prescrição do crédito significa prescrição da pretensão de
exigir o cumprimento da obrigação.
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É possível que a prescrição do título ocorra antes da
prescrição do crédito. Você vai ter um tempo em que não é
cabível a execução, mas é cabível a cobrança, ou pela
Monitória ou pelo Conhecimento. Ex.: cheque prescreve
em 6 meses. Deixa de ser título executivo.
Notícia do STJ de 31/03: 3ª T., REsp 1.024.691 – O boleto de
cobrança bancária: os títulos virtuais são títulos executivos?
STJ disse: com certeza absoluta! Mas tem que haver o
aceite ou o protesto. É título desde que preencha os
requisitos formais, independentemente de ser título virtual
ou material.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.
DUPLICATA VIRTUAL. PROTESTO POR
INDICAÇÃO. BOLETO BANCÁRIO
ACOMPANHADO DO COMPROVANTE DE
RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS.
DESNECESSIDADE DE EXIBIÇÃO JUDICIAL DO
TÍTULO DE CRÉDITO ORIGINAL.
1. As duplicatas virtuais - emitidas e recebidas por
meio magnético ou de gravação eletrônica - podem ser
protestadas por mera indicação, de modo que a
exibição do título não é imprescindível para o
ajuizamento da execução judicial. Lei 9.492/97.
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2. Os boletos de cobrança bancária vinculados ao título
virtual, devidamente acompanhados dos instrumentos
de protesto por indicação e dos comprovantes de
entrega da mercadoria ou da prestação dos serviços,
suprem a ausência física do título cambiário eletrônico
e constituem, em princípio, títulos executivos
extrajudiciais.
3. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1024691/PR, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
22/03/2011, DJe 12/04/2011)
II – escritura pública e qualquer documento público assinado
pelo devedor;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
II - a escritura pública ou outro documento público
assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados
dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
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- escritura pública é uma espécie de documento público
(gênero). É um ato privativo do tabelião de notas. Para ser
título extrajudicial, não depende da assinatura do
devedor.
- documento público pode ser elaborado por qualquer
outro agente público no exercício de suas funções.
Documento público só é título executivo se assinado pelo
devedor. Para ser título extrajudicial, depende da
assinatura do devedor. O agente público tem presunção de
boa-fé. Invariavelmente, é confissão de dívida, feita perante
o tabelião de notas.
II – documento particular;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
II - a escritura pública ou outro documento público
assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por 2 testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados
dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
- para ser considerado título executivo precisa preencher 2
requisitos:
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assinatura do devedor
assinatura de 2 testemunhas,
Para que confirmem que o documento particular foi
elaborado com lisura (sem vícios), ou seja, sem vício
de consentimento.
- Quanto menos confiança no título executivo, mais
exigências existem;
- o STJ (julgado 541.267/RJ) diz que precisa das 2
testemunhas, porém estas não precisam estar presentes no
momento da formação do documento particular. Foi uma
decisão pragmática porque, se não fosse assim, iria
inviabilizar a execução desse título.
PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - NÃO
CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
- OMISSÃO NO JULGADO RECORRIDO -
INEXISTÊNCIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO -
DOCUMENTO PARTICULAR ASSINADO PELO
DEVEDOR E POR DUAS TESTEMUNHAS (ART. 585,
II, DO CPC) - DISPENSA DA PRESENÇA DESTAS
AO ATO DE FORMAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO
EXTRAJUDICIAL - ALEGAÇÃO DE TESTEMUNHAS
INTERESSADAS NO NEGÓCIO JURÍDICO -
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA SEARA -
SÚMULA Nº 7 DESTA CORTE - AUSÊNCIA DE
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OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO -
NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE - REJEIÇÃO.
1 - Tendo o v. aresto embargado decidido no sentido
de ser impossível avaliar o interesse das testemunhas
do documento particular objeto da execução em
comento, à época da assinatura do instrumento, por
encontrar óbice na Súmula nº 7 deste Tribunal
Superior, revestem-se de caráter infringente os
embargos interpostos uma vez que pretendem reabrir
o debate acerca do tema.
2 - Por prerrogativa do dispositivo processual
aventado, os Embargos de Declaração consubstanciam
instrumento processual adequado para excluir do
julgado qualquer obscuridade ou contradição ou,
ainda, suprir omissão, cujo pronunciamento sobre a
matéria se impunha ao Colegiado, integralizando-o,
não se adequando, todavia, para promover o efeito
modificativo do mesmo. Inteligência do art. 535 e
incisos, do Código de Processo Civil. Precedentes
(EDREsp nºs 120.229/PE e 202.292/DF).
3 - Embargos rejeitados.
(EDcl no REsp 541267/RJ, Rel. Ministro JORGE
SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em
12/12/2005, DJ 13/02/2006, p. 803)
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II – transação referendada pelo MP ou pela defensoria
pública;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
II - a escritura pública ou outro documento público
assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo
Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos
advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº
8.953, de 13.12.1994)
- tanto o Ministério Público quanto a Defensoria Pública
possuem uma atuação vinculada às suas finalidades
institucionais. Portanto, só podem referendar instrumentos
de transação nas causas ligadas às suas finalidades
institucionais.
- princípio da economia processual: o desvio de atuação
deve ser evitado, mas caso ocorra, mantém-se a natureza
de título executivo, tratando-se da idéia de aproveitamento
dos atos;
II – transação referendada pelos advogados dos transatores;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
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II - a escritura pública ou outro documento público
assinado pelo devedor; o documento particular
assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o
instrumento de transação referendado pelo Ministério
Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados
dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
- pode haver um mesmo advogado que represente ambas
as partes;
III – penhor, anticrese, hipoteca e caução (e fiança);
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor,
anticrese e caução (fiança), bem como os de seguro de
vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
- penhor, anticrese e hipoteca são espécies de caução real,
assim, ficou confusa a redação do código. O código ao
dizer caução, queria, na verdade, se referir à fiança, que é
uma espécie de caução fidejussória;
- está-se, aqui, diante de um contrato de garantia, mas o
título executivo não é o próprio contrato de garantia, mas
sim o contrato garantido pelo contrato de garantia;
Caução real (gênero)
Espécies:
Hipot
eca
Penhor
Anticrese
Fiança
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III – contrato de seguro de vida;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor,
anticrese e caução, bem como os de seguro de
vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
- a exigibilidade da obrigação contida nesse título, o evento
requerido para que tal contrato seja exigível é o óbito; por
isso, a petição inicial deve ser instruída com a certidão de
óbito;
- antes da morte, o contrato de seguro de vida é um título
executivo, porém, falta-lhe a exigibilidade;
- o contrato de seguro de acidentes pessoais, até 2.006, era
considerado título executivo, mas atualmente, não é mais.
Humberto Theodoro Júnior diz que quando há contrato de
acidentes pessoais, ou o acidente causa incapacidade ou o
acidente causa morte. Assim, o processualista mineiro
sugere que, quando tal acidente causa incapacidade, é
complicado tal contrato ser um título executivo, uma vez
que a incapacidade e sua extensão são auferidas
unilateralmente pelo credor. Porém, no caso de morte,
nesse tipo de contrato, não será encontrada tal dificuldade;
assim, o autor entende que o contrato de acidentes pessoais
deve ser considerado título executivo quando ocorre o
evento morte.
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IV – foro e laudêmio;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
- foro e laudêmio são as rendas imobiliárias decorrentes da
enfiteuse;
- como as enfiteuses foram vedadas no CC/02, só existem,
atualmente, as constituídas antes do novo código civil (art.
2.038 do CC/02); esses títulos executivos tendem a
desaparecer;
V – crédito decorrente do aluguel de imóvel;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
V - o crédito, documentalmente comprovado,
decorrente de aluguel de imóvel, bem como de
encargos acessórios, tais como taxas e despesas de
condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
- a relação locatícia, em regra, é provada através do
contrato de locação. Assim, é este o título executivo
previsto no inciso V (ao menos em regra);
- porém, a leitura desse inciso leva uma parcela da
doutrina (Cássio Scarpinella Bueno) a dizer que o inciso
não exige o contrato de aluguel (às vezes, celebrado
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verbalmente), mas sim, outros documentos quaisquer que
comprovem o crédito decorrente do aluguel – fazer uma
análise casuística –, como boleto bancário para cobrança do
aluguel, confissão de dívida com assinatura do locatário;
- além do aluguel, pode-se cobrar encargos acessórios,
outras dívidas decorrentes da relação locatícia (ex.:
telefone, energia elétrica, despesas condominiais, etc.),
qualquer encargo acessório decorrente do contrato de
locação – o rol é meramente exemplificativo;
- a execução de despesas de condomínio baseia-se no título
executivo entre locatário e locador;
- entre condomínio e condômino, não há relação locatícia,
portanto, inaplicável o artigo 585, V que ora se estuda,
devendo o condomínio ajuizar ação de conhecimento (ação
de cobrança), procedimento sumário (275, II). Vale lembrar
que, se o condômino assinar “confissão de dívida”, esse
sim é um título executivo;
VI – crédito do serventuário da justiça;
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:
VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de
intérprete, ou de tradutor, quando as custas,
emolumentos ou honorários forem aprovados por
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decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
- nesse caso engloba-se tanto o serventuário fixo (ex.: oficial
de justiça, avaliador) quanto os servidores eventuais da
justiça (ex.: perito, intérprete, tradutor);
- objeto do crédito: custas, emolumentos e honorários;
- forma: decisão judicial. É o ÚNICO título executivo
EXTRAJUDICIAL formado pelo JUIZ;
Olha que onda!
- esse crédito do serventuário é reconhecido por meio de
uma decisão judicial. É um título formado, portanto, como
resultado de uma intervenção jurisdicional;
- existe uma corrente doutrinária (liderada pelo
processualista carioca Leonardo Greco) que diz que o
inciso VI do artigo 585 está deslocado no CPC, uma vez
que, apesar da previsão legal, trata-se de um título
executivo judicial – argumenta o renomado autor que não
cabe ao legislador alterar a natureza jurídica dos títulos e
institutos;
VII – Certidão da Dívida Ativa (CDA);
- único título extrajudicial formado unilateralmente pelo
credor (Fazenda Pública). Este credor pode fazer isso
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devido ao fundamento da presunção (relativa) de
legalidade do ato administrativo;
- a Fazenda Pública institui um processo administrativo
para verificar um débito do administrado para com ela.
Caso venha a ser confirmada a posição de devedor do
administrado, o débito é incluído na dívida ativa. Assim, a
Fazenda Pública expede a Certidão da Dívida Ativa (CDA);
- há uma presunção iuris tantum (relativa) de que essa
certidão é verídica e de que o débito realmente existe;
4. Responsabilidade patrimonial
4.1 Obrigação X Responsabilidade
- a obrigação está ligada ao direito material. Quando há uma
crise de inadimplemento (que também está no direito
material), surge a dívida (resultado da crise de
inadimplemento). Com essa dívida, surge a pessoa do
devedor (responsável pela crise de inadimplemento);
- portanto, o devedor é o sujeito responsável pelo
inadimplemento da obrigação; o devedor é um sujeito
estabelecido exclusivamente pelo direito material;
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- no processo, deve-se determinar o sujeito que responderá
com seu patrimônio pela satisfação da obrigação – o sujeito
cujo patrimônio responde pela dívida é o responsável
patrimonial – só na execução interessa saber quem é o
responsável patrimonial;
- não havendo adimplemento espontâneo, é necessária uma
intervenção jurisdicional, que, mais cedo ou mais tarde,
resultará em execução. Nessa execução, deve-se definir qual
sujeito terá os seus bens vinculados à satisfação da
obrigação (esse sujeito é o responsável patrimonial);
- a responsabilidade é um instituto puramente processual,
uma vez que a responsabilidade patrimonial somente existe
na execução;
- em regra, ter-se-á um mesmo sujeito sendo devedor e
responsável patrimonial – quando isso acontecer, haverá a
responsabilidade patrimonial primária;
- a responsabilidade patrimonial primária, portanto, é a
responsabilidade patrimonial do devedor;
- há a possibilidade excepcional de o sujeito ser devedor e
não ser o responsável patrimonial. Neste caso, não existe
responsável patrimonial, não existe a possibilidade de 3º ser o
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único responsável pela dívida, sem, ao menos, sê-lo
juntamente com o devedor. Exemplo:
a) dívida de jogo -> o sujeito é devedor, mas não é
responsável patrimonial;
- há ainda a figura do sujeito que é responsável patrimonial,
mas não é devedor. É aqui que surge a responsabilidade
patrimonial secundária, que está sempre junto com a
primária – o devedor responde, mas com ele responde um
terceiro;
- OBS 1: em uma situação, há 2 sujeitos – responsável
patrimonial primário e responsável patrimonial secundário –
ex. sociedade e respectivos sócios. Claramente, há
preferência pelo patrimônio do responsável primário, nem
vou incomodar o responsável secundário. Não teria lógica o
secundário responder se o primário tiver patrimônio.
- OBS 2: O direito material cria a figura do coobrigado, figura
que não é o devedor, mas responde pelo cumprimento da
obrigação com o devedor – qual é a ideia? Perante o credor,
ele é tão obrigado quanto o devedor, segundo o direito
material. O coobrigado tem responsabilidade patrimonial
primária, pois, no plano do direito material, é colocado no
mesmo status do devedor. Apesar disso, é responsabilidade
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patrimonial primária subsidiária (há uma preferência pelo
patrimônio do devedor) decorrente do benefício de ordem.
- Ex.: O fiador tem responsabilidade patrimonial
primária ou secundária? O fiador não é devedor, mas
sim um garante do devedor, não podendo, de forma
alguma, ser confundido com o devedor. Porém, o direito
material torna o fiador um coobrigado perante o credor;
assim, o direito material acaba dando ao fiador uma
responsabilidade patrimonial primária. Não obstante ele
não ser devedor, a responsabilidade patrimonial é
primária; porém, também é subsidiária (em razão do
instituto do benefício de ordem);
4.2 Bens sujeitos à satisfação da obrigação (art. 591 do CPC):
Art. 591. O devedor (responsável patrimonial, não
importa se ele é devedor ou não) responde, para o
cumprimento de suas obrigações (das obrigações do
devedor), com todos os seus bens PRESENTES e FUTUROS,
salvo as restrições estabelecidas em lei.
- segundo o artigo “[...]o devedor responde [...]”, porém, o
código deveria ter dito que “o responsável patrimonial
responde”, não o devedor;
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Bens
Presentes
Futuros
“Restrições estabelecidas em lei”
Impenhorabilidade de bens.
- segundo o artigo 591 do CPC, respondem todos os bens
presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei (as
restrições são os bens impenhoráveis). Os bens
absolutamente impenhoráveis não podem ser penhorados
(art. 649 do CPC), e os bens relativamente impenhoráveis (art.
650 do CPC), que são bens que somente podem ser
penhorados se forem os únicos bens do patrimônio passíveis
de penhora – na verdade, a impenhorabilidade relativa
coloca o bem no último lugar da ordem da penhora;
- observação: o artigo 649 do CPC, inciso IV, prevê a
impenhorabilidade dos ganhos provenientes do trabalho
(salários, soldos, montepios, etc.), mas o artigo 649, §2º diz
que estes estão sujeitos à penhora em caso de dívida
alimentar. O informativo 417 do STJ, no julgamento do REsp.
1.106.654/RJ disse que a penhora dos ganhos provenientes
do trabalho em relação à dívida alimentar inclui as férias e o
13º salário. Agora, surge a dúvida se o salário é
absolutamente impenhorável ou relativamente
impenhorável: na verdade, o salário é um bem absolutamente
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impenhorável que pode ser penhorado (mesma situação
surge na lei 8.009, ou seja, lei do bem de família);
* A idéia é de que estão excluídos os bens passados.
- segundo o CPC, o devedor (rectius, responsável
patrimonial) responde com todos os seus bens presentes e
futuros – todos os que venham a ser adquiridos.
* O que o 591 não responde é: qual é o momento presente?
Portanto, deve-se determinar o que é presente para ser
possível determinar o que é passado e o que é futuro,
surgindo algumas hipóteses:
- momento presente é o surgimento da dívida, salvo os
impenhoráveis:
Ex.: o sujeito tem 3 bens, A, B e C, cada um de R$ 30,00.
Tem 1 dívida de 20. Aliena os bens A e B. No momento
da execução, o credor pode executar os bens A e B, se o
momento presente é o de surgimento da dívida, mesmo
que no momento da execução não estejam mais no
patrimônio. Se o momento presente é o momento da
dívida, os bens alienados responderão. E o 3º rodará,
mesmo que tenha agido de boa-fé. Não interessa. Adotar
o surgimento da dívida como momento da dívida é criar
uma significativa situação de insegurança jurídica, que
pode travar a negociação de patrimônio dos devedores,
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independentemente do valor da dívida e do patrimônio
do devedor. Essa é uma solução que se mostra mais
como um problema, devido à intensa insegurança
jurídica que causa;
- momento presente é o da execução: neste momento, o
bem que estará no patrimônio do devedor (no exemplo)
é o C. Todo mundo fica feliz.
Muda o exemplo: o terceiro adquire os 3 bens (que
compunham o patrimônio penhorável). O patrimônio do
executado no momento da execução é nenhum.
Resultado: o credor só poderá executar algum bem se o
devedor adquirir algum futuramente. Isso não seria
alguma espécie de fraude? Sim, mas estamos tratando do
momento presente. Se adotarmos esta posição, estaremos
legitimando a fraude do devedor. Uma tragédia!
Apesar de parecer uma solução boa, a determinação de
tal momento como presente vai legitimar as fraudes do
devedor;
- há um problema crítico entre a dívida e a execução;
- 2 opções para resolver o problema – 2 formas de dizer a
mesma coisa:
- Cândido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro
Júnior (seguido da doutrina majoritária) -> para esses
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autores e para a maioria da doutrina, o momento
presente, previsto no 591, é o momento da execução, mas
incluem-se os bens passados alienados em fraude contra
credores – resolveu o problema;
- Daniel Assumpção -> considera que o momento
presente é o surgimento da dívida, excluídos os bens
alienados sem fraude (no final, chega-se à mesma
conclusão da corrente anterior. Daniel prefere esta
porque não se incluem, no conceito, os “bens passados”);
- há um julgado do STJ (Info 441) 3ª T., REsp
1.092.134/SP, dizendo que é possível uma fraude contra
credores antes da dívida, bastante inovador porque
contraria o artigo 158, § 2º, do Código Civil.
Art. 158, § 2o Só os credores que já o eram ao
tempo daqueles atos podem pleitear a anulação
deles.
Hoje, é comum o sujeito criar uma série de obrigações e,
antes das crises de inadimplemento em cascata,
dilapidar seu patrimônio e, em tese, nem fraude haveria.
Como fica na cara que é uma medida de fraude, o STJ
vem pegando até esse momento.
RESP 1.092.134
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA
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PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.
ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106,
PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º,
CC/02). TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único, do
CC/16 extrai-se que a afirmação da ocorrência de
fraude contra credores depende, para além da
prova de consilium fraudis e de eventus damni,
da anterioridade do crédito em relação ao ato
impugnado.
2. Contudo, a interpretação literal do referido
dispositivo de lei não se mostra suficiente à
frustração da fraude à execução. Não há como
negar que a dinâmica da sociedade hodierna, em
constante transformação, repercute diretamente
no Direito e, por consequência, na vida de todos
nós. O intelecto ardiloso, buscando adequar-se a
uma sociedade em ebulição, também intenta -
criativo como é – inovar nas práticas ilegais e
manobras utilizados com o intuito de escusar-se
do pagamento ao credor. Um desses expedientes
é o desfazimento antecipado de bens, já
antevendo, num futuro próximo, o surgimento de
dívidas, com vistas a afastar o requisito da
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anterioridade do crédito, como condição da ação
pauliana.
3. Nesse contexto, deve-se aplicar com
temperamento a regra do art. 106, parágrafo
único, do CC/16. Embora a anterioridade do
crédito seja, via de regra, pressuposto de
procedência da ação pauliana, ela pode ser
excepcionada quando for verificada a fraude
predeterminada em detrimento de credores
futuros.
4. Dessa forma, tendo restado caracterizado nas
instâncias ordinárias o conluio fraudatório e o
prejuízo com a prática do ato – ao contrário do
que querem fazer crer os recorrentes – e mais,
tendo sido comprovado que os atos fraudulentos
foram predeterminados para lesarem futuros
credores, tenho que se deve reconhecer a fraude
contra credores e declarar a ineficácia dos
negócios jurídicos (transferências de bens imóveis
para as empresas Vespa e Avejota).
5. Recurso especial não provido.
4.3 Responsabilidade patrimonial secundária (592):
- é a responsabilidade de quem não é devedor;
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- prevista no artigo 592 do CPC;
I – sucessor de execução fundada em direito real ou obrigação
reipersecutória20:
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
I - do sucessor a título singular, tratando-se de
execução fundada em direito real ou obrigação
reipersecutória; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
Reipersecutória é uma obrigação que recai sobre a coisa.
Se interpretada por ato inter-vivos, é repetitiva.
Se você tem uma obrigação real ou reipersecutória e entra
a figura do sucessor da coisa, porque o sucessor a título
singular é o que vai ficar com a coisa, de duas, uma:
Deu-se uma sucessão inter-vivos (o 592, I é
desnecessário, neste caso), porque estamos diante
de uma fraude à execução, como reconhecida
expressamente no 593, I.
Art. 593. Considera-se em fraude de execução a
alienação ou oneração de bens:
I - quando sobre eles pender ação fundada em
direito real;
20
Obrigação voltada a restituição de um bem específico.
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Imagina, você está numa execução fundada em
direito real (imóvel) e o sujeito aliena o imóvel a 3º.
Isso é fraude à execução. É obvio que o 3º, sucessor,
responde, porque terá praticado um ato de fraude à
execução. Não seria útil o 592, I, porque já estaria
incluído na fraude à execução.
Sucessão causa mortis: é o objetivo do dispositivo.
Piorou. Não tenho dúvida de que o sucessor tem
responsabilidade, mas esta será primária. A
responsabilidade do sucessor causa mortis é uma
responsabilidade patrimonial primária. Se o
devedor falecer, a responsabilidade primária é do
sucessor.
- dando-se essa sucessão inter vivos, há uma fraude à
execução (art. 593, I do CPC);
- na verdade, o artigo 592, I, é voltado para a sucessão
causa mortis;
II – responsabilidade dos sócios, nos termos da lei:
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
II - do sócio, nos termos da lei;
- o CPC lava as mãos;
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- Direito Material Societário cria a figura do sócio
coobrigado:
Sociedade em nome coletivo
Sociedade irregular
Sociedade de fato
- se o sócio é coobrigado, certamente não é dessas
situações que trata o 592, porque, nessas, sua
responsabilidade é primária, apesar de subsidiária (os
sócios também podem exercer o benefício de ordem);
Art. 594. O credor, que estiver, por direito de
retenção, na posse de coisa pertencente ao
devedor, não poderá promover a execução sobre
outros bens senão depois de excutida a coisa que
se achar em seu poder.
Art. 595. O fiador, quando executado, poderá
nomear à penhora bens livres e desembargados
do devedor. Os bens do fiador ficarão, porém,
sujeitos à execução, se os do devedor forem
insuficientes à satisfação do direito do credor.
Parágrafo único. O fiador, que pagar a dívida,
poderá executar o afiançado nos autos do mesmo
processo.
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- devedor é a pessoa jurídica e o responsável patrimonial
é o sócio (essa é a construção que precisamos buscar para
compreender o inciso);
- queremos, na verdade, um sócio que não seja codevedor
nem coobrigado no plano material – processualmente, vai
ser a única responsabilidade dele com o patrimônio;
- não é das regras acima de direito societário que trata o
artigo 592, II. Na verdade, tal artigo trata da
desconsideração da personalidade jurídica (ou, conforme
o direito norte americano, “disregard doctrine” – CDC 28,
CC 50 e CLT 2º, § 2º);
- há 2 teorias em relação à desconsideração da
personalidade jurídica:
a) teoria menor da desconsideração da personalidade
jurídica -> o sócio responde bastando a insolvência da
pessoa jurídica – os sócios respondem pela mera
circunstância de a sociedade não conseguir responder
– vão ter o patrimônio invadido e não vai ter conversa.
O STJ, no julgamento REsp 744.107/SP, afirmou que a
aplicação dessa teoria é excepcional, devendo ser
aplicada em apenas 2 hipóteses: no direito ambiental
e no direito do consumidor;
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REsp 744107/SP
RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA ("disregard doctrine").
HIPÓTESES.
1. A desconsideração da personalidade jurídica da
empresa devedora, imputando-se ao grupo
controlador a responsabilidade pela dívida, pressupõe
- ainda que em juízo de superficialidade - a indicação
comprovada de atos fraudulentos, a confusão
patrimonial ou o desvio de finalidade.
2. No caso a desconsideração teve fundamento no fato
de ser a controlada (devedora) simples longa manus
da controladora, sem que fosse apontada uma das
hipóteses previstas no art. 50 do Código Civil de 2002.
3. Recurso especial conhecido.
(REsp 744107/SP, Rel. Ministro FERNANDO
GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em
20/05/2008, DJe 12/08/2008)
-> para essa teoria
não basta a insolvência da pessoa jurídica,
serão necessários
o fraudulentos na condução da sociedade,
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o desvio de finalidade21 (atuar fora do
objeto social), ou
o confusão patrimonial entre a empresa e os
sócios.
REsp 970.635/SP
Processual civil e civil. Recurso especial.
Ação de execução de título judicial.
Inexistência de bens de propriedade da
empresa executada. Desconsideração da
personalidade jurídica. Inviabilidade.
Incidência do art. 50 do CC/02. Aplicação da
Teoria Maior da Desconsideração da
Personalidade Jurídica.
- A mudança de endereço da empresa
executada associada à inexistência de bens
capazes de satisfazer o crédito pleiteado pelo
exequente não constituem motivos
suficientes para a desconsideração da sua
personalidade jurídica.
21
Há desvio de finalidade quando o sócio pratica algo não previsto pelo Estatuto/Contrato Social, extrapolando suas funções;
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- A regra geral adotada no ordenamento
jurídico brasileiro é aquela prevista no art. 50
do CC/02, que consagra a Teoria Maior da
Desconsideração, tanto na sua vertente
subjetiva quanto na objetiva .
- Salvo em situações excepcionais previstas
em leis especiais, somente é possível a
desconsideração da personalidade jurídica
quando verificado o desvio de finalidade
(Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração),
caracterizado pelo ato intencional dos sócios
de fraudar terceiros com o uso abusivo da
personalidade jurídica, ou quando
evidenciada a confusão patrimonial (Teoria
Maior Objetiva da Desconsideração),
demonstrada pela inexistência, no campo dos
fatos, de separação entre o patrimônio da
pessoa jurídica e os de seus sócios.
Recurso especial provido para afastar a
desconsideração da personalidade jurídica da
recorrente.
(REsp 970635/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 10/11/2009, DJe 01/12/2009)
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- OBS 1: o STJ, no julgado 418.385/SP, dispensa a
existência de um processo autônomo para
desconsiderar a personalidade da pessoa jurídica,
admitindo tal desconsideração incidentalmente na
própria execução.
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL.
ACÓRDÃO ESTADUAL. NULIDADE NÃO
CONFIGURADA. EMBARGOS
DECLARATÓRIOS INEPTOS EM
PROVOCAR PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
FALÊNCIA. DAÇÕES EM PAGAMENTO
FRAUDULENTAS AOS INTERESSES DA
MASSA. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NO BOJO DO
PROCESSO FALENCIAL.
DESNECESSIDADE DE AÇÃO
REVOCATÓRIA. DECRETO-LEI N.
7.661/1945, ARTS. 52 E SEGUINTES.
I. Não padece de omissão o acórdão estadual
que enfrentou suficientemente as questões
essenciais ao embasamento das conclusões a
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que chegou, apenas que desfavoráveis ao
interesse da parte.
II. Embargos declaratórios opostos perante a
Corte a quo que padecem de inépcia, eis que
se limitam a simplisticamente enumerar os
dispositivos legais que desejam ver
debatidos, sem apresentar, como compete ao
recorrente, os fundamentos respectivos.
III. Detectada a fraude na dação de bens em
pagamento, esvaziando o patrimônio
empresarial em prejuízo da massa falida,
pode o julgador decretar a desconsideração
da personalidade jurídica no bojo do próprio
processo, facultado aos prejudicados
oferecerem defesa perante o mesmo juízo.
IV. "A pretensão de simples reexame de
prova não enseja recurso especial" (Súmula n.
7-STJ).
V. Recurso especial conhecido e improvido.
(REsp 418385/SP, Rel. Ministro ALDIR
PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA,
julgado em 19/06/2007, DJ 03/09/2007, p.
178)
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- OBS 2: O STJ, no julgamento do REsp 1.100.394/PR,
decidiu que o pronunciamento judicial que
desconsidera a personalidade jurídica é uma decisão
interlocutória, impugnável via agravo de instrumento,
cuja legitimidade é da sociedade ou dos sócios (I
422/STJ, 4ª T., REsp. 715.231/SP).
REsp 1.100.394/PR
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. INCLUSÃO
DO SÓCIO NO PÓLO PASSIVO DA
EXECUÇÃO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO.
CABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NÃO
CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE. ART. 538,
PARÁGRAFO ÚNICO, CPC. IMPOSIÇÃO
DE MULTA. SÚMULA 98/STJ.
1. A decisão que modifica o pólo passivo da
execução, para incluir sócio da empresa, por
força do disposto do art. 135 do CTN, não
ostenta natureza jurídica de despacho
ordinatório, haja vista que, mercê de
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solucionar incidente da execução fiscal, gera
lesividade para a parte integrada ao processo.
2. A jurisprudência desta Corte tem admitido
o prequestionamento implícito, de forma
que, apesar dos dispositivos tidos por
violados não constarem do acórdão
recorrido, se a matéria controvertida foi
debatida e apreciada no Tribunal de origem à
luz da legislação federal pertinente, tem-se
como preenchido o requisito da
admissibilidade.
3. Inexiste violação do artigo 535, do CPC,
quando o voto condutor dos embargos de
declaração enfrenta explicitamente a questão
embargada. Ademais, o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos
trazidos pela parte, desde que os
fundamentos utilizados tenham sido
suficientes para embasar a decisão.
4. A exclusão da multa, imposta com base no
art. 538, parágrafo único, do CPC, é medida
que se impõe quando opostos os embargos
para fins de prequestionamento, ante a ratio
essendi da Súmula 98 do STJ.
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5. Recurso Especial provido, para excluir a
multa (art. 538, parágrafo único, do CPC) e
determinar o retorno dos autos à Corte de
origem, a fim de que aprecie o mérito do
Agravo de Instrumento.
(REsp 1100394/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2009,
DJe 15/10/2009)
LEGITIMIDADE. DESCONSIDERAÇÃO.
PERSONALIDADE JURÍDICA.
A desconsideração da pessoa jurídica
consiste na possibilidade de ignorar a
personalidade jurídica autônoma de entidade
sempre que essa venha a ser utilizada para
fins fraudulentos ou diversos daqueles para
os quais foi constituída. Quando houver
abuso, desvio de finalidade ou confusão
patrimonial entre os bens da sociedade e dos
sócios, caberá a aplicação do referido
instituto. Assim, uma vez que
desconsiderada a personalidade jurídica,
tanto a sociedade quanto os sócios têm
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legitimidade para recorrer dessa decisão.
Precedente citado: REsp 170.034-SP, DJ
23/10/2000. REsp 715.231-SP, Rel. Min. João
Otávio de Noronha, julgado em 9/2/2010.
- OBS 3: I 463/STJ, 3ª T., REsp 1.169.175/DF – Trata da
responsabilidade patrimonial integral dos sócios
quando da desconsideração da personalidade jurídica:
Não há vinculação entre dívida e capital social
da sociedade
Não interessa a parcela de capital social
pertencente ao sócio (o sócio responde
integralmente pela dívida, independentemente
da sua participação societária)
REsp 1.169.175/DF
RECURSO ESPECIAL - DIREITO CIVIL -
ARTIGOS 472, 593, II e 659, § 4º, DO
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL -
FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE –
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF -
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA DA
SOCIEDADE EMPRESÁRIA - MEDIDA
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EXCEPCIONAL - OBSERVÂNCIA DAS
HIPÓTESES LEGAIS - ABUSO DE
PERSONALIDADE - DESVIO DE
FINALIDADE - CONFUSÃO
PATRIMONIAL - DISSOLUÇÃO
IRREGULAR DA SOCIEDADE – ATO
EFEITO PROVISÓRIO QUE ADMITE
IMPUGNAÇÃO - BENS DOS SÓCIOS -
LIMITAÇÃO ÀS QUOTAS SOCIAIS -
IMPOSSIBILIDADE - RESPONSABILIDADE
DOS SÓCIOS COM TODOS OS BENS
PRESENTES E FUTUROS NOS TERMOS DO
ART. 591 DO CPC - RECURSO ESPECIAL
PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA
EXTENSÃO, IMPROVIDO.
I - A ausência de explicitação precisa, por
parte do recorrente, sobre a forma como
teriam sido violados os dispositivos
suscitados atrai a incidência do enunciado n.
284 da Súmula do STF.
“É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência
na sua fundamentação não permitir
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a exata compreensão da
controvérsia.”
II - A desconsideração da personalidade
jurídica é um mecanismo de que se vale o
ordenamento para, em situações
absolutamente excepcionais, desencobrir o
manto protetivo da personalidade jurídica
autônoma das empresas, podendo o credor
buscar a satisfação de seu crédito junto às
pessoas físicas que compõem a sociedade,
mais especificamente, seus sócios e/ou
administradores.
III - Portanto, só é admissível em situações
especiais quando verificado o abuso da
personificação jurídica, consubstanciado em 1
excesso de mandato, 2 desvio de finalidade
da empresa, 3 confusão patrimonial entre a
sociedade ou os sócios, ou, ainda, conforme
amplamente reconhecido pela jurisprudência
desta Corte Superior, 4 nas hipóteses de
dissolução irregular da empresa, sem a
devida baixa na junta comercial.
Precedentes.
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IV - A desconsideração não importa em
dissolução da pessoa jurídica, mas se
constitui apenas em um ato de efeito
provisório, decretado para determinado caso
concreto e objetivo, dispondo, ainda, os
sócios incluídos no pólo passivo da demanda,
de meios processuais para impugná-la.
V - A partir da desconsideração da
personalidade jurídica, a execução segue em
direção aos bens dos sócios, tal qual previsto
expressamente pela parte final do próprio art.
50, do Código Civil e não há, no referido
dispositivo, qualquer restrição acerca da
execução, contra os sócios, ser limitada às
suas respectivas quotas sociais e onde a lei
não distingue, não é dado ao intérprete fazê-
lo.
VI - O art. 591 do Código de Processo Civil é
claro ao estabelecer que os devedores
respondem com todos os bens presentes e
futuros no cumprimento de suas obrigações,
de modo que, admitir que a execução esteja
limitada às quotas sociais levaria em
temerária e indevida desestabilização do
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instituto da desconsideração da
personalidade jurídica que vem há tempos
conquistando espaço e sendo moldado às
características de nosso ordenamento
jurídico.
VII - Recurso especial parcialmente
conhecido e, nessa extensão, improvido.
- OBS 4: responsabilidade tributária é
responsabilidade secundária, à qual se aplica a Teoria
Maior.
Em se tratando de dívida tributária, o STJ (informativo
416, do julgado 904.131/RS) lembra que, na hipótese
de dívida tributária, deve-se aplicar o artigo 135 do
CTN, que é suficientemente claro em exigir a fraude
para a responsabilização dos sócios – caso o nome do
sócio conste da CDA, é do sócio o ônus de provar que
não houve fraude; porém, não constando o nome do
sócio na CDA, o ônus de provar que houve fraude é
da Fazenda Pública.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL
CONTRA EMPRESA FALIDA.
ENCERRAMENTO DA AÇÃO DE
FALÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA
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PATRIMONIAL. REDIRECIONAMENTO.
NOME DOS CO-RESPONSÁVEIS NA CDA.
POSSIBILIDADE.
1. Hipótese em que o Tribunal de origem
indeferiu o requerimento de suspensão do
feito com base no art. 40 da Lei 6.830/1980,
bem como o redirecionamento da Execução
Fiscal contra os sócios cujo nome consta da
CDA, ao fundamento de que o encerramento
da Ação Falimentar, por inexistência de bens,
torna regular a dissolução societária.
2. Não há violação do art. 40 da LEF, tendo
em vista que a suspensão da Execução Fiscal
somente ocorre quando não localizado o
devedor ou bens passíveis de constrição. Na
situação em análise, o devedor foi encontrado
(a massa falida é representada pelo síndico) e
verificou-se ausência de bens.
3. A inaplicabilidade do dispositivo acima
citado, contudo, não implica autorização para
imediata extinção da Execução Fiscal quando
o nome do(s) sócio(s) estiver na CDA.
4. A questão da co-responsabilidade pelo
pagamento da dívida ativa da Fazenda
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Pública é matéria estranha à competência do
juízo falimentar, razão pela qual a sentença
que decreta a extinção da falência, por não
haver patrimônio apto para quitação do
passivo, não constitui, por si só, justa causa
para o indeferimento do pedido de
redirecionamento, ou para a extinção da
Execução Fiscal.
5.Conseqüentemente, o redirecionamento
deve ser solucionado de acordo com a
interpretação conferida pelo STJ: a) se o nome
dos co-responsáveis não estiver incluído na
CDA, cabe ao ente público credor a prova da
ocorrência de uma das hipóteses listadas no
art. 135 do CTN; b) constando o nome na
CDA, prevalece a presunção de legitimidade
de que esta goza, invertendo-se o ônus
probatório (orientação reafirmada no
julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o rito
dos recursos repetitivos).
6. Recurso Especial provido.
(REsp 904131/RS, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro
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HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 19/11/2009, DJe 15/10/2010)
A CDA e a inclusão em dívida ativa são precedidas de
um processo administrativo, no qual é dispensável a
presença dos responsáveis tributários. Na CDA, acaba
indo quem participa do processo administrativo. O
sócio não precisa, mas pode participar. Isso muda
alguma coisa em termos de responsabilidade? A
presença do responsável tributário na CDA muda sua
responsabilidade? Passou pelo processo
administrativo e foi condenado juntamente com a
sociedade. Mesmo quando o nome do sócio consta da
CDA, sua responsabilidade é secundária. Só tem 1
diferença: se o responsável tributário constar da CDA,
o ônus da prova de que não houve desvio, fraude,
confusão patrimonial, as condições, os requisitos para
desconsideração, é do próprio sócio. Se provar, ele está
fora, não vai responder pela dívida da sociedade.
Se o responsável tributário não constar da CDA, o
ônus da prova é da Fazenda Pública.
- OBS 5: Em 2 situações, o STJ vai além:
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STJ 4ª T., REsp 1.071.643/DF – desconsideração
de personalidade jurídica entre sociedades do
mesmo grupo econômico (não é mais Sociedade-
Sócio, é Sociedade-Sociedade) – era uma
manobra dos sócios que transferiam o
patrimônio para outra sociedade
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART.
535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO DO ART. 2º DA CLT. SÚMULA
07/STJ. DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE
PERTENCENTE AO MESMO GRUPO DA
EXECUTADA. POSSIBILIDADE.
DESNECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA.
RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
1. Não se conhece de recurso especial, por
pretensa ofensa ao art. 535 do CPC, quando a
alegação é genérica, incidindo, no particular,
a Súmula 284/STF.
“É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a deficiência
na sua fundamentação não permitir
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a exata compreensão da
controvérsia.”
2. Quanto ao art. 2º da CLT, a insurgência
esbarra no óbice contido na Súmula n.
07/STJ, porquanto, à luz dos documentos
carreados aos autos, que apontaram as
relações comerciais efetuadas pela executada
e pela recorrente, o Tribunal a quo chegou à
conclusão de que se tratava do mesmo grupo
de empresas.
3. A indigitada ofensa ao art. 265 do Código
Civil não pode ser conhecida, uma vez que
tal dispositivo, a despeito de terem sido
opostos embargos declaratórios, não foi
objeto de prequestionamento nas instâncias
de origem, circunstância que faz incidir a
Súmula n. 211/STJ.
“Inadmissível Recurso Especial
quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios,
não foi apreciada pelo tribunal a
quo.”
4. Quanto à tese de inexistência de abuso de
personalidade e confusão patrimonial, a
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pretensão esbarra, uma vez mais, no
enunciado sumular n. 07 desta Corte. À luz
das provas produzidas e exaustivamente
apreciadas na instância a quo, chegou o
acórdão recorrido à conclusão de que houve
confusão patrimonial.
5. Esta Corte se manifestou em diversas
ocasiões no sentido de ser possível atingir,
com a desconsideração da personalidade
jurídica, empresa pertencente ao mesmo
grupo econômico, quando evidente que a
estrutura deste é meramente formal.
6. Por outro lado, esta Corte também
sedimentou entendimento no sentido de ser
possível a desconstituição da personalidade
jurídica no bojo do processo de execução ou
falimentar, independentemente de ação
própria, o que afasta a alegação de que o
recorrente é terceiro e não pode ser atingido
pela execução, inexistindo vulneração ao art.
472, do CPC.
(REsp 1071643/DF, Rel. Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,
julgado em 02/04/2009, DJe 13/04/2009)
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I 440/STJ, 3ª T., REsp 948.117/MS –
desconsideração inversa:
O devedor é o sócio e o responsável secundário é
a sociedade. O sócio contrai as dívidas, mas
transfere seu patrimônio para a sociedade, para
não cumprir suas obrigações pessoais, com
objetivo de frustrar a satisfação do direito.
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO
JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02.
DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA.
POSSIBILIDADE.
I – A ausência de decisão acerca dos
dispositivos legais indicados como violados
impede o conhecimento do recurso especial.
Súmula 211/STJ.
II – Os embargos declaratórios têm como
objetivo sanear eventual obscuridade,
contradição ou omissão existentes na decisão
recorrida.
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Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o
Tribunal a quo pronuncia-se de forma clara e
precisa sobre a questão posta nos autos,
assentando-se em fundamentos suficientes
para embasar a decisão, como ocorrido na
espécie.
III – A desconsideração inversa da
personalidade jurídica caracteriza-se pelo
afastamento da autonomia patrimonial da
sociedade, para, contrariamente do que
ocorre na desconsideração da personalidade
propriamente dita, atingir o ente coletivo e
seu patrimônio social, de modo a
responsabilizar a pessoa jurídica por
obrigações do sócio controlador.
IV – Considerando-se que a finalidade da
disregard doctrine é combater a utilização
indevida do ente societário por seus sócios, o
que pode ocorrer também nos casos em que o
sócio controlador esvazia o seu patrimônio
pessoal e o integraliza na pessoa jurídica,
conclui-se, de uma interpretação teleológica
do art. 50 do CC/02, ser possível a
desconsideração inversa da personalidade
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jurídica, de modo a atingir bens da sociedade
em razão de dívidas contraídas pelo sócio
controlador, conquanto preenchidos os
requisitos previstos na norma.
V – A desconsideração da personalidade
jurídica configura-se como medida
excepcional. Sua adoção somente é
recomendada quando forem atendidos os
pressupostos específicos relacionados com a
fraude ou abuso de direito estabelecidos no
art. 50 do CC/02. Somente se forem
verificados os requisitos de sua incidência,
poderá o juiz, no próprio processo de
execução, “levantar o véu” da personalidade
jurídica para que o ato de expropriação atinja
os bens da empresa.
VI – À luz das provas produzidas, a decisão
proferida no primeiro grau de jurisdição,
entendeu, mediante minuciosa
fundamentação, pela ocorrência de confusão
patrimonial e abuso de direito por parte do
recorrente, ao se utilizar indevidamente de
sua empresa para adquirir bens de uso
particular.
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VII – Em conclusão, a r. decisão atacada, ao
manter a decisão proferida no primeiro grau
de jurisdição, afigurou-se escorreita,
merecendo assim ser mantida por seus
próprios fundamentos.
Recurso especial não provido.
(REsp 948117/MS, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado
em 22/06/2010, DJe 03/08/2010)
III – responsabilidade do devedor e seus bens quando em
poder de terceiro:
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
III - do devedor, quando em poder de terceiros;
- é sabido que o devedor tem responsabilidade
patrimonial primária (não dá para entender o que está
fazendo esse inciso na responsabilidade patrimonial
secundária), independentemente de com quem estejam;
- este inciso trata de uma responsabilidade patrimonial
primária, não deveria estar no 592.
- o que tal inciso busca dizer é que, independentemente
de quem esteja em poder do bem do devedor, tal bem está
sujeito à execução;
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IV – responsabilidade secundária do cônjuge meeiro:
Art. 592. Ficam sujeitos à execução os bens:
IV - do cônjuge, nos casos em que os seus bens
próprios, reservados ou de sua meação respondem
pela dívida;
- objetiva atribuir responsabilidade ao cônjuge por dívida
do outro.
- a primeira situação imaginável é a de dívida de ambos
os cônjuges, dois cônjuges devedores (mas não é disso de
que o artigo trata, uma vez que nesse caso os dois terão
responsabilidade primária);
- a situação de um cônjuge devedor e o outro cônjuge
coobrigado também não é tratada pelo inciso. Em dívidas
referentes à economia doméstica22 (art. 1.643 e 1.644 do
CC/02) acontece isso, e o cônjuge não devedor é
coobrigado – esses dispositivos criam uma coobrigação
entre os cônjuges (responsabilidade patrimonial
primária);
- Trata das dívidas contraídas por um só dos cônjuges,
mas voltadas à economia doméstica, manutenção do lar.
O inciso IV trata da situação de um cônjuge devedor e de
22
Dívidas referentes à manutenção do lar.
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outro cônjuge não-devedor e não-coobrigado. O cônjuge
devedor tem responsabilidade patrimonial primária. O
outro cônjuge, para ter ou não responsabilidade
secundária, estará condicionado ao fato de a dívida ter ou
não beneficiado o casal ou a família:
tendo a dívida beneficiado o casal ou a família,
evidentemente, o cônjuge não-devedor será
responsável secundário;
se a dívida for contraída por apenas um dos
cônjuges e não se refira à economia doméstica (não
havendo tal benefício em proveito do da família ou
do casal), o cônjuge não é devedor nem coobrigado,
não é, também, responsável patrimonial secundário
(portanto, preserva a sua meação23);
- nesse caso, a execução começa somente contra o cônjuge
devedor, dele é a legitimidade passiva – em regra, ele é
que compõe o pólo passivo.
No momento da penhora de um imóvel do casal, surge a
aplicação do artigo 655, §2º do CPC, que obriga a
intimação do cônjuge não-devedor.
Art. 655, § 2o Recaindo a penhora em bens
imóveis, será intimado também o cônjuge
23
Preservar a meação, segundo o artigo 655-B do CPC significa dizer que o cônjuge não devedor ou não responsável vai receber 50% do produto da alienação do bem.
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do executado. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
A doutrina majoritária (Fux e Assis) entende que o CPC
não foi muito preciso, porque o cônjuge não devedor não
será apenas intimado, será citado e intimado, o que
significa que haverá a formação de um litisconsórcio
passivo ulterior, ou seja, o cônjuge não devedor virará
parte na execução, executado, junto com o cônjuge que já
o era desde o início. A súmula 134 do STJ diz que, ainda
que o cônjuge vire executado, ele poderá entrar com
embargos de terceiro. Se cônjuge não devedor entrar com
embargos de 3º, vai tentar proteger a meação – para isso,
terá que discutir sua responsabilidade patrimonial
secundária, resolvendo o destino da dívida, se ela
beneficiou, ou não, o casal ou a família.
O ônus da prova é, em regra, do credor.
Só há uma exceção. STJ AgRg no Ag 702.569/RS – quando
a dívida surge de aval. O cônjuge entra como avalista da
sociedade da qual participa e o ônus da prova é do
cônjuge não devedor que alega, em embargos de terceiro,
não ter a responsabilidade patrimonial secundária.
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.
AVAL PRESTADO PELO CÔNJUGE. MEAÇÃO DA
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ESPOSA. AUSÊNCIA. COMPROVAÇÃO.
BENEFÍCIO DA FAMÍLIA. REVISÃO. SÚMULA Nº
7/STJ. SÚMULA 83/STJ.
1. O acórdão recorrido assentou expressamente que
nenhuma prova de que a dívida não trouxe benefícios
à família foi produzida. Neste contexto, é inviável o
conhecimento de recurso especial quando a análise da
controvérsia demanda o reexame de elementos fático
probatórios, a teor da Súmula nº 7 do Superior
Tribunal de Justiça.
2. "Se o aval foi prestado pelo marido em garantia de
dívida da sociedade de que faz parte, cabe à mulher
que opõe embargos de terceiro o ônus da prova de que
disso não resultou benefício para a família." (REsp
148719/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER,
TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2001, DJ
30/04/2001 p. 130)
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
OBS 2: Embargos de Terceiro (Procedência) – 655-B, CPC –
a procedência dos embargos não retira a meação da
responsabilidade – o imóvel penhorado será alienado
totalmente. Você ganha 50% do valor da alienação. Você já
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sai perdendo de algum jeito, porque o valor da alienação é
menor do que o valor do bem.
A doutrina majoritária diz que ele vira parte, então poderia
entrar com embargos de 3º ou com embargos à execução,
ou impugnação ao cumprimento de sentença. Ele virou
executado. Mas cada macaco no seu galho.
Ele entrará com embargos à execução, alegando matérias
de defesa do devedor. Aqui, atua com uma legitimação
extraordinária, porque age em nome próprio na defesa dos
interesses do devedor – só poderá alegar as defesas típicas
de devedor.
Nos embargos de 3º, estará em nome próprio defendendo
direito próprio, protegendo a meação (discutindo se a
dívida foi em benefício do casal ou da família).
Pode os 2, mas cada um com uma matéria e no seu
momento. Tomar cuidado com os prazos e com as matérias
alegadas.
V – fraude à execução:
- trata dos bens alienados em fraude à execução;
- as hipóteses de fraude à execução estão previstas no
artigo 593 do CPC;
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4.4 Fraudes do devedor:
a) Fraude contra Credores:
- fraude contra credores não é um instituto de direito
processual, mas sim de direito material, previsto no artigo
158 a 165 do CC/02;
- é um ato anulável (situado no plano de validade)?
Se é anulável, desconstitui-se o NJ e o bem volta par o
devedor.
- ou é um ato inoponível contra o devedor (situado no
plano da eficácia)?
Se é válido, mas ineficaz para o credor, este pegará o
bem diretamente do terceiro. O NJ é válido, mas o bem
será transferido ao credor porque, em relação a ele, o NJ
é ineficaz.
Na prática, se você entende que o ato é anulável,
a partir do momento em que o bem retorna ao
patrimônio do devedor, o bem passa a responder
por todas as dívidas do devedor. Significa que o
bem pode passar a responder perante credores
que nem foram vítimas de fraude e, o que é pior,
esses credores podem vir a ter preferência sobre
os que foram vítima da fraude, se forem créditos
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privilegiados, se conseguirem penhorar antes o
bem etc.
Para evitar esse transtorno, é só colocar no plano
da eficácia. Nenhum outro credor poderá ter
acesso ao bem, só você que demonstrou ter sido
prejudicado em fraude contra credores. Atingir o
patrimônio pela ineficácia do NJ.
* Se o ato é anulável, devolve o bem para o
patrimônio do devedor e o próprio credor
consegue atingir esse bem na execução. Se esse
bem é alienado por valor superior ao da dívida
(claramente possível), a diferença é do devedor.
Se você pegar um terceiro incauto, que entrou de
trouxa no negócio (incauto, que deixa de ter a
diligência necessária), ele perde o bem e, se sobrar
uma diferença, ao invés de amenizar o prejuízo, o
devedor fica com essa diferença e ainda o valor
que recebeu do 3º.
Para evitar isso, coloca no plano da ineficácia. O
patrimônio continua no patrimônio do 3º, é
alienado e, se sobrar algum valor, volta ao
patrimônio dele.
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- natureza do vício do ato praticado em fraude contra
credores:
o Código Civil diz que o ato é anulável (colocando
nitidamente o ato no plano da validade). Nelson
Néry, Luiz Guilherme Marinoni e Leonardo Greco
entendem que o ato realmente é anulável.
Porém, existe uma corrente doutrinária, também
muito forte, que diz que, na verdade, o ato não é
anulável, mas válido, porém, ineficaz perante o
credor lesado (para essa corrente doutrinária o vício
da fraude contra credores tem a mesma natureza da
fraude à execução) – defendem essa corrente: Araken,
Teori Albino Zavascki, Cândido Rangel Dinamarco,
Humberto Theodoro Júnior24;
Jurisprudência: o STJ está pendente ao entendimento
da ineficácia! Info. 441, 3ª T., REsp 1.092.134-SP. O ato
é ineficaz perante o credor.
PROCESSO CIVIL E CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. FRAUDE PREORDENADA PARA
PREJUDICAR FUTUROS CREDORES.
ANTERIORIDADE DO CRÉDITO. ART. 106,
24
A corrente defendida por estes doutrinadores têm amparo em alguns julgados do próprio STJ (ver STJ, REsp. 506.312/MS). Em prova objetiva, parece melhor seguir a lei.
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PARÁGRAFO ÚNICO, CC/16 (ART. 158, § 2º,
CC/02). TEMPERAMENTO.
1. Da literalidade do art. 106, parágrafo único,
do CC/16 extrai-se que a afirmação da
ocorrência de fraude contra credores depende,
para além da prova de consilium fraudis e de
eventus damni, da anterioridade do crédito
em relação ao ato impugnado.
2. Contudo, a interpretação literal do referido
dispositivo de lei não se mostra suficiente à
frustração da fraude à execução. Não há como
negar que a dinâmica da sociedade hodierna,
em constante transformação, repercute
diretamente no Direito e, por consequência, na
vida de todos nós. O intelecto ardiloso,
buscando adequar-se a uma sociedade em
ebulição, também intenta - criativo como é -
inovar nas práticas ilegais e manobras
utilizados com o intuito de escusar-se do
pagamento ao credor. Um desses expedientes
é o desfazimento antecipado de bens, já
antevendo, num futuro próximo, o surgimento
de dívidas, com vistas a afastar o requisito da
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anterioridade do crédito, como condição da
ação pauliana.
3. Nesse contexto, deve-se aplicar com
temperamento a regra do art.
106, parágrafo único, do CC/16. Embora a
anterioridade do crédito seja, via de regra,
pressuposto de procedência da ação pauliana,
ela pode ser excepcionada quando for
verificada a fraude predeterminada em
detrimento de credores futuros.
4. Dessa forma, tendo restado caracterizado
nas instâncias ordinárias o conluio fraudatório
e o prejuízo com a prática do ato – ao contrário
do que querem fazer crer os recorrentes – e
mais, tendo sido comprovado que os atos
fraudulentos foram predeterminados para
lesarem futuros credores, tenho que se deve
reconhecer a fraude contra credores e declarar
a ineficácia dos negócios jurídicos
(transferências de bens imóveis para as
empresas Vespa e Avejota).
5. Recurso especial não provido.
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(REsp 1092134/SP, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
05/08/2010, DJe 18/11/2010)
No concurso, meu brother, melhor que não caia na
prova objetiva...
- é necessária uma ação judicial autônoma (específica) para
que a fraude seja reconhecida – é a chamada “AÇÃO
PAULIANA” / “AÇÃO REVOCATÓRIA”, ação apta a
tratar da fraude contra credores:
- segue o rito ordinário;
- causa de pedir: elementos/requisitos da fraude
contra credores
eventus damni (prova da insolvência)
+
consilium fraudis (intenção de fraudar)
- há presunções relativas e absolutas de consilium
fraudis;
- litisconsórcio passivo necessário: forma-se um
litisconsórcio passivo necessário entre o alienante
(devedor) e o 3º adquirente. Estar-se-á diante de uma
relação jurídica incindível. A legitimidade ativa da
ação pauliana é do credor prejudicado, e no pólo
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passivo ficará o devedor (alienante) e o terceiro
adquirente;
- natureza jurídica da sentença de procedência: há uma
discussão a respeito dessa natureza.
Entendendo que o ato é anulável, a sentença tem
nítido caráter desconstitutivo (constitutiva
negativa).
Sustentando que o ato é parcialmente ineficaz
(parcialmente porque a eficácia é apenas contra o
credor), há uma divergência.
Para Cândido Rangel Dinamarco, a
sentença é constitutiva, uma vez que a
situação jurídica é alterada (é criada uma
nova situação jurídica, a penhorabilidade
do bem), ou seja, antes da sentença, o bem
não podia ser penhorado, e, depois da
sentença, o bem passa a ser passível de
penhora.
Daniel considera mais adequada a corrente
liderada por Humberto Theodoro Júnior,
que diz que tal sentença é meramente
declaratória, uma vez que a sentença se
limita a declarar um vício/ineficácia que já
existia. Você não cria nada, apenas declara
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que houve o ato fraudulento e, como
conseqüência natural, surge a
penhorabilidade, conseqüência secundária,
reflexa. Livro de HTJ “Natureza da
Sentença na Ação Pauliana”.
b) Fraude à Execução (593):
- é instituto típico do direito processual;
- a fraude à execução é mais séria/grave do que a fraude
contra credores, mostrando um desrespeito ainda maior do
devedor, uma vez que nesse caso o devedor não engana
apenas o credor, mas também o juiz-Estado;
- o devedor faz de bobo o credor e também o Juiz;
- a fraude à execução é considerada pelo artigo 600, “I” do
CPC, ato atentatório à dignidade da justiça, o que vai
gerar uma multa de até 20% do valor do crédito;
Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da
Justiça o ato do executado que: (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
I - frauda a execução;
IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias,
quais são e onde se encontram os bens sujeitos à
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penhora e seus respectivos valores. (Redação dada
pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o
devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em
montante não superior a 20% (vinte por cento) do
valor atualizado do débito em execução, sem
prejuízo de outras sanções de natureza processual
ou material, multa essa que reverterá em proveito
do credor, exigível na própria execução. (Redação
dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
- há alegação e reconhecimento incidental na própria
execução;
- toda a doutrina concorda que o ato praticado em fraude à
execução é um ato válido, mas inoponível contra o credor –
esta decisão não vai desconstituir - vai permitir a penhora
do bem;
- requisito:
- não é exigido o consilium fraudis (dispensado),
- basta provar o eventus damni
STJ Ag.Rg no Ag 1.067.724/SP
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O STJ protege o terceiro de boa-fé, sendo a prova
maior disso a súmula 375 do STJ que diz que
“O reconhecimento da fraude à execução
depende do registro da penhora do bem
alienado (presunção absoluta de má-fé do 3º)
ou da prova de má-fé do terceiro adquirente
(haverá ônus do credor de provar a má-fé do
3º adquirente).”
O registro da penhora causa presunção absoluta da
má-fé.
Nos caso em que seja necessário provar a má-fé do
terceiro (ou seja, não havendo registro), esse ônus é do
credor;
- momento em que a fraude deixa de ser contra credores e
passa a ser fraude à execução:
Em regra, considera-se que a fraude à execução passa
a existir a partir citação em qualquer processo que
tenha como objeto, direta ou indiretamente, a dívida).
A citação é o que dá ciência inequívoca da existência
da execução, ainda que ficta. O Ministro Luiz Fux
diz que o reconhecimento da fraude à execução
somente existe durante a execução, porém, esse
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reconhecimento tem eficácia ex tunc. Para evitar uma
fraude à execução, deve-se ajuizar uma cautelar de
arresto;
Porém, tal regra comporta exceção. Haverá fraude à
execução desde que se tenha uma prova inequívoca
(prova séria, forte, relevante) da ciência do devedor
da existência do processo;
Info. 420/STJ, 4ª T., Resp 759.440-DF – Possível
fraude à execução mesmo antes da citação, desde que
se prove a ciência do devedor.
- o artigo 615-A, §3º, traz uma fraude à execução
antes da citação do “executado”. Ao ajuizar a
execução e essa é distribuída, pega-se no cartório
uma certidão comprobatória da execução e averba no
registro de bens do executado, configurando fraude à
execução;
c) Fraude contra bem constrito judicialmente:
- na verdade, trata-se de uma espécie de fraude à execução,
que é ainda mais grave, qualificada, a pior que pode existir.
Para que essa fraude possa se constituir, não é necessária a
prova do consilium fraudis nem do eventus damni;
A fraude é tão grave que nem exige requisitos.
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- mesmo nessa situação, o STJ protege o terceiro de boa-fé,
aplicando novamente a súmula 375:
“O reconhecimento da fraude à execução
depende do registro da penhora do bem
alienado (presunção absoluta de má-fé do 3º)
ou da prova de má-fé do terceiro adquirente
(haverá ônus do credor de provar a má-fé do
3º adquirente).”
1. Obrigações Liquidáveis
Objeto: obrigação exeqüenda – CPC 586
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Assis + Calmon de Passos: possível a liquidação de todas as
espécies de obrigação (fazer, não fazer, pagar e dar).
Dinamarco + HT Jr.: entende possível liquidação apenas de
obrigação de pagar quantia.
475-A, caput. Tudo leva a crer que o sistema adotou a 2ª posição.
Art. 475-A. Quando a sentença não determinar o valor
devido, procede-se à sua liquidação. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
“Valor devido” é aspecto exclusivo da obrigação de pagar.
Obrigação de entrega de coisa incerta: mais cedo ou mais tarde, a
obrigação terá de ser especificada, uma hora você vai ter que
identificar a obrigação. Pode dar a impressão de que a obrigação de
coisa incerta é obrigação ilíquida, mas o procedimento de
individualização da coisa (CPC 629-631) é um procedimento
incidental na própria execução. Como a execução já iniciou, é
porque a obrigação de entregar coisa incerta é líquida e a
especificação se dá na própria execução.
CPR. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. ILEGITIMIDADE. ENDOSSANTE.
Cuida-se de REsp decorrente de ação executória
promovida pela recorrente em desfavor da recorrida e do
emitente da cédula de produto rural (CPR) nos termos do
art. 15 da Lei n. 8.929/1994 na qual pretende a entrega do
produto rural representado no título. A recorrida, por sua
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vez, em embargos à execução, alega não ser responsável
pela entrega do produto rural, tendo em vista que
endossou a referida cédula à recorrente e que, consoante o
art. 10, II, da referida lei, os endossantes não respondem
pela entrega do produto, mas tão somente pela existência
da obrigação. A sentença considerou procedentes os
embargos para declarar a inexigibilidade da obrigação de
entregar coisa incerta em relação à recorrida, decisão
confirmada em grau de apelação. A recorrente, nas razões
do especial, entre outras alegações, sustenta que, conforme
o art. 622 do CPC, o depósito da coisa é requisito para a
admissibilidade dos embargos à execução. Assim, a
questão está em saber se a segurança do juízo é condição
de admissibilidade para a oposição dos embargos na
execução extrajudicial para entrega de coisa e se o
endossatário da CPR pode ajuizar ação de execução para
entrega de coisa incerta contra o endossante. A Turma
negou provimento ao recurso, consignando que, embora os
arts. 621 e 622 do CPC determinem a necessidade de
depósito da coisa para apresentação dos embargos à
execução, no atual quadro jurídico, introduzido pela Lei n.
11.382/2006, a segurança do juízo não é mais pressuposto
para o ajuizamento desses embargos, configurando apenas
um dos requisitos para atribuição de efeito suspensivo.
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Observou-se que o procedimento da execução para entrega
de coisa fundada em título extrajudicial deve ser
interpretado à luz das modificações feitas pela mencionada
lei, porquanto o juiz deve conferir unidade ao
ordenamento jurídico. Registrou-se, ainda, que, na CPR, os
endossantes não respondem pela entrega do produto rural
descrito na cártula, mas apenas pela existência da
obrigação (art. 10, II, da Lei n. 8.929/1994). Logo, na
hipótese, a endossante, recorrida, é ilegítima passiva para
responder ao processo de execução sob o rito para a
entrega de coisa. REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy
Andrighi, julgado em 12/4/2011.
Obrigação alternativa: pode ser satisfeita por mais de uma
forma/maneira. Na hora de satisfazer, você terá de escolher uma.
Mas novamente: a definição da forma de satisfação da obrigação é
feita incidentalmente na própria execução. A execução da
obrigação alternativa começou e durante a execução especificarei a
forma. Isso ocorre porque a obrigação já é líquida.
2. Títulos executivos que contem obrigações liquidáveis
Títulos executivos judiciais
Sentença arbitral
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Marinoni: não
Wambier: Sim
Títulos Executivos Extrajudiciais
Você vai ser obrigado a entrar com um processo de
conhecimento, não pode executar porque a obrigação já é
ilíquida.
Liquidação por cálculo aritmético é uma
pseudoliquidação, porque a liquidez é a
determinabilidade do valor e não a determinação do
valor. Se para chegar ao valor você só precisa fazer contas
aritméticas, a obrigação já é líquida. O mero cálculo
aritmético é super comum.
3. Vedação de sentença ilíquida
Art. 459, Parágrafo único. Quando o autor tiver
formulado pedido certo (determinado), é vedado ao juiz
proferir sentença ilíquida.
É uma regra que, a contrario sensu, dá outra regra.
Todo pedido é certo. Ele vai ser certo sempre. Não existe pedido
incerto.
Proibições:
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Se o seu pedido for determinado (o que indica valor,
quantidade de bem da vida), o juiz terá que decidir de forma
líquida.
Se o pedido for genérico (é justamente o pedido
indeterminado), o autor não indica a quantidade de bem da
vida. São as hipóteses do art. 286. É excepcional, em regra o
pedido deve ser determinado.
Art. 286. O pedido [MEDIATO] deve ser certo ou [E]
determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na
petição os bens demandados;
II - quando não for possível determinar, de modo
definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;
III - quando a determinação do valor da condenação
depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Permitida sentença ilíquida, a ser liquidada antes da fase
de “cumprimento de sentença”.
Sendo o pedido genérico, a sentença pode ser ilíquida. Pode
ser ilíquida porque o STJ, há muito tempo (REsp.
235.630/SP), diz que, por uma questão de economia
processual, o juiz deve fazer o possível para proferir sentença
líquida, mesmo diante de pedido genérico. Posição há anos
pacífica, tanto que a anos essa questão não vai para o STJ.
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Ex.: pedido de dano moral é pedido genérico. Se você não
quiser indicar o valor do dano, não precisa. Pode, mas não
precisa.
O legislador, quem sabe, tenha, no clima da sentença líquida,
se emocionado demais. Ele sai de uma recomendação e,
desconsiderando o possível, quebra essa regra e diz que, em
2 situações, mesmo sendo o pedido genérico, o juiz tem o
dever de proferir sentença líquida.
1ª situação: Art. 275-A, § 3º - o legislador foi no
procedimetno Márioio, pela matéria, art. 275, II, “d” e
“e”, e prevê que é proibida sentença ilíquida.
Art. 475-A, § 3o Nos processos sob procedimento
comum sumário, referidos no art. 275, inciso II,
alíneas „d‟ e „e‟ desta Lei, é defesa a sentença ilíquida,
cumprindo ao juiz, se for o caso, fixar de plano, a seu
prudente critério, o valor devido. (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
Art. 275. Observar-se-á o procedimento
sumário: (Redação dada pela Lei nº 9.245, de
26.12.1995)
II - nas causas, qualquer que seja o valor (Redação dada pela Lei nº 9.245,
de 26.12.1995)
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d) de ressarcimento por danos causados em acidente
de veículo de via terrestre; (Redação dada pela Lei
nº 9.245, de 26.12.1995)
e) de cobrança de seguro, relativamente aos danos
causados em acidente de veículo, ressalvados os
casos de processo de execução; (Redação dada pela
Lei nº 9.245, de 26.12.1995)
A expressão “prudente critério” levou parcela da
doutrina, como HTJ, a enxergar nela a consagração do
juízo de equidade. Se o juiz não consegue saber o valor,
ele indica o valor que entender mais oportuno e
conveniente, definição do juízo de equidade
(oportunidade e conveniência). Para Daniel, é o mesmo
que falar: “Excelência, se não consegue dar uma
sentença líquida, favor inventar um valor consciente”. É
o início para dar tudo errado. É uma solução muito
estranha.
Por isso, parece preferível solução de outra parcela da
doutrina. Ex. Alexandre Freitas Câmara. Ele diz que,
nos procedimentos sumários, acidente em via terrestre
é, no dia a dia, batida de carro. Não costuma complicar,
normalmente são processos simples, assim como a
cobrança de seguro. Porém, se em uma situação
excepcional o juiz não conseguir chegar a uma sentença
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líquida, é porque, naquele caso, haverá uma
complexidade inesperada da causa. A complexidade da
causa é uma das hipóteses de conversão do rito sumário
para o ordinário. See o juiz converter para o rito
ordinário, não será mais aplicável o artigo 475-A, § 3º,
significando que está liberada a sentença ilíquida. Você
libera a prolação de sentença ilíquida. Mas não é ela
que fala? O procedimento não está mais no sumário.
Art. 38, p. ún., L. 9099/95. O disposivito é bem técnico,
trata bem melhor do que o CPC 459. Faz a mesma coisa:
proíbe sentença ilíquida.
Art. 38. A sentença mencionará os elementos de
convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos
relevantes ocorridos em audiência, dispensado o
relatório.
Parágrafo único. Não se admitirá sentença
condenatória por quantia ilíquida, ainda que
genérico o pedido.
Mas se o juiz percebe que a causa é muito complexa,
que não há como proferir sentença líquida, não há outra
solução que não a extinção do processo.
4. Efeito Secundário da sentença
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É um efeito gerado de forma automática diante da prolação da
sentença. Significa que independe de pedido. É um efeito gerado
mesmo na pendência de recurso com efeito suspensivo.
Ex. de efeito secundário: tratado no info. 475 do STJ, 3ª T., RESP
981.001-SP – art. 466, CPC, trata do mais importante efeito
secundário da sentença, que é a hipoteca judiciária. Imagine que
em qualquer sentença você pode pegar o dispositivo da sentença e
registrar da matrícula, para dar ciência erga omnes da situação do
devedor. Se você fizer uma hipoteca judiciária, há presunção
absoluta de má-fé do 3º. Mas não fique emocionado. Hipoteca
judiciária não dá crédito privilegiado.
Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de
uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá
como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja
inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei
de Registros Públicos.
Parágrafo único. A sentença condenatória produz a
hipoteca judiciária:
I - embora a condenação seja genérica;
II - pendente arresto de bens do devedor;
III - ainda quando o credor possa promover a execução
provisória da sentença.
Sentença ilíquida:
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O art. 475-A, § 2º, tornou a liquidação de sentença um efeito
secundário.
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§ 2o A liquidação poderá ser requerida na pendência de
recurso, processando-se em autos apartados, no juízo de
origem, cumprindo ao liquidante instruir o pedido com
cópias das peças processuais pertinentes. (Incluído pela Lei
nº 11.232, de 2005)
Resultado: uma norma feita na medida para apelação, porque
depois da apelação vem o RE e RESP e aí não tem efeito suspensivo
mesmo. O fundamento principiológico dessa regra é o princípio da
celeridade e economia processual.
A apelação leva os autos para o Tribunal. Então, a liquidação se
processará em autos apartados, no 1º grau. Você terá de formar
autos em 1º grau.
Quem garante que essa sentença vai continuar como está?
Ninguém, então aplicaremos a Teoria do Risco Proveito, ou seja,
responsabilidade objetiva do liquidante (o que vimos na execução
provisória). É bom para o credor liquidar durante a apelação,
porque, assim que confirmada, pode ser executada. O proveito e o
risco são dele. Ele corre um risco infinitamente menor do que na
execução provisória, porque a atividade cognitiva é de
conhecimento. A liquidação é uma atividade material de satisfação.
Na liquidação você não tem constrição de bens, restrição de
direitos. É uma atividade de conhecimento, cognitiva, fazer uma
prova, uma perícia... então, o risco de uma liquidação é muito
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menor do que uma execução provisória durante o trâmite da
liquidação.
5. Espécie de decisão que julga a liquidação
Doutrina amplamente majoritária: Nery, Scarpinella,
Leonardo Grecco, HT Jr. A doutrina, de forma majoritária,
vem entendendo que a decisão que julga a liquidação é uma
decisão interlocutória de mérito, um negócio estranho, mas
seria uma decisão interlocutória de mérito. O mérito da
liquidação é o valor devido. Quando o juiz julga a liquidação,
declarando o valor devido, ele julgou o mérito. É decisão
interlocutória, mas é uma decisão interlocutória de mérito,
diferente das normais (sobre questões incidentais), porque
resolve o mérito da liquidação. Essa decisão interlocutória de
mérito,, que segundo a doutrina, é espécie de
pronunciamento que decide a liquidação, faz coisa julgada
material. Esse valor que o juiz declarou se torna indiscutível e
a decisão passa a admitir, contra ela, ação rescisória. Vamos
ao 485.
Art. 485. A sentença (decisão) de mérito, transitada em
julgado, pode ser rescindida quando:
Se é sentença ou não, são outros 500! O STJ também admite.
Doutrina minoritária: Fredie Didier, Fidélis, Daniel Neves.
Entendem que é uma sentença parcial de mérito. A definição
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da natureza do pronunciamento é importante (sentença ou
decisão interlocutória). A definição da espécie de decisão
define o recurso cabível. Olha o que diz o artigo:
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Existe uma expressa previsão de que o recurso cabível é o AI.
O STJ (Info. 422, 1ªT. RESP 1.132.744-ES) decide que a
interposição de apelação, nesse caso, é erro grosseiro (essa
expressão afasta o princípio da fungibilidade recursal, não se
aplicará). Não há possibilidade nenhuma de sua apelação ser
recebida como AI.
O pessoal da 1ª corrente entende que, excepcionalmente, da
decisão parcial de mérito, cabe AI.
Ratio do 475-H do CPC: fulano entra com um processo na
fase de conhecimento. Consegue uma sentença ilíquida. Já
fará uma visita ao Tribunal via apelação. Aí, começa a fase de
liquidação. Nessa fase de liquidação, decide-se o quantum
debeatur. Uma vez declarado o valor devido, o processo vai
continuar, porque entrará na fase de cumprimento de
sentença. Se disséssemos que o recurso cabível é apelação,
teríamos de enviar os autos ao Tribunal. Dizer que cabe o AI
visa a agilizar o cumprimento de sentença. A pergunta é: e se
a decisão da liquidação não fixar o valor devido? E pelo
contrário, se ela, excepcionalmente, extinguir o processo? É
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possível uma extinção da liquidação, inclusive com (ou sem)
resolução do mérito. Significa que não há o que continuar. Se
declarou o valor, vamos continuar a liquidação. Se extinguiu
o processo, o processo acabou, e você continua considerando
cabível o AI? Olha, a razão do 475-H não está presente neste
caso. O pessoal considera esta decisão que julga extinguindo,
será uma decisão de mérito, da qual caberia apelação. Daniel
considera que aqui, no mínimo, deve haver fungibilidade
recursal, caso o cara propusesse AI.
6. Natureza Jurídica da decisão da liquidação
Vamos pensar na sentença típica. O fim normal da liquidação é
determinar o valor devido (quantum debeatur).
Qual é a natureza jurídica dessa decisão?
Doutrina Majoritária – marcar esta no concurso – Dinamarco & HT
Jr.: esta decisão tem natureza meramente declaratória, você não
vai criar um valor, ele está no título, você só vai descobrir o valor,
que já existe. O juiz não cria nada novo.
Doutrina minoritária – Nery, Pontes de Miranda: entendem que a
decisão tem natureza constitutiva, porque cria uma nova situação
jurídica: algo que você não podia fazer antes e vai poder fazer
depois. Está criando, aí, a executabilidade: teria permitido o
desencadeamento dos atos executivos, que, em tese, não poderiam
ter sido praticados antes dessa decisão.
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Obs. de Zavascki: o principal é entender que essa decisão se presta
a integrar o título executivo. De fato. Quando a obrigação é
ilíquida, o título só contém o an debeatur. E só com o an debeatur,
ninguém vai a lugar nenhum. Mas quando você liquida, você a
completa com quantum debeatur. A decisão ilíquida é uma decisão
incompleta.
7. Liquidação como forma de frustração da execução
Tudo o que falarei agora é anormal, atípico, algo não desejado pelo
sistema, mas pode acontecer. A função da liquidação é preparar,
permitir a execução, mas o que ocorre, às vezes, é você não
conseguir chegar na execução, em razão da liquidação.
7.1 Decisão terminativa
Decisão cujo fundamento seja uma das hipóteses do 267. É
possível extinção da liquidação por uma decisão terminativa.
Ex.: se os herdeiros não ingressarem na ação. Morreu o
liquidante, espólio e sucessores não entraram no processo,
extingue-se o processo. O mesmo se morrer o advogado do
liquidante. Apesar a excepcionaliadde, é possível a extinção da
liquidação por decisão terminativa. Adeus, execução. Isso,
naquele momento, porque essa decisão não faz coisa julgada
material, então, admite-se a repropositura da ação. A
instrumentalização se define no caso concreto. O ideal, é criar
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autos novos, porque, aquela decisão transitou em julgado.
Frustrou a liquidação, mas não é uma frustração definitiva.
7.2 Prescrição & Decadência
É obvio que você não pode reconhecer uma prescrição ou
decadência de deveriam ter sido reconhecida na fase de
conhecimento, porque ou estará atingida pela coisa julgada
material ou pela eficácia preclusiva da coisa julgada material. Se
ela deveria ter sido alegada e não foi, ou se o foi, não é possível
discutir isso na liquidação de sentença. Você tem que lembrar o
seguinte: o prazo da prescrição, para o conhecimento, é o
mesmo prazo da prescrição para a execução.
A prescrição para entrar com o processo de execução é de 3
anos, não tem nada a ver com a prescrição da tutela de
conhecimento. O Zavascki fala a coisa mais óbvia do mundo:
você é juiz e o sujeito entra com uma liquidação de sentença,
mas ele demorou tanto, que já houve prescrição da pretensão
executiva. O juiz pode reconhecer essa prescrição? Ou é
obrigado a desenvolver todo o trabalho, chegar ao valor devido
e só na execução reconhecer a prescrição? Ou, pela economia
processual não poderia extinguir o processo já na fase da
liquidação? Sim, o juiz, na liquidação, extingue o processo por
prescrição da pretensão executiva, frustrando a execução, com
base no 269, IV, uma decisão de mérito, faz coisa julgada
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material. Resultado: frustração definitiva da execução. O sujeito
nunca mais poderá executar. Brother, como você vai falar que
isso é uma decisão interlocutória, se extingue o processo? Difícil
engolir a doutrina majoritária.
7.3 Liquidação de valor zero
Hipótese rara, mas acontece.
Você passa por toda a liquidação, cujo fim normal é indicar o
valor devido, e se a decisão indicar que o valor devido é zero,
podemos dizer que é um fim normal.
A decisão é de procedência do valor devido. Se o juiz declarar
valor zero, há o que executar. É importante que você entenda: é
uma decisão condenatória. Daí vem uma decisão declaratória
de valor zero. Elas são incompatíveis? Não, porque a não
obrigação é diferente da obrigação de pagar zero. A não
obrigação é o nada, diferente do zero.
7.4 Ausência de provas a respeito do valor
Principalmente na liquidação por artigos, você vai precisar
fazer provas para descobrir o valor. Se eu tiver falta de prova, o
juiz não consegue determinar o valor. Se ele depende da prova,
faltando a prova necessária, há uma impossibilidade material. E
não vai ter execução, frustrou a execução, porque não chegamos
ao valor.
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1ª Corrente: Dinarco, HT Jr. – O juiz deve decidir, declarando o
non liquet, permissão do Direito Romano para que, se o juiz
estivesse em dúvida quanto aos fatos (no caso, quanto ao valor),
pode, simplesmente, deixar de decidir. Essa doutrina ressuscita
o non liquet do Direito Romano e coloca nesta hipótese. No
CPC/1939 havia esta previsão.
Essa decisão que tem como conteúdo deixar de decidir é uma
decisão terminativa, não resolveu o mérito. Significa que a
frustração da execução não faz coisa julgada material e que
você pode repropor a ação, com um cuidado maior com as
provas.
Porém, o non liquet não é compatível com o nosso sistema. Aí
vem a turma contra o non liquet:
2ª Corrente: Assis, Zavascki – dizem que a liquidação de
sentença é uma atividade cognitiva (fase de conhecimento) e
que processos ou fases cognitivas se resolvem de modo fácil
quando falta prova: com a regra do ônus da prova. Nada de
declarar o non liquet. O ônus da prova é do liquidante, pois ele
deve provar os fatos constitutivos do seu direito. Se não
realizar, haverá uma decisão de improcedência do pedido. Se a
decisão é de improcedência, é uma decisão de mérito, se é de
mérito, coisa julgada material. Com coisa julgada material, a
frustração é definitiva, você nunca mais poderá repropor a
liquidação. É estranho porque, pela decisão da liquidação, você
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retira a eficácia executiva da sentença condenatória. E isso, cá
entre nós, incomoda bastante. A sentença condenatória vira
uma sentença meramente declaratória.
Daniel considera que todas as decisões que frustram a
liquidação são sentenças e recorríveis por apelação.
8. Natureza jurídica da liquidação
HTJr., Marinoni - consideram que a liquidação tem a natureza de
mera fase procedimental.
Doutrina minoritária (Assis, Nery) – considera que a liquidação
mantém a característica de ação incidental, que tinha até 2005.
A boa notícia é que ambas as doutrinas concordam em um ponto: a
liquidação não é um processo autônomo de liquidação de sentença.
Quando veio a lei 11.232, ela foi chamada de lei de cumprimento
de sentença que consavrava o processo sincrético.
Fase de conhecimento ?$ Fase de liquidação $$ Fase de execução.
Há alguns indícios na letra da lei que demonstram que é uma fase.
Você tem colher as dicas que a lei lhe dá.
Art. 475-A, § 1o Do requerimento de liquidação de sentença
será a parte intimada, na pessoa de seu
advogado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
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O ato inicial da liquidação de sentença é um requerimento. Se fosse
uma ação incidental, teria que começar com uma petição inicial.
Requerimento é o que começa Fase Procedimental.
A parte será intimada. Se fosse uma ação, a parte seria citada (o
réu, na ação, é citado).
Apesar de Daniel não gostar do dispositivo abaixo, ele dá indícios
de que se trata de uma fase procedimental:
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá agravo de
instrumento. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Se fosse uma ação, seria uma sentença, recorrível por apelação.
Obs: Art.475-N, p. ún. Sentença penal, sentenca arbitral,
homologação de sentença estrangeira
Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a
existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa
ou pagar quantia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
II – a sentença penal condenatória transitada em
julgado; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
III – a sentença homologatória de conciliação ou de
transação, ainda que inclua matéria não posta em
juízo; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
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IV – a sentença arbitral; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza,
homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior
Tribunal de Justiça; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em
relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a
título singular ou universal. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o
mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do
devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução,
conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Nessa ação, você deve realizar a citação do demandado.
Quando você vai liquidar uma dessas, você pode esquecer o 475-A,
§ 1º. Você vai ter que faze uma petição inicial e fazer a citação do
réu. Mas você continua entendendo que a decisão que declara o
valor é interlocutória, recorrível por agravo de instrumento. Nesse
caso, você terá um processo sincrético, cuja 1ª fase será de
liquidação e a 2ª, de cumprimento de sentença. O processo começa
pela fase de liquidação, mas ela não deixa de ser uma fase, porque,
após ela, haverá a fase de cumprimento de sentença.
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Daniel considera 1 única hipótese em que a liquidação será um
processo de conhecimento: quando a decisão frustra a execução na
própria fase de liquidação. Mas se tudo der certo, processo
sincrético: começa na liquidação, depois vai para execução.
9. Legitimidade
Ativa: credor – direito de receber.
Passiva: devedor
O devedor também tem legitimidade ativa na execução, porque o
devedor também tem um direito, o de pagar. Pagar é um dever-
direito. Só posso pagar se souber quanto devo. Nesta hipótese, a
legitimidade passiva será do credor.
Se o autor não quiser receber, o réu pode entrar com uma
consignação em pagamento. Daniel considera que dá para fazer
nos próprios autos da liquidação para fazer a consignação.
10. Competência
Não há previsão expressa sobre o tema.
1ª Corrente
Marcelo Abelha, Fredie Didier.
Consideram hipótese de competência funcional – consideram
que o juízo que proferiu a sentença tem competência absoluta
de caráter funcional para a liquidação. Se o juiz definiiu o an
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debeatur, não seria ele o melhor a determinar o quantum
debeatur?
2ª Corrente
Nery
Manda aplicar o 475-P, p. ún., CPC, que é regra, na verdade,
para o cumprimento de sentença: o exeqüente pode escolher
o juízo atual, domicílio do executado ou dos bens do
executado. Seria uma opção do autor.
É óbvio que o melhor entendimento é o primeiro. As opções do
475-P são para facilitar os atos materiais de execução. Porém, estes
atos materiais não existem na liquidação – atividade cognitiva, de
conhecimento. Então, o que se ganha se condenar aqui em SP e
liquidar no RJ? Na hora da execução, tudo bem, mas na liquidação,
não faz sentido.
Info. 422/STJ, 3ª Seção, CC 96.682-RJ. Acaba abrindo uma
exceção. Sentença coletiva ilíquida gerando liquidações
individuais. STJ decide que, nesse caso, a competência para
liquidação individual é do foro do domicílio do indivíduo. Aqui,
venceu o acesso à justiça.
11. Espécies de Liquidação
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11.1 Mero cálculo aritmético
Pseudo-liquidação.
Art. 475-B. Quando a determinação do valor da
condenação depender apenas de cálculo aritmético,
o credor requererá o cumprimento da sentença, na
forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido
com a memória discriminada e atualizada do
cálculo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao
pagamento de quantia certa ou já fixada em
liquidação, não o efetue no prazo de 15 dias, o
montante da condenação será acrescido de multa no
percentual de 10% e, a requerimento do credor e
observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e
avaliação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
O exeqüente faz uma memória descritiva do cálculo e já
inicia a execução.
No caso concreto, podem acontecer 2 problemas:
1 – 475-B, § 1º - Dados necessários à execução do cálculo
não estão com o exeqüente. Ele tem um problema,
porque incumbe a ele fazer os cálculos, mas os dados
necessários não estão em seu poder.
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§ 1o Quando a elaboração da memória do cálculo
depender de dados existentes em poder do devedor
ou de terceiro, o juiz, a requerimento do credor,
poderá requisitá-los, fixando prazo de até 30 dias
para o cumprimento da diligência. (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
Esse dispositivo esqueceu um “pequeno” dado:
Princípio do Contraditório. O juiz requisita o
cumprimento da obrigação sem ouvir o sujeito que está
em poder dos documentos, dos dados. Diferente do que
fala o dispositivo, você vai ter uma oitiva prévia (prazo
comum de 5 dias) para se manifestar. Ele pede para a
parte contrária (executado ou 3º) ser ouvida em 5 dias e,
havendo condenação, 30 dias para apresentar. É uma
exibição incidental.
Se os dados são exibidos, fazem-se os cálculos e a
liquidação prossegue normalmente.
Se os dados não forem exibidos, entra em jogo o artigo
475-B, § 2º, que é uma desgraça, ele é terrível. Ele
distingue as conseqüências da exibição a partir do
sujeito que não exibe os dados. Se for o executado,
reputar-se-ão corretos os dados apresentados pelo
credor.
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§ 2o Se os dados não forem, injustificadamente,
apresentados pelo devedor, reputar-se-ão corretos
os cálculos apresentados pelo credor, e, se não o
forem pelo terceiro, configurar-se-á a situação
prevista no art. 362. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Art. 362. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a
efetuar a exibição, o juiz lhe ordenará que proceda
ao respectivo depósito em cartório ou noutro lugar
designado, no prazo de 5 (cinco) dias, impondo ao
requerente que o embolse das despesas que tiver; se
o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá
mandado de apreensão, requisitando, se necessário,
força policial, tudo sem prejuízo da
responsabilidade por crime de desobediência.
Brother, que cálculos? Quando eu preciso de dados que
não estão comigo, entro para pedir que os dados sejam
exibidos. O credor não tem cálculo nenhum. O que
parece que o dispositivo sugere? Intimar o credor para
que faça a conta como conseguir.
O que já é ruim, pode piorar. Asssis, Marinoni, falam
que é uma presunção relativa. Nery, Câmara
consideram presunção absoluta.
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Se for um terceiro, o dispositivo possibilita busca e
apreensão, crime de desobediência. Leitura da súmula
372 não admite astreintes na ação cautelar de exibição
de documentos. Polêmicas as astreintes.
STJ súmula 372
Na ação de exibição de documentos, não cabe a
aplicação de multa cominatória.
2 - 475-B, § 3º Possível enviar a liquidação para o
contador:
§ 3o Poderá o juiz valer-se do contador do juízo,
quando a memória apresentada pelo credor
aparentemente exceder os limites da decisão
exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência
judiciária. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Quando o exeqüente for beneficiário da
Assistência Judiciária e deixar de apresentar o
memorial de cálculos.
A presença do contador no começo seria
prejudicial, pois atrasaria o processo. Cálculo
aritmético é simples de fazer.
Quando o juiz desconfiar da regularidade dos
cálculos
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Diferença grosseira entre o valor inicial e o
apresentado nos cálculos.
Na hora que volta do contador, você realiza a
intimação do exeqüente de duas, uma:
– se o exeqüente concordar com o contador, ele
faz uma emenda da petição inicial e a execução
segue normalmente pelo valor do contador, volta
à normalidade;
– se o exeqüente discordar do valor, a execução
segue pelo valor que o exeqüente quis. Porém, a
penhora que será realizada sobre o imóvel recairá
apenas sobre o valor encontrado pelo contador. É
lá no final que veremos se o exeqüente tem razão
e, então, faremos a complementação da penhora.
OBS: exeqüente – petição inicial ( indicou 10)
Contador – (encontrou 4)
Quando volta para o juiz, ele não se
manifesta sobre o cálculo, manda ouvir o
exeqüente. A idéia é que o executado, na sua
defesa (seja embargos, seja impugnação), fale
sobre o valor. Com isso, chegará o momento de o
juiz falar sobre o valor, que é na defesa do
executado. O juiz pode decidir qualquer valor
entre 0 e o máximo discutido. A defesa do
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executado é um ônus do executado, ninguém
garante que ele se defenderá. Se ele não se
defende, é possível o juiz, de ofício, adotar o valor
do contador?
Assis, Marinoni dizem que o juiz não pode atuar
de ofício. Princípio dispositivo. Cada um com os
seus problemas. Se o executado não se defendeu,
vai tomar o valor do exeqüente.
Zavascki diz que o juiz pode diminuir de ofício o
valor da execução, porque, se você está
executando acima do valor do título, estará
executando a diferença sem título, matéria de
ordem pública, que o juiz deve conhecer de ofício.
STJ já se posicionou nesse sentido: I. 391/STJ, 3ª
T., RESP 1.012.306/PR. STJ considera que o juiz
poderá diminuir de ofício.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO
DEVEDOR À EXECUÇÃO FUNDADA EM
TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA.
INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR.
ADMISSIBILIDADE.
- Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem
violação ao princípio da demanda, podem
determinar as provas que lhes aprouverem, a
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fim de firmar seu juízo de livre convicção
motivado, diante do que expõe o art. 130 do
CPC.
- A iniciativa probatória do juiz, em busca da
verdade real, com realização de provas de
ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse
público de efetividade da Justiça.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o
ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos
apresentados pelo credor-exequente, deve-se
admitir a iniciativa probatória do julgador, feita
com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a
exatidão de cálculos que aparentem ser
inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se
prestigia a efetividade, celeridade e equidade
da prestação jurisdicional.
Recurso especial improvido.
11.2 Liquidação por Arbitramento
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Art. 475-C. Far-se-á a liquidação por
arbitramento quando: (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
I – determinado pela sentença ou
convencionado pelas partes; (Incluído pela
Lei nº 11.232, de 2005)
STJ súmula 344
A liquidação por forma diversa da
estabelecida na sentença não ofende a
coisa julgada.
II – o exigir a natureza do objeto da
liquidação. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
Caberá liquidação por arbitramento sempre
que a fixação do valor depender sempre da realização
de prova pericial. PERÍCIA.
A liquidação começa pelo requerimento
inicial.
Intimação do réu: Prazo de 5 dias de
resposta.
A resposta do réu pode bater em 2 pontos:
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Vícios processuais – problemas formais
(condição da ação, pressupostos
processuais...)
Cabimento da liquidação por arbitramento
A partir da resposta do réu, o procedimento passa
a ser o da prova pericial (CPC 420 a 439). Já
estudamos o assunto.
11.3 Liquidação por Artigos
Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos,
quando, para determinar o valor da condenação,
houver necessidade de alegar e provar FATO
NOVO. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
O artigo é muito bom!
Será feita quando houver necessidade de alegar e
provar FATO NOVO.
FATO NOVO =/= fato superveniente.
FATO NOVO pode ocorrer antes ou depois da
formação do título executivo cuja obrigação você está
liquidando agora. A novidade desse fato não tem nada
a ver com o momento temporal que ele ocorreu. A
questão temporal é irrelevante.
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FATO NOVO é aquele que ainda não foi objeto de
apreciação pelo Poder Judiciário. Há uma novidade
para o Judiciário, porque ele nunca apreciou aquele
fato.
Qual é o procedimento de uma liquidação por artigos?
Resposta no CPC:
Art. 475-F. Na liquidação por artigos, observar-se-
á, no que couber, o procedimento comum (art.
272). (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Ordinário Sumário
Procedimento utilizado para formar o título executivo:
Ordinário/Especial Liquidação pelo Proc.
Ordinário/Especial
Sumário Liquidação pelo Procedimento
Sumário
Será aplicado o procedimento comum no que couber e
só cabem 2 pontos:
requerimento
475-A, p. 1º
Intimação do réu
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Art. 475-A, § 1o Do requerimento de
liquidação de sentença será a parte
intimada, na pessoa de seu
advogado. (Incluído pela Lei nº 11.232, de
2005)
475-H AI
Art. 475-H. Da decisão de liquidação caberá
agravo de instrumento. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
Fora isso, o procedimento é comum.
Como se prova fatos em juízo? Por provas. E na
liquidação por artigos são admitidos todos os meios
de prova, inclusive a perícia.
Se for simplesmente fixar o valor: arbitramento.
Se houver necessidade de provar fato: perícia.
No passado, o autor tinha que provar os fatos novos
que queria provar na forma de artigos.
O autor deve proceder à individualização dos fatos
novos – requisito indispensável.
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1. Regra geral
CAPÍTULO X
DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
(Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Art. 475-I. O cumprimento da sentença far-se-á
conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de
obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos
demais artigos deste Capítulo. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
§ 1o É definitiva a execução da sentença transitada em
julgado e provisória quando se tratar de sentença
impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído
efeito suspensivo. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 2o Quando na sentença houver uma parte líquida e
outra ilíquida, ao credor é lícito promover
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simultaneamente a execução daquela e, em autos
apartados, a liquidação desta. (Incluído pela Lei nº 11.232,
de 2005)
Leitura do dispositivo:
Se você tiver o cumprimento de sentença de obrigação de fazer ou
não fazer, aplicará o artigo 461.
Se você tiver o cumprimento de sentença de obrigação de entregar
coisa, aplicará o artigo 461-A.
Porém, nenhum dos 2 artigos prevê procedimento, sucessão de
atos processuais, de propósito.
Isso porque o legislador privilegiou a Tutela Diferenciada:
concedeu uma liberdade procedimental ao juiz – o juiz fixa o
procedimento de acordo com as exigências do caso concreto.
Na obrigação de pagar quantia, o próprio legislador criou um
procedimento. São 4 artigos que tratam do procedimento: 475-J, L,
M, N e R. É uma ilusão achar que seriam só 4 e o R acaba com essa
ilusão, porque manda aplicar ao cumprimento de sentença, de
forma subsidiária, as regras do processo de execução, do qual você
traz dezenas de normas. O L e M tratam da impugnação do
executado. Hoje, falaremos apenas do J, porque os outros serão
tratados futuramente.
2. Multa
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Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de
quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no
prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido
de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor
e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
O devedor tem 15 dias para pagar.
Se não pagar, aplica-se multa de 10% sobre o valor devido.
Obs. 1: Pagamento parcial – o 475-J, § 4º, resolveu: você aplicará a
multa sobre o valor não pago.
Art. 475-J, § 4o Efetuado o pagamento parcial no prazo
previsto no caput deste artigo, a multa de 10% incidirá
sobre o restante. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Obs. 2: Só tem 1 jeito de o réu se livrar dessa multa: pelo
pagamento. A garantia (penhora) não evita a aplicação da multa,
ainda que oferecido dinheiro em garantia.
Obs. 3 – Marcelo Abelha: pagamento é só uma forma de extinção
das obrigações. Portanto, o executado poderia realizar uma
“dação em pagamento”. O exequente não é obrigado a aceitar.
Você dá em pagamento ao juízo. Se o exeqüente gostar, pega para
ele; se não gostar, faz-se alienação judicial e paga-se o exeqüente.
O ponto nervoso é saber o termo inicial do prazo de 15 dias –
analisaremos 4 de 7 correntes existentes. 4 são suficientes.
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Marinoni, Scarpinella... – associam o termo inicial dessa
multa à eficácia da decisão condenatória. Para eles, a partir
do momento em que a decisão passa a gerar efeitos, o prazo
começa a correr. Qual a conseqüência? Para que uma decisão
comece a gerar efeitos, basta que ela seja impugnável por
recurso sem efeito suspensivo. Portanto, seria possível a
aplicação da multa já na execução provisória.
Só que tem um detalhe: o STJ, no Informativo 421, 4ª Turma,
RESP 979.922/SP, consagra o entendimento de que não cabe
multa em execução provisória. A contrariu sensu: só cabe na
execução definitiva, portanto, depois do trânsito em
julgado. Portanto, esta corrente é rejeitada pelo STJ.
HTJ – o termo inicial conta da imutabilidade da decisão
condenatória: a partir do trânsito em julgado, tem início
automaticamente o prazo de 15 dias. Significa que, no
trânsito em julgado, dispensa-se a prática de qualquer ato
para que o prazo comece a correr. Quando surgiu esse
entendimento o STJ era a favor & saiu até o Enunciado 105 do
FONAJE. Porém, o STJ mudou o entendimento. Como não
tem súmula, foi só de julgado em julgado. No STJ, não é mais
essa tese. Os Juizados racharam no meio.
Arruda Alvim, Câmara – depois do trânsito, você deve
realizar uma intimação chamando o devedor a pagar. Essa
intimação deve ser feita na pessoa do devedor –
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INTIMAÇÃO PESSOAL. Para essa corrente, você só pode
intimar na pessoa do advogado para atos postulatórios. O ato
de pagar não é ato postulatório, é ato da parte, então ela deve
ser intimada. Academicamente, é uma tese muito inteligente,
mas, pragmaticamente, é uma tragédia. Vamos ressuscitar
fantasmas da época do Processo de Execução, quando o réu
sumia para não ser citado. Por isso, vem a 4ª corrente:
Nery, Ada. – trânsito em julgado intimação na pessoa do
advogado. Esse é o entendimento que o STJ adota. I. 429,
Corte Especial, 940.274/MS.
CUMPRIMENTO. SENTENÇA. INTIMAÇÃO.
Tratou-se de REsp remetido pela Terceira Turma à Corte
Especial, com a finalidade de obter interpretação definitiva
a respeito do art. 475-J do CPC, na redação que lhe deu a
Lei n. 11.232/2005, quanto à necessidade de intimação
pessoal do devedor para o cumprimento de sentença
referente à condenação certa ou já fixada em liquidação.
Diante disso, a Corte Especial entendeu, por maioria, entre
outras questões, que a referida intimação deve ser feita na
pessoa do advogado, após o trânsito em julgado, eventual
baixa dos autos ao juízo de origem, e a aposição do
“cumpra-se”; pois só após se iniciaria o prazo de 15 dias
para a imposição da multa em caso de não pagamento
espontâneo, tal como previsto no referido dispositivo de
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lei. Como destacou o Min. João Otávio de Noronha em seu
voto vista, a intimação do devedor mediante seu advogado
é a solução que melhor atende ao objetivo da reforma
processual, visto que não comporta falar em intimação
pessoal do devedor, o que implicaria reeditar a citação do
processo executivo anterior, justamente o que se tenta
evitar com a modificação preconizada pela reforma.
Aduziu que a dificuldade de localizar o devedor para
aquela segunda citação após o término do processo de
conhecimento era um dos grandes entraves do sistema
anterior, por isso ela foi eliminada, conforme consta,
inclusive, da exposição de motivos da reforma. Por sua
vez, o Min. Fernando Gonçalves, ao acompanhar esse
entendimento, anotou que, apesar de impor-se ônus ao
advogado, ele pode resguardar-se de eventuais acusações
de responsabilidade pela incidência da multa ao utilizar o
expediente da notificação do cliente acerca da necessidade
de efetivar o pagamento, tal qual já se faz em casos de
recolhimento de preparo. A hipótese era de execução de
sentença proferida em ação civil pública na qual a ré foi
condenada ao cumprimento de obrigação de fazer, ao final
convertida em perdas e danos (art. 461, § 1º, do CPC),
ingressando a ora recorrida com execução individual ao
requerer o pagamento de quantia certa, razão pela qual o
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juízo determinou a intimação do advogado da executada
para o pagamento do valor apresentado em planilha, sob
pena de incidência da multa do art. 475-J do CPC.
Precedentes citados: REsp 954.859-RS, DJ 27/8/2007; REsp
1.039.232-RS, DJe 22/4/2008; Ag 965.762-RJ, DJe
1º/4/2008; Ag 993.387-DF, DJe 18/3/2008, e Ag 953.570-RJ,
DJ 27/11/2007. REsp 940.274-MS, Rel. originário Min.
Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. João
Otávio de Noronha, julgado em 7/4/2010.
Porém, no mesmo informativo, sai uma decisão da 3ª Turma,
RESP 1.009.293/SP, Rel. Nancy. Ela falou que é um caso
especial. No processo de conhecimento, aconteceu uma
citação ficta (edital ou hora certa). O réu não compareceu e a
ele foi indicado curador especial, que realizou a defesa em
juízo. O réu foi condenado a pagar. O autor começa o
cumprimento de sentença. Você pode intimar esse réu na
pessoa do curador especial? Resposta da Nancy: não, porque
ele não tem qualquer contato com o réu. O objetivo é que a
informação chegue ao destinatário, que é o réu. Resultado:
nesse caso específico, o STJ mandou fazer uma intimação
pessoal. Essa foi a 1ª etapa desse entendimento. A 2ª etapa foi
a forma da intimação (pelo advogado ou pessoal).
Considerações de Daniel Neves:
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Réu revel (citação real – correio, oficial de justiça)
ausente: condenado, vem o cumprimento de sentença.
Aqui, por uma impossibilidade material, você não tem
como intimar o advogado, porque ele não existe. Não
há outra saída que não a intimação pessoal.
Obs. 1: o art. 322 não dispensa a intimação do réu revel?
Essa dispensa não abrange atos da parte, só abrange
atos postulatórios. Portanto, tem que intimar, sim.
Obs. 2: renúncia do advogado. Tudo acaba. É direito do
advogado e do cliente. Não há outra alternativa que
não a intimação pessoal. Os advogados começaram a se
valer dessa renúncia para a “chicana processual”.
Muitos pegam procuração só até o trânsito em julgado.
Se o juiz constatar que é manobra de má-fé, procederá
à intimação na pessoa do advogado.
Obs. 3: executado defendido pela defensoria pública.
Função Típica: Hipossuficiente econômico
Função Atípica: hipossuficiência jurídica
Daniel considera que deve haver intimação pessoal.
O STJ disse que o cliente tem direito regressivo contra o
advogado que não o informa do prazo. E o defensor
público seria responsabilizado? Não.
Defensoria pública: intimação sempre pessoal, na
função típica ou atípica.
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3. Início do Cumprimento de Sentença
Princípio da Inércia da Jurisdição. O cumprimento de sentença
depende da provocação do interessado.
Obs.: para o cumprimento de sentença das obrigações de fazer,
não fazer e entregar, o STJ já reconheceu a aplicação do Princípio
do Impulso Oficial. O juiz pode dar início a esse cumprimento de
ofício.
Na obrigação de pagar, não cabe o início de ofício. Princípio da
Inércia da jurisdição:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de
quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no
prazo de 15 dias, o montante da condenação será acrescido
de multa no percentual de 10% e, a requerimento do credor
e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei,
expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (Incluído
pela Lei nº 11.232, de 2005)
§ 5o Não sendo requerida a execução no prazo de 6 meses,
o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu
desarquivamento a pedido da parte. (Incluído pela Lei nº
11.232, de 2005)
Deve ser requerida pelo exeqüente.
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Info. 420, STJ, 3ª Seção, AgRg nos EmbExeMS 4.565/DF – o prazo
de prescrição para cumprimento de sentença tem início no
trânsito em julgado25.
PRESCRIÇÃO. EXECUÇÃO. AÇÃO COLETIVA.
É certo que os sindicatos possuem legitimidade para
propor a liquidação e a execução de sentença proferida em
ação coletiva na qual eles figuravam como substitutos
processuais se não promovidas pelos substituídos,
dispensada a autorização expressa de cada um deles. É
certo, também, que a execução prescreve no mesmo prazo
da prescrição da ação de conhecimento (Súm. n. 150-STF).
No caso, o título judicial em execução advém de mandado
de segurança que buscava o pagamento, em trato sucessivo
e mensal, de certa gratificação a policiais civis de ex-
território. Assim, a execução sujeita-se ao prazo
prescricional de cinco anos (art. 1º do Dec. n. 20.910/1932),
a ser contado a partir da data em que se tornou coisa
julgada a decisão exequenda, a data do ato ou fato
demarcador da exigibilidade da obrigação. Daí ser
inegável, na hipótese, a incidência da prescrição
quinquenal, pois a execução só teve início quase dez anos
após o trânsito em julgado da referida decisão. Precedentes
citados: EDcl no AgRg no REsp 1.110.197-RS, DJe
25
É diferente da Lei de Execução fiscal, que diz que a prescrição começa do envio ao arquivo.
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13/10/2009, e EDcl no AgRg no REsp 747.702-PR, DJe
2/3/2009. ExeMS 4.565-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes
Maia Filho, julgado em 14/12/2009.
Basta um requerimento inicial, é uma peça mais simples do que a
petição inicial. Deve conter:
os elementos mínimos para identificação da demanda
memorial de cálculos.
4. Garantia do juízo
Art. 475-J, § 1o Do auto de penhora e de avaliação será de
imediato intimado o executado, na pessoa de seu
advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu
representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou
pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no
prazo de 15 dias. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)
Seqüência subentendida do dispositivo:
O cumprimento de sentença começa com o
Requerimento Inicial.
O juiz expede um mandado de Penhora & Avaliação
O oficial de justiça realiza a Penhora & Avaliação e
elabora o Auto de Penhora & Avaliação
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Desse Auto de Penhora e Avaliação, há a intimação do
executado para impugnar em 15 dias.
Nery/Assis: Pela previsão desse procedimento, a penhora é
condição de admissibilidade da impugnação. Para essa
corrente, o executado só pode impugnar se tiver garantido o
juízo pela penhora.
Marinoni/Bedaque: não existe previsão legal específica que
trate do tema. Na hora que o legislador se omite, aplico o
475-R – socorro-me nos embargos, do processo de execução.
Nos embargos, você encontra o artigo 736, que fala que os
embargos não dependem da garantia do juízo.
Art. 736. O executado, independentemente de penhora,
depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio
de embargos. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Parágrafo único. Os embargos à execução serão
distribuídos por dependência, autuados em apartado, e
instruídos com cópias (art. 544, § 1o, in fine) das peças
processuais relevantes. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
Se eu transportar essa regra para o cumprimento de
sentença, a impugnação também independe de garantia do
juízo. Prevalece a 2ª corrente, porque trata tudo
homogeneamente.
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Para impugnar: 15 dias do auto de penhora.
5. Honorários Advocatícios
I. 378/STJ, CE, RESP 1.028.855/SC. Haverá condenação em
honorários se não houver o pagamento voluntário da dívida.
Transitou em julgado a sentença condenatória (no Tribunal ou em
1º grau), tem que intimar para começar a correr o prazo. Como o
STJ não foi muito claro, tem juiz que, na hora que descem os autos
do tribunal, de ofício determina a intimação do executado para
pagar em 15 dias. Daniel não concorda, porque essa intimação já
está dentro do cumprimento de sentença, cujo início depende de
provocação da parte.
Se o executado pagar nesses 15 dias, ele estará isento da multa &
dos honorários advocatícios. Houve atuação do advogado do
exeqüente? Não, honorários são para pagar trabalho.
Daniel considera que deveria ser assim: desceram os autos, o
exeqüente provoca a intimação para pagar em 15 dias. Se o sujeito
pagar nos 15 dias, ele só se livra da multa; os honorários, ele tem
que pagar.
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1. Considerações iniciais:
- é um exemplo clássico do processo de sub-rogação, no qual o
Estado substitui a vontade do executado. O executado não quer
pagar; porém, a vontade do Estado é de ver a lei cumprida e a
obrigação satisfeita.
- praticam-se então atos materiais de execução e estes atos materiais
irão proporcionar a satisfação do direito. É aqui que entra o binômio
penhora/expropriação, que dá base à satisfação da execução;
2. Propositura
Só começa com pedido da parte, por meio de PETIÇÃO INICIAL.
Aplica-se o 282 no que couber – cabe quase tudo, só não cabe um
inciso; em alguns outros incisos, devem-se fazer pequenas
adaptações.
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I – Endereçamento
II – Qualificação das partes
III – Causa de pedir (fato & fundamento jurídico)
É o título executivo. Você gasta 2 parágrafos para explicar.
Por isso, nos concursos nunca cai e, sim, petição inicial de
processo de conhecimento, que exige 7, 8 laudas.
IV – Pedido
Em toda execução se pede uma coisa: cumprimento da
obrigação. Se a obrigação é de pagar, você pede o
pagamento.
V – Valor da causa
Valor cobrado.
VI – Pedido de provas
Único inciso que não será aplicado. Não existe pedido de
provas no processo de execução, porque nele não se
produzem provas.
VII – Pedido de citação do réu
Obs.: 2 faculdades do autor da execução:
Indicar bens para penhora
Pedir a intimação do executado para indicar os bens
Hoje, é dever do executado indicar os bens. Se você o intima para
indicar e em 5 dias ele não indica, ele sofrerá multa de até 20%.
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Mandar citar e intimar para indicar em 5 dias é uma medida de
economia processual.
Aplicar-se-á também o 283, que manda instruir com os
documentos indispensáveis à propositura da demanda. Na
execução, tem um documento indispensável, que é o título
executivo. Na execução de pagar quantia, outro documento
indispensável é o memorial de cálculos (614).
Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a
citação do devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial; (Redação dada pela
Lei nº 11.382, de 2006).
II - com o demonstrativo do débito atualizado até a data da
propositura da ação, quando se tratar de execução por
quantia certa; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu
o termo (art. 572). (Incluído pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
Art. 615-A. O exeqüente poderá, no ato da distribuição,
obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução,
com identificação das partes e valor da causa, para fins de
averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou
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registro de outros bens sujeitos à penhora ou
arresto. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Obs. do artigo 615-A: Distribui-se a inicial no cartório
distribuidor, pede para o cartório fazer uma certidão
comprobatória da Execução, que ela foi proposta, que existe.
Precisa constar dessa certidão os nomes do Exequente e
Executado e o valor, para que o autor da execução leve essa
certidão para averbação no registro de bens do executado. Todo
bem que tenha registro você pode fazer essa averbação. Se quiser,
pode averbar na matrícula do imóvel, no registro do automóvel,
no contrato social etc. Qual é o objetivo dessa averbação? CPC
615-A, §3º. Prevenir fraude à execução.
Art. 615-A, § 3o Presume-se em fraude à execução a
alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação
(art. 593). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
A partir da averbação, surgem 2 presunções:
Absoluta: de ciência erga omnes da execução
Se qualquer pessoa adquirir esse bem, presumir-se-á
absolutamente que ela sabia da execução. Afasta a boa-fé do
terceiro adquirente, não existirá nunca.
Relativa: “presume-se em fraude à execução”
A presunção de fraude à execução é relativa, porque só
existe fraude à execução se houver
(insolvência).
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Ex. em que não há eventus damni e, portanto, resta afastada a
presunção de fraude à execução: comecei a execução e o
executado vendeu o imóvel. Alego fraude e o executado diz
que tem mais 10 imóveis, que podem garantir a satisfação.
Por isso, nem sempre a alienação do bem averbado gera
fraude à execução.
Todo o procedimento é feito pelo exeqüente, sem participação
judicial. Quem vai e averba a certidão é o exeqüente, seu poder é
considerável. Mas sempre, com o poder, vem a responsabilidade.
Resultado: o § 4º prevê essa responsabilidade pelo ressarcimento
de danos causados por averbação manifestamente indevida.
§ 4o O exeqüente que promover averbação
manifestamente indevida indenizará a parte contrária,
nos termos do § 2o do art. 18 desta Lei, processando-se
o incidente em autos apartados. (Incluído pela Lei nº
11.382, de 2006).
Art. 18, § 2o O valor da indenização será desde logo
fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte
por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por
arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de
13.12.1994)
É responsabilidade subjetiva – se fosse objetiva, o legislador teria
falado. O executado deve provar culpa ou dolo do exeqüente na
averbação indevida.
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O legislador resolveu dar prazo de 10 dias ao exeqüente para que
informe o juízo da averbação, para que o PJ não fique no escuro
sobre o que está acontecendo.
§ 1o O exeqüente deverá comunicar ao juízo as
averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de
sua concretização. (Incluído pela Lei nº 11.382, de
2006).
O que acontece se ele não informar? A averbação se torna ineficaz:
a presunção absoluta deixa de existir. Daniel não concorda com
esse entendimento, porque este se baseia em uma ficção jurídica.
Se o 3º compra o imóvel, a averbação ainda está lá e ele saberá,
independentemente do que ocorrer no processo. O melhor é
averbar e informar no mesmo dia: se o juiz entender que a
averbação é indevida, mandará retirá-la e o dano ao executado
será mínimo e, provavelmente, antes de o próprio executado ficar
sabendo.
3. Citação
Na mesma oportunidade em que o juiz mandar citar o executado,
fixará os honorários advocatícios. Porém, como a execução está no
início, o juiz não sabe da sua dimensão, então como fixará os
honorários?
STJ, 3ª T., RESP 589.772/RS – os honorários da execução + os
honorários dos embargos não podem superar mais de 20% do
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valor da causa. Assim, todo juiz fixa o valor da execução em 10%.
Se tiver os embargos, ele dá mais 10%.
Na visão de Daniel, deveria dar 20% na execução + 20% nos
embargo, hehe
A citação deve ser feita por oficial de justiça: real ou ficta (por
hora certa).
4. Efetivação da citação
Se o Oficial não localiza o executado nem bens, há uma crise na
execução.
Se o Oficial não localiza o executado, mas localiza bens, realizará
o Arresto Executivo.
Art. 653. O oficial de justiça, não encontrando o devedor,
arrestar-lhe-á tantos bens quantos bastem para garantir a
execução.
Parágrafo único. Nos 10 (dez) dias seguintes à efetivação
do arresto, o oficial de justiça procurará o devedor três
vezes em dias distintos; não o encontrando, certificará o
ocorrido.
Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias,
contados da data em que foi intimado do arresto a que se
refere o parágrafo único do artigo anterior, requerer a
citação por edital do devedor. Findo o prazo do edital, terá
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o devedor o prazo [de 3 dias] a que se refere o art. 652,
convertendo-se o arresto em penhora em caso de não-
pagamento.
Art. 652. O executado será citado para, no prazo de 3
(três) dias, efetuar o pagamento da dívida. (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
Curiosidade: quando há o Arresto Executivo, há citação por
edital do executado. Este é um edital vitaminado:
serve para informar da existência do processo;
o executado é intimado sobre o Arresto Executivo;
e é intimado a pagar em 3 dias;
Se não pagar em 3 dias, converter-se-á o arresto em penhora
E já se dá por intimado da penhora.
Esse é o executado que está desaparecido. Já faz tudo que puder
num edital só.
Se o executado não aparece, aplica-se a Súmula 198 do STJ:
indicará curador especial ao executado, para oferecer embargos.
STJ súmula 196
Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, será nomeado curador especial, com
legitimidade para apresentação de embargos.
O melhor dos cenários: o oficial localiza o executado. Se localizar
o executado, a localização dos bens ficará para um 2º momento. O
executado terá 3 dias para pagar, e nos termos do 652, § 1º,
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vencido o prazo, aí sim vem a penhora e avaliação dos bens que o
oficial localizar.
A nomeação de bens à penhora, pelo réu, não é forma de reação
prevista em lei. Significa que você não pode impedir que o réu
indique bens à penhora, se ele atravessar uma petição, geralmente
com bens ruins para proteger os melhores.
Obs.: avaliação pelo Oficial de Justiça.
STJ 4ª T. RMS 10.994/PE – o avaliador judicial fará uma prova
técnica, mas não será uma perícia nos termos do 420 e 419 do
CPC, porque as partes não podem indicar nem quesitos nem
assistentes técnicos & porque não participam dessa avaliação; é
tudo mais simples, mais rápido. O contraditório ocorrerá com a
intimação do laudo de avaliação.
5.1 Efeitos processuais da penhora:
5.1.1 Garantia do juízo:
Significa a criação de condições materiais para que o
direito de crédito seja satisfeito. A penhora recai sobre
bens do executado para materialmente satisfazer o
credor.
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5.1.2 Individualização do bem que responderá a execução:
A responsabilidade patrimonial é abstrata, uma vez
que, segundo o artigo 591 do CPC todo o patrimônio
presente e futuro responde pela execução, salvo os bens
impenhoráveis. A penhora se concretiza em
determinado bem – a penhora é a concretização da
responsabilidade patrimonial, que deixa de ser genérica
para ser específica/determinada.
5.1.3 Direito de preferência:
No caso de mais de uma penhora sobre um mesmo
bem, deve haver a preferência da penhora para saber
para quem vai o produto da alienação.
A preferência da penhora nunca se sobrepõe às
preferências estabelecidas pelo direito material.
Sendo os credores da mesma qualidade, recebe
primeiro o que realizou a primeira penhora (regra) – o
registro da penhora é irrelevante para fins de direito de
preferência. O CPC sugere que o ato seja seguido do
depósito (nomeando alguém como depositário), e o STJ
no julgado 990.502/MS diz que o depósito é um ato
complementar da penhora, ou seja, ele não faz parte da
penhora, sendo esta realizada independentemente do
depósito. Assim, para fins de direito de preferência,
conta-se a data da penhora, não do depósito. O direito
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de preferência da primeira penhora não é aplicado
quando há preferências de direito material, ou seja, as
preferências de direito material se sobrepõem à regra
da primeira penhora (nesse sentido: STJ, 159.930/SP – o
entendimento citado é pacífico no STJ).
5.2 Efeitos materiais da penhora:
5.2.1 Retira a posse do bem do executado (devedor):
Em regra o devedor/executado é o depositário do bem,
mas mesmo assim ele não tem a posse direta do bem,
uma vez que a posse direta é do juízo. Ex. comum é
imóvel. Porém, seria temerário penhorar um bem
móvel, como um computador, por exemplo, e deixá-lo
na posse do executado, principalmente hoje, que o
depositário não pode mais ser preso.
Estamos falando de posse e depósito. Porém, o
executado não perde a propriedade da coisa, que é
mantida, tanto que é possível a alienação de coisa
penhorada – fraude será – mas é possível penhorar. O
simples ato de penhora não tira do executado a
propriedade.
Ele perderá a propriedade na expropriação.
5.2.2 Ineficácia de atos de alienação ou oneração do bem:
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A alienação do bem vai caracterizar fraude à execução
qualificada – dispensa do concilium fraudis e do eventus
damini. É a fraude mais séria que um devedor pode
praticar, mas o terceiro de boa-fé está protegido. STJ, na
súmula 375, protege o terceiro de boa-fé.
STJ súmula 375
O reconhecimento da fraude à execução depende do
registro da penhora do bem alienado (presunção
absoluta de má-fé do 3º) ou da prova de má-fé do
terceiro adquirente (haverá ônus do credor de
provar a má-fé do 3º adquirente).
5.3 Ordem legal de penhora (art. 655 do CPC):
O objetivo é estabelecer uma ordem de penhora entre diferentes
espécies de bens.
- o CPC criou uma ordem de preferência entre os bens,
indicando os tipos de bens penhorados antes dos outros;
- Requisitos:
- executado com bens de diferentes espécies. Se o executado
tiver somente bens de mesma espécie, esta regra não será
suficiente.
- a satisfação do credor não depender da penhora de todos
esses bens. Se houver necessidade de penhora de todos os
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bens para satisfazer o credor, não importam diferentes
classes, como carro, imóvel etc.
- a ordem da penhora é a regra, mas poderá ser invertida:
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a
seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
Tal regra pode ser afastada no caso concreto mediante a
seguinte ponderação do juiz: o juiz, ao realizar um juízo de
proporcionalidade, analisa a efetividade da tutela executiva em
ponderação com a menor onerosidade para o executado,
contribuindo efetivamente para o resultado positivo da
execução (nesse sentido: STJ, 483.789/MG);
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO
DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO
DE BEM À PENHORA. GRADAÇÃO (ART. 11 DA LEI
6.830/80 E ART. 655 DO CPC). RELATIVIZAÇÃO.
PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE (ART. 620 do
CPC).
1. O art. 620 do CPC expressa típica regra de sobredireito,
cuja função é a de orientar a aplicação das demais normas
do processo de execução, a fim de evitar a prática de atos
executivos desnecessariamente onerosos ao executado.
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2. Embora não tenha força para, por si só, comprometer a
ordem legal da nomeação dos bens à penhora estabelecida
no artigo 11 da Lei nº 6.830/80 e no artigo 655 do Código de
Processo Civil, o princípio da menor onerosidade (art. 620
do CPC) pode, em determinadas situações específicas, ser
invocado para relativizar seu rigorismo, amoldando-o às
peculiaridades do caso concreto.
3. Averiguar se a aplicação do princípio, em cada caso, se fez
adequadamente ou não, e se a relativização da ordem da
penhora era justificável ou não em face daquele princípio,
são investigações que exigem o exame da situação de fato,
incabível no âmbito do recurso especial.
4. Não há violação ao art. 620 do CPC quando o bem dado à
constrição é suficiente para garantir a execução.
5. Agravo de regimental improvido.
Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a
seguinte ordem: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em
instituição financeira; (Redação dada pela Lei nº 11.382,
de 2006).
- 1º bem da ordem legal -> dinheiro, que pode tanto ser o
dinheiro em espécie quanto valores depositados em instituições
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financeiras. Único bem penhorado que evita a expropriação,
fase nada agradável para o exeqüente, custosa, demorada, nem
sempre eficaz.
Até 2006, o STJ considerava diferente a penhora de dinheiro e
de títulos em instituição financeira. A partir de 2006, o
legislador mudou a posição para considerar dinheiro em
espécie ou mantido em instituições financeiras.
No julgado 1.112.943/MA, novembro/2010, o STJ veio a colocar
um ponto final na discussão: a penhora do dinheiro dispensa a
busca de qualquer outra espécie de bem, ou seja, é preferencial
mesmo. É entrar com a execução e pedir a penhora de dinheiro,
não precisa de nenhuma justificativa, de nenhuma medida
prévia. Estava todo mundo feliz, quando veio a súmula 417 do
STJ:
STJ súmula 417
Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de
nomeação de bens não tem caráter absoluto.
A súmula não diz nada diferente: nada tem ordem absoluta, o
dinheiro tem preferência, apenas, como já falava a lei. Qualquer
outro bem que não o dinheiro vai prejudicar demais a
efetividade do processo para o exeqüente. Porém, para inverter,
você não pode piorar consideravelmente a situação do
exeqüente.
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Info. 466/STJ, 3ª T., REsp 1.116.647/ES traz a hipótese
específica que o STJ admite para afastar a penhora de dinheiro.
É a garantia do juízo por meio da fiança bancária ou do seguro
garantia. Produto bancário pelo qual os bancos arcam com a
execução da dívida caso o executado não arque com a dívida.
Seguro garantia é um produto do banco, diferente de executar o
banco. São obrigações que são honradas. A diferença é que o
exeqüente prefere o dinheiro. Porém, para o executado é
infinitamente melhor a fiança bancária do que a penhora do
dinheiro, porque penhora do dinheiro é deixá-lo parado,
péssima. A fiança bancária é muito boa para o executado e
pouco ruim para o exeqüente. Então, o STJ determinou a
inversão da ordem. A súmula 417 diz isso, tranqüilo. O pangaré
do Informativo só não conseguiu o que queria porque não
respeitou a formalidade do CPC 656, p. 2º (30% a mais do valor
devido)
Art. 656, § 2o A penhora pode ser substituída por fiança
bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior
ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por
cento). (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
PENHORA. CARTA. FIANÇA.
Cuida-se de REsp em que a questão centra-se em saber se é
possível o credor recusar o oferecimento de fiança bancária
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pelo devedor em garantia a débito objeto de execução
judicial. Na espécie, o devedor ofereceu, antes de qualquer
iniciativa do credor, uma carta de fiança à penhora. Assim,
ressaltou a Min. Relatora que, em tal situação, não se pode
aplicar, de maneira direta, o entendimento de que a penhora
de dinheiro mediante bloqueio de valores em conta-corrente
tem prioridade absoluta sobre o oferecimento de qualquer
outro bem. Trata-se de uma hipótese em que é necessário o
juízo, ponderando os elementos da causa, apreciar o bem
oferecido pelo devedor e checar a conveniência de acolhê-lo
ou rejeitá-lo. Observou não se poder engessar a
interpretação do CPC de modo a não permitir que, mesmo
em hipóteses excepcionais, seja possível ao devedor evitar a
imobilização de vultoso capital em espécie. Desse modo,
entendeu que, embora a fiança bancária discutida não
apresentasse condições de ser aceita na medida em que o
devedor se dispôs apenas a cobrir o crédito executado,
dever-se-ia ter facultado a ele o oferecimento da garantia
nos moldes do art. 656, § 2º, do CPC, ou seja, no valor do
débito acrescido de 30%. Dessarte, a recusa da referida
fiança somente poderia ser justificada por sólidos
argumentos que indicassem precisamente o prejuízo que
seria causado ao credor e a ausência de significativos
prejuízos ao devedor pela imobilização do capital, o que não
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ocorreu na espécie. Diante disso, a Turma conheceu
parcialmente do recurso e, na parte conhecida, deu-lhe
provimento para autorizar a penhora sobre a carta de fiança
oferecida pelo devedor nos termos do art. 656, § 2º, do CPC.
REsp 1.116.647-ES, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
15/3/2011.
Ler os demais incisos do 655.
Penhora de dinheiro em instituição financeira – convênio entre
o BACEN e o Poder Judiciário – 2001 – para realização de
penhora de dinheiro online, por meio eletrônico, penhora pelo
sistema BACEN JUD (preferência por esta expressão).
CPC 655-A, caput e § 1º e § 2º.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em
depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do
exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema
bancário, preferencialmente por meio eletrônico,
informações sobre a existência de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, até o valor indicado na
execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 1o As informações limitar-se-ão à existência ou não de
depósito ou aplicação até o valor indicado na
execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
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§ 2o Compete ao executado comprovar que as quantias
depositadas em conta corrente referem-se à hipótese do
inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que estão
revestidas de outra forma de impenhorabilidade. (Incluído
pela Lei nº 11.382, de 2006).
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis: IV - os
vencimentos, subsídios, soldos, salários,
remunerações, proventos de aposentadoria, pensões,
pecúlios e montepios; as quantias recebidas por
liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua família, os ganhos de trabalhador
autônomo e os honorários de profissional liberal,
observado o disposto no § 3odeste artigo; (Redação
dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
§ 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa
executada, será nomeado depositário, com a atribuição de
submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da
constrição, bem como de prestar contas mensalmente,
entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de
serem imputadas no pagamento da dívida. (Incluído pela
Lei nº 11.382, de 2006).
§ 4o Quando se tratar de execução contra partido político,
o juiz, a requerimento do exeqüente, requisitará à
autoridade supervisora do sistema bancário, nos termos do
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que estabelece o caput deste artigo, informações sobre a
existência de ativos tão-somente em nome do órgão
partidário que tenha contraído a dívida executada ou que
tenha dado causa a violação de direito ou ao dano, ao qual
cabe exclusivamente a responsabilidade pelos atos
praticados, de acordo com o disposto no art. 15-A da Lei
no9.096, de 19 de setembro de 1995. (Incluído pela Lei nº
11.694, de 2008)
Daniel considerava que a penhora pelo sistema BACENJUD era
um direito do exequente previsto em lei, até o julgamento do
REsp 1.017.506/RS: a utilização do sistema é discricionária. O
STJ confirma que a expedição de ofício para esta penhora é
legítima. A decisão é horrorosa, mas o bom é que demorou
demais, mas chegou um caso só. Então, a maioria dos juízes
aderiu ao sistema.
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO.
ARTIGO 655-A DO CPC. REQUISIÇÃO DE
INFORMAÇÕES E BLOQUEIO DE BENS DO
EXECUTADO. MEIO ELETRÔNICO. SISTEMA BACEN-
JUD. FORMA PREFERENCIAL, MAS NÃO EXCLUSIVA.
POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS.
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1. O artigo 655-A do CPC estabelece que a forma
preferencial para as medidas ali adotadas seja o meio
eletrônico, possibilitado pelo Sistema Bacen-Jud e conhecido
como "penhora on line". Apesar de preferencial, essa forma
não é exclusiva, de forma que a requisição de informações e
a determinação de indisponibilidade de bens podem ser
feitas pelo tradicional método de expedição de ofício.
O 655-A condiciona a penhora pelo sistema BACENJUD, diz
que ela depende de requerimento do exeqüente. Porém, Daniel
considera que não cabe ao requerente especificar a forma pela
qual o juiz fará (se por ofício ou pelo sistema). Na prova
objetiva com letra pura da lei, marcar como correta.
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em
depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do
exeqüente, requisitará à autoridade supervisora do sistema
bancário, preferencialmente por meio eletrônico,
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informações sobre a existência de ativos em nome do
executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, até o valor indicado na
execução. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
O juiz vai tornar indisponível o valor da execução. A penhora
vai até o valor da execução – limita-se ao valor da execução.
O problema do sistema BACENJUD 2 é que você pede a
penhora de 2.000 e o sistema irá penhorar este valor em cada
conta do executado. Há excesso de execução.
Também é possível pela penhora online atingir bens
impenhoráveis, art. 649, IV – conta salário, conta em que o
aposentado recebe seguro de vida, pensão. Não há como saber
a qualidade do dinheiro que você está buscando. Esse excesso
de execução não é causa impeditiva de penhora e caberá ao
executado o ônus de alegar e provar esta impenhorabilidade,
esse excesso de penhora. Em tese, como é matéria de ordem
pública, pode fazer isso por meio de uma mera petição, que
será considerada uma objeção de pré-executividade, que
depende de prova pré-constituída. Não vou poder fazer prova
na execução sobre minhas alegações. Porém, estamos falando
de bens impenhoráveis, esses embargos serão julgados não se
sabe quando. Então, o executado pode pedir tutela antecipada
nos embargos, e aí você não precisa convencer o juiz pela
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certeza, mas pela probabilidade. A certeza ele terá no
julgamento dos embargos.
Art. 655-A, § 2o Compete ao executado comprovar que as
quantias depositadas em conta corrente referem-se à
hipótese do inciso IV do Êput do art. 649 desta Lei ou que
estão revestidas de outra forma de
impenhorabilidade. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
A outra questão é a penhora do faturamento, diferente da
penhora de dinheiro. Para ela, aplica-se o 655-A, § 3º, CPC
Art. 655,-A, § 3o Na penhora de percentual do faturamento
da empresa executada, será nomeado depositário, com a
atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de
efetivação da constrição, bem como de prestar contas
mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias
recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da
dívida. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
Antigamente, havia o usufruto da empresa, negócio traumático,
violento. Mudaram a posição para pegar um pouquinho do
faturamento, até que o credor seja satisfeito. O grande temor é
pegar o capital de giro, o que comprometerá as operações da
empresa com fornecedores, empregados e outros débitos. O §
3º, justamente preocupado em não afetar o capital de giro,
indica a figura de um depositário-administrador judicial que
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vai se responsabilizar por evitar o prejuízo ao capital de giro,
vai retirando os valores e entregando para o exeqüente.
5.4 Procedimento da penhora
Auto de penhora
Feito pelo Oficial de Justiça.
Termo de Penhora – Penhora por termo
Existe quando a penhora é realizada pelo próprio juízo, sem
a participação do oficial de justiça. Ex.: penhora pelo sistema
BACENJUD, penhora de bem imóvel (art. 659, § 4º e § 5º).
Para penhorar um imóvel, basta juntar a matrícula
atualizada nos autos.
Atentar para os termos “Penhora por Termo” & “Penhora por
Auto”: você saberá quem a fez.
Não há territorialidade quando o juízo a fizer: o juízo de
Goiânia poderá fazer penhora de bem situado em Recife.
Porém, se a penhora em outro foro se der por meio de Oficial
de Justiça, haverá a necessidade de carta precatória, porque o
único artigo que permite essa extraterritorialidade do Oficial de
justiça é o 230 do CPC, meramente para atos de citação e
comunicação. Aqui, fala-se em penhora, em ato de constrição
judicial e, para isso, não há lei nenhuma que permita.
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Essa violação ocorreu em MG – REsp 523.466/MG e o STJ
decidiu aplicar nessa circunstância o Princípio da
Instrumentalidade das Formas. Apesar de o ato ser defeituoso,
não há nulidade da penhora, porque não há prejuízo – qual
seria a diferença para o executado? Nenhuma.
Quando se fala em penhora natural, pensar no depósito do bem
penhorado. Quem ficará com a guarda do bem? O depositário.
O que o STJ decidiu a esse respeito? 4ª T., REsp 990.502/MS – o
STJ decidiu que o depósito não faz parte do ato de penhora –
significa que a penhora será um ato processual perfeito, mesmo
sem a indicação do depositário. Você pode penhorar e
posteriormente indicar o depositário. Em regra, os atos ocorrem
concomitantemente, mas não o é obrigatório.
5.5 Substituição do bem penhorado (art. 656 do CPC):
- o artigo 656 do CPC traz as causas de substituição do bem
penhorado;
Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - se NÃO obedecer à ordem legal; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
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II - se NÃO incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
III - se, havendo bens no foro da execução, outros houverem sido penhorados; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
VII - se o devedor NÃO indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
- pretendendo substituir o bem penhorado por dinheiro ou por
fiança bancária ou seguro garantia, o STJ (REsp. 984.056/SP)
dispensa a intimação/oitiva do exequente por uma razão muito
simples: o dinheiro, a fiança bancária e o seguro garantia não
podem ser recusadas pelo exequente;
- se o bem penhorado é dinheiro, não cabe substituição (regra).
Oferecendo em substituição a fiança bancária e o seguro
garantia (que segundo o artigo 656, §2º do CPC, deve ser 30%
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acima do valor exeqüendo). Se essa substituição é admissível ou
não, vamos ver: Humberto Theodor Júnior diz que tal
substituição é admissível, desde que a instituição financeira seja
idônea;
- o artigo 656, §3º, traz a idéia de substituição do bem
penhorado por um bem imóvel. Para o devedor oferecer essa
substituição, vai ser necessária a anuência de seu cônjuge
(logicamente, quando o cônjuge também não é executado),
assim, não concordando o cônjuge com a substituição, a sua
meação vai estar garantida. Porém, caso o cônjuge anuir com a
substituição, ele terá renunciado ao seu direito de preservar a
meação;
- expropriação é transformar o bem penhorado em meio de
satisfação do exequente;
- esta é a ordem que o CPC prefere: adjudicação, alienação por
iniciativa particular, arrematação e usufruto;
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6.1 Adjudicação (art. 685-A e B do CPC):
- conceito: a adjudicação é uma espécie processual de
“dação em pagamento”, porque, em vez de receber
dinheiro, o exeqüente é satisfeito com o bem penhorado. 2
adjudicações que o exeqüente faz:
adjudicação-satisfativa: valor da adjudicação =
valor da avaliação;
adjudicação-venda: valor da adjudicação inferior
ao valor da execução.
Se o valor da adjudicação for superior, o exeqüente deverá
pagar a diferença ao executado.
Obs.: outros legitimados: 625ª, §§ 2º e 4º. O outro
legitimado ficará com o bem penhorado para ele. Como o
exeqüente será satisfeito? O outro legitimado tem que
depositar o valor em juízo, porque é esse dinheiro que será
entregue ao exeqüente. Aqui, há uma arrematação
antecipada.
Porém, existem outros legitimados para a adjudicação além
do exequente. Para esses outros legitimados, não dá para
dizer que haverá uma “dação em pagamento”, uma vez
que o bem não será destinado ao exequente: nesse caso é
muito mais parecido com uma “arrematação antecipada”;
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- é a forma preferencial;
- momento da adjudicação: a adjudicação passa a ser a
forma preferencial de expropriação, ou seja, o primeiro ato
de expropriação será a adjudicação (claro, havendo
interessados no caso concreto) – é de bom alvitre lembrar
que essa sempre foi a idéia dos juizados especiais. Não há
preclusão temporal para a adjudicação, podendo ser feita a
qualquer momento, desde que antes da alienação do bem
penhorado;
- valor da adjudicação: por expressa previsão legal, o valor
mínimo da adjudicação é o valor da avaliação (que em
regra, é feita pelo oficial de justiça que penhora o bem, e
somente excepcionalmente haverá a figura do avaliador). 2
exceções:
REsp 427.776/SP Adjudicação na execução
hipotecária: o valor mínimo da adjudicação é o valor
do saldo devedor. Lei específica.
REsp 435.120/SP, o STJ permitiu a adjudicação por
valor inferior ao da avaliação, desde que presente uma
excepcionalidade gritante (no caso concreto, houve 8
hastas públicas frustradas);
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- o legitimado principal é o exequente, mas o artigo 685-A,
§2º do CPC traz outros legitimados – esses podem
adjudicar qualquer bem.
Art. 685-A, § 2o Idêntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
- ofertas iguais: havendo oferta no mesmo valor, a
preferência obedecerá essa ordem:
- sócio não devedor
No artigo 685-A, §4º, há a figura do sócio não
devedor, que pode adjudicar no caso de penhora
de quotas sociais (é uma forma de manter a affectio
societatis). Se, no caso concreto, aparecer mais de
um interessado, haverá uma “licitação incidental”,
em que se preferirá o que oferecer a maior oferta.
- cônjuge do devedor
- descendentes do devedor
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- ascendentes do devedor (entre os ascendentes e
descendentes, tem preferência o que tem um grau
de parentesco mais próximo26)
- credor com garantia real
- credores que tenham penhorado o bem (inclusive o
exequente, e a preferência se estabelece com a
primeira penhora).
Deve ficar claro que quando se trata de quota social, o
sócio tem preferência sobre todos esses sujeitos;
6.2 Alienação por iniciativa particular (art. 685-C do CPC):
- é uma alienação judicial – o responsável pela alienação é o
juízo – é uma alienação tão judicial quanto a arrematação;
- o particular servirá tão somente como um intermediário
entre o mercado e o juízo, vai ser responsabilizado por
levar interessados na aquisição do bem.
- esse particular é o próprio exeqüente ou um corretor. Para
esse corretor poder atuar no processo, deve preencher 2
requisitos:
Mínimo de 5 anos de experiência
Credenciamento perante a autoridade judiciária,
cujas normas regulamentadoras são expedidas pelos
26
Sendo o grau de parentesco idêntico, a escolha se dará por sorteio.
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Tribunais. Em muitos tribunais, não há essa norma,
então os corretores não podem atuar. Assim, esta
forma acaba ficando a cargo do exeqüente. Alguns
Estados já possuem essa norma.
- intermediários atuam para conseguir sujeitos interessados
em adquirir o bem penhorado;
Art. 685-C. Não realizada a adjudicação dos bens
penhorados, o exeqüente poderá requerer sejam eles
alienados por sua própria iniciativa ou por intermédio
de corretor credenciado perante a autoridade
judiciária. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
- Araken de Assis entende que esse cadastro não deve ser
feito pelo órgão do poder judiciário, mas sim deve ser feito
pelo próprio juízo da execução (nos mesmos termos do
perito);
- o juiz não pode atuar de ofício; alienação depende de
pedido.
- quando o juiz defere essa alienação, há uma decisão
interlocutória que deve conter as informações previstas no
artigo 685-C, §1º do CPC – que traz muitas exigências das
condições para o negócio jurídico de aquisição;
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Art. 685-C, § 1o O juiz fixará o prazo em que a
alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o
preço mínimo* (art. 680), as condições de pagamento e
as garantias, bem como, se for o caso, a comissão de
corretagem. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
- *o preço mínimo é o valor da avaliação;
Art. 680. A avaliação será feita pelo oficial de justiça
(art. 652), ressalvada a aceitação do valor estimado
pelo executado (art. 668, parágrafo único, inciso V);
caso sejam necessários conhecimentos especializados,
o juiz nomeará avaliador, fixando-lhe prazo não
superior a 10 (dez) dias para entrega do
laudo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
- o juiz pode aceitar propostas que inovem quanto às
condições do negócio, num juízo de proporcionalidade;
- a iniciativa particular se exaure em levar o interessado a
juízo. A alienação nesse caso é judicial, assim como ocorre
na hasta pública;
6.3 Arrematação:
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- É a última hipótese: é um meio caro, complexo, demorado
e ineficaz de expropriação bem;
- a arrematação se dá em hasta pública;
- tradicionalmente existem duas espécies de hasta pública
(há quem diga ser 4), conforme a natureza do bem:
c.1) praça -> bens imóveis, realizada pelo serventuário
da justiça no átrio do fórum;
c.2) leilão -> bens móveis, feito pelo leiloeiro, que é
auxiliar eventual do juízo, feito em qualquer local
determinado pelo juiz;
c.3) hasta pública eletrônica -> prevista no artigo 685-
A do CPC;
- a hasta pública deve se tornar pública, e para essa
publicidade, será necessário um edital (que é um ato
processual solene, depende de preencher requisitos
formais – os artigos 686 e 687 do CPC trazem uma série de
requisitos formais que devem ser respeitados nesse edital);
Art. 686. Não requerida a adjudicação e não realizada
a alienação particular do bem penhorado, será
expedido o edital de hasta pública, que
conterá: (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
I - a descrição do bem penhorado, com suas
características e, tratando-se de imóvel, a situação e
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divisas, com remissão à matrícula e aos
registros; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
II - o valor do bem;
III - o lugar onde estiverem os móveis, veículos e
semoventes; e, sendo direito e ação, os autos do
processo, em que foram penhorados;
IV - o dia e a hora de realização da praça, se bem
imóvel, ou o local, dia e hora de realização do leilão, se
bem móvel; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
V - menção da existência de ônus, recurso ou causa
pendente sobre os bens a serem
arrematados; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
VI - a comunicação de que, se o bem não alcançar
lanço superior à importância da avaliação, seguir-se-á,
em dia e hora que forem desde logo designados entre
os dez e os vinte dias seguintes, a sua alienação pelo
maior lanço (art. 692). (Redação dada pela Lei nº 8.953,
de 13.12.1994)
§ 1o No caso do art. 684, II, constará do edital o valor
da última cotação anterior à expedição deste.
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§ 2o A praça realizar-se-á no átrio do edifício do
Fórum; o leilão, onde estiverem os bens, ou no lugar
designado pelo juiz.
§ 3o Quando o valor dos bens penhorados não exceder
60 (sessenta) vezes o valor do salário mínimo vigente
na data da avaliação, será dispensada a publicação de
editais; nesse caso, o preço da arrematação não será
inferior ao da avaliação. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
Art. 687. O edital será afixado no local do costume e
publicado, em resumo, com antecedência mínima de 5
(cinco) dias, pelo menos uma vez em jornal de ampla
circulação local. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
§ 1o A publicação do edital será feita no órgão oficial,
quando o credor for beneficiário da justiça
gratuita. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
§ 2o Atendendo ao valor dos bens e às condições da
comarca, o juiz poderá alterar a forma e a freqüência
da publicidade na imprensa, mandar divulgar avisos
em emissora local e adotar outras providências
tendentes a mais ampla publicidade da alienação,
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inclusive recorrendo a meios eletrônicos de
divulgação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
§ 3o Os editais de praça serão divulgados pela
imprensa preferencialmente na seção ou local
reservado à publicidade de negócios
imobiliários. (Redação dada pela Lei nº 8.953, de
13.12.1994)
§ 4o O juiz poderá determinar a reunião de publicações
em listas referentes a mais de uma execução. (Incluído
pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)
§ 5o O executado terá ciência do dia, hora e local da
alienação judicial por intermédio de seu advogado ou,
se não tiver procurador constituído nos autos, por
meio de mandado, carta registrada, edital ou outro
meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
- o STJ, no julgado 520.039/RS, aplica o princípio da
instrumentalidade das formas com relação aos possíveis
vícios do edital – assim, segundo o STJ, somente haverá
anulação se o vício gerar prejuízo à hasta pública – não
haverá nulidade sem prejuízo;
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- PUBLICIDADE do edital - regra: deve ser publicado uma
única vez em um jornal de ampla circulação, no mínimo 5
dias antes da hasta.
- mas cabe exceção a essa regra:
- sendo o exequente beneficiário da assistência
judiciária, a publicação será feita na imprensa oficial
(jornal oficial);
- levando em conta o valor dos bens e a condição da
comarca, poderá o juiz alterar a forma e a freqüência
da publicação;
Art. 687, § 2o Atendendo ao valor dos bens e às
condições da comarca, o juiz poderá alterar a
forma e a freqüência da publicidade na imprensa,
mandar divulgar avisos em emissora local e
adotar outras providências tendentes a mais
ampla publicidade da alienação, inclusive
recorrendo a meios eletrônicos de
divulgação. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006).
- a publicação pode se dar por via eletrônica também
na página do tribunal;
- obs.: em qualquer hipótese o edital é fixado no
fórum. Caso os bens penhorados tenham um valor de
avaliação inferior a 60 salários mínimos, a única
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publicidade do edital será a fixação no fórum (há uma
“publicidade mitigada”); neste caso, admitida a
arrematação apenas pelo valor mínimo da avaliação;
- obs².: determinados sujeitos precisam de uma
intimação específica com no mínimo 10 dias de
antecedência da hasta pública, sendo eles:
- executado (que pode ser intimado na pessoa do
seu advogado27);
- senhorio direto;
- credor com garantia real28;
- credores que tenham averbado a penhora;
- POLÊMICA -> cônjuge não devedor29;
Art. 687, § 5o O executado terá ciência do dia, hora e
local da alienação judicial por intermédio de seu
advogado ou, se não tiver procurador constituído nos
autos, por meio de mandado, carta registrada, edital
ou outro meio idôneo. (Redação dada pela Lei nº
11.382, de 2006).
- procedimento da hasta pública:
27
Não havendo advogado constituído, a intimação deve ser pessoal, por qualquer meio idôneo. A intimação da hasta pública somente se realizará para o executado que teve bem penhorado. 28
O direito de garantia continua existindo, sendo a alienação ineficaz em relação ao credor com garantia real. 29
Cândido Rangel Dinamarco e Leonardo Greco diz que o cônjuge deve ser intimado. Humberto Theodoro Júnior entende que não é necessária tal intimação. O STJ vem se filiando ao posicionamento de que a intimação da hasta pública para o cônjuge não devedor não é obrigatória (STJ, 723.176/RS).
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- em todo edital, estarão previstas 2 hastas públicas: se
falhar a primeira, a segunda já estará marcada;
- na primeira hasta pública, o valor mínimo da
arrematação é o valor da avaliação.
- Não ocorrendo a arrematação, ocorre 1ª hasta, haverá
uma segunda hasta pública, por qualquer valor, desde
que não seja valor vil (valor irrisório);
- alguns juízes consideram vil o valor de 50% do valor
da avaliação;
- o artigo 690-A do CPC traz exceções aos legitimados
para a arrematação;
- o exequente pode ser o arrematante (pode realizar a
arrematação): ele não será obrigado a “exibir o preço”,
ou seja, não precisa depositar o valor em juízo. O valor
da arrematação vai arrematar a dívida. Porém, essa
regra tem 2 exceções, e o exeqüente terá 3 dias para
depositar:
a) depositar o valor integral, quando houver
concurso de credores, porque ainda não está
definido quem tem preferência; posteriormente
será pago quem tem preferência;
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b) quando o valor da arrematação for superior ao
valor da execução30;
Obs.: quando acontecer a hipótese acima, o prazo
é de 3 dias para o arrematante/exequente
providenciar o pagamento. Não pagando nos 3
dias, há ineficácia da arrematação e uma sanção
processual: custas de nova hasta pública.
Havendo nesse processo uma nova hasta pública,
as custas dessa nova hasta pública serão de
responsabilidade do exequente.
Obs.: no caso de arrematação feita por terceiro,
ele terá um prazo de 15 dias para pagar, porém
ele deve prestar caução de imediato. Pode pagar à
vista ou à prazo. Não realizando o pagamento
nesse caso, haverá ineficácia da arrematação e
perda da caução em favor do exequente, ficando
esse arrematante proibido de participar em novas
hastas públicas naquele mesmo processo
(banido);
6.4 Usufruto de móvel/imóvel:
- o executado mantém o bem em seu patrimônio – daí esta
forma de expropriação ser tão diferente das três anteriores.
30
Nesse caso, deverá ser depositada em juízo a diferença.
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- há muito mais semelhança com a anticrese do que com o
usufruto em si. Nesse caso, há a penhora de um bem, do
qual o exeqüente retirará frutos e rendimentos até que o
crédito seja satisfeito;
Requisitos do usufruto:
Art. 716. O juiz pode conceder ao exeqüente o usufruto
de móvel ou imóvel, quando o reputar menos gravoso
ao executado & eficiente para o recebimento do crédito.
(Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
O que o juiz considera aqui é o “tempo”, esta é a palavra-
chave. Já consigo fazer uma previsão de tempo com base
no valor da dívida e no valor dos frutos e rendimentos. O
tempo deve ser razoável. O usufruto é cabível quando o
tempo for razoável. Este fenômeno não tem nada de
usufruto, fenômeno do direito material. Na verdade, o
instituto do CPC se parece muito mais com a anticrese do
que como usufruto. Esta forma é bastante rara no dia-a-dia
forense.
- trata-se de uma forma bem diferente de expropriação de
bem. É a única forma de expropriação onde o credor é
satisfeito e o bem penhorado é mantido no patrimônio do
devedor;
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- desde 2.006 não existe mais “usufruto de empresa” – que
na praxe, acabou sendo substituída pela “penhora do
faturamento”;
- a aplicação desse instituto não depende mais da anuência
do executado, podendo o juiz deferir, quando entender
conveniente – logicamente, em respeito ao contraditório, é
legal que se ouça as partes;
7.1 Embargos à execução:
- os embargos à execução têm natureza de “ação de
conhecimento incidental”;
- a previsão contida no artigo 736, parágrafo único, prevê que
os embargos serão “distribuídos por dependência”,
confirmando o que foi dito anteriormente;
- garantia do juízo: o artigo 736, “caput” do CPC, afasta a
garantia do juízo como condição para admissão dos embargos;
- prazo: o prazo para os embargos é de 15 dias, contados da
juntada do mandado de citação aos autos. O artigo 738 do CPC
tem três regras interessantes em relação ao prazo:
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- o termo inicial é independente para os executados. A
exceção é a presença de cônjuges no pólo passivo
(litisconsórcio passivo entre cônjuges), hipótese em que o
prazo para ambos começa da juntada do último mandado
de citação cumprido;
- inaplicação do artigo 191 do CPC, no caso de citação
realizada por carta precatória, a regra é que o termo inicial
é contado da juntada da carta precatória aos autos
principais. Porém, segundo o artigo 738 do CPC basta uma
informação por qualquer meio idôneo do juízo deprecado
para o juízo deprecante;
Art. 738, § 2o Nas execuções por carta precatória, a citação do executado será imediatamente comunicada pelo juiz deprecado ao juiz deprecante, inclusive por meios eletrônicos, contando-se o prazo para embargos a partir da juntada aos autos de tal comunicação. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).
- efeito suspensivo dos embargos: o artigo 739-A do CPC traz a
regra de que os embargos não têm efeito suspensivo. Não há o
chamado efeito suspensivo op legis – a lei não dá o efeito
suspensivo aos embargos – porém a lei permite que haja o
efeito suspensivo op iudicis – efeito suspensivo dado pelo juiz.
Os requisitos para concessão do efeito suspensivo por parte do
juiz estão previstos no artigo 739-A, §1º do CPC:
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a) pedido expresso;
b) relevância da fundamentação -> boa probabilidade de o
embargante ter razão;
c) perigo de grave dano -> só se obtém efeito suspensivo se
o juízo estiver garantido, porém, já há doutrina (Marinoni,
Wambier) dizendo que excepcionalmente (direito do
embargante muito evidente e perigo muito grave),
dispensa-se a penhora para concessão do efeito suspensivo;
- procedimento:
- inicia-se por petição inicial (já que tem natureza de ação)
conforme o artigo 282 e 283 do CPC;
- de plano, o juiz pode rejeitar liminarmente os embargos
(art. 739 do CPC), nos casos de:
a) intempestividade (decisão terminativa);
b) petição inicial inepta (decisão terminativa);
c) embargos manifestamente protelatórios (decisão de
mérito)31;
- não sendo caso de “rejeição liminar”, o embargado será
“citado” (segundo a melhor doutrina: Leonardo Greco e
Luiz Guilherme Marinoni) na pessoa do seu advogado.
Daí, abre-se o prazo para defesa do embargado (que
31
Embargos sem manifestação “fático-jurídica” séria. Nesse caso há rejeição dos embargos em um julgamento de mérito. O artigo 740, parágrafo único diz que nesse caso, além dos embargos serem indeferidos, haverá uma multa de até 20% do valor exeqüendo.
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chama-se impugnação, mas segundo a melhor doutrina,
tem natureza jurídica de “contestação”);
- caso o embargado não impugne, haverá revelia? O juiz
pode presumir verdadeiros os fatos alegados pelo
embargante? Apesar da discussão doutrinária, segundo o
STJ (REsp. 671.515/RJ) não se configura o efeito material
da revelia nesse caso (não se presumem verdadeiros os
fatos alegados pelo embargante, devendo o embargante
provar o alegado);
- depois da resposta do embargado (ou não havendo ela),
inicia-se a instrução probatória, na qual são admissíveis
todos os meios de prova (embora a cognição seja limitada
no plano horizontal);
- contra a sentença que resolver os embargos caberá
apelação que não será recebida no efeito suspensivo
(conforme o artigo 520, V do CPC);
7.2 Impugnação
- é a defesa típica do cumprimento de sentença;
- segundo a doutrina majoritária, tal impugnação tem natureza
típica de “defesa incidental”;
- o artigo 475-L do CPC indica um rol restritivo de matérias
alegáveis em sede de impugnação – não se admite a discussão
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do direito exeqüendo nesse caso, por se tratar de título
executivo judicial;
- para se descobrir o procedimento da impugnação, utiliza-se o
artigo 475-R da execução, que manda utilizar as regras da
execução, ou seja, as regras do artigo 739 e 740 do CPC;
- a regra para se adquirir o efeito suspensivo. Porém, uma vez
concedido, o exequente pode revogar o efeito suspensivo
atribuído à impugnação caso ele preste caução;
- não interessa o conteúdo da decisão para saber qual o recurso
cabível, mas sim o efeito da decisão no procedimento. Caberá
apelação se a decisão extinguir a execução, e caberá agravo de
instrumento se a decisão prosseguir;
- previsão legislativa:
- 9.099/95 -> juizados especiais estaduais;
- 10.259/01 -> juizados especiais federais;
- 12.153/09 -> juizados especiais da fazenda pública;
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- essa lei prevê uma vacância de 6 meses, permitindo (no artigo 22) o
prazo até de 2 anos para que os tribunais se estruturem para sua
aplicação. O artigo 23 traz o prazo de 5 anos para o que o tribunal limite
a atuação desse juizado (somente durante esse prazo);
- competência:
a) competência dos juizados especiais cíveis:
- o juizado especial estadual é facultativo, ou seja, mesmo a causa sendo
de competência do juizado especial, o autor pode optar pela justiça
comum;
- art. 3º da 9.099/95 -> causas de inclusão da competência:
- valor da causa: é o valor da pretensão, sendo admitidas ações até o
valor de 40 salários mínimos. O enunciado 50 do FONAJE lembra que o
salário mínimo nacional, sendo o valor considerado no momento de
propositura da ação. Resta saber se pode-se ingressar no juizado com
uma pretensão acima de 40 salários mínimos? Sim, desde que haja
renúncia ao excedente. Havendo pedido genérico, o valor vai ser
estimativo e fatalmente não poderá exceder os 40 salários mínimos,
muito comum em dano moral;
- matéria (ou seja, objeto da demanda): nesses casos o valor da causa é
irrelevante (nesse sentido: informativo 392 do STJ do julgado 15.465-SC).
É de competência todas as matérias do artigo 275, II do CPC32 e também
a ação de despejo de imóvel para uso próprio. O enunciado 4 do
32
Matérias que, na justiça comum estadual, seguem o rito sumário.
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FONAJE prevê que a única ação de despejo que pode seguir nos juizados
especiais é essa para uso próprio;
- valor da causa + matéria: são as ações possessórias sobre imóveis até o
valor de 40 salários mínimos. O enunciado 8 do FONAJE é expresso em
dizer que não se admite nos juizados especiais procedimentos especiais,
assim, queira ou não, a ação possessória é prevista como procedimento
especial pelo CPC;
- causas de exclusão da competência:
- objetivas: algumas matérias não podem ser tratadas nos juizados
especiais. O enunciado 32 do FONAJE veda a inclusão de ações coletivas
nos juizados especiais;
- subjetivas: a maioria das causas de exclusão são de ordem subjetiva, se
referindo a sujeitos que não podem participar da relação jurídica nos
juizados especiais;
- exclusões subjetivas absolutas: referem-se a sujeitos que não podem ser
nem autor nem réu. O artigo 8º, caput, da lei 9.099/95 prevê essas
exclusões absolutas (ex.: incapaz, preso, pessoa jurídica de direito
público, massa falida, insolvente civil, etc. – ver artigo);
- exclusões subjetivas parciais: nesse caso a vedação limita o sujeito
apenas de ser autor. A pessoa jurídica não pode ser autora na ação dos
juizados especiais. Porém, microempresa e empresa de pequeno porte
são exceção, podendo ser autoras no juizado especial, porém, havendo a
exigência do enunciado 110 do FONAJE de que na audiência deva
comparecer o empresário individual ou o sócio gerente (não sendo
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admita a figura do preposto). Quando o condomínio participa como
autor na ação, segundo o enunciado 111 FONAJE, é exigida a presença
do síndico na audiência. Ainda, o enunciado 72 do FONAJE diz que o
espólio pode ser autor nos juizados especiais, desde que não haja
interesse de incapaz;
b) competência dos juizados especiais federais:
- é determinada pelo valor da causa (60 salários mínimos) e também
pelos sujeitos processuais (art. 6º da lei 10.259/01), sendo permitido tais
sujeitos:
- como autor:
- pessoa física + microempresa + empresa de pequeno porte;
- como réu:
- União + autarquia, fundações e empresas públicas federais;
- causas de exclusão (art. 3º, §1º da lei 10.259/01):
- deve ser feita uma leitura na lei;
- o artigo 3º, §3º da lei 10.259/01 cria para os juizados especiais uma
competência absoluta. Isso significa que estando presentes as razões de
competência dos juizados especiais federais, a competência dos juizados
especiais federais é obrigatória;
c) competência dos juizados especiais da fazenda púbica:
- valor da causa: 60 salários mínimos;
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- também devem ser analisados os sujeitos processuais (art. 5º da lei
12.153/01);
- sujeitos:
- sujeito ativo: pode ser autor pessoa física, microempresa, empresa de
pequeno porte;
- sujeito passivo: estado, municípios, distrito federal e territórios +
autarquias fundações e empresas públicas municipais e estaduais;
- causas de exclusão (art. 2º, §1º d da lei 12.153/09):
- deve ser feita uma leitura do dispositivo legal);
- o artigo 2º, §4º da lei 12.153/09 determina que tal juizado especial
possui uma competência absoluta, o que faz com que a competência dos
juizados especiais da fazenda pública seja obrigatória – nos mesmos
termos da lei 10.259/01;
Observação:
- tanto nos juizados especiais federais quanto nos juizados especiais da
fazenda pública, havendo um pedido determinado acima de 60 salários
mínimos, somente é cabível a competência do juizado especial com a
renúncia do excedente;
- porém, quando se faz um pedido genérico, é plenamente possível a
existência de uma sentença condenatória no valor superior a 60 salários
mínimos;
- sujeitos processuais:
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a) juiz togado:
- a ação dos juizados vai precisar de uma sentença, e essa sentença
somente pode ser dada por dois sujeitos: o juiz togado e o juiz leigo;
- quando o juiz leigo sentencia, essa sentença somente tem validade
jurídica se for homologada pelo juiz togado;
- a previsão contida no artigo 6º da lei 9.099/95 no sentido de que o juiz
adotará em cada caso a decisão que entender mais justa e equânime,
atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum. Essa
previsão pode levar a crer que vigora no juizado especial um juízo de
equidade, o que não é verdade;
- vigora nos juizados especiais o juízo da legalidade;
b) juiz leigo:
- o juiz leigo tem uma participação efetiva dentro do processo. No
juizado especial cível, o juiz leigo deve ser um advogado com no mínimo
5 anos de experiência – o mesmo se aplicando aos juizados especiais
federais;
- nos juizados especiais da fazenda pública, (art. 15, §1º), esse advogado
deve ser a experiência de dois anos;
- o juiz leigo pode:
- conduzir a tentativa de conciliação;
- conduzir a produção de provas;
- proferir sentença -> quando o juiz leigo profere a sentença, ela deve ser
remetida ao juiz togado, que possui três opções:
- ordenar o juiz leigo para refazer a sentença;
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- ordenar que o juiz leigo colha novas provas;
- homologar a sentença do juiz leigo;
- o artigo 25 da lei 9.099/95 prevê aquilo que se imagina ser uma
“pseudo-arbitragem”. As partes podem escolher entre os juízes leigos
alguém para atuar em seu processo como árbitro. Esse árbitro não
resolve o processo com uma sentença arbitral, mas sim com um “laudo
arbitral” que poderá ser baseado em juízo de equidade. Esse “laudo
arbitral” para ter eficácia jurídica deve ser homologado pelo juiz togado;
c) conciliador:
- deve ser preferencialmente bacharel em direito;
- na prática, a maioria dos conciliadores são estudantes de direito;
- nos juizados especiais cíveis, a função do conciliador é tentar a
transação na audiência de conciliação;
- no artigo 16 da lei 12.153/09 a atuação do conciliador passa a ser bem
mais ativa: a lei permite a ele fixar os contornos fáticos da demanda,
podendo inclusive colher prova oral (ouvindo partes e testemunhas).
Entendendo o juiz que esta produção da prova conduzida pelo
conciliador é suficiente e não houver impugnação das partes, ele pode
julgar fundamentando sua sentença nessa prova colhida pelo conciliador
(dispensando a audiência de instrução) – o artigo 26 da lei 12.153/09
manda aplicar essa norma para os juizados especiais federais;
d) advogado:
- o advogado, tecnicamente falando, não é um sujeito processual, mas
será analisado o termo “sujeito processual” em sentido amplo;
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- a dispensa da capacidade postulatória nos juizados especiais cíveis é de
20 salários mínimos – isso significa dizer que entre 20 salários mínimos e
40, a presença de advogado é indispensável;
- no juizado especial federal a dispensa de advogado é até o teto
permitido para o mesmo (até 60 salários mínimos);
e) preposto:
- o preposto representa a pessoa jurídica em audiência;
- o preposto não precisa ter vínculo empregatício com a empresa;
- o artigo 23 do Estatuto de Ética da OAB proíbe a cumulação da figura
do advogado com a do preposto – no mesmo sentido, enunciado 98 do
FONAJE;
- quando há audiência de instrução e julgamento, deve haver
depoimento pessoal. Assim, caso no depoimento pessoal o preposto
mostre desconhecimento dos fatos, o juiz aplica a pena da revelia;
f) Ministério Público:
- o Ministério Público pode participar do processo em sede de juizado
especial (nesse sentido: art. 11 da lei 9.099.95);
- a participação do Ministério Público vai se dar nos casos do artigo 82
do CPC;
- na prática, raramente o Ministério Público participa do processo em
curso nos juizados especiais;
- procedimento:
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- o procedimento nos juizados especiais é chamado de “procedimento
sumaríssimo”;
- em decorrência do princípio da inércia da jurisdição, o procedimento
somente tem início com a provocação do interessado. Na justiça comum,
aonde se aplica o CPC, essa provocação se dá através de uma petição
inicial que precisa preencher os requisitos do artigo 282 e 283 do CPC;
- nos juizados especiais, deve-se aplicar o artigo 14 da lei 9.099/95 que
afirma que a provocação inicial será chamada de “pedido”, que pode ser
feito por escrito ou de maneira oral na sede do juízo. Há algumas
exigências:
I – nome, qualificação e endereço das partes -> aqui é necessário apenas
o mínimo para identificar as partes;
II – fatos e fundamentos do pedido -> é evidente que deve-se permitir
que a alegação na inicial seja somente fática, não devendo exigir que haja
fundamentação jurídica, aplicando o princípio da “iura novit curia” (dai-
me os fatos que eu te dou o direito), principalmente por ser permitido
que se provoque o judiciário sem a necessidade de um advogado;
III – objeto e valor -> na verdade, objeto e valor refere-se a um pedido;
Obs.: o artigo 17 da lei 9.099/95 permite que ambas as partes em conflito
compareça em conjunto perante o juizado especial. Nesse caso não
haverá um pedido inicial, devendo-se imediatamente instaurar uma
sessão de conciliação para que possa ser resolvido.
- postura do juiz diante do pedido:
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- indeferimento liminar do pedido -> é possível, embora nunca se dê
por inépcia. É possível por exemplo, o indeferimento liminar em razão
da incompetência absoluta do juizado especial;
- emenda do pedido -> é plenamente possível, podendo ser feita até a
audiência de instrução e julgamento (inclusive na própria audiência);
- enunciado 101 do FONAJE -> permite a aplicação do artigo 285-A do
CPC (julgamento liminar de improcedência em causas repetitivas);
- citação:
- a citação no juizado especial será feita em regra pelo correio;
- apenas excepcionalmente ter-se-á o oficial de justiça participando da
citação, e a prova maior disso é o artigo 18, III da lei 9.099/95;
- é proibida a citação por edital;
- aplica-se o “princípio da aparência” no tocante à citação da pessoa
jurídica, que segundo o artigo 18, II da lei 9.099/95, deve ser efetuada
pela pessoa “encarregada da recepção”;
- a citação da pessoa física, segundo a lei, é feita através de aviso de
recebimento em mão própria (art. 18, I da lei 9.099/95), aplicando a regra
de que a pessoa física deve ser citada pessoalmente (não valendo citação
de outra pessoa). Há um enunciado antigo do FONAJE (Enunciado 5)
que diz que na citação da pessoa física basta que qualquer sujeito
identificado localizado no endereço do réu receba a citação;
- o enunciado 53 do FONAJE diz que nas ações consumeristas o juiz deve
citar o réu já se referindo à possibilidade de inversão do ônus da prova;
- intimação:
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- a regra é que as intimações ocorram sempre em audiência. A exceção se
refere à atos praticados fora da audiência;
- sem advogado, a intimação deve ser pessoal. Nesse caso, deve-se
utilizar qualquer meio idôneo para fazer tal intimação;
- o enunciado 73 do FONAJEF diz que a intimação pode ser feita até
mesmo por telefone;
- o enunciado 7 do FONAJEF traz a regra de que nos juizados especiais
federais não há intimação pessoal. Nesse caso, a publicação é feita por
meio de diário oficial;
- sessão de conciliação:
- nos termos o enunciado 6 do FONAJE, na sessão de conciliação não é
necessária a presença do juiz togado nem a presença do juiz leigo;
- a presença das partes é necessária (ônus perfeito). Deixando o autor de
comparecer a tal audiência, haverá extinção do processo por abandono –
o enunciado 90 do FONAJE diz que é extinto o processo por abandono
independentemente da intimação do réu. Não comparecendo o réu na
audiência, ocorre revelia. Havendo transação, ela será homologada e o
processo extinto;
- não havendo transação, o juiz irá designar audiência de instrução e
julgamento. Entendendo o juiz que não há prova a produzir, o juiz não
vai designar audiência de instrução e julgamento;
- audiência de instrução e julgamento:
- essa audiência de instrução e julgamento deve transcorrer (art. 27,
parágrafo único da lei 9.099/95) em um prazo máximo de 15 dias após a
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sessão de conciliação frustrada (prazo impróprio). Não há previsão na
lei, mas o artigo 277 do CPC diz que o prazo mínimo deve ser de 10 dias.
A exigência desse prazo mínimo, como bem observado pelo enunciado
10 do FONAJE, o momento de apresentação da defesa do réu é na
audiência de instrução e julgamento;
- a ausência do autor nessa audiência gera a extinção do processo e a
ausência o réu gera a revelia;
- o primeiro ato da audiência de instrução e julgamento é a tentativa de
conciliação;
- não alcançando a conciliação, há a apresentação da defesa do réu, que
pode se dar tanto de maneira oral quanto de maneira escrita. O réu
possui, fundamentalmente duas peças de defesa:
a) contestação -> na contestação, além da defesa do réu, pode-se incluir
outras reações que na justiça comum seriam feitas por peça autônoma,
sendo portanto, uma contestação até mais ampla do que a da justiça
comum (ex.: incompetência relativa33
b) exceção de impedimento e suspeição do juiz -> essa vai subir para o
colégio recursal;
c) reconvenção -> o artigo 31 da lei 9.099/95 proíbe a reconvenção, mas
admite o chamado “pedido contraposto”. O “pedido contraposto”
também é um contra-ataque do réu, porém feito na própria contestação.
33
Incompetência relativa se refere a competência territorial por natureza. Nos juizados especiais, o enunciado 89 do FONAJE diz que não obstante a natureza relativa da incompetência relativa referente à competência territorial, o juiz pode decretá-la de ofício. Reconhecida a incompetência territorial é caso de extinção do processo (art. 51, III da lei 9.099/95). Assim, nos juizados especiais, a incompetência territorial tem natureza peremptória (não dilatória, como a regra).
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A hipótese de cabimento do pedido contraposto é mais restritiva do que
a reconvenção. Para se admitir o pedido contraposto é necessário que o
pedido do réu contra o autor seja fundamentado na mesma situação
fática narrada pelo autor34. O enunciado 31 do FONAJE permite que a
pessoa jurídica faça pedido contraposto. O enunciado 12 do FONAJEF
não admite pedido contraposto nos juizados especiais federais, o que
leva a crer que também será estendida tal vedação para os juizados
especiais da fazenda pública;
- instrução -> na instrução será realizada a produção de provas.
Qualquer que seja o juizado, todos os meios de prova são em regra
admitidos:
a) depoimento pessoal -> no CPC o depoimento pessoal depende de
pedido da parte contrária. Nos juizados especiais, o depoimento pessoal
pode ser feito através de pedido ou de ofício. O objetivo do depoimento
pessoal é a confissão;
b) prova testemunhal -> na justiça comum, no CPC, o número máximo
de testemunhas é de 10, sendo que, no máximo 3 por fato. No juizado
especial, o número máximo é de 3 testemunhas. Na justiça comum, pelo
CPC, toda testemunha deve ser arrolada antes da audiência. No juizado
especial, depende, só precisando arrolar quando necessária a intimação
da testemunha (5 dias). O artigo 34 da lei 9.099/95, se interpretado
literalmente, faz com que se chegue a conclusão de que sempre devem
34
Não é nos mesmos fatos, o que tornaria o pedido contraposto vazio. Portanto, deve-se usar como fundamento do pedido contraposto a mesma situação (episódio da vida) narrada pelo autor.
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ser arroladas as testemunhas. Porém, a doutrina é bastante tranqüila em
admitir a dispensa do arrolamento prévio caso não seja necessária a
intimação;
c) prova documental -> a diferença em relação à prova documental se dá
no momento adequado para produzi-la. No CPC, esse momento é o da
petição inicial ou da contestação: nos juizados especiais, pode-se
apresentar a contestação até a audiência de instrução e julgamento
(inclusive nela);
d) prova pericial -> no juizado especial cível, o artigo 35 da lei 9.099/95
admite a chamada perícia informal. A perícia informal é uma perícia
feita na própria audiência de instrução e julgamento. Caso essa prova
pericial se mostre complexa, o lugar desse processo não é os juizados
especiais estaduais. Nos juizados especiais federais, o artigo 12 da lei
9.099/95 prevê a perícia normalmente. Por isso, o STJ já teve a
oportunidade de decidir (informativo 391 no julgamento da 1º sessão,
103.084/SC) que mesmo as questão complexas faticamente são de
competência do juizado especial federal;
e) inspeção judicial -> esta se dá quando o juiz, pessoalmente, faz um
exame de uma pessoa, de uma coisa ou de um lugar. O artigo 35,
parágrafo único da lei 9.099/95 fala que o juiz pode fazer a inspeção, ou
indicar pessoa de sua confiança para fazer a inspeção (nesse último caso,
tratar-se-á de prova atípica);
f) debates orais -> segundo o enunciado 35 do FONAJE não há alegações
finais oralmente feitas nos juizados especiais;
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- sentença -> o juiz pode proferir a sentença oralmente na sentença ou
proferir a sentença por escrito no prazo de 10 dias que a lei lhe dá (prazo
impróprio);
- o artigo 38 da lei 9.099/95 diz que nos juizados especiais não há
relatório na sentença;
- segundo o enunciado 46 do FONAJE a fundamentação pode ser
gravada em fita magnética, sendo que obrigatoriamente escrito deve ser
apenas o dispositivo;
- o artigo 38, parágrafo único traz uma proibição expressa da prolação de
sentenças ilíquidas nos juizados (por isso nos juizados especiais não
existe liquidação de sentença);
- o artigo 39 da lei 9.099/95 diz que a sentença é ineficaz no que se
exceder o valor de 40 salários mínimos, mas para o cálculo desse valor se
deve excluir os honorários advocatícios, multa por litigância de má fé e
também as astreintes;
- observação: nos juizados especiais federais e nos juizados especiais da
fazenda pública o artigo 39 é inaplicável;
- RECURSOS:
- na lei 9.099/95 há a previsão de dois recursos:
a) embargos de declaração;
b) recursos inominados contra sentença;
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c) recurso extraordinário35;
d) agravo interno36;
- embargos de declaração:
- nos juizados especiais, além de atacarem omissão, contradição e
obscuridade, ele também ataca a dúvida;
- na justiça comum, ele sempre é escrito. Nos juizados especiais, há uma
opção de se fazer por escrito ou oralmente na audiência;
- na justiça comum, a interposição dos embargos de declaração o prazo
para outros recursos. Nos juizados especiais, o artigo 50 da lei 9.099/95
diz que quando os embargos forem interpostos contra sentença, haverá
suspensão do prazo. Porém, quando se tratar de embargos de declaração
contra acórdão, não há previsão na lei 9.099/95, devendo usar a regra do
CPC, que interrompe (não sendo caso de suspensão, mas sim de
interrupção) o prazo;
- recurso inominado:
- recurso inominado é o recurso cabível contra sentença;
- o recurso inominado é mais amplo que a apelação;
35
O enunciado 63 do FONAJE permite também o recurso extraordinário (orientação pacífica). 36
Segundo o artigo 544 e 557 do CPC. Não há previsão legal desse recurso, mas os enunciados 102 e 103 do FONAJE e enunciados 29 e 31 do FONAJEF permitem tal recurso.
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- nos juizados especiais, trabalha-se com a idéia da irrecorribilidade das
decisões interlocutórias (não cabe agravo), porém o recurso inominado
pode impugnar as decisões interlocutórias;
- o artigo 5º do JEF e do artigo 4º do JEFP admitem recurso das decisões
que indeferem tutela de urgência;
- o STJ diz que de decisão interlocutória de juizado cabe mandado de
segurança. O STF no julgamento 576.847 (julgado pelo pleno) diz que
decisão interlocutória de juizado não cabe agravo nem mandado de
segurança;
- preparo -> com relação ao preparo do recurso inominado nos juizados
especiais há duas diferenças fundamentais em relação ao preparo da
justiça comum. Na justiça comum, aplica-se a regra da comprovação
imediata (art. 511 do CPC – no ato de interposição do recurso deve se
provar o recolhimento do preparo). Nos juizados especiais há até 48
horas após a interposição do recurso para se provar que fez o preparo.
Na justiça comum, o artigo 511 do CPC admite a complementação do
preparo em 5 dias. Nos juizados especiais, o enunciado 80 do FONAJE
diz que não há direito à complementação;
- efeitos: o artigo 43 da lei 9.099/95 traz a regra de que o recurso é sem
efeito suspensivo. O juiz pode porém, no caso concreto, conceder efeito
suspensivo se entender que há um grave perigo de dano irreparável ou
de difícil reparação. O artigo 16 e 17 da lei 10.259/01 admite duplo efeito,
e o enunciado 35 do FONAJEF diz que não há execução provisória no
juizado especial federal;
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- recurso especial:
- não é cabível nos juizados especiais federais;
- para ajuizar REsp. exige-se uma decisão de tribunal, e o colégio recursal
(que dá a última palavra no juizado especial) não é tribunal;
- na lei 10.259/01, artigo 14 e na lei 12.153/09, artigos 17 e 18 há um
recurso de uniformização de jurisprudência (quando a decisão contraria
entendimento do STJ), por meio de tal recurso, consegue-se chegar até o
STJ. O problema é que nos juizados especiais cíveis estaduais (lei
9.099/95) não existe tal uniformização, daí resta saber como se controlam
as decisões que afrontam jurisprudência pacificada no STJ: recentemente,
no julgamento 571.772 do STF, decidiu-se que enquanto não se cria a
turma de uniformização jurisprudencial nos juizados especiais cíveis, é
cabível a “reclamação constitucional”;
- OBSERVAÇÕES:
- Não cabe recurso adesivo nos juizados (enunciado 88 do FONAJE e 59
do FONAJEF);
- No Juizado Especial Federal e da Fazenda Pública não cabe reexame
necessário;