processo judicial

6ª Vara Federal Cível

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JUSTIÇA FEDERAL Seção Judiciária do Espírito Santo

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JUÍZO DA SEXTA VARA FEDERAL CÍVEL

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 0015447-19.2010.4.02.0501 IMPETRANTE: SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL – SINASEFE – SEÇÃO SINDICAL VITÓRIA AUTORIDADE IMPETRADA: DIRETORA DA DIRETORIA DE DESENVOLVIMENTO DE PESSOAS DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO - IFEAS SENTENÇA TIPO A

SENTENÇA

I. RELATÓRIO: Trata-se de mandado de segurança impetrado em 14/12/2010 por SINDICATO

NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL – SINASEFE – SEÇÃO SINDICAL VITÓRIA, em face de ato atribuído à DIRETORA DA DIRETORIA DE DESENVOLVIMENTO DE PESSOAS DO INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DO ESPÍRITO SANTO - IFEAS, no qual pretende seja declarado o direito dos substituídos à percepção de suas férias, com conseqüentes vantagens pecuniárias e adicionais (1/3 da remuneração), enquanto permanecerem afastados para fins de participação em curso de Pós-Graduação strictu sensu no país, com a devida correção e atualização monetária e com efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da demanda.

Alegou, em síntese, que diversos de seus substituídos, lotados junto ao IFES

obtiveram autorização para realização de curso de Pós-Graduação strictu sencu no Brasil, tendo sido firmados contratos de afastamento com modelo padrão, onde ficou consignado que o IFES pagaria mensalmente a remuneração integral do cargo como se estivessem em efetivo exercício, assegurando-se todos os direitos e vantagens. Informou que a autoridade Impetrada comunicou que o servidor licenciado somente faria jus às férias relativas ao exercício em que retornar (Memorando 164/2010 – DDP/IFES, com fundamento na Portaria SRH n. 2/98). Alega tratar-se de ilegalidade, por violação de diversos dispositivos legais (artigos 76 e 102, IV da Lei n. 8112/90).

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Assinado eletronicamente. Certificação digital pertencente a ELOA ALVES FERREIRA.Documento No: 13607243-46-0-166-8-972367 - consulta à autenticidade do documento através do site http://www2.jfes.jus.br/jfes/d004


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Instado a se manifestar no prazo de 72 horas sobre o pleito liminar, o representante legal do IFES apresentou sua manifestação preliminar (fls. 87/95) argüindo a impossibilidade de concessão de medida liminar, em razão da inexistência de fundamento relevante e de risco de perecimento de direito. Ponderou que o servidor afastado não se encontra em efetivo exercício, sendo apenas considerado como se estivesse, para fins de contagem de tempo de serviço, nos termos do artigo 102, IV da lei n.º 8112/90, não podendo se estender tal interpretação para fins de recebimento de férias e seu terço legal. Por fim, afirma que a questão está regulada pela Portaria Normativa n.º 14/98, que destaca a incompatibilidade de férias e afastamento concomitante no mesmo período.

Decisão indeferindo o pedido liminar (fls. 96/97). Manifestação do Ministério Público Federal opinando pela concessão da

segurança (fls. 102/105). Contestação do IFES argüindo, preliminarmente, a ausência de pressuposto de

constituição e desenvolvimento válido e regular do processo, em razão da não apresentação do rol de substituídos. No mérito, reitera os fundamentos trazidos na manifestação preliminar, acrescendo o argumento de que por se tratarem de vantagens dos servidores públicos federais, as decorrências pecuniárias de férias e afastamento para participação em curso não poderiam ser computadas cumulativamente, nos termos do artigo 50 da Lei 8112/90. Destaca, por fim, não ser razoável pretender gozar férias enquanto em gozo de licença (fls. 106/121).

Informações prestadas pelo Reitor do IFES e pela própria autoridade impetrada,

ressaltando os termos da Portaria Normativa SRH n.º 2, de 14/10/98 (fls. 144/145 e 149/151, respectivamente).

Manifestação do Ministério Público Federal, diante das informações prestadas,

reiterando os termos do parecer anterior (fls. 163/164). É o Relatório. Passo a decidir. FUNDAMENTAÇÃO: Preliminar – pressuposto processual – ausência de rol de substituídos Desnecessária a apresentação de rol de substituídos, considerando que o Sindicato

Impetrante ingressou com o presente mandamus, no intuito de tutelar direito coletivo, nos termos do artigo 21, parágrafo único, inciso I, da Lei n.º 12.016/2009, de uma determinada

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categoria, unida tanto em razão de sua condição profissional, quanto em função dos termos do contrato firmados entre eles e a instituição (IFES), que regulamenta o afastamento para fins de participação em curso de Pós-Graduação strictu sensu no país, não sendo necessário especificar quais e quantos indivíduos se aproveitarão da tutela jurisdicional a ser proferida por esse juízo, até mesmo porque não perdem o direito de ingressarem ou de permanecerem com o manejo de demandas individuais.

O STJ já havia deliberado sobre o tema, firmando posicionamento de que “em se

tratando de mandado de segurança coletivo, impetrado por sindicato, na condição de substituto processual, deve prevalecer o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, no sentido da desnecessidade de apresentação de listagem dos substituídos ou autorizações expressas para ingresso em juízo” (Precedente: MS 23769/ BA, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ de 30-04-2004).

Ressalto, ainda, que o Sindicato impetrante comprovou que obteve autorização da

categoria para interposição do presente mandado de segurança coletivo, em Assembleia Geral da categoria, conforme comprova a ata de fls. 58/59, em seu item 5.

Não há que se falar em litispendência, posto que a sentença proferida nestes autos,

tem cunho declaratório e só aproveitará àqueles que não ingressaram individualmente em juízo, o que poderá perfeitamente ser conferido pela administração no caso concreto. Nada será pago nesta ação judicial, o direito aqui garantido o é em tese e condiciona a administração, que todavia, terá os meios cabíveis para verificar, quando solicitada pelo servidor, se este possui demanda individual específica.

Rejeito a preliminar. Mérito Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança coletivo, objetivando

assegurar aos substituídos do impetrante o direito à percepção de férias, com as conseqüentes vantagens pecuniárias (adicional de 1/3), enquanto permanecerem afastados para participação em curso de pós-graduação stricto sensu no país. Este direito vem sendo negado pela Administração com fundamento em norma infra-legal, a qual admite o pagamento das férias e seu respectivo adicional referentemente, apenas, ao ano de retorno do servidor às suas atividades laborais.

Inicialmente, é preciso asseverar que o direito ao gozo de férias é garantido

constitucionalmente ao trabalhador, nos termos de seu art. 7º., inciso XVII, in verbis:

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XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Regulamentando o direito conferido a todos os trabalhadores, inclusive aos servidores públicos federais (nos termos do art. 39, §3º, CF/88), a Lei no. 8.112/90 estabelece, em seu art. 77:

“Art. 77. O servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. (Redação dada pela Lei nº 9.525, de 10.12.97)

§ 1o Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício.”

Assim, cumpre-se sanar a primeira controvérsia, afeta à extensão do disposto no artigo 102 da Lei n.º 8.112/90, in verbis: “Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de: (...)”. No caso dos autos, faz-se referência ao inciso IV – participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país. O IFES, em sua manifestação preliminar e em sua peça de defesa refuta a interpretação de que referida norma significaria tratar o servidor como se estivesse em efetivo exercício de suas atividades, sendo impossível a concessão de férias e terço legal, a qual pressupõe o efetivo labor. Defende que a norma apenas protege o servidor quanto a direitos previdenciários, salariais e outros similares.

Nesse ponto, entendo que a interpretação apresentada pelo Instituto acaba por

restringir o direito concedido pela Constituição Federal e pela lei de regência, sem que haja espaço para tal restrição. Em análise topográfica da referida norma, verifica-se que o artigo seguinte ao mencionado (art. 103), esse sim, apresenta outro rol, restringindo o alcance para o cômputo de determinados tempos de serviço, reputando-os hábeis apenas para fins de aposentadoria e disponibilidade. Dessa feita, acaso o legislador quisesse limitar os efeitos do “caput” do artigo 102, no que se refere ao seu inciso IV, teria feito sua inserção no artigo 103 ou, de outro modo, criado dispositivo que restringisse, para a hipótese, o cômputo do tempo de serviço apenas para fins previdenciários e salariais, como quer propor o IFES. Acresça-se, na mesma linha de interpretação, que a licença ora em questão está inserida no mesmo dispositivo, que a licença maternidade e a licença saúde, de sorte que restringir o direito ao gozo de férias para quem está afastado para capacitação seria o mesmo que negar o direito para quem está de licença médica ou licença gestante, o que não se admite.

Assim, não havendo restrição imposta pelo legislador, que expressamente

excepcionou o direito em dispositivo diverso, não pode o intérprete pretender diminuir o alcance do direito concedido pela lei específica, razão pela qual é de ser considerada a

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expressão “como de efetivo exercício”, em sua amplitude máxima, abarcando, desse modo, todos os direitos dele decorrentes, tais quais férias e seu terço constitucional.

Nesse sentido, segue ementa extraída da jurisprudência do TRF da 5ª Região. ADMINISTRATIVO. AFASTAMENTO PARA TREINAMENTO. TEMPO DE SERVIÇO. FÉRIAS. DIREITO. 1. A realização de curso de pós-graduação (doutorado) é considerada como uma espécie de treinamento para capacitação do servidor. 2. O afastamento concedido ao autor para a realização do referido curso é tido como efetivo exercício, nos termos do art. 102, IV, da Lei nº 8.112/90, motivo pelo qual lhe deve ser assegurado o direito às férias dos anos requeridos, com as conseqüentes vantagens pecuniárias, conforme pleiteado. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (APELREEX 200985000050655 – DJE 16/05/2011). Ainda, é de se ressaltar que a instituição ao proceder dessa forma, não só afasta o

objetivo maior da norma contida no artigo 96-A da Lei n.º 8112/90, afeta ao próprio interesse público, como também acaba por desmotivar o servidor que intenta aprimorar sua capacitação intelectual, em benefício do próprio princípio constitucional da eficiência do serviço público.

De outro lado, o IFES, bem como a autoridade coatora, em suas informações,

apontaram a existência de norma específica regulamentando, no âmbito da administração, a questão do gozo das férias para a hipótese de licenças – Portaria Normativa SRH n.º 2/98, que em seu artigo 4º, dispõe que:

“ Art. 4º. O servidor licenciado ou afastado fará jus às férias relativas ao exercício em que retornar. Parágrafo primeiro: “ Na hipótese em que o período das férias programadas coincidir, parcial ou totalmente com o período da licença ou afastamento, as férias do exercício correspondentes serão reprogramadas, vedada a acumulação para o exercício seguinte em decorrência da licença ou afastamento”. Verifico, todavia, que referida norma foi revogada pela Orientação Normativa

SRH n.º 2, de 23 de Fevereiro de 2011. Esta última repete os termos da normativa anterior no que diz respeito às férias, ressaltando, em termos mais específicos, para o caso dos autos, que para o servidor afastado para participação em programa de pós-graduação strictu sensu no País, este fará jus às férias do exercício em que se der o seu retorno (isso se justifica, considerando que a inclusão de tal modalidade de afastamento se deu, formalmente regulamentada, apenas em 2009).

De todo modo, tal redação contraria flagrantemente o já exposto no tocante ao

próprio direito de férias referente aos exercícios em que o servidor estiver afastado para

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participação nos programas de pós-graduação strictu sensu. Ora, se o período de afastamento corresponde a efetivo tempo em exercício para todos os fins (artigo 102, IV da Lei n.º 8112/90), deverá ser considerado para fins de período aquisitivo de férias, não sendo possível a Administração Pública pretender sua limitação ou exclusão, como o faz nos termos da mencionada Orientação Normativa. Referido diploma legal, nos limites de seu poder regulamentar, não poderia inovar o ordenamento jurídico, impondo restrição não prevista, sob pena de ilegalidade. Nesse sentido, colaciono a ementa abaixo:

“ADMINISTRATIVO. PROFESSORES UNIVERSITÁRIOS. AFASTAMENTO PARA CURSOS DE MESTRADO E DOUTORADO. ADICIONAL DE FÉRIAS DEVIDO. I - No caso dos professores universitários federais, o art. 47, do anexo do Decreto nº 94.664/87, que regulamentou a Lei nº 7.596/87, assegurou que nos afastamentos para aperfeiçoamento em instituição nacional ou estrangeira, são assegurados "todos os direitos e vantagens a que fizer jus em razão da atividade docente". Não há, portanto, como se negar o direito de receber o adicional de férias aos professores afastados para cursar mestrado ou doutorado, mormente quando a Lei nº 8.112/90, em seu art. 102, incisos IV e VII, considera como tempo de efetivo exercício os afastamentos em virtude de licenças para estudo no exterior e de participação em programa de treinamento regularmente instituídos. II - Considerando que o professor licenciado para aperfeiçoamento faz jus à percepção do adicional de férias, como determinam o art. 95 da Lei nº 8.112/90 e o art. 47, do anexo do Decreto nº 94.664/87, que regulamenta a Lei nº 7.596/87, é inaplicável a norma do art. 4º da Portaria Normativa SRH nº 2, de 14/10/1998, por lhes ser contrária. III - Remessa oficial e apelação improvidas.” (APELREEX 200882000007301, Desembargadora Federal Margarida Cantarelli, TRF5 - Quarta Turma, 29/01/2010) Aliás, o próprio contrato firmado com os servidores (fls. 48/49) em seu primeiro

item, já traz a informação de que será assegurada, durante o período de afastamento, a remuneração integral do cargo que ocupar, bem como os direitos e vantagens, o que reforça a tese esposada pelo impetrante, sendo assegurado o direito a férias e seus consectários legais referentemente ao período em que o servidor esteve em gozo de licença para capacitação.

Reconheço a impossibilidade fática de o servidor afastado para capacitação gozar

efetivamente as férias dentro do próprio período de afastamento, posto que incompatível a licença com a fruição de férias. O período de férias não pode coincidir com qualquer período de licença ou afastamento. Todavia, quando do retorno do servidor às suas atividades, deverá ser-lhe garantido o direito a usufruir todos os períodos de férias a que faz jus correspondentes ao período de afastamento, uma vez que este computa-se para todos os fins de direito. A vedação à acumulação de período de férias não poderá ser usada em prejuízo do servidor, posto que a norma que impõe tal vedação tem como objetivo protegê-lo, evitando que a administração, em prol do interesse de serviço, retarde por vários períodos o gozo de férias do servidor.

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Nesse sentido, inclusive, se posicionou o Ministério Público Federal, valendo transcrever elucidativo trecho extraído de seu parecer, às fls. 163/164:

“Tenho que a vedação imposta no referido §1º. é desarrazoada e abusiva, uma vez que a proibição de acúmulo de férias (como determina o art. 77 da Lei no. 8.112, de 11 de dezembro de 1990) visa proteger o servidor de um período extenso de trabalho, sem descanso para recuperação física e mental. O impedimento de acumulação aqui tratado jamais pode ser interpretado para suprimir o direito fundamental de férias do servidor, como faz o §1º do art. 4º da Portaria ora em análise.”

Por fim, não há que se falar em percepção de remuneração em duplicidade,

consoante alegado pela impetrada em sua peça defesa, pois a remuneração de férias será a do próprio mês em que o direito é exercido, acrescida de 1/3, como se dá normalmente com qualquer servidor em gozo de férias. Assim, se o servidor usufruir as férias referentes ao ano de 2010 (em que esteve afastado, por exemplo), no mês de março de 2012, a remuneração será à correspondente ao mês de março, acrescida de 1/3.

III. DISPOSITIVO: Tendo em vista o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para declarar o direito

dos substituídos à percepção de férias, com as conseqüentes vantagens pecuniárias e adicionais (1/3 da remuneração), referente ao período em que permanecerem afastados para fins de participação em curso de Pós-Graduação strictu sensu no país, sendo devida correção e atualização monetária e com efeitos patrimoniais a partir do ajuizamento da demanda. A individualização do direito de cada um dos substituídos e o período em que o mesmo irá usufruí-lo, deverá observar o exposto nesta sentença, valendo-se, para tanto, das vias administrativas cabíveis.

Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios (Súmula n.º 105 do

STJ e Súmula n.º 512 do STF.). Sentença sujeita à remessa necessária (art. 475 do CPC). P.R.I.

Vitória/ES, 21 de setembro de 2011.

(assinado eletronicamente) ELOÁ ALVES FERREIRA

Juíza Federal Titular

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