Prof. Alfredo Calderale

Ipoteca navale e ship mortgage ( in II Jormadas de Lisboa de Direito Marítmo 11 e 12 deNovembro de 2010 O Navio, Almedina, Coimbra, 2012, p.185-262)

SOMMARIO: 1. La garanzia sulla nave tra pegno e ipoteca negli ordinamenti di civil law . – 2. Lefonti dell’ ipoteca navale tra codici, leggi speciali e diritto uniforme .- 3. L’oggetto dell’ipoteca e lasurrogazione del creditore ipotecario.- 4. La costituzione dell’ipoteca.- 5. La circolazionedell’ipoteca e l’euroipoteca.- 6. Gli effetti dell’ipoteca.- 7. La estinzione dell’ipoteca. – 8. Lo shipmortgage negli ordinamenti di common law: dalla tradizione alla legge. - 9. Legal Mortgages edEquitable Mortgages.- 10. La creazione del legal ship mortgage e l’ oggetto della garanzia.- 11. Lacircolazione dello ship mortgage.- 12. I diritti e gli obblighi del mortgagor e del mortgagee.- 13. Lavendita della nave e la estinzione dello ship mortgage. 14. Altre cause di estinzione dello shipmortgage.

1. La garanzia sulla nave tra pegno e ipoteca negli ordinamenti di civil law. - La garanzia sullanave è un istituto dall’origine molto antica 1, la cui disciplina si è evoluta 2, negli ordinamenti dicivil law , nel segno delle regole relative all’oggetto del pegno e dell’ipoteca, alla qualificazionedella nave in termini di bene mobile o immobile 3, al regime della pubblicità della stessa nave edelle garanzie reali 4. Nel corso del tempo 5, molti ordinamenti si sarebbero allontanati dalle norme del diritto romano 6

per le quali pignus ed hypotheca, creati con semplice convenzione 7 e sprovvisti di pubblicità 8,

1 Nel IV secolo a.C. il nautikós tókos, ossia il prestito marittimo, diffuso ad Atene e in molti centri marittimi delMediterraneo, si faceva su garanzia della nave o del carico o di entrambi. Se, però, la nave non giungeva adestinazione, il creditore perdeva il capitale prestato. La rischiosità del prestito per il creditore giustificaval’applicazione di tassi di interesse molto alti, oscillanti tra il 20% e il 30% . Cfr. CAILLEMER, Etude sur les antiquitésjuridiques d’Athènes: le contrat de prêtes à Athènes, Paris, 1895. La garanzia suddetta è considerata il << progenitoredell’ipoteca sulla nave>> da RIGHETTI, Ipoteca navale ed aereonautica, voce del Dig. Dis. Priv., IV, Sez. comm.,Vol. VII, Torino, 1992, 536.2 Cfr. PARISI, Pegno navale, voce del Digesto Italiano, Torino, 1906-1910, 1395.3 Per la trattazione di questo tema si rinvia, già adesso, a FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali navali eaeronautiche, Milano, 1949, 30 ss. CHIRONI, Trattato dei privilegi, delle ipoteche e del pegno, Vol. secondo ( ParteSpeciale), Torino, 1901, 119 sottolinea come la teoria della nave come immobile sia legata all’idea che essa rappresenti<< la continuazione del territorio nazionale>> <<con una finzione dove la poesia si sposa alla severa concezionegiuridica>>.4 Per una prima ricognizione di questo punto, si veda la classica opera di FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare,Roma, 1932, 158. Detto per inciso, rivaluta lo studio dei classici non solo come materiale indispensabile per la storiadella cultura giuridica, ma anche per la genesi e l’esatta impostazione di problemi ancora attuali, IRTI, Del ritorno aiclassici (e del negozio giuridico) nel pensiero di Vittorio Scialoja in Riv. dir. civ., 2011, 225 ss.5 Per una rapida, ma efficace sintesi della storia dell’ipoteca navale, BRUNETTI, Diritto marittimo privato italiano, Torino, II, 1929, 584 ss.6 Nel settore del diritto marittimo, al nautikós tókos greco corrispondeva il nauticum foenus, consacrato dal titolo II delLibro XXII del Digesto . In argomento, ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1927, 280 eKLEINSCHMIDT, Das foenus nauticum und dessen Bedentung in romischen Recht, Berlin, 1878.7 Ulpiano afferma << Pignus contrahitur non sola tradizione, sed etiam nuda conventione, etiam non traditum est>> e Gaio << Contrahitur hypotheca per factum conventum, quum quis paciscatur ut res eius propter aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae>> ( D, 20,1,4).8 Unitamente al dato che tali diritti potevano nascere tacitamente per legge, la conseguenza della mancanza dipubblicità era che il creditore correva il rischio che la cosa ipotecata fosse stata già stata data in garanzia ad altri o cheil debitore, apponendo una data più recente a un atto di costituzione posteriore, posponesse fraudolentemente l’ipoteca alui precedentemente concessa. Il diritto imperiale predispose dei rimedi per tali situazioni. Per impedire multipleconcessioni di ipoteca sullo stesso bene, si dichiarò colpevole di stellionato colui che avesse alienato o ipotecato unacosa senza dichiarare l’esistenza delle ipoteche già gravanti su di essa. Per evitare il secondo rischio, l’ imperatoreLeone stabilì che le ipoteche costituite davanti all’autorità pubblica (pignus publicus) e quelle costituite con undocumento sottoscritto da tre testimoni di ottima fama (pignus quasi publicum) prevalessero su quelle costituite per attoprivato, anche quando queste avessero data anteriore. Sul punto cfr. ARANGIO- RUIZ, Istituzioni, cit., 243 e

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erano sostanzialmente la stessa cosa potendo cadere su beni mobili e immobili 9 e, quindi, avere adoggetto anche la nave, considerata bene mobile 10. L’unica differenza era che mentre nel pegno ilpossesso passava subito al creditore come misura cautelativa privata contro facili occultamenti dicerti mobili, nell’ipoteca che, di solito, aveva ad oggetto immobili o mobili difficilmenteoccultabili, il possesso passava solo alla scadenza del debito. Creditore pignoratizio e creditoreipotecario potevano ritenere l’oggetto della garanzia fino al momento in cui fossero stati pagati 11.La distinzione tra pegno e ipoteca divenne più netta quando, pur conservando la medesima naturagiuridica, tali garanzie attribuirono al creditore, come elemento essenziale, lo jus distrahendi, cioèil diritto di vendere la cosa per soddisfarsi sul prezzo, sicché nell’ipoteca il successivotrasferimento del possesso << non aveva più grande rilevanza giuridica, ma solo si acquistava alloscopo di far valere lo jus distrahendi >> 12.Dal medioevo, tempo in cui << l’evoluzione sociale distinse nettamente l’ipoteca dal pegno, quellaper gli immobili, questa per i mobili>> 13, all’epoca del diritto comune, ossia dal XIII al XVIIIsecolo, la disciplina della garanzia specifica sulla nave fu, nei vari ordinamenti, collegata allacomplessa evoluzione del sistema delle garanzie chiamate a soddisfare le ragioni del creditore 14.Nella Germania del medioevo la nave, considerata bene immobile 15 - come, in Italia, stabilivano,per esempio, le Consuetudini di Bari del 1204 ( rub. XI) 16 - poteva essere data in garanziautilizzando l’ältere Satzung, pegno che comportava il trasferimento della Gewere, reale o simbolica,al creditore 17. Nel Diritto di Wisby il trasferimento del possesso della nave al creditore erasimbolico sostanziandosi nella consegna del timone e delle vele ( Cap. XIV) 18.

SERAFINI, istituzioni di diritto romano, Modena, 1899, 423 ssPer quanto concerne il pignus , benché il creditore pignoratizio non avesse alcun diritto verso i terzi, godeva di unatutela di fatto. Dal momento che per la trasmissione delle cose mobili se ne richiedeva la presenza nel luogo dellacontrattazione, la cosa data in pegno al creditore e da questo di fatto posseduta (su questo specifico aspetto, cfr.ASCOLI, L’origine dell’ipotea e l’interdetto Salviano, Livorno, 1887, 30-31) non poteva essere alienata.9 Cfr. Marciano il quale afferma: << Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt >> ( D, 20,1, fr.1, § 1). 10 PAOLO definisce la nave << res amplissina, mobilis tamen >> (l 20 pr 4). Sul punto, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 31 e ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, Lisboa, 1932, 175.11 Ulpiano << Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit; hypotecam quod non transit nec possessio adcreditorem>> (D 13, 9, § 2). Questa affermazione, che segue quella riportata alla nota 7, dimostra, secondoFERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit., 156, che il trasferimento del possesso fosse un << elemento secondarionon influente sulla struttura giuridica delle due forme di pegno>>. L’ affermazione di Ulpiano si collega al dato che,costituito il pegno mediante convenzione, il creditore usava prendere in possesso la cosa pignorata che era facile faresparire. Tale usanza si generalizzò al punto da far sembrare che pignus e hypoteca due diversi istituti. Riflessolinguistico di questa situazione fu che Gaio collegò la parola pegno alla parola pugno << Pignus appellatur a pugno,quia res quae pignori dantur, manu traduntur>>, il che, secondo VENEZIAN, Corso delle ipoteche, Bologna, 1906-1907, 24, è sbagliato perché pignus deriva da pongo, latino, che significa, render solido, rinforzare, con riferimentoevidente al fatto che il pignus fissa l’adempimento dell’obbligazione garantita. 12 FERRARA, junior, op. loc. ult. cit.13 PARISI, Pegno navale, cit., 1395, il quale sottolinea che <<questo stato di cose>> non era stato creato << né dallegislatore, né dai dottori>>.14 Per una sintetica e chiarissima esposizione delle linee evolutive del sistema delle garanzie del credito negliordinamenti di civil law e di common law , G. TUCCI, Garanzia III) Diritti di garanzia – Dir. comp. e stran., vocedell’ Enc. giur Treccani, 1989.15 HEUSLER, Institutionen des deuctschen Privatrecht, Leipzig, 1885, 334.16 ALIANNELLI, Della antiche consuetudini e leggi marittime delle province napoletane, Napoli 1871. SecondoFIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 33 questa era la situazione generale nel diritto intermedio italiano. Ma ilpiù tardo consolato del mare di Messina qualificava la nave come bene mobile (cap. 29, in GENUARDI, il libro deicapitoli della Corte del Consolato del mare di Messina, Palermo, 1824). 17 L’ ältere Satzung fu la prima forma di garanzia reale del diritto tedesco. Essa ebbe ad oggetto prima soltanto i benimobili, più tardi anche gli immobili. Il pegno dava al creditore il diritto di tenersi alla cosa che per il vincolo realerispondeva del debito, finché non fosse stata riscattata col pagamento. Perciò il pagamento si chiamava Lösung oEinlösung, ossia svincolamento. In argomento, cfr. GIERKE, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 812 ss. e, nella dottrinaitaliana, FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit., 159.18 SPASIANO, Ipoteca navale e aeronautica, voce dell’Enc. Dir., Vol. XXII, Milano, 1972, 872, e FIORENTINO,Studi sulle garanzie reali, cit., 17, autori che rinviano alla classica opera di PARDESSUS, Collection des loismarittime, III, Paris, 1834, 122.

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A partire dalla fine del XII secolo si elaborò un diritto di pegno senza trasferimento del possesso,già apparso nell’ Italia longobarda nei primi decenni dell’VIII secolo, la così detta neure Satzung 19

o jüngere Satzung, o anche städtische Satzung (perché l’ istituto era maggiormente diffuso nellecittà tedesche del Nord 20) che nel diritto franco prendeva il nome di obligatio specialis. Fupossibile costituire questa garanzia prima sugli immobili, e, verosimilmente, a partire dalla fine delXVI secolo, anche su beni mobili 21 di ogni tipo 22 a causa della recezione del diritto romano. Percreare la garanzia su un bene mobile o immobile occorrevano le stesse formalità, cioè, un attoformale pubblico, spesso a pena di nullità 23, mediante il quale il pegno riceveva pubblicità 24 conla conseguenza di essere opponibile ai terzi acquirenti il bene oggetto della garanzia 25. La neureSatzung , <simile all’ipoteca>> quanto alla sua struttura 26, e << germe da cui sbocciò l’odiernaipoteca>> 27, costituiva un <<sequestro anticipato a favore del creditore>>, il quale, da un certomomento in poi, se la cosa fosse stata venduta nonostante il divieto di alienarla, avrebbe potutorivendicarla presso i terzi 28.

19 In una costituzione di Liutprando del 725 si legge che << nam si obligatae fuerint nominativae, non eas possitvindere, dum ipsam cautionem non sanaverit>>. Nell’Italia longobarda erano già presenti alcuni caratteri della garanziache si svilupperanno in Germania verso la fine del secolo XII e su cui si rinvia alla nota 28. In Italia, la neuere Satzung si costituiva mediante la consegna al creditore della cautio o carta che documentavaun’alienazione della cosa sottoposta alla condizione sospensiva dell’inadempimento dell’obbligazione garantita. Sel’adempimento si verificava, il creditore, diventato proprietario della cosa, poteva rivendicarla contro chiunque ladetenesse. Comparando i modi di costituzione della garanzia nel diritto germano-italico e in quello tedesco (su cui cfr.la nota 24), FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 23 osserva che la obligatio specialis in Italia equivaleva aun pignoramento privato, la neure Satzung tedesca a un pignoramento o sequestro giudiziale. Per ulterioriapprofondimenti dell’argomento , PERTILE, Storia del diritto italiano, IV, Padova, 1874, 400 ss.20 FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit., 159, che, a p. 167 ss., tratta della diffusione di questo istituto negli altridiritti tedeschi.21 La dottrina prevalente ritiene che, nei territori tedeschi, la neure Satzung, se pure fu ammessa in epoca anteriore,vincendo il principio della Gewere ( per tale principio non era possibile creare diritti su una cosa di cui non si aveva ilpossesso materiale) , ebbe una efficacia limitata perché, in forza del principio Hand wahre Hand, non sortiva alcuneffetto nei confronti del terzo di buona fede che avesse acquistato il bene dal momento che questo gli fosse statoconsegnato. 22 Un esempio di ipoteca sui mobili nel diritto della città di Lubecca. Wismer Zeugebuch 1343: Dominicus HinricusKadowe impignerauit domino Johanni Cropelyne sum maius vas vini, quod jacet in cellario, pro XIII marcislubicensium denarorum. Stat ad vinun pro defectu>>. Di questa come di altre formule riportate da MEYER, NeureSatzung von Fahrniss und Schiffen, Jena, 1903, 32 e 33 sono elementi comuni i nomi delle parti, l’oggetto del pegno,l’ammontare del credito garantito con l’annotazione che la cosa è pignorata in rapporto a quella somma, la indicazionedel luogo nel quale la cosa è custodita. In questo quadro, la dottrina ha sottolineato la rilevanza dell’indicazione delluogo dove il bene si trovava indicandolo come elemento della identificazione stessa dell’oggetto della garanzia, con laconseguenza che, se esso fosse stato asportato, il pegno non avrebbe potuto più farsi valere non essendone più possibilela identificazione. Anche le ipoteche sulle navi contenevano tali indicazione. Esempio. Lüb. Niederstadtbuch 1427:<<…pro quibus sibi navem suam de XX lastis allecium, cum suis appartinenciis, sicut in Tavena jacet, coram libroimpigneverit>>. Cfr. MEYER, op. ult. cit., 76 ss e GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 961.23 MEYER, Neure Satzung, cit., 6.24 Creditore e debitore, di comune accordo, comparivano davanti al Tribunale o davanti al Consiglio della città efacevano proclamare il sequestro del fondo mediante l’imposizione del bando fatto dall’autorità. Di regola, era anchenecessaria l’iscrizione del pegno in un registro del tribunale o della città o in uno speciale registro dei pegni. Si vedaFERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit .,166. Per l’esame delle esperienza di alcune città tedesche al riguardo, cfrinfra nel testo.25 Vedi la nota 21 per la situazione precedente.26 FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 23.27 FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit .,166. Per l’ approfondimento dei termini del paragone si rinvia alla nota che segue.28 In definitiva, gli effetti della neure Satzung erano i seguenti. In primo luogo, sopprimeva il potere del debitore didisporre del bene sequestrato e, poi, conferiva al creditore il potere di aggredire il bene oggetto della sua garanzia.Quindi, se il debitore lo avesse alienato a terzi, il creditore avrebbe avuto, in un primo momento, il potere di agire perl’annullamento o la rescissione del contratto. Successivamente, si fece strada l’idea che, poiché la vendita non potevadanneggiare il creditore pignoratizio, questi avrebbe potuto escutere i fondi alienati come se si fossero trovati nelpatrimonio del debitore. In Italia, Adelchi limitò il potere di rivendicare la cosa presso terzi ad un anno a partire dalgiorno dell’avvenuta alienazione.

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Le fonti ci dicono che nell’antico diritto della città di Lubecca, dal XIII al XV secolo, la creazionedella garanzia doveva avvenire alla presenza di due testimoni e al cospetto del Consiglio della città29. Questi pegni si iscrissero nei libri civici inizialmente solo a scopi probatori. Verso la fine del XIIIsecolo l’iscrizione ebbe piena forza probante 30. Nel XV secolo divenne poi usuale ipotecare coramlibro, ossia dinanzi all’ufficiale incaricato a tenere il libro. Una importante disposizione delloStatuto di Lubecca del 1240 in tema di ipoteca navale stabiliva: << se qualcun che ha ipotecato adaltri la nave, fa vela per qualche altro luogo con la stessa nave e la vende, essa non è più ipotecata;ma se egli ritorna con la stessa nave sulla Trave (ossia, il fiume della città), questa è di nuovopignorata, come lo era prima di partire>> (art. 147) 31.Anche ad Amburgo, dal 1270, le navi e gli altri immobili si pignorarono dinanzi a tutto il Consigliodella città 32 e dal XV secolo, recepito il diritto romano33, il creditore ipotecario godè dello jusdistrahendi anche verso il terzo acquirente e possessore di buona fede 34. Pure in Francia, fino al 1666 le navi furono considerate immobili, << immeubles de commerce>>secondo una definizione corrente della prima metà del XVII secolo 35 e, quindi, soggette a << tutti i

La dottrina ritiene che, da quando entrarono in vigore queste regole, la neure Satzung << assurge alla figura diipoteca>>, pur differenziandosi dalla moderna ipoteca per il fatto che, risolvendosi nel primo stadio dell’esecuzioneforzata, il creditore si trovava nella posizione di chi aveva già ottenuto la sentenza di condanna e di sequestro del bene equindi, per soddisfare il suo interesse, doveva soltanto eseguire il secondo stadio della procedura, ossia, in un primotempo, farsi assegnare la proprietà del fondo e, in un secondo momento, procedere alla vendita della cosa ipotecata.L’ulteriore effetto della garanzia era il diritto di prelazione. Nel diritto tedesco vige fin dalle origini il principio priortempore, potior in jure. Pertanto, la prevalenza era determinata dalla priorità nell’inizio della procedura esecutiva. Cfr.GIERKE, Deutsches Privatrecht, 812 ss. e, nella letteratura italiana, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 25 se FERRARA, junior, op.loc.ult.cit., 159 ss. 29 Un esempio di garanzia sulla nave : << Johannes Prosowe et uxor eius Elburgis et Eylardus, filius esiundemElburgis, tenentur Johanni de Ovesvelde in XIX Mr. et VI den. , pro quibus sibi suam hereditatem. Unum pronome netquendam navem aliam et vasa apta ad bracandum coram consulibus in viglia beati Thome impignoraverunt>>. Il testosi legge in FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit ., 164, nota 4.30 GIERKE, Deutsches Privatrecht. cit., 863.31 Secondo FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 35 questa disposizione va interpretata nel senso che solo lavendita della nave effettuata fuori della città estingueva l’ipoteca, mentre, argomentando a contrario non la estinguevaquella fatta in loco. La ragione sta in ciò che fuori della città il terzo acquirente non era in grado di accertare, primadella conclusione del contratto, se la nave fosse stata ipotecata o meno, ossia mancava il requisito della pubblicità,sempre essenziale nel diritto tedesco per l’efficacia del diritto di garanzia nei confronti dei terzi. Pertanto l’A. ritieneche per le navi, come per gli immobili, non valesse la regola << Hand wahre Hand>>. Sostiene invece che il merofatto che la nave avesse abbandonato il fiume sospendesse l’ipoteca MEYER, Entwerung und Eigentum in deutschenFahrnissrecht, Jena, 1902, 54. Lo stesso MEYER, Neure Satzung, cit., 37 s., riporta la formula con cui il debitoreprometteva di non spostare la nave senza il consenso dl creditore. Lüb. Niederstadtbuch 1427: << Dictusque Martinuscoram libro promisit se non velle, nec debere dictam navem abhinc non abducere, seu apportare absque situ, consensuaut voluntade lamberti antedicti seu suorum heredum>>. Lüb. Niederstadtbuch 1431: << promisit, se velle et debereeundem humulum nullo modo alicui alteri vendere, impignorare seu de prefato domo apportare absque consensu,jussu, seu volontade Vritzonis et Wilhelmi antedictorum>>. 32 GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 961.33 In linea generale, nei territori nei quali era stato recepito il diritto romano, si riconobbe piena efficacia alla ipotecamobiliare anche nei confronti del terzo acquirente di buona fede, a patto, però, che fossero rispettate determinateformalità per la costituzione della garanzia, ossia, per esempio, l’atto scritto in Prussia e l’intervento di due magistrati ela trascrizione nei pubblici registri a Francoforte sul Meno (Statuti del 1578 e del 1611). Tuttavia, a partire dall’Hypotheken und Koncurs Ordnung prussiana del 1722 molte leggi vietarono l’ipoteca mobiliare. Esse rimasero invigore fino alla codificazione del secolo XIX. Cfr. SCHWIND, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes, Jena, 1899, 172 ss. 34 Si vedano i Codici marittimi di Amburgo del 1497 (art. 80) e del 1603 (art. 7, tit. XIV). Per regole dello stessotenore nel Nord Europa, FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 35, nota 87. In linea generale, nei territori neiquali era stato recepito il diritto romano, si riconobbe piena efficacia alla ipoteca mobiliare anche nei confronti delterzo acquirente di buona fede, a patto, però, che fossero rispettate determinate formalità per la costituzione dellagaranzia, ossia, per esempio, l’atto scritto in Prussia e l’intervento di due magistrati e la trascrizione nei pubbliciregistri a Francoforte sul Meno (Statuti del 1578 e del 1611). Tuttavia, a partire dall’ Hypotheken und KoncursOrdnung prussiana del 1722 molte leggi vietarono l’ipoteca mobiliare. Esse rimasero in vigore fino alla codificazionedel secolo XIX. Cfr. SCHWIND, Wesen und Inhalt des Pfandrechtes, Jena, 1899, 172 ss. 35 D’ARGENTRÈ, Commentaire des Coutumes generales de Bretagne, Paris, 1608, Lib. << De laudimis>>, n. 29; CHOPPIN, Traité des privilegès des personnes vivans aux champs, Paris, 1662, p. 31.

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diritti feudali e signorili>> degli altri immobili 36, oltre che , com’era naturale, al medesimo regimeipotecario.Nel Nord e Nord-est della Francia, cioè nei c.d. pays de nantissement nei quali vigevano tradizionigiuridiche di stampo germanico, si conosceva, come si è accennato, l’obligatio specialis , garanziaipotecaria capace di colpire anche la nave. Nel resto del Paese, la nave poteva essere compresa tra i beni sottoposti a obligatio generalis,corrispondente alla Vermögenssatzung in vigore nei territori tedeschi dalla fine del XII secolo 37 e,nell’VIII, secolo disciplinata dal re longobardo Liutprando nei territori italiani che costituivano ilsuo regno38. Si trattava di una ipoteca a tutela di crediti determinati o indeterminati che cadeva suitutti i beni, mobili e immobili, presenti e futuri del debitore 39. Dal V al XIV secolo, periodo in cuidominarono concetti ed istituti germanici, questa ipoteca generale non produceva per il debitore ildivieto di alienazione dei beni, tranne nei casi in cui le vendite fossero state compiute a titologratuito o fraudolentemente. La garanzia in parola facilitava solo l’attacco esecutivo del creditoreconsentendogli di aggredire i beni del debitore senza bisogno di autorizzazione giudiziale. A menoche non risultasse da atto pubblico o scrittura privata riconosciuta, la garanzia, però, non potevafarsi valere contro i terzi acquirenti i beni del patrimonio 40. A partire dal XV secolo, l’influenza deldiritto romano modificò probabilmente tale regola e fece sorgere sul patrimonio ipotecato << unvero e proprio diritto reale>> 41 con la conseguenza che il creditore poteva perseguire anche presso iterzi possessori di buona fede i beni alienati dal debitore 42.Tra la crisi dell’epoca feudale e l’ impero di Napoleone, la riforma della pubblicità ipotecaria, ilmutamento della natura giuridica della nave e, soprattutto, le scelte del code civil del 1804 in temadi garanzie reali del credito, avrebbero determinato, agli inizi del XIX secolo, una diversa disciplinadella garanzia sulla nave non solo in Francia, ma anche negli ordinamenti pronti a recepirne lescelte, come il sistema italiano. Per funzionare in modo efficiente l’ipoteca sugli immobili necessita di un sistema di pubblicitàadatto a rendere noto il vincolo ai terzi. Effettivamente, nel 1673 Colbert riuscì a far emettere unédit sulla pubblicità ipotecaria, ma fu costretto a revocarlo l’anno seguente per l’opposizione dellanobiltà, la quale, dalla esposizione pubblica delle sue fortune, si era sentita minacciata nellacapacità di accedere al credito 43. Il tema sarebbe stato ripreso durante la rivoluzione da due leggispeciali che avrebbero subordinato l’efficacia della garanzia all’espletamento di determinateformalità pubblicitarie 44 e avrebbero fissato il principio della specialità dell’ipoteca per debiti bendeterminati imponendo che per ciascuno di essi fosse indicato lo specifico immobile chiamato agarantirlo 45. Tali disposizioni avrebbero costituito un importante punto di riferimento per lasuccessiva disciplina della materia 46. In tema di pubblicità, punto debole della normativa dell’epoca

36 FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 33.37 GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 820 ss. 38 La costituzione di Liutprando del 725 dice che << si quis alii cautionem fecerit et ei non obligaverit derebus suis,nisi dixerit in ipsam cautionem : << in quibusqumque rebus ipsius invenire potuerit, et postea vindederit alii homini derebus suis, habet ipsequi eas emit>> (cost. 67). In argomento, PERTILE, Storia del diritto italiano, cit., 490.39 GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., 820 ss.40 BOURJON, << L’ipothéque paroit une suite naturelle de tout engagement:ce qui est exactement vrai par rapport audébiteur don’t les biens ne peuvent être affranchis des suites de ce droit relativement à lui, lorsque le personne estoblige>>, in FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit ., 178.41 Si rinvia a FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 27, il quale sottolinea che la obligatio generalis funzionòanche come causa di prelazione del creditore anteriore nei confronti dei creditori posteriori.42 FIORENTINO, op. loc. ult. cit . e, nella dottrina francese, VOILLET, Histoire du droit civil français, Paris, 1905, n.737. 43 AUBRY et RAU, Cours de droit civil français ( d’apres la methode de Zachariae), Cinquième éd., III, Paris, 1900,197.44 L. du 9 messidor an III. La legge stabiliva che in ciascun arrondissement communal sarebbe stato istituito unconservateur incaricato di tenere i registri nei quali avrebbero stati iscritti gli atti costitutivi di ipoteca.45 L. du 11 brumaire an VII. 46 Sul dibattito che accompagnò queste leggi al Conseil de État , sulle scelte del code civil del 1804 e sulla successiva legislazione in materia, ossia sugli art. 834 e 835 del code de procédure e la loi 23 mars 1838, cfr. AUBRY et RAU,

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del diritto comune , va ricordata l’esperienza della legge genovese del 20 maggio 1644, stando allaquale i prestatori di denaro destinato alla costruzione di navi o al viaggio, dovevano far registrare illoro credito in un libro tenuto dal cancelliere dei conservatori di mare. La legge disponeva che <<chi avrà fatto prima notare il suo credito sarà l’anteriore, solo eccettuato il caso che il notaio prima,con istrumento pubblico, vorrà che tutti o parte degli interessati possano concorrere >> 47.Facendo buona accoglienza agli interessi dei proprietari delle navi, desiderosi si sottrarsi al giogonobiliare, una Ordonnance di Luigi XIV dell’ottobre 1666 dispose che << tout navires et autresbatiments de mer serant reputés meubles>>, una svolta rispetto all’impostazione precedenteverificatasi anche in Italia a causa dall’influenza del diritto romano e dalla dottrina tedesca eolandese 48. Per il fatto che questa disposizione rese l’ipoteca sulla nave utile al creditore solo seessa fosse rimasta in possesso del debitore o fosse stata alienata a un terzo di mala fede , secondo leregole generali 49, e che ciò non era stato nelle intenzioni del legislatore, la famosa Ordonnance dela Marine del 168150 ribadì che i bastimenti, in quanto beni mobili, non erano più << sujets à rétraitlignager, ni à aucuns droits seignoriaux ( Lib.II, tit. X, art. 1) e sostanzialmente sottrasse le navi,anche se beni mobili, alla regola << meubles n’ont pas de suite par hypothèque >> che, come sivedrà infra, era generalmente affermata alla metà del XVII secolo. Fu, infatti, stabilito che le navirimanevano << affectès aux dettes du vendeur, jusqu’à ce qu’ils aient fait un voyage en mer, sousle nom et aux risques du novel acquereur, si ce n’est qu’ils agent été vendus par décret (art.2).Questa norma sarebbe stata inserita anche nel Code de commerce del 1807 (art. 190 e 193) 51 e nellalegislazione di alcuni Stati della penisola italiana 52, ma in alcuni mercati si sarebbe rivelatainefficiente 53 .Col tempo l’obligatio generalis era diventata prevalente sulla obligatio specialis in quanto offrivaal creditore il vantaggio di poter aggredire qualsiasi bene del debitore invece di concentrarsisoltanto su uno di essi. Poiché questa situazione giuridica produceva <<enormi inconvenienti>>paralizzando con l’esistenza di vincoli occulti il commercio dei beni, sopratutto degli immobili 54,si cominciò a limitarne gli effetti. Alcune coutumes, introdussero dal XVI secolo il principio<<meubles n’ont pas de suite par hypothèque>> 55, derivato da quello germanico << Hands whareHands >>, il quale se, all’inizio, voleva significare solo che il diritto di seguito del creditoreipotecario non poteva essere esercitato sui mobili alienati a terzi dopo che ne fosse avvenuta la

Cours de droit civil français, cit., 198 s.47 La normativa suddetta fu dettagliata dalla successiva legge del 28 maggio 1668. Essa stabilì che il credito da <<notare>> fosse documentato per atto pubblico e attribuì, nel caso di più notazioni eseguite nello stesso giorno, la prioritàdel credito annotato anteriormente (in tertiis) al credito annotato << in vesperis>>; indicò i dati necessariall’annotazione e gli obblighi del cancelliere al quale era affidata la tenuta del libro. Cfr. QUERCI, Pubblicitàmarittima e aereonautica, Milano, 1961, 35 ss. 48 TARGA, Ponderazioni sopra la contrattazione marittima, Genova 1750, 191 ss. 49 Si rinvia alle ulteriori osservazioni di FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 36.50 In argomento cfr. l’ampio studio di SERNA VALLEJO, La Ordenanza francesa de la marina de 1691:unificación, refundación y fraccionamento del Derecho Marítimo en Europa, in Anuario de Historia del Derecho Español , Tomo LXXVIII-LXXIX (2008-2009), 233 ss.51 Art. 190 << Les navires et autres bâtiments de mer son meubles. Néanmoins il sont affectés aux dettes du vendeur, et spécialment á ceux que la loi déclare privilègies>>.52 Codice di commercio degli Stati Sardi (art. 205), codice di commercio per il Lombardo-Veneto del 1816 (art. 190),codice di commercio per il Regno delle due Sicilie del 1819 (art. 196). Il codice di commercio del 1865 limitò <<ildiritto di seguito>> ai soli crediti privilegiati.53 Cfr. la nota 78.54 La prassi s’industriò a porre rimedio a questa difficoltà facendo acquisti all’asta pubblica, con finte esecuzioni forzate(par decrét volontarie), oppure chiedendo lettres de ratification per ottenere la purgazione delle ipoteche. Sul punto,cfr. FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit ., 180.55 Coutumes generales de Bourbonnais del 1500 (art. 116); Coutumes de Paris del 1509 e 1580 (art. 170); Coutumes diAnjou (art. 421). Il diritto di seguito era invece previsto in alcuni casi dalle Coutumes de Normandie (arts.96-97) e dalleCoutumes generales de Bourgogne del 1659. Dal canto loro, le Coutumes de Bergh St. Vinoux e di Bruges neammettevano l’esercizio nel termine di sei settimane e di sei mesi rispettivamente. Così, FIORENTINO, Studi sullegaranzie reali, cit., 29.

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traditio 56, nella seconda metà del XVII secolo fu interpretato nel senso che vietava assolutamentel’ipoteca sui mobili 57, una regola che, di per sé, si fondava su ragioni peculiari 58. Il code civil del 1804 ha regolato definitivamente la materia delle garanzie reali del credito. Ha, inprimo luogo, depotenziato l’obligatio generalis, cioè l’ipoteca generale, riducendola al principiodella responsabilità patrimoniale per debiti con <<formule vuote di contenuto giuridico>> 59 .Infatti, dopo aver dichiarato che il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi benimobili e immobili, presenti e futuri, si limita a mettere in chiaro che i beni del debitore sono il gagecommun dei creditori senza che ad essi spetti un diritto reale sostanziale, comune a tutti i creditori,ma solo l’azione esecutiva del singolo creditore 60 (Cfr. l’ art. 2.284, che ha sostituito il vecchioart. 2.092 61 , e l’ art. 2.285 che ha rimpiazzato il vecchio art. 2.093) 62. Ha definito con esattezzal’ambito di operatività delle garanzie, riservando ai beni immobili l’ipoteca ( art. 2.397), resapubblica da un sistema di pubblicità più volte aggiornato nel corso del tempo (art. 2.426), e ilpegno, gage, ai beni mobili secondo il venerando principio << meubles n’ont pas de suite parhypothèque>> (art. 2.398). Fu così travolta l’articolata esperienza del diritto comune in tema diipoteca mobiliare e, per la rigidità della nuova disciplina, il mondo degli affari fu costretto, adaffrontare, fino dai primi decenni dell’Ottocento, una nuova inefficiente realtà nei paesi cheavevano accolto il modello di garanzie reali alla francese, come, per esempio, l’Italia e la Spagna 63:se il creditore, per assicurarsi la restituzione delle somme prestate, doveva ricorrere al pegno delleimbarcazioni, il debitore, a causa dello spossessamento, era privato della possibilità di sfruttareeconomicamente la nave e di ripagare il debito coi profitti della sua attività 64. All’epoca il tema fusentito, a ragione, come un ostacolo allo sviluppo del credito navale che sosteneva in alcuni Paesi le

56 Con la conseguenza, secondo FIORENTINO, op. loc. ult. cit. che non solo l’ipoteca sui mobili era concettualmenteammessa, ma anche che, quando costituita, otteneva tutti i suoi effetti tranne lo jus distrahendi contro il terzo possessoredi buona fede. Il creditore, pertanto, poteva agire esecutivamente sulla cosa venduta, ma non trasferita al terzo esoddisfarsi su di essa con preferenza su tutti i creditori chirografari e su quelli ipotecari di data posteriore, Questaricostruzione del diritto dell’epoca può vantare dalla sua la testimonianza di DOMAT, Le Lois civiles dans leur ordrenaturel, Paris, 1756, Livre III, tit. I, sec. I. 57 CHARONDAS LE CARON << La vulgaire règle du droit françois que meuble n’a point de suite est entendue poule régard de l’hypotheque, à scavoir qu’en meubles hypothéque n’a lieu >> in FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare,cit ., 180.58 Secondo la dottrina francese le particolari ragioni a sostegno di questa regola, oltre ai soliti inconvenienti per ilcommercio, furono a) la mancanza di una sede fissa per i mobili; b) la facilità di costituzione del pegno. Cfr., per tutti,PLANIOL, Droit civil, I, 830 . 59 FERRARA, junior, L’ipoteca mobiliare, cit ., 181. 60 J. GHESTIN – GOUBEAUX, Introduction générale, in traité de droit civil diretto da J. GHESTIN, I, Paris, 1983,168 ss.; CARBONNIER, Droit civil, III, 6 ed., Paris, 1969, 41 ss.61 Ai sensi dell’ Ordonnance n. 2006-346 du 23 mars 2006, ratifiée par L. n. 2007-212 du 20 févr. 2007, art.10-1. L’art.2.399 di questa ordinanza , che , com’è noto, ha riformato la disciplina delle garanzie delle obbligazioni, ha avuto cura di precisare che, in tema di ipoteca, non vi sono innovazioni alle disposizioni delle leggi marittime concernenti << les navires et le batiments de mer>>.62 G. TUCCI, Garanzia, cit., 3 espone con grande chiarezza le conseguenze delle scelte del code civil in tema digaranzie reali del credito negli ordinamenti di civil law che hanno seguito il modello francese. Egli evidenzia che lascelta di imporre il principio dell’eguale diritto dei creditori di essere soddisfatti sui beni del debitore e il relativocorollario della tipicità delle cause legittime di prelazione nonché la sua inderogabilità da parte dell’autonomia privatahanno ostacolato la creazione di garanzie non possessorie sui beni mobili, pur conosciute al diritto romano e hannodistanziato il modello francese da quello tedesco nel quale la responsabilità patrimoniale conseguenteall’inadempimento dell’obbligazione viene configurata in termini rigorosamente processuali come soggezione delpatrimonio del debitore all’aggressione del creditore attraverso l’esecuzione forzata. Sullo sviluppo delle garanzie nonpossessorie in una prospettiva comparata, CALDERALE, Do crédito e finanziamento das impresas no novo CódigoCivil brasileiro. Notas de direito comparado, in Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitrgem,2003, 247 ss.63 Si veda l’art. 1911 del codigo civil e, in dottrina, ESPIN CANOVAS, Manual de derecho civil español, III, Madrid, 1978, 280 ss.64 BOLAFFIO, La legislazione commerciale italiana, Torino, 1930, 468; SCHÖNDORF, Materialen zur Frage von derMobiliarhypothek, in Zeitschrift f.d.ges. H.R. 60º (1910), 498.

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attività imprenditoriali 65. Queste erano state incentivate dal progresso delle tecnologie le quali ,avendo reso possibile la costruzione di navi di ferro e a vapore, chiamate a sostituire le navi dilegno e a vela, avevano elevato il tasso di sicurezza e la velocità della navigazione e attirato nuovicapitali privati desiderosi di lucrare, anche col sostegno dello Stato 66, più alti profitti. Ilcambiamento economico aveva naturalmente influito sulle forme giuridiche dell’attività deglioperatori del settore. Nelle epoche precedenti per finanziare i viaggi commerciali era stato utilizzatoil prêt a la grosse, di venerabile memoria 67 e di storia illustre nell’ambito dei prestiti marittimi 68.All’inizio del XIX secolo, però, prêt a la grosse era bruscamente diventato un contratto in declino.Infatti, in quanto forma di associazione degli interessati all’ avventura del viaggio era stato, nelcorso del tempo, sostituito dalle nuove forme di associazione del capitale , prima fra tutte, le societàper azioni. Come strumento di finanziamento era ritenuto troppo oneroso perché, aumentata,grazie ai progressi della tecnica la sicurezza della navigazione, erano diventati sproporzionati glialti profitti tradizionalmente attribuiti ai finanziatori come compenso dei rischi, una volta elevati,del viaggio. Come forma di assicurazione costringeva a un esborso immediato di denaro che, nellanuova situazione, gli assicuratori non erano più disposti a effettuare né gli assicurati a remunerarenella misura richiesta perché entrambi trovavano maggiormente conveniente ricorrere al contrattodi assicurazione 69.Dunque, nell’assenza di disposizioni sul pegno navale o l’ipoteca marittima, in Francia e in Italia,gli armatori, per aggirare gli ostacoli posti dalla nuove regole del code civil e la severità delle corti,intransigenti nel negare la validità del pegno senza spossessamento e dell’ ipoteca sulla navecostituita secondo le norme di un paese straniero 70 , ricorsero ad alcuni stratagemmi formali,rispolverando e aggiornando una vecchia prassi contrattuale caduta in disuso già alla fine del XVIIsecolo 71. Chi riceveva denaro in prestito simulava con il creditore un contratto di vendita dellanave con patto di riscatto al momento dell’estinzione del debito. I giudici facevano buonaaccoglienza all’operazione, ritenendola, nel silenzio della legge, l’unico mezzo per costituire un<<pegno efficace sulle navi>>72. In effetti, il contratto operava di fronte ai terzi e alla pubblicaamministrazione la traditio della nave al creditore, conservandogli la garanzia del bene, e65 ARROYO, Reflexones sobre la reforma del Código de la Navegación (Segunda parte), in Anuario de DerechoMarítimo,V, VII, 1989 rimarca l’importanza dell’istituto dell’ipoteca per lo sviluppo del credito navale, accedere alquale è diventato, da gran tempo, un elemento fisiologico della vita delle imprese marittime. Questa riflessione riceveulteriore conferma dalla normativa europea sul finanziamento alle costruzioni navali sulla quale cfr. la sinteticarassegna di GABALDÓN GARCIA: La hipoteca naval: derecho comparado y derecho uniforme, (Eusko JaurlaritzarenArgitapen Zerbitzu Nagusia = Servicio Central de Publicaciones del Gobierno Vasco), Vitoria-Gateiz, 2001, 21.66 Sottolineano questo aspetto in rapporto all’esperienze portoghese e spagnola, ANTONIO VIEGAS CALÇADA, DasCauções Maritimas, cit., 177 e GABALDÓN GARCIA, op. ult. cit., 24, ricordando i sussidi alle costruzioni di navi, lariduzione delle imposte, e anche l’approvazioni di leggi favorevoli agli investitori di capitali.67 Cfr. la nota 1.68 Tra i contratti di finanziamento praticati nel corso dei secoli si deve ricordare il germimento, basato sull’idea che lanave e il carico correvano lo stesso rischio della navigazione sicché il carico garantiva la nave e quest’ultima il carico(cfr. la disciplina di questo contratto nel Consolato del Mare (arts.150 (196), 151 (196), 152 (197)) Esso eraobbligatorio in alcuni ordinamenti ( Diritto marittimo di Rodi, III p., cap. 9; ordinanze marittime della città pugliese diTrani e Statuto di Venezia). Nel 1234 il contratto di rischio fu colpito dall’accusa di essere un contratto usuraio, accusalanciata da Gregorio IX col decreto Navigandi, il che indusse le parti a rifugiarsi nel contratto di assicurazione. Cfr., suquesti argomenti, ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 176 ss.69 RODIÈRE, Droit maritime, le navire, Paris, 1980, 136 s.70 Cfr., in Francia, tra le tante decisioni nel senso del testo: Cass. Req., 19 mars 1872, in DP 1874, 1, 465 e CA Caen, 12 juill. 1870, in S. 1871, 2, 57 con note di J-E LABBÉ.71 Nel secolo XVII le parti simulavano la vendita della nave al creditore, accompagnata dalla riserva del godimento afavore dell’apparente venditore e dalla controdichiarazione dell’ acquirente di acquistare, in verità, il solo diritto dipegno navale. Gli inconvenienti di questa prassi erano numerosi. La controdichiarazione non era opponibile ai terzi epertanto il simulato acquirente, ossia il finanziatore, era considerato da costoro il vero proprietario della nave,responsabile in quanto tale delle obbligazioni contratte dal capitano nell’esercizio del commercio marittimo, intrapreso,in realtà, nell’interesse del debitore pignoratizio. Per di più, il finanziatore non poteva esercitare il privilegio neiconfronti degli altri creditori del proprio debitore ed era esposto, come (apparente) acquirente della nave al diritto diseguito spettante a costoro nei suoi confronti. Cfr., in argomento, CASATI, Ipoteca e pegno navale, voce del NuovoDig. It., Vol VII, Torino, 1938, 157.

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consentiva al debitore di servirsene per restituire le somme ricevute. Tuttavia, erano elevatissimi icosti e i rischi del marchingegno, che, nonostante questo, venne praticato in Italia anche dopol’entrata in vigore del codice di commercio del 1865 73: le parti erano obbligate a pagare gravosetasse di trasferimento della proprietà; il simulato venditore correva il rischio che la controparteabusasse della sua apparente posizione di proprietario per vendere la nave; il simulato acquirente siesponeva al pericolo di essere giudicato responsabile verso i terzi delle colpe del capitano edell’equipaggio senza poter allontanare da sé l’amaro calice se non abbandonando la nave e quindila stessa garanzia del suo credito; inoltre, egli, in quanto apparente proprietario iscritto sulla patentedi nazionalità, era ritenuto responsabile verso i terzi del pagamento dei debiti della nave e non sipoteva liberare provando la sua vera qualità di semplice creditore con pegno74. Dalla seconda metà del XIX i legislatori di molti Paesi posero un rimedio più o meno efficace aquesto stato di cose pur rimanendo, alcuni di essi, condizionati dalla impostazione del code civilnella scelta delle forme di garanzia nel nostro specifico settore.In Italia, il codice di commercio del 1865, essendosi preoccupato di promuovere il credito navalesecondo il voto <<generalmente manifestato dai commercianti>> 75, introdusse l’istituto del pegnomarittimo, salutato come <<uno dei più importanti miglioramenti recati al codice di commercio>>76

e già costantemente ammesso dalla giurisprudenza77 . Il codice ne disciplinò, tra l’altro 78, la formae l’efficacia verso i terzi 79 . La garanzia costituiva, tuttavia, <<una sorta di ibrido tra l’istituto delpegno e quello dell’ipoteca>>80 . Da un lato, venne stabilito che la il pegno non avrebbe potutoessere fatto valere contro i terzi se prima non ne fosse stato trascritto l’atto costitutivo, con unchiaro riferimento alla logica dell’ipoteca mobiliare. Dall’altro, in ossequio alle esigenzedogmatiche imposte dalla natura mobiliare della nave e dallo stesso nomen della garanzia, si ribadì

72 In Francia: Cass.,9 juillet 1877, in Journal du Palais, 1877, 934 ; in Italia: App. Genova, 11 gennaio 1861, in Giur.It., 1861, n. 53.73 PARISI, Pegno navale, cit., 1395.74 ASCOLI, Del commercio marittimo e della navigazione, in ( BOLAFFIO e VIVANTE), Codice di commercio commentato, vol.VII , Torino, 1909, sub art. 485, n. 91. 75 Si consultino i Processi verbali della commissione speciale per il codice di commercio, Torino, 1887, 81 ss.76 PARISI, Pegno navale, cit., 1396.77 Corte suprema di giustizia di Napoli, 6 novembre 1847 in ALBISSINI, vol.VI, 414.78 Una delle più importanti innovazioni della normativa del 1865 fu la soppressione del droit de suite previsto dal codicedi commercio francese (cfr. la nota 51 e il relativo testo), del quale la Commissione aveva denunciato i limiti : << È dasopprimere il diritto di seguito sulla nave (droit de suite) affatto incompatibile con la sua natura mobilissima, nocivo,anziché giovevole, al credito di essa, non giustificato da alcun motivo razionale, nella pratica non esercitato. Questodiritto (come è noto) è nel codice francese un avanzo dell’ ordinanza del 1681 e di ordinamenti legislativi, secondo iquali non raramente i mobili stessi erano assoggettati a una specie di ipoteca>> (Processi verbali, verb. n. 15, I e II, p.87). Si tratta di una presa di posizione interessante, nella quale ragioni di carattere più squisitamente giuridico sonovalutate in rapporto alle concrete conseguenze economiche prodotte sul mercato. La pratica degli affari dimostrava,infatti, che il diritto di seguito <<escogitato per soccorrere la credito dei proprietari di nave fini(va) per ritorcersiconcretamente a loro danno>> (CASATI, Ipoteca, cit., 158). In forza del droit de suite ogni creditore chirografario delproprietario della nave, invece di espropriare e vendere forzatamente la nave presso qualunque terzo, il che costituiscel’effetto essenziale della garanzia ipotecaria, poteva perseguire nella mani del terzo acquirente il prezzo della nave.Questa << perversione dei principi fondamentali >> prodotto dal diritto di seguito, che << poneva un attributocaratteristico ed esclusivamente proprio dei diritti reali al servizio di un mero diritto personale di credito>> (CASATI,op. ult. cit., 157), era aggirato con un espediente: gli acquirenti della nave, paventando l’evizione dei creditori delvenditore, di cui ignoravano l’esistenza, erano soliti, al momento della stipulazione del contratto, trattenersi il prezzo odepositarlo vincolato presso un terzo, fino a quando il venditore non avesse dimostrato l’estinzione del diritto di seguitodi ogni possibile creditore chirografario. La commissione che aveva abolito il generale diritto di seguito per tutti idebiti del proprietario della nave, dichiarò di conservarlo solo per i creditori privilegiati: << Invece è da conservarsi ingenere il sistema dei privilegi sulla nave, per cui essa può provvedere in ogni luogo a quanto le abbisogni; e deesoddisfarsi ad un voto generalmente manifestato dai commercianti, ponendo speciali norme per la costituzione delpegno sui bastimenti destinato a surrogare, e con grande vantaggio, il droit de suite, ed a creare un altro mezzo dicredito, il quale manca nel codice albertino, che riconosce solamente quello del cambio marittimo>> (Processi verbali,verb. n. 15, I e II, p. 87).79 Artt. 187-195.80 RIGHETTI, Trattato di diritto della navigazione, Vol, IV, Milano, 1999, 672.

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il principio dello spossessamento del debitore, ma se ne attenuò la portata, prevedendo, in armoniacon l’art. 1.882 del codice civile del 1865 81, che si sarebbe concretizzato nella nomina di uncustode della nave (art. 287) 82 , una scelta che aumentava i costi a carico delle parti. Avendo preso atto della onerosa complessità della suddetta disciplina, il codice di commercio del1882 regolò, ancora una volta, il <<pegno navale>> (artt. 485 ss.) 83, per mantenere << l’armoniacol linguaggio e le disposizioni del codice civile>>, ma ne soppresse il più significativoriferimento, la figura del custode. Pertanto, nonostante il nomen iuris, la garanzia fu sempreconsiderata una vera << ipoteca mobiliare >> dalla gran parte dottrina. Per giustificare questaconclusione, molti studiosi, più che puntare sulla natura, mobile o immobile della nave 84, questionerimasta controversa nonostante che l’art. 480 avesse espressamente qualificato le navi << benimobili>>85, esaltarono il dato che << la cosa onerata non vien per effetto della garanzia in possessodel creditore. Ond’è, che vien dichiarato espressamente , non essere tal fatto necessario allalegittima costituzione del pegno navale> 86 e, in realtà, così stabiliva, l’art. 487 87. Averteoricamente definito la questione non occultò <<i difetti>> della normativa. Tra questi 88,particolarmente grave era il deteriore trattamento legale ricevuto dal pegno rispetto a molti altricrediti privilegiati 89. In effetti, ciò arrecava grave pregiudizio allo sviluppo del credito marittimoperché << una banca a cui si sia prestata una nave di valore …può trovarsi di fronte ad una serie dicrediti privilegiati assorbenti una gran parte del valore della nave e tutti preferiti alla propriaipoteca>> 90. Dopo qualche decennio, l’esigenza di favorire il più facile ricorso al credito,necessario allo sviluppo della marina mercantile italiana << esile e oppressa da una poderosaconcorrenza delle bandiere estere, assorbenti il 53% del nostro traffico marittimo>> 91 determinòl’intervento legislatore che, sulla scia della Convenzione internazionale sottoscritta a Bruxelles il

81 Art. 1882: << In ogni caso il privilegio non sussiste sul pegno se non in quanto lo stesso pegno è stato consegnato ed è rimasto in potere del creditore o di un terzo eletto dalle parti>>.82 La <<deputazione>> del custode era necessaria soltanto nel caso in cui il proprietario o il comproprietario della navene fosse stato anche il capitano. In caso contrario, si riteneva che lo stesso capitano dovesse svolgere il ruolo delcustode nell’interesse del creditore.83 Cfr. BO, Del commercio marittimo e della navigazione, art. 485 ss., n. 50, nel Nuovo codice di commercio italiano,Torino, 1898.84 I termini del dibattito sulla ‘vera’ natura della garanzia in rapporto alla qualità della nave furono riassunti da PARISI,Pegno navale, cit., 1304, in questi termini << Alcuni dicono si tratta di un’ipoteca, perché la nave non è propriamenteun mobile; altri dicono è un pegno, perché effettivamente essa certamente non è un’immobile>> e vennero liquidaticome << una questione…tutta formale, e niente sostanziale>>.85 ASCOLI, Del commercio marittimo, cit., sub art. 480, 2 ss.86 CHIRONI, Trattato dei privilegi, cit., 187.87 FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 44 ss; CASATI, Ipoteca, cit., 158; ; BRUNETTI, Dirittomarittimo,cit., 583 ss; COVIELLO, Delle ipoteche nel diritto civile italiano , Roma , 1936, FERRARA, junior,L’ipoteca mobiliare, cit .,154 ss; 59; MARGHERI, Lezioni di diritto marittimo, Napoli, 1912, 139 ss.88 CASATI, Ipoteca, cit., 159 mette sotto accusa << il prevalente carattere obbligatorio su quello reale>> del pegnonavale, garanzia <<squisitamente pattizia >> la cui pubblicità, ottenuta mediante l’adempimento delle formalità previstedall’art. 485 ss., se era requisito legale per l’opponibilità ai terzi, non costituiva elemento di validità della suacostituzione per cui la <<sicurtà>> conservava la sua efficacia rispetto al patrimonio del debitore anche in difetto dellatrascrizione e dell’annotazione.89 Ai sensi dell’art. 1.958 del codice civile del 1865 dal pegno derivava un diritto di privilegio, secondo quando stabilivaanche il code civil all’art. 2.102 (attualmente art. 2. 332). Benché la scelta del legislatore fosse stata criticata sia dalladottrina italiana ( cfr., per tutti, PACIFICI- MAZZONI, Codice civile commentato, Vol. I, Firenze, 1898, 160), sia daquella francese (BAUDRY-LACANTINEIRE et de LOYENS, Trattato di Diritto Civile, Traduzione italiana, Vol. I,Firenze, n. 91, p. 190-1) per ragioni di ordine sistematico che rendevano tale privilegio << anomalo, fuori luogo einutilmente enunciato>> , il codice di commercio all’art. 675 collocava il credito di chi aveva preso in pegno la nave al13º posto preceduto nell’ordine delle preferenze da ben altri privilegi che gravavano sul valore della medesima nave,spesso in modo occulto. Per di più, si criticava anche che il pegno fosse stato compreso nella stessa serie con quello delprestito a cambio marittimo perché ciò si risolveva << in un ulteriore menomazione del suo valore>> (CASATI,Ipoteca, cit., 159). In argomento si vedano le approfondite considerazioni svolte da MARTUCCIELLO, Intorno adalcuni difetti del pegno navale, in Riv. dir. mar., 1910, 242 ss.90 BERLINGIERI, Il credito navale, in Dir. marittimo, 1911, 11.91 MARTUCCIELLO, Intorno ad alcuni difetti, cit., 241.

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10 aprile del 1926, con la legge del 5 luglio 1928, n. 1.816 92, riordinò la materia dei privilegi sullanave e finalmente introdusse, l’ipoteca navale nell’ordinamento italiano 93 allineandolo ad altrisistemi. Questa scelta sarebbe stata ribadita definitivamente dal codice della navigazione del 1942.

2. Le fonti dell’ ipoteca navale tra codici, leggi speciali e diritto uniforme .- Attualmente in alcuniordinamenti di civil law le fonti nazionali della disciplina dell’ipoteca sulla nave sono le leggispeciali, in altri, dei codici.In Francia, l’hypothéque maritime fu istituita, anche sulla spinta di esperienze straniere e della crisidella marina mercantile registratasi dopo il 1870, dalla legge del 10 dècembre 1874 94, sostituita,qualche anno dopo, dalla grande loi del 10 juillet 1885 e dal dècret del 18 juin 1886 95. Della leggedel 1885 molte disposizioni furono poi accolte, con lievi modifiche, dall’art. 43 e seguenti dellalegge 3 janvier 1967, n º 5 che, con il décret nº 967 del 27 1967, regola, a tutt’oggi, la materia96. In Spagna, la hypoteca naval è disciplinata dalla veneranda legge del 21 agosto 1893 (LHN), inattesa degli aggiornamenti necessari 97. A suo tempo, la LHN servì ad allineare ai sistemi piùavanzati l’ordinamento giuridico spagnolo che, nel codice di commercio del 1885, non avevaaccolto l’ipoteca navale e aveva disciplinato solo il contratto di préstamo a la gruesa come unicostrumento di finanziamento delle necessità della nave. Per non contraddire la radicale distinzionetra pegno di beni mobili e ipoteca di beni immobili, spina dorsale del diritto patrimoniale nel codicecivile (cfr. arts. 1.864 e 1.874 del código civil) , la lei del 1893 ricorse alla <<finzione giuridica>>98 di considerare le navi <<bienes immuebles>> solo ai fini della costituzione della garanzia. In Portogallo, poiché il ricorso al credito era marginale e, come in Spagna, si utilizzava il contractode risco o grossa aventura , il tema dell’hipoteca marítima non si pose per lungo tempo 99 e, dopoalcune esperienze legislative lacunose risalenti agli anni Trenta dell’Ottocento 100, fu trattatocompiutamente dal codigo comercial del 1888. Questo codice ha disciplinato la garanzia negli arts

92 La Convenzione di Bruxelles fu resa esecutiva in Italia dal R.D.L. 6 gennaio 1928 n. 1.958 (convertito nella legge31 dicembre 1928, n. 3055). Ma con il R.D.L. 5 luglio 1928, n. 1.816 ( convertito nella legge 19 luglio 1929, n. 1638)l’Italia scelse il diverso sistema di adattare la previgente normativa in tema di privilegi e pegno marittimi (cod. comm.,art. 666; cod. civ. 1865, 1878 ss.) alle disposizioni della Convenzione. (sui problemi posti dalla non lineare condottadell’Italia fascista, preda di un cieco nazionalismo giuridico, cfr. RIGHETTI, Trattato, cit., 660 ss.). In questaprospettiva l’art. 4 ridusse le tredici classi di crediti privilegiati di cui all’art. 675 a cinque, dopo dei quali, ex art. 27,prendeva grado l’ipotecaCon il RD. 18 giugno 1931, n. 833 (convertito nella legge 17 dicembre 1931) fu modificato il testo dell’art. 4, n. 2 dellalegge n.1.816/1928 relativo al privilegio << dei crediti risultanti dal contratto di arruolamento del capitano,dell’equipaggio e delle altre persone arruolate a bordo>> nel senso che tale privilegio venne esteso al altri crediti dell’amministrazione della marina mercantile e degli istituti previdenziali. Cfr. sul punto, CASATI, Ipoteca, 160. Suiprecedenti tentativi di riforma, cfr. BERLINGIERI, Il credito navale, cit., 1 ss e MARTUCCIELLO, Intorno ad alcunidifetti, cit., 241 ss. La Convenzione di Bruxelles sarebbe stata ratificata dall’Italia repubblicana il 7 dicembre 1949 e sarebbe entrata invigore il 7 luglio 1950.

93 In sintesi, la legge stabiliva che l’ipoteca non poteva essere che convenzionale e non avrebbe prodotto effetto se nonfosse stata resa pubblica mediante trascrizione nell’ufficio marittimo nel quale era stata iscritta la nave e medianteannotazione nell’atto di nazionalità o documento equivalente. Sulla collocazione di privilegi e ipoteca cfr. la notaprecedente.94 Entrata in vigore la legge, la giurisprudenza riconobbe la validità delle ipoteche regolarmente costituite all’estero,invertendo la tendenza precedente su cui si rinvia alla nota 70. Cfr. Cass. civ., 25 nov. 1879, in DP 1880, 1.56.95 RIPERT, Droit maritime, Duxième Édition, Paris, 1922, 21.96 BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, Paris, 2006, 364.97 ARROYO, Reflexones sobre la reforma del Código de la Navegación (Segunda parte), in Anuario de Derecho Marítimo,V, VII, 1989, 37.98 GABALDÓN GARCÍA - RUIZ SOROA, Manual de derecho de la navegación marítima, Madrid, Barcellona, 2002,283.99 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 183.100 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, op.ult. cit., ricorda il código Ferreira Borges, che ammise l’ipoteca marittimalegale e volontaria ispirandosi alla esperienza tedesca (arts. 181, 198,1621,1714,1806), e le leggi 26 outubro 1836 e 3janeiro 1837.

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584-594 collocati nel libro terzo, dedicato al comércio marítimo, a più riprese modificato da leggispeciali. L’ipoteca sulla nave s’inquadra in un sistema codicistico di garanzie specifiche del creditoche, fissata la tradizionale distinzione tra pegno e ipoteca in rapporto alla natura mobile o immobiledell’oggetto della garanzia (arts. 666,686,688 del código civil ), promette interessanti sviluppi.Legittimata l’evoluzione do penhor per intervento del legislatore (art.668 del código civil), consenteil pegno senza spossessamento del debitore per mezzo della consegna simbolica del bene (art. 398del código comercial, § único) 101 e tende a riprodurre lo schema ipotecario per quei mobili che, perquest’effetto, sono equiparati agli immobili (arts.688 del código civil 1. f )102. Evocando quella dellaLHN , tale ultima disposizione sembra annunciare, per iniziativa della legge, la figura dell’ipotecamobiliare. Si può inquadrare in tale prospettiva la più recente evoluzione dell’ipoteca navale inquanto la lei n º 201/98 sullo estatuto legal do navio, qualificando la nave un bene mobile, edessendo questo bene soggetto a registrazione, ha inserito nell’ordinamento una figura di ipoteca nondistante, quanto alla sua natura, da quella esistente nel sistema italiano.In Italia, a legittimare esplicitamente l’ipoteca navale è stato il secondo comma dell’art. 2.810 103 delcodice civile del 1942, il quale , come la dottrina sottolinea, solo in linea di principio si allontanadall’antica massima << les muebles n’ont pas de suite d’hypothéque>> perché, se riconosce inastratto l’ipoteca mobiliare, in concreto la limita a quei mobili i quali, a causa del loro rilevantevalore, sono soggetti a sistemi di pubblicità e a regole di circolazione simili a quelli degli immobili,come, appunto, le navi, oltre che gli autoveicoli e gli aereomobili 104. L’articolo 2.810 deve esserecollegato alle norme speciali espresse dai tredici articoli (artt. 556-577) che il codice dellanavigazione, anch’esso del 1942, dedica all’ipoteca navale e che non si discostano di molto dalleregole del 1928. In Brasile, la hypotheca naval era stata regolata dal Decreto n.15.788 de 8 de Novembro de 1922, lacui vigenza è peraltro messa in dubbio per una questione di successione di atti normativi condiverso valore nei tempi della dittatura e della democrazia 105. Anche in Germania la fonte dellagaranzia è una vecchia legge, Gesetz über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerkendel 15. 11. 1940 106

In linea di massima , si può dire che, nei vari ordinamenti, le disposizioni speciali sull’ipotecanavale vanno coordinate col sistema ipotecario generale allo scopo di permetterne l’inquadramentonella disciplina prevista dai codici civili 107, un’operazione che, per esempio, è legittimata dall’art.585 del código comercial portoghese, il quale richiama, nei limiti della compatibilità con laspeciale natura dell’hipoteca de navios, le disposizioni del codice civile sulle <<hipotecas sobrepredio>>.La dottrina italiana sottolinea che tale operazione è utile anche a colmare le lacune dellenormativa di diritto della navigazione non eliminate dall’uso dell’analogia all’interno delle norme

101 GALVÃO TELLES, O Penhor Sem Entrega no Direito Luso-Brasileiro, in Scientia Iuridica, 1955, T. IV, 199 ss.102 Su questi temi, PEDRO ROMANO MARTINEZ, PEDRO FUZETA DA PONTE, Garantias de Cumprimento, 3 ª Ed., Coimbra, 2002. 103 L’art. 2.810 recita, infatti, che sono capaci d’ipoteca, oltre gli immobili che sono in commercio con le loropertinenze, l’usufrutto dei beni stessi, il diritto di superficie e il diritto del concedente e quello dell’enfiteuta, e, oltre lenavi, anche le rendite dello Stato, gli aeromobili e gli autoveicoli.104 Cfr, per tutti, G. TUCCI, Garanzia, cit., 6.105 Come spiega ELIANE M. OCTAVIANO MARTINS, Curso de Direito Marítimo, Volume I, 3ª edição, Barueri,SP, 2008, 148, nota 22, il Decreto del 1922, fu abrogato dal decreto del 26.04.1991, a sua volta messo nel nulla nel1922, senza che fosse disposto il ripristino delle antiche disposizioni. Tuttavia, secondo alcuni, la normativa del 1922conserva la sua vigenza perché, essendo stata promulgata in epoca di dittatura militare sotto forma di decreto che alloraaveva forza di legge, non poteva essere abrogata da un decreto privo del medesimo valore, emesso dopo il ripristinodella democrazia.106 HEINERICI und GILGAN, Das deutsche Schiffregisterrecht, Berlim, Lirpzig, Wien, 1942, 343 ss.107 In questi termini si esprime la Relazione al codice della navigazione italiano (par. 374). Nella dottrina spagnola,GABALDÓN GARCIA: La hipoteca naval, cit., 24.

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in materia di navigazione sia marittima, sia aerea, che, nell’insieme, costituiscono il sistemaspeciale al quale fare ricorso in prima battuta 108. Nei sistemi in cui sono state ratificate costituiscono fonti di disciplina anche le convenzioniinternazionali. È stato messo in rilievo che l’ipoteca navale, insieme a quella sull’aeromobile, harappresentato il primo esempio, nel campo delle garanzie specifiche, di realizzazione di un dirittouniforme con lo strumento della convenzione internazionale 109. Le Convenzioni di Bruxelles del 10aprile 1926 sull’ unificazione di alcune norme relative ai privilegi marittimi e alle ipoteche 110 e lesuccessive Convenzioni di Bruxelles del 27 maggio 1967 111 e di Ginevra del 6 maggio 1993112,aventi lo stesso oggetto, hanno avuto diversa fortuna. Infatti, la prima è stata ratificata da 27 Stati,tra i quali la Francia, l’Italia, il Portogallo e la Spagna ed è attualmente in vigore a livellointernazionale, ma la seconda non ha avuto alcun seguito essendo stata ratificata solo da cinqueStati e la terza, vigente dal 5 settembre 2004, dopo la decima adesione da parte della Nigeria,attende ancora quella di importanti Paesi marittimi. Gl’inciampi delle convenzioni sono causati, inprimo luogo, dalla difficoltà di comporre in maniera soddisfacente i conflitti d’interessi dellediverse categorie di creditori, sostenuti dagli Stati di appartenenza, che, a partire dai finanziatoriipotecari dell’impresa marittima e i sovventori privilegiati delle necessità della nave durante ilviaggio, si contendono la più favorevole collocazione nella graduazione delle garanzie113. In talescenario, è stato sottolineato che la Convenzione 1967 si attirò la ostilità dei Paesi di common lawper la soppressione del privilegio a favore dei crediti contrattuali da perdita o danno delle cosetrasportate 114. A parte questi tradizionali conflitti, alcuni hanno sottolineato che, durante i lavoripreparatori, spesso non aiuta a raggiungere accordi la differente mentalità dei giuristi di civil law edi common law , i primi più inclini a trattare i temi sul tappeto con il consueto rigore sistematico, isecondi abituati al secolare metodo casistico maggiormente 3 concreto, ma più disordinato 115.Tuttavia, sono attualmente in vigore norme uniformi di rilievo. L’art. 2 della Convenzione diBruxelles del 1926 dispone che sia il rango tra mortgages e ipoteche validamente iscritti neipubblici registri, sia la loro efficacia rispetto ai terzi sono regolati dalla legge dello Stato diiscrizione della nave . È stabilito, inoltre, che il processo di esecuzione deve essere governato dallalegge dello Stato in cui tale procedura ha luogo.La Convenzione del 1993 definisce meglio della Convezione del 1926 il suo ambito di applicazioneai mortgages di common law 116 e precisa con più accuratezza le condizioni, già poste dall’art. 1 deltesto di Bruxelles appena citato, che consentono alle ipoteche e ai mortgages di essere riconosciutinegli ordinamenti degli Stati contraenti 117. Infine, la Convenzione del 1993 dettaglia i requisiti di

108 RIGHETTI, Trattato, cit., 675. Enumera le differenze disciplinari tra ipoteca navale e ipoteca immobiliare,IACCARINO, Ipoteca navale e ipoteca immobiliare a confronto, in Notariato, 2007, 27 ss. 109 G. TUCCI, Garanzie, cit., 5.110 D’AMELIO, Sulle convenzioni internazionali di diritto marittimo di Bruxelles, in Dir. mar., 1930, 16 ss.111 BERLINGERI, La Convenzione di Bruxelles del 27 maggio 1967 sui privilegi e le ipoteche, in Dir. mar. , 1967, 132ss.112 BERLINGERI, La nuova Convenzione sui privilegi e le ipoteche del 5 maggio 1993, in Dir. mar., 1993, 865 ss.113 L’art. 2, primo comma, della Convenzione del 1926 accordava all’ipoteca un rango inferiore a quello dei privilegimarittimi sorti in occasione del viaggio. I privilegi elencati dall’art. 4 della Convenzione del 1993 prevalgono sui <<registred mortgages, “hypotheques”, and charges>> costituiti ai sensi della stessa Convenzione e non possono esserepregiudicati da nessun altro privilegio, incapace, dal canto suo, di prevalere sui registred mortgages, e le “hypothequescostituiti in conformità alle disposizioni dell’art. 1 della MNM del 1993.114 RIGHETTI, Trattato, cit., 661.115 RIGHETTI, op. ult. cit. 662. 116 La Convenzione del 1926 nominava le << hypothèques et gages sur navire>>. La Convenzione del 1993, ispirandosialla traduzione ufficiosa in lingua inglese della prima, si riferisce alle << hypothèques, mortgages, et droit réels demême nature susceptibles d’être inscrits>>.117 Tali garanzie vanno iscritte in un registro speciale, accessibile al pubblico, il quale deve indicare almeno il nome el’indirizzo del titolare del diritto reale e, se lo esige lo Stato di immatricolazione, l’ammontare massimo garantito.

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validità del cambio di immatricolazione della nave ipotecata 118 e stabilisce le condizioni e gli effettidella vendita forzata della nave ipotecata 119.

3. L’oggetto dell’ipoteca e la surrogazione del creditore ipotecario - Nei vari ordinamenti sonocapaciti di ipoteca, per dirla come l’art. 2.810 del codice civile italiano, la nave con alcunepertinenze, le quote di proprietà della nave, la nave in costruzione o da costruire, il nolo. In quantol’ipoteca può condurre all’espropriazione forzata del bene gravato, possono essere ipotecate solo lenavi commerciabili ed espropriabili 120. Circa le navi che, in concreto, possono essere date ingaranzia molte disposizioni non sono dettagliate e spetta quindi all’interprete redigerne un elenco, ilpiù puntuale possibile. La tendenza generale è quella di allungare la lista più che si può,probabilmente per facilitare l’accesso al credito di un’ampia cerchia di imprese. In Italia, questaopzione ha solide basi testuali: l’art. 565 cod. nav. parla di concessione d’ipoteca sulla <<nave>>senza ulteriori specificazioni e perciò la dottrina comprende nell’ ampia categoria di <<nave>> 121

sia le navi maggiori, sia quelle minori , sia i galleggianti di cui tratta l’art. 136 del codice dellanavigazione, anche perché tutte queste imbarcazioni sono soggette a una forma di pubblicità,completa o semplificata 122, e quindi viene rispettata la prima condizione della logica ipotecaria. Inquesto quadro, sono irrilevanti gli attributi che, in altri sistemi, caratterizzano la nave a determinatifini, vale a dire il tonnellaggio, la finalità del trasporto – per esempio di diporto o commerciale – ela natura delle acque navigabili, elementi che, in altre legislazioni, come quella brasiliana del1922123, esplicitamente non servono per definire il navio. In Francia, l’ hypothéque maritime può essere costituita su un navire e su bâtiment de mer - checomprende vari tipi di imbarcazioni 124 - di nazionalità francese e soggetti a registrazione, quale chene sia il tonnellaggio. Sono stati, infatti, eliminati i limiti di peso previsti in precedenza sulla basedell’idea che, per la determinazione del valore della ‘nave’, questo parametro non è più utile125. Lafrancisation non significa che solo i bâtiment de mer francesi possono essere capaci d’ipoteca, mache non valgono in Francia atti << qui ne donnera pas lieu à publicité dans les fichiersnationaux>>126.

118 La cancellazione della nave dal registro di origine è possibile solo se tutte le ipoteche o diritti analoghi siano statipreliminarmente purgati o se tutti i titolari di questi diritti abbiano dato il loro consenso in forma scritta.L’immatricolazione nel registro di un nuovo Stato è possibile solo se il primo Stato abbia consegnato un certificatoattestante che la nave è stata cancellata o sarà cancellata con effetto dalla data della nuova immatricolazione. 119 La vendita deve essere notificata almeno trenta giorni prima della sua realizzazione all’autorità incaricata della tenutadel registro nello Stato di immatricolazione, al proprietario della nave e a tutti i titolari d’ipoteche o diritti ad essiassimilabili. Se queste condizioni sono state rispettate, la vendita estingue l’ipoteca e l’autorità competente è tenuta aconsegnare all’acquirente un certificato dal quale risulti che la nave è stata venduta libera da ogni garanzia. Ilconservatore del registro d’origine è, a questo punto, tenuto non solo a cancellare le ipoteche che gli risultano, ma anchea immatricolare la nave a nome dell’acquirente.120 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, l’aeromobile e le cose caricate,1965. 104.121 Secondo l’art. 136 del codice della navigazione per nave s’intende qualunque costruzione destinata al trasporto peracqua, anche a scopo di rimorchio, di pesca, di diporto o ad altro scopo. Cfr. RIGHETTI, Nave, voce del Digesto 4,Dig. Disc. Priv.- Sez. comm., Torino, 1994, 156 s.122 La pubblicità delle navi maggiori si attua mediante trascrizione nelle matricole e annotazione nelle carte di bordo(atto di nazionalità). Per le navi minori e i galleggianti per mezzo della sola trascrizione nei registri. Cfr. RIGHETTI,op. ult. cit., 176.123 Art. 3 del dec. n. 15.788 de 8 de Novembro 1822, Regula a execução dos contratos de hypoteca de navios, su cuiWALDEMAR MARTINS FERREIRA, O Comercio maritimo e o Navio, São Paulo, 1931,8.124 Sono, infatti, ipotecabili chalands, dragues, grues flottantes, remorqueurs, pontons,docks flottants. Le piattaformemarine e gli altri strumenti di ricerca e sfruttamento delle risorse naturali sono ugualmente ipotecabili alle condizionistabilite dalla legge del 1987. (Cfr. l. n º 68-1181 du 30 dèc. 1968).125 Si era invocata la determinazione di un tonnellaggio minimo per le imbarcazioni da diporto, ma la proposta è statascartata lasciando al prudente appezzamento dei finanziatori valutare il valore di questo particolare tipo di imbarcazioni,che, quindi, in teoria può essere dato in garanzia. Cfr. RODIÈRE, Droit maritime, cit., n. 147.

126 RODIÈRE, op.loc. ult. cit..

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In Spagna, l’art. 1 della LHN dice che possono essere oggetto di garanzia <<los barquesmercantes>> . Anche qui la dottrina interpreta in modo ampio tale espressione. Riferendosi all’art.146 del Reglamento del Registro Mercantil (RMN), che indica , dividendole in listas, leimbarcazioni da registrare, si ritiene che l’ipoteca può abbattersi solo su quelle cheobbligatoriamente sono soggette a pubblicità, ossia quelle comprese nei numeri da 1 a 6 e al numero9. È dubbio che si possano ipotecare le imbarcazioni di uso exclusivamentede recreo o deportivo inquanto la loro iscrizione nella Lista 7 sembra essere facoltativa. Non è pacifico che si possano dareipoteche anche sulle embarcaciones o artefactos destinati esclusivamente alla navigazione peracque continentali o al commercio o all’industria fluviale perché il sistema spagnolo, come quellofrancese, per definire le navi, si riferisce alla navigación por mar 127 . Anche in Portogallo, l’art. 584 del código comercial parlando di navios sulle quali le hypotecaspossono essere costituite, esibisce un compasso allargato. Di conseguenza, la dottrina tende aincludere non solo tutte le navi soggette al registro de matrícula dos navios mercantes, ma anchequelle, che pur non essendo considerate navi commerciali e, come tali non soggette a registrazione,quali le navi da pesca o di navigazione fluviale, corrono comunque gli stessi rischi delle navi decabotagem o de longo curso, o, come nel caso specifico delle navi da pesca, sono strumenti propridi un’ attività commerciale, una tesi che in passato si appigliava anche all’art.49 del códigocomercial 128, norma non più in vigore, e, per di più, contraddetta dalla giurisprudenza del tempo. Non sono, invece, suscettibili di essere ipotecate, secondo la stessa Convenzione di Bruxelles del1926, le navi da guerra e quelle che lo Stato destina al servizio pubblico 129. Molti ordinamentinazionali contengono norme di questo tipo. A titolo di esempio, si può menzionare l’art. 826 delcodice civile italiano, secondo il quale fanno parte del patrimonio indisponibile dello Stato, delleprovince e dei comuni le navi destinate a un pubblico servizio130. Si può ricordare anche l’art. 146del RRM, che nell’ottava Lista menziona, appunto, le navi appartenenti a organismi pubblici eutilizzate per servizi pubblici di carattere non commerciale.Se si ipotecano le navi, cadono nell’oggetto della garanzia, salvo espresso patto contrario, anchealcune pertinenze dell’imbarcazione che varie legislazioni identificano in modo più o menodettagliato. Ciò è coerente con il principio generale accessorium sequitur principale che, nelsistema giuridico italiano, è stato accolto da una disposizione in tema di proprietà per cui gli atti didisposizione che hanno per oggetto la cosa principale comprendono le pertinenze a meno che siconvenga altrimenti (art. 818, comma primo, cod. civ.). Lo stesso principio è stato ribadito, inmateria ipotecaria, per i beni immobili (art. 2.810, comma primo, cod. civ.).Nell’ordinamento italiano, l’estensione dell’ipoteca alle pertinenze della nave non è previstaespressamente dalla legge. Tale estensione, secondo alcuni, si ricava analogicamente dall’art. 1.029del codice della navigazione 131. Riferendosi alla ipoteca sull’ aeromobile, questa norma dice che lagaranzia ha per oggetto non soltanto l’aereo in sé, ma, appunto, anche le sue pertinenze e le partiseparate 132 . Altri guardano all’art. 552 del codice della navigazione133 in tema di privilegi marittimi127 RUBIO J., Algunos comentarios al Articulo 146 del Reglamento del Registro Mercantil, in revista Crítica deDerecho Imobiliario, 1966, 608 ss.128 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 191.129 La Convenzione di Bruxelles del 1967 esclude dalle ipoteche anche la navi gestite dallo Stato.130 L’art. 826 cod. civ. inserisce nel patrimonio indisponibile dello Stato anche le navi da guerra. Cfr. BERLINGERI, Idiritti di garanzia sulla nave, cit., 106.131 L’art. 1.029 del codice della navigazione dispone che << l’ipoteca ha per oggetto l’aeromobile,le sue pertinenze eparti separabili anche se separate, tranne quelle che risultano appartenere a persona diversa dal proprietariodell’aeromobile, da scrittura privata avente data certa o dal certificato di immatricolazione dell’aeromobile>>. Stando aVOLLI, Ipoteca navale ed aeronautica, voce del Novissimo Dig.It., Vol. IX, Torino, 1963, 158 la ragione per cui illegislatore s’è occupato solo dell’estensione dell’ipoteca aeronautica è che, avendo, a differenza che per la nave,stabilito che il motore costituisce una parte separata dell’aereo (art. 862 cod. nav.), si è trovato nella necessità di dettarel’art. 1.029 per proteggere il creditore.132 RIGHETTI, Trattato, cit., 675; VOLLI, op. loc. ult. cit. 133 L’art. 552, trattando dei privilegi sulla nave e sul nolo, dice che i crediti elencati sono << privilegiati sulla nave, sul nolo del viaggio durante il quale è sorto il credito, sulle pertinenze della nave e sugli accessori del nolo guadagnati dopol’inizio del viaggio>>

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134. Le pertinenze della nave sono le scialuppe, gli attrezzi, gli strumenti, gli arredi e, in genere, tuttele cose destinate in modo durevole a servizio o a ornamento della nave (art. 246. comma primo,cod. nav.). Nel sistema spagnolo l’art.7 della LHN dispone che, insieme allo scafo, s’intendono ipotecatianche, l’aparejo, i respectos,i pertrechos e le máquinas. La genericità di questi termini impone allaparti desiderose di evitare liti future di precisare quali beni, oltre le <<parti integranti>>135 dellanave, sono inclusi nella garanzia. In Francia, per l’ art. 46 della loi 5/1967 l’ hypotèque maritime cade, oltre che sur le corps dunavire ou du bâtiment de mer anche sur tous ses accessoires, machine,agrés et apparaux. Benché lalegge del 1967 taccia al riguardo, si ammette - nel passato per il riferimento all’art. 2.133 del codecivil 136- che l’ipoteca marittima comprende pure tutti i miglioramenti che s’incorporano alla navedopo la costituzione della garanzia quali i motori nuovi sostitutivi di quelli usurati o l’arredamentosupplementare installato a bordo 137, una ipotesi di estensione dell’ipoteca contemplata anche dall’art. 10 della legge brasiliana del 1922 138 . Ciò ha determinato il conflitto tra i diritti del creditoreipotecario e quelli del creditore del prezzo della cosa montata sulla nave in quanto beneficiario di unnantissement previsto dall’art. 19 della loi 18 gennaio 1951. In un caso diventato famoso i giudicihanno deciso che il nantissement era inopponibile al creditore ipotecario con una sentenza 139 moltocriticata anche sotto il profilo delle conseguenze economiche cui sarebbe andato incontro ilproprietario della nave desideroso di migliorarla dopo averla ipotecata 140.In Portogallo, stando all’art. 1, n. º 2 del Decreto- Lei n. º 201/98 del 10 de julio, lo EstatutoLegal do Navio ( ELN), sono parti integranti della nave, oltre alla macchina principale e a quelleausiliarie, os aparellos, os aprestos, os meios de salvação, os acessórios e tutti gli altriequipamentos esistenti a bordo che risultano essere necessari al funzionamento dell’imbarcazione.Essi, quindi, sono ricompresi nell’ipoteca. Avendo sostituito l’abrogato art. 485, § único , delcódigo comercial , che, come l’art. 10 della legge brasiliana del 1922, enumerava dettagliatamentedeterminate pertinenze in una esplicita logica unitaria con il corpo della nave, la nuova disposizioneha posto fine al dibattito dottrinale su come fosse possibile comprendere nell’ipoteca navale anchele cose da essa elencate 141.

134 È l’opinione di BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 116, motivata col rilievo che è meglio riferirsialla norma in tema di privilegi marittimi data l’identità di oggetto della garanzia, cioè la nave. L’A. rinforza il suo puntodi vista con la considerazione delle differenze tecniche tra nave e aeromobile, che sono rese evidenti dal dato che laprima non ha <<le parti separate>> di cui parla l’art. 1.029 cod. nav. riferendosi all’aeromobile. 135 GABALDÓN GARCIA, La hipoteca naval, cit., 44 sottolinea che le parti integranti della nave costituiscono il suonucleo, ossia sono i distinti elementi della nave quale cosa composta e, come tali, non possono essere oggetto diproprietà separata. 136 Secondo questa disposizione, l’ipoteca sugli immobili si estendeva a tutti i miglioramenti che vi erano stati apportati.137 Cour App., Bordeaux, 6 fèvr.1991, in Juris-Data n º 040-439.138 Disposizione coerente con l’art. 811 del codigo civil di Bevílaqua.139 Il proprietario di un peschereccio ipotecato aveva installato a bordo dei congelatori e un generatore di acqua dolceacquistati da un venditore al quale aveva concesso il nantissement disciplinato dalla legge del 1951. Tale legge escludedal suo raggio di applicazione <<les navires de mer>> nella loro totalità, ma non il singolo materiale ben individuatoapplicato sulla nave. Nonostante ciò, Cass. com. 1 juin 1970, in D. 1970, 681 con note di RODIÈRE ha preso ladecisione di cui nel testo con la motivazione che << la loi de 1951 ne permet pas à un emprunteur de donner ennantissement à son prêteur le matériel d’équipement qu’il incorpore à un bâtiment de mer>>.140 La decisione dei giudici avrebbe indotto il venditore a utilizzare la formula del credit-bail o della vendita con riservadi proprietà, strumenti contrattuali che consentono di prevalere sull’ipoteca navale, ma sono più onerosi perl’acquirente. L’unica carta che costui può giocare per non addossarsi maggiori costi transattivi è puntare sul caratteredispositivo dell’art. 43 della legge del 1967, convenendo l’esclusione dei futuri miglioramenti dalla garanzia. Cfr.BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., 367.141 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 240 aveva avvertito che, affinché l’ipoteca sullanave abbracciasse anche botes, lanchas ed escalares, era necessario che rimanessero unite all’imbarcazione principale eche fossero indicate nel titolo costitutivo dell’ipoteca, pena rendere la garanzia su questi beni <<illusoria>>. Per quantoriguardava ás armas e gli altri mobili , in mancanza di registrazione, consigliava di farne oggetto di pegno, posto cheneanche l’ inventario non avrebbe messo al sicuro il creditore, in quanto si tratta di beni facilmente sostituibili.Essenzialmente dello stesso tenore la posizione di FEDERICO MARTINS, Direito comercial marítimo, Lisboa, 1932,

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Si conoscono anche altre estensioni dell’oggetto dell’ipoteca. Ispirandosi alla veneranda nozione di<< fortuna de mar>> , certi ordinamenti consentono, con diverse modalità, che la garanzia vengaestesa al nolo, ‘frutto’ della gestione economica della nave. In questa prospettiva, l’ipotecaabbraccia i corrispettivi dovuti per i viaggi noleggiati successivamente alla sua costituzione 142.Oltre a ciò, si deve registrare che i creditori ipotecari possono giovarsi della surrogazione nei creditiassicurativi vantati dal proprietario della nave nei confronti dei terzi responsabili dei danni a essainferti.Per quanto riguarda il nolo, in Spagna l’art. 7 della legge del 1893 dice semplicemente che, salvopatto contrario, s’intendono ipotecati i noli maturati e non percepiti nell’ultimo viaje, lasciando agliinterpreti di precisare il significato di questo termine generico 143. Al contrario, la loi 67-5 stabiliscein modo netto che l’ipoteca non comprende il nolo 144 . La disciplina italiana ad alcuni apparesinguliére 145 : l’art. 573 del codice della navigazione dichiara che l’ipoteca navale non si estende alnolo con un tono categorico subito addolcito dall’espressione << se ciò non è stato espressamenteconvenuto>> . In realtà, la ‘singolarità’ della disposizione italiana può individuarsi nel dato che,quando l’ipoteca navale colpisce il nolo, si ha non solo un’eccezione all’idea che l’ipoteca riguardala nave e le sue pertinenze e non la sua attività, ma si deroga anche al principio posto dal codicecivile che l’ipoteca non si estende ai frutti 146. Essendo l’ipoteca sul nolo , in realtà, una garanzia suun credito, che di per sé è incapace di ipoteca, alcuni hanno ritenuto che a questa operazionesarebbero applicabili alcune norme in tema di pegno di crediti 147, altri, << se non altro in viaanalogica>>, l’art. 557, comma secondo, del codice della navigazione, in tema di privilegio sulnolo. Tale disposizione recita che il privilegio sul nolo può essere esercitato finché il nolo è dovutoovvero la somma si trova presso il comandante o il raccomandatario 148. La dottrina portoghese degli anni Trenta del Novecento aveva nutrito dubbi sul nolo come oggettodi ipoteca perché il nolo sembrava qualificabile come acessório do navio solo con una doseelevatissima di arbitrio 149 . In vari ordinamenti la specialità della disciplina dell’ipoteca navale rispetto alla disciplinadell’ipoteca comune viene esaltata dalle regole relative al potere dei comproprietari di ipotecare lanave anche in mancanza di un accordo unanime e ai limiti previsti alla facoltà del comproprietariodella nave di dare in garanzia la sua quota. In Francia, l’art. 25 della loi 5/1967 , con riferimento evidente al caso di una società di armamentofra i comproprietari, dice che l’armatur gérant può ipotecare la nave con il consenso di unamaggioranza che ne rappresenti i tre quarti del valore 150. Questa è stata considerata una regolaoriginale perché consente al gestore di costituire un diritto reale su un bene che non appartiene algroupment, ma all’insieme dei quotisti e impone la costituzione dell’ipoteca anche sulle quote della

344, il quale, in una ottica atomistica delle pertinenze, aveva sostenuto che esse dovessero essere ipotecateespressamente insieme alla nave perché, slegate da essa, diventavano meri beni mobili incapaci di ipoteca. 142 CHIANALE, L’ipoteca, in (diretto) da SACCO, Trattato di diritto civile, Torino, 2005, 178.143 GABALDÓN GARCÍA - RUIZ SOROA, Manual, cit., 69, sostengono che, se si tratta di linee regolari, per viaggiodeve intendersi il tragitto tra il porto di origine o capolinea e il porto di finale della linea stessa. Se si tratta di tramp,dicono che è viaggio quello che consente la gestione economica della nave.144 L’ipoteca non si estende neanche alle somme che sono tradizionalmente assimilate al nolo e, in particolare, alleindennità di assistenza guadagnate dalla nave. Cfr. DELEBEQUE, Hypothèque et privilèges maritimes, in Rep. com.Dalloz, n. 80.145 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 154.146 VOLLI, Ipoteca, cit., 159.147 CHIANALE, L’ipoteca, cit., 178 sulla scia di RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, Milano 1956,175.148 VOLLI, Ipoteca, cit., 159.149 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 263 e FEDERICO MARTINS, Direito comercial, cit., 350.150 Vigente la legge del 1885, era necessaria la maggioranza semplice, ma l’ipoteca non era possibile che per finanziaresolo l’armamento e la navigazione, non già la costruzione della nave: in tal caso i comproprietari costituenti la garanziapotevano concederla soltanto sulla parte indivisa della nave che rappresentava le loro quote, con l’autorizzazione dellamaggioranza (App. Rennes, 30 oct. 1963, in D.1964, 674).

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minoranza dissenziente 151. D’altro lato, può ipotecare liberamente la sua quota ciascuncomproprietario , in grado così di addossare agli altri, se la quota ipotecata impegna più della metàdella nave, il rischio della vendita giudiziaria del bene in caso di mancato pagamento di un debitocontratto per qualunque scopo, anche estraneo all’ esercizio dell’ attività dell’impresa 152. Se ilcreditore insoddisfatto procede, ha l’onere di chiamare alla vendita i comproprietari (art.56, al.2), iquali potranno fare opposizione per motivi valutabili come seri e legittimi (art. 29). Se è stataipotecata una quota della nave, il creditore può farla vendere giudiziariamente (art. 55, al.2 della loi5/1967), una disposizione che deroga le regole in materia d’ indivision. In Italia, disposizioni particolari regolano la costituzione dell’ipoteca sulla nave in comproprietà esulla quota di partecipazione, cioè sui carati, del singolo comproprietario. Facilitando lacostituzione dell’ipoteca sulla nave in comproprietà, l’art. 262 del codice della navigazione, normain passato molto criticata 153, vuole che la deliberazione deve essere presa con la maggioranzaqualificata di sedici carati, cioè dei due terzi, e non con l’unanimità dei consensi richiesta per lacomunione ordinaria dall’art. 1.108 del codice civile. Se la maggioranza prescritta non vieneraggiunta, l’ipoteca può essere costituita ugualmente con l’autorizzazione data con decreto deltribunale, sentiti i dissenzienti. In deroga alla regola della libera disponibilità della quota stabilitadall’art. 1.103 del codice civile, l’art. 263 del codice della navigazione recita che il comproprietariodella nave non può ipotecare i suoi carati senza il consenso della maggioranza semplice deicaratisti. Questa limitazione sembra ragionevole perché, se il singolo comproprietario potesseliberamente ipotecare la sua quota per debiti personali, vanificherebbe il potere degli altri di darlain garanzia nell’interesse comune 154. È stato osservato che le norme in parola, riguardando la fasestatica della comproprietà, sono destinate ad essere superate nell’ipotesi di costituzione o nascita diuna società di armamento tra i comproprietari (artt. 278-286 cod. nav.) 155 . Se la costituzione dellasocietà è avvenuta all’unanimità , l’art. 262 appena citato non troverà applicazione se il pattosociale prevede una maggioranza diversa, maggiore o minore che sia. La disposizione in parolacontinuerà, invece, ad applicarsi sia se il patto sociale ha taciuto su come sarebbe possibilecostituire un’ipoteca sull’intera nave, sia se la società è stata costituita a maggioranza dei caratisti.La ragione è che, in entrambi i casi, sarebbe illogico che, adesso, i caratisti possano prendere amaggioranza semplice (art. 259 cod. nav.) la decisione di ipotecare, che nella fase di comproprietà,avrebbero dovuto prendere con la maggioranza dei due terzi 156. D’altro lato, in dipendenza delvincolo di destinazione impresso al patrimonio sociale il singolo caratista perde la possibilità diipotecare (e di alienare) i suoi carati senza autorizzazione della società 157.Anche le regole speciali portoghesi tengono conto della fase statica della comproprietà della naveche si vuole ipotecare e perciò la dottrina avverte subito che, se viene costituita una società, ilpotere di costituire la garanzia <<está subordinado aos poderes conferidos nos estatudos >>158 iquali, quindi, possono cambiare quanto stabilisce l’art. 586 del código comercial. In primo luogo,questa disposizione vuole che, allo scopo di garantire la restituzione di prestiti destinatiesclusivamente all’armamento e navegação, l’ipoteca va concessa con il consenso espresso dellamaggioranza dei comproprietari che rappresenti più della metà del valore della nave. Poiché

151 VIALARD, de quelques aspects théoriquesdu règime des privilèges maritimes, in DMF, 1984, 334.152 BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., 365.153 GRAZIANI, Appunti di diritto della navigazione, Napoli, s.d., 103 sosteneva che, se la delibera di concessionedell’ipoteca non fosse stata presa all’unanimità, sarebbe stato più appropriata l’autorizzazione del tribunale, com’erastato stabilito, peraltro, dall’art. 15 del r.d.l 5 luglio 1928 n. 1.816, che imponeva ai giudici di sentire la minoranzaprima di concederla. Sui problemi posti da tale disposizione, cfr. FIORENTINO, Studi sulle garanzie reali, cit., 65 ss.154 CASATI, Ipoteca, cit., 161.155 Sulla particolare natura della società di armamento tra comproprietari della nave, cfr., in giurisprudenza, Cass. 26settembre 1990, in Dir. trasp. 1992, 149, con nota di GENNARI, La natura giuridica della società di armamento tracodice civile e codice della navigazione.156 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 306 ss.157 BERLINGERI, op. ult. cit., 297.158 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 233 e DA COSTA, O concurso de creditores, 3 ªEd., Coimbra, 2005, 111.

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l’accento è posto su specifici scopi del finanziamento garantito, se il finanziamento viene concessoper altre finalità non può essere assistito dall’ipoteca. All’evidente scopo di evitare rischi allafrancese, l’art. 586 dispone, infine, che il singolo comproprietario può ipotecare separatamente lasua quota con il consenso della stessa maggioranza appena indicata.In Spagna, in caso di comproprietà del buque è stabilito che, per dare ipoteca, è necessario o ilconsenso di tutti oppure, se tale comunidade naval può essere trattata come compañia mercantil, lamaggioranza formata secondo quanto dispone l’art. 589 del código de comercio (art. 5 LHN). Seesiste un gestore della nave, costui potrà ipotecarla secondo le facoltà conferitegli daicomproprietari nella forma prevista ancora dall’ art. 589 del código de comercio. La legge tace sulmodo come il singolo comproprietario possa ipotecare la sua quota . Secondo la dottrina èindudable che egli possa farlo liberamente nonostante l’esistenza di una compañia mercantil 159.In Spagna, come negli U.S., può essere data in garanzia ipotecaria la flotta, operazione noncontemplata in altri ordinamenti, come , per esempio, quelli francese, italiano e portoghese.Secondo la LHN , infatti, è possibile ipotecare varios buques per un solo credito, nel qual caso,facendo uno strappo alla regola dell’indivisibilità dell’hypoteca, nel contratto deve essere indicata laquota del debito di cui ciascuna imbarcazione gravata garantisce la restituzione. La conseguenza èche, risultando questa quota nell’inscripción, il creditore, per l’eccedenza, non potrà valersi dellagaranzia in pregiudizio del terzo che abbia iscritto i suoi diritti sulla medesima nave. Se peròl’ipoteca sulle diverse navi non riesce a garantire la soddisfazione dell’intero credito, il creditoreinsoddisfatto potrà attaccare, per la differenza, le altre buques che il debitore conserva in suo potere,ma senza altra prelazione che quella stabilita dai principi generali del código de comercio (arts. 11,12 e 13)160.Avendo vinto tenaci resistenze di ordine culturale 161, è attualmente possibile costituire ipoteca sullanave in costruzione, il che costituisce, in alcuni ordinamenti, un’eccezione alla regola che l’ipotecasu cosa futura può essere validamente iscritta solo quando la cosa venuta a esistenza (art. 2.823cod. civ.; arts. 2.419 e 2.420 code civil, ad esempio). L’ipoteca sulla nave in costruzione,disciplinata per prima dalla legge francese del 1885, è stata accolta in tutti i Paesi dotati di uncodice moderno e, infine, consacrata dalla sfortunata Convenzione di Bruxelles del 1967. Neidiversi sistemi non esiste uniformità circa il momento nel quale la garanzia può essere validamentecostituita e resa pubblica. Alcuni ordinamenti ammettono l’ipoteca sulla nave di cui la costruzionenon ha ancora avuto inizio (cfr. l’art. 587 del código comercial portoghese), altri esigono che lacostruzione sia materialmente incominciata.Più in particolare, in Francia, l’armatore in caso di costruzione par économie o il costruttore stessoin caso di costruzione à forfait o à l’entreprise possono costituire la garanzia consegnando allaRicevitoria della dogana del luogo dove si trova il cantiere ( art. 5 Déc. 1967) una dichiarazione conle indicazioni necessarie a identificare il bastimento in costruzione, cui viene assegnato un numerodi matricola provvisorio. In Italia, secondo l’art. 566 del codice della navigazione, l’ipoteca può essere validamente trascrittadal momento in cui è presa nota della costruzione nel registro delle navi in costruzione, ossia daquando in questo registro viene riprodotta la dichiarazione di costruzione che chiunque intraprendequesta attività è obbligato a fare dall’art. 233 del codice della navigazione . Ultimata la nave, lagaranzia continuerà ad assistere il creditore grazie alla continuità della pubblicità perché, quando lanave sarà iscritta nei registri definitivi nazionali, anche in regime di bareboating out 162 verrannoriprodotte le trascrizioni suddette, fatte anteriormente 163.

159 A. APARICIO RAMOS, Hipoteca naval, voce della Neuva Enciclopedia Jurídica (publicada bajo la dirección de)MASCAREÑAS y PELLISÈ PATS, Barcellona, 1962, 107.160 A. APARICIO RAMOS, op. ult. cit., 108.161 Cfr. BOCCHESE, l’ipoteca sulla nave in costruzione, Napoli, 2008, 23 ss.162 Si veda la legge 14 giugno 1989, n. 234 su cui CALIENDO, Osservazioni in tema di <<Barebot CharterRegistration>>, nazionalità e bandiera della nave nella legge 14 giugno 1989, n. 234, in Dir. mar., 1989, 379 ss. 163 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 334.

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In Spagna, le navi in costruzione devono iscriversi nella Lista Novena del Registro Marítimoaffinché possano essere controllate, dal punto di vista tecnico, tutte le attività del cantiere e questaiscrizione provvisoria resterà fino al completamento dell’opera. Los buques en construcciónpossono accedere alla Sección Especial de Naves en Construcción del Registro Mercantil al fine difacilitarne il finanziamento mediante la creazione dell’ipoteca. Dal momento che, per potersiiscrivere in questa particolare sezione, l’art. 16 LHN richiede, tra l’altro, che l’avanzamento dellacostruzione abbia raggiunto un valore pari ad almeno un terzo della nave finita, risulta che possonoipotecarsi solo il manufatto di almeno tale consistenza. L’ordinamento portoghese esibisce l’ articolata normativa dell’art. 587 del código comercial che vacoordinato con l’art. 16 dell’ ELN. L’art. 587 contempla due casi distinti: l’ipoteca su nave dacostruire e l’ipoteca sulla nave in costruzione, accomunati dal dato che la garanzia deve darsi perassicurare la restituzione delle somme da destinare alle <<despesas de construçâo>>. La primadelle due garanzie è stata giudicata << uma garantia precária>> perché basata sulla pura e sempliceobbligazione di costruire la nave risultante dal contratto tra committente e costruttore, contratto,come tutti, dall’esito imprevedibile. Pertanto, è stato pronosticato che, nella prassi, il fornitore dimateriali avrebbe preferito ricevere dal costruttore una cauzione in denaro invece dell’ipoteca 164.Circa la garanzia sulla nave in costruzione, risulta dalla lettura congiunta delle due disposizionisopra indicate che la garanzia può essere data dal committente solo in seguito a un accordo colcostruttore che gli conceda la proprietà della nave in rapporto allo stato di avanzamento dei lavorianziché al momento dell’accettazione dell’opera 165. Se questo accordo si conclude, l’ipoteca puòessere costituita purché nel contratto di costruzione siano specificate la lunghezza della chiglia, e,anche approssimativamente, le dimensioni principali del veicolo, quali il tonnellaggio e la stazza,oltre che il cantiere all’opera e il termine ultimo dei lavori. Nei vari ordinamenti le leggi prevedono, in determinati casi, la surroga del creditore ipotecario inalcuni diritti del debitore.La disciplina legale della surrogazione del creditore ipotecario nelle indennità assicurative perdanni o perdita della nave ha spesso sostituito la prassi contrattuale secondo la quale egli, avendoimposto al debitore l’assicurazione della nave, aveva anche preteso che, in caso di incidenti,l’indennità gli sarebbe stata versata direttamente dall’assicuratore 166. La ragione di questa prassicontrattuale e delle disposizioni legali sta nell’impedire lo svilimento del valore della garanziaipotecaria che si verificherebbe tutte le volte che, ricevuto una somma di denaro a titolo dirisarcimento , il proprietario della nave decidesse di non impiegarla nella riparazione, magari invista di un uso più profittevole 167 . In Italia, l’art. 572 del codice della navigazione << vincola al pagamento dei crediti ipotecari>>, ameno che non siano state impiegate per riparare le avarie sofferte dal mezzo nautico, le indennitàspettanti al proprietario per i danni sofferti dalla nave; le somme dovute al proprietario per lacontribuzione alle avarie comuni patite dalla nave; le indennità spettanti al proprietario perassistenza o salvataggio che abbia causato danni, quando l’assistenza o il salvataggio abbia avutoluogo dopo la trascrizione dell’ipoteca e le somme non siano state riscosse dal proprietario primadel pignoramento della nave; le indennità di assicurazione. La dottrina prevalente definisce questicasi fattispecie di surrogazione reale impropria perché l’oggetto originario dell’ipoteca vienesostituito dal pretium che rappresenta il valore della cosa perita o dei danni materiali sofferti dallastessa, sicché i creditori ipotecari possono far valere su tale credito il proprio diritto reale digaranzia secondo il rispettivo grado 168. La giurisprudenza ha stabilito che l’art. 572, il quale sicolloca sulla medesima scia dell’art. 2.742 del codice civile, non consente la diretta e immediata

164 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 243 s.165 DA COSTA, O concurso de creditores, cit., 112. Nel diritto italiano per BERLINGERI, I diritti di garanzia sullanave, cit., 288 committente e costruttore possono solo d’accordo costituire l’ipoteca in quanto la comproprietà dellanave in costruzione sarebbe regolata dal diritto comune non da quello speciale.166 Su questa prassi in Francia, dove la legge del 1885 non prevedeva la surrogazione dei creditori ipotecari, BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., 368.167 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 154.

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attribuzione dell’indennità a favore del creditore garantito 169 e ha fulminato le clausole di vincoloche avrebbero permesso al creditore di essere soddisfatto direttamente dall’assicuratore 170. In Spagna, la normativa presenta significativi punti di contatto con quella italiana. La legge del1893 dispone che, salvo patto contrario, l’ipoteca comprende gli indennizzi assicurativi previsti peril caso di sinistri e che il creditore non ha diritto di riscuoterli direttamente dall’assicuratore. Ilcreditore ipotecario può solo impedire che la compagnia di assicurazione paghi direttamente alproprietario della nave sinistrata a condizione che egli abbia notificato agli assicuratori il contrattodi ipoteca per mezzo di pubblico ufficiale (arts.7, 8, 9). Se la notifica è stata fatta, la dottrinaprevalente ritiene possibile aggirare la disciplina del 1893 applicando ai creditori muniti di ipotecanavale gli arts. 40, 41 e 42 della Ley de Contrato de Seguro che concedono ai creditori ipotecari leindennità dovute al proprietario assicurato per i sinistri accaduti dopo la costituzione della garanziareale 171 . In Francia, si registrano alcune differenze rispetto all’esperienza italiana e spagnola. Stando all’art.47 della legge 5/1967 172, se la nave e i suoi accessori sono andati perduti o hanno subito avarie, gliindennizzi assicurativi conseguenti sono surrogati al bastimento. In questi casi il creditore conipoteca sulla nave può essere pagato direttamente dall’assicuratore senza dover subire il concorsodegli altri creditori dell’armatore, pur titolari di un privilegio marittimo 173. La surrogazione previstadall’articolo di legge in parola riguarda anche i risarcimenti dovuti dai terzi responsabili dei dannimateriali subiti dalla nave; le somme dovute al proprietario della nave per contribuzione alle avariecomuni subite dal bastimento e, infine, le somme dovute da chi ha prestato assistenza alla naveipotecata, ma l’ha danneggiata, se ciò è avvenuto dopo che la garanzia era stata iscritta e nellamisura del ristoro della perdita o dell’avaria subita dal bastimento soccorso. Tuttavia, su questiindennizzi al creditore ipotecario sono preferiti i creditori titolari di un privilegio marittimo.In Portogallo, l’art. 594 del código comercial, che si trova in sintonia con l’art. 692 del códigocivil, limita il diritto del creditore ipotecario di essere pagato dall’assicuratore a due soli casi, ossiaquello di perdita della nave del debitore e quello d’ inidoneità della nave alla navigazione. A questarestrizione legale supplice, da gran tempo, l’autonomia privata. Su sollecitazione del finanziatore, ilproprietario della nave assicurata conviene con l’assicuratore che gli indennizzi a lui dovuti per

168 Cfr. RIGHETTI, Ipoteca navale ed aeronautica, cit., 553 per il quale si ha, invece, surrogazione <<propria>>quando il bene perito o danneggiato si ricostruisce o si ripristina con le indennità percepite dal suo proprietario.169 Cass. 16 gennaio 1968, n. 97, in Riv. dir. nav., 1969, II, 146.170 Cass., 22 maggio 1994, n. 6156, in Assicurazioni, 1996, II-2, 49 ss., con nota di FERRARINI, Ancora sul vincolo della indennità assicurativa a favore del creditore avente ipoteca sulla nave.171 JOSÉ LUIS GABALDÓN GARCÍA, La Hipoteca Naval, cit., 46.172 Nel diritto francese l’ art. 17 della legge del 1874 proteggeva gli interessi dei creditori avendo stabilito che laiscrizione ipotecaria sulla nave costituiva una opposizione legale al pagamento dell’indennizzo assicurativoall’armatore. Questa disposizione suscitò forti opposizioni da parte della compagnie assicuratrici le quali lamentavanodi essere state più volte costrette a sborsare due volte lo stesso indennizzo e che, a causa della normativa, impegnavanorisorse esorbitanti per tener dietro a tutte le procedure previste. Le pressioni furono tanto efficaci che la norma invisasparì dalla legge del 1885. Così i creditori persero il diritto di esigere il pagamento degli indennizzi direttamente dalleassicurazioni e ebbero solo la facoltà di opporsi a che il pagamento fosse effettuate nelle mani del loro debitore . Questaregola legale, però, fu all’origine della prassi di prevedere, nei contratti si assicurazione, la cessione dei dirittidell’assicurato ai suoi creditori ipotecari quando egli avesse maturato il diritto di essere pagato. In quel tempo, i terminireali del problema, ossia la contrapposizione di interessi tra i creditori, cioè i finanziatori delle imprese marittime, e lecompagnie assicurative fu espresso dal problema giuridico se fosse possibile al creditore ipotecario vantare il diritto disurrogazione sull’indennità assicurativa spettante al suo debitore in virtù di un contratto di assicurazione al quale egli, ilcreditore, era estraneo. La successiva legge del 1889 costituì una soluzione di compromesso: i creditori avrebberosopportato l’onere di sollevare opposizione affinché le compagnie di assicurazione non versassero al debitorel’indennizzo dovuto per i medesimi casi previsti attualmente dall’ art. 594 del código comercial in quanto, senzaopposizione, il pagamento effettuato dalle assicurazioni in buona fede sarebbe stato liberatorio. Cfr. sul punto,RODIÈRE, Droit maritime, cit., 155 e ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 306.173 La Cour d’Appel Rouen, 24 janvier 2006, in DMF 2006, Hors-série n. 10, au n. 50, ha deciso di disapplicarel’art.47 in un caso in cui il proprietario della nave era stato sottoposto alla procedura di redressement judiciarie. Ladecisione a molti non è parsa giustificata. Cfr. le osservazioni di BONASSIES, ivi.

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sinistri diversi da quelli trattati dalla legge saranno versati in tutto o in parte al creditore ipotecario174.

4. La costituzione dell’ipoteca .- Per favorire il credito navale, in Francia (L. 3 janv. 1967, art. 43,al 1) e in Italia (art. 565 cod. nav.) è stabilito che l’ipoteca può essere soltanto convenzionale e chesulla nave non sono ammesse ipoteche legali, salvi casi del tutto eccezionali 175, e ipotechegiudiziali 176. In Spagna (art. 36 LHN), come in Portogallo (art. 584 código comercial) , invece,possono esistere anche ipoteche legali, pure se, in realtà, le ipoteche concesse per contratto sono lepiù frequenti. In Portogallo, chi ha proposto una riforma generale do direito comercial marítimo hasuggerito di adottare, su questo punto, la prospettiva italo- francese 177 .Secondo regole generali o proprie del diritto marittimo possono concedere ipoteca il proprietariodella nave o un suo mandatario munito di procura speciale178. In Italia, secondo una certainterpretazione dell’art. 2.810 cod. civ., l’usufruttuario non è legittimato a ipotecare il suo dirittoreale 179, mentre in Francia questo potere gli è riconosciuto senza esitazioni 180.Salve differenze più o meno di dettaglio, poco interessanti dal punto di vista della comparazione 181,nei sistemi giuridici considerati sono abbastanza simili le fattispecie, a formazione graduale eprogressiva 182, che conferiscono pubblicità all’ipoteca affinché essa possa adempiere la suafunzione. Una lettura orizzontale dei dati normativi rivela che chi chiede la iscrizione o, in Italia, latrascrizione 183, della ipoteca in determinati registri pubblici 184 deve presentare all’ufficiocompetente il contratto di concessione della garanzia, rivestito di determinate forme sostanziali,

174 ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 306.175 In Francia. un caso eccezionale èra quello dei crediti dello Stato per profitti di guerra. Cfr. BONASSIES, SCAPEL, Droit marittime, cit., 365.176 Nella Relazione al codice della navigazione, al § 372, si legge che la mancata previsione dell’ipoteca legale egiudiziale sulla nave << risponde alla tradizione nonché alle reali esigenze pratiche. Già nelle disposizioni del codice dicommercio sul c.d. pegno di nave deriva che l’ipoteca su nave non poteva essere che volontaria; mentre dal latopratico, la limitazione risponde all’ esigenza di facilitare e sviluppare il credito navale>>. Per SPASIANO, L’ipotecanavale, cit., 884 s., la vera ragione è stata quella di non aggiungere, oltre ai privilegi, ipoteche legali e giudiziarieavendo considerato completo il sistema delle garanzie.177 LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Contributo para a reforma do direito comercal marítimo, in Revista da Ordem dosAdvogados, 2000, 1077. Ancora una volta la giustificazione addotta per sostenere la proposta è favorire lo sviluppo delcredito navale. 178 In Portogallo, si veda l’art. 586 código comercial; in Francia, l’art. 44, loi 5/1967; in Spagna, art. 4 LHN. In Italia,la legge attribuisce, in alcune specifiche ipotesi, il potere di concedere ipoteca al comandante della nave (art. 310 cod.nav.) o al comandante del porto o al console (art. 189 cod. nav.). In questi casi si tratta di ipoteca coattiva, non diipoteca legale perché la volontà del comandante o della pubblica amministrazione si sostituisce ope legis a quella delproprietario. Cfr. RIGHETTI, Ipoteca navale, cit., 550.179 L’art. 2.810 del codice civile definisce, nel primo comma, capaci di ipoteca i beni immobili e l’usufrutto su questibeni. Nel secondo comma, indicando come ugualmente capaci d’ipoteca le navi e gli altri mobili registrati, nonmenziona il diritto di usufrutto. Il rilievo dato al tenore letterale di questa disposizione e la considerazione che, quandoil legislatore ha voluto riferirsi a un possibile oggetto di ipoteca distinto dalla proprietà della nave l’ha fattoespressamente come nel caso del nolo (art. 573 cod. nav.), hanno indotto alcuni alla conclusione esposta nel testo. Così,tra gli altri, RAVAZZONI, Le ipoteche, in (già diretto) da CICU, MESSINEO, MENGONI e (continuato da)SCHLESINGER, Trattato di diritto civile e commerciale, Milano, 2006, 88. Contra, SPASIANO, L’ipoteca navale,cit., 886.180 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 142.181 RODIÈRE, op.ult. cit., 152182 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 282.183 È pacifico che il termine trascrizione vale iscrizione, ossia che la pubblicità è costitutiva. Cfr., per tutti, RIGHETTI,Trattato, cit., 676. Il codice della navigazione ha mantenuto il termine <<trascrizione>> solo per fedeltà alla tradizionerisalente all’art. 17 del r.d.l. 5 luglio 1928, n. 1.816, come chiarito dalla stessa relazione al codice della navigazione ( §374) . Al riguardo BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 277 ss., sottolinea che i termini <<trascrizione>>e <<iscrizione>> hanno segnato, in Francia, il passaggio da una forma di pubblicità degli atti relativi alla proprietà ealle ipoteche effettuata mediante l’integrale copiato (trascrizione, appunto) degli atti da registrare a un sistema basatosulla trascrizione di una nota in duplice esemplare, contenente le indicazioni prescritte dalla legge. Insomma, in Franciatrascrizione e iscrizione erano soltanto due diversi sistemi di pubblicità e non indicavano una diversità di effetti dellapubblicità.

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solitamente quella dell’ atto pubblico o della scrittura privata, magari autenticata 185, e altridocumenti che permettano, tra l’altro, l’identificazione del debitore e del creditore, della naveipotecata e l’ammontare del credito garantito. Alcuni tendono a ritenere troppo onerosa la richiestadi atti pubblici e perciò in Portogallo si è sostenuto che, in futuro, sarebbe meglio limitarsi apretendere che l’atto costitutivo dell’ipoteca rivesta la semplice forma scritta186.Esaminate le carte e ‘trascritta’ l’ipoteca, che in certi sistemi, a differenza dell’ipoteca comune, siannota anche su documenti che rimangono a bordo della nave 187, la garanzia, munita di un propriogrado dipendente dal momento della iscrizione, attribuisce al creditore il diritto di espropriare,anche nei confronti dei terzi, la nave ed essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavatodall’espropriazione, una prospettiva ribadita, più o meno apertamente, anche da diverseConvenzioni internazionali188. Gli effetti suddetti, tipici dell’ipoteca, si producono quale che sia ilvalore, costitutivo o dichiarativo, della pubblicità nei diversi ordinamenti 189. Naturalmente questomeccanismo si poggia su un sistema di pubblicità della proprietà della nave 190, la cui formazione,nei singoli sistemi è avvenuta in seguito a un lungo e contrastato processo storico. Si tieneovviamente conto che la nave è un bene per sua natura destinato a spostarsi continuamente e che,quindi, l’ipoteca può essere iscritta in un luogo diverso, in patria o all’estero, da quello nel quale lanave è stata registrata: in tal caso apposite norme assicurano il perfezionamento della pubblicitàaddossandone, ovviamente, i maggiori costi al richiedente 191. Costituita l’ipoteca, essa copre ancheuna certo numero di annualità degli interessi del debito, una limitazione legale, magari derogabiledalle parti entro certi limiti192 e spiegabile con la esigenza di evitare che l’ ulteriore accumulo di

184 Diverse sono le autorità competenti alla tenuta dei registri delle navi e differenti anche gli stessi registri a seconda del tipo di nave. A solo titolo di esempio, in Francia, conservatore delle ipoteche marittime è un riceveur principal ou des douanes (arrêté du ministre de l’economie et des Finances du 18 dèc. 1972, modificato dall’ arrêté du 25 juin 1979).185 In Francia l’ipoteca deve essere, a pena di nullità, costituita per iscritto (art. 43, loi 5/ 1967), atto pubblico o scritturaprivata. In Italia, l’art. 565 cod. nav. vuole l’atto pubblico o la scrittura privata e, in questo secondo caso, occorre che lefirme siano autenticate da un pubblico ufficiale o accertate giudizialmente (art. 2.835 cod. civ.). In Spagna, occorre lascrittura pubblica o la póliza de Corredor de Comercio firmata dalle parti o dai loro rappresentanti, oppure undocumento privato firmato da ambo le parti o dai loro rappresentanti e che entrambe (o almeno il concedente) sipresentino al registrador mercantil lasciandosi identificare (art.3 LHN). In Portogallo, serve lo scritto conriconoscimento della firma delle parti (art.10 ELN, che ha modificato l’art.588 del código comercial)186 LUÍS DE LIMA PINHEIRO, Contributo, cit., 1077.

187 In Italia, l’ipoteca sulle navi maggiori, oltre che trascritta nella matricola, va annotata anche nell’atto di nazionalità(art. 567 cod. nav.) della nave. In questo documento sono enunciati il tipo e le caratteristiche principali, la stazza lordae netta della nave, il nome del proprietario (art. 150 cod. nav.). È opinione nata sotto il codice di commercio del 1882che anche l’annotazione costituisca un elemento essenziale della pubblicità sicché, se essa manca, la sola trascrizionedell’ipoteca nella matricola non è sufficiente alla nascita della garanzia. In questa ottica, si ritiene anche che , sel’annotazione avviene in un momento successivo rispetto alla trascrizione, l’ipoteca navale acquista efficacia ex nunc enon dalla data della trascrizione. Altri, tra i quali RIGHETTI, Trattato, cit., 394, invece, ritengono l’annotazione unamera formalità accessoria. In argomento, cfr. BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 306, 326 ss. InFrancia, non si conosce la pratica, pur giudicata utile, di annotare l’ipoteca sul certificat de nationalité della nave, matutte le navi devono conservare a bordo un tableau sommaire delle iscrizioni ipotecarie. Cfr. BONASSIES, SCAPEL,Droit marittime, cit., 366.188 Cfr. art. 1 della Convenzione di Bruxelles del 1926 e l’art. 1 della Convenzione di Ginevra del 1993.189 In Italia, in Portogallo (art. 687 código civil) e in Spagna (art.14 LHN e art. 1.875 código civil) la pubblicitàipotecaria è costitutiva e quindi, senza l’iscrizione nei pubblici registri l’ipoteca non sorge neanche tra le parti. InFrancia, è, invece, solo dichiarativa, vale a dire produce effetto verso i terzi. La giurisprudenza francese obbliga le partidel contratto a comportamenti leali. Cass. com., 7 janv. 2003, [ n º 00-16.890] ha stabilito la responsabilità delvenditore della nave ipotecata, il quale aveva dichiarato che essa era libera da gravami e ha affermato che il contrattoavrebbe potuto essere annullato per dolo. 190 Tra i tanti, sottolineano questo dato, GABALDÓN GARCÍA - RUIZ SOROA, Manual, cit., 287.191 Si vedano gli artt. 251, secondo comma: 255, secondo comma, 568 e 569 del codice della navigazione; gli arts. 14,17, 24 LHN , 154 e 160 RRM e 612 del código de comercio; l’art. 591 del código comercial.192 Così in Italia, ex art. 576 del codice della navigazione la collocazione degli interessi è limitata all’annata anteriore e aquella in corso al giorno del pignoramento, salvo l’accordo delle parti di estenderla a un triennio. L’art. 589 del códigocomercial assicura la copertura degli interessi di cinque anni. L’art. 10 della LHN dà copertura agli interessi maturati

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interessi, comportando l’incapienza del bene, pregiudichi la posizione dei creditori assistiti da causedi prelazione di grado successivo, i creditori chirografari e l’acquirente 193 .

5. La circolazione dell’ipoteca e l’euroipoteca.- Nei vari ordinamenti, le norme sulla circolazionedella posizione ipotecaria sono ispirate al principio dell’accessorietà della garanzia 194, appenascalfita da certe prassi contrattuali 195 e da particolari disposizioni196. Di conseguenza, è diffusa laregola che la cessione del credito <<comporta automaticamente il trasferimento dell’ipoteca senzache sia necessaria una specifica volontà delle parti>> 197 e che, quindi, l’ipoteca non può circolareseparatamente dal credito. Diverse sono le forme di circolazione del credito ipotecario e i modi coni quali l’operazione va resa pubblica. Il credito ipotecario può essere trasferito nelle forme ordinariedella cessione del credito o se il titolo costitutivo dell’ipoteca è un titolo all’ordine, mediante girata198 . Poiché in molti ordinamenti si ritiene possibile emettere obbligazioni al portatore rinforzate daipoteca navale, e tra questi sistemi si segnalano quelli francese 199 e italiano200, il credito circolamediante la consegna del titolo (cfr. art. 2003 cod. civ.). Per dare pubblicità alla circolazione del credito ipotecario, sono previsti meccanismi generalmentepiuttosto complessi e onerosi. Per esempio, in Italia, per cedere il credito ipotecario si ricorre allaprocedura di cui agli artt. 1.260 ss del codice civile201, e, in più, affinché la trasmissione abbiaeffetto, è necessario procedere all’annotazione della cessione a margine all’iscrizione dell’ipoteca( art. 2.843 cod. civ.). In Spagna, la cessione del credito ipotecario, da notificare al debitore cfr. art. 347 código decomercio), deve essere iscritta e quindi dovrà risultare nei documenti richiesti dall’art. 3 LHN 202.Se l’ipoteca è all’ordine, può trasferirsi mediante girata da iscriversi nel Registro Mercantil affinchéil cessionario possa esigerne il pagamento (art.2 LHN) 203.Ora, il principio dell’accessorietà dell’ipoteca e di ogni altra garanzia rispetto al credito non è undogma, com’è dimostrato, per esempio, dall’esperienza del Garantievertrag 204, ma una precisascelta legislativa che, in certi casi può rivelarsi inefficiente. Così legare la creazione dell’ipotecaall’esistenza del credito e impacciare una certa autonoma circolazione della garanzia può renderepiù oneroso l’accesso del debitore ai prestiti addossandogli in ogni caso i costi di una speciale

negli ultimi due anni e a quelli scaduti al momento del pignoramento. Patti in deroga, validi tra le parti, non sarannoopponibili ai terzi. In Francia, per l’art. 52 della loi 5/ 1967, sono coperti gli interessi dell’annualità corrente e delle dueprecedenti.193 RAVAZZONI, Le ipoteche, cit., 469.194 A solo titolo di esempio cfr. l’art. 1.528 del código civil spagnolo.195 Per quanto riguarda il sistema portoghese già ANTONIO VIEGAS CALÇADA, Das Cauções Maritimas, cit., 284,sottolineava la prassi del creditore di cedere i suoi diritti ipotecari ad altro creditore dando preferenza al credito diquest’ultimo verso il medesimo debitore, una operazione che rivelava una <<certa independência da hipoteca emrelação ao crédito garantido>>.196 Per esempio, si consideri l’art. 1.203 n.2 del codice civile italiano circa la surrogazione legale a vantaggiodell’acquirente di un immobile che, fino alla concorrenza del prezzo d’acquisto, paga uno o più creditori a favore deiquali l’immobile era stato ipotecato.197 Per tutti, VOLLI, Ipoteca navale, cit., 160.198 Cfr., a titolo di esempio, l’art. 53 della loi 5/1967.199 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 144.200 Cfr. l’art. 569 del codice della navigazione il quale, trattando dei documenti per la pubblicità dell’ipoteca, menzionale obbligazioni all’ordine e al portatore rinviando agli artt. 2.831 e 2.839 n. 1 del codice civile. Tali disposizioni delcodice civile impongono una particolare annotazione a margine della trascrizione presso la Conservatoria el’annotazione sul titolo al portatore della relativa garanzia ipotecaria. 201 L’art. 1.252 dice che il cedente deve consegnare al cessionario i documenti probatori del credito che sono in suopossesso e l’art. 1.263 recita che la cessione ha effetto nei confronti del debitore quando gli è stata notificata.202 Nei documenti devono risultare le generalità del cedente e del cessionario, oltre a domicilio, nazionalità eprofessione di quest’ultimo, la data e il luogo della cessione, la quota del credito ceduto, se esso non è stato cedutointeramente, le circostanze della cessione, la notificazione fatta al debitore ( cfr. art. 161 RRN).203 La girata deve risultare nell’atto costitutivo dell’ipoteca e contenere i medesimi elementi segnalati nella notaprecedente, tranne, ovviamente, la notifica al debitore (art. 162 RNN).204 Nella dottrina portoghese, cfr. MÓNICA JARDIM, A Garantia autónoma, Coimbra, 2002.

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istruttoria e deprime il mercato secondario del credito ipotecario ostacolando il finanziamento delsettore attraverso la negoziazione di strumenti finanziari legati alle ipoteche (covered bonds emortgages-backed Securities).Per questo a livello europeo si sta lavorando alla creazione della c.d. euro ipoteca modellata sullefigure della Schuldbrief del diritto svizzero (artt. 842-846 cod. civ.) e della Grundschuld tedesca(§§ 1.191-1.198 BGB) 205. Com’è noto, la Grundschuld, che nell’ordinamento tedesco si affiancaalla normale ipoteca, è il diritto, gravante su un bene immobile, di prelevare una determinata sommain sede di espropriazione del bene. Si crea mediante atto notarile da iscriversi nel registro fondiario.Può essere costituito dal proprietario dell’immobile a suo favore ed assegnato a un creditore pergarantire obbligazioni anche successive alla nascita della garanzia e, dopo l’estinzione del debito,essere riutilizzato per ottenere un nuovo prestito. L’accessorietà della garanzia non è del tuttospezzata perché le modalità e i termini del suo utilizzo da parte del creditore sono determinati in unapposito contratto di collegamento, che ha valore obbligatorio tra le parti. In breve, si tratta di unaforma di garanzia interessante, per le ragioni appena enunciate, anche dal punto di vista del creditoipotecario navale.

6. Gli effetti dell’ipoteca.- Riprendendo una storica discussione sulla natura dei diritti di garanzia, achi sostiene che l’ipoteca conferisce i diritti sostanziali << di preferenza>> e <<di seguito>>, sioppongono coloro i quali, dopo aver precisato che, in realtà, il vantaggio decisivo del creditoreconsiste nell’essere preferito agli altri creditori sul ricavato della vendita della nave espropriata,configura questo dato come una proiezione processuale del rapporto obbligatorio nel senso che èsoltanto in occasione della espropriazione della nave che il <<diritto di preferenza>> si manifesta esi realizza 206. Comunque sia, è pacifico che in ogni sistema il diritto di preferenza colloca in una posizione più omeno vantaggiosa il creditore per una somma, che , per il principio di specialità, deve risultare bendeterminata. L’ipoteca e il suo grado determinano la risoluzione del conflitto tra il creditoreipotecario e gli altri creditori del medesimo debitore. Rispetto ai creditori chirografari, la situazioneè chiarissima: i creditori ipotecari sono senz’altro preferiti ad essi per l’ammontare del creditorisultante dall’iscrizione. Riguardo ai creditori privilegiati la regola corrente nei diversi sistemi èche costoro prevalgono sui creditori ipotecari. Come si è accennato, la convenzione di Bruxellesdel 1926 ha modificato tale situazione. In proposito è sufficiente dire che solo un numero limitatodi crediti privilegiati sulla nave è preferito ai crediti dotati di ipoteca, mentre i privilegi diversi daquelli enumerati sono posposti. Perciò, in linea di massima, si può affermare che la situazione deicreditori ipotecari è stata migliorata. Naturalmente, all’interno di ogni sistema, la infaticabileproduzione legislativa offre spesso delle novità. Per esempio, in Portogallo, il Decreto-Lei n.8/2009ha modificato la Convenzione di Bruxelles del 1926 e riscritto l’art. 578 del código comercialcollocando al terzo posto <<os creditos garantidos por hipotecas e penhores sobre o navio>> neltentativo di fare un buon trattamento ai finanziatori e indurli a sostenere l’asfittico sviluppo dellaflotta commerciale 207. Se esistono più creditori ipotecari, la regola è che prevale colui la cuiiscrizione ha grado anteriore e il grado, come dice, per esempio, l’art.51 della loi 5/ 1967, èdeterminato dalla data di iscrizione della garanzia negli appositi registri. Su questo punto esistononei vari ordinamenti regole di dettaglio che disciplinano il caso di più iscrizioni ipotecarie sullamedesima nave prese nello stesso giorno. Mentre in Francia 208, Italia e Portogallo 209 esse sonocollocate nel medesimo rango con la conseguenza che il prezzo ricavato si dividerà

205 NASARRE, AZNAR, The Eurohypothec: a Common Mortgage for Europe, in the Conveyancer and the PropertyLawyer, 2005, 32 ss. 206 Per tutti, RODIÈRE, Droit maritime, cit., 158 e RIGHETTI, Ipoteca navale, cit., 544.207 Sui privilegi marittimi si rinvia alla relazione di JANUARIO DA COSTA GOMES in questo stesso volume.208 Art. 51 della loi 5/1967.209 Art. 592 código comercial

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proporzionalmente tra i creditori di pari grado, in Spagna, tra ipoteche iscritte lo stesso giornoprevale quella iscritta per prima stando all’ora 210 . Il diritto di preferenza si esercita sulla somma ricavata dai beni ipotecati. Se la garanzia è stata postasu tutta la nave, il diritto di preferenza si esercita sul prezzo ricavato dalla sua vendita dopo ilpignoramento e, in caso di purgazione dell’ipoteca, sul prezzo di acquisto, a meno che il rilancio deicreditori conduca alla vendita all’asta della nave stessa. Se è stato ipotecato l’usufrutto, lapreferenza si esercita sul prezzo dell’espropriazione di tale diritto o sul prezzo dell’acquisto delterzo. Si deve segnalare che , in Francia, caso di ipoteca d’une part de coproprièté , esiste la regola(art. 56, loi 5/ 1967) che, per deroga all’ art. 833 del code civil , dichiara che le ipoteche consentitedurante l’indivision da uno o più comproprietari <<continuent de subsister aprés le partage ou lalicitation>>. In caso di partage o di licitation il diritto di preferenza opera sulla porzione diprezzo relativa alla quota del costituente la garanzia durante la comproprietà 211.Il diritto di seguito del creditore ipotecario consiste nel potere di aggredire la nave anche pressoqualunque terzo l’abbia acquistata, come chiaramente affermano, per esempio, l’art. 55 della loi 5/1967 e l’art. 28 LHN in consonanza con l’art.1.876 del código civil. In alcuni ordinamentil’esercizio del diritto di seguito non è disciplinato da norme di diritto marittimo e si applicanopacificamente quelle del diritto fondiario. Se viene promossa l’espropriazione contro il terzoacquirente, questi può scegliere una delle seguenti alternative: a) pagare il debito 212; b) rilasciare lanave perché la sua è una obbligazione propter rem; c) subire l’azione del creditore; d) purgarel’ipoteca, vale a dire richiedere la liberazione della nave dalle garanzie di cui essa è gravata. Ilprocesso di purgazione o liberazione dalle ipoteche è un procedimento abbastanza complesso,ricalcato nelle sue linee essenziali sull’ analogo procedimento di diritto comune, come avviene, peresempio, nei sistemi italiano e francese, oppure disciplinato interamente dalle regole generali allequali le norme marittime rinviano (cfr. art. 593 del código comercial) 213. In sintesi, mediante taleprocedimento l’acquirente offre ai creditori iscritti di essere pagati, secondo l’ordine delle loroiscrizioni, mediante il versamento del prezzo d’acquisto che avrebbe dovuto essere corrisposto alvenditore della nave. L’offerta va presentata ai creditori entro determinati termini (cfr. art. 21décret du 27 oct. 1967 e art. 674 del codice navigazione) 214 e deve contenere, tra l’altro, l’elencodei creditori ipotecari, il prezzo convenuto o il valore che il terzo acquirente si dichiara disposto acorrispondere. I creditori possono accettare l’offerta oppure, avendola ritenuta inadeguata, chiederela vendita della nave agli incanti offrendo l’aumento di un decimo e un’adeguata cauzione perl’adempimento (cfr. art. 23 décret du 27 oct. 1967 e art. 676 cod. nav.).Poiché sul creditore grava il rischio che il debitore tenti di sfuggire al diritto di seguito ricorrendoall’espediente del cambio di bandiera, ossia che si industri a cancellare la nave dal registro del suopaese per iscriverla in un registro straniero, molti ordinamenti consentono al creditore di contrastarequesta mossa per evitare, bene che gli vada, di far valere i suoi diritti in un altro paese, magari,

210 Arts 37 e 38 LHN.211 Sulle ragioni e i precedenti storici della disposizione in esame, RODIÈRE, Droit maritime, cit., 160.212 Se il terzo acquirente ha tacitato il creditore ipotecario con il prezzo d’acquisto della nave non ancora versato alvenditore, non può reclamare nulla da costui. Se ha pagato una somma maggiore, può agire contro il venditoreinvocando una garanzia per evizione secondo le regole del diritto comune oppure può surrogarsi nella posizione delcreditore soddisfatto. In Francia, il diritto di surroga del terzo acquirente non discende dalla legge, ma dev’esserechiesto al creditore. Sul punto, cfr. RODIÈRE, Droit maritime, cit., 162, il quale sottolinea che, nei repertori digiurisprudenza, non c’è traccia di contenzioso in materia, il che lascia immaginare che gli acquirenti di navi ipotecateprendono le loro precauzioni, prima tra tutte quella di esercitare il diritto di purgare la nave dalla ipoteca. 213 In Italia, il procedimento di liberazione della nave dai privilegi e dalle ipoteche è retto dagli artt. 673 ss. del codicedella navigazione, che vanno coordinati con gli artt. 2.889 ss. del codice civile. In Francia la disciplina è contenuta negliartt. 21 ss del décret du 27 oct. 1967. In Portogallo si applicano gli arts. 721-726 del código civil e gli arts.998-1.000 e1.002-1.007 del código de processo civil214 Secondo la disposizione francese l’offerta va notificata << avant la poursuite ou dans un délai de quinzane>>.Secondo la norma italiana, l’offerta può essere presentata successivamente al pignoramento purché la notificazionedell’atto di cui all’art. 675 cod. nav. avvenga entro trenta giorni.

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abitato da giudici ostili. Questo tema è dettagliatamente trattato dalla Convenzione di Ginevra del1993 215 e da numerose norme di legge di diversi Paesi. In Francia, per esempio, la legge 5/ 1967 proibisce il cambio volontario di bandiera di una navefrancese gravata da ipoteca. Se, tuttavia, l’operazione viene effettuata, la legge la dichiara nulla ecolpisce con sanzioni penali non solo il debitore, ma anche il conservatore del registro chedolosamente abbia accolto la sua domanda . In Italia, è prevista una speciale procedura ( art. 156cod. nav.). Incardinata presso l’ufficio di iscrizione della nave, essa consente a tutti gli interessati di<<far valere i loro diritti>> e rinvia la cancellazione al momento in cui i creditori, che si eranoopposti, saranno stati soddisfatti o avranno visto giudizialmente respinte le loro pretese 216 .In linea generale, ogni creditore ipotecario deve guardarsi non solo dagli atti fraudolenti didisposizione del bene oggetto della sua garanzia posti in essere dal debitore, ma anche da atti chepossono diminuirne il valore. Per tutelare il creditore ipotecario da questo rischio esistono in moltiordinamenti norme specifiche ( cfr., per esempio, l’art. 2.813 del codice civile e l’art. 2.420 delcode civil). Nel settore del diritto marittimo, dove cautele di questo tipo non sono apprestate daapposite norme, il vuoto legislativo viene colmato dall’autonomia privata. Nei contratti diconcessione di ipoteca italiani 217 e francesi 218 il debitore si obbliga, infatti, a informaretempestivamente il creditore ipotecario della costituzione di altre garanzie sulla nave e , nella prassiitaliana, anche a estinguerle tempestivamente. Promette di dar notizia al creditore dell’alienazionedella nave o del suo conferimento nel patrimonio di una nuova società, ma senza in alcun modosubordinare l’operazione al beneplacito di costui. Si impegna a comunicargli altresì gli atti didisposizione che possano provocare una diminuzione sensibile del patrimonio sociale e le modificherilevanti dello statuto e dei patti sociali. Si obbliga a mantenere la nave in buono stato e condizioniper il servizio e l’impiego cui essa è destinata e a effettuare le riparazioni necessarie e a consentirealmeno due ispezioni annuali a bordo. Si impegna a mantenere, per tutta la durata del finanziamentoe fino alla sua integrale restituzione, un rapporto tra debito residuo e valore di mercato della nave adun livello non superiore all’80%. La violazione di questi obblighi mette il creditore in condizioni direagire in più modi, ossia chiedere il sequestro della nave, provocare la decadenza del termine afavore del debitore, invocare la risoluzione del contratto.Negli ordinamenti di civil law la realizzazione della garanzia si attua mediante procedimentigiudiziali più o meno complessi, regolati da specifiche norme processuali, che sfociano nellaespropriazione della nave mediante la vendita e nella distribuzione della somma ricavata tra icreditori. Secondo l’art. 2.878, n.7 del codice civile italiano l’ipoteca si estingue con la pronunciadel provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione dellagaranzia. Si tratta di regole rigide, che non lasciano margini all’autonomia dei privati. In Francia,ad esempio, secondo molti, è nullo il patto mediante il quale il creditore abbia convenuto di farvendere la nave a un prezzo concordato in anticipo con il creditore o determinato da un terzo219.Alcuni ritengono che le modalità di soddisfazione dell’interesse del creditore ipotecario fissate dallalegge siano troppo onerose e defatiganti rispetto alle più efficienti regole del common law 220. Le parti tentano di aggirare questo ostacolo e, adottando una prospettiva tipica ancora una volta delcommon law, convengono che la nave sia sfruttata economicamente dal creditore affinché possadestinare il guadagno dell’attività a soddisfazione del suo credito. La prassi ha elaborato diversiaccordi. Il più radicale, in uso tra gli operatori francesi, è quello per il quale si affida lo sfruttamento215 La Convenzione ginevrina detta le condizioni di validità del cambio d’immatricolazione della nave ipotecata.Stabilisce che la cancellazione della nave dal registro d’origine non è possibile se non dopo che tutte le ipoteche o idiritti analoghi siano stati purgati e tutti i titolari di tali diritti abbiano dato il loro consenso per iscritto.L’immatricolazione sul registro del nuovo Stato non è possibile prima che il primo Stato abbia rilasciato un certificatoattestante che la nave è stata cancellata o che sarà cancellata a partire dalla data della nuova immatricolazione.216 GAETA, Nave, voce dell’Enc. dir., Vol. XXVII, Milano, 1977, 634 e PESCATORE, Nave, in Enc. giur. Treccani Vol. XX, Roma, 1990, 8 ss.217 Si legga in IACCARINO, Ipoteca navale, cit., 42 s.218 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 164.219 RODIÈRE, op.ult. cit., 165.220 CHIANALE, L’ipoteca, Torino, 2005, 160

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economico della nave al creditore legittimandolo a imputare il ricavato a capitale e agli interessi.Nella valutazione di tale accordo pesa la tradizione della tipicità delle garanzie. La conseguenza èstata che i giudici hanno dichiarato nullo il patto perché, nonostante i tentativi di legittimarloincasellandolo in istituti tipici, hanno ritenuto di trovarsi in presenza di una nuova figura digaranzia non ammessa dall’ordinamento 221. Altri accordi di portata più limitata sono invecepossibili. Il primo è la delegation de fret, patto conosciuto anche dalla prassi italiana col nome di<<canalizzazione dei noli>> 222. Stipulandolo, le somme dovute dai noleggiatori e/o conduttoridella nave ipotecata vengono destinate dal debitore al rimborso dell’importo erogatogli. In Francia,una espressa disposizione vuole che, per rendere opponibile ai terzi la delegazione consentita perpiù di un anno, il patto deve essere pubblicato (art.10, al.2 loi 5/1967). Un secondo accordo puòrisultare dalla combinazione del contratto di ipoteca col contratto di noleggio per cui il creditore, inqualità di noleggiatore, sfrutterà economicamente la nave ipotecata durante un lungo periodo ditempo e anche il nolo da lui dovuto s’imputerà a scomputo del suo credito o si compenserà conquesto. La dottrina ha benedetto una combinazione giuridica così proficua in quanto il creditore èsicuro che la nave verrà fruttuosamente utilizzata, lui stesso sarà il motore del suo uso vantaggioso epotrà imputare i guadagni a soddisfazione del suo credito. Ancora una volta, perché questi accordisiano opponibili ai terzi, debbono essere stati pubblicati. Unico limite dell’ ingegnosomarchingegno è che raramente la banca finanziatrice ha la capacità d’imbarcarsi in questaavventura.

7. La estinzione dell’ipoteca. – In linea generale, si può dire che, nei vari ordinamenti, l’ipotecanavale si estingue per le medesime cause previste dalla legge per le ipoteche immobiliari 223 e,quindi, per estinzione del debito, rinuncia del creditore alla garanzia, prescrizione o cancellazionedell’ipoteca a beneficio dell’acquirente il bene espropriato (cfr.l’ art. 2.878, n. 7 del codice civileitaliano e l’ art.55 del décret 967/1967).In questo scenario, vanno segnalate, tuttavia, alcune regole particolari. La cancellazione della iscrizione si configura come una formalità tendente a eliminare totalmentel’effetto dell’iscrizione in seguito al verificarsi di una delle cause di estinzione dell’ipoteca oindipendentemente da esse. Tra queste ultime, c’è, per esempio, la decisione del creditoreinteressato, benché ancora insoddisfatto, di rinunciare alla garanzia per potenziare la capacità deldebitore di ricevere credito sperando che ciò serva a un miglior andamento degli affari in modo daessere, prima o poi, pagato 224 .Se si è verificata una causa di estinzione dell’ipoteca il creditore è tenuto a consentirne lacancellazione. In Francia, la radiation de l’inscription è regolata dall’art. 54 della loi 5/1967, il quale si limita adire che la cancellazione può aver luogo sia con << consentement des parties ayent capacité à ceteffet>>, sia con provvedimento giudiziale passato in giudicato. Nel primo caso la dottrina unanimeprecisa che, in realtà, serve solo il consenso del creditore, mentre non è concorde sull’affermazioneche la volontà di costui debba esprimersi legittimamente soltanto in un acte authentique 225. Laradiation deve essere pubblicata dietro presentazione di un bordereau in tre esemplari alconservatore dei registri (art. 18 del decrét 967/ 1967). Lo spinoso problema degli effettidell’annullamento della cancellazione sulle iscrizioni preesistenti è risolto come nel diritto fondiarionel senso che l’annullamento non ha efficacia retroattiva verso quelle iscrizioni che l’ipoteca

221 Cass. com., 4 mars 1965, in DMF, 1965, 363. le parti si erano ingegnate di dimostrare che si trattava di un mandatoconferito dal debitore al creditore secondo cui questi poteva reclamare I noli incassati dal primo. I commentatori dellasentenza hanno sottolineato che in realtà non si tratta né di una pura ipoteca perché si ha spossessamento del debitore,né di un pegno che non conferisce al creditore di potere di sfruttare economicamente la nave. Sul punto si veda ancoraRODIÈRE, Droit maritime, cit., 165.222 IACCARINO, Ipoteca navale, cit., 45.223 Artt. 2.878 ss. codice civile; art. 2.488 code civil; art. 730 código civil.224 FRAGALI, Ipoteca (dir. priv.) voce dell’Enc. dir., Vol. XXII, Milano,1972, 846 ss.225 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 151.

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precedeva prima della cancellazione dell’iscrizione e che, in seguito ad essa, l’avevanosopravanzata226 . Anche l’annullamento della cancellazione deve essere pubblicizzato sicché la datadella iscrizione del provvedimento e non quella del provvedimento stesso risolve il conflitto tra i iltitolare dell’iscrizione a suo tempo cancellata e i titolari di diritti successivamente iscritti. In altreparole, bisogna verificare se la data d’iscrizione del provvedimento di annullamento della radiationsia o no posteriore ai diritti pubblicati da altri. In Spagna l’art. 50 della LHN è, più o meno, sulla scia della disciplina francese. Esso precisa che lacancellazione va richiesta dal creditore ipotecario o dai suoi aventi causa con scrittura pubblica oatto notarile.In Italia, la cancellazione richiede il previo assenso del titolare del credito, l’annotazione a marginedella trascrizione e sull’atto di nazionalità della nave 227.La estinzione dell’ipoteca navale per prescrizione presenta a volte delle peculiarità rispetto allanormativa generale, dettate dalla scelta di privilegiare la circolazione giuridica della nave.È il caso del sistema italiano nel quale l’ipoteca navale è soggetta a una prescrizione autonoma, cioèindipendente dal credito, che si compie col decorso del termine di due anni a far tempo dallascadenza del credito stesso (art. 557 cod. nav.). La specificità di questa normativa è rivelata daldato che l’ipoteca immobiliare non è soggetta ad una prescrizione autonoma se non nel caso in cuiil bene gravato sia stato successivamente acquistato da un terzo 228. Se debitore e creditoreprorogano la scadenza del debito, si ritiene che da questa nuova data si computino i due anni diprescrizione e si sottolinea che l’operazione è del tutto ammissibile perché le parti, con quel patto,hanno disposto soltanto del rapporto obbligatorio senza apportare modifiche alla disciplina legaledella prescrizione che è inderogabile (art. 2.936 cod. civ.) 229. Poiché la prescrizione dell’ipotecanavale è indipendente da quella del credito, per interromperla è necessario un particolare atto delcreditore che renda chiara la volontà di valersi della garanzia, mentre non basta la mera messa inmora del debitore 230.In Francia la garanzia copre il debito principale per un periodo di dieci anni, scaduto il quale, ameno che non ci sia la rinnovazione della iscrizione dell’ipoteca, essa cade in pérention (art. 52della loi 5/1967). La pérention non mette fine all’ipoteca, ma la priva del grado acquisito conl’iscrizione e, se le cose restano così, vengono risparmiate le spese della cancellazione 231.Anche in Spagna, l’ipoteca garantisce il debito per dieci anni ( art. 49 LHN).

8. Lo ship mortgage negli ordinamenti di common law: dalla tradizione alla legge.- Negliordinamenti di common law l’equivalente dell’ipoteca navale dei sistemi di civil law è lo shipmortgage, istituto dalla venerabile storia, equiparato alla ipoteca dalla Convenzione di Bruxelles del1926. L’attuale disciplina dello ship mortgage è dettata essenzialmente dalla legge. In Inghilterrala legge è il Merchant Shipping Act del 1894, il cui impianto, per quanto riguarda la garanzia , èrimasto quasi intatto nonostante gli interventi del legislatore nel 1995 232 e nel 2006 233 ed è statosostanzialmente recepito negli ordinamenti di alcuni Paesi del Commonwealth 234. Negli Stati Unitila legge è lo Ship Mortgage Act del 1920 con i successivi aggiornamenti.

226 Per esempio, se su una nave è stata iscritta nel 2006 l’ipoteca di A, nel 2007 l’ipoteca di B, cancellata nel 2008 e nel2009 una terza ipoteca di C, l’annullamento della cancellazione dell’ipoteca di B sarà senza effetto su C, ma efficace neiconfronti di A. Questa ultima affermazione è però evidentemente superflua perché la posizione di A è in ogni casoinattaccabile.227 RIGHETTI, L’ipoteca navale, cit., 678.228 L’art. 2.880 del codice civile recita che , riguardo ai beni acquistati dai terzi, l’ipoteca si estingue per prescrizione,col decorso di venti anni dalla data della trascrizione del titolo di acquisto, salve le cause di sospensione ed’interruzione.229 Per tutti, RIGHETTI, Ipoteca navale, cit., 556.230 RIGHETTI, op. loc. ult. cit.231 RODIÈRE, Droit maritime, cit., 150.232 Merchant Ship Act , 1995.233 Merchant Ship Act , 2006.234 TETLEY, Ship Mortgages and Hypothecs, in Il diritto marittimo, 1985, 238.

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Lo ship mortgage affonda le sue radici nel common law of mortgage sulla terra 235 sviluppatosi acominciare dal XII secolo 236 e non nel diritto commerciale o nella lex mercatoria che hannoregolato, fin dalle sue origini, l’ipoteca navale negli ordinamenti di civil law. Dunque, la tradizione determina anche attualmente la posizione del creditore ipotecario e deldebitore pur nel quadro di accordi più articolati e raffinati rispetto al passato. Infatti, il prestatore,nel finanziare l’ acquisto e la gestione della nave, tende a cautelarsi da ogni rischio il cui avverarsicomprometterebbe il suo credito. Per questa ragione, benché nella maggior parte delle transazioni lagaranzia principale sia il legal mortgage , il finanziatore, come avviene pressoché ovunque, esigeanche un security interest sul ricavato dello sfruttamento economico dell’imbarcazione, stipula unaassicurazione del suo credito a spese del debitore, e ottiene la cessione dell’indennità assicurativespettanti a questi per danni o perdita della nave 237.Nel diritto inglese l’uso della proprietà per garantire un debito risale a tempi remoti. Nel XII secolo,anche per reagire alle leggi conto l’usura che vietavano gli interessi , il proprietario della terra, ossiacolui che ne aveva il fee simple, la concedeva in lease al mortgagee in consideration del creditoricevuto. Se il debitore non ripagava il debito nel termine stabilito, il creditore era enlarged to a feesimple diventando il legittimo proprietario della terra 238. A partire dal XV secolo la garanzia fu calata in uno stampo diverso. Essenzialmente per la ragioneche il mortgagee, durante il lease , non poteva resistere alle azioni reali dei terzi mancando di seisin239 , il debitore gli trasferì la terra in fee simple ( conveyance ) e il creditore, estinto il debito allascadenza, era tenuto a riconsegnargliela, risolvendo il mortagee’s estate. Successivamente fustipulato un apposito patto di riconsegna (reconveyance), con la conseguenza che il mortgagemostrava i caratteri tipici del negozio fiduciario 240 . Infatti, come anche la dottrina italiana hasottolineato, esisteva << un elemento reale (l’immediata conveyance del fee simple) ed un elementoobbligatorio (l’obbligo del mortgagee di effettuare , ricevuto il pagamento, la reconveyance)>> 241 .Se il debito non fosse stato onorato alla scadenza, il mortgagee avrebbe conservato la terra in feesimple, ma il debitore sarebbe rimasto obbligato a pagare le somme dovute. L’Equity corressel’estremo rigore di questa disciplina 242. Partendo dall’osservazione che il trasferimento dellaproprietà era stato disposto a scopo di garanzia, i giudici attribuirono al mortgagor il diritto diriscattare il fee simple anche dopo la scadenza del termine di restituzione del prestito (equity ofredemption ) 243. Col tempo tale diritto fu considerato un diritto reale in equità sull’immobile, ossia

235 Sottolineano questo dato, tra i tanti, BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, London, HongKong, 2001, 1. 236 La parabola storica della garanzia si può leggere in COOTE, A Treatise on the Law of Mortgages, Vol. I, London,1904. Si veda anche, nella dottrina italiana, la ricostruzione di BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 620ss. e, nella dottrina portoghese, lo studio, più attento però ai profili moderni, di VICTOR AUGUSTO PEREIRANUNES, A Mortage, no Direito Marítimo Inglês e perante o Direito Marítimo Portugês e o Direito MarítimoInternacional, in Revista de Direito Marítimo 1960, n. 5, 3 ss.237 Descrive questa prassi contrattuale, ormai generalizzata, Roskill L.J. in The “Panglobal Friendship” [1978] 1Lloyd’s Rep. 368 (C.A.) 371.238 Quando il lease veniva stipulato, il mortgagee prendeva possesso della terra e incamerava il ricavato del suosfruttamento. Se questa somma veniva imputata al debito concesso, la transazione era un vivum vadium, ossia un<<live pledge>>. Se, invece, il mortgagee non imputava il ricavato al debito che, perciò, il debitore, avrebbe dovutopagare per intero alla scadenza, la transazione era un mort vadium o mort gage, cioè un << dead pledge>>.239 POLLOCK and MAITLAND, The History of English Law Before the Time of Edward I, Vol. II, London, 1952, 29 ss. 240 HAZELTINE, The Roman fiducia cum creditore and the English mortgage, prefazione a TURNER, The Equity of Redemption, Cambridge, 1931, XXXV.241 BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 622.242 MAITLAND, Equity, Cambridge, 1949, ristampa, 180 ss.243 Una compiuta esposizione di questo punto di vista si può leggere in G.& C. Kreglinger v. New Patagonia Meat &Cold Storage Company Ltd. [1914] A. C. 25 (H. L.) 47-48. Lord Parker affermò : << On the other hand, themortgagor might fail to pay the money on the date specified for that purpose. In this case the property conveyedbecame at law an absolute interest in the mortgagee. Equity, however, did not treat time as of the essence of thetransaction, and hence on failure to exercise what may be called the contractual right to redeem there arose an equityto redeem, notwithstanding the specified date had passed>>.

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un equitable estate, opposto al legal estate del mortgagee 244 e il mortgagor poteva valersene nonsolo contro il mortgagee, ma anche contro i suoi aventi causa ad eccezione di colui che aveva inbuona fede acquistato il fee simple 245. Poiché il right of redemption del mortgagor avrebbe insostanza impedito al creditore di attuare la sua garanzia, l’equity gli riconobbe il diritto diparalizzarlo mediante un’azione di foreclosure dinanzi alla Court of Chancery 246.Ancora l’equity ritenne il mortgagee responsabile della buona amministrazione dell’immobile 247.Per tale motivo, all’inizio del XVII secolo si sviluppò la moderna forma di mortgage per cui,nonostante il debitore trasferisse il title in the property al mortgagee, rimaneva in possessodell’immobile 248. Queste regole essenziali si applicavano anche ai mortgages on the chattels equindi anche allo ship mortgage, che sarebbe stato poi regolato dal Merchant Shipping Act del1894, una legge <<molto pratica e prudente>> nel giudizio di uno studioso portoghese 249. Essaconfigurò il mortgage come una garanzia in senso stretto prima che questa prospettiva fossedefinitivamente accolta dalla Law of Property Act del 1925 per il mortgage sugli immobili 250 .Infatti, stando alla s. 70 della legge del 1894251, il debitore non perde il possesso 252 né trasferisce laproprietà 253 della nave al creditore, il quale ne diventa owner, ‘proprietario’ 254, solo nei limiti

244 COOTE, A Treatise, cit., Vol. I, 649; MAITLAND, Equity, cit., 117 ss.245 MAITLAND, op. ult. cit., 114.

246 MAITLAND, op .ult. cit., 184.247 COOTE, A Treatise, cit., Vo. II , 820 ss. e 1219 ss.; MAITLAND, op. ult. .cit., 186.248 Tale evoluzione è alla base della moderna definizione del mortgage, che, però non si trova nelle leggi, ma nellesentenze e nelle opere dottrinali. La standard definition si trova, per esempio, nell’ American Heritage Dictionary :<<1. A temporary, conditional pledge of property to a creditor as security for performance of an obligation orrepayment of a debt. 2. A contract or deed specifying the terms of a mortgage. 3. The claim of a mortgagee uponmortgaged property>>.249 VICTOR AUGUSTO PEREIRA NUNES, A Mortgage, cit., 4.250 Determinarono la configurazione del mortgage come garanzia anche altri fattori. Cambiando la regola per cui ildiritto di foreclosure si prescriveva in dodici anni dalla data di esigibilità del credito garantito, nel 1883 il RealProperty Limitation Act convertì la limitation of action in prescrizione del diritto reale. Come ha osservatoBERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 629 << è interessante notare che, nonostante il mortgage fosse iltitolare del legal estate in fee simple, ai fini della prescrizione il suo diritto di foreclosure venne assimilato alle actionsfor recovery of land, che tendono al riconoscimento di un legal estate>>. Ciò contribuì , dopo l’equity , a sradicare icaratteri propri del negozio fiduciario che il contratto aveva assunto. Dal punto di vista formale alla completatrasformazione del mortgage in garanzia faceva ostacolo la configurazione del diritto di redemption del mortgagorperché esso era inutilizzabile contro l’acquirente a titolo oneroso e in buona fede, anche se, in concreto, il dato che ilmortgagee non avesse il possesso del bene rendeva difficile che il terzo, dopo aver acquistato il fee simple, potessesostenere di aver ignorato l’esistenza del mortgage. Fu la Law of Property Act , del 1925, a completare il disegno inparola. La struttura del mortgage fu ancora cambiata nel senso che in caso di garanzia sul fee simple, non si aveva piùconveyance su di esso, ma solo demise for term of years abosute. In forza di tale normativa si ritornò a una forma similea quella in uso nel XII secolo, con la differenza che il term of years diventò lunghissimo e il mortgagee non acquistavasubito il possesso del bene.251 <<Except as far as may be necessary for making a mortgaged ship or share available as a security for the mortgage debt, the mortgagee is not deemed to be owner of the ship or share by reason of mortgage>>.252 Law Guarantee & Trust Soc. v. Russian Bank for Foreign Trade [1905] 1 K.B. 815 (C.A.)253 The “Heather Bell” [1901] P. 272.254 La terminologia è indubbiamente esotica per il civil lawyer, che talvolta, travolto dalla forza di termini male tradotti,non coglie la vera portata degli istituti come sottolineato da RIGHETTI, Ipoteca navale, cit., 680 con riferimento adalcune inesattezze della dottrina italiana. Come spiega bene BERLINGERI, I diritti di garanzia sulla nave, cit., 630 neldiritto inglese il titolare di un estate, nel nostro caso il diritto reale di garanzia sulla nave, è considerato come owner ditale estate. Inoltre, poiché come si vedrà infra nel testo, il mortgagee gode dello statutory power of sale, è stato messoin evidenza che esso è stato sempre giustificato con un sia pure limitato trasferimento della proprietà del bene daldebitore al creditore. Una tale costruzione è stata rinforzata in relazione al pledge, equivalente al pegno dei sistemi dicivil law , perché si è sostenuto anche il pledgee acquista una special property sul bene ricevuto in pegno. Facendoproprie le perplessità della stessa dottrina inglese (cfr., infatti, HALSBURY’S Laws of England, 3 Ed., Vol. 27,London, 1962, 156) BERLINGERI, op. loc. ult. cit. ha criticato questo accostamento in quanto il diritto del pledgee direalizzare la garanzia corrisponde, nella sostanza, al potere di vendita della cosa riconosciuto al nostro creditorepignoratizio. Per inquadrare correttamente queste problematiche, cfr. GAMBARO, La proprietà nel common lawanglo-americano, in CANDIAN, GAMBARO, POZZO, Property - Propriété – Eigentum , Padova, 1992 ,3, ss.

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necessari ad assicurare l’effettività della garanzia 255 ed è soggetto al diritto di riscatto delmortgagor che ha estinto il debito.Sulla diffusione dello ship mortgage hanno inciso le regole relative alla giurisdizione. Fino aquando la giurisdizione rimase prevalentemente appannaggio dei giudici di common law e dellaCourt Chancery 256 , il mortgagee , per realizzare il suo interesse, non poteva ricorrere né all’Admiralty writ in rem , né all’Amiralty writ in personam . Per questo la garanzia non fuparticolarmente attraente per i creditori. La giurisdizione dell’ Admiraly Court cominciò ad essereaffermata nel 1840 257 - il che contribuì in maniera decisiva al declino del bottomry , equivalente alprêt a la grosse - e attualmente si estende, in virtù del Supreme Court Act del 1981, ad <<anyclaim in respect of a mortgage of or a charge on a ship or any share therein>>258. Negli U.S. la storia dello ship mortgage è stata , per lungo tempo, assai simile a quella inglese.Prima del 1920 il mortgagee, escluso dalla giurisdizione di admiralty 259, aveva solo un indefiniteright di intervenire per chiedere l’assegnazione di ciò che fosse avanzato dalla distribuzione deifondi ai maritime liens 260. Ai nostri giorni, in un ambiente giuridico segnato dall’affermarsi dellagaranzia non possessoria tipica, cioè del chattel mortgage, consentito dall’atteggiamento dellagiurisprudenza e dall’intervento del legislatore in termini completamente diversi da ciò che èavvenuto in Inghilterra 261, l’ipoteca sulla nave (e sull’ aeromobile) , è regolata da leggi federali edè perciò esclusa dalla disciplina uniforme del § 9 dell’Uniform Commercial Code 262. Come si èdetto, la legge è lo Ship Mortgage Act del 1920, scritta per incentivare gli investimenti nel settoremarittimo 263. Nel 1934, la normativa superò il giudizio di costituzionalità innescato dai fornitori icui liens erano stati posposti 264 e oggi si trova inserita nel 46 U.S. Code con le modifiche apportatesuccessivamente 265. Tra queste spicca quella del 1954, dettata dalla necessità di proteggere gliinteressi del governo che aveva venduto numerose unità della sua flotta da guerra a compagnie diarmatori stranieri localizzate in Paesi come la Liberia, Panama e Honduras, fedeli amici degli U.S266 . Allo scopo di garantire il pagamento del prezzo di queste vendite , la legge creò una nuovaforma di mortgage dotato, se fossero stati rispettati i rigorosi requisiti e i complessi procedimentiprevisti - un groviglio formale duramente criticato 267 - di preferred status e segnato non tanto daldato che il procedimento di foreclosure poteva svolgersi in admiralty, ma soprattutto dal grado dipreferenza attribuitogli. Venne infatti stabilito che, nella distribuzione del ricavato della vendita dinavi sia statunitensi, sia straniere gravate dalla garanzia, il mortgage lien avrebbe prevalso contro<< all claims againt vassel>> con poche eccezioni.

255 BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 40. Nella dottrina portoghese questo dato è statosottolineato da VICTOR AUGUSTO PEREIRA NUNES, A Mortgage, cit.,4.256 Cfr., tra le tante, The Porsea (1827) 2 Hagg. 84 166 E.R. 175.257 Amiralty Court Act del 1840, sec. 3.258 Sec. 20 (2) (c). La giurisdizione di admiralty si estende non solo ai registered mortgages , ma anche agli unregistred mortgages e ai foreign mortgages.259 Bogart v. The Steamboat John Jay 58 U.S. (17 How) 399, 402 (1854). In argomento, cfr. BOND SMITH jr., ShipMortgages, in 47 Tul. L. Rev. 1973, 609, 260 Bogart v. The Steamboat John Jay, cit.; The Lottawanna (Wison v.Bell) 87 U.S. (20 Wall) 201 (1873).261 Si rinvia al classico lavoro di GILMORE, Security Interest in Personal Property, Boston-Toronto, 1965. Si vedaanche la sintetica ricostruzione di TUCCI, Garanzia, cit., 5, dove si trovano ricche indicazioni bibliografiche.262 Ancora un classico: GILMORE – BLACK, The Law of Admiralty, 2ª ed., Mineola (New York), 1975.263 GYORY, Security at Sea: A Review of the Preferred Ship Mortgages, in 31 Fordham L.Rev. 232 (1962-63)264 Detroit Trust Co. v. The Thomas Barlum 293 U.S. 1934 AMC 1417 (1934).

265 Public Law 100-710, 102 Stat. 4.375, modificata dalla Public Law 101-225( 12 December 1989), 103 Stat. 1908,1929 ss. Questi interventi hanno inciso anche su altri aspetti più marginali ai fini del presente lavoro, per unaesposizione dei quali, cfr., nel panorama della dottrina europea, GABALDÓN GARCÍA, La Hipoteca Naval, cit., 26.266 In 46 U.S. Code § 951 (1970) si legge: The primary purpose of the 1954 amendment was to provide a more effectiveremedy to American holders of mortgages on foreign flag vessel and more particularly to the United States itself>>.267 GILMORE – BLACK, The Law of Admiralty, a p. 579 scrivevano : <<The Mortgages Act outdoes the worst of theold-fashioned state chattel mortgage acts in its insistence on formalities of execution and the detail of its recordingmechaninics. An exact compliance with the host of procedural niceties which the Act sets forth is required of themortgagee>>.

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Per colmare le lacune della normativa federale, inevitabili nonostante gli interventi legislativi,alcune corti hanno ritenuto di riferirsi ad altre leggi federali o alla giurisprudenza delle cortifederali, per esempio, in tema di ship mortgages foreclosure procedures 268. Considerando l’altogrado di uniformità della legislazione statale in tema di personal property security, esiste anche latendenza a tenere nel debito conto questo materiale 269.

9. Legal Mortgages ed Equitable Mortgages.- In diversi ordinamenti di common law esistono duetipi di ship mortgages, il mortgage registrato, ossia lo statutory o legal mortgage e l’equitablemortgage. Offrendo minore protezione al garantito 270, l’equitable mortgage copre una serie di casi nei quali ildebitore, legal owner della proprietà data in garanzia, utilizza un atto che, inidoneo a conferire unlegal estate or title in the subject matter of the mortgagee, dimostra tuttavia l’intenzionevincolante di creare a securety in favore del creditore 271 . Questo atto non deve seguire alcunaparticolare formalità 272, legittima il creditore a far valere la garanzia contro l’owner 273 e la datadella stipula determina la preferenza fra più equitable mortgages 274, mentre è la data dellaregistrazione a determinare la preferenza tra più legal mortgages. In linea generale, esistono numerosi tipi di equitable mortgage. Il loro numero è teoricamenteillimitato perché gli equitable mortgages possono essere concessi dopo che il legal owner ha creatol’unico legal mortgage consentitogli. Quindi, per fare l’esempio più importante, una classe diequitable mortgage comprende all second and subordinate mortgages 275 e, in tal caso, l’ equitablemortgage si sostanzia nel trasferimento dell’equitable right of redemption al mortgagee 276.Nell’ordinamento inglese l’equitable mortgage sulla nave è contemplato, tra gli altri, nei seguenticasi: quando il costruttore concede garanzia su una nave in costruzione 277; quando la nave registrataè gravata da un unregistred mortgage perché tale garanzia costituisce un equitable mortgage of theship 278; quando la nave è stata registrata, tutti i mortgages concessi dopo il primo sono equitablemortgages in quanto il legal title of the ship è già stato trasferito al primo mortgagee. Inoltre,rispetto sia alle navi registrate sia a quelle non registrate un equitable mortgage against a ship puòderivare anche: a) dall’esistenza, su di una nave registrata straniera, di una garanzia di naturaipotecaria invalida per l’ordinamento nel quale la nave è stata registrata, ma valida sotto gliequitable principles inglesi 279; b) dall’emissione di una obbligazione lanciata da un soggetto sullasua proprietà, inclusa la nave 280; c) dall’assignment, a titolo di garanzia, dei diritti derivanti da uncontratto di appalto della nave stipulato dall’acquirente 281; d) dall’impegno preso dal debitore diconcedere la garanzia in un secondo momento, magari dopo un determinato lasso di tempo o alverificarsi di una certa condizione. In tal caso non si parla di un vero e proprio mortgage, ma di uncontract to create a mortgage, una figura che evoca quella del contratto preliminare.La tutela offerta dall’equitable mortgage è meno intensa di quella assicurata da uno statutorymortgage. Infatti, gli equitable mortgages sono sprovvisti di diritto di seguito e, quindi, il creditore

268 Mc Dermott & Co. Inc. V. The Morning Star 457 F. 2d 815 1972 AMC 907 ( 5 Cir. 1972).

269 GILMORE – BLACK, The Law of Admiralty, cit., 718 ss.270 Burgis v. Constantine [1908] 2 K.B. 484 (C.A.).271 Swiss Bank Corp. v. Lyoyds Bank Ltd. [1982] A.C. 584 (C.A.) per Bucley L.J. at pp. 594-595.272 BOWTLE, Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 46.273 Cfr. il subparagraph 1(2) of Schedule 1 del Merchant Shipping Act 1995.274 The Shizelle [1992] 2 Lloy’d Rep 444.275 BOWTLE, Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 46276 BOWTLE, Mc GUINNESS, op. ult. cit., 45.277 Re Softley, ex parte Hodgkin (1875) L.R. 20 Eq. 746.278 Black v. Williams [1895] 1Ch 408.279 The “Byzantion” (1922) 38 Tulane Law Rev. 744.280 Re Softley, ex parte Hodgkin, cit.281 Re Softley, ex parte Hodgkin, cit.

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soccombe rispetto all’acquirente della nave 282. Inoltre, gli equitable mortgages cedono di fronte ailegal mortgages, anche se il legal mortgagee era a conoscenza dell’esistenza dell’altra garanziacostituita in data anteriore 283 , e al soggetto che eserciti l’actio in rem in virtù di un possessorylien. Gli statutory mortgages accordano una posizione più favorevole nella distribuzione del prezzoricavato dalla vendita. In Inghilterra, essi sono collocati solo dopo i maritime liens, cioè i privilegimarittimi e i possessory liens, i privilegi processuali 284. Tra loro i registered mortgages prendonogrado secondo la data di registrazione e non secondo quella di creazione della garanzia. Negli U.S.,per le ragioni che si sono esposte, i preferred mortgages gravanti su navi statunitensi o stranierehanno priorità over all claims against the vessel eccetto i maritime liens ed expenses, fees andcosts allowed by the court 285 e, nel caso di navi straniere, i << maritime liens for repairs,supplies,towage, use of drydock or maritime railway, or ether necessaries, performer or supplied inthe United States>>286.

10. La creazione del legal ship mortgage e l’oggetto della garanzia.- In linea di massima si puòdire che, salve naturalmente alcune apprezzabili differenze, anche nei sistemi di common law ,come in quelli di civil law, la creazione di un valido legal ship mortgage è legata al sistema dipubblicità delle navi e della stessa garanzia. In Inghilterra e negli Stati Uniti possono concedere un legal mortgage i proprietari di una naveregistrata 287. In Inghilterra i registri navali risalgono al 1600 e sono stati oggetto di numerosiinterventi legislativi e attualmente sono regolati dal Merchant Shipping Act del 1995 e dalleMercant Shipping ( Registration) Regulations del 1993 288. Negli U.S., per aversi preferredmortgage è espressamente stabilito anche che il mortgagee deve essere cittadino statunitense 289 eche la corporation garantita deve poter essere considerata statunitense 290. In Inghilterra possonoessere oggetto di un legal mortgage navi registrate nel Paese secondo la legge e perciò definite di

282 Cfr. subparagraph 1(1) of Schedule 1 del Merchant Shipping Act 1995.283 Black v. Williams, cit.. D’altro lato, gli equitable mortgages prevalgono di fronte a charges di altra natura eall’actio in rem by statute che non integri un lien.284 HALSBURY’S Laws of England, 4 Ed., Vol. 43 (1), London, 1997, 249.

285 46 U.S. Code, s. 953(b).286 46 U.S. Code, s. 951.287 In Inghilterra, il Merchant Spipping Act del 1995 indica i soggetti legittimati ad essere proprietari di una naveregistrata nella parte I del Register. Essi sono i cittadini britannici; i cittadini di un Paese dell’Unione Europea chehanno esercitato il diritto di stabilirsi o di lavorare in Gran Bretagna; i cittadini dei British Dependent Territory; icittadini britannici d’oltremare; i cittadini britannici secondo l’Hong Kong ( British Nationality Act ) Order 1986; lepersone giuridiche con sede in uno dei Paesi dell’UE; le persone giuridiche con sede in un possedimento britannico cheabbiano la sede principale degli affari in tale possedimento o negli U.K.; i Gruppi d’interesse economico europeo exRegolamento UE 2137/85 registrati negli U.K. Si considera proprietario la persona o il gruppo di persone che possieda 33 delle 64 quote nelle quali la nave vienedivisa agli effetti della registrazione. Cfr. BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 11 e 72.288 Tali leggi hanno abbandonato il sistema di registrazione in vigore fino al 1988 per cui una nave, per essere registratadoveva possedere il requisito della nazionalità inglese. Cfr. GAUCI, The Rights of a Ship’s Mortgagee in English Law,in (edited by) DAVIES, Security Interest in Mobile Equipment, Bodmin, 2002, 155 ss..

289 46 U.S. Code, s. 992 (a) (5). Si ritiene che soddisfano tale requisito gli Stati Uniti, benché in se stessi non possanoessere considerati a citizen. Cfr. Collier Advertising Service v. Hudson River Day Line 14 F. Supp. 355 1936 (SD. N.Y.1936), affirmed 93 F.2d 257 1938.290 Ex 46 U.S. Code, s. 802 (a) una corporation è considerata U.S. citizen se la partecipazione di controllo è possedutada cittadini statunitensi; se il suo presidente, lo chief executive officier e il chairman of the board of directors sonocittadini statunitensi, la maggioranza dei directors è statunitense e la corporation è governata dal diritto americano.

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nazionalità inglese 291. Negli U.S. possono essere mortgaged certe navi 292 documented under thelaw of the United States, ossia legalmente registrate, e, pertanto, qualificabili vessels of UnitedStates 293 . Va sottolineato che negli U.S. , se la nave è stata properly documented, conserva la suanormale qualifica finché i suoi documenti non siano stati consegnati, con il consenso del Secretaryof Transportation 294, a chi ne ha acquistato il diritto. Così in un caso in cui la nave era statavenduta, ma non era stata nuovamente registrata e perciò aveva perso il suo status di <<vassel ofUnited States>> , il preferred mortgage era rimasto efficace 295. La s. 992(e) disciplina il casointeressante di mixed mortgage, ossia di un mortgage che abbia ad oggetto sia la nave sia non-maritime property del debitore. La disposizione suddetta stabilisce che la garanzia non avràpreferred status se non sarà stato previsto la separata liberazione della non-maritime property incaso di adempimento del debitore, una disposizione che induce i creditori a prendere ipotechediverse sulle navi e sugli altri beni 296.Negli U.S, è concesso il preferred status 297 anche alle ipoteche gravanti su navi straniere purché taligaranzie si dimostrino garanzie valide e siano state registrate secondo la legge dello stato dibandiera 298. In Inghilterra, una nave non “ British” non sembra capace, ai fini della collocazionedella garanzia, di un legal mortgage, ma solo di un equitable mortgage 299, una posizione espressacon nettezza anche in Nuova Zelanda da una decisione della New Zeland Court of Appeal 300. Negli U.S., per avere il preferred status il mortgage deve coprire << the whole of any vassel >> 301

e non solo l’equipment 302. In alcuni casi, la genericità dell’ espressione << the whole of any vassel>> ha costretto i giudici a definire esattamente l’estensione della garanzia303. Si è deciso chel’after acquired property, ossia l’equipment acquistato dopo la creazione del mortgage, può esserecompreso nella garanzia se è diventato << essential part of the res>> 304 . Se così e stato, o se leparti hanno convenuto nel deed of covenant che il mortgage si sarebbe esteso all’ after- acquired

291 Attualmente una nave è considerata “ british “ se è stata registrata negli U.K. secondo le disposizioni legali relativealla registrazione; se , trattandosi di una government ship, è stata registrata negli U.K. eseguendo un ordine del Council;se è stata registrata secondo le regole di un relevant British possession; se si tratta di una small ship diversa da una naveda pesca, non registrata secondo le disposizioni di legge, ma di proprietà di qualified owners. Tali disposizioni, peraltrovanno lette in rapporto con quelle illustrate nella nota 283 . Cfr. HALBURY’S Laws of England 43(1), cit., 83 s.

292 46 U.S. Code, s. 992 (a). Tale disposizione precisa che può essere coperto dalla garanzia in parola any vessel<<other than a towboat, barge, scow, lighter, car float, canal boat, or tank vassel, of less than twenty-five grosstons>>. Piccole imbarcazioni e altre navi a volte individuate dalla giurisprudenza (cfr. North River Coal & Whraf Co.v. McWilliams Bros. Inc. 28 F .2d 513 1928 relativamente a a floating dry dock) non possono parimenti essere oggettodi preferred mortgage. 293 46 U.S. Code, ss.922 (a) e 911 (4).294 46 U.S. Code, s. 39.295 Heller & Co v. M/V Mr. Ed. 270 F. Supp. 830 1968.296 Secondo TETLEY, Ship Mortgages, cit., 246, la disposizione in esame è da mettere in rapporto al giudizio dicostituzionalità dello Ship Maritime Act del 1920 che richiedeva che <<le proprietà non marittime>> del debitore nonpotessero essere aggredite in admiralty: The Emma Giles 15 F Supp 502 1936.297 Negli U.S., cfr. 46 U.S. Code, s. 951 nella versione emendata nel 1954.298 In questa stessa logica di difesa degli interessi statunitensi si colloca la regola, posta in Meachchan Corp. v. UnitedStates 207 F. 2d 535 1853 che, se una nave è stata mortgaged a uno straniero, non soltanto al mortgage è negato ilpreferred status, ma , in caso di emergenza nazionale, la nave può essere confiscata a favore del Governo degli StatiUniti, a meno che l’operazione non abbia ricevuto l’approvazione del Segretary of Commerce.299 È di questa opinione TETLEY, Ship Mortgages , cit., 213, mentre sono dubbiosi BOWTLE , Mc GUINNESS, TheLaw of Ship Mortgages, cit.,161, i quali, ad ogni buon conto, ricordano che le corti sono propense ad applicare la leggedel Paese di registrazione della nave per decidere sulla validità e sul grado della garanzia. 300 The Ship “Betty Out” v. General Bills Ltd. [1992] 1 N.Z.L.R. 655.301 46 U.S. Code, s. 922 (a).302 GILMORE – BLACK, The Law of Admiralty, cit., 710.303 Sull’ argomento, cfr. l’esauriente analisi di J. BOND SMITH, Ship Mortgages , in 47 Tulane Law Rev. 608, 1972-73.

304 First Suffolk Nat.’l Bank v. The Air Brant 125 F. Suppl. 709 (E.D,N.Y. 1954).

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property, l’estensione dell’ oggetto del mortgage si verifica se il title dei beni acquistati è statotrasferito dal fornitore al mortgagor 305 . Se, invece, il fornitore ha mantenuto la proprietà del bene (come nel caso di lessor o del charterer), il preferred mortgage lien non attacca l’equipment 306. Seperò il fornitore ha mantenuto la proprietà solo a titolo di garanzia del pagamento del prezzo dellafornitura, il mortgagor è considerato il ‘vero’ proprietario e, quindi, il bene acquistato diventasoggetto al mortgage 307 . In Inghilterra, il problema dell’estensione del mortgage è innescato dalForm ROS 25, secondo il quale la garanzia colpisce la nave in se stessa e << its appurtenances>>,cioè le sue pertinenze, dette, secondo alcuni, un po’ approssimativamente << things which belongto another thing >> 308, una definizione che, a orecchio, evoca la più precisa nozione di pertinenzain auge in alcuni sistemi di civil law. Nel deed of covenant le parti si sforzano di riporre ogni curanel determinare precisamente l’estensione del mortgage. Secondo le corti, in mancanza di accordie nel caso di intese poco chiare il mortgage si estende a tutti gli articles che si trovano a bordodella nave alla data di creazione della garanzia e che sono necessari alla navigazione nonché agliarticles acquistati dopo la costituzione del mortgage e destinati a sostituire i precedenti 309 .Benché essenziali per il funzionamento della nave, il carburante non è stato compreso nella nozionedi appurtenance ed è stato escluso dall’oggetto del mortgage come anche i macchinari elettronicinecessari alla navigazione ricevuti in locazione 310 . Anche i containers , pure se di proprietà delmortgagor, non rientrano nell’oggetto della garanzia 311. Il mortgage sulla nave non abbraccianeanche gli arredi, specialmente quelli ornamentali, a meno che non siano stati puntualmentedestinati a garantire il credito dall’accordo tra le parti 312. Nel sistema statunitense, i noli sono inclusi nell’oggetto del mortgage 313 e il creditore puòpretendere, nel mortgage agreement, che gli siano versati direttamente 314. Finché il mortgagorrimane in possesso della nave, vige la soluzione opposta nel sistema inglese 315, salvo pattocontrario 316. Negli ordinamenti inglese e statunitense non esistono regole sulla surrogazione legale del creditorenelle indennità assicurative spettanti al debitore per danni alla nave, tuttavia se il mortgagee non si ècoassicurato col mortgagor , può chiedere a questi l’assignment della polizza marittima317. NelRegno Unito, questo assignment è usualmente previsto nel deed of covenant, una operazionelegittimata dalla s. 50 del Marine Insurance Act del 1906, la quale prevede, appunto, che unamarine policy è assignable a meno che non sia stato convenuto espressamente il divieto ditrasferirla 318 . Con una decisione moto criticata la Court of Appel ha di recente deciso che non vipuò essere trasferimento della polizza né ai sensi della s. 50 del Marine Insurance Act , né per las.136 del Law of Property Act del 1925 prima che l’assicurato abbia subito il danno 319 .

305 U.S. v F/V Golden Dawn 222 F. Supp. 186 (ED N.Y. 1963).306 U. S. v F/V Golden Dawn, cit. 307 First Suffolk Nat.’l Bank v. The Air Brant, cit.308 BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 80.309 Coltman v. Chamberlain, (1890) 25 Q.B. D., 328.310 The “River Rima”[1987] 2 Lloyd’s Rep. 106 (C.A.), aff’d [1988] 2 Lloyd’s Rep. 193 (H.L.).311 A volte l’equipment di una nave può essere facilmente spostato da una imbarcazione all’altra. Dunque, per esserecompresi nell’ipoteca, i beni devono essere esattamente descritti nell’accordo di garanzia. Cfr. Re Salomon and Woodsex parte Gould (1885) 2 Moit. 137.312 St John v. Bullivant (1881), 45 U.C.Q.B. 614 per Hagerty C.J. at p. 617.313 The R. Lenahan 10 F. Supp. 497, 1935.314 TETLEY, Ship Mortgages, cit., 244. 315 Dobbyn v.Commerford (1860) 10. I. Ch. R. 327 (Ireland).316 Wills v Palmer (1860) 7 C.B. (N.S.) 340.317 BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 105 ; GABALDÓN GARCIA, La hipoteca naval,cit., 48.318 Quando la polizza è stata trasferita, l’assignee è legittimato ad agire personalmente in giudizio e il convenuto puòproporre contro di lui tutte le eccezioni che avrebbe potuto sollevare contro il titolare della polizza . Cfr. MarineInsurance Act , s. 50 (2).319 Raiffeisen Zentralbank Osterreich A.G. v. Five Star General Trding LLC and Others [2001] All E.R.(D) 182. Alriguardo si rinvia alle osservazioni critiche di BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 104. Essi

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Negli Stati Uniti il preferred mortgage può avere a oggetto l’intera flotta 320, ma le corti hannostabilito che la garanzia mantiene intatto il suo preferred status solo se non è stata convenuta laliberazione separata di ogni singola nave in rapporto ai pagamenti effettuati dal debitore 321 . Essihanno elaborato una regola dotata di una logica opposta a quella spagnola. In Inghilterra , come inaltri ordinamenti di civil law, non è previsto che la flotta in sé possa costituire l’oggetto delmortgage, ma è ovviamente possibile gravare più navi per garantire il pagamento del medesimodebito 322. D’altro canto, poiché si può registrare una nave solo è sostanzialmente completa, la navein costruzione, in quanto non registrabile, non può costituire oggetto di sbip mortgage. Perciò ifinanziatori devono accontentarsi di un equitable mortgage o del mortgage previsto dal commonlaw 323 .In linea generale, si può dire che nell’ordinamento inglese e in quello statunitense la validacostituzione di un mortgage capace di conferire al creditore il massimo livello di protezionedipende dalla registrazione, in determinati registri tenuti da appositi uffici, di certi documenti cheracchiudono gli accordi delle parti. Molti di questi accordi, redatti secondo formulari predispostidalla legge, rivestono la forma della scrittura privata invece che della forma dell’atto pubblicoprevista negli ordinamenti di civil law . In Inghilterra è necessario registrare nei registri di iscrizione della nave il contratto col quale lagaranzia è stata concessa324 e il deed of covenant, un accordo che definisce puntigliosamente diritti eobblighi del mortgagor e del mortgagee. La forma di tali documenti è, sostanzialmente, la scritturaprivata. L’instrument che crea il legal mortgage dev’essere conforme a modelli definiti o approvatidalle Registration Regulations. I modelli sono due, l’uno relativo al Mortegage of a ship to secureAccount Currrent etc/ Other Obligation ( Form ROS 25), l’ altro relativo al Mortgage of a ship tosecure Principal Sum and Interest (Form ROS 30) 325. Benché tali formulari siano stati modificati apiù riprese negli ultimi 150 anni, le innovazioni apportate possono a ragione essere consideratemarginali. Procede alla registrazione il Registrar del porto dove la nave è iscritta. A differenza degliStati Uniti, il Regno Unito non ha elaborato una procedura unitaria di registrazione e diconseguenza c’è qualcosa di <<erratic>> nella normativa in vigore 326 che spesso impone, per lacompleta sicurezza del creditore, una doppia registrazione della garanzia in registri differenti .

se, da un lato, riconoscono che la decisione può giustificarsi in base alla s. 50 del Marine Insurance Act che parla di << beneficial interest>>, dall’altro, non sanno darsi ragione del perché l’assignment non sia stato giustificato ai sensidella s. 106 del Law of Property Act.320 46 U.S. Code, s. 922(f).321 The Red Lion, 22 F 2d 329 (ED NY 1927).322 BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 77.323 Re Softley, ex parte Hodgkin, cit. In caso di compravendita i mortgages sulle imbarcazioni sono espressamenteesclusi dall’applicazione del Bills of Sale Act, che la nave sia stata registrata o no ai sensi del Merchant Shipping Actdel 1995. Se l’owner è una limited company allora il Bills of Sale Act non si applica. Se però l’owner è un soggettoindividuale, allora la soluzione della questione se il mortgage on a ship under construction possa essere registratodipende essenzialmente dal quando una nave in costruzione diventa una nave vera e propria. La risposta a questoquesito non è chiara a tutt’oggi e la dottrina sollecita una soluzione meno rigida di quella dettata dalla nozione dicompleted ship e a considerare già in avanzato stato di completamento l’imbarcazione della quale sia stata costruita lachiglia. Sul punto, si rinvia ancora una volta a BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 54 s.324 Chi intende accettare lo ship mortgage su una nave registrata o da registrare che il debitore è disposto a concederglipuò darne notizia al Registrar competente utilizzando un form approvato dal Secretary of State nel quale inserire alcunidati necessari a identificare, tra l’altro, la nave esistente o futura. Il Registrar deve annotare questi dati e il giorno in cuiha ricevuto la comunicazione. La conseguenza che, perfezionatasi la garanzia e registratala, essa prenderà grado dalgiorno della priority notice. Cfr. Merchant Shipping (Registration of Ships) Regulations 1993, reg. 59. Cfr.HALSBURY’S Law of England, Vol. 43(1), cit., 164 per maggiori dettagli su questa procedura, che evoca la disciplinadella prenotazione dell’ipoteca nel sistema tavolare vigente. Il sistema tavolare è vigente in alcune province italiane giàappartenenti all’Impero austro-ungarico ed è disciplinato dal R.D. 28 marzo 1929, n. 499 e da alcune leggi successive.325 Poiché il FORM ROS 30 garantisce solo il pagamento del capitale e degli interessi convenuti, la prassi si mostra piùfavorevole all’adozione del FORM 35 che garantisce il saldo e gli interessi risultanti al momento della chiusura delconto corrente e, quindi, conferisce una maggiore elasticità al rapporto creditizio. Cfr. BOWTLE , Mc GUINNESS, TheLaw of Ship Mortgages, cit., 56.326 BOWTLE , Mc GUINNESS, cit., 60.

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Infatti, il Companies Act del 1948 stabilisce che il mortgage su una nave appartenente a unasocietà registrata in Inghilterra o avente lì la sede ufficiale dei suoi affari, se non è stata registratadal Registrar of Companies entro 21 giorni dalla sua creazione, non è opponibile ai creditori o alliquidatore della compagnia327. All’evidenza, scopo di tale disposizione è consentire a tutti i terzi,creditori o fornitori della società, di venire a conoscenza della garanzia.Negli U.S. i documenti prescritti vanno registrati nell’ufficio delle dogane328 del porto di<<documentation of such vassel>> 329. Oltre al mortgage deed , va registrato un affidavit dal qualerisulti che il debitore ha adempiuto il suo obbligo di svelare l’esistenza di ogni maritime lien ,prior mortgage o liabilty gravante sulla nave. La violazione di quest’obbligo di comportarsi inbuona fede obbliga al risarcimento dei danni sofferti dal creditore 330e attira, nei casi di frodepremeditata, sanzioni penali 331. Il mortgage deve essere stato accettato davanti a un notary o adaltro pubblico ufficiale332. Inoltre, è stabilito che la garanzia va annotata sui documenti della nave333 affinché il capitano possa esibirla << to any person having business with the vessel, which maygive rise to a maritime lien upon the vessel or to the sale, conveyance or mortgage thereof>> 334 .Sia la registrazione sia l’annotazione sono elementi essenziali della pubblicità, con la conseguenzache, se tali formalità non vengono strettamente osservate, la garanzia perde il suo preferred status edegrada a mero non- maritime common law mortgage 335.

11. La circolazione dello ship mortgage.- Negli ordinamenti di common law lo ship mortgage puòessere senz’altro ceduto a un terzo insieme al credito garantito. Questo necessario collegamento trale due operazioni, santificato al principio dell’accessorietà della garanzia, è stato, a volte, occultatoda disposizioni di legge336 che, trattando del transfer of mortgage senza alcun riferimento al creditogarantito, hanno insinuato l’idea di una circolazione separata dei due contratti.In Inghilterra, il registered mortgage può essere trasferito per mezzo di un instrument redattoseguendo alla lettera o con lievi variazioni un formulario prescritto o approvato secondo leRegistration Regulations 337 . Tale formulario va registrato secondo una dettagliata procedura dalRegistrar del porto dove la nave risulta documented 338.Anche in caso di trasferimento della garanzia a causa della morte, del matrimonio o del fallimentodel mortgagee, il soggetto deve dichiarare il fatto al Registrar e fornirgli le prove del trasferimentodello ship mortgage a suo favore affinché il Registrar ne trascriva il nome come nuovo mortgagee339 .

12. I diritti e gli obblighi del mortgagor e del mortgagee.- Se si crea uno statutory mortgage,nell’ordinamento inglese la situazione giuridica è definita con chiarezza dal Merchant Shipping

327 Sections 395, 396.328 Questo compito è svolto dall’ U.S. Coast Guard , Department of Transportation.329 46 U.S. Code, s. 921 (a).330 46 U.S. Code, s. 941 (c).

331 46 U.S. Code, s. 941 (b).332 46 U.S. Code, s. 926(b).333 46 U.S. Code, s. 922(a)(1). Nei documenti della nave vanno annotati i nomi del mortgagor e del mortgagee; lasomma garantita e la scadenza della garanzia; l’ammontare del debito che deve essere pagato for separate dischargenel caso di mixed mortgages e fleet mortgages; la data dell’annotazione.334 La mancata esibizione di questi documenti impegna la responsabilità del mortgagor per i danni che i terzi possano aver subito (46 U.S. Code, s . 941 (c)); attira sul capitano la revoca della licenza (46 U.S. Code, s. 941), ma non priva il mortgage del suo preferred status (The Oconee 280 F 927 (ED Va 1922).335 TETLEY, Ship Mortgages, cit., 250.336 Cfr. , per l’esperienza inglese, BERLINGERI, I diritti di garanzia, cit., 646 s., che parla di sineddoche utilizzata dal legislatore quando sembra trattare del trasferimento del solo mortgage, per riferirsi, in realtà, al trasferimento congiuntodel credito e della garanzia, come peraltro risulta da altri indici normativi.337 Merchant Shipping Act 1995, s. 16 (1).338 HALSBURY Laws of England, Vol. 43 (1), cit., 165 s.339 Paragraphs 11-12 of Schedule I of the 1995 Merchant Shipping Act e Regulations 60-61 of the 1993 Regulations.

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Act del 1995, legge la quale riprende disposizioni legislative e tendenze giurisprudenziali piùrisalenti nel tempo. Ripetendo quasi alla lettera 340 quanto stabilito dalla legge del 1894, essaconferma 341 che il debitore non perde né trasferisce il possesso e la proprietà della nave alcreditore, il quale ne diventa ‘proprietario’ solo nei limiti necessari ad assicurare l’effettività dellagaranzia 342. Anche questa disposizione stata riprodotta dalle corrispondenti legislazioni di alcuniPaesi del Commonwealth 343.In tale scenario, i diritti e gli obblighi del mortgagor sorgono da una combinazione di common law,equity, disposizioni legali e, soprattutto, accordi contrattuali consacrati nel deed of covenant.Essenzialmente i diritti principali dell’owner sono quelli di riscattare il mortgage (redeem themortgage) in seguito al soddisfacimento del creditore e di mantenere il possesso della nave persfruttarla economicamente, benché non abbia l’obbligo di farlo neanche in vista del pagamento deldebito 344.Poiché il debitore mantiene il possesso della nave a suo uso e beneficio finché non si rendeinadempiente under the terms of mortgage, egli è pienamente legittimato a concludere contratti dilocazione, di noleggio o di trasporto a qualsiasi condizione e a incamerarne il corrispettivo. Unavolta subentrato al mortgagor nel possesso della nave, il mortgagee è tenuto a rispettare taliaccordi345. L’unico limite al potere del mortgagor di usare la nave è quello di non mettere inpericolo o di pregiudicare la garanzia 346, una regola di origine giurisprudenziale tratta dai casi neiquali si è deciso sulla pretesa del mortgagee di ottenere il possesso dell’imbarcazione. Di norma,gli altri obblighi del debitore vengono determinati nel deed of covenant, come si è visto nelparagrafo precedente.I diritti e gli obblighi del mortgagee derivano, oltre che dal deed of covenant, dalla legge. Ilcreditore ha diritto di ottenere, a certe condizioni, il possesso della nave e, dopo averlo conseguito,di riscuotere il corrispettivo dei contratti stipulati dal debitore imputandoli al soddisfacimento delsuo credito. Gode, inoltre, del diritto di vendere la nave, realizzando la garanzia. D’altro lato, egli ètenuto a rispettare i contratti conclusi dal mortgagor in possession e, inoltre, a stare alla redemptiondella nave in caso di adempimento del debitore.Il mortgagee può prendere possesso della nave se essa è stata messa a rischio o danneggiata da attio omissioni del debitore, oppure, in caso di mancato pagamento, come primo passo in direzionedella vendita. Se il creditore ha intenzione di vendere la nave, non ha l’obbligo di affrettarsi e puòattendere il momento più propizio 347.

340 Il subparagraph 10(a) stabilisce che, quando una nave o una quota è soggetta a un registred mortgage <<except asfar as may be necessary for making a mortgaged ship or share available as a security for the mortgage debt, themortgagee is not treated as owner of the ship or share by reason of mortgage>>. Il subparagraph 10(b) recita che<<the mortgagor shall be treated as not having ceased to be owner of the ship or share>>.341 La disposizione illustrata nella nota precedente riproduce, con lievi varianti che BOWTLE , Mc GUINNESS, TheLaw of Ship Mortgages, cit., 39 ss. ritengono, a ragione, praticamente irrilevanti, la sec. 34 del Merchant Shipping Actdel 1894.342 BOWTLE , Mc GUINNESS, op. ult. cit, 40. Nella dottrina portoghese questo dato è stato sottolineato da VICTORAUGUSTO PEREIRA NUNES, A Mortgage, cit.,4.343 In Australia, la sec.40 dello Shipping Registration Act 1981 dispone, con maggior chiarezza delle norme inglesi, che<< A mortgage of a ship or a share in a ship does no have the effect of the mortgagee becoming, or the mortgagorceasing to be, a owner of the ship or share except to the extent necessary to make the ship or share available as asecurity under the mortgage>>. 344 Keit v. Burrows (1877) 2 App. Cas. 636 (H.L.) per Lord Cains 645 << The mortgagor of a ship may allow the shipto lie tranquil in dock, or he may employ it in any part of the world, not in earning, but for the purpose of bringinghome goods of his own or for his own benefit>>.345 In un caso nel quale il mortgagee , entrato in possesso della nave al termine di un viaggio da questa compiuto, avevapreteso, prima dello sbarco del carico, un nolo superiore a quello evidentemente irrisorio stabilito dal mortgagor , laHouse of Lords , nel respingere tale pretesa, affermò che l’obbligazione, essendo stata assunta quando il mortgagorgestiva la nave, non aveva alcun effetto sul futuro esercizio da parte del mortgagee . Cfr. Keit v. Burrows, cit. alla notaprecedente.346 Collins v. Lamport (1864) 46 E.R. 1014.347 Cary Bros & Co. v. Stewart (1886) 2 T.L.R. 508.

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Nel caso di registred mortgage, il diritto del creditore al possesso, nel silenzio della legge su questospecifico argomento, è stato considerato implicito nel suo diritto di proteggere la garanzia 348

perché egli non ha, come nel caso di common law mortgage su una nave non registrata, un legaltitle to this ship 349 . Ad ogni buon conto, il deed of covenant conferisce immancabilmente alcreditore il diritto in parola e specifica in dettaglio le condizioni per il suo esercizio. Quando questo diritto diventa attuale , il mortgagee può esercitarlo sia che la nave sosti nel porto,sia che si trovi in navigazione. Nel primo caso, se la nave è stata abbandonata dal debitore o questinon si oppone all’iniziativa, il creditore prende actual possession dell’imbarcazione nominando ilcapitano e l’equipaggio o inviando un suo agente a bordo. Se l’imbarcazione si trova in mare o seper qualunque ragione risulta impossibile al creditore ottenerne il possesso effettivo, egli puòconseguirne la constructive possession dandone notizia ai soggetti interessati, ossia al debitore, aimanager, al charterer, agli assicuratori. Se il capitano si mette agli ordini del mortgagee, questiconsegue la constructive possession della nave. Se però il capitano continua ad eseguire gli ordinidel mortgagor, oppure se la comunicazione del mortgagee è stata respinta , questi si trova di frontealla seguente alternativa. Attendere il ritorno della nave e tentare di prenderne l’effettivo possesso,oppure invocare l’intervento di una corte provvista di maritime jurisdiction che lo immetta nelpossesso con un apposito order 350 . Se, di fronte alle resistenze del mortgagor, il creditores’impossessa della nave con la forza, la sua impresa vale dal punto di vista della tutela del suointeresse perché comunque egli ha raggiunto un legittimo obiettivo, ma è soggetto ai rigori dellalegge penale351, una soluzione consolidata nel caso di mortgage of real property 352.Dopo che ha preso possesso della nave, il mortgagee ha diritto di sfruttarla economicamente, conl’obbligo di rendicontare non solo i ricavi 353 , ma anche le perdite imputabili a sua negligenza o adaltre cause 354, un obbligo posto nell’interesse non solo del mortgagor, ma anche di tutti gliinteressati anche per il caso di fallimento del debitore 355. Esiste un certa dose di incertezza sulgrado di diligenza che deve caratterizzare l’ attività del mortgagee in possession. L’unico puntofermo è che egli non è tenuto a trattare la nave come se essa fosse una trust property, ma tuttavia, sepure non deve condurre l’attività tenendo conto dell’interesse del debitore o continuando la suastessa linea imprenditoriale, ha almeno l’obbligo verso di lui e gli altri soggetti interessati di nonfare, sia pure a suo rischio, scelte completamente avventate e dannose356, pena rispondere per idanni 357.Nonostante molti si siano attestati su questa posizione, non sempre le corti sono state delmedesimo avviso e, a volte, hanno salvato mortgagees in possession decisamente avventati sullabase dell’idea che essi potevano senz’altro agire come era sembrato loro più opportuno. Il caso incui questa linea clemente si è affermata, in verità non senza contrasti tra i componenti la corte, èrisalente nel tempo. Il creditore aveva preso possesso di una nave che il mortgagor stavaattrezzando per affrontare nuove rotte perché quelle fino ad allora battute si erano, già da tempo,dimostrate fonti di cospicue perdite. Contro ogni evidenza e nonostante fosse stato a più ripresesconsigliato, il mortgagee decise di percorrere le vecchie rotte sicché il prevedibile risultato fu laperdita di ingenti quantità di denaro, cui si aggiunse anche il danneggiamento della nave, poivenduta a un presso rovinosamente basso 358. Attualmente è il deed of covenant a fare chiarezza suilimiti del potere imprenditoriale del mortgagee.

348 The “ Manor” [1907] P. 339 (C.A.)..349 BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 132.350 Sul tema, cfr. HILL, Maritime Law, London, Hong Kong, 2003, 37 ss.351 In questo senso BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 136.352 Lows v. Telford (1876) 1 App. Cas. 414 (H.L.).353 Jappv. Campbell (1887) 57 L.J. Q.B. 79.354 Burton v. Gibert (1904) 4 O.W.R. 406 (Div. Ct).355 BOWTLE , Mc GUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 192, i quali esprimono dubbi sulla possibilità che tale obbligo possa essere escluso nel deed of covenat.356 Marriott v. The Anchor Revisionary Co. (1861) 30 L.J. Ch. 571.357 Thorneycroft v. Crocket (1848) 60 E.R. 946 (V.C.)358 Marriott v. The Anchor Revisionary Co., cit.

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Il mortgagee in possession ha diritto di ricevere i corrispettivi dei contratti stipulati dal mortgagordovuti dopo che egli si è impossessato della nave 359 e pertanto è suo onere fornire alle controparticontrattuali notizia della nuova situazione. Da loro il mortgagee , non ha diritto di reclamare gliearnings che sono diventati payable prima 360, i quali, dunque, spettano al mortgagor . In un casoin cui il mortgagor aveva ceduto il nolo della nave a terzi, l’operazione è stata giudicatainopponible al mortgagee in possession perché, altrimenti questi sarebbe stato privato <<of thewhole sul benefit of his security>> 361

Dal canto suo, il mortgagee in possession deve eseguire i contratti stipulati dal mortgagor, peresempio, compiendo il viaggio cui il noleggiatore ha diritto e risponde dei danni se si rendeinadempiente 362, a meno tali contratti abbiano natura o contenuto tale da pregiudicare la garanzia 363

e pertanto si può ritenere che egli si è rifiutato di onorarli a ragion veduta.La posizione del mortgagee di una quota minoritaria della nave è meno faticosa. Egli, infatti, neprende possesso avvisando il quotista di maggioranza che amministra la nave e da quel momentocalza the shoes of the mortgagor , secondo una colorita espressione in uso nell’ambiente.Sostanzialmente il mortgagee è legittimato a ricevere, dedotti i costi, la quota dei ricavi spettantialla minority owner’s share 364 .

13. La vendita della nave e la estinzione dello ship mortgage .- Per il mortgagee il principalerimedio contro l’inadempimento del debitore o i rischi che si sono addensati sulla garanzia è lavendita della nave. In Inghilterra, il Merchant Shipping Act del 1995 concede espressamente questostatutory power al mortgagee under a registered mortgage 365 e precisa che, se vi sono diversimortgagees sulla medesima nave o sulla medesima quota, i successivi mortgagees non possonovendere l’imbarcazione gravata senza il consenso di ciascuno dei mortagee precedenti, tranne nelcaso in cui la vendita venga ordinata da una court of competent jurisdiction 366. Tali disposizioniricalcano quelle contenute nella legge del 1894367 . Assai meno frequente è che il mortgagee si valgadell’ azione di foreclosure, disciplinata, nel Regno Unito, dal Law of Property Act del 1925368: se ildebitore non versa le somme dovute alla scadenza prevista, il mortgagee può chiedere che il giudicefissi un termine per il pagamento, che di solito è di sei mesi a far data dall’emissione di unprovvedimento detto order of foreclosure nisi. Quando questo termine è trascorso inutilmente,l’order viene dichiarato absolute sulla base un affidavit of non- payment prodotto dal creditorestesso e la titolarità del bene è definitivamente attribuita al creditore estinguendo il diritto diredemption del mortgagor 369 e la medesima garanzia. In Italia, questo istituto era stato, in passato,assimilato al patto commissorio che è vietato per legge (art. 2.744 del codice civile) 370. Poi, si èfatta strada l’idea che, in realtà, tale assimilazione non è a perfetta tenuta perché , mentre il patto

359 The “Benwell Tower”(1895) 8 Asp M.L.C. 13, 72.360 Shillito v. Biggart [1903] K.B. 683 (Com. Ct)361Brown v. Tanner (1868) L.R. 3 Ch. App. 597. La logica di protezione degli interessi del mortgagee è stata rinnegatain Cory v Brothers and Co. V. Stewart (1886) 2 T.R.L. 508. In questo cado è stato deciso che il mortgagee inpossession non è legittimato a contestare il pagamento anticipato del nolo perché sono insindacabili le decisioni presedal mortgagor in precedenza. 362 The Maxima (1878) 4 Asp. M.L.C. 21.363 The Fancon (1880) 5 P.D. 173.364 Alexander v. Simms (1858) 5 De G.M. 57.365 Il subparagraph 9 (1) recita che <<…every registered mortgagee shall have the power , if the mortgage money orany part of it is due, to sell the ship or share in respect of which he is registered, and to give effectual receipts for thepurchase money>>.366 Subparagraph 9 (2).367 S. 34368 COUSIN, The Law of Mortgages, London, 2001, 312 ss.369 Anche dopo l’emissione di un order of foreclosure absolute, il giudice può concedere al debitore una ulterioredilazione, detta roepening of foreclosure. Se il valore del bene assegnato al mortgagee risulta inferiore al suo credito,egli non può pretendere dal debitore la differenza a meno che non gli conceda un ulteriore diritto di riscatto.370 Tra le prime espressioni di questo filone, App. Genova 18 gennaio 1924, in Dir. mar ., 1924, 127, ma , in sensocontrario, già si era espresso Trib. Torino, 27 marzo 1907, id., 1907, 103.

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commissorio legittima il creditore ad appropriarsi direttamente dell’oggetto della garanzia, ilmortgagee non gode di tale potere in quanto l’attribuzione della proprietà è disposta dal giudicenel contraddittorio col mortgagor e con tutti gli altri soggetti interessati 371 e, per di più, noncostituisce un esito scontato della procedura372. Dunque, nella gran parte dei casi la realizzazione e la conseguente estinzione della garanziaavvengono con la vendita della nave alla quale il mortgagee in possession può procederedirettamente o che può essere giudiziale. Egli deve esercitare il suo potere con correttezza , penarisarcire i danni al mortgagor 373. In caso di vendita giudiziale, bisogna osservare che, a differenza di quanto avviene in alcuniordinamenti di civil law, tra cui quello italiano, la corte non effettua direttamente il trasferimentoall’acquirente, ma sulla base dell’idea che l’operazione è, di solito, condotta con più efficienza daaltri, tende ad affidarne la gestione a un pubblico ufficiale, l’Amiralty Marshall 374 e ilprocedimento si chiude non con un provvedimento giudiziale, ma con un bill of sale 375 .La vendita giudiziale è, invece, la scelta più praticata negli U.S. specialmente dagli investitoristranieri 376.Legittimato dalla legge, il titolare di un registered mortgage 377 , vendendo la nave, dispone nonsolo della proprietà del mortgagor, ma anche della sua garanzia. Il suo potere è, di solito,disciplinato in ogni dettaglio dal deed of covenant. Il documento può determinare anche il modo incui la vendita deve essere effettuata. Le strade sono due. L’una è la trattativa privata, che di solito ilmortgagee affida a intermediari specializzati e di cui dà notizia sul Lloyd’s List. L’altra è l’ astapubblica, alla quale, in realtà si ricorre assai di rado. Se, violando le prescrizioni stabilite, ilcreditore muta la modalità della vendita, per esempio, non indicendo l’asta, la vendita non è nulla equindi la nave viene validamente trasferita all’acquirente, ma il mortgaee è tenuto a risarcire idanni provocati dalla sua condotta 378. Se si deve vendere la nave per trattativa privata, si è ritenuto

371 In questo senso, BERLINGERI, I diritti di garanzia, cit., 663.372 Infatti il giudice , su istanza di una delle parti, del mortgagor o di un terzo, può disporre la vendita del bene. Questadecisione viene presa soprattutto quando il valore del bene è superiore all’ammontare del credito. Cfr. COUSIN, TheLaw of Mortgages, cit., 665.373 Esempio: In Fletcher v. and Campbell v. City Marine Finance [1968] 2 Lloyd’s Rep. 50 i debiti garantiti eranostati pagati fino all’aprile del 1967, quando Fletcher divenne inadempiente. Egli fu avvisato che il creditore stavaprendendo possesso della nave e che essa sarebbe stata rilasciata solo a pagamento delle somme dovute. Nelle vesti diagente di Fletcher, Campbell offrì di saldare il debito, ma il mortgagee rifiutò e vendette la nave valendosi del fattoche il diritto al riscatto del creditore non era stato espressamente previsto nel mortgage deed. Sostenendo che,nonostante la lacuna contrattuale, nel contratto si doveva considerare implicitamente esistente un termine entro il qualegli sarebbe stato consentito di pagare le somme dovute per riscattare la nave, Fletcher convenne in giudizio il creditore.Nell’accogliere il suo punto di vista, la corte sottolineò che il diritto del debitore era stato colpevolmente messo nelnulla dal creditore, come risultava chiaro proprio dal dato che il diritto di riscatto nella grandissima maggioranza deicasi è espressamente convenuto nel mortgage deed. La vendita della nave effettuata mentre gli arbitri stanno investigando per determinare l’esatto ammontare delle sommedovute dal debitore è considerato un altro esempio di improper exercise del potere del mortgagee da HILL, MaritimeLaw , 6th Ed., London Hong Kong, 2003, 43.374 Si ritiene che la vendita giudiziale presenti vantaggi e svantaggi. Tra i primi, vanno annoverati il fatto che essaconferisce all’acquirente della nave un titolo <<valid against the whole world>> [The Tremont (1841) 167 E.R. 534(Adm.)]; protegge il creditore procedente da ogni responsabilità da vendita rovinosa e, più in generale, è in grado ditutelare gli interessi di tutte le parti (The “Acrux” [1962] 1 Lloyd’s L.R. 405 (Adm.). Tra gli svantaggi BOWTLE , McGUINNESS, The Law of Ship Mortgages, cit., 184 indicano la più lunga durata del procedimento, il suo maggior costoe il fatto che, di solito, alla fine si spunta un prezzo di vendita più basso rispetto a quanto riesce a conseguire ilmortgagee che venda in prima persona la nave.375 La vendita dell’Admiralty Marshall trasferisce all’acquirente il legal and equitable title in the ship e rende la navelibera da ogni sorta di diritti di terzi che si ‘trasferiscono’ sui sale proceeds nelle mani della corte. Cfr. The “ Acrux” ,cit. 376 BARNETT, US Ship Mortgage Law Relaunched, in 8 International Financial Law Rev. , 1989, 27.377 Se il legal title sulla nave non è stato trasferito al mortgagee e il mortgage non è stato concesso by deed, l’holderdi un mortgage non registrato è privo del potere di vendere direttamente la nave e, quindi, deve richiedere alla corte unorder of sale. Cfr. Ex parte North Brisbane Financial Insurances Pty Ltd (1886) 18 Q.B.D. 222 ( C.A.) 235.

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che il mortgagee non possa acquistarla, neanche attraverso un suo nominee 379 . Il rigore di questatendenza è stato annacquato dalla decisioni secondo cui il mortgagee, purché agisca in buona fede,può validamente vendere la nave a una company da lui stesso controllata direttamente oindirettamente 380. In compenso, il mortgagee può acquistare direttamente la nave nella venditagiudiziale: si ritiene, infatti, che l’intervento dei giudici sia in grado di evitare pregiudizi agliinteressi delle altre parti anche in questa ambigua situazione 381. Sul prezzo che si può spuntareincide la soluzione data al problema dell’opponibilità al terzo acquirente dei contratti di locazione edi noleggio conclusi in precedenza 382. Dopo qualche sorprendente oscillazione383, le corti hannodeciso che il time charter, ossia il contratto di noleggio o di trasporto, non è opponibileall’acquirente in quanto si tratta di un contract for services e il time charterer non ha proprietary opossessory rights sulla nave 384. Al contrario, il charter by demise, corrispondente alla nostralocazione, è opponibile all’acquirente perché il charterer ha acquistato un proprietary interest , cioèun diritto reale sulla nave, con la conseguenza che, se esso viene minacciato, egli può chiedere allacorte una injunction che vieti la condotta lesiva 385. Una soluzione del genere è richiamata dall’art.2.923 del codice civile italiano.Incamerato il prezzo della vendita, la distribuzione tra tutti gli aventi diritto è, ancora una volta,determinata dal deed of covenat nel quale, com’è ovvio, la parti mettono la massima cura nel nonviolare le norme di legge su questo punto 386. Seguendo la prassi contrattuale prevalente, l’ordinedei pagamenti è determinato come segue. Agendo come mortgagee on trust, il mortgagee pagheràa) any prior mortgages, any maritime liens and any statutory liens , il che rispetta appieno ledisposizioni legali; b) i costi sopportati per la vendita e quelli sopportati per conto del proprietario,come, per esempio, i premi dell’assicurazione stipulata a suo tempo dal mortgagor o il prezzo delleriparazioni della imbarcazione; c) gli interessi e il capitale garantiti dal mortgage. Il mortgagee terràil residuo per i subordinate mortgagees e i subordinate liens. Infine, soddisfatte tutte le legittimepretese, la somma rimanente sarà versata al proprietario della nave387.

14. Altre cause di estinzione dello ship mortgage.- Oltre la vendita della nave esistono altre causedi estinzione dello ship mortgage. La prima è il pagamento del debito. Nel Regno Unito, se il debito è stato pagato, il mortgagee devecompilare la Section 4 del deed of mortgage e consegnarlo al debitore. Nella section 4 è annotato esottoscritto il pagamento ricevuto. Successivamente, il debitore avrà cura di far registrare ildischarge 388. Se la liberazione del debitore è avvenuta per errore e il discharge è stato registrato, la378 Nel caso Brouard v. Dumaresque (1841) 3 Moore P.C. 457 il Privy Council condannò il mortgagee che aveva elusola vendita all’asta a un risarcimento pari al valore di mercato della nave meno l’ammontare del credito garantito.379 Martison v. Clowes (1882) 21 Ch. D. 857 aff’d (1885) 52 L.T. 706 (C.A.) 860.380 Tse Kwong Lan v. Wong Chit Sen [1983] Ch 330 (C.A.) 1359 (P.C.).381 The “ Acrux” , cit.382 Su questo tema cfr. CARVER, Carriage by Sea, 11 Ed., a cura di COLINVAUX, in British Shipping Laws, London 1963, 26 ss; BERLINGERI, I diritti di garanzia, cit., 633 ss.383 Secondo una prima tendenza giurisprudenziale, il mortgagee sembrava essere obbligato a procurare al titolare deicontratti di noleggio e di trasporto stipulati in precedenza il consenso del terzo acquirente alla prosecuzione delrapporto, a meno che ciò, per le caratteristiche dei contratti, non avesse reso più difficile la vendita della nave. Cfr. TheCeltic King [1894] P. 175 (Adm.), sentenza analizzata dettagliatamente da CARVER, op.ult. cit. 65. In un caso dai trattiparticolari, Lord Strathcona Steamship Co.Ltd. v. Dominion Coal Co. [1925] 16 Asp. M.L.C. 585 il Privy Council siorientò per l’opponibilità all’acquirente del contratto nel quale si era convenuto la utilizzazione della nave. Nellafattispecie, però, l’acquirente non solo era stato a conoscenza dell’esistenza del contratto, ma aveva dichiarato che loavrebbe rispettato. Per di più, la tutela accordata fu la concessione una injunction che impediva un impiego diversodella nave, non già il riconoscimento del diritto all’esecuzione dell’accordo. Anche questo caso, troppo esotico percostituire un solido precedente ed in effetti abbandonato abbastanza presto in favore delle tendenze illustrate nel testo, èstato discusso approfonditamente da CARVER, op. ult. cit., 26 ss.384 Port Line Ltd v. Ben Line Steamers (1958) 1 Lloyd’s L.R. 290. 385 Dos Mattos v. Gibson (1858) 45 E.R. (H.L.) 110.386 Section 105 del Law Property Act.387 Law of Property Act , s.105.388 Registration Regulation , reg. 62(1).

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registrazione eseguita non può essere annullata in pregiudizio degli altri creditori 389. Nel caso incui il deed of mortgage con la liberazione del debitore è stato smarrito, il debitore e il creditoredovranno produrre prove convincenti del discharge affinché il Registrar possa procedere allaregistrazione. Tuttavia, anche se il debito non è stato pagato e tuttavia si è proceduto allacancellazione del registered mortgage 390, la garanzia si estingue dato il carattere costitutivo dellapubblicità e, al riguardo la dottrina italiana391 ha sottolineato la vicinanza del diritto inglese allaesperienza del civil law 392. Infine, il mortgage si estingue per effetto della riunione nella stessa persona della qualità dicreditore garantito e di debitore proprietario del bene gravato, salvo che non si sia convenutodiversamente 393.Per la s. 63 del Merchant Shipping Act del 1995394 la cancellazione della nave dai registri395 nonproduce anche l’estinzione del undischarged mortgage che gravi su di essa. Questa disposizione èdestinata a tutelare gli interessi del mortgagee di fronte all’inerzia del debitore che non rinnovi lagaranzia 396, trascorsi cinque anni dalla sua costituzione 397.

Alfredo Calderale.

389 Bell v. Blyth (1868) 17 W.R. 194. Nel caso The Rose (1873) L.R. 4 Ch. App.136.

390 Bell v. Blyth , cit.391 BERLINGERI, I diritti di garanzia, cit., 647.392 Cfr. il paragrafo 7.393 HALSBURY’S, Laws of England, 3d. cit., 163.394 La disposizione in esame riproduce la s.52 del Merchant Ship Act del 1906.395 La cancellazione della nave dai registri può avvenire nei casi previsti dal Merchant Ship (Registration of Ships)Regulation 1993, Tra le tante ipotesi, si segnalano quelle di distruzione dell’ imbarcazione e di perdita dei requisitinecessari alla registrazione.396 Tre mesi prima dello spirare del quinto anno, il Registar deve avvertire il proprietario della nave della prossimascadenza in vista della rinnovazione della iscrizione ipotecaria. Se questa non viene effettuata, il Registar deve darnenotizia al mortgagee. Cf. HILL, Maritime Law, cit., 43.397 HILL, op. loc. ult.cit.

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