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Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Av. Paz Soldán 225, 2do. piso. San Isidro626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412Página web: www.pucp.edu.pe/consensos
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O2
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 200708620
PUNTO MEDIORevista PeRuaNa de aNálisis,
PReveNcióN y gestióN de coNflictos
Año II Nº 2 abril 2009
Directorcésar guzmán-Barrón sobrevilla
Comité EditorialMarlene anchante Rullé / yemiko Kanashiro Kubota
Redacción y administraciónCentro de Análisis y Resolución de Conflictos
Pontificia Universidad Católica del Perú
av. Paz soldán 225, 2do. piso. san isidroteléfonos: 626 7421 - 626 7400
fax: 626 7412
Corrección de estiloisabel Manrique / Jim Zambrano
Producción gráficaduartes 247 2788
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 3
exclusióN y coNflicto social eN el PeRú:una aproximación desde la Psicología social
Agustín Espinosa Pezzia / Gina Pancorbo Valdivia
ÍNDICE
editorial 3
evaluacióN de coNflictos socioaMBieNtalesEl punto de partida...
Marlene anchante Rullé
deRRaMe de MeRcuRio eN cHoRoPaMPa y sus coNsecueNcias eN el desaRRollo de los coNflictos socioaMBieNtales eN el PeRú
Yastin C. Ramírez Cardenas / July Zegarra choque
Hacia uNa gestióN gloBal y PaRticiPativa del agua eN latiNoaMÉRica
Mirian Morales córdova
el aRBitRaJe PRivado coMo MecaNisMo de solucióN de coNtRoveRsias
Jorge avendaño valdez
el aRBitRaJe eN la Nueva ley de coNtRatacioNes del estado
Ricardo gandolfo cortés
la saga coNtiNúa
ignacio torterola
aRBitRaJe aMBieNtal: Avances y desafíos
Javier Junceda Moreno
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Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O4
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 5
EDITORIAL
Estimados lectores:
Es grato ofrecerles nuestra segunda edición de la Revista peruana de análisis, prevención y ges-
tión de conflictos, esta vez con un nuevo nombre que consideramos refleja uno de los principales
objetivos institucionales: Ser reconocidos por nuestra neutralidad, independencia, seriedad y
comportamiento ético, en nuestra calidad de ser mediadores o facilitadores del diálogo, y admi-
nistradores independientes de procesos de arbitraje y por tanto promotores de una cultura de
paz en el país; de allí el nombre, Punto Medio.
En esta publicación hemos querido, por un lado, compartir nuestras experiencias a partir de
artículos escritos por nuestros principales colaboradores y por otro lado, darle atención especial
al arbitraje.
Así, en el campo de los conflictos socio ambientales nuestra Directora Adjunta Marlene Anchan-
te Rullé, aborda el tema de la evaluación de conflictos socioambientales derivados de activida-
des mineras, energéticas y de hidrocarburos, lo cual nos aproxima a una novedosa definición
acerca de lo que comprende una evaluación de conflictos y qué asuntos claves debe considerar-
se incluyendo temas como las relaciones de poder y dependencia y las diferencias culturales y
de género. Este trabajo recoge nuestras experiencias y aquello que debiera ampliarse y profun-
dizarse en el esfuerzo de prevenir conflictos, tarea esencial en nuestro país.
Por otro lado, fruto de una experiencia personal y que se está iniciando en nuestro Centro, Mi-
rian Morales desarrolla el tema agua y conflictos sociales. Sin duda sus propuestas nos permiten
advertir la existencia de nuevas herramientas para atender adecuadamente este tipo de conflic-
tos en el país, que no sólo se requieren para generar un clima de paz, sino también para hacer
del uso responsable del agua, un camino a un desarrollo sustentable.
Desde un enfoque de la Psicología Social, Gina Pancorbo y Agustín Espinosa nos presentan un
interesante artículo sobre la exclusión y el conflicto social en el Perú, en el que realizan una
reflexión sobre las relaciones intergrupales, la influencia de los estereotipos y los prejuicios,
el racismo y la discriminación, como elementos relacionados a la generación de conflictos al
interior de los grupos.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O6
Adicionalmente es una grata satisfacción compartir con ustedes el artículo resultante del tra-
bajo realizado por Yastin Ramírez y July Zegarra, alumnas de nuestro Diplomado en gestión y
solución de conflictos, sobre el derrame de mercurio de Choropampa. Este trabajo fue calificado
con la más alta distinción en el Diplomado y asumimos el compromiso de publicarlo en nuestra
revista. Consideramos que es un reflejo del esfuerzo conjunto de alumnos y profesores en este
Diplomado, que para nosotros consiste en la experiencia de llevar el campo a la academia en
áreas que tanto requieren de profesionales preparados en nuestro país.
En cuanto al arbitraje, el Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro, Dr. Jorge Avendaño, nos
entrega un artículo donde realiza precisiones sobre la naturaleza del arbitraje y en particular
las diferencias entre el arbitraje institucional y el ad-hoc. Asimismo, ante la reciente entrada
en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, el Dr. Ricardo Gandolfo analiza las normas
sobre resolución de conflictos de la nueva ley, concluyendo que hay avances y retrocesos que
bien vale la pena compartir.
Teniendo en cuenta la creciente presencia peruana en el mundo del comercio internacional,
reforzada por los Tratados de Libre Comercio de reciente suscripción, resulta actual e importan-
te el aporte del Profesor Ignacio Torterola, abogado del Estado Argentino ante el CIADI, quien
analiza recientes decisiones del Tribunal en relación a la calidad de nacional según el Convenio
CIADI y a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida en materia de solución de
controversias.
Finalmente, el profesor español Javier Junceda aborda el tema del arbitraje ambiental, anali-
zando las herramientas legales disponibles en España y en particular el uso del arbitraje. Es un
tema trascendente para nuestra realidad dada la reciente ley por la que se crea el Ministerio
del Ambiente, donde se ha complementado la Ley General del Ambiente, encargándose a dicho
Ministerio la implementación del arbitraje para solución de conflictos en matera ambiental.
Reiteramos nuestra gratitud a quienes han participado en el esfuerzo de esta edición y en par-
ticular a quienes compartieron sus conocimientos y experiencias; de su lectura podrán advertir
como lo decíamos en nuestra primera edición, nuestro enfoque del conflicto como una ocasión
de aprendizaje, desarrollo y crecimiento, en la medida que todos seamos capaces de transfor-
marlo en oportunidades de beneficio para todos.
césar guzmán-Barrón sobrevilla diRectoRCentro de Análisis y Resolución de Conflictos
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 7
EvALuACIóN DE CONfLICTOs sOCIOAmbIENTALEsEl punto de partida...
M a r l e n e A n c h a n t e R u l l é
1. iNtRoduccióN
Los conflictos socioambientales cobran cada
vez mayor interés, no sólo por tratar de ser su-
perados sino también por tratar de entender-
los. Sin duda, la visibilidad de estos conflictos
se ha incrementado en los últimos tiempos a,
lo que ha contribuido entre otros, los reportes
mensuales de conflictos sociales emitidos por
la defensoría del Pueblo. una revisión rápida
de los reportes correspondientes a los últi-
mos doce meses (abril 2007 a febrero 2008),
permite observar que los conflictos, tipifica-
dos como socioambientales, están presentes
todos los meses y varían entre el 47% y 51%
del total de conflictos registrados cada mes.
¿Pero qué significan estas cifras?. Para quie-
nes trabajamos en el campo de los conflictos,
estas cifras significan que algunas comuni-
dades campesinas y nativas ubicadas en las
áreas de influencia de actividades extractivas,
se muestran preocupadas por los impactos
negativos (o posibles impactos) ambientales
y sociales derivados de las operaciones de los
proyectos extractivos. En el centro de estas
preocupaciones se encuentran los temores
a ver afectadas sus actividades productivas y
sus modos de vida en general. a ello se suma
un cierto grado de expectativas insatisfechas
de las comunidades por los beneficios (posi-
bilidades de desarrollo) que los proyectos ex-
tractivos pudieran o “debieran” haber traído
a sus zonas. ambos asuntos, la percepción de
impactos negativos y las expectativas de be-
neficios insatisfechos (estas últimas muy re-
lacionadas con la falta de capacidad de gasto
de los recursos del canon) son fuentes impor-
tantes de conflictos.
se vienen realizando diversos esfuerzos e in-
tervenciones destinadas a evitar que los con-
flictos sociales escalen a niveles de violencia1,
o a tratar de manejarlos en “situaciones o con-
textos de crisis”. Consideramos que dichos es-
fuerzos, que por lo general son de muy corto
plazo, podrían ser notablemente potenciados
si se llevan adelante como punto de partida
evaluaciones de conflicto. La gran compleji-
dad de los conflictos socioambientales exige
que la evaluación sea el primer paso antes de
iniciar cualquier intervención que busque una
1 Ejemplos conocidos de conflictos que han escalado a niveles de violencia son el caso de Quillish en Cajamarca o Río Blanco en Piura.
Psicóloga. directora adjunta del centro de análisis y Resolución de Conflictos PUCP. Estudios de Maestría en Psicología y actualmente sigue el doctorado en antropología en la Pontificia Universidad católica del Perú. tiene a su cargo el área de análisis, prevención y gestión de conflictos socioambientales. Responsable del diseño y coordinación general de las evaluaciones de conflicto e intervenciones del centro dirigidas a la gestión de conflictos socio-ambientales. vicepresidenta del consejo Directivo de la Defensoría de camisea. docente en diplomas y cursos de especialización de la PucP.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O8
transformación. y mucho mejor sería si dicha
evaluación se realiza desde un enfoque pre-
ventivo, vale decir evaluaciones tempranas
de conflictos, que busquen identificar los con-
flictos potenciales (que podrían ocurrir o a la
presencia de fuentes o condiciones potenciales
de conflictos) en los momentos iniciales de un
proceso extractivo; es decir, las primeras etapas
previas a la explotación de los recursos.
En el presente artículo desarrollaremos tres
puntos básicos relacionados con las evalua-
ciones de conflicto: enfoques, definición y
asuntos claves que mínimamente se deben
considerar en una evaluación de conflicto.
2. EnfoQUES eN la evaluacióN de coNflictos
al igual que en la forma de entender los con-
flictos, también existen distintos enfoques
para su evaluación; así como diferentes pun-
tos de vista sobre quién debe encargarse de
esta tarea y/o cómo realizar el proceso de
evaluación de un conflicto (Susskind, Lawren-
ce y thomas-larmer, Jennifer, 1999)2.
cualquiera sea el enfoque que se tenga para
realizar una evaluación de conflicto hay un
asunto de fondo que está relacionado con la
noción de “construcción del otro”. Para re-
flexionar acerca de esta noción tomaremos
como referencia a William stein, quien en su
etnografía sobre el Proyecto Vicos3, sostuvo
que existía una concepción de “inmovilidad”
y una concepción “esencial” en la construc-
ción del otro (los vicosinos) que tenían los
investigadores del Proyecto. Esto significa
que equivocadamente creyeron que vicos co-
menzaba con la llegada de los investigadores,
una suerte de negación de la historia previa.
y, además, una tendencia a pensar que ciertos
fenómenos mentales o formas de pensamien-
to son atributos esenciales de una sociedad.
frente a esto, stein propuso que en vez de
darle énfasis a la uniformidad, la estructura y
al estancamiento cultural, se mire hacia la di-
versidad, la movilidad y el cambio en las socie-
dades. Por lo tanto, la construcción del otro,
para stein, depende del lugar en el que uno se
coloque para verlo; dado que, no sólo cambia
el objeto etnográfico sino que uno lo cambia
en la medida en que es uno quien lo escribe.
En el caso particular de los estudios de eva-
luación de conflictos socioambientales, la
perspectiva que se tenga para la construcción
del otro es fundamental. en el caso de los con-
flictos socioambientales el “otro” serían los
actores del conflicto, ya sean las comunida-
des, las empresas o las propias instituciones
del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen
riesgos en la construcción de estos “otros”.
un primer riesgo tendría que ver, con que los
evaluadores de conflicto olviden que la infor-
mación recogida “depende del lugar en que
uno se coloque para verla”. Un segundo ries-
go estaría vinculado con el hecho de perder la
perspectiva de movilidad, dinamismo y parti-
cularidad de un conflicto, dando lugar a una
generalización de las “percepciones típicas” y,
como resultado de ello, la formación de es-
tereotipos. Y un tercer riesgo se encontraría
asociado a los cambios en el propio objeto de
estudio, vale decir los conflictos socioambien-
tales que pudiera producir la intervención del
propio investigador.
con relación a quién debe hacer la evaluación
de conflictos, coincidimos con Susskind (1999:
2 Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer (1999). Conducting a Conflict Assessment. En: Lawrence y col. (Eds). The Consensus Building Handbook: A comprehensive guide to reaching agreement. The Consensus Building Institu-te. California: SAGE Publications.
3 el Proyecto vicos se realizó entre 1952 - 1966 en una hacienda localizada en la cuenca del río Marcará (callejón de Huaylas). es considerado un proyecto fundacional en la antropología peruana y fue dirigido por antropólogos nor-teamericanos y peruanos que trabajaban bajo el enfoque de la antropología aplicada de la universidad de cornell.
En el caso de los conflictos socioambientales
el “otro” serían los actores del conflicto,
ya sean las comunidades, las empresas o las propias instituciones del Estado; y tal como lo deja ver Stein
existen riesgos en la construcción
de estos “otros”.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 9
3) en que dicha evaluación debe estar a cargo
de un neutral. entenderemos como neutral
a aquel evaluador (consultor individual o de
equipo) que no tiene conflicto de intereses
con las partes involucradas en el conflicto. De
tal forma que la neutralidad del evaluador per-
mita lograr que las partes de un conflicto sien-
tan la confianza suficiente para dar a conocer
sus intereses (preocupaciones, motivaciones,
expectativas, frustraciones, entre otras) y a la
vez garantice el salvaguardar la confidenciali-
dad de las partes interesadas en el conflicto.
como señala susskind existen dos principios
claves que deben llevar adelante quienes jue-
gan el papel de terceros: la neutralidad y la
responsabilidad. Para este autor sólo quie-
nes sean percibidos como neutrales podrán
ganarse la confianza de todas las partes en
conflicto. La neutralidad en el caso de los
procesos de evaluación de conflicto, resulta
esencial para el intercambio de información
que se produce. Mientras que, la responsabi-
lidad implica poner en práctica determinados
estándares profesionales que son aceptados
por las partes en el entendido que ayudarán a
lograr compromisos.
Ahora bien, en el caso de los conflictos so-
cioambientales, vale la pena reflexionar y
preguntarnos si es posible hablar de neutra-
lidad. Pourier elliot (1999: 218) considera que
en general, es difícil en la práctica alcanzar la
neutralidad pura y más aún señala que es im-
posible verificarlo. Y en el caso particular de
los conflictos sociales o públicos, Gachi Tapia
concluye, después de diez años de experiencia
profesional, que los procesos de resolución de
conflictos en contextos sociales no son proce-
sos neutrales. Ello porque dichos conflictos
operan frente a un sistema complejo, ante el
cual los terceros neutrales de una u otra for-
ma buscarán en sus intervenciones algún tipo
de dirección, ya sea mantener el statu quo o
generar algún tipo de cambio social.
En el caso de los conflictos socioambientales,
creemos que éste es un tema sumamente de-
licado sensible pues se ponen en juego tanto
intereses personales como colectivos. En el
primer caso, hemos podido advertir el juego
de poderes en el ámbito político, que generan
los conflictos y en algunos casos incluso obs-
taculizan su gestión. Y en el caso de los inte-
reses colectivos es evidente que existen pre-
ocupaciones compartidas, como por ejemplo,
aquéllas vinculadas a la conservación del am-
biente en que vivimos o a la superación de la
pobreza.
frente a este tipo de temas o preocupaciones,
el evaluador de conflicto en su calidad de ser
humano tiene una posición personal que va
más allá del conflicto específico y de las par-
tes involucradas en el mismo. en este punto
vale la pena citar a cordero sanz y Bataller
osorio (2006) quienes hablan de los derechos
de tercera generación o “derechos de la so-
lidaridad”, que apuntan a incentivar el pro-
greso social así como elevar el nivel de vida
de todos los pueblos; y entre los cuales se
encuentran el derecho a un medio ambiente
sano, el derecho a un desarrollo que permita
una vida digna o el derecho a la paz. sin duda
alguna asuntos que escapan a la dimensión
personal y claramente se instalan en el ámbi-
to de lo colectivo.
de otro lado, consideramos también conve-
niente reflexionar acerca del término que se
utiliza para referirse a un proceso de evalua-
ción de conflictos. Por un lado, existe con-
senso en utilizar el término evaluación del
conflicto para describir el proceso; por otro
lado, otros prefieren utilizar términos como:
evaluación de temas, evaluación de la situa-
ción, evaluación del convocador, análisis del
conflicto o análisis de las partes (McKearnan,
1997)4. incluso existen variantes en la forma
de denominar al informe que se elabora como
producto de una evaluación de conflictos por
4 McKearnan, s. (1997). Preliminary step that enhances chance of success. consesnsus, 34, 3,9,12.
Ahora bien, en el caso de los conflictos socioambientales, vale la pena reflexionar y preguntarnos si es posible hablar de neutralidad.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O10
ejemplo, informe de evaluación del conflicto,
Informe del convocador, entre otros.
si bien las diferencias en los términos para re-
ferirse al proceso de evaluación de conflictos
pueden parecer irrelevantes, la experiencia
nos ha mostrado que podrían en algunos ca-
sos influir en asuntos de fondo. Por ejemplo,
aceptar o no utilizar el término “conflicto”
para referirse a la evaluación podría eviden-
ciar aceptar o no la existencia de un conflicto
entre las partes. este hecho se vuelve espe-
cialmente importante para los casos en los
cuales sí existen (se perciben) relaciones con-
flictivas y alguna de las partes lo niega a fin
de proteger su imagen, o como resultado de
una forma evasiva de enfrentar un conflicto.
al respecto vale la pena recordar que según
Robbins (2004: 401) en el proceso de un con-
flicto, existe una etapa denominada inten-
ciones, referida a las decisiones de actuar de
determinada manera frente al conflicto. Las
personas infieren las intenciones de las otras
personas y ello influye en cómo actuarán
frente a una situación de conflicto. Una de
las intenciones en el manejo de conflictos es
la evasión, que consiste en que aun cuando
se sabe que hay un conflicto se prefiere igno-
rarlo y evitar a las personas con las que no se
está de acuerdo.
también es posible que no percibiéndose la
existencia de conflictos entre las partes, resul-
te verdaderamente inapropiado utilizar el tér-
mino evaluación de conflictos. a ello se suma
que utilizar términos como evaluación de con-
flictos puede también agravar las relaciones
entre las partes, por un efecto comunicativo y
de expectativas (Harter, 1982)5. Por tanto, en
los casos en que las partes no se sienten aún
en conflicto (no lo perciben en estricto) o son
muy sensibles al término conflicto, será nece-
sario evaluar la posibilidad de sustituirlo por
otros términos más “neutros”.
5 Harter,P. J. (1982). negotiating regulations: A cure for malaise. Georgetown Law Journal, 71(1), 1-113
igualmente, el término evaluación de los te-
mas puede tener un significado distinto que
se refiera al esfuerzo que realiza una parte
neutral para reunir la mejor información dis-
ponible sobre un tema dado, sin aludir a los
intereses o preocupaciones de las partes, que
son puntos centrales de un proceso de eva-
luación de conflictos.
otro punto importante de mencionar en un
proceso de evaluación de un conflicto, tiene
que ver con su duración. Hay quienes prefie-
ren un enfoque “rápido y breve”, que consiste
en hablar con algunas de las partes a fin de
tener un panorama muy general del asunto
o del conflicto. Mientras que, para otros, es
preferible entrevistar a todas las partes con
toda la minuciosidad que sea necesaria y/o
posible.
estas diferencias de enfoque también se ex-
presan en las formas en que se presentan los
resultados de la evaluación. algunos evalua-
dores prefieren presentar al finalizar el proce-
so de evaluación un breve informe oral al so-
licitante de la evaluación; mientras que otros
optan por elaborar un documento detallado y
preliminar que se distribuye al convocador y
las partes para su revisión previa antes de un
informe final (McKearnan, 1997).
en resumen, lo que podemos mencionar has-
ta aquí es que la conveniencia de utilizar uno
u otro enfoque con relación a quién hace la
evaluación y cómo la hace, dependerá de las
características particulares de la situación en
la que debe llevarse a cabo la evaluación de
conflictos. A manera de criterio general, po-
demos señalar que aquello que decidamos
deberá contribuir positivamente al entendi-
miento, mejora y construcción de relaciones
positivas entre las partes del conflicto, basán-
donos en los principios de transparencia, con-
fianza y credibilidad.
Hay quienes prefieren un enfoque “rápido y
breve”, que consiste en hablar con algunas de las
partes a fin de tener un panorama muy general
del asunto o del conflicto. Mientras que, para otros, es preferible entrevistar a todas las partes con toda
la minuciosidad que sea necesaria y/o posible.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 11
3. defiNicióN de evaluacióN de coNflicto
Para abordar este punto tomaremos como
primera referencia la definición propuesta
por susskind (1999:10-11), uno de los más
reconocidos especialistas a nivel mundial en
el campo de los conflictos ambientales y en
los procesos de creación de consenso. Para él
la evaluación de conflicto, se define como un
documento que describe los temas centrales
de un conflicto, los intereses de los grupos de
interés (stakeholders), los ámbitos en los cua-
les están en desacuerdo y aquellos otros en
los que están de acuerdo, así como los inte-
reses o aspectos comunes a todos los grupos
de interés. de acuerdo con susskind, dicho
documento es por lo general preparado por
un tercero neutral, a partir de entrevistas
confidenciales con los grupos de interés cla-
ves. El mismo autor sostiene que las reco-
mendaciones, producto de la evaluación de
conflicto no significan la última palabra, dado
que solamente a los grupos de interés involu-
crados en un conflicto les toca decidir cómo
desean proceder y cómo organizar mejor sus
esfuerzos.
Por su parte el Consensus Building Institu-
te (2002) define la evaluación de conflictos
como un reporte verbal o escrito, basado en
entrevistas confidenciales, que busca ayudar
a las partes a entender sus intereses, aclarar
sus opciones, incrementar su comprensión
de los principales asuntos e intereses de los
otros, así como determinar si un proceso de
consenso es apropiado.
Teniendo como referencia las definiciones
previas proponemos definir una evaluación
de conflicto como el proceso mediante el cual
se identifica a las partes interesadas (también
llamados actores del conflicto), los aspectos o
asuntos claves del conflicto, la viabilidad para
un proceso de consenso y el diseño de un
plan de acción para la transformación positiva
del conflicto.
la experiencia nos ha mostrado que en oca-
siones algunas partes o convocadores con-
sideran que llevar adelante una evaluación
de conflictos no es realmente necesario. El
argumento más frecuente que se tiene para
sustentar esta posición es la “presión de
tiempo por resolver el conflicto”, la idea de
“no hay tiempo que perder” en asuntos pre-
liminares.
un elemento adicional que hemos encon-
trado en la práctica para no considerar im-
portante la realización de una evaluación de
conflictos es la idea equivocada con relación
a que los temas claves son evidentes u obvios
para todas las partes. Esto último no es muy
acertado si recordamos la importancia que la
percepción puede tener en los conflictos. Al
respecto recordemos que es posible que va-
rias partes de un conflicto mirando lo mismo
puedan percibir cosas diferentes y en ocasio-
nes discrepantes entre sí.
en consecuencia, se refuerza el enfoque que
es conveniente que un tercero neutral, sea el
encargado de conducir y realizar un proceso
de evaluación de conflicto. Ello permitirá, por
un lado, que las partes puedan tener desde
el enfoque de un tercero independiente, una
evaluación y análisis de los conflictos; por
otro lado, podrán recibir recomendaciones
dirigidas a la prevención y manejo adecuado
de los conflictos.
el tercero neutral, debido a su condición de
independiente, está en capacidad de indagar
acerca de las opiniones de todas las partes.
como resultado de ello estará también en ca-
pacidad de identificar los obstáculos y forta-
lezas en las relaciones que tienen las partes
entre sí, y del mismo modo identificar qué
partes están dispuestas a participar o no de
un eventual proceso de consenso.
Más allá de lo señalado, un punto central es
que una evaluación de conflicto debe estar a
cargo de alguien a quien todas y cada una de
las partes perciban como imparcial (susskind
...es posible que varias partes de un conflicto mirando lo mismo puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre sí.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O12
y larmer 1999: 106). esto quiere decir que
el evaluador no debe tener algún interés en
juego dentro del conflicto. Si un evaluador
tiene algún interés particular se desempeñará
de manera parcializada y ello perjudicará, sin
duda, al proceso y a las partes.
un elemento adicional según carpenter y
Kennedy (1998) es que quienes evalúan un
conflicto deben tener cierto conocimiento del
tema en discusión. si bien es cierto que no se
requiere un conocimiento profundo y espe-
cializado, sí es fundamental conocer los as-
pectos claves vinculados a la problemática en
cuestión. Además de contar con conocimien-
tos, el evaluador de conflictos debe tener
habilidades y experiencias que le permitan
“conectarse adecuadamente con las partes”
del conflicto sin perder su neutralidad. Estos
puntos serán desarrollados con mayor deta-
lle más adelante cuando tratemos el perfil del
evaluador de conflictos.
Habiendo aclarado hasta aquí la importancia
de un proceso de evaluación de conflictos,
vale la pena preguntarnos cuál es el riesgo que
puede ocurrir de no realizar dicho proceso. el
principal riesgo de no realizar una evaluación
de conflicto es omitir a una o varias partes cla-
ves tanto para analizar el conflicto como para
plantear estrategias de prevención o gestión
según sea el caso. la experiencia de trabajo
nos ha enseñado que omitir involuntariamen-
te a una parte, puede tener consecuencias so-
bre la legitimidad del proceso de evaluación
de conflictos y sobre sus resultados.
Una consecuencia negativa adicional producto
de la omisión anterior, sería que el evaluador
diseñe recomendaciones que no sean apro-
piadas en la media que no abarcan los temas
pertinentes, vale decir las principales preocu-
paciones de todas y cada una de las partes
involucradas en un conflicto. El no recoger los
verdaderos intereses y preocupaciones de to-
das las partes impactará negativamente en la
credibilidad del proceso y de las acciones que
se deriven de él.
un último riesgo, de no llevar adelante una
evaluación de conflictos, tiene que ver con
la posibilidad de no conocer oportunamen-
te la probabilidad de éxito que puede tener
un esfuerzo de creación de consenso. una
evaluación de conflicto oportuna y adecua-
damente realizada podría indicarnos que
no vale la pena invertir en siquiera iniciar
un proceso de diálogo. existen casos en los
que se puede advertir que una de las par-
tes tiene un motivo, desde su perspectiva
lo suficientemente importante, como para
invalidar o no aceptar cualquier acuerdo
que se logre. Hechos como estos nos han
mostrado que no vale la pena efectuar
acuerdos que desde un inicio estén conde-
nados al fracaso.
4. asuNtos claves a coNsideRaR eN uNa evaluacióN de coNflictos
El proceso de evaluación de conflictos, como
mencionamos al inicio, debe recoger infor-
mación clave que permita identificar, cono-
cer y entender la dinámica de los conflic-
tos evaluados potenciales (latentes) como
reales (manifiestos). Todo ello con el fin de
analizar la viabilidad de llevar adelante al-
gún proceso de consenso y diseñar estrate-
gias que apunten a la transformación de un
conflicto disfuncional en una oportunidad
de desarrollo, y en consecuencia la mayor
satisfacción de todas las partes involucradas
en el conflicto.
Para identificar los conflictos, el enfoque de
proceso de conflicto es de suma utilidad. La
noción de incompatibilidades potenciales pre-
sentes en la primera etapa del proceso de un
conflicto, constituye el insumo principal para
identificar los conflictos potenciales. Mientras
que la percepción del conflicto, sus efectos
sobre las emociones y los comportamientos
observables serán los elementos esenciales
para identificar conflictos denominados como
reales o manifiestos.
El principal riesgo de no realizar una
evaluación de conflicto es omitir a una o varias
partes claves tanto para analizar el conflicto
como para plantear estrategias de prevención
o gestión según sea el caso.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 13
A continuación mencionamos los asuntos cla-
ves6 que recomendamos sean considerados
en una evaluación de conflictos:
4.1 antecedentes del conflicto
Se refieren a la historia del conflicto, vale de-
cir, recoger información acerca de las ideas o
nociones que las partes tienen con respecto al
origen y evolución del conflicto. Entender los
antecedentes es fundamental en el proceso
de evaluación, porque nos brindará informa-
ción que contribuirá a entender la particulari-
dad del caso que estemos evaluando. asimis-
mo, es necesario conocer los antecedentes de
un conflicto, porque nos ayudarán a evaluar
la viabilidad de un proceso de consenso entre
los actores involucrados en el conflicto y en la
elección de las estrategias, y acciones de pre-
vención y gestión de un conflicto, según sea
el caso.
Para obtener información acerca de los ante-
cedentes de un conflicto debemos tener en
cuenta las siguientes preguntas: ¿cómo se ini-
ció el conflicto?, ¿cómo se desarrolló?, ¿cuál
es la situación actual? y ¿qué cree que pasará
en adelante?
Las etapas en el proceso de un conflicto nos
ayudarán a recoger y analizar la información
que obtengamos como parte de los antece-
dentes de un conflicto. Dada la complejidad
de los conflictos socioambientales, en nues-
tra experiencia hemos encontrado que es
muy importante reconstruir la historia del
conflicto teniendo en cuenta las diferen-
tes perspectivas de los actores. Del mismo
modo, resulta necesario identificar una se-
cuencia de hechos críticos y las percepciones
asociadas a éstos desde el punto de vista de
cada actor.
4.2 Actores del conflicto
Son también conocidos como “partes del
conflicto”, “grupos de interés en el conflicto”,
entre otros. Se entiende por actores del con-
flicto a aquella parte del mismo cuya acción u
omisión puede afectar la prevención o gestión
de un conflicto determinado. Asimismo, res-
pecto a esta definición, debemos señalar que
el actor tiene un interés en el conflicto, de ahí
que su presencia o ausencia pueda afectar en
la intervención para el manejo del conflicto.
en forma concreta los actores pueden ser
personas naturales, organizaciones, institu-
ciones, empresas, instituciones del gobierno,
etc. quienes, además, pueden agruparse en
categorías según las características e intere-
ses que compartan entre sí.
Es posible distinguir entre actores principales,
también denominados primarios o directos, y
actores secundarios o indirectos. son actores
principales aquéllos que tienen una directa
implicancia en el conflicto; por ejemplo, en el
caso de un conflicto relativo a la viabilidad so-
cial de un proyecto minero son actores prima-
rios la(s) comunidad(es) del área de influen-
cia, la empresa minera y el gobierno (local,
regional y central). Mientras que, los actores
secundarios son aquéllos cuyo interés está o
podría estar presente de manera indirecta en
el conflicto, debido a su capacidad para via-
bilizar o bloquear alternativas para la gestión
del conflicto; siguiendo con nuestro ejemplo
podríamos tener como actores secundarios a
una oNg, una universidad, un gremio, medios
masivos de comunicación, etc.
la experiencia evidencia que no debemos
suponer la existencia de una homogeneidad
al interior, tanto de los actores principales
como de los secundarios. en el caso de las
comunidades, se sabe que no siempre tienen
6 Definir los asuntos claves a tratar en una evaluación de conflictos dependerá del caso particular que debamos abor-dar, por lo que no debe entenderse como un conjunto fijo e invariable de aspectos.
Para obtener información acerca de los antecedentes de un conflicto debemos tener en cuenta las siguientes preguntas: ¿cómo se inició el conflicto?, ¿cómo se desarrolló?, ¿cuál es la situación actual? y ¿qué cree que pasará en adelante?
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O14
intereses homogéneos, sino que en ocasio-
nes existen en su interior enfrentamientos
que obedecen a preocupaciones e intereses
distintos y en algunos casos contrapuestos.
similar situación ocurre con otros actores
principales. Por ejemplo, en algunas empre-
sas se observa que sus funcionarios tienen
percepciones discrepantes acerca de cómo
manejar las relaciones comunitarias, el grado
de participación que se puede permitir a las
comunidades impactadas por su operación,
la política de responsabilidad social, u otras.
el siguiente fragmento de una entrevista que
realizamos como parte de una evaluación de
conflictos, ejemplifica lo señalado:
“A ver, me dejo explicar, queríamos te-
ner un mensaje o un plan concertado
entre el área que se encarga del tema
de asuntos externos y comunicacio-
nes, y el área que lleva las relaciones
gubernamentales, o sea debería de
ser bastante concertado, articulado.
Pero, lo que ahora vemos es que hay
poca comunicación entre nosotros,
estamos haciendo esfuerzos, pero las
comunidades no lo perciben aún”.
como sabemos, la diversidad en un equipo
de trabajo es muy valiosa e importante para
innovar, crear y mejorar los procesos; sin em-
bargo, se advierte del fragmento de entre-
vista citado, que puede dejar de ser positiva
cuando, como resultado de ella, se efectúan
acciones incoherentes e inconsistentes frente
a las otras partes del conflicto, lo cual refuerza
la desconfianza o las altas expectativas que se
suelen tener frente a un proyecto u operación
extractiva.
Por último, situación parecida a los actores,
comunidad y empresa hemos encontrado en
el actor gobierno. Al evaluar un conflicto tam-
bién debemos tener cuidado de no generalizar
o presumir una homogeneidad, ya que como
sabemos pueden existir percepciones discre-
pantes entre los distintos niveles de gobierno
(central, regional y local) como al interior de
alguno de ellos.
4.3 Percepciones
la percepción7 es uno de los elementos cen-
trales en la definición de conflicto. En este
punto es importante identificar los distintos
factores que influyen en las percepciones de
los actores del conflicto, tanto para modelar
como para distorsionar la misma. los factores
que influyen en la percepción requieren ser
entendidos, tanto para comprender el conflic-
to, como para prevenirlo y gestionarlo.
según Robbins (2004), los factores que
influyen en la percepción de las personas están
relacionados con la persona misma, el objeto
percibido y el contexto de la percepción.
con relación a lo primero, son cinco los
aspectos claves que debemos conocer de
los actores del conflicto: Actitudes, motivos,
intereses, experiencia anterior y expectativas.
con relación al segundo factor son claves
los antecedentes y la similaridad del objeto
percibido. Los antecedentes se refieren
a que, como resultado de la proximidad
física o temporal, las personas modelan su
percepción agrupando objetos o hechos que
pueden o no tener relación entre sí8. Mientras
que la similaridad, alude a que cuanto mayor
sea el parecido entre objetos o hechos, mayor
7 la percepción es un proceso por el cual los individuos organizan e interpretan sus impresiones sensoriales con el fin de darle significado a su ambiente. Con frecuencia puede haber conflictos producto de las diferencias en las percepciones, dado que aun cuando las personas “ven lo mismo” pueden percibir cosas diferentes.
8 Un ejemplo de cómo influyen los antecedentes en términos temporales podemos reconocerlo en el siguiente co-mentario de un presidente de rondas: “A los primeros días estaban insistiendo en que fuéramos a conocer [el Pro-yecto], fue uno de nosotros. Por supuesto al día siguiente estaba la foto en primera página. Han insistido para que vayan otros de nosotros pero no lo hemos hecho, no, simplemente porque creemos que nos van a manipular o usar. (…). no había pasado ni una semana de la visita y ya nos estaban ofreciendo dinero. Ahora nos quieren financiar la central de transmisiones y se han valido de terceras personas.”
Al evaluar un conflicto también debemos
tener cuidado de no generalizar o presumir una
homogeneidad, ya que como sabemos pueden
existir percepciones discrepantes entre los
distintos niveles de gobierno (central, regional y local) como al interior de
alguno de ellos.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 15
será la probabilidad de ser percibidos como
un grupo común.
finalmente, la evaluación de conflictos tam-
bién deberá obtener información que nos
permita entender el contexto o los elemen-
tos del entorno que influyen en la percepción
de los actores del conflicto.
4.4 Posiciones e intereses
las posiciones e intereses no sólo tendrán
repercusiones en la evaluación del conflicto,
sino también en los eventuales procesos de
negociación y diálogos futuros si fuera el caso
recomendarlos como resultado de la evalua-
ción de conflictos.
entendemos por posición a la exigencia ini-
cial que realiza una parte frente a la otra, y
que suele ser el punto de partida de toda
negociación. como guzmán-Barrón (2003)
indica la posición tiene dos características
fundamentales: son inflexibles y son exclu-
yentes.
Una posición es inflexible en la medida en
que, como toda exigencia, se presenta como
un hecho cerrado a casi cualquier posibilidad
de modificación. En consecuencia, la posición
se exige, se reclama, se “defiende”; cambiarla
es percibido como que estamos cediendo o
perdiendo. Mientras que la característica ex-
cluyente de la posición, se refiere a que no se
permite otra opción que no sea la contenida
en la posición, pues se presume que sólo exis-
te una única forma de satisfacerla.
De otro lado, los intereses se refieren a las
preocupaciones, necesidades o temores que
subyacen a una posición, es decir, nuestra exi-
gencia inicial y superficial en una negociación.
Los intereses no son otra cosa que las motiva-
ciones de nuestra posición, el por qué solicito
tal o cual pretensión. En términos de conflicto
es aquello que pretendo lograr y cuya satis-
facción podría poner fin a un conflicto de in-
tereses.
Un informe de evaluación del conflicto debe
contener un análisis detallado de las posicio-
nes e intereses de cada actor del conflicto (o
parte interesada), lo cual proporciona a los
actores involucrados un recuento imparcial de
los conflictos (potenciales y reales) que nece-
sitaran tratarse. el tener sus propios intereses
impresos en papel los hace sentirse escucha-
dos y comprendidos. el poder leer acerca de
los intereses de las otras partes permite que
todos puedan tener acceso a los puntos de
vista opuestos, lo cual ayuda a las posibilida-
des de lograr un acuerdo entre las partes.
finalmente, el informe de evaluación de con-
flictos también puede utilizarse para explicar-
le a las partes, en especial a las comunidades,
qué está pasando y qué pasos seguir para ini-
ciar un proceso de creación de consenso que
tenga legitimidad.
4.5 opciones y MaaN (Mejor Alternativa al acuerdo Negociado)
conocer las opciones y cuál es el valor míni-
mo aceptable para cada parte del conflicto
con miras a negociar un acuerdo es muy im-
portante, porque nos dará indicios para esta-
blecer las áreas de posibles acuerdos y des-
acuerdos entre los actores de un conflicto.
En nuestra experiencia, al evaluar conflictos
socioambientales hemos encontrado que a
veces los actores no han realizado el ejercicio
de reflexionar acerca de su mejor alternativa
a un acuerdo negociado. en algunos casos
recién se inicia el proceso de reflexión como
resultado de las preguntas que se hacen en el
marco de la evaluación de conflictos.
4.6 obstáculos y fortalezas en las relaciones entre los actores del conflicto
en términos generales, debemos señalar que
aquellas percepciones que estén referidas a
las fortalezas de las relaciones son sumamente
Los intereses no son otra cosa que las motivaciones de nuestra posición, el por qué solicito tal o cual pretensión. En términos de conflicto es aquello que pretendo lograr y cuya satisfacción podría poner fin a un conflicto de intereses.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O16
importantes para elegir estrategias de
intervención que transformen positivamente
los conflictos. Mientras que las percepciones
relativas a los posibles obstáculos, deberán
ser objeto de acciones específicas que las
conviertan en condiciones constructivas para
la transformación de los conflictos.
4.6.1 Obstáculos en las relaciones
entre los actores de un conflicto
socioambiental
En este punto se trata de identificar los obs-
táculos que los actores perciben para relacio-
narlos entre sí de una forma positiva. En los
siguientes fragmentos de entrevistas realiza-
das en el marco de una evaluación de conflic-
to socioambiental, podemos ver a manera de
ejemplo, qué tipo de obstáculos perciben los
entrevistados.
“Ha habido un descuido nuestro
como empresa para también ir infor-
mando adecuadamente, es decir, creo
que hasta ahora no somos exitosos en
comunicarnos con la población; tanto
por los medios que deberíamos infor-
mar”.
“... yo he observado que tampoco hay
mucho conocimiento ni en las autori-
dades, ni en los propios técnicos de
estas ONG. Los he escuchado hablar
algunas cosas incongruentes, el otro
día me he asombrado con el alcalde
que se llenaba antes la boca hablan-
do contrariamente de la empresa en
su campaña, visitaba por primera vez
los cursos de agua, y decía: ¡Estoy im-
presionado!, o sea, hay un desconoci-
miento de la gente de cómo es el pro-
ceso, entonces ellos como no saben
empiezan a imaginarse”.
en ambos fragmentos los entrevistados re-
fieren aspectos relativos a la información y
comunicación como obstáculo percibido para
relacionarse positivamente. Y en efecto en
nuestra experiencia hemos encontrado que
los obstáculos percibidos con mayor frecuen-
cia por los actores de un conflicto socioam-
biental están relacionados con dos grandes
aspectos: Por un lado, las dificultades de co-
municación e información y por otro lado, la
desconfianza.
las barreras clásicas de la comunicación pue-
den ser muy útiles para entender las dificulta-
des de comunicación entre los actores de un
conflicto socioambiental. En este sentido, la
primera barrera, conocida como filtrado, pue-
de ayudarnos a entender por qué algunas ve-
ces las partes en conflicto reclaman no estar
participando de un diálogo objetivo y transpa-
rente. El filtrado se refiere a la manipulación
de la información que una de las partes puede
realizar, de manera que la información mani-
pulada sea vista de forma más favorable para
la otra parte (Robbins, 2004: 297). Por ejem-
plo, esto puede ocurrir tanto al interior de
algunas comunidades como de algunas em-
presas, es decir la información se va filtrando
hasta llegar a nivel de los representantes para
el diálogo. en consecuencia, mientras más ni-
veles verticales existan en la jerarquía de las
comunidades y empresas, habrá más oportu-
nidades para el filtrado.
La segunda barrera tiene que ver con la per-
cepción selectiva, que en términos simples
podríamos definir como ver y escuchar una
parte de la realidad. En la práctica tanto las
comunidades como las empresas en relacio-
nes conflictivas perciben selectivamente la
información mutua que se transmiten al rela-
cionarse. Entre los factores que influyen para
la percepción selectiva están las necesidades,
motivaciones y experiencias previas (Robbins,
2004: 297). Por ejemplo, en el contexto de los
conflictos socioambientales podemos adver-
tir cómo los pasivos ambientales y la contami-
nación ambiental, se constituyen en experien-
cias de aprendizaje previas que influyen en las
percepciones negativas que forman algunas
comunidades. otro ejemplo, podría ser el que
algunas empresas perciben selectivamente
Las barreras clásicas de la comunicación
pueden ser muy útiles para entender las
dificultades de comunicación entre los actores de un conflicto
socioambiental.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 17
la noción de desarrollo que pudieran tener
las comunidades o sus grupos de interés; lo
que podría llevarlas a realizar acciones en el
marco de la responsabilidad social que no
responden a los verdaderos intereses de las
comunidades.
Hasta aquí vale pena mencionar que la res-
ponsabilidad social empresarial, particular-
mente en el contexto de situaciones conflicti-
vas requiere entender la comunicación como
un agente que contribuya al cambio social.
Para ello, se requiere diseñar e implementar
planes de comunicaciones que tengan como
ejes principales el involucramiento ciudada-
no a través de la participación comunitaria y
como horizonte, el desarrollo local participati-
vo. el reto está dado por la necesidad de pro-
poner una estrategia sustentable e integral de
comunicación productiva para el desarrollo
(anchante 2006).
La tercera barrera para una comunicación efi-
caz está relacionada con las emociones (Ro-
bbins 2004: 297). en general se sabe que el
estado de ánimo influye en la forma en que
recibimos ciertas noticias. La misma noticia
recibida cuando uno está molesto probable-
mente sea interpretada de manera diferente
a cómo lo haría si tuviera un estado anímico
neutral. En el caso de los conflictos socioam-
bientales es muy importante considerar el as-
pecto emocional en la calidad de la comunica-
ción, a fin de prevenir que juicios emocionales
interfieren en los procesos comunicativos, es-
pecialmente en aquellas situaciones que re-
quieren información científica o técnica que
contribuya a ir clarificando un conflicto.
Por último, el lenguaje utilizado en los proce-
sos comunicativos puede acercar o terminar
por alejar a los actores de un conflicto socio-
ambiental. la edad, la educación y los antece-
dentes culturales son tres de las variables más
obvias que influyen en el lenguaje (Robbins
2004: 297) y que utilizan “los representantes”
de las partes de un conflicto, tal es el caso de
las comunidades y empresas en sus procesos
de comunicación. olvidar que cada uno tiene
antecedentes diversos, y por tanto, diferentes
patrones de lenguaje, puede ocasionar proble-
mas graves en su comunicación que terminen
por afectar negativamente la construcción de
confianza y credibilidad mutua. Por ejemplo,
el uso excesivo de términos técnicos que a ve-
ces las empresas utilizan para dirigirse a las
comunidades es con frecuencia un motivo de
queja de parte de estas últimas.
En nuestra experiencia de trabajo con conflic-
tos socioambientales, con frecuencia hemos
identificado percepciones relativas a que no
se da información suficiente o en caso de dar-
se dicha información se transmite de manera
inadecuada. En relación con este último pun-
to un aspecto particular tiene que ver con la
percepción de una falta de habilidad comuni-
cacional para saber transmitir lo que se desea
informar a las partes del conflicto. Los siguien-
tes fragmentos de entrevistas que realizamos
para una evaluación de conflicto socioam-
biental ejemplifican las percepciones relativas
a estas dificultades de comunicación:
“Yo pienso que nos falta, nos falta una
información, nos falta un mensaje
para ver la realidad de lo que es verda-
deramente la mina y particularmente
este Proyecto, es entrar con nuestra
humildad y sencillez y bajarnos a su
nivel para poder sacar los verdaderos
intereses de los comuneros” (un en-
trevistado de la empresa).
“De manera que el asunto más im-
portante es la comunicación, también
la desinformación o mal información
que surge de los que se oponen al pro-
yecto y que hacen campaña en contra
de la mina” (un alcalde).
“Lo fundamental es que brinden in-
formación [la empresa], lo más trans-
parentemente posible. Que hablen
con claridad de los aspectos positivos
y también negativos que puede traer
La misma noticia recibida cuando uno está molesto probablemente sea interpretada de manera diferente a cómo lo haría si tuviera un estado anímico neutral.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O18
este tipo de actividad” (una autoridad
comunal).
De otro lado, la desconfianza es un segundo
gran obstáculo percibido frecuentemente en-
tre los actores de un conflicto socioambiental.
en nuestra experiencia realizando evaluacio-
nes de conflicto hemos encontrado que el ori-
gen y mantenimiento de la desconfianza tiene
que ver con distintas percepciones, o grado de
importancia de éstas, según sea el actor del
conflicto en cuestión. Por ejemplo, una comu-
nidad en cuya zona nunca antes se desarrolló
un proyecto minero, refiere que alimenta su
desconfianza al escuchar hablar de los pasivos
ambientales en otras zonas, al percibir que el
Estado no defiende sus derechos, al percibirse
disminuida frente a la empresa o al percibir
que se incumplen compromisos asumidos
ante la comunidad, o sentirse maltratada,
entre otras. Por su parte, una empresa con-
traparte de esta comunidad ficticia sostiene
que su desconfianza se incrementa porque la
Junta Directiva de una comunidad desconoce
los acuerdos ya pactados con dicha empresa,
o porque perciben que el gobierno no impo-
ne la fuerza del orden o porque no entienden
los patrones culturales de la comunidad o los
perciben como incoherentes, entre otras.
Siendo la desconfianza un obstáculo, perci-
bido con frecuencia por parte de los actores
de un conflicto socioambiental, es pertinen-
te detenernos a reflexionar en el concepto
de confianza por un momento. De acuerdo
con Robbins (2004: 336) la confianza podría
ser definida como la esperanza positiva; es
decir una relación en la cual otra persona no
se conduzca de forma oportunista, ya sea en
el plano del discurso, las acciones o decisio-
nes. En esta definición según este autor, exis-
ten dos elementos claves, la familiaridad y el
riesgo. como todos hemos seguramente ex-
perimentado, la confianza es un proceso que
toma su tiempo, vale decir tarda en formarse
y se fortalece progresivamente. en términos
prácticos esto significa que las personas no
confiamos a primera instancia en alguien que
aún no conocemos. y que más bien lo usual es
que conforme vamos conociendo a alguien,
vamos experimentando mayor seguridad. Por
tanto, como bien señala Robbins (2004: 336)
la confianza no implica por sí misma correr
riesgos, sino una disposición a correrlos, vale
decir esperamos en la relación con los otros,
que no se aprovechen de nuestra confianza.
Ahora es interesante preguntarnos ¿Qué di-
mensiones claves construyen el concepto de
confianza?. Según Robbins (2004: 336) las
investigaciones recientes indican que existen
cinco dimensiones: integridad, competencia,
congruencia, lealtad y franqueza. la integri-
dad parece ser la dimensión más importante
cuando una persona evalúa que tan confiable
es otra. Y se refiere a la honestidad y veraci-
dad con que se percibe la relación. la com-
petencia se refiere a las habilidades y los co-
nocimientos técnicos que tienen las personas.
La congruencia tiene que ver con el grado de
previsibilidad que una persona puede tener al
manejar una determinada situación, así mien-
tras más coherencia exista entre lo que dice y
hace, tendrá mayor probabilidad de generar
confianza. La dimensión de lealtad se refiere a
que alguien no actúe de manera oportunista.
Y por último, la franqueza vale decir el grado
en el cual se nos dirá la verdad acerca de un
tema.
teniendo en cuenta que todas estas dimen-
siones influyen en la construcción de confian-
za entre las personas, vale la pena reflexionar
acerca de cada una de ellas en el contexto
de los conflictos socioambientales. En nues-
tra experiencia en efecto la desconfianza que
los actores del conflicto perciben como uno
de los principales obstáculos para relacionar-
se, se alimenta de percepciones relacionadas
con falta de honestidad (“la empresa nos está
engañando”, “las comunidades nos quieren
sacar más dinero”), falta de competencia
(“queremos hablar con el dueño del circo”,
“el asesor técnico de la comunidad no sabe
lo que dice”), la falta de congruencia ( a nivel
de discurso se dice “queremos dialogar pacífi-
...el origen y mantenimiento de la
desconfianza tiene que ver con distintas percepciones,
o grado de importancia de éstas, según sea
el actor del conflicto en cuestión.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 19
camente” y en las acciones se toman medidas
de fuerza o se convoca policías en el espacio
de dialogo), la falta de lealtad (“si me dan un
cupo de trabajo ya no insistiré con los pedi-
dos de la comunidad”), y por último la falta
de franqueza (“el proyecto traerá trabajo para
todos en la comunidad”).
estas dimensiones deben ser consideradas en
los procesos de construcción de confianza, en
el marco de las relaciones entre los actores de
un conflicto, tanto para entender por qué se
produce la desconfianza, como para llevar a
delante acciones que reviertan la desconfian-
za entre los actores.
finalmente, como es obvio los obstáculos en
las relaciones entre los actores de un conflic-
to socioambiental no se agotan en las dificul-
tades de comunicación ni en la desconfianza
con frecuencia encontradas. una adecuada
evaluación de conflictos deberá identificar
en cada caso particular, qué otros obstáculos
están percibiendo cada uno de los actores de
un conflicto, a fin de sugerir acciones que per-
mitan revertirlos en condiciones constructi-
vas para la gestión de conflictos. Por ejemplo,
como resultado de nuestra experiencia de tra-
bajo, hemos encontrado que desde el punto
de vista del actor empresa se perciben como
obstáculos adicionales: los excesivos pedidos
de las comunidades, los intereses políticos de
algunas autoridades locales, la falta de com-
prensión de aspectos culturales, entre otros.
los siguientes fragmentos de entrevistas que
realizamos para una evaluación de conflictos
socioambientales ejemplifican las percepcio-
nes relativas a dichos obstáculos:
“Aprovecharse por decir sacar venta-
jas. La comunidad nos dice me tienes
que construir una escuela, mi posta,
mis canales, esto y el otro; cosas don-
de la responsabilidad del gobierno no
las hace. Entonces sacan ventaja de
esas cosas y el proyecto se va hacien-
do más caro” (percepción de excesi-
vos pedidos).
“Nuestro proyecto minero por algunas
épocas se pone de moda, cada cierto
tiempo se convierte en un caballo de
batalla de los políticos. Cuando hubie-
ron las elecciones, para los candidatos
el proyecto era su caballito de batalla”
(percepción de intereses políticos).
“Somos conscientes de que debemos
prepararnos para entender la forma
de ser de las comunidades, venimos
de distintas culturas y eso hace difí-
cil que nos entendamos, aunque no
lo crea, aun en pequeñas cosas como
la forma de saludarlos” (percepción
relativa a falta de comprensión de as-
pectos culturales).
4.6.2 Fortalezas en las relaciones
entre los actores de un conflicto
socioambiental
las fortalezas que los actores perciben para
relacionarse de una forma positiva, pueden
ser muy diversas y, al igual que los obstácu-
los, dependen de cada actor en cuestión. Por
ejemplo, una empresa podría percibir que su
fortaleza está en su capacidad de inversión
social o en poner a sus equipos técnicos a
trabajar conjuntamente con la comunidad
y gobierno, en algún proyecto de desarrollo
sostenible. Mientras que, desde el actor co-
munidad se podría percibir como fortaleza
su capacidad de organización o disposición
al diálogo. cualesquiera que sean las fortale-
zas que perciben los actores, es necesario en
una evaluación de conflictos que se analicen
en forma cruzada las percepciones de los ac-
tores, pues poco podríamos conseguir si un
actor percibe que su fortaleza radica en su
capacidad de organización comunal y por el
contrario el otro actor percibe que mas bien
existe una debilidad muy grande en la organi-
zación comunal.
al igual que en el caso de los obstáculos, una
adecuada evaluación de conflictos deberá iden-
tificar en cada caso particular qué fortalezas
Finalmente, como es obvio los obstáculos en las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental no se agotan en las dificultades de comunicación ni en la desconfianza con frecuencia encontradas.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O20
está percibiendo cada uno de los actores, a
fin de elegir estrategias de intervención que
transformen positivamente los conflictos.
4.7 disposición al diálogo y representantes
La evaluación de conflictos nos debe permi-
tir explorar los alicientes y deseos que tienen
las partes para dialogar de buena fe. Recoger
esta información es crucial para decidir si un
esfuerzo de creación de consenso debe pro-
ceder o no, y si así lo fuera, contribuir a dise-
ñar cómo debiera estar estructurado, es decir,
qué temas deben estar en la agenda, cuántas
reuniones deben convocarse en un determi-
nado plazo, qué asesoría técnica será necesa-
ria, qué características debe tener el reporte
de evaluación, entre otros aspectos.
como resultado de nuestra experiencia esta-
mos convencidos que lograr desarrollar una
cultura del diálogo, es sin duda, uno de los
desafíos más importantes que actualmente
tienen los actores de un conflicto socioam-
biental. entenderemos por cultura del diálogo
el que diferentes actores sociales tengan un
conocimiento compartido acerca de lo que es
un diálogo apropiado y con significado. En el
caso de los conflictos socioambientales, las
comunidades y las empresas precisan desa-
rrollar competencias para dialogar apropiada-
mente. y como en todos los casos, en estas
competencias interesará desarrollar los cono-
cimientos, las habilidades y las actitudes per-
mitiendo estas últimas que se valore la impor-
tancia de dialogar con ética y con una mirada
conjunta al desarrollo del país.
No cabe duda que el diálogo es un mecanis-
mo fundamental para el manejo de relaciones
conflictivas en el caso de los conflictos socio-
ambientales. y que a su vez presenta algunas
ventajas, que otras “fórmulas” no consiguen.
Por ejemplo, son obvias las ventajas de dia-
logar frente a optar por acciones de violen-
cia donde todos pueden salir perdiendo; sin
embargo, si bien no existen dudas sobre las
ventajas de dialogar, cabe preguntarnos: ¿Por
qué en algunos casos los intentos de diálogo
fracasan?
lo primero que debemos señalar, para dar
respuesta a nuestra pegunta, es que quizás
no todos estamos compartiendo la misma
noción de diálogo. en nuestra experiencia,
relacionada con el manejo de conflictos so-
cioambientales, hemos advertido que los
actores del conflicto entienden el diálogo de
diferentes maneras. Por ejemplo, algunos en-
tienden el diálogo como la imposición de un
punto de vista determinado, por lo que mues-
tran temor a ser “convencidos” contra su vo-
luntad. En otros casos, dialogar se entiende
como sinónimo de afirmar una posición: “Voy
a dialogar para decir No y no hay más que
hablar”; también otros entienden el diálogo
como sinónimo de medir fuerzas, en ese caso
los actores del conflicto tratan de imponerse
mutuamente condiciones para dialogar. estas
diferentes formas de entender el diálogo, en
definitiva truncan los caminos para manejar
los conflictos adecuadamente con resultados
que sean de beneficio para todos los involu-
crados. en este contexto, vale la pena pregun-
tarnos: ¿Cómo entender el diálogo?
En primer lugar, habría que partir por aceptar
que se trata de un proceso y no llevar adelan-
te eventos únicos o aislados temporalmente.
el verdadero diálogo como señala Myriam
cabrera (2004)9 involucra tanto conocimiento
como entendimiento. el conocimiento signi-
fica poder determinar con qué tipo de infor-
mación se cuenta y cuál se requiere para exa-
minar una situación y dialogar sobre ella. y el
entendimiento nos permitirá analizar a fondo
una situación, comprendiendo y respetando los
9 Cabrera, Myriam (2004). La Comunicación y la Administración de Conflictos. Implicaciones para el Sector Minero. lima: asociación civil labor y cooperación.
En nuestra experiencia, relacionada con el
manejo de conflictos socioambientales, hemos advertido que los actores
del conflicto entienden el diálogo de diferentes
maneras.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 21
diferentes puntos de vista, para en el proceso
de diálogo ir generando alternativas de acción.
Por consiguiente, el diálogo es un proceso de
educación donde debemos aprender a tomar
decisiones concertadas y no unilaterales.
en segundo lugar, es necesario que las partes,
en este caso empresas y comunidades, cons-
taten en la experiencia práctica que vale la
pena dialogar. En un inicio la motivación para
dialogar puede provenir de fuentes externas
y en el proceso de diálogo desarrollarse una
motivación intrínseca que lleve a las partes
a un verdadero compromiso por ejemplo, si
revela una motivación emergente, producto
del descubrimiento de que sí es posible lograr
acuerdos justos y equitativos que atiendan
las preocupaciones y los verdaderos intereses
tanto de las comunidades como de las empre-
sas. Estos resultados o experiencias positivas
reforzarán a las partes para participar activa-
mente de un proceso de diálogo; mientras,
que, el participar en eventos de diálogos ais-
lados, y en ocasiones manipulados por alguna
de las partes, sólo ocasionará que se refuerce
la pasividad de las comunidades y empresas,
que se puede reflejar en “poner demasiados
pretextos” para iniciar un diálogo o interrum-
pirlo “sin un motivo de peso aparente”.
La importancia de lograr experiencias positi-
vas de diálogo entre las comunidades y em-
presas es vital para desarrollar “la cultura de
diálogo”, la cual será consecuencia del apren-
dizaje de los usos del diálogo y de creer en su
importancia. Cuando las partes en un conflic-
to conocen cómo dialogar adecuadamente y
lo valoran, es mucho más probable que lo ha-
gan cada vez que sea necesario en diferentes
y nuevas situaciones.
4.8 Relaciones de poder y dependencia
Incluir en las evaluaciones de conflicto infor-
mación acerca de las relaciones de poder y
de dependencia es un asunto clave, no sólo
entre los actores del conflicto sino (y mucho
más importante) al interior de cada actor.
tal como mencionamos anteriormente no
son homogéneos los intereses al interior de
cada actor de un conflicto, por lo que enten-
der quién ejerce poder sobre quién o cuál es
el grado de dependencia es sumamente im-
portante para entender el proceso mismo del
conflicto. Cuando un actor posee o controla
algo que otros necesitan (por ejemplo, recur-
sos económicos, información, legitimidad so-
cial, etc.), los hace dependientes y consolida
su poder sobre ellos. la dependencia aumen-
ta cuando el recurso es importante, escaso e
insustituible. Por tanto, en las evaluaciones
de conflicto es muy necesario obtener in-
formación acerca de la naturaleza y fuentes
de poder, las características del recurso que
está generando el poder en algunos actores
del conflicto, el grado de dependencia que se
está produciendo como resultado de las rela-
ciones de poder y las percepciones relaciona-
das con la posibilidad de un empoderamiento
de los actores.
4.9 diferencias culturales y de género
Conocer las diferencias culturales que tienen
los actores del conflicto no sólo es necesario
para entender la dinámica misma del conflic-
to sino también será de gran utilidad para los
futuros esfuerzos de negociación que de ser el
caso pudieran llevarse a cabo. como se sabe,
los negociadores que conocen y entienden las
diferencias culturales y los fundamentos de la
negociación, tendrán una decidida ventaja en
la formulación de su estrategia negociadora,
así como en la implementación y evaluación
de la misma.
En este punto de la evaluación de conflictos
será muy importante tratar de conocer y en-
tender las maneras en que los actores proce-
san las relaciones con “otro diferente”. Tam-
bién implica tratar de comprender las visiones
diferentes del mundo y de la vida humana que
pudieran tener las comunidades, las empresas
y demás actores involucrados. estos aspectos
Cuando las partes en un conflicto conocen cómo dialogar adecuadamente y lo valoran, es mucho más probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes y nuevas situaciones.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O22
no pueden desligarse de la sensibilidad frente
a las diferencias interculturales que cada uno
de los actores del conflicto pueda tener. Por
tanto la evaluación de conflictos deberá iden-
tificar de qué forma los actores se acercan a
las diferencias interculturales: ignoran las di-
ferencias, las reconocen, pero las evalúan ne-
gativamente, las reconocen minimizando su
importancia, las reconocen y aceptan las dife-
rencias, se adaptan a las mismas, las integran
o las refuerzan positivamente.
el género es otro punto muy importante re-
lacionado con las diferencias. la noción de
género es una herramienta útil y necesaria-
mente debe estar presente en el análisis de
los conflictos. En todos los actores del conflic-
to socioambiental (comunidades, empresas y
estado) la presencia de hombres es casi ab-
soluta10. es evidente que existe una represen-
tación generalizada de las mujeres por parte
de los hombres en la esfera pública, en par-
ticular en el contexto de los conflictos socio-
ambientales. Por tanto, la evaluación de con-
flictos debe buscar incluir la perspectiva de
las mujeres, lo cual no sólo será importante
para entender el conflicto sino también para
identificar las mejores formas de gestionar-
lo, no sólo a partir de encontrar alternativas
más justas y equitativas sino también para
lograr que sean más sostenibles y viables en
el tiempo.
10 Esta primacía de hombres en los actores de conflicto es permanentemente observada en nuestro trabajo de campo.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 23
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Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O24
1. iNtRoduccióN
El presente artículo presenta un estudio sobre el mapeo del conflicto socioambiental ocasiona-
do por el derrame de mercurio en Choropampa. Se realizará un análisis desde una perspectiva
integral del evento, ocurrido el 02 de junio de 2000 y de las consecuencias negativas que pro-
dujeron el mal manejo de una situación que debió preverse y ser contemplada en un plan de
contingencia que llevara a las empresas involucradas a acciones inmediatas; a fin de evitar o
anticiparse al conflicto surgido por este evento.
Se requiere ver al conflicto como motor del cambio social, económico y cultural. Somos los
llamados a llevar a la práctica, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible en todos los
niveles de nuestra sociedad. Sin nuestra intervención activa y comprometida, seremos una vez
más, testigos de nuestro propio infortunio al no poder consolidar intereses, desarrollo econó-
mico y social y protección de nuestro medio ambiente y biodiversidad, priorizando al factor
social y cultural.
Hagamos de una negativa experiencia, como el derrame de mercurio en Choropampa, motor
activo de lecciones aprendidas para que no se vuelva a repetir, y señalemos puntos de partida,
de exigencias a los nuevos proyectos de carácter productivo. Asimismo, es preciso que tanto las
autoridades como la sociedad civil se mantengan alertas para exigir estándares que satisfagan
la seguridad de todos y en especial la de nuestro medio ambiente como compromiso perma-
nente con las generaciones futuras.
yastiN ceNia RaMÍReZ caRdeNas
abogada egresada de la universidad
Nacional Mayor de san Marcos. actualmente se
desempeña como abogada asociada del estudio
Puente-Arnao Tiravanti.
JULY ZEGARRA CHoQUEingeniera ambiental,
egresada de la universidad Nacional agraria la
Molina. actualmente se desempeña como
asistente de proyectos en Analytica Mineral
services s.a.c.Publicación: Propuesta
de Programa para la Prevención de accidentes
en los laboratorios de Química de la facultad de ciencias de la universidad
Nacional agraria la Molina, basado en análisis
de Riesgos. (grey garcía, Vanesa; Espinoza Bleuse,
Manuel Guy; Rueda navarro, Evelin; Zegarra
choque, July -2007).
DERRAmE DE mERCuRIO EN CHOROPAmPA Y sus CONsECuENCIAs EN EL DEsARROLLO DE LOs CONfLICTOssOCIOAmbIENTALEs EN EL PERÚ
Y a s t i n C . R a m í r e z C a r d e n a sJ u l y Z e g a r r a C h o q u e
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 25
2. MaPa del coNflicto
2.1 Actores del conflicto
l actores directos: la empresa minera
yanacocha s.R.l. yanacocha, aproxima-
damente setecientos cincuenta y cinco
pobladores del centro poblado menor de
San Sebastián de Choropampa ubicado
en el distrito de Magdalena y del distrito
de san Juan, la empresa de transportes
RaNsa comercial s.a., el estado y sus
entidades (Ministerio de Energía y Mi-
nas, Ministerio de salud, Poder Judicial,
Ministerio Público y Ministerio del inte-
rior).l actores indirectos: el abogado de la co-
munidad (Julián Palacín) y la dirección
general de salud ambiental (digesa)l actores bisagras1: defensoría del Pueblo,
caRe PeRú e iglesia.
2.2 Percepciones
la comunidad percibió las propuestas de la
empresa minera como propuestas verticales,
al no lograr una comunicación directa entre la
minera y la comunidad, sino a través de inter-
locutores desconociendo la heterogeneidad
social y cultural. Se creó gran desconfianza y
angustia frente a la contaminación ambiental
a raíz de este problema. la población en la ac-
tualidad tiene angustia frente al aumento de
cáncer y otras enfermedades anteriormente
no detectadas, que ellos creen puedan surgir
por la inhalación y el contacto con el mercurio.
Perciben a la mina, como la única responsable
de la contaminación al no tener información
real de los alcances de la contaminación.
yanacocha es percibida por la comunidad y
varias de las oNg como una empresa con una
baja capacidad para recibir críticas y abrirse al
diálogo en momentos críticos de su gestión, y
que recurre a estrategias políticas para poder
lograr su cometido de tener una imagen inter-
nacionalmente positiva y estar comprometida
en llevar a cabo un adecuado manejo ambien-
tal acatando el cumplimiento de la normativa
nacional e internacional, a través del trabajo
en el tema de relaciones comunitarias e in-
formando todos los avances que realizaba y
realiza sobre el cuidado ambiental.
los ministerios son percibidos por las comu-
nidades afectadas como organismos parciales
y desarticulados en su gestión, entidades que
no velan por los intereses de la población que
tiene menos recursos, sino por el interés de
la empresa de quien pueden recibir favores
políticos.
la comunidad es percibida por la empresa
como oportunista al considerar que el acci-
dente no hubiera tomado tal grado de grave-
dad si la población no hubiese reaccionado
con la expectativa de obtener beneficio eco-
nómico, al creer que lo que estaban recogien-
do era oro; en consecuencia, la mina percibe
a los pobladores como los únicos responsa-
bles de la contaminación. En tal sentido la
empresa, a pesar que sabía de lo grave de la
situación, quiso evitarse mayores problemas
y pretendió en un principio tomar partido de
la ignorancia de los pobladores, sin embargo
era de tal envergadura el hecho, que tuvo que
asumir tácitamente los requerimientos.
los pobladores afectados directamente se
sentían y se sabían en verdadera desventaja
con la mina (no estaban empoderados), no
tenían suficiente información sobre sus dere-
chos. ante la ausencia del estado y la percep-
ción de este actor como solidario con los inte-
reses de la empresa, veían los ofrecimientos
de ésta como la única solución y oportunidad
1 Estos actores son los que tienden puentes entre los actores directos y actores indirectos. Tuvieron, sin lugar a duda un papel primordial y necesario en el desarrollo del conflicto que generó el derrame del mercurio. Algunos gestio-naron de manera positiva buscando el equilibrio y el empoderamiento de las partes involucradas para poder llegar a mejores acuerdos. otros sin embargo, sorprendieron con su posición durante el conflicto.
La población en la actualidad tiene angustia frente al aumento de cáncer y otras enfermedades anteriormente no detectadas, que ellos creen puedan surgir por la inhalación y el contacto con el mercurio.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O26
de resolver su situación. es en esta circuns-
tancia que aceptan firmar los acuerdos extra-
judiciales.
3. PRoceso
3.1 Dinámica del conflicto
el 2 de junio de 2000 se produjo un derrame
de cerca de 150 Kg de mercurio elemental2 de
la mina yanacocha en el centro poblado de san
Sebastián de Choropampa, distrito de Magda-
lena, provincia de cajamarca. este mineral con-
taminante era transportado como residuo de la
mina por la empresa de transportes RaNsa, la
cual estaba encargada de llevar los balones con
mercurio residual hasta la ciudad de lima. esta
empresa no operó con los estándares de seguri-
dad básicos para mover tan peligroso mineral.
según versiones, el hecho se habría produ-
cido tras un choque entre un camión de pla-
taforma de la empresa RaNsa y otro camión
particular, a la altura del kilómetro 156 de la
carretera a la costa. el camión de RaNsa era
conducido por José checa farfán (54), no
dándose mayores referencias del otro camión
con el que supuestamente habría colisionado.
Mientras se realizaban las acciones policia-
les, el camión de RaNsa quedó estacionado
frente a la policía, donde los niños recogían
partículas de mercurio a vista de todos los
involucrados, sin que se tomase las acciones
correspondientes y evitar esta reacción.
sin embargo, el tóxico mineral se habría rega-
do a lo largo de dos kilómetros de pista. si en
ese momento el chofer o representantes de
la mina o las autoridades hubieran alertado a
la población sobre el peligro de exponerse a
esta sustancia venenosa, quizás los daños hu-
biesen sido considerablemente menores.
según los datos sociológicos y antropológicos
realizados en este empobrecido pueblo, veci-
no de uno de los más ricos yacimientos aurífe-
ros del mundo, como es Yanacocha, existía la
vieja creencia de que algún día los minerales
preciosos brotarían naturalmente de la tierra.
Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron
masivamente a las calles a recolectar el eva-
sivo mineral con las propias manos, con todo
tipo de envases y hasta con cucharitas de té.
una vez en casa, algunos pobladores lo hicie-
ron hervir pensando que luego, al decantar
el líquido, quedaría en el fondo de la olla el
codiciado sedimento de oro. si a temperatura
ambiente este mineral se volatiliza, el proceso
de hervido en lugares pequeños y cerrados se
encargó de multiplicar considerablemente los
nocivos efectos en el organismo3.
este suceso ocasionó que inicialmente cua-
renta y siete (47) pobladores de la localidad
de San Sebastián de Choropampa resultaran
intoxicados, y en los días sucesivos el núme-
ro de pobladores atendidos en los diversos
centros de salud por intoxicación del mercu-
rio se elevaría a setecientos cincuenta y cin-
co (755), requiriéndose la hospitalización de
muchos de ellos, debido, principalmente a
la manipulación o recolección del mercurio
sin las condiciones de seguridad adecuadas.
como consecuencia de ello, no sólo la salud
de la población se vio afectada sino también
el medio ambiente local de las localidades
mencionadas4.
la alerta sanitaria fue dada al día siguiente
por las autoridades de la región y el pueblo
se empapeló con afiches de Defensa Civil que
llamaban a la devolución del mineral. a pesar
de ello, los pobladores siguieron acopiando
e incluso enterrando el mineral para que no
2 : Minera yanacocha desde el inicio de sus operaciones produce mercurio inorgánico puro como un subproducto en la planta de procesos. el mercurio es un condensado de los gases generados en las retortas, donde el precipitado es sometido a 700 oC.
3 : choropampa: Mercurio en las venas.4 : informe defensorial Nº 62
...los choropampinos se lanzaron masivamente
a las calles a recolectar el evasivo mineral
con las propias manos, con todo tipo
de envases y hasta con cucharitas de té.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 27
les fuera arrebatado. y es que, según cuentan
los pobladores, en un intento por detener el
daño causado, personal de la compañía de
transportes empezó a ofrecer 100 soles por
cada kilo devuelto.
a los pocos días, los que habían manipulado,
probado o habían inhalado el vapor y las par-
tículas en suspensión del metal empezaron a
sentir los síntomas: Sabor metálico, sed, do-
lores de garganta y abdominales, náuseas,
vómitos, fiebre, dolor generalizado y ronchas
en la piel.
el Hospital Regional de cajamarca tuvo que
implementar un pabellón especial para aten-
der 250 casos de intoxicación severa, es decir,
el 14% de la población de choropampa. y un
mes después del derrame, los envenenados
seguían llegando.
las autoridades sanitarias no descartaron,
sino tardíamente, la presencia de arsénico en
la sangre de los pacientes. según especialistas,
si el mercurio estaba mezclado con arsénico,
la minera habría incumplido con el estudio de
impacto ambiental presentado como condi-
ción para poder extraer oro, procedimiento
que debe hacerse sobre la base de cianuro, lo
que es ambientalmente aceptado.
los pacientes fueron derivados a lima, al Hos-
pital Regional de cajamarca y a otros se les
instaló en un local donde recibieron atención;
no podían regresar a choropampa, ya que se
podían contaminar nuevamente. el pueblo
estaba contaminado, las casas eran marca-
das con una cruz roja para identificarlas como
centro de contaminación.
el encargado y representante nombrado por
el pueblo como defensor de los requerimien-
tos de los perjudicados y de las indemnizacio-
nes correspondientes fue el abogado Julián
Palacín, miembro fundador de la oNg co-
nACAMI, quien planteó como sus objetivos
y misión institucional en 1991, proteger y re-
presentar a las comunidades afectadas por las
actividades mineras en expansión y solicitó a
la minera yanacocha 100 mil dólares por cada
persona afectada. la empresa -según acusó el
propio Palacín- movió sus influencias tratando
de impedir que defendiera a los damnificados,
pero éste a la vez prometió que se encargaría
de llevar los casos hasta las cortes americanas
al ser socio mayoritario de yanacocha la com-
pañía newmont Mining Corporation5.
la empresa, sancionada con una multa del
Ministerio de energía y Minas por 1’740.000
nuevos soles, corrió por cuenta propia con los
gastos médicos de los cientos de hospitaliza-
dos. además, en coordinación con el Ministe-
rio de salud y la dirección general de salud
ambiental, levantó dos kilómetros de asfalto
y los pisos de muchas casas para llevárselos
en bolsas selladas a un depósito más seguro.
los especialistas manifestaron en esa oportu-
nidad que la recolección no había tomado en
cuenta el mineral que, luego de ser recogido
por los pobladores, fue esparcido en el en-
torno y que este hecho constituía un peligro
latente.
Por su parte, el alcalde de choropampa en
ese entonces, felipe Pretell, manifestó que el
trato directo con la minera era lo más conve-
niente para los 1.800 habitantes de su comu-
nidad. según dicho alcalde, el municipio no
demandaría judicialmente a yanacocha si ésta
cumplía en los próximos cinco años con nue-
ve puntos: construcción de pistas y veredas,
suministro de agua y desagüe, construcción
de una posta médica dotada de profesiona-
les de la salud y ambulancia, construcción de
5 : Para muchos, toda indemnización resultaría insuficiente frente a la gravedad del desastre ecológico ya que, como explica el ingeniero Gomero, el mercurio es un mineral de “alta persistencia y bioacumulación” en el medioambien-te.
Las autoridades sanitarias no descartaron, sino tardíamente, la presencia de arsénico en la sangre de los pacientes.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O28
tres centros educativos, un estadio deportivo,
indemnización a los afectados directos e indi-
rectos, seguro de salud y de vida para todos
los habitantes y finalmente, trabajo para algu-
nos jóvenes en la compañía minera.
trascendió que se habían aceptado todos
los puntos negándose sólo el último requeri-
miento.
la evaluación correspondiente del hecho
muestra que el plan de contingencia para
limpiar la zona hizo que más gente fuese
expuesta al tóxico, pues se contrató a los
pobladores de esas comunidades para que
recogieran aproximadamente 150 k de mer-
curio derramados en el camino. No se les dio
ningún equipo de protección, ni se les advir-
tió sobre la toxicidad de lo que manipulaban.
se logró recuperar cerca de 141 k, perdién-
dose 9 k.. yanacocha no contaba con un plan
de contingencia ante ese tipo de accidentes,
y si lo tenía no lo sabía ejecutar, que es lo
mismo. no tuvo consideraciones en utilizar
a jóvenes de la zona para limpiar el derrame
y así no dejar evidencias del desastre ecoló-
gico, tratando de mostrar que el impacto no
fue grave.
¿Cuál fue la respuesta de Yanacocha? Des-
pués del derrame, la empresa buscó minimi-
zar el evento y los efectos posteriores sobre el
ambiente y la salud. se valió de ciertos técni-
cos y oNg como caRe, para decir a la gente
contaminada que el mercurio que tenían en
el cuerpo iba a evacuarse de manera natural
por la orina, lo cual es cierto para niveles ba-
jos, pero no para los niveles de contaminación
que tenía un buen número de los pobladores
afectados.
agravó el cuadro la posición tomada por el
cuerpo médico de la posta de salud de choro-
pampa y del Hospital de cajamarca, quienes
no dieron la importancia debida a los casos de
contaminación, ni quisieron hablar del tema,
pues trabajaron y trabajan también para ya-
nacocha, dando cobertura médica.
Actualmente, Yanacocha en su pagina web:
www.yanacocha.com.pe, muestra informa-
ción sobre el evento de choropampa, colo-
cando un informe final sobre el caso, elabora-
do por una consultora ambiental (contratada
por yanacocha), en la que concluye que el
evento sólo afectó de manera puntual, y que
los niveles de mercurio están dentro de lo
normal.
las autoridades del gobierno realizaron en el
año 2003 el Reporte de auditoría y evaluación
ambiental de las operaciones Mineras yana-
cocha en cajamarca6, informe que incluye
tangencialmente el derrame de mercurio, ya
que no estaba en su alcance contractual un
análisis detallado de tal evento.
el 3 de abril de 2005, se presentó un informe
encargado por Minera yanacocha a la consul-
tora sHePeRd MilleRd, que fue auditado por
evs de canadá, sobre el derrame de mercu-
rio. esta evaluación de riesgo7 realizada en
respuesta a una solicitud del Ministerio de
energía y Minas del Perú, indicó que el derra-
me del mercurio no afectó el medio ambiente
y que no llegó a contaminar ríos ni corrientes
en el área afectada. Este documento motivó
la reacción de las comunidades afectadas,
cuestionando la veracidad y desconociendo
las conclusiones; y las muestras tomadas til-
dándolas de parcializadas y manipuladas en
favor de la mina.
en octubre del 2005 se publicó en el diario
la República un extracto de la denuncia
realizada en el new York Times y el programa
6 : auditoria ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera yanacocha en cajamarca – Perú.7 : La evaluación de riesgo es un método que debe permitir medir los posibles riesgos de un hecho en el medio am-
biente y en la salud humana.
¿Cuál fue la respuesta de Yanacocha? Después
del derrame, la empresa buscó minimizar el evento
y los efectos posteriores sobre el ambiente
y la salud.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 29
“frontline” de la cadena norteamericana PBS8
por Lawrence Kurlander (ex número tres de la
poderosa compañía minera norteamericana
newmont) denunciando que en el año
2001 advirtió a los más altos directivos de
la compañía que irían a la cárcel porque se
había vulnerado los estándares de protección
del medio ambiente por el derrame de
mercurio en Choropampa, afirmando entre
otros puntos que en ese año se practicó
una auditoría ambiental y halló “veinte
problemas de alta prioridad” originados por
la explotación minera.
En esta denuncia Kurlander manifiesta que:
“Mientras pregonábamos a los cuatro vientos
que éramos los guardianes de la conservación
ambiental, de pronto descubrimos que no
era así. eso fue como un puñetazo en la boca
del estómago”, expresó el ex ejecutivo de
newmont a “frontline”. Continúa el extracto
de lo publicado por el programa “frontline”
que la respuesta del socio peruano Roque
Benavides fue: “nadie se ha muerto” y cuan-
do Lowell Bergman (principal de newmont)
le preguntó por la tragedia de choropampa,
habría respondido que “no todo había sido
tan malo”.
explicando posteriormente que para la com-
pañía era cuestión de números, newmont
afirmó que había gastado más de US$ 100
millones en medidas de protección del medio
ambiente, que les da empleo a dos mil perua-
nos y que pagan millones de dólares en im-
puestos al fisco. Pero Lawrence Kurlander les
dijo a The new York Times y a “frontline” que
no todo era cuestión de dinero.”newmont no
ha conseguido recuperar la confianza de la
gente en Perú, tiene que buscar algo más que
la autorización del gobierno para operar en
Yanacocha”. Explicó el ex ejecutivo de Yanaco-
cha: “Lo que necesita es la autorización de las
comunidades”. Y eso fue lo que recomendó
a sus superiores. Pero no le hicieron caso. el
tiempo le daría la razón.
Todos sabemos que cuando newmont pre-
tendió extender la explotación del cerro Qui-
lish, la población no se lo permitió. A pesar
de tener el apoyo del gobierno no se logró la
licencia social.
en la actualidad, muchos de los requerimien-
tos de las comunidades campesinas involucra-
das en el derrame de mercurio de choropam-
pa se han venido cumpliendo por parte de la
mina; también se sabe que se ha indemnizado
y se ha otorgado seguros médicos a los afec-
tados, sin embargo una de las cláusulas de las
transacciones extrajudiciales con los afecta-
dos exige la obligación de guardar reservas se
vería liberada de su compromiso indemniza-
torio.
en esta circunstancia, no se realizó denuncia
administrativa, sino que ésta se inició de ofi-
cio; no se realizó denuncia civil ni penal, por-
que se realizaron las transacciones extraju-
diciales y tampoco se realizó denuncia penal
por delito ecológico; podemos concluir que el
silencio de todas las partes involucradas es la
política de “transparencia” que se manejó en
este conflicto.
No se dispone de información sobre el desa-
rrollo y el monitoreo del impacto ambiental
y social provocado por el derrame, situación
que previene y crea desconfianza en las co-
munidades afectadas directa e indirecta-
mente.
asimismo, el estado mediante sus autorida-
des en los diferentes niveles y sectores actuó
como un socio silencioso de este actuar poco
responsable y que dista mucho de la aparente
transparencia que propugna y debe manejar
una de las empresas más importantes y que
8 : tangled strands in fight over Peru gold Mine.
No se dispone de información sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental y social provocado por el derrame, situación que previene y crea desconfianza en las comunidades afectadas directa e indirectamente.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O30
supuestamente cumple con estándares inter-
nacionales.
Este conflicto, que aparentemente concluyó
con transacciones extrajudiciales, desde nues-
tro punto de vista no ha cerrado su última fase,
sino que continúa en ebullición intermitente y
pasará su factura o mejor dicho está cursándo-
la ante los actuales conflictos socioambientales
en nuestro país. Indefectiblemente, creemos
que en un futuro no lejano se sentará prece-
dente por las acciones y omisiones cometidas
por la minera no sólo con respecto al daño am-
biental ocasionado sino también al perjuicio en
las personas afectadas. Hemos tomado cono-
cimiento que hay una acción acogida en corte
americana (sin ser información confirmada).
creemos que es importante el seguimiento
para no cometer los mismos errores.
3.2 comunicación
el proceso de comunicación entre los actores
no fue eficiente, la campaña de desinforma-
ción que estratégicamente plantearon tanto
Yanacocha como RAnSA repercutió en resul-
tados inmediatos en favor de la empresa (fir-
ma de los acuerdos extrajudiciales).
Más allá de las acciones de newmont (que
deben ser investigadas) salta a la vista la au-
sencia del estado como mediador entre socie-
dad y empresa privada. La inadecuada gestión
ambiental de newmont hasta el año 2000 de-
bió haber sido detectada, publicada y sancio-
nada por el estado. las violentas protestas del
2004 se habrían podido evitar estableciendo
un eficiente canal de comunicación con los
pobladores de yanacocha, choropampa infor-
mándoles sobre irregularidades, avances y
multas; pero también haciéndolos partícipes
de una discusión sobre ventajas y desventa-
jas de las inversiones mineras. No se puede
referir a las protestas sociales como resultado
de acciones de “elementos infiltrados”, del
narcotráfico o de Sendero Luminoso. De este
modo, se busca ningunear a las protestas, res-
tarles credibilidad y evitar el diálogo.
el año en que ocurrió el derrame no hubo in-
terlocutores que representaran a la comuni-
dad ni que los orientara eficientemente acer-
ca de lo que estaban viviendo, situación que
aprovechó inmediatamente yanacocha. la
respuesta ante el contexto fue inmediata tra-
tando de remediarlo con actuaciones mal di-
rigidas, poco transparentes y sacando ventaja
del desequilibrio existente. el estado tampoco
reaccionó favoreciendo a la población y/o al
medio ambiente; sólo alcanzó recomenda-
ciones que no se sabe si a la fecha han sido
cumplidas o no porque no ha existido retroa-
limentación de las acciones posteriores.
4. PRoBleMa
4.1 Meollo del conflicto
El meollo del conflicto fue la contaminación
de personas, agua, suelo y aire de las locali-
dades de Magdalena, san Juan y choropam-
pa; remediar el daño en la salud y el medio
ambiente ocasionado por el derrame del
mercurio y todas las acciones que esto ge-
neraría desde atenciones médicas a los con-
taminados, programas de remediación en el
ambiente, indemnizaciones, monitoreo y las
consecuencias del impacto socioambiental a
futuro en cada uno de los actores.
4.1.1 Áreas de acuerdo y desacuerdo
desde un inicio la empresa minera no recono-
ció el hecho como un desastre ecológico sino
que lo determinó como un simple evento.
luego, tácitamente aceptó responsabilidad,
acordando con las comunidades afectadas
no sólo atención de salud pública, sino apo-
yo en las mejoras de infraestructura que és-
tas habían solicitado, como es en el sector
de educación, instalación de agua y ayuda en
programas de capacitación para otros medios
de subsistencia.
Se sabe que la empresa ha firmado transac-
ciones por lo menos con setecientas personas
afectadas que han hecho requerimientos
Desde un inicio la empresa minera
no reconoció el hecho como un desastre
ecológico sino que lo determinó como
un simple evento.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 31
individuales, los cuales han sido satisfechos
por la empresa.
sobre el único punto que no hubo acuerdo y
no llegaron a conciliar es sobre el tema de pla-
zas laborales requeridas por los afectados.
En la actualidad se tiene cuatro denuncias so-
bre contaminación como consecuencia de las
actividades de explotación de la mina, como
es la contaminación de aguas, el secamiento
de la laguna Totora que fue tapada por las acti-
vidades de la mina, la contaminación de aguas
y suelos por el empleo de mercurio; y de los
relaves mineros. de todas estas denuncias, ya-
nacocha sólo reconoce la de choropampa.
4.1.2 Fortalezas y obstáculos
los obstáculos que se presentaron fueron mu-
chos, siendo uno de los principales la falta de
un plan de contingencia tanto de la empresa
minera como de la empresa que transportaba
el mercurio, lo que fue un factor importante
para el inicio del conflicto.
otro de los obstáculos estuvo constituido por
los canales de comunicación en todo el con-
flicto, tanto internamente como hacia la po-
blación en general, que tenía gran expectativa
por el caso.
No se puede dejar de mencionar que durante
la negociación, los actores involucrados te-
nían grandes diferencias. en cuanto a su par-
ticipación, la población no fue preparada para
mantenerse cohesionada y los intereses parti-
culares primaron sobre los intereses grupales,
lo que fue un indicio para que en la mesa de
negociación se viera favorecida la empresa
minera.
Es evidente que existió pésima comunica-
ción entre estos actores pareciendo que no
trataban sobre los mismos problemas. cree-
mos que esto se debió básicamente al des-
equilibrio y a la desventaja social, política y
económica en la que se encontraban ambas
posiciones. la mina no dio la correspondiente
importancia al problema otorgando a los re-
clamos soluciones circunstanciales que bus-
caron satisfacer y apaciguar el contexto más
que concentrarse en alternativas y problemas
estructurales, buscando por supuesto eva-
dir su responsabilidad del daño ecológico. el
efecto es que la empresa tuvo reclamos cons-
tantes y requerimientos porque la comunidad
se sentía insatisfecha.
5. aNálisis
Es indudable que el conflicto generado por el
derrame de mercurio en choropampa fue un
hecho real que ocasionó no sólo daño irrepa-
rable en el medio ambiente y en la salud de
la población incluyendo, en muchos casos a
las generaciones venideras de los afectados,
sino que este mal llamado evento, aparen-
temente catalogado como hecho fortuito,
pudo haber sido sino evitado, sí disminuido
su impacto debido a que, el manejo, trans-
porte y almacenamiento del producto nocivo
exigía de ciertos requerimientos técnicos que
debían ser previstos y cumplidos por los res-
ponsables directos, como eran la empresa de
transportes y la mina yanacocha. Mínimos re-
querimientos, como un plan de contingencia
y su adecuada aplicación inmediata, habrían
sido indispensables.
tales exigencias no sólo no se cumplieron sino
que, agravando la situación, se expuso a ma-
yores daños a la población al no informar ade-
cuada e inmediatamente los efectos nocivos
del mineral y al no evacuar a toda la población
del área contaminada. Por el contrario, en un
afán de desvirtuar lo relevante y peligroso del
hecho expusieron durante varios días a los
propios pobladores que contrataron para aco-
piar el material nocivo sin los equipos adecua-
dos. agravantes que son tomados en cuenta
en este análisis.
Resulta inaceptable que la empresa minera
yanacocha, teniendo como principal accionis-
ta a la empresa norteamericana newmont, no
La mina no dio la correspondiente importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que buscaron satisfacer y apaciguar el contexto más que concentrarse en alternativas y problemas estructurales...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O32
haya previsto ni cumplido con su promocio-
nado compromiso de responsabilidad social,
manejo de programas de protección al medio
ambiente y desarrollo sostenible; si bien es
cierto las normas deficientes del Estado pe-
ruano no contaban en ese entonces con una
norma específica de transporte de este tipo
de materiales, ni con medios de fiscalización
eficiente tanto en su actividad productiva
como en el manejo de los materiales peligro-
sos, también es cierto que esta empresa que
se supone cumplía con estándares internacio-
nales, tenía pleno conocimiento de los reque-
rimientos internacionales para el manejo de
mercurio.
sin embargo, los hechos demostraron que no
se cumplió con exigencias mínimas de segu-
ridad. Hasta ahora no se explica cómo la em-
presa RaNsa, si contaba con una guía para
el manejo de este tipo de producto nocivo
y su transporte para otra mina, no disponía
siquiera de un manual para Yanacocha; esto
evidencia que la eficiencia requerida a todos
los skateholders de una empresa que se ca-
taloga como socialmente responsable sí fun-
ciona, siempre que esté comprometida real-
mente con estos conceptos. es cierto que la
mina contaba con un plan para el tratamiento
de materiales peligrosos como el mercurio,
contemplados en los planes de contingencia
desarrollados para los eventuales accidentes
que pudieran ocurrir con este metal dentro
de las instalaciones de la mina, pero no fuera
de ella. ante la ocurrencia de un derrame o
fuga, la contención y asistencia a los mismos,
dependería de la magnitud de la emergencia;
de acuerdo con lo expuesto en los planes de
respuesta a emergencia. sin embargo, no te-
nía contemplado ningún plan de emergencia
con hechos que pudieran generarse fuera de
la mina, es decir en el trayecto cajamarca-
lima.
Al carecer el Perú de normatividad con respec-
to al transporte y su almacenamiento, rotula-
do, etc. la minera debió atender y cumplir las
normas internacionales relacionadas con pro-
cedimientos adecuados para el empaque, iden-
tificación y transporte de los materiales peligro-
sos, cosa que no hizo y agudizó el problema.
Todos los informes generados por este conflic-
to coinciden en que el transporte utilizado era
inadecuado. la empresa de transporte trató
de controlar la situación, pero no lo logró y
tuvo que intervenir directamente la mina,
luego de una semana de ocurrido los hechos.
la empresa indica haber gastado mucho dine-
ro y realizado muchas acciones para gestionar
y proponer soluciones al conflicto generado;
sin embargo no es lo que sostiene la comu-
nidad que constantemente expone de qué
manera la empresa pagó a diestra y siniestra
comprando conciencias, pagando silencios
inclusive a las autoridades con la finalidad de
que no se les denunciara o demandara mayo-
res indemnizaciones que las acordadas.
Es iluso pues, aceptar que este conflicto se
haya dado por concluido con transacciones
extrajudiciales no informadas, que obligaron
a los actores más débiles, es decir, a la pobla-
ción afectada, a renunciar a su derecho de pe-
ticionar indemnizaciones ante las autoridades
competentes ya sea nacionales o internacio-
nales, deviniendo estas transacciones no sólo
ilegales sino nulas al haber sido admitidas en
un estado de necesidad, de coerción y de au-
sencia de toda garantía de los derechos hu-
manos de los afectados.
Por tal situación, desde nuestro punto de vista
este conflicto no debería darse por concluido;
sino tan sólo habría sido paliado hasta que
esta tragedia ecológica sea reconocida como
tal y se tomen las acciones correspondientes,
ya sea por el estado o por los propios afec-
tados, hacia la búsqueda no sólo de resarci-
mientos justos sino de medidas sancionado-
ras a las empresas responsables, para que no
se vuelvan a repetir estas situaciones.
es cierto que en el momento de los hechos
bajo análisis existía un desequilibrio muy
La minera debió atender y cumplir las
normas internacionales relacionadas con
procedimientos adecuados para el empaque,
identificación y transporte de los materiales
peligrosos, cosa que no hizo y agudizó el problema.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 33
marcado de poder entre la comunidad y la
empresa, este desequilibrio actualmente es
menor; ya que si bien es cierto el poder de la
mina radica o radicaba en la capacidad econó-
mica y en sus redes de poder, la comunidad
afectada se ha visto respaldada por la socie-
dad civil, la cual se ha fortalecido en los últi-
mos años, actuando con el único mecanismo
que le ha dado resultados positivos; nos re-
ferimos a la “presión social”, traduciendo los
efectos de esta fuerza en la “licencia social”
que la comunidad cajamarquina ha reflejado
frente a Yanacocha, al no permitir que esta
empresa desarrolle la ampliación en el pro-
yecto del Cerro Quilish y la expansión de la
actividad minera sobre la localidad de Com-
bayo, donde se produjeron acciones violentas
contra el propio personal de seguridad de Mi-
nera yanacocha que culminó con la muerte de
un comunero (en el año 2006).
El Estado tiene un papel preponderante en
este conflicto socioambiental, lamentable-
mente no en el extremo positivo sino muy
por el contrario. en primer término ha sido
un actor por decir lo menos “mudo”, al no ha-
ber participado activamente en la protección
de los derechos de los afectados. fue casi un
aliado de la empresa, no inició siquiera accio-
nes por delito ecológico, otorgando en ban-
deja de oro no solo sólo la concesión sino la
salud de su población menos favorecida.
el estado, como tal, debió exigir el resarcimien-
to justo, aplicar sanciones ejemplarizadoras y
obligar a la empresa a otorgar garantías reales
a la comunidad afectada y a tomar las medi-
das correspondientes para mitigar de alguna
manera la inminente contaminación ambien-
tal; de igual manera, debió actuar como ente
fiscalizador monitoreando el desarrollo de
este daño ocasionado al medio ambiente y a
la salud pública.
es cierto que no necesariamente todos los
problemas ambientales derivan en conflic-
tos, pero si se da el caso, la canalización de
los mismos dependerá de la capacidad que
tengan los actores para organizarse y diseñar
estrategias que les permitan neutralizar los
problemas ambientales en los que se sientan
involucrados. Éste sin embargo, no ha sido el
caso de la empresa minera yanacocha, cuya
única estrategia fue la misma que practicó
desde el momento que inició actividades.
antes y después del derrame de mercurio
de Choropampa, ni siquiera hubo motivo de
reflexión o introspección de las actitudes con
respecto a su entorno social.
la desaprobación de la sociedad con respec-
to a la explotación del Cerro Quilish se pudo
haber evitado si la empresa minera hubiera
capitalizado de manera positiva los hechos
infortunados de choropampa, cambiando
honestamente su política de “compra de con-
ciencias” y “lavada de manos”; reconociendo
públicamente sus deficiencias y los daños
realmente ocasionados; es decir, establecien-
do como nuevo punto de partida una política
de transparencia en su accionar, propiciando
un eficiente canal de comunicación con los
pobladores. informando y reconociendo fren-
te a la población irregularidades, avances y
multas, pero también haciéndolos partícipes
de una discusión sobre ventajas y desventa-
jas de las inversiones mineras; tal vez hasta
hubieran evitado el pago de varios miles de
dólares en indemnizaciones convenidas bajo
la mesa, o tal vez hubieran pagado sumas más
elevadas; pero habrían dado un gran paso en
la credibilidad y confianza de la comunidad
que les brindó su ciudad y su territorio en el
año 1993, cuando se iniciaron las actividades
de exploración en la concesión minera.
Es cierto que newmont ha pagado millones
de dólares en impuestos, que es fuente im-
portante de trabajo para muchos peruanos;
sin embargo esto en vez de ser visto positiva-
mente, es otro punto de descontento social
pues no existen proyectos de gestión de re-
percusión significativa que reflejen desarro-
llo y bienestar directo a los cajamarquinos;
es decir, proyectos comunes incluyentes e
igualitarios.
Es cierto que no necesariamente todos los problemas ambientales derivan en conflictos, pero si se da el caso, la canalización de los mismos dependerá de la capacidad que tengan los actores para organizarse y diseñar estrategias que les permitan neutralizar los problemas ambientales en los que se sientan involucrados.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O34
Es indudable que los conflictos ambientales
suelen afectar los derechos de terceros de ma-
nera directa y actores no directamente involu-
crados, pueden igualmente sentirse afectados
por su ocurrencia o resolución, por lo que no
es siempre fácil determinar los límites ni los ac-
tores con derecho a participar en su manejo.
Bajo esta perspectiva el empresariado nacio-
nal desconoce el concepto de “licencia social”,
es decir, el consentimiento de los pobladores
y establece que el único requerimiento para
explotar la mina es la licencia otorgada por las
autoridades del Ministerio de energía y Minas,
evitando el diálogo, el consenso, promoviendo
con esta actitud un desborde masivo y un des-
pliegue de conflictos incontenible, que llegado
el momento se puede convertir en una bomba
de tiempo, mientras que lo adecuado debiera
ser la atención de las demandas socialmente
justas. Ya lo estamos viviendo; se debe aten-
der estos requerimientos en su etapa inicial
para evitar otros como Tambogrande, Quilish
y Majaz. la lista puede seguir creciendo.
Las empresas de sector extractivo, mineras
o energéticas, deben tener en cuenta que la
sociedad civil a través de los organismos no
gubernamentales y la iglesia católica han
consolidado su participación, mostrándose
como protagonistas del conflicto (cuando no
lo son). esto sucede debido a que las comuni-
dades campesinas y los menos empoderados
encuentran en tales instituciones legitimidad
y apoyo de redes sociales que permitirán que
sus requerimientos y sus intereses sean de
una u otra manera atendidos.
Los requerimientos de las comunidades tie-
nen base y peso contundente, por ejemplo la
no contaminación de sus tierras, aire y agua;
la protección del recurso hídrico como fuente
inherente de la actividad agrícola y principal
fuente de vida. es entonces, que el medio-
ambiente forma parte de muchos conflictos
de intereses, por los servicios que brinda y el
uso y apropiación que el hombre ejerce sobre
los recursos naturales.
La noción de conflicto ambiental refleja el re-
conocimiento de esta relación y, por lo tan-
to, trasciende el interés privado. la licencia
social no es otra cosa que el requerimiento
de la sociedad civil de ser parte activa del lla-
mado “pacto social”. Ya no se puede obviar
a la comunidad como parte importante que
debe ser escuchada y atendida; al igual que
el Estado, tiene exigencias, requerimientos; la
empresa tiene los suyos. La sociedad civil ar-
ticula los propios, legitimando su actividad e
involucrándose en la seguridad ambiental, la
protección del medio donde viven como par-
te de los bienes públicos, y con éstos el dere-
cho a decidir sobre su futuro.
la minera yanacocha hasta la fecha no ha con-
seguido que la comunidad cambie su percep-
ción con respecto a ella; para lograrlo debería
empezar por aceptar que las comunidades
campesinas están en una situación de desven-
taja por falta de adecuada asesoría, por la au-
sencia permanente del estado, por el papel del
mismo como ente promotor de la actividad mi-
nera y a la vez autoridad fiscalizadora y sancio-
nadora; así como por el hecho de que hay poca
o ninguna sensibilización con respecto al cam-
pesino, habitante rural y su entorno social.
Al no admitir esta posición de desventaja so-
cial, política y económica, las respuestas a los
reclamos serán soluciones circunstanciales
que sólo apaciguarán los conflictos, en vez de
ofrecer alternativas de solución estructurales.
es por esta razón que la resolución de los con-
flictos de esta manera, “a lo Choropampa”,
genera una percepción de que los afectados
siempre están insatisfechos y quieren más; la
realidad es que sin soluciones sustentables
en el tiempo las quejas y los requerimientos
serán motivo de reactivación de peticiones y
generadoras de nuevos conflictos.
6. coNclusioNes
Dada la naturaleza y características del con-
flicto de Choropampa, así como de los acto-
res involucrados, es preciso reflexionar sobre
La minera Yanacocha hasta la fecha no ha
conseguido que la comunidad cambie
su percepción con respecto a ella...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 35
el abordaje del problema, ya que esto no
implicó la satisfacción recíproca de todas las
partes. La negociación colaborativa consiste
en que todas las partes involucradas puedan
satisfacer sus necesidades, es decir, que to-
dos ganen (WiN to WiN). siendo el caso de
Choropampa antecedente negativo de la ges-
tión de la actividad minera en la resolución de
conflictos, se generaliza y se cuestiona sobre
otras empresas en otros conflictos.
El proceso del conflicto de Choropampa es un
conflicto que dejó como lección aprendida que
el desarrollo de estos procesos deben ser abier-
tos, para que no se cree la desconfianza en los
pobladores sobre los resultados que se pueda
tener, porque el proceso no sólo será cuestio-
nado, también se cuestionará a la empresa y el
manejo en la resolución, teniendo resoluciones
disfuncionales que generarán nuevos conflictos.
el estado no puede percibirse por las comunida-
des con un papel limitado a controlar e instaurar
un marco jurídico (con eficacia real escasa); se
tiene que percibir como el actor que fiscaliza y
que vela por el bienestar de la población.
El conflicto socio-ambiental es parte integral
del concepto de desarrollo sostenible. No hay
sustentabilidad posible sin gestión de conflic-
to, sin una articulación de intereses y necesi-
dades que muchas veces son percibidos como
incompatibles. En la ausencia de procesos de
construcción de consensos, prevalecen los in-
tereses sectoriales y visiones de corto plazo.
uno de los retos claves que nuestra región en-
frenta con relación al paradigma del desarro-
llo sostenible es la implementación de nuevas
herramientas para encarar el conflicto de una
manera multisectorial y participativa.
Numerosos documentos de yanacocha insis-
ten en que, a falta de mayores regulaciones
en la legislación peruana, la empresa adoptó
la filosofía y políticas ambientales corporati-
vas de la newmont; pero todo lo analizado
revela que nunca se tomó en cuenta la dimen-
sión social, entendida como parte estructural
de lo ambiental junto a las dimensiones física
y biótica.
el compromiso en esta materia tendría que
haberse expresado en:
• El levantamiento de una línea de base so-
cio-económica local y regional, en la eva-
luación de impactos socio-económicos y
en la definición del plan de manejo social
en los eia de cada uno de los proyectos.
• La definición de una inversión social de la
empresa dentro de su filosofía de respon-
sabilidad compartida frente al desarrollo
local, por fuera de las exigencias de la elimi-
nación o mitigación de impactos sociales.
como la evaluación de los impactos socioeco-
nómicos depende, en gran medida, del ade-
cuado establecimiento de una línea base de
referencia para identificar previamente cuál
es la situación social al inicio de las operacio-
nes de un proyecto y para definir un adecuado
plan de manejo socioeconómico, es evidente
que la deficiencia en el primer ejercicio deno-
te automáticamente carencias en el segundo
y en el tercero.
Es, pues, manifiesta la ausencia de una polí-
tica social global por parte de MYSRL. Existen
documentos sectoriales donde se presentan
aspectos aislados o puntuales relacionados
con la política social (Programa de Desarrollo
Rural, guía para las consultas Públicas etc.),
pero no existe una política social global liga-
da en forma explícita a la identificación de los
impactos sociales. es más, lo social se ha con-
siderado siempre desligado de lo ambiental;
mientras este último se concibe ligado exclu-
sivamente al interior de la operación, aquél
se considera como una externalidad indepen-
diente de la operación9.
9 : Reporte de auditoría y evaluación ambiental de las operaciones Mineras yanacocha en cajamarca.
No hay sustentabilidad posible sin gestión de conflicto, sin una articulación de intereses y necesidades que muchas veces son percibidos como incompatibles.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O36
Este conflicto mostró que si la comunidad no
está cohesionada y los intereses particulares
transcienden a los intereses del grupo, el con-
flicto divide y desgasta a la comunidad, lo cual
no va permitir el empoderamiento de los re-
presentantes de la comunidad para que pue-
dan enfrentar a la empresa minera y logren
acuerdos que en el tiempo se mantengan y no
sean desconocidos.
A partir del conflicto de choropampa se ini-
cia una escalada en la industria del conflicto,
tomando como propulsoras a las oNg y a la
iglesia católica, ya que son estos organismos
los que se encargan de fiscalizar la actividad
minera y sus impactos. al considerarlas como
propulsoras lo hacemos no con ánimo de res-
ponsabilizarlas del conflicto, sino que son las
que cumplen el papel de empoderar a las co-
munidades y a sus miembros, preparándolos
en sus capacidades y habilidades así como
informándoles de sus derechos y sus faculta-
des para poder ejercer, por ejemplo, el dere-
cho tácito de otorgar permiso a la actividad
minera y el derecho al ejercicio de todos los
medios para fiscalizarla.
7. RecoMeNdacioNes
- Se tiene que generar un plan de moni-
toreo de las personas que se contamina-
ron, dándose a conocer los resultados de
los análisis que se les efectúen. Ésta sería
una manera de demostrar el verdadero
compromiso de la empresa frente a las
comunidades afectadas. los informes del
daño que ocasiona el mercurio una vez
inhalado indican que el 100% del mercu-
rio elemental atraviesa las membranas
alveolares de los pulmones y se difunde
hacia la sangre, desde donde es distribui-
do a todo el cuerpo y que, además, entre
un 75 y un 80% de éste es retenido por el
cerebro, los riñones y el feto en las muje-
res embarazadas (stein et al. , 1996) pu-
diendo afectar el desarrollo de los niños,
particularmente su circulación cerebral
(goldman y shannon MW, 2001), por lo
que es indispensable que el monitoreo
en la salud de estas personas sea hasta
de por lo menos 10 años luego de ocurri-
do el hecho.
- el programa de relaciones comunitarias
de la minera no se tiene que orientar
a hacer creer que no hay problemas
ambientales, sino que debe dar a conocer
estos problemas así como la gestión de
qué se hizo para afrontarlos y si esto
permitió la minimización y mitigación
de los impactos negativos que pudieron
generarse.
- Se tiene que sincerar la información a to-
dos los involucrados para poder manejar
situaciones de riesgo, poder controlar-
las y minimizarlas. es necesario que la
población reconozca la importancia que
tiene para todos la actividad minera res-
ponsable; asimismo hacer públicos los
márgenes de contaminación que cada
una de las actividades humanas generan
(impacto negativo) y que todos estamos
involucrados en la gestión de efectuar
actividades con menos contaminación.
- El Estado debe limitar su participación
en los conflictos socioambientales como
ente sancionador y como árbitro en la
resolución de conflictos, pero esta actua-
ción debe ser limpia y transparente, ejer-
cida por funcionarios probos que real-
mente sancionen cuando deban hacerlo.
asimismo, debe ejercitar su responsabi-
lidad como ente encargado de prevenir,
fiscalizando adecuadamente, además de
mitigar los problemas generados por las
empresas, en especial en casos flagran-
tes, como es el caso de choropampa.
- Asimismo, debe sincerar su política con
respecto al medioambiente a través de
normas claras y programas de gestión
ambiental. eliminarse la sectorización
de la gestión ambiental y unificar todo el
esquema.
Este conflicto mostró que si la comunidad no
está cohesionada y los intereses
particulares transcienden a los intereses del grupo,
el conflicto divide y desgasta a la comunidad...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 37
- aún no se logra sinergia entre los actores
directos de los conflictos socioambien-
tales. La actividad minera suele ubicarse
en lugares donde la presencia del estado
es casi nula, por lo que las comunidades
perciben que las empresas son quienes
deben asumir sus obligaciones. el es-
tado, al no estar presente en el sector
rural, carece de métodos y medios que
generen confianza y armonía con las em-
presas mineras.
- el estado debe imponer mecanismos
creativos que prevengan y eviten los
conflictos potenciales, obligándose a
tener acciones a priori y no a posteriori,
lo que repercutiría en que su acción san-
cionadora y fiscalizadora sea eficiente y
razonable.
- es imprescindible que estudios de im-
pacto ambiental sinceren sus propuestas
y amplíen rigurosamente la parte de im-
pacto socio económico y cultural, fiscali-
zando las autoridades correspondientes
que estos instrumentos técnicos no sean
repeticiones de otros estudios de este
tipo. Debe evitarse la generación de in-
formalidad en aspectos tan importantes.
- El Estado como titular del Acuerdo nacio-
nal y en el marco del planeamiento estra-
tégico que debería orientar la política de
desarrollo del país, tendría que combi-
nar diversos factores mediante espacios
de negociación reconocidos por todas
las partes para lograr primero la licencia
socio-cultural con la gente, las comuni-
dades campesinas o rurales -quienes son
titulares en esas áreas desde hace miles
de años- de las actividades productivas
agropecuarias e industriales artesanales;
la licencia técnico-ambiental con el me-
dio; y la licencia económico-financiera
con el gobierno.
en el mundo de hoy, nadie ni nada funciona
de manera aislada, salvo los todopoderosos
creyentes en el lema “Sólo la minería salvará
al Perú”10.
10 : Artículo del Diario La República del 5 de octubre de 2007.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O38
Referencias
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Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 39
ExCLusIóN Y CONfLICTO sOCIAL EN EL PERÚ:una aproximación desde la Psicología social
A g u s t í n E s p i n o s a P e z z i aG i n a P a n c o r b o V a l d i v i a
1. iNtRoduccióN
los actos de exclusión social suelen estar ba-
sados en un conjunto de percepciones social-
mente compartidas, que en ocasiones llegan a
estar “institucionalizadas”, de tal manera que
en esencia pueden resultar “invisibles” ante la
sociedad; por lo que, no resulta extraño que
incluso sus víctimas acepten estos hechos
como algo normal o inevitable1.
Morales se refiere a dos formas de manifes-
tación de la exclusión social: la primera con-
siste en el no reconocimiento del sufrimiento
que se ocasiona a los miembros de un grupo
o categoría social al lesionar su derecho para
acceder a recursos básicos o al imponerles re-
laciones en las que el respeto y la justicia se
encuentran ausentes2.
un ejemplo de lo anterior, nos lo brinda gon-
zalo gamio, quien en su artículo “Buscando
razones (y emociones) para no discriminar”,
relata una anécdota en la cual un profesor
universitario como parte de un curso de for-
mación ciudadana, muestra a sus alumnos un
video en el que se puede apreciar las prácticas
discriminatorias en una discoteca limeña. an-
tes de expresar indignación, la respuesta na-
tural de algunos de sus alumnos ante las imá-
genes presentadas fue expresar comentarios
de tipo: “El racismo constituye un fenómeno
social que no puede ser modificado”, “la dis-
criminación racial y socio-económica resulta
necesaria para garantizar la seguridad y la
tranquilidad de aquéllos que quieren pasar un
rato agradable con sus amigos” aduciendo a
la letra: “Esa gente tiene otras costumbres”3.
Para sasaki y calderón, quienes también
analizan el caso de la exclusión social en
discotecas; el hecho de que un espacio público
de diversión se convierta en un espacio de
distinción, no es novedad en una sociedad
altamente diferenciada como la limeña, en
la que los espacios característicos para una
1 MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusión social en la Psicología Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social. Madrid: uNed editores.
2 iBid3 GAMIo, Gonzalo. “Buscando razones (y emociones) para no discriminar”. obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/
media/229/20070503RaZoNes%20(y%20eMocioNes)%20PaRa%20No%20discRiMiNaR.pdf. lima, 10 de marzo del 2008.
agustÍN esPiNosa PeZZia, docente del departamento de Psicología de la Pontificia universidad católica del Perú, es licenciado en Psicología social por esta casa de estudios. actualmente es candidato a doctor en Psicología social por la universidad del País vasco (españa), institución donde ha obtenido el diploma de estudios avanzados (dea) en la misma disciplina. Ha realizado investigaciones y publicaciones en temas relacionados con Identidad social, Relaciones intergrupales, Psicología Política, Bienestar y cultura.
giNa PaNcoRBo valdivia, Bachiller en Psicología de la Pontifica universidad católica del Perú, actualmente se encuentra desarrollando su tesis de licenciatura sobre “Estereotipos, actitudes y atribuciones que forman los integrantes de un caserío acerca de una empresa minera en Cajamarca- Perú”. Ha realizado estudios de postgrado en el centro de análisis y Resolución de Conflictos de esta casa de estudios, sobre gestión y resolución de conflictos socio ambientales.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O40
clase social siempre han existido4. Pero esta
diferenciación social no sólo ha dado pie a la
exclusión en pubs y discotecas. En ese sentido,
otro ejemplo característico de este tipo de
exclusión, se aprecia a través de los abusos
laborales ejercidos hacia las empleadas del
hogar en balnearios limeños, lo que dio
lugar a que en el verano del 2007 distintos
grupos de activistas a favor de los derechos
humanos organizaran la campaña Empleada
Audaz. Esta campaña tenía como objetivo
“cubrir las arenas de Asia con mujeres vestidas
de domésticas y hombres con uniformes de
seguridad”5 para denunciar la discriminación
hacia las empleadas del hogar, quienes son
obligadas a usar uniformes incómodos
en días calurosos de verano; además, de
tener prohibido reunirse con otras chicas
dedicadas al mismo oficio y bañarse en la
playa antes que el sol se oculte. en respuesta
a esta campaña, los residentes de asia
negaron la exclusión social y afirmaron
que dicha campaña no pasaría de ser un
show mediático6, restando importancia a la
situación en la que se encuentran inmersas
las empleadas domésticas.
El segundo tipo de exclusión social al que alu-
dimos al inicio es más grave aún, pues está
relacionado con la violación de los derechos
humanos y los casos de represión política ex-
trema7. Ejemplo de este tipo de exclusión,
es lo ocurrido en el Perú durante 20 años de
violencia política que derivaron en la muerte
o desaparición de cerca de 69 mil peruanos.
con relación a este hecho, se ha reconocido
que la gran mayoría de víctimas de la guerra
interna que vivió el país fueron campesinos
y campesinas quechua hablantes, a quienes
nunca se les brindó justicia. En este mismo
escenario, en referencia a la violencia sexual
y de género, Sofía Macher denuncia que “La
Comisión ha encontrado 60 bases antisub-
versivas donde sistemáticamente se violaba a
mujeres andinas y la mayoría de estos hechos
se encuentran aún en total impunidad. Nadie
ha sido condenado por lo que ocurrió y nin-
gún militar siquiera ha aparecido públicamen-
te pidiendo perdón por lo ocurrido”8.
todas las situaciones antes descritas, y otras
que por razones de espacio no referimos, son
expresiones de la desigualdad y exclusión so-
cial que históricamente han caracterizado a
nuestro país, y que en su manifestación más
extrema, han servido de combustible para el
terrible conflicto que vivimos durante la déca-
da de los 809.
Lo anterior nos lleva a pensar que los conflic-
tos sociales que derivan de la exclusión social
en el Perú suelen estar basados en motivos
raciales, sociales, económicos y culturales;
donde habitualmente, las víctimas del prejui-
cio y la discriminación son personas pobres
de origen o rasgos andinos. Y tal como refiere
el sociólogo Nelson Manrique, en el Perú, el
problema con estas relaciones conflictivas de-
rivadas del racismo y el clasismo es que nos
impiden transitar de una sociedad tradicional,
estamental y autoritaria a una democrática,
moderna y meritocrática; y está claro que la
democracia no es sólo un sistema de gobier-
no sino, ante todo, una cultura que no puede
4 SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximación a la exclusión social en las discotecas de lima. anthropologica, año xvii, número 17. 301-353.
5 Marginación (2007, 21 de enero). La República. obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/view/139246/
6 Marginación (2007, 21 de enero). La República. obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/view/139246/
7 MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusión social en la Psicología Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social. Madrid: uNed editores.
8 APRoDEH. “Lanzamiento de la campaña ‘Basta ya de racismo en el Perú”. obtenido de: http://www.aprodeh.org.pe/desc/racial_campanha01.htm. lima, 10 de marzo del 2008.
9 Manrique, N. (2007). asia, al sur de lima. Perú.21. lunes 29 de enero. año v. nº 1623 comisión de la verdad y Reconciliación Nacional (2004). Hatun Willakuy. versión abreviada del informe final de la
comisión de la verdad y Reconciliación Perú. lima: Navarrete.
...los conflictos sociales que derivan de la exclusión
social en el Perú suelen estar basados
en motivos raciales, sociales, económicos
y culturales; donde habitualmente, las
víctimas del prejuicio y la discriminación son
personas pobres de origen o rasgos andinos.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 41
10 Manrique, N. (2007). asia, al sur de lima. Perú.21. lunes 29 de enero. año v. nº 1623.11 Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore,
R.d., Jussim, e. y Wilder, d. (eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self and Social Identity. (pp. 3-14). new York: oxford University Press.
12 Sherif, M. (1958). Superordinate goals in the reduction of intergroup conflict. American Journal of Sociology, 63, 349-356.
13 Hogg, M.A. y Abrams, D. (2001) Intergroup relations: An overwiev. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds.). Intergroup relations: Key readings in social psychology. (pp. 1-14). Philadelphia: Psychology Press.
14 Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore, R.d., Jussim, e. y Wilder, d. (eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self and Social Identity. (pp. 3-14). new York: oxford University Press.
15 Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). new York: Harvester Wheatsheaf.
16 fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.
17 tajfel, H (1984). grupos humanos y categorías sociales. Barcelona: Herder.18 Hinkle, S. y Brown, R. J. (1990). Intergroup comparisons and social identity: Some links and lacunae. En: Abrams
d. y Hogg, M.a. (eds.) Social identity theory: Constructive and critical advances (pp. 48-70). new York: Harvester Wheatsheaf.
19 festinger, 1954; citado por Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: abrams, d. y Hogg, M.a. (eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). new York: Har-vester Wheatsheaf.
establecerse en un espacio donde se acepte
como un hecho cotidiano, la existencia de ciu-
dadanos de primera y segunda categoría10.
2. RelacioNes iNteRgRuPales: categoRiZacióN social, ideNtidad social y coMPaRacióN social
desde la Psicología social, una manera de
analizar conflictos como los vividos en el país
se da a través del estudio de las relaciones in-
tergrupales11, las cuales son definidas como
aquellas relaciones entre dos o más grupos
y sus respectivos miembros12. a este nivel,
nuestra definición connota la forma en que
las personas, como miembros de un grupo o
categoría social, perciben, piensan, sienten y
actúan con relación a otras personas en fun-
ción a su membresía en otros grupos o cate-
gorías13. En este contexto, durante las últimas
décadas, la Psicología ha puesto particular én-
fasis en analizar el rol que juegan los compo-
nentes de la identidad individual y colectiva,
en el origen y consecuencias de la hostilidad
intergrupal14.
uno de los procesos fundamentales en la
comprensión de las relaciones intergrupales
es el de categorización social, que consiste
en la organización del medio que nos rodea
en unidades comprensibles de información
social15. lo anterior sugiere que en nuestra in-
teracción con el mundo asignamos un orden
a éste, agrupando personas, objetos y eventos
que desde nuestra perspectiva y creencias, com-
parten ciertas características16. esta organización
del ambiente en categorías sociales cumple una
función fundamental para nuestra superviven-
cia, pues nos permite guiar nuestras actitudes,
acciones e intenciones de comportamiento.
una vez organizado nuestro entorno en ca-
tegorías sociales, ocurre el proceso de iden-
tificación social. debido a este proceso, nos
identificamos con una categoría social es-
pecífica; es decir, con algún grupo al cual
creemos que pertenecemos. de este modo,
adquirimos una identidad social, la cual es en-
tendida como “aquella parte del autoconcep-
to de un individuo que deriva del conocimien-
to o reconocimiento de su pertenencia a un
grupo o categoría social, junto con el signifi-
cado valorativo y emocional asociado a dicha
pertenencia”17. En ese sentido, la identidad
social responde a las interrogantes acerca de
quién soy (con relación a un grupo social) y si
me gusta o no lo que soy.
De lo ya expuesto, una identidad social es-
pecífica es puesta en evidencia a través de la
comparación social18, proceso en el que las
personas tendemos a compararnos con otros
individuos19. estas comparaciones sociales
En este contexto, durante las últimas décadas, la Psicología ha puesto particular énfasis en analizar el rol que juegan los componentes de la identidad individual y colectiva, en el origen y consecuencias de la hostilidad intergrupal.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O42
nos otorgan la posibilidad de evaluar social-
mente nuestras habilidades, opiniones y ex-
periencias20. si realizamos la comparación en-
tre grupos, ésta se dará habitualmente entre
el ellos y el nosotros.
como individuos, deseamos una evaluación
positiva de nosotros mismos y de los grupos
o categorías sociales a las que pertenecemos.
Estos deseos suponen la base motivacional
para diferenciar a mi grupo o categoría social
de otros. Y por tal motivo, la comparación en-
tre la categoría social a la que pertenezco con
otros grupos, se da ideal y especialmente en
dimensiones en las que mi grupo es estereo-
tipadamente positivo21. El favoritismo respec-
to al propio grupo responde a la necesidad
de mantener una diferenciación positiva del
mismo22.
la discriminación intergrupal responde al fa-
voritismo del propio grupo y a la degradación
del otro; de tal modo que, los miembros del
grupo tienden a compararse con los otros
en dimensiones que los hagan ver como su-
periores a los integrantes del otro grupo. de
acuerdo con las teorías de identidad social, el
conflicto y la competencia surgen desde el mo-
mento en que nos diferenciamos en categorías
distintas, es decir como grupos diferentes23.
así, retomando el ejemplo de la discrimina-
ción en discotecas limeñas y la justificación
20 Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). new York: Harvester Wheatsheaf.
21 iBid.22 espinosa, a. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. tesis de licencia-
tura no publicada. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.23 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.24 GAMIo, Gonzalo. “Buscando razones (y emociones) para no discriminar”. obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/
media/229/20070503RaZoNes%20(y%20eMocioNes)%20PaRa%20No%20discRiMiNaR.pdf. lima, 10 de marzo del 2008.
25 GAMIo, Gonzalo. “Buscando razones (y emociones) para no discriminar”. obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/media/229/20070503RaZoNes%20(y%20eMocioNes)%20PaRa%20No%20discRiMiNaR.pdf. lima, 10 de marzo del 2008.
SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximación a la exclusión social en las discotecas de lima. anthropologica, año xvii, número 17. 301-353.
26 Stallybras, 1977; en Tajfel, f. y forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stan-gor (ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.
27 Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.
de los alumnos acerca de este hecho, se pue-
de observar cómo estos “estudiantes blancos
de clase media y alta”24 crean una distancia
imaginaria entre su grupo y el grupo discrimi-
nado, el nosotros contra ellos, aduciendo que
ellos tienen otras costumbres; suelen portar
armas, son indeseables y no forman parte del
perfil del público objetivo de la discoteca25.
claramente, se ve cómo los alumnos intentan
diferenciarse del que consideran otro grupo,
atribuyéndoles características no necesaria-
mente reales, pero que los ayudan a crear una
distancia jerárquica que favorece a su grupo.
3. RelacioNes iNteRgRuPales: esteReotiPos y PReJuicios
Los estereotipos son quizás, los ejemplos más
estudiados de la categorización social; y pue-
den ser definidos como la imagen mental que
tenemos sobre una categoría social o grupo.
Esta imagen mental suele ser compartida por
un amplio número de personas26. los este-
reotipos tienen un fundamento en la realidad
y eso les otorga gran utilidad para entender
nuestro medio social; sin embargo, lo anterior
no quita que algunos estereotipos se tornen
en generalizaciones sin fundamento que pro-
muevan el conflicto intergrupal27.
Habitualmente, la estereotipia como proceso
de identificación se basa en tres característi-
cas principales que son la edad, el género y
...se puede observar cómo estos “estudiantes blancos de clase media y alta” crean una distancia
imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos,
aduciendo que ellos tienen otras costumbres; suelen portar armas, son indeseables y no forman
parte del perfil del público objetivo de la discoteca
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 43
28 fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.
Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.29 Stallybras, 1977; en Tajfel, f. y forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stan-
gor (ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.30 Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers. gardener, R.c. (1994). stereotypes as consensual beliefs. en: Zanna, M.P. y olson, J.M. (eds). The psychology of
prejudice. The Ontario Symposium. (Vol. 7, pp.1-32). new Jersey: Lawrence Erlbaum Associates.31 ortiz, A. (1999). El racismo ilustrado o cuando se ve lo propio con ojos ajenos. Anthropologica, 17, 407-410.32 Banco interamericano de desarrollo (Bid). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América
Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: Bid.33 Banco interamericano de desarrollo (Bid). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América
Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: Bid.
la raza28, pues sin sesgos, estas características
adquieren importancia, ya que son visualmen-
te accesibles y culturalmente significativas.
En la psicología, el estudio de los estereotipos
está comúnmente ligado al estudio del pre-
juicio29. Es por tal motivo que en el estudio
de las relaciones intergrupales se ha puesto
énfasis en comprender la relación existente
entre ambos conceptos.
el prejuicio es comúnmente visto como una
evaluación negativa de una persona o grupo
de personas por su pertenencia a una cate-
goría social específica30. así, el racismo o el
sexismo serán ejemplos de formas de prejui-
cio asociados a categorías como son la raza o
el género respectivamente.
Pero no siempre las categorías sociales re-
sultan tan fáciles de identificar y eso dificul-
ta nuestro análisis. En ese sentido Alejandro
ortiz refiere que para el caso peruano, segre-
gamos según nuestra imaginación; y añade
que esto es producto de una percepción cir-
cunstancial y poco clara31. un ejemplo de esto
se aprecia en la falta de consenso para decir
quiénes son cholos, blancos o mestizos; con-
cluyendo que nuestra blancura o “choledad”
no es de la piel, sino una categoría sociocul-
tural.
en términos generales las fronteras étnicas,
sociales, políticas y culturales no deberían
ser fuente de conflicto, salvo cuando son im-
plementadas para establecer situaciones de
segregación y discriminación como ha ocu-
rrido en el Perú. lamentablemente, lo ante-
rior sucede pues generalmente el prejuicio y
la discriminación suelen desarrollarse en el
marco específico de relaciones de poder en-
tre grupos y de manera más específica en los
procesos de exclusión social como los que ob-
servamos en nuestro país.
Tal como refiere el Banco Interamericano de
desarrollo (Bid), en su informe de exclusión
en América Latina y el Caribe, tanto en el Perú
como en toda América Latina, la discrimina-
ción y la estigmatización por características
como el género, la raza y la discapacidad han
sido la fuente principal de exclusión32. esta ex-
clusión se produce “si la pertenencia a cierto
grupo tiene un impacto considerable sobre el
acceso a oportunidades que tiene el individuo
y si las interacciones sociales entre grupos
ocurren en el marco de dominación- subor-
dinación”. Los indígenas, los afro descendien-
tes, los discapacitados y los portadores del
viH / sida son los grupos más excluidos y se
caracterizan por ser más pobres, tener menor
acceso a la salud, peores resultados en el área
educativa, condiciones de trabajo no adecua-
das y deficiente representación política33.
a pesar de ello, una encuesta realizada por
Latinobarómetro para el Informe del BID se-
ñala que los latinoamericanos consideran que
el trato desigual hacia las personas se debe a
factores “económicos”, tales como la falta de
educación y conexiones, más que a factores
“sociales”, con lo cual alejan la posibilidad
que las condiciones étnicas sean la principal
causa de discriminación. Específicamente en
El prejuicio es comúnmente visto como una evaluación negativa de una persona o grupo de personas por su pertenencia a una categoría social específica. Así, el racismo o el sexismo serán ejemplos de formas de prejuicio asociados a categorías como son la raza o el género respectivamente.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O44
34 Banco interamericano de desarrollo (Bid). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: Bid.
35 Ardito, W. (2007). Discriminación y racismo en el Perú: ¿Cómo estamos?. En: oXfAM (Ed). Pobreza, desigualdad y desarrollo en el Perú- Informe anual 2007. lima: oxfaM gB.
36 Gaertner, S. L. & Dovidio, J. f. (1986); citado por: Espinosa, A; Calderon-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Este-reotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV, (2), 295-338.
37 Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, ca: Brooks/cole.
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38 Baumeister, R.f. (1998) The Self. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 1, pp. 680-740). Boston: The McGraw-Hill Companies.
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el Perú, la discriminación parece no tener la
importancia que sí adquiere en otros países,
ya que se afirma que “Todos en el país son
tratados por igual”. Según el Informe, estos
resultados parecen indicar que los encuesta-
dos no creen que en el Perú se discrimine por
motivos de raza, etnia o género; o se mues-
tran reacios a expresar algunas de sus creen-
cias al respecto34.
la aparente seguridad de los peruanos al
afirmar que en el Perú no existe desigualdad,
puede deberse a que la mayoría de nosotros
tiene mucha dificultad para admitir que
existe discriminación o que estamos siendo
discriminados35. esta falta de conciencia
se puede analizar a partir del concepto de
racismo moderno o simbólico, que establece
que incluso las personas que se reconocen
como tolerantes e igualitarias ante miembros
de otros grupos, pueden manifestar prejuicios
y estereotipos hacia los mismos por la
influencia que ejerce el medio social sobre
ellos. Este tipo de racismo es más difícil de
detectar, pues no suele ser abiertamente
reconocido36.
el problema con la falta de conciencia que
podamos tener sobre nuestros estereotipos y
prejuicios es que a pesar de no considerarnos
racistas o clasistas, ni considerar que
existe desigualdad en el país, nos hemos
acostumbrado a vivir en una sociedad que
promueve la distancia jerárquica entre
personas por un valor social muchas veces
definido por el acceso que se tenga al poder.
esto, como veremos más adelante, supone
ya no sólo un problema de individuos, sino
que es un asunto que se instaura en nuestra
cultura y nuevamente en nuestras mentes
como algo aceptable.
otro elemento interesante en el análisis del
conflicto social a través de los estereotipos,
el prejuicio y la discriminación es la relación
de estos procesos con la construcción de la
autoestima individual y colectiva de las per-
sonas. En ese sentido, diversos modelos de
identidad proponen que los individuos luchan
por mantener una autoestima saludable37. so-
bre el particular la autoestima no es causa de
estados positivos sino consecuencia de éstos;
lo que sugiere que una autoestima apropiada
se construye en función a situaciones de lo-
gro y éxito sistemáticos, así como el reconoci-
miento derivado de estos logros38.
el problema aquí es que en un país donde la
historia está plagada de hechos traumáticos
y derrotas; y donde sectores importantes de
la población son tradicionalmente excluidos,
las oportunidades de reforzar una autoestima
colectiva y positiva relacionada con el país
o con algunos grupos étnicos o sociales al
interior del mismo puede ser una tarea difícil
de realizar. si éste es el caso, las amenazas a la
autoestima o los problemas de consolidación
de la misma, pueden ser disparadores
de prejuicio y discriminación hacia otros
grupos.
Otro elemento interesante en el análisis del conflicto
social a través de los estereotipos,
el prejuicio y la discriminación es la
relación de estos procesos con la construcción
de la autoestima individual y colectiva de las
personas.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 45
39 Mummendey, A.; Kessler, T., Klink, A. y R. Mielke (1999). Strategies to cope with negative social identity: Predictions by social identity theory and relative deprivation theory. Journal of Personality and Social Psychology, 76, 229-245.
Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, ca: Brooks/cole.
40 espinosa, a. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. tesis de licencia-tura no publicada. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.
41 PNud (2006). la democracia en el Perú: el mensaje de las cifras. lima: PNud. 315p. 42 Price-Williams, D. (1985). Cultural Psychology. En: Lindzey, G. & Aronson, E. (Eds.), The Handbook of Social Psycho-
logy. new York: Random House, pp. 993-1042. triandis, H. c. (1994). Culture and Social Behavior. new York: McGraw Hill. 43 Hofstede, G. (1991). Cultures and organizations. Software of the Mind. London: McGraw–Hill.
un problema derivado de la autopercepción
negativa individual y del propio grupo es lo
que se denomina identidad social negativa,
tipo de identificación que resulta ser un riesgo
potencial en el autoconcepto y la autoestima
de los individuos que perciben una desventa-
ja o una posición inferior del propio grupo en
comparación con otros grupos39. esto resulta
un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo
se encuentra en desventaja frente a los otros,
se puede afectar negativamente la manera en
que nos percibimos a nosotros mismos.
Sobre el particular, un estudio sobre identidad
nacional en el Perú40 encuentra indicios de
identidad social negativa relacionada con
la categoría social peruano. la importancia
del dato estriba en que las manifestaciones
conductuales asociadas a este hecho son
habitualmente fuente de conflicto social, en
la medida en que la autoestima individual y
la autoestima colectiva se ven afectadas. El
ejemplo más alarmante de esto se aprecia en
los resultados de un informe del Programa de
las Naciones unidas para el desarrollo (PNud)
del año 2006, donde se sugiere que casi
nadie piensa que el Perú esté bien, a pesar
del crecimiento económico, lo que resulta
preocupante, pues esta percepción negativa
sobre el país agrupa a un estimado de tres
millones de peruanos que manifiestan que “el
Perú es una desgracia y no va cambiar” o que
“la situación sólo va a cambiar por métodos
violentos”, entre otras ideas. Generalmente los
peruanos que refieren estas ideas pertenecen
a los sectores más pobres y menos instruidos
de la nación41; es decir, una vez más, los
excluidos.
4. RelacioNes iNteRgRuPales: cultuRa suBJetiva y otRas vaRiaBles RelevaNtes eN la coMPReNsióN del coNflicto iNteRgRuPal
adicional a lo previamente revisado, observare-
mos el rol que juega la cultura en las relaciones
intergrupales, así como en el conflicto intergru-
pal. De esta manera, definiremos la cultura como
un conjunto de creencias, normas y valores que
orientan nuestro comportamiento; y que son
compartidos por un grupo de individuos42. estos
valores, creencias y normas son fundamentales
para establecer la diferencia entre un grupo y
otro, diferenciación que como hemos observa-
do previamente es una motivación humana que
en ocasiones puede promover procesos de es-
tereotipia, prejuicio y discriminación.
La investigación sobre cultura en psicología43
ha permitido identificar cuatro dimensiones a
través de las cuales se puede ordenar los va-
lores dominantes en las diferentes naciones:
a) distancia de poder, que plantea hasta qué
punto los miembros menos poderosos de los
grupos aceptan las desigualdades de poder;
b) Individualismo-colectivismo, que se refiere
a la prioridad dada a la persona o al grupo o
colectivo; c) Masculinidad-feminidad, referido
al grado en que las culturas marcan la máxima
distinción entre las conductas estereotípicas
de género y los valores asociados a cada una;
por último, d) Evitación de la incertidumbre,
que se define como el grado en que la gente
se siente amenazada por las situaciones am-
biguas, que intentan evitar por medio de có-
digos y creencias estrictas.
Esto resulta un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo se encuentra en desventaja frente a los otros, se puede afectar negativamente la manera en que nos percibimos a nosotros mismos.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O46
Ciertas manifestaciones de ideología política
se ven relacionadas a las dimensiones descri-
tas anteriormente. la primera manifestación
llamada autoritarismo de ala derecha (RWa
por sus siglas en inglés) está asociada a la
evitación de incertidumbre. El Autoritarismo
mencionado identifica a personas con creen-
cias conservadoras y autoritarias, sumisas a
la autoridad44 y con tendencia al prejuicio y la
discriminación45.
la segunda manifestación llamada orienta-
ción de dominación social (sdo por sus si-
glas en inglés), caracteriza a las personas que
prefieren o aceptan como válidas las relacio-
nes intergrupales jerárquicas antes que las
relaciones igualitarias46. esta manifestación
se encuentra conceptualmente asociada a la
dimensión de distancia jerárquica, en la medi-
da que quienes presenten puntuaciones altas
en esta dimensión tenderán a aprobar las po-
líticas e ideología que refuercen la jerarquía,
ocurriendo lo opuesto con personas cuyas
puntuaciones en esta dimensión sean bajas47.
aunque existe relación entre el autoritarismo
de ala derecha y la orientación de domina-
ción social, en tanto ambos son buenos pre-
dictores del prejuicio y de la personalidad au-
toritaria. es importante tomar en cuenta que
ambos conceptos se diferencian por sus valo-
res y actitudes socio-políticas. Así, el prejuicio
basado en el autoritarismo de ala derecha es
44 Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology. 26, 2, 299-320; Stone, 2001; citado por Espinosa, A; Calderón-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV (2), 295-338.
45 Cohen, 2003; Smith & Winter, 2003; Van Hiel & Mervielde, 2002; Whitley & Lee, 2000; citado por Espinosa, A; Calderón-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, xxv (2), 295-338.
46 Pratto, f., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance orientation: a Personality Variable Predic-ting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.
47 Pratto, f., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance orientation: a Personality Variable Predic-ting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.
48 Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology. 26, 2, 299-320
49 Espinosa, A; Calderón-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV (2), 295-338.
50 Ardito, W (2006). Cómo hacer negocios en un país multirracial. Punto de equilibrio. 92, 48-49.51 Bruce, J. (2007). ¿Yo, racista?. Perú.21. domingo 28 de enero. año v. nº 1622.
motivado por el miedo y los sentimientos de
amenaza que producen en nosotros los miem-
bros de otros grupos, mientras que el prejui-
cio activado por la orientación de Dominancia
social, es el resultado de ver al mundo como
una lucha por los recursos y el poder48.
En ese sentido, el autoritarismo de derecha
y la dominancia social deben ser vistos como
dos diferentes aspectos de la personalidad
autoritaria, donde la primera representa la
sumisión y la segunda la dominación.
en el Perú, un estudio realizado a estudiantes
universitarios y a sus padres, sugiere que el
prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus
está asociado a la dimensión de orientación
de dominación social49. esto de alguna ma-
nera, ocurre porque el ejercicio de poder se
ha vuelto una práctica tradicional, ya que los
miembros de los sectores sociales y econó-
micos dominantes han sido formados desde
niños para menospreciar a gente de piel más
oscura50 o con menores recursos, a tal punto
que estas prácticas son consideradas como
normales y totalmente aceptables51.
una vez más el problema de acostumbrarnos
a esta situación de discriminación, supone una
grave afrenta contra el orgullo y la dignidad
de quienes sufren estas prácticas, y conforme
el daño es mayor, el riesgo de una respuesta
potencialmente violenta también lo es.
En el Perú, un estudio realizado a estudiantes
universitarios y a sus padres, sugiere
que el prejuicio hacia grupos sociales de
bajo estatus está asociado a la dimensión
de Orientación de Dominación Social.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 47
5. RecoMeNdacioNes PaRa la solucióN de coNflictos desde la PsicologÍa social
Desde la psicología social, se distinguen dos
formas de reducir el conflicto intergrupal: La
primera es estimular el contacto positivo y co-
operativo entre los miembros de los grupos
enfrentados, y la segunda es cambiar la es-
tructura de las categorizaciones sociales52.
El contacto intergrupal positivo a través de la
colaboración permite a los miembros de los
grupos acercarse para conocerse en dimen-
siones más profundas y menos superficiales
con el apoyo de las autoridades grupales o
sus representantes. Esta aproximación tiene
algunas limitaciones, como el riesgo de que
la cooperación de algunos pocos miembros
de un grupo no sea suficiente para genera-
lizar actitudes positivas hacia el resto de sus
integrantes, o que el contacto, no bien mane-
jado, traiga más hostilidad entre los grupos.
sin embargo, se cree que es mejor que los
grupos se acerquen a que eviten el contacto,
ya que esto último estimula la idea de que los
grupos tienen creencias diferentes e irrecon-
ciliables53.
Por otro lado, el cambio de estructura de las
categorizaciones sociales responde a la nece-
sidad de cambiar las categorías que puedan
llevar a la discriminación entre los grupos.
Con dicho objetivo, la intervención se basa
en decategorizar y recategorizar54.
52 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.53 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-14454 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-14455 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.56 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.57 MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusión social en la Psicología Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds).
Estudios de Psicología Social. Madrid: uNed editores.
la decategorización pretende que no se con-
sidere a los otros bajo una misma categoría
social o grupo, sino que se distingan las dife-
rencias individuales entre las personas. ello
permite una mejor evaluación del comporta-
miento de los otros, no en función a su mem-
bresía grupal y estereotipos, sino en función a
sus características individuales55.
La recategorización en otro sentido, tiene el
objetivo de alterar las categorías que se usan
con respecto a un grupo. así, se busca que los
integrantes de los grupos enfrentados se iden-
tifiquen con una misma categoría social que
los lleve a formar una sola identidad y a tener
metas comunes56. En ese sentido, “frente a
los antecedentes que favorecen la exclusión,
opotow (1990b, 177-178) propone otro que
actúa mas bien como freno, el pluralismo.
Con él, los conflictos de interés ya no signifi-
can que si uno gana el otro pierde. al contra-
rio, facilita los intentos de solución creativa de
problemas, la apertura y la ausencia de defen-
sividad. Además, define las categorías socia-
les de una forma más amplia y eso ensancha
los límites de la comunidad moral”.57
finalmente, estas intervenciones de la psico-
logía social para la solución al conflicto, son
sólo algunas formas de alcanzar el cambio.
otras aproximaciones, desde otras disciplinas
de estudio social, sin duda complementarán
el entendimiento de las complejas relaciones
que estructuran un conflicto social, sobreto-
do cuando tienen un carácter histórico y de
exclusión como en el Perú.
Sin embargo, se cree que es mejor que los grupos se acerquen a que eviten el contacto, ya que esto último estimula la idea de que los grupos tienen creencias diferentes e irreconciliables.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O48
HACIA uNA GEsTIóN GLObAL Y PARTICIPATIvA DEL AGuA EN LATINOAmÉRICA
M i r i a n M o r a l e s C ó r d o v a
1. iNtRoduccióN
la escasez de agua dulce es uno de los sie-
te problemas ambientales fundamentales
presentados en el informe “Perspectivas del
Medio Ambiente Mundial” del PnUMA. De
forma sencilla se puede decir que estamos
alcanzando el límite de extraer agua dulce de
la superficie terrestre, y a pesar de ello el con-
sumo no deja de aumentar. del mismo modo
factores externos como el cambio climático,
agravarían las condiciones de escasez de las
zonas que ya son áridas; más evaporación
menos lluvias.
sobre la disponibilidad de agua de uso urbano
y su relación con el desarrollo se ha calculado
que al ritmo actual de inversiones, el acceso
universal al agua potable no podrá anticiparse
razonablemente hasta el año 2050 en áfrica,
el 2025 en Asia y el 2040 en América Latina y
el caribe1.
Desde las últimas décadas el agua se encuen-
tra en un estado de vulnerabilidad por lo que
se ha convertido en el protagonista de sendos
conflictos por los problemas relacionados con
el acceso al agua y a sus servicios esenciales;
constituyéndose un importante impulso para
que la sociedad civil demande otro manejo en
las políticas públicas y la adopción de enfo-
ques más equitativos y de sostenibilidad.
Si analizamos de manera general las políticas
que se han dado al respecto en Latinoaméri-
ca, podremos ver que las instituciones eco-
nómicas y financieras internacionales están
promoviendo un modelo de globalización,
basado en el libre mercado que propugna la
mercantilización del medio ambiente, de los
servicios y patrimonios ambientales; y en par-
ticular de los servicios públicos de agua y sa-
neamiento.
el vigente modelo de globalización propone
reforzar el tradicional enfoque de gestión del
agua como puro recurso, promoviendo su
mercantilización, así como la liberalización de
los servicios de abastecimiento y saneamien-
to. Cambio que se basaría en las críticas que
1 Datos sobre el agua. Cumbre Mundial Johannesburgo, 26 de agosto al 4 de setiembre del 2002. En: http://www.cinu.org.mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documentos/pk/wssd4watersp.pdf
Abogada de la Pontificia universidad católica, magíster en “Política
y Gestión Medio Ambiental en la universidad carlos iii de Madrid”; especializada
en “Técnicas de Participación Ciudadana”
en la universidad de Zaragoza. especializada
en prevención, evaluación y resolución de conflictos
socio ambientales. experiencia en facilitación,
negociación, mediación y procesos de participación
en temas ambientales relacionados a:
la gestión de recursos hídricos, actividades extractivas (minería
e hidrocarburos), agendas 21, energía fotovoltaíca,
cambio climático, y consumo responsable.
actualmente, desempeña el cargo de defensora
adjunta para la defensoría del Proyecto camisea
y es consultora externa de la fundación ecología
y desarrollo Zaragoza - españa.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 49
se le hacen al modelo tradicional como son
seguir haciendo del agua dulce un bien cre-
cientemente escaso, y el excesivo burocratis-
mo acompañado de la ineficiencia de la ges-
tión pública; argumentos que son utilizados
como base para promover la gestión privada
del agua bajo las leyes del mercado.
sin embargo, las soluciones propuestas pare-
cieran despertar más desacuerdos que acuer-
dos. Por citar ejemplos de conflictos hídricos
existen grandes proyectos como los de Nar-
mada, las Tres Gargantas o el Quevedo Vinces
en ecuador, la Presa, la Parota en México, Bal-
bina en Brasil y tantos otros, que han resulta-
do ser controversiales por ser calificados de
generadores de impactos a millones de perso-
nas, en especial a las comunidades indígenas.
Hechos, datos y argumentos que nos han lle-
vado a cuestionarnos: ¿Qué hacer con la falta
de acuerdo en la disposición para los usos?,
¿Cómo definir los usos prioritarios?, ¿Cómo
prevenir los conflictos por el agua?, ¿Cómo
llegar a una concertación en materia de agua
y gestión de cuencas?. Estas preguntas han
motivado la redacción del presente escrito, el
cual tiene la aspiración de poder dar algunas
luces para resolver las incógnitas planteadas,
basándonos en tres puntos claves:
l Cambios en los sistemas legales.l Integrar el concepto Nueva Cultura
de Agua (NCA).l Visión integral de la cuenca.
A continuación pasaremos a desarrollar los
temas enunciados a través de una breve re-
visión de estos conceptos transversales y la
situación actual en Latinoamérica, de qué es
lo que hacemos y qué nos falta para una ade-
cuada gestión hídrica como forma de prevenir
conflictos y construir consensos.
En ese sentido, el presente artículo pretende
hacer una llamada de atención sobre la im-
portancia de una adecuada gestión de los re-
cursos hídricos, una gestión que pueda apos-
tar por la participación ciudadana como una
forma de prevenir conflictos por el agua.
2. evolucióN eN las PolÍticas HÍdRicas Hasta NuestRos dÍas
2.1 Marco general
Muchos países de América Latina y el Caribe
se encuentran en proceso de impulsar cam-
bios en las legislaciones y organizaciones
orientadas a la gestión y el aprovechamiento
del agua. la índole concreta de esas reformas
varía mucho de un país a otro en cuanto a
su ejecución, en sus avances y en su conteni-
do. algunos países, como por ejemplo Brasil,
chile, Perú, colombia, Jamaica y México, ya
han reformado la institucionalidad del sector
hídrico, mientras que otros, la gran mayoría,
están en proceso de proponer cambios lega-
les e institucionales. En muchos de ellos, el
debate que aún persiste, lleva más de una
década.
a pesar de las diferencias que cabe esperar
en una región que alberga países muy dis-
tintos, las reformas tienen muchas caracte-
rísticas comunes, como la separación insti-
tucional entre las funciones de definición
de políticas sectoriales, de regulación eco-
nómica y de administración de los sistemas;
la profundización y consolidación de los
procesos de descentralización en la presta-
ción de los servicios; el interés generalizado
en promover la participación privada; la for-
mulación de nuevos marcos regulatorios; y
la exigencia, nacida de la crisis de los años
ochenta, de que los servicios deben tender
a autofinanciarse, y cuando así sucede, de-
ben crearse sistemas de subsidio para gru-
pos de bajos ingresos.
a partir de la recesión de los años ochenta,
en la mayoría de los países de la región, el
papel del estado en la economía ha cam-
biado radicalmente. uno de los resultados
principales de estos cambios ha sido que
...el presente artículo pretende hacer una llamada de atención sobre la importancia de una adecuada gestión de los recursos hídricos, una gestión que pueda apostar por la participación ciudadana como una forma de prevenir conflictos por el agua.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O50
las funciones del sector público se han
desplazado desde el aprovechamiento del
agua, la ejecución y la operación de obras
a la regulación y el fomento de las activi-
dades de terceros. sean éstos, organismos
públicos autónomos, gobiernos locales o el
sector privado. con este cambio ha surgi-
do la oportunidad de adoptar mecanismos
institucionales basados en el concepto de
gestión integrada del agua y en una clara
distinción entre la responsabilidad que su-
pone la gestión del recurso y la que supone
la gestión de su uso.
la organización tradicional del estado en los
países de la región es esencialmente sectorial.
Los sectores se especializan en las actividades
relacionadas con el uso de los recursos hídri-
cos para fines específicos y no en su gestión
integrada, lo que limita la posibilidad de pro-
mover el uso múltiple del agua, de optimizar
su aprovechamiento, de minimizar conflictos
y de abordar las tareas que afectan al conjun-
to de usuarios de agua. los usos sectoriales
fueron y aún son la única razón de ser de cada
organización.
Dichas entidades sectoriales actuaban y ac-
túan en forma independiente con inexistentes
o débiles sistemas de coordinación. una de las
consecuencias de esa organización sectorial es
la existencia en todos los países de la región,
de un gran número de instituciones involucra-
das con el agua, sin que ninguna de ellas tenga
el control completo de su gestión. Por el con-
trario, asumen sólo aspectos parciales, admi-
nistrando dicho recurso en forma sectorial sin
considerar criterios de planificación integrada.
La piedra angular de las reformas es
la asignación de las responsabilida-
des, de formular políticas hídricas, de
coordinar el uso múltiple del agua, de
regular su asignación y de controlar su
contaminación a un ente regulador no
usuario, independiente y separado de
los ámbitos de usuarios tradicionales
que considere el recurso hídrico inte-
gralmente y en su totalidad. La fuerza
que impulsa este cambio es el reco-
nocimiento del hecho básico de que
entidades sectoriales o encargadas
de actividades económicas discretas,
no pueden ejercer la función de ges-
tionar el agua para usos competitivos
de una manera adecuada, objetiva e
imparcial, ya que serían juez y parte.
las experiencias, tanto dentro como fuera de
la región, indican que la gestión del agua por
entidades sectoriales muy a menudo ha resul-
tado en decisiones sesgadas por las visiones e
intereses de los sectores, que no necesaria-
mente llevan al mejor uso del recurso ni de
las inversiones vinculadas al mismo, sino a la
promoción de visiones parciales orientadas
a usos y grupos de intereses específicos. La
razón es que las entidades sectoriales tien-
den a priorizar sus propios intereses o los
de sus constituyentes políticos (empresas
de electricidad, empresas de agua potable y
saneamiento o regantes). además, el hecho
de depender de un sector usuario disminuye
la autoridad del organismo rector del recur-
so. con la transferencia al sector privado de
empresas de servicios públicos basados en el
agua y la aparición de grandes actores priva-
dos como usuarios del agua, la necesidad de
una autoridad de aguas independiente, im-
parcial, informada y al más alto nivel político,
se ha vuelto aún más imprescindible.
otra lección importante es que tampoco re-
sulta aconsejable mezclar actividades de
gestión del recurso y promoción de su apro-
vechamiento. el resultado puede ser que las
actividades de promoción se desarrollen con
un interés propio que subordine el objetivo
de gestión óptima del recurso a las necesida-
des de las actividades de fomento. Por ello es
conveniente separar la gestión del agua como
recurso de entidades encargadas de sectores
específicos o de la promoción de su aprove-
chamiento, a fines de asegurar imparcialidad,
objetividad, neutralidad y juicio técnico en su
gestión.
Con la transferencia al sector privado de
empresas de servicios públicos basados en el agua y la aparición de
grandes actores privados como usuarios del agua,
la necesidad de una autoridad de aguas
independiente, imparcial, informada y al más alto
nivel político, se ha vuelto aún más imprescindible.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 51
La gestión del agua implica la necesidad de
tomar decisiones con fuerte contenido eco-
nómico, social y ambiental. como las decisio-
nes de gestión del agua afectan los costos y
beneficios de grupos de interés, éstos tienen
un incentivo para utilizar los recursos y acce-
so político que disponen para tratar de influir
sobre las autoridades de aguas. Por ello se re-
comienda que las autoridades de aguas ten-
gan la independencia efectiva en términos de
su capacidad operativa -como presupuestos
independientes y sus titulares un período de
estabilidad mínima- a fines de facilitar el cum-
plimiento adecuado de sus funciones.
las tendencias modernas en materia de legis-
lación de aguas, aconsejan explicitar más las
capacidades administrativas operativas de las
autoridades de aguas a efectos de permitirles
cumplir adecuadamente con sus responsabili-
dades de gestión. En los países de la región, el
problema de falta de operatividad efectiva ha
sido un limitante notable a la efectividad de
las autoridades de aguas; mientras que, por
un lado, se le daban amplias facultades teóri-
cas de gestión, por otro, las facultades de con-
trol e implementación efectiva han sido, salvo
excepciones notables, prácticamente nulas.
la carencia de normas técnicas o en su defec-
to, insuficientes y deficientes y los limitados
recursos humanos y económicos, conducen
a una reducida aplicabilidad de la legislación
existente.
Se puede afirmar que en la actualidad hay
consenso a nivel mundial acerca de que la
responsabilidad por la gestión del agua tiene
que concentrarse y consolidarse en entidades
desvinculadas de usos específicos, cuyo úni-
co objetivo sea el uso óptimo e integrado del
recurso y para las cuales es preciso asegurar
capacidad operativa e independencia. Este
problema ha sido objeto de diversas solucio-
nes administrativas, dentro del contexto de
separación entre usuarios y gestión. Algunas
alternativas son: Direcciones, agencias o su-
perintendencias con autonomía, aún cuando
puedan estar adscritas a ministerios de recur-
sos naturales, medio ambiente u otros de ca-
rácter multisectorial, como los de obras públi-
cas, de la presidencia o del primer ministro2.
en muchos países, parte de esta tendencia ha
sido asignar las funciones de gestión del agua
a organismos de medio ambiente. sin embar-
go, es importante tener presente que estas
entidades tienen a sus vez sus constituyentes
específicos, relacionados con la protección
del medio ambiente, cuyos intereses sectoria-
les pueden no coincidir con las necesidades
de desarrollo y aprovechamiento óptimo del
agua. además, se ha notado que los organis-
mos de medio ambiente tienden a confundir
la gestión del agua a nivel de cuencas con la
gestión ambiental o con el manejo de cuen-
cas, suscitando pugnas con las autoridades
de aguas. estas consideraciones hacen pen-
sar que las responsabilidades de organismos
ambientales deberían relacionarse principal-
mente con la formulación de políticas hídri-
cas e integración de la gestión del agua con
la gestión del medio ambiente, como ocurre
en Brasil.
actualmente3, en algunos países se intenta
manejar el medio ambiente en forma global,
sin haber demostrado siquiera la capacidad
de gestionar bien uno sólo de los recursos
naturales a la escala necesaria. lo que a me-
nudo se olvida es que la gestión de los recur-
sos hídricos ocupa un lugar preponderante
en la gestión ambiental. Como resultado, en
muchos casos, la capacidad de los gobiernos
con relación a la gestión del agua se ha vis-
to fuertemente reducida por la transferencia
de dichas funciones a entidades ambientales.
Por esta razón se tiende a pensar que cuando
la autoridad de aguas sea parte del sistema
2 Ver en www.ruta.org/admin/biblioteca/documentos/279.pdf3 Ver en www.cepes.org.pe/debate/debate33/09-articulo-da33.pdf -
Actualmente, en algunos países se intenta manejar el medio ambiente en forma global, sin haber demostrado siquiera la capacidad de gestionar bien uno sólo de los recursos naturales a la escala necesaria.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O52
general de ministerios u organismos de medio
ambiente o de recursos naturales, es impres-
cindible que la misma tenga cierta autonomía
funcional a fines de facilitar el desempeño
adecuado de sus tareas.
3. la Nueva cultuRa del agua
3.1 orígenes de la Nueva cultura del agua (Nca)
los orígenes de la Nueva cultura del agua
se remonta a la crisis del modelo llamado
“de oferta”, que ha estado vigente a lo largo
del siglo xx, el cual se basa en el fomento de
grandes obras hidráulicas bajo subvención
pública. estas construcciones respondían a
las necesidades del momento, por lo que la
construcción de embalses y represas era con-
siderada de “interés general”.
dicha crisis no sólo se refería a los modelos de
gestión, sino a la crisis ecológica y de susten-
tabilidad, dificultades que se aunaban a los
problemas de calidad de agua y a la ineficien-
cia e irracionalidad económica, sin mencionar
los problemas de gobernabilidad por falta de
transparencia y participación ciudadana.
un claro ejemplo de ello es el caso del río ebro
(españa) 4. el Plan Hidrológico Nacional de es-
paña previó con compromiso de ley la cons-
trucción de sesenta nuevas grandes represas,
que implícitamente se justificó para una su-
puesta expansión de los cultivos de regadío
en la cuenca, que aumentarían en 500.000 h
la actual superficie regada, multiplicándola
por dos tercios, es decir en un 67%. dicho
plan supone la sustracción de forma consun-
tiva de un caudal que puede oscilar entre el
60% y el 20% de los caudales circulantes en
la desembocadura del río en el mar Medite-
rráneo, según el año hidrológico. caudales
detraídos que ya nunca retornan al medio. en
otros puntos de la cuenca, en el caso de ríos
tributarios, el caudal sustraído sería del 90%,
hasta dejar su flujo en el 10% de la aportación
en régimen natural, que es lo que la ley reco-
noce como “caudal ecológico”, el caudal que
garantiza la vida del río.
Patrick McKulli5 estima que en España hay
más de quinientos pueblos bajo el agua de las
represas; que el número de gente deportadas
por las grandes represas supera ampliamente
los 40 millones, pudiendo llegar incluso a los
80 millones.
lamentablemente, en aquella crisis se dieron
algunos casos en que se utilizó el argumen-
to de aquel “interés general”, para promover
con dinero público grandes infraestructuras
cuyos verdaderos objetivos en algunos casos
estarían centrados en intereses empresaria-
les o expectativas de crecimiento de las zonas
más ricas e influyentes. En la otra cara de la
moneda, los impactos socioeconómicos y am-
bientales suelen recaer sobre los territorios y
comunidades más pobres y vulnerables. así lo
denunciaba a finales del año 2000 el Informe
de la comisión Mundial de Presas.
En ese sentido, las nuevas planificaciones hi-
dráulicas entonces anunciadas, pese a estar
diseñadas para las décadas del futuro, serían
“más de lo mismo”, un camino que ahondaría
más la crisis hidrológica total del país, pese a
que sus fundamentos se referían al “respeto
a la naturaleza”, “caudales ecológicos”, “estu-
dios hechos por los mejores técnicos del país”,
“solidaridad interregional”, “agua para todos”,
“agua para el que la necesita” y demás formas
eufemísticas de nombrar los afanes desmesura-
dos e irresponsables de acumulación de poder.
La “nueva cultura del agua” nace frente a la
necesidad de instaurar un saber hidrológico
4 un río disfuncionalizado y degradado, que drena una cuenca de 85.000 km2.5 MCKULLY, P (2004): “Ríos silenciados: ecología y política de las grandes represas”. Proteger Ediciones. 450 págs.
En la otra cara de la moneda, los impactos
socioeconómicos y ambientales suelen recaer
sobre los territorios y comunidades más pobres
y vulnerables. Así lo denunciaba a finales del
año 2000 el Informe de la Comisión Mundial
de Presas.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 53
6 MARTInEZ GIL, f.J. (1997): “La nueva Cultura del Agua en España”. Bakeaz 130 págs. Bilbao.
holístico, capaz de explicar a la sociedad que
los ríos desarrollan determinadas funciones
de naturaleza; que allí donde están generan
y sostienen nuevos equilibrios geológicos y de
vida; por ello, no procede perturbar más allá de
un cierto nivel.
Es así que se constituye un fuerte movimien-
to ciudadano por una Nueva cultura del agua
en europa. en febrero de 2005 en Madrid se
firmó la Declaratoria Europea por una nueva
cultura del agua como un esfuerzo de 100
científicos europeos por contribuir con su co-
nocimiento a este movimiento y poder deba-
tir alternativas a nivel mundial.
3.2 Definición de la nCA y sus principios
la Nueva cultura de agua busca cambiar la
concepción que tienen las personas sobre
el agua y no ver el tema únicamente desde
la perspectiva económica. Así como cada vez
hay menos personas que conciben a un bos-
que como un almacén de madera, la Nca en-
tiende que los ríos son mucho más que cana-
les de H2o. Ésta es la razón por la que hoy en
día, las legislaciones más avanzadas en mate-
ria de aguas exigen pasar de los tradicionales
enfoques de “gestión de recurso” a modernos
enfoques de “gestión ecosistémica”.
Para la Nueva cultura del agua los ríos no son
sólo agua fluyente, son también sales, sedi-
mentos, nutrientes y un espacio continuo de
vidas interdependientes que se extiende des-
de la montaña hasta el mar; su dominio de
influencia no acaba en el continente, ni sus
aguas se pierden en el mar. al llegar al mar, las
aguas de los ríos condicionan la dinámica del
litoral, que incluye la presencia de las playas y
el vigor de las pesquerías.
De acuerdo a Martínez Gil6, la Nueva cultura
del agua es una expresión que encierra una
filosofía hidrológica nueva; es una hidrología
humanística nacida en el contexto de España
para poner coto a las políticas de gestión hí-
drica, basadas en la construcción de más em-
balses.
se fundamenta en la necesidad de encontrar
un equilibrio capaz de ponderar desde la inte-
ligencia y la responsabilidad:
l lo que los ríos representan para la natu-
raleza.l Lo que sus aguas y energías constituyen
como necesidad humana irrenuncia-
ble para vivir en condiciones mínimas
de salubridad, asegurar la alimentación
básica, y alimentar uno de los sistemas
productivos del llamado progreso, que
precisa de una definición urgente. l lo que como obra señera de la creación,
representan los ríos para los seres huma-
nos en el plano de las emociones.
Desde esta perspectiva, la nueva Cultura de
Agua crítica a las respuestas que se han dado
por la escasez de agua, considera que las res-
puestas han buscado sólo atacar una parte de
esta compleja problemática, “la escasez de
aguas”, por lo que se ha intentado responder
con políticas que buscaban la mayor comer-
cialización del agua, originando otro proble-
ma: el deterioro y degradación de los ecosis-
temas acuáticos, que trae como consecuencia
en algunos casos el quebrantamiento de la sa-
lud de los ciudadanos que beben esas aguas.
entonces, como podemos concluir, el plus de
“La nueva Cultura de Agua” estaría en el plano
emocional y en el mundo de los valores. la
esencia de la nueva cultura del agua no es, por
tanto, una nueva política hidrológica basada
en el uso más eficiente del recurso; no está en
el debate sobre el ahorro, sobre lo privado o lo
público, ni en las mejores formas de eficiencia,
en los bancos de agua, en la depuración de
Así como cada vez hay menos personas que conciben a un bosque como un almacén de madera, la NCA entiende que los ríos son mucho más que canales de H2O.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O54
las residuales ni en la desalación de las aguas
del mar, etc. su esencia está en entender que
el agua, aún siendo un recurso, es mucho más
que eso.
los principios de la Nueva cultura de agua7:
1. No inundar los valles de la montaña ni
secar los deltas de los ríos, casa y susten-
to de pueblos a cuya identidad contribu-
yeron.
2. conservar los ríos y el patrimonio que en
su curso ha florecido a lo largo de la his-
toria y devolver a sus aguas las funciones
y atributos más esenciales.
3. Gestionar el agua desde el principio de
solidaridad, herencia común de todos,
que hemos recibido las generaciones
presentes, y que debemos transmitir en
las mejores condiciones posibles a las
generaciones venideras.
4. ahorrar y preservar la calidad del agua
alterando lo menos posible los sistemas
naturales, reduciendo en origen la carga
contaminante y restringiendo paulatina-
mente las demandas de depuración.
5. Gestionar de forma sostenible los recur-
sos hídricos haciendo frente al despilfa-
rro, mediante el ahorro, las mejoras en
el uso eficiente y la reutilización.
6. Instaurar la cultura de la participación y
la imaginación, capaces de dar cabida a
las sabias estrategias del pequeño bien
hacer, y a la subsidiariedad, como formas
obligadas de gestión.
7. Abandonar la dialéctica demagógica de
un falso productivismo del agua (espe-
cialmente en el regadío) para incorporar
criterios serios de valoración económica
y recuperación íntegra del coste, en la
perspectiva de una gestión sostenible
del desarrollo.
8. Aprovechar las aguas superficiales y
subterráneas como un recurso unitario,
sabedores de que forman parte de un
mismo ciclo y de que luchar contra la
sobreexplotación de los acuíferos y su
contaminación es la mejor aportación
que podemos hacer para ese aprovecha-
miento conjunto.
9. defender para el agua el concepto de
recurso público gestionado en base al
interés general, evitando su mercadeo y
conversión en objeto de especulación.
4. gestióN iNtegRada del agua
4.1 Gestión ambiental por cuencas
Las nuevas corrientes de gestión ambiental
en el mundo incluyen por lo menos cinco
aspectos:
l un compromiso general de los organis-
mos del gobierno con el tema ambiental
y no sólo de la entidad ambiental que lle-
va ese nombre.l un nuevo y más amplio énfasis en estra-
tegias que permitan mejorar en forma
continua los resultados cuantificables de
mejoras ambientales.l Un enfoque basado en la gestión integra-
da de territorios delimitados por razones
naturales, como las cuencas hidrográficas.l el empleo de un conjunto mayor de ins-
trumentos de gestión ambiental, o mejor
dicho de gestión de las intervenciones en
el medio ambiente.
7 Javier Martínez Gil y editado por la CoDA “Propuestas para la gestión y el uso adecuado del agua”.En http://www.yesano.com/nca.htm
Lo más común es confundir, por ejemplo,
los conceptos de gestión sectorial del agua, gestión
de cuencas, gestión del uso múltiple del agua, gestión
integrada del agua, desarrollo de cuencas y
gestión de ríos o cauces, por citar algunas de las
formas de abordar estos temas.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 55
l un enfoque basado cada vez más en la
creación de capacidades de gobernabili-
dad y de compromisos compartidos en-
tre los usuarios de los recursos naturales
de la cuenca, sus habitantes, la sociedad
civil y el estado.
las acciones a realizarse serán por etapas y
por objetivos de gestión. Dourojeanni8 plan-
tea un cuadro que presenta hasta 10 enfoques
de gestión a nivel de cuenca, que en general
no son suficientemente diferenciados por las
personas que abordan estas variadas formas
de acción, lo que ocasiona confusiones en los
roles institucionales. Lo más común es con-
fundir, por ejemplo, los conceptos de gestión
sectorial del agua, gestión de cuencas, gestión
del uso múltiple del agua, gestión integrada
del agua, desarrollo de cuencas y gestión de
ríos o cauces, por citar algunas de las formas
de abordar estos temas.
Por otro lado, cuando hablamos de gestión
ambiental de cuencas, debemos tener claro
cuáles serían los principales componentes.
usualmente debe establecerse un sistema de
participación y coordinación de los actores
exógenos y endógenos involucrados en la ges-
tión de las intervenciones en la cuenca. Estos
actores deben organizarse en comisiones, co-
mités, consejos, mesas de diálogo u otro sis-
tema de participación. Esto es lo que se cono-
ce como las organizaciones de cuenca.
Para apoyar a estas organizaciones se crea (o
se establece dentro de una institución ya exis-
tente, usualmente pública) lo que se conoce
como el organismo de la cuenca, que recibe
diferentes nombres: agencias, secretarías téc-
nicas, grupos de trabajo u otro. el organismo
de cuenca no sustituye la acción de ninguna
de las instituciones sentadas a la mesa, pero
sí las apoya y vela porque cada una cumpla el
rol que tiene asignado.
4.2 ¿Qué quiere decir una gestión integrada del agua?
El concepto de la gestión integrada del agua
es un concepto relativamente reciente, pero
en la práctica no es más que un concepto que
de buena voluntad; abarca más variables que
las que usualmente se toman en cuenta: as-
pectos sociales, ambientales, económicos;es
decir, las mismas variables que se encuen-
tran ligadas a las variables desarrollo sos-
tenible y sustentable, participación y gober-
nabilidad.
axel dourojeanni9 señala que el manejo inte-
gral de aguas por cuencas permite: tomar en
consideración los actores endógenos y exóge-
nos que tienen influencias sobre la gestión de
la cuenca; vincular las acciones de estos acto-
res con la dinámica del medio ambiente que
los rodea; prevenir, solucionar y recuperarse
de conflictos de agua; crear áreas de gober-
nabilidad sobre territorios delimitados por
razones naturales y monitorear los efectos de
los procesos de gestión ambiental sobre la ca-
lidad de agua.
Tradicionalmente, los sistemas de gestión y
asignación de aguas desarrollan estructuras
organizativas complejas, por lo que una de las
mayores dificultades para realizar acciones
de gestión del agua es la falta de coincidencia
entre los límites naturales y los límites políti-
cos administrativos; es decir, el problema de
las competencias. existe una descoordinación
institucional debido a la poca claridad en los
roles y áreas grises de gestión pública.
8 Axel Dourojeanni (1994), Políticas públicas para el desarrollo sustentable: la gestión integrada de cuencas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), LC/R.1399, 21 de junio de 1994, Santiago, Chile.
9 consultor internacional. ex-director de la división de Recursos Naturales, energía y transporte de la cePal. direc-ción electrónica: [email protected]
Tradicionalmente, los sistemas de gestión y asignación de aguas desarrollan estructuras organizativas complejas, por lo que una de las mayores dificultades para realizar acciones de gestión del agua es la falta de coincidencia entre los límites naturales y los límites políticos administrativos.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O56
La gestión integrada sustentable del agua está
condicionada entre otros factores, por la efi-
ciencia y la equidad. La distribución ineficiente
de los recursos tiene consecuencias negativas
para la equidad ya que se limita los beneficios
y el acceso al agua. Asimismo, la eficiencia y
la equidad en la gestión integrada del agua
se relacionan estrechamente con el buen go-
bierno y en último término con la ética.
El concepto de Gestión Integrada de Recursos
Hídricos (giRH), engloba10:
l el sistema natural, con su importancia
crítica para la calidad y la disponibilidad
del recurso.l el sistema humano, el cual determinará
fundamentalmente el uso del recurso, la
producción de desechos y la contamina-
ción del recurso que también debe esta-
blecer las prioridades de desarrollo.
la integración debe ocurrir a través y entre
categorías, tomando en consideración la va-
riabilidad del agua en tiempo y espacio.
las medidas de integración son necesarias a
todos los niveles, desde una familia individual,
a mercados de producción nacional e interna-
cional. Permiten garantizar que las políticas
gubernamentales, las prioridades financieras
y la planificación consideren las implicancias
del desarrollo de recurso de agua, riesgos re-
lacionados al agua, y el uso del agua; influyen
en la toma de decisiones del sector privado y
proveen foros y mecanismos que garanticen
que todos los interesados puedan participar
en las decisiones de asignación de recurso de
agua.
La participación en el manejo y la planifica-
ción de los recursos y agua por parte de los
interesados, se reconoce como un elemento
clave para obtener una utilización del agua
balanceada y sustentable. Pero en muchos
casos, los interesados representan conflictos
de interés y sus objetivos con respecto al
manejo de los recursos de agua pueden dife-
rir sustancialmente. en relación a esto, axel
dourojeannni sugiere desarrollar herramien-
tas operacionales para la gestión y solución
del conflicto, así como la evaluación de tran-
sacciones entre objetivos, planes y acciones.
Un enfoque integrado de la gestión de recur-
sos de agua considera identificar los conflictos
de interés entre los interesados aguas-arriba.
Una vez más, la gestión involucra tanto el sis-
tema natural como humano.
asimismo, recordemos que la Nueva cultura
de agua apela a la concepción de una hidro-
logía holística, es decir, total e integradora,
teniendo como la herramienta más poderosa
para operar en ese campo a la participación.
según Nicole Bernex11, la giRH se da dentro
de un enfoque de desarrollo sostenible, hu-
mano, solidario, que integra la eficiencia eco-
nómica en el uso del agua, la equidad (de-
recho básico de todas las personas al acceso
del agua, de una adecuada calidad y cantidad
para el sustento del bienestar humano) y la
sostenibilidad ecológica y medioambiental.
el marco y enfoque del giRH reconoce que
existen elementos complementarios y esen-
ciales que deben desarrollarse y fortalecerse
concurrentemente para que el sistema de
gestión de recursos de agua sea eficiente,
efectivo y eficaz12:
¿Qué es un ámbito propicio?
l Practicar un enfoque participativo.l Mejorar el desempeño del sector público.
10 Bernex nicole, a.C. Una gestión integrada de los recursos hídricos en el Perú. Asociación Mundial del agua. Lima, agosto 2004. 81- 82.
11 Bernex Nicole, op. cit, 83.12 Bernex, Nicole. op cit. P. 83 - 84
La participación en el manejo y la
planificación de los recursos y agua por
parte de los interesados, se reconoce como un elemento clave para
obtener una utilización del agua balanceada
y sustentable.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 57
l Establecer mecanismos que garanticen
las transacciones que permitan que el
agua sea asignada a sus mayores valores
de uso.l considerar la legislación como parte de
un marco para la acción.l integrar varias sesiones sectoriales y de
intereses en el proceso de toma de deci-
siones.l Reconocer la importancia de las inver-
siones necesarias (para reducir los des-
equilibrios espaciales y temporales en
la disponibilidad de agua; para distribuir
agua a un gran número de usuarios; para
permitir a cada usuario resolver respon-
sablemente sus problemas de aguas).l crear condiciones para el involucramien-
to de todo el sector privado.l crear condiciones para el desempeño
del sector privado.l enfrentar la necesidad de cobrar el costo
total del agua.l valorar el rol para la inversión pública
en la infraestructura relacionada con el
agua.
¿Qué significa lograr roles institucionales cla-
ros y efectivos?
l crear mecanismos de coordinación efec-
tivos entre las distintas instituciones para
permitir un buen control de los proble-
mas.l desarrollar estrategias abajo-arriba, arri-
ba-abajo.l tener en cuenta la estructura de manejo
(cuenca, acuífero o zona de captación). l considerar los elementos esenciales para
el éxito de una instancia de gestión del
agua o de la cuenca (creación de una
conciencia, o idea fuerza, mística, consti-
tución de un foro para todos los intere-
sados, para discutir y desarrollar las ac-
tuales decisiones sobre los asuntos de los
recursos hídricos; existencia de un presu-
puesto que sustente la organización y que
financie las operaciones e inversiones en
la infraestructura relacionada al agua).
l fortalecer el rol del gobierno local.l fortalecer la participación de la sociedad
civil y la comunidad.l Desarrollar la capacidad institucional.l crear condiciones para el cumplimiento
de los mandatos institucionales a fin de
que las instituciones involucradas pue-
dan asumir sus responsabilidades, fun-
ciones y jurisdicciones.
La participación en la gestión del agua
no puede quedar reducida al simple
hecho de que la sociedad esté políti-
camente representada en los órganos
que deciden las políticas del agua, los
planes hidrológicos o legitiman tal o
cual proyecto, sino es el ejercer el po-
der que tiene el usuario y/o consumi-
dor de ser agente de cambio en las
políticas no solamente hídricas sino
en las económicas ligadas al uso y ges-
tión de agua.
cabe mencionar que actualmente en américa
Latina apenas se logra a medias la gestión sec-
torial del agua, generalmente, con poca o nula
consideración de los aspectos ambientales
y sociales. así se elabora proyectos de riego
sin pensar en la necesidad de hacer obras de
drenaje preventivo o de considerar los usua-
rios ilegales o “precarios”, se suministra agua
potable a los centros urbanos sin preocuparse
de tratar las aguas servidas ni de abastecer los
centros más pobres, se cría peces en lagos sin
disponer de estudios sobre los impactos que
dicha actividad puede causar en la contami-
nación del mismo, se construye hidroeléctri-
cas alterando el flujo del agua para otros usos,
y así sucesivamente.
la gobernabilidad del agua debe percibirse
en su sentido más amplio, es decir, como una
acción que involucre a todas las organizaciones
e instituciones sociales, políticas y económicas
consideradas importantes para el desarrollo
y la gestión de las aguas. Asimismo, estas
acciones deben considerar a la mayoría de
actores involucrados en el proceso de gestión
La gobernabilidad del agua debe percibirse en su sentido más amplio, es decir, como una acción que involucre a todas las organizaciones e instituciones sociales, políticas y económicas consideradas importantes para el desarrollo y la gestión de las aguas.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O58
del agua; la inclusión y consideración de estos
actores asegura un acceso al recurso más
eficiente y equitativo.
Una gobernabilidad eficaz de los recursos
hídricos requerirá realizar todas las trans-
formaciones institucionales necesarias para
lograr un adecuado compromiso conjunto
de los gobiernos con los actores sociales in-
volucrados, particularmente los locales, para
delegarles tantas funciones como sea posible
y para democratizar sus organizaciones. Es
necesario que los que tienen la capacidad de
tomar decisiones, los administradores y los
usuarios mismos aumenten su capacidad de
manejar el recurso hídrico escaso, atendien-
do las mayores demandas de los usuarios y
las necesidades ambientales. es importante,
asimismo, el desarrollo de una estructura ta-
rifaria apropiada que tome en cuenta las ne-
cesidades de los pobres y se incremente los
ingresos requeridos para sustentar tanto los
servicios suministrados como el recurso en sí.
En ese sentido, lograr un eficiente sistema
participativo en la gestión del agua significa
una interacción entre políticas, leyes, regula-
ciones, instituciones, sociedad civil y usuarios
en cada país. Pero esto requiere tiempo; no
existe el mejor ni el más eficiente sistema,
sino el más razonable, según la situación. se
requiere un ambiente propicio, un clima de
confianza que facilite iniciativas eficientes en
los sectores público y privado, un régimen re-
gulativo que permita realizar transacciones
transparentes entre los actores y compartir la
responsabilidad de gestionar adecuadamente
los recursos hídricos.
5. alguNas ReflexioNes
l Se puede afirmar que, en la actualidad,
hay consenso, tanto a nivel internacional
como en los países de la región, acerca de
que los enfoques sectoriales y fragmen-
tados del pasado, –en lo que a la gestión
de los recursos hídricos se refiere–, están
llevando a conflictos crecientes, uso in-
eficiente y deterioro del recurso. Es por
ello, que gradualmente está ocurriendo
un cambio de paradigma en los enfo-
ques, que evoluciona desde una gestión
fragmentada por sectores usuarios hacia
la de un enfoque integrado. este proceso
se manifiesta en la constante, pero a ve-
ces caótica reforma de los aparatos esta-
tales orientados a la gestión del agua.
Sin embargo, la problemática que se
observa en América Latina es que se
pretende pasar súbitamente de las
políticas de aprovechamiento de agua
con fines sectoriales a propuestas de
gestión integrada del recurso, sin haber
sentado antes bases necesarias para
lograr el uso múltiple del agua por cuenca
(hidrográfica).
l aún quedan tareas pendientes para el
caso de Latinoamérica:
- Garantizar la sostenibilidad de nues-
tros ecosistemas acuáticos.
- Promover modelos de una gestión
pública participativa que garantice
los derechos humanos y universali-
ce los derechos básicos de una ciu-
dadanía global.
- Recuperar nuestra relación emo-
cional con el agua, rescatando los
valores patrimoniales, de belleza,
de disfrute y de identidad territorial
y colectiva de nuestros ríos, lagos y
humedales.
Hablamos de tres retos que se basan en un
mismo requisito: la necesidad de nuevos en-
foques éticos y culturales.
l Muchos autores mencionan dentro de las
ventajas de la participación, la posibilidad
de prevenir futuros conflictos, pero
lamentablemente no se ha profundizado
acerca de la importancia de dicho
beneficio y de la gran oportunidad que
Se requiere un ambiente propicio, un clima de confianza que facilite
iniciativas eficientes en los sectores público y privado, un régimen
regulativo que permita realizar transacciones
transparentes entre los actores y compartir
la responsabilidad de gestionar adecuadamente
los recursos hídricos.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 59
nos brinda una intervención comunitaria
de este tipo, es decir llevar a cabo
un proceso de participación amplio,
completo, integral y oportuno. Hablamos
de una participación que permita la
planificación de abajo a arriba, en un
proceso abierto y dinámico, en el que
se incremente el nivel de formación/
información en las partes involucradas
en el proceso, mediante una implicación
temprana de los actores.
l La aplicación de un modelo participa-
tivo permitirá generar las condiciones
adecuadas para que los actores puedan
exteriorizar sus intereses y puntos de
vista, provocando (de darse el caso) la
oportuna y temprana identificación de
una oposición de posiciones e intereses.
Ello permitirá recomponer la comunica-
ción y replantear el potencial conflicto
en base a intereses. Asimismo, existirán
más posibilidades de cumplimiento en
las iniciativas (tanto reguladoras como
voluntarias) si éstas se han elaborado en
colaboración con el público interesado;
aspecto que está estrechamente relacio-
nado con la reducción de los costes y con
la solución y prevención más eficaz de
conflictos.
En ese sentido y a modo de conclusión del
presente artículo, podemos decir que es pre-
visible el incremento de los conflictos por el
agua de no asumir una política integral y par-
ticipativa en la gestión del agua, sobre todo
si los Estados latinoamericanos no pretenden
un cambio de conciencia y de actitud de los
usuarios y de quienes tienen la responsabili-
dad de velar por su adecuada gestión.
Recordemos que cada día los conflictos del
agua se tornan en problemas más complejos,
debido a la carencia de dicho recurso. Poner
en práctica una gestión del conocimiento
compartido educaría a los actores en la res-
ponsabilidad y en la capacidad de asumir las
decisiones tomadas.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O60
EL ARbITRAJE PRIvADO COmO mECANIsmO DE sOLuCIóN DE CONTROvERsIAs
J o r g e A v e n d a ñ o V a l d e z
1. oRigeN y evolucióN
El arbitraje ha existido desde la más remota
antigüedad. Se origina cuando los seres hu-
manos reflexionan en torno a la necesidad
de organizar su vida de relación y de confiar
en un tercero la solución de sus conflictos. Es
en ese momento que en las organizaciones
sociales anteriores al surgimiento del estado
mismo y a la creación de sus orígenes jurisdic-
cionales, se confía en el anciano, en el sacer-
dote o en el poderoso, la función de arbitrar
el conflicto de intereses para solucionarlos,
comprometiéndose los interesados a aceptar
su decisión. es por ello que estamos en capa-
cidad de señalar, sin mayor duda, que el arbi-
traje es anterior a la organización formal de la
administración de justicia y que en su origen
no constituyó una alternativa sino que fue un
medio de solución de controversias anterior a
la autoridad estatal1.
ahora bien, recogiendo la opinión de tra-
zegnies, podemos afirmar, de conformidad
con el estudio de los orígenes y la evolución
histórica del arbitraje realizado por nume-
rosos especialistas, que el arbitraje actual,
tal y como lo conocemos, es una institución
post moderna (si por moderno entendemos
el derecho liberal clásico). es post-moderna,
porque se presenta como una reacción contra
el monopolio de la función jurisdiccional del
Estado, que constituye una característica de la
ideología jurídica moderna o liberal. la con-
gestión de causas en los Tribunales estatales
y la ineficiencia que resulta de ello, así como
las complejidades de la vida comercial moder-
na que exigen muchas veces conocimientos
económicos o tecnológicos avanzados para
entender el meollo de una controversia, han
llevado a la decepción de la teoría de la hege-
monía del Poder Judicial como medio de pro-
porcionar seguridad para la vida comercial.
1 vidal RaMÍReZ, fernando. Manual de derecho arbitral. lima: gaceta Jurídica 2003, p. 9.
un apunte sobre la noción, diferencias y semejanzas del arbitraje institucional con relación al arbitraje ad-hoc
doctor en derecho (1964) por la Pontificia
universidad católica del Perú (PucP). Profesor de derecho civil en la PucP
desde 1957 a la fecha. decano de la facultad
de derecho (1964-1970, 1987-1993) y vice Rector (1970-1973) de la PucP. Miembro de Número de la academia Peruana de
derecho (1993). Miembro de la corte de arbitraje
de París - cámara de comercio internacional
(cci) (1995-1999). Miembro de la london Court of International
Arbitration – Consejo de Usuarios de América Latina
(1999 a la fecha). árbitro de la cámara de comercio
de lima. Presidente de la corte de arbitraje del
centro de arbitraje de la PuPc. congresista
de la República (1995-2000). Presidente de la
Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia
(2004). Miembro de la Comisión Consultiva del
Ministerio de Relaciones exteriores (2005).
autor de numerosas obras y artículos de
derecho. condecorado por el Ministerio de
educación con las Palmas Magisteriales en el
grado de amauta (2006). Presidente de la academia
Peruana de derecho (2008). condecorado por
la universidad Wisconsin-Madison por la destacada labor como promotor del programa de cooperación y modernización entre la
universidad de Wisconsin-Madison y la PucP (2008).
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 61
En ese mismo sentido, el arbitraje debe ser
explicado y estudiado a partir de las caracte-
rísticas de la sociedad actual y reglamentado
de tal manera que supla la demanda de esta
era post-moderna2.
es justamente este razonamiento el que nos
permite señalar que la aparición del arbitra-
je en el siglo xx surge como respuesta a los
requerimientos de la actividad comercial que,
por sus características, hacía indispensable la
más pronta solución a sus controversias y que
se aceptara la validez de los laudos y su ejecu-
tabilidad con un tratamiento similar al de las
sentencias judiciales.
En lo que respecta a nuestro continente, fue a
partir de la Convención de la Habana de 1928,
también conocida como código Bustamante,
que el tema del arbitraje y la necesidad de
preservar la ejecución de los laudos arbitrales
volvió a cobrar actualidad, lo que se puso de
manifiesto nuevamente con el Tratado de De-
recho Procesal internacional suscrito el 19 de
marzo de 1940.
asimismo, el arbitraje concitó el interés de la
organización de las Naciones unidas (oNu)
que, para el reconocimiento y ejecución de
los laudos, aprobó la denominada conven-
ción de Nueva york de 10 de junio de 1958,
y en 1966 dio creación a la comisión de las
naciones Unidas para el Derecho Mercantil
internacional, también conocida como uNci-
TRAL (United nations Comission on Interna-
cional Trade Law) dando un decidido apoyo
a la solución arbitral al promover y alentar el
arbitraje como medio apropiado y eficiente
para la solución de los conflictos de intereses
privados mediante la ley Modelo aprobada el
21 de junio de 1985, inspiradora de la legisla-
ción sobre arbitraje dictada en nuestro país3.
2. el aRBitRaJe eN la legislacióN PeRuaNa
la legislación peruana de corte español, salvo
la influencia recibida del Código de napoleón
en nuestra codificación civil del siglo XIX, to-
mando el modelo del código de enjuiciamien-
tos en Materia civil de españa, introdujo el
arbitraje mediante el código de enjuiciamien-
tos en Materia civil promulgado en 1851,
distinguiendo a los jueces árbitros o de jure
de los árbitros arbitradores o amigables com-
ponedores y regulando el procedimiento ante
unos y otros.
Posteriormente, el código de Procedimien-
tos Civiles de 1912, continuando la tradición
española de legislar sobre el arbitraje como
institución procesal, lo legisló como juicio
arbitral (arts. 548 a 582), el mismo que se
originaba en la denominada cláusula compro-
misoria y se concretaba en el compromiso. el
juicio arbitral, que era único para los árbitros,
ya fueran de derecho o amigables compone-
dores, podía ser entablado sólo si las partes
estaban vinculadas por el compromiso. como
puede inferirse, el juicio arbitral estaba mar-
cadamente “judicializado” y la actuación de
los árbitros sumamente regulada. sólo si el
compromiso no había previsto las normas de
procedimiento las podían fijar los árbitros y,
contra lo que resolvieran, se podían interpo-
ner los mismos recursos, que ante los jueces
de la jurisdicción ordinaria.
Pero es la Constitución de 1979, cuya vigencia
se inició el 28 de julio de 1980, la que le dio un
gran empuje al arbitraje al reconocerlo como
función jurisdiccional. su art. 233 inc 1, al pro-
clamar las garantías de la administración de jus-
ticia y al declarar la unidad y la exclusividad de
...el arbitraje debe ser explicado y estudiado a partir de las características de la sociedad actual y reglamentado de tal manera que supla la demanda de esta era post-moderna.
2 de tRaZegNies gRaNda, fernando. los conceptos y las cosas, vicisitudes Peruanas de la cláusula compromisoria y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el derecho Latinoamericano y Español, Lima: Cultural Cuzco S.A. 1989, p. 543.
3 CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural cuzco s.a. 1994, pp. 30 a 42.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O62
la función jurisdiccional, le dio este carácter a
la función arbitral. Es a partir de entonces que
el arbitraje comienza a difundirse en nuestro
medio hasta tomar el auge que ha alcanzado
en nuestros días4.
Por su parte el código civil vigente, promulga-
do el 24 de julio de 1984 y en vigor desde el
14 de noviembre de ese mismo año, mantu-
vo el juicio arbitral regulado por el código de
Procedimientos civiles, pero lo modificó en
los aspectos concernientes a la cláusula com-
promisoria y al compromiso arbitral, que con-
sideró como contratos nominados y dándoles
la conceptuación de fuentes de obligaciones
(arts. 1906 a 1922). de tal modo, el código
civil sustrajo del código de Procedimientos
Civiles los aspectos sustantivos o materiales
del arbitraje, hasta entonces legislados como
materia procesal y, asimismo, con la finalidad
de facilitar la ejecutabilidad de los laudos emi-
tidos en el extranjero, introdujo disposiciones
para su reconocimiento y ejecución en el ar-
ticulado relativo a las normas de conexión
en materia de derecho internacional Privado
(arts. 2102 a 2111).
en la actualidad el arbitraje está legislado por
el Decreto Legislativo nº 1071, que derogó la
ley Nº 26572 que estuvo inspirada en la ley
Modelo de la comisión de las Naciones uni-
das para el Derecho Mercantil Internacional,
a la cual hemos hecho referencia líneas arri-
ba. siguiendo la misma línea, la ley Nº 26572
había derogado al decreto ley N° 25935. el
Decreto Legislativo nº 1071 es ahora el úni-
co instrumento normativo del arbitraje; pues,
con tal finalidad, introdujo modificaciones en
el código civil y también en el código Procesal
civil en relación a la ejecución de los laudos
dictados en procesos arbitrales tramitados en
el país y en el extranjero.
3. coNcePtos geNeRales soBRe el aRBitRaJe
en términos coloquiales podemos decir que
el arbitraje es un medio privado de solución
de controversias, mediante la intervención
y decisión de terceros, también privados, a
quienes las partes de manera voluntaria han
decidido someter su conflicto, aceptando de
antemano acatar su decisión.
en términos más técnicos y jurídicos, se pue-
de decir que el arbitraje es la institución que
regula el acuerdo de voluntades por el cual
dos o más partes deciden someter a uno o
más terceros, que aceptan el encargo, la re-
solución de un cierto conflicto de derecho pri-
vado; respecto del cual dichas partes tienen
capacidad de disposición, obligándose a no
llevar la controversia a los tribunales ordina-
rios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá
expedirse con arreglo a ciertas formalidades5.
en esa misma línea de razonamiento, otros
tratadistas nos indican que el juicio arbitral es
aquél al que las partes concurren de común
acuerdo o por mandato del legislador y que
se verifica ante tribunales especiales distintos
a los establecidos permanentemente por el
estado, elegidos por los propios interesados o
por la autoridad judicial, en subsidio, o por un
tercero en determinadas ocasiones6.
como podemos apreciar, podríamos citar un
sinnúmero de diferentes definiciones del arbi-
traje, las cuales nos ayudarían a ir perfilando
de mejor manera la noción técnico-jurídica
del mismo. sin embargo, de las nociones an-
tes expuestas, podemos inferir sus notas muy
propias y diferenciales de otros medios de
solución de controversias. son la existencia
de un conflicto intersubjetivo de intereses y
4 GARCÍA BELAÚnDE, Domingo. “Las Constituciones del Perú” Lima: Universidad de San Martín de Porres. 2006, p. 261.
5 LoHMAnn LUCA DE TEnA, JUAn GUILLERMo. El Arbitraje. Para leer el Código Civil, Vol. V. Lima: Pontificia Universi-dad católica del Perú. 1988, p. 41.
6 AYLWYn AZoCAR, Patricio. El Juicio Arbitral. fallos de Mes, 4ta. Ed. Santiago de Chile, 1982, p. 13.
...el arbitraje es un medio privado de solución de
controversias, mediante la intervención y decisión
de terceros, también privados, a quienes
las partes de manera voluntaria han decidido
someter su conflicto, aceptando de antemano
acatar su decisión.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 63
el ejercicio de una función jurisdiccional dele-
gada a los árbitros por la ley que faculta a las
partes a investirlos de la suficiente autoridad
para resolverlo por vía del convenio arbitral.
En ese sentido, la facultad de los árbitros
para resolver el conflicto de intereses deriva
de la voluntad de las partes del conflicto,
que son las que deciden resolverlo mediante
arbitraje. se trata de una facultad delegada,
por cuanto el convenio arbitral mismo es una
delegación de derecho objetivo a las partes,
para que en ejercicio de la autonomía de su
voluntad, autorregulen sus propios intereses
y busquen la fórmula adecuada a la solución
de su conflicto7.
es entonces la voluntariedad en el acceso al
arbitraje, la característica fundamental de
esta institución, sin la cual creemos que se
desnaturaliza su existencia. Por ello, conside-
ramos, al igual que un importante sector de
la doctrina española, que no pueden existir
estrictamente hablando, arbitrajes obligato-
rios; es decir, aquellos impuestos por la ley
como único medio para solucionar las contro-
versias, donde no resulta necesario el previo
acuerdo de las partes8.
ante lo expuesto no podemos negar la exis-
tencia de los arbitrajes obligatorios o forzo-
sos. existen no sólo en nuestro país, sino en
muchas legislaciones del mundo. lo que debe
quedar claro es que en estos supuestos, el
término “arbitraje” se emplea únicamente
porque no son los jueces ordinarios los que
legislan, sino particulares quienes resuelven
el conflicto; pero es la imposición por parte
del estado de un procedimiento distinto al or-
dinario fuera de esa característica común con
los arbitrajes voluntarios, lo que existe en rea-
lidad, pero igualmente monopólico.
4. NatuRaleZa JuRÍdica del aRBitRaJe
Muchas son las teorías que han tratado de ex-
plicar la naturaleza jurídica del arbitraje. este
aspecto es el tema más controversial en tor-
no a la institución, no sólo por la infinidad de
conceptualizaciones sino por la ausencia de
consenso entre la mayoría de los autores.
sin embargo, son cuatro las principales teo-
rías que pretenden explicar la naturaleza jurí-
dica del arbitraje: la teoría jurisdiccionalista
o procesalista, la contractualista, la ecléctica
y la autónoma. A continuación explicaremos
brevemente cada una de ellas.
4.1 teoría contractualista
Esta postura, afirma que el arbitraje es un
contrato mediante el cual se somete la solu-
ción de determinadas controversias a la deci-
sión de uno o más árbitros. Los partidarios de
esta teoría le otorgan gran importancia al mo-
mento inicial del arbitraje, ya que consideran
que para su existencia se requiere el acuerdo
expreso de las partes y luego el consentimien-
to de los árbitros para aceptar el encargo.
guasp, uno de los seguidores más importan-
tes de esta teoría, considera que el arbitraje
es diferente a un juicio ante el Poder Judicial
y que la fuerza ejecutiva del laudo arbitral
se debe a un efecto del contrato de arbitraje
en virtud del principio “Pacta sunt servanda”
(cumplir u honrar la palabra empeñada)9.
4.2 teoría jurisdiccionalista
Para esta teoría, la jurisdicción es el poder de
definir controversias o conflictos declarando
7 CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural cuzco s.a. 1994, pp. 115 a 120.
8 GUASP, JAIME. El Arbitraje en el Derecho Español. “La voluntariedad es un elemento básico en todo arbitraje” Casa editorial Bosch, Barcelona, 1956, p. 213.
9 ibid., p. 20 y ss.
...consideramos, al igual que un importante sector de la doctrina española, que no pueden existir estrictamente hablando, arbitrajes obligatorios; es decir, aquellos impuestos por la ley como único medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo acuerdo de las partes.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O64
el derecho o la justicia, siendo el Estado el en-
cargado por la sociedad de asumir esta fun-
ción mediante sus jueces o pudiendo valerse
incluso de personas a quienes les atribuye la
facultad de juzgar temporalmente y para un
caso determinado (por ejemplo los árbitros).
dentro de este contexto, el hecho de que el
árbitro no ejercite su función en forma per-
manente, en nada altera su calidad de depo-
sitario de parte de la jurisdicción.
los seguidores de esta corriente le otorgan
una gran importancia a la eficacia del laudo
arbitral, al cual consideran una verdadera
sentencia por tener fuerza ejecutiva en sí mis-
mo, independientemente de que no haya sido
dictado por un juez estatal, sino por un parti-
cular. añaden que un laudo no es un contrato,
ya que es dictado por un juez particular en
ejercicio de parte de la jurisdicción10.
sin embargo, esta corriente ha sido duramen-
te criticada, ya que se afirma que los árbitros
carecen de las facultades de coertio y executio
propias de la jurisdicción, es decir, no pueden
acudir directamente a la fuerza pública para
compeler que se cumplan sus mandatos, sino
que lo tienen que hacer por intermedio del
Poder Judicial.
4.3 Teoría mixta o ecléctica
Esta teoría sostiene que en la institución ar-
bitral se aprecian simultáneamente caracte-
res del derecho privado que provienen del
origen contractual del arbitraje y otros que
son propios del derecho procesal, derivados
de la existencia de una controversia, la cual es
resuelta por terceros imparciales de manera
definitiva. Por esta razón, el arbitraje es una
institución sui generis, con naturaleza jurídica
propia, en la que confluyen rasgos contrac-
tuales con jurisdiccionales11.
4.4 teoría autónoma del arbitraje
esta teoría es la más reciente y ha sido desa-
rrollada por Madame Rubellin deviche.
Esta autora sostiene que la naturaleza jurídica
del arbitraje debe ser determinada teniendo
en cuenta principalmente su uso y su propó-
sito, por lo que encuadrarlo dentro de figuras
puramente contractuales o jurisdiccionales es
un desacierto. esta teoría considera al arbitra-
je como una institución independiente, la cual
existe ante la necesidad de crear los espacios
necesarios para la solución de los conflictos
fuera del aparato jurisdiccional del estado12.
5. clases o tiPos de aRBitRaJe
de acuerdo a lo señalado por la doctrina ma-
yoritaria, el arbitraje puede clasificarse en 4
categorías duales. A continuación expondre-
mos estas categorías:
5.1 arbitraje nacional e internacional
la ley general de arbitraje no establece ele-
mentos o requisitos que permitan clasificar
al arbitraje como nacional, pero sí lo hace
respecto del que considera internacional. de
este modo, a contrario sensu, el arbitraje que
no reúne los elementos y requisitos para ser
calificado de internacional viene a ser nacional.
La doctrina traza la distinción entre uno y otro,
siguiendo el criterio de si el fondo de la contro-
versia debe dilucidarse dentro del ámbito de
aplicación de un solo ordenamiento jurídico, en
cuyo caso el arbitraje es nacional, y es interna-
cional si resulta de la aplicación de más de un
ordenamiento jurídico en razón del domicilio de
10 MoNtoya alBeRti, ulises. el arbitraje comercial. lima: cultural cuzco s.a.1988, p.32-33.11 CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural
cuzco s.a. 1994, p. 46-47.12 MoNtoya alBeRti, ulises. el arbitraje comercial. lima: cultural cuzco s.a.1988, p.36-40.
(La teoría autónoma del arbitraje) considera
al arbitraje como una institución independiente,
la cual existe ante la necesidad de crear
los espacios necesarios para la solución
de los conflictos fuera del aparato jurisdiccional
del Estado.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 65
las partes, del lugar en el que debe dar cum-
plimiento a lo laudado o del lugar en el que se
establecerá la sede del tribunal arbitral, sin
que ello implique la aplicación de las normas
de conexión que establece el derecho inter-
nacional Privado, pues son las partes las que
pueden decidir la legislación aplicable a la so-
lución del fondo de la controversia.
atendiendo al criterio expuesto, y conforme
al artículo 5º del Decreto Legislativo que nor-
ma el arbitraje entre nosotros, un arbitraje es
internacional si:
a. Las partes en un convenio arbitral tie-
nen, al momento de la celebración de
ese convenio, sus domicilios en estados
diferentes.
b. el lugar del arbitraje, determinado en el
convenio arbitral o con arreglo a éste,
está situado fuera del estado en que las
partes tienen sus domicilios.
c. el lugar de cumplimiento de una parte
sustancial de las obligaciones de la re-
lación jurídica o el lugar con el cual el
objeto de la controversia tiene una rela-
ción más estrecha, está situado fuera del
territorio nacional, tratándose de partes
domiciliadas en el Perú. Para efectos de
lo dispuesto anteriormente, si alguna de
las partes tiene más de un domicilio, se
estará al que guarde una relación más
estrecha con el convenio arbitral.
Como puede apreciarse, la clasificación de
arbitraje internacional depende del lugar del
domicilio de las partes, del lugar donde se va
a realizar el arbitraje, del lugar de cumplimen-
to de las obligaciones integradas a la relación
jurídica que vincula a las partes y del lugar
con el cual el objeto del arbitraje tiene una
relación más estrecha. sin embargo, debemos
acotar que, en todo caso, lo internacional del
arbitraje depende del convenio de las partes,
pues es en el convenio donde deben designar
sus respectivos domicilios y los lugares tanto
de cumplimiento de las obligaciones, como de
lo relacionado con el objeto del arbitraje13.
Por interpretación a contrario, entonces, el
arbitraje es nacional cuando ambas partes tie-
nen sus respectivos domicilios en el territorio
peruano, o es en este mismo territorio donde
se encuentra el lugar de cumplimiento de las
obligaciones integradas a la relación jurídica
que vincula a las partes o al lugar relacionado
con el objeto del arbitraje.
5.2 arbitraje de derecho y de conciencia
En el inciso 3 del artículo 57º del Decreto
Legislativo nº 1071 se distingue claramen-
te el arbitraje de derecho del arbitraje de
conciencia, señalándose que es de derecho
cuando los árbitros resuelven la controversia
con arreglo al derecho aplicable y que es de
conciencia, cuando resuelven conforme a sus
conocimientos y a su leal saber y entender.
El mismo artículo no sólo distingue las dos
clases de arbitraje; sino que además, precisa
los elementos para su diferenciación, pues
declara cómo deben resolver una y otra cla-
se de árbitros. sin embargo, ese inciso in fine
dispone que: “En cualquiera de los supuestos
previstos en los numerales 1 y 2 de este artícu-
lo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en
conciencia, sólo si las partes le han autorizado
expresamente para ello.”, lo que puede con-
ducir a la interpretación de que el mandato
de la norma es tanto para los árbitros de de-
recho como para los de conciencia.
en efecto, la diferencia entre el arbitraje de
derecho y el arbitraje de conciencia no radi-
ca únicamente en la norma legal que dispone
que el nombramiento de los árbitros cuando
van a actuar de derecho recaiga en abogados,
sino que la diferenciación está en la esencia
13 vidal RaMÍReZ, fernando. Manual de derecho arbitral. lima: gaceta Jurídica 2003, p.40-46.
...lo internacional del arbitraje depende del convenio de las partes, pues es en el convenio donde deben designar sus respectivos domicilios y los lugares tanto de cumplimiento de las obligaciones, como de lo relacionado con el objeto del arbitraje.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O66
14 ibid., p. 40-46.
misma del desempeño de la función, puesto
que el árbitro de derecho debe interpretar y
aplicar la normatividad jurídica, lo que supo-
ne un conocimiento especializado, que no es
exigible al árbitro de conciencia el cual sólo
aplica su leal saber y entender.
5.3 Arbitraje institucional y ad-hoc
La distinción radica en lo que las partes han
decidido al convenir el arbitraje, pues pueden
pactar que su organización y desarrollo se
realice fuera del ámbito de una institución ar-
bitral, a lo que se denomina arbitraje ad-hoc
o no administrado, o que sea la institución ar-
bitral que han escogido la que organice el pro-
ceso arbitral y lo desarrolle, a lo que se llama
arbitraje institucional o administrado.
La locución latina ad-hoc que, entre otras
acepciones, tiene la de “para el caso”, se apli-
ca a los arbitrajes en los que no intervienen,
sino los árbitros, un secretario y las partes en
conflicto; mientras que el arbitraje institucio-
nal es el organizado y administrado por la ins-
titución elegida por las partes.
El Decreto Legislativo nº 1071, en su artículo
7°, reconociendo el derecho de los interesa-
dos a encomendar a una institución arbitral la
organización y administración del proceso en
el que van a ventilar sus diferencias, ha pre-
visto que dichas instituciones arbitrales deben
estar constituidas como personas jurídicas,
facultándolas a nombrar árbitros cuando las
partes se lo solicitan o cuando no se pongan de
acuerdo; y a establecer el procedimiento y de-
más reglas a las que se someterá el arbitraje.
5.4 arbitraje voluntario y forzoso
al señalar la noción de arbitraje se ha indica-
do que se origina en la voluntad de las partes
que está contenida en el convenio arbitral,
pero puede también originarse en un manda-
to legal que lo hace forzoso si dispone que la
controversia sea resuelta arbitralmente, sus-
trayéndola de la jurisdicción ordinaria.
el arbitraje es voluntario cuando las partes
mediante el convenio arbitral acuerdan some-
ter a la decisión de árbitros una determinada
controversia. Por el contrario, el arbitraje es
forzoso cuando por mandato de la ley una
determinada controversia debe someterse a
la decisión de árbitros, como lo dispone por
ejemplo la ley de contrataciones y adquisi-
ciones del Estado en su artículo 55°.
la diferencia entonces, entre el arbitraje vo-
luntario y forzoso radica en la iniciativa. En el
primero, por iniciativa de las partes se celebra
el convenio arbitral mientras que, en el se-
gundo, la iniciativa es de la ley que dispone la
celebración del convenio arbitral14.
6. difeReNcias eNtRe el aRBitRaJe iNstitucioNal y del aRBitRaJe AD-HoC
como se ha señalado líneas arriba, el arbitraje
ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbi-
traje sea conducido por una persona o perso-
nas en especial (los árbitros) y el arbitraje ins-
titucional cuando se pacta que sea impulsado
y administrado por una institución arbitral.
si bien no hay diferencias sustanciales entre
ambos tipos de arbitraje, pues sus efectos son
los mismos, conviene señalar algunas de ca-
rácter práctico que pueden hacer que las par-
tes pacten uno u otro.
- En el arbitraje institucional, los centros
de arbitraje tienen reglamentos pre-es-
tablecidos, es decir, basta la simple re-
...el arbitraje ad-hoc existe cuando se acuerda
que el arbitraje sea conducido por una persona
o personas en especial (los árbitros) y el arbitraje
institucional cuando se pacta que sea
impulsado y administrado por una institución
arbitral.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 67
ferencia al reglamento de la institución
sin necesidad de que las partes deban
acordar los detalles del procedimiento.
- en cambio en el arbitraje ad-hoc el con-
venio arbitral debe contener diversas
precisiones (forma de designación de
los árbitros, plazos para las alegacio-
nes y pruebas, arbitraje de derecho o
de equidad, reglas aplicables al fondo
del asunto, plazo para dictar el laudo,
etc.) y algunas otras que no siempre se
consignan en la cláusula arbitral. Pero la
objeción es subsanable porque en este
arbitraje ad-hoc las partes acuerdan las
reglas del proceso en el acto de insta-
lación del tribunal. esto puede resultar
una ventaja porque permite a las partes
acordar reglas propias, como por ejem-
plo plazos más cortos, sin tener que aco-
gerse a las pre-establecidas por la insti-
tución arbitral.
- Las instituciones arbitrales cuentan con un
órgano de decisión para el nombramiento
de los árbitros, sirviendo inclusive para
resolver la recusación de los mismos. en
el arbitraje ad-hoc, por otro lado, son las
partes quienes designan a los árbitros y a
falta de acuerdo se acude a los tribunales
para que procedan a dicho nombramien-
to (“formalización judicial del arbitraje”),
lo que puede ocasionar dilaciones y gas-
tos. Debe aclararse; sin embargo, que
esto último ocurre con poca frecuencia.
- En el arbitraje institucional el reglamen-
to regula los honorarios de los árbitros y
exige a las partes su pago anticipado. En
el arbitraje ad-hoc dichos honorarios y
su forma de pago son determinados por
los árbitros. además, en el arbitraje ins-
titucional, la entidad que lo administra
cobra un monto por su trabajo, lo que no
ocurre en el arbitraje ad-hoc.
nota: El autor contó con la colaboración de Edwin Sarmiento Lazo, estudiante de la facultad de Derecho de la Ponti-ficia Universidad Católica del Perú.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O68
La nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo
10171 no trae mayores innovaciones en lo que respecta a las fórmulas previstas para la solución
de las controversias que pudieran suscitarse entre contratistas y entidades. Repite la misma
disposición que han venido recogiendo con algunas variantes todas las versiones de la original
ley 26850 y que obliga a incluir en los contratos que ella regula una cláusula en cuya virtud
toda discrepancia surgida durante la etapa de ejecución de tales contratos deberá resolverse
mediante conciliación o arbitraje. Por si fuera poco, se subraya que si no se incluye esa cláusula
ni en las bases ni en el contrato, se entenderá incorporada la cláusula modelo que establecerá
el Reglamento2.
abogado por la PucP y experto en contratación
pública. es gerente legal de la firma consultora Cesel
y director de la asociación Peruana de consultoría.
Ha participado en la elaboración de diversos anteproyectos de leyes y reglamentos sobre la
materia. Ha realizado estudios e investigaciones
para organismos internacionales e
instituciones multilaterales de crédito. en 1998
fue seleccionado como experto internacional en representación del
Perú por el acuerdo de cartagena para el
desarrollo del estudio sobre adquisiciones
del sector Público. al año siguiente se desempeñó como
consultor asociado en la elaboración del estudio
sobre la legislación y Procedimientos
aplicables en el Perú para las contrataciones de
obras, Bienes y servicios para el Japan Bank for
International Cooperation (JBic). en el año 2004 fue
elegido para elaborar el Manual sobre contratación de servicios y consultorías
del consucode para la united states agency for
International Development (USAID). Es catedrático, conferencista y árbitro
inscrito en los registros de la universidad católica, la cámara de comercio,
el consucode y el colegio de ingenieros. escribe en
distintos medios sobre su especialidad.
EL ARbITRAJE EN LA NuEvA LEY DE CONTRATACIONEs DEL EsTADO
R i c a r d o G a n d o l f o C o r t é s
1. aRBitRaJe de PRestacioNes adicioNales
Hay, sin embargo, en el nuevo texto algunas
otras referencias a este mecanismo de solu-
ción de controversias que merecen desta-
carse. al ocuparse de las contrataciones en
general, por ejemplo, dice que «la decisión
de la Entidad o de la Contraloría General de
la República de aprobar o no la ejecución de
1 Aprobado el 03.06.08 en el marco de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la República a través de la ley 29157 para implementar el acuerdo de Promoción comercial (tlc) suscrito con los estados unidos, apoyar la competitividad y mejorar el marco regulatorio, la simplificación administrativa y la modernización del Estado. Esta nueva LCE sustituye a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 (LCAE), promulgada el 27.07.97.
2 LCE, artículo 40º, Inciso b).3 Ibíd., artículo 41º, quinto párrafo.
prestaciones adicionales, no podrá ser some-
tida a arbitraje. Tampoco podrán ser some-
tidas a arbitraje las controversias referidas a
la ejecución de prestaciones adicionales de
obra y mayores prestaciones de supervisión
que requieran aprobación de la contralo-
ría general de la República.»3 Prestaciones
adicionales son, como se sabe, aquellas que
son indispensables para alcanzar la finalidad
del contrato y que la entidad puede ordenar
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 69
y pagar directamente en el caso de bienes y
servicios hasta por el 25% de su monto y en
el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este
último que ahora puede trepar hasta el 50%
siempre que previamente se cuente con la au-
torización expresa de la contraloría4.
en la parte correspondiente a adicionales,
reducciones y ampliaciones de la ley de con-
trataciones y adquisiciones del estado (lcae)
−que precedió a la recientemente aprobada−
no se incluía disposición alguna sobre asun-
tos que no podrían ser materia de arbitraje5.
al tratar sobre las cláusulas obligatorias de
los contratos y específicamente al abocarse
a la de solución de controversias incluía, en
sus últimas versiones, una precisión −que el
nuevo texto ha omitido− en la que se indicaba
que «dicha disposición no resulta aplicable a
las controversias surgidas en la ejecución de
adicionales de obra, metrados no previstos
contractualmente y mayores prestaciones de
supervisión, respecto de las cuales la contra-
loría general ejerce control previo y serán
resueltas por ésta de acuerdo a los procedi-
mientos establecidos por el indicado organis-
mo supervisor de control para el efecto»6.
el hecho de que esta precisión no se haya con-
siderado en la norma equivalente de la nue-
va ley no supone que se haya desechado esa
excepción del arbitraje obligatorio aplicable
a determinadas desavenencias. todo lo con-
trario. al incorporarse en la norma que regu-
la los adicionales y modificar ligeramente su
redacción, en realidad se está pretendiendo
ampliar el alcance de la misma excepción al
comprender no sólo a las decisiones «respec-
to de las cuales la contraloría general ejerce
control previo» sino también a «las decisio-
nes de la Entidad», especialmente aquellas
respecto de las cuales la contraloría general
no ejerce control previo porque simplemente
no se someten a su revisión. el reglamento,
aprobado mediante decreto supremo N° 184-
2008-ef7, como era previsible no aclara ni pre-
cisa, como hubiera sido indispensable, que las
decisiones que no pueden ser controvertidas
en la vía arbitral son sólo aquéllas que en adi-
ción a la autorización de la entidad requieren
también de la autorización de la contraloría,
como sucede con las normas actuales que,
por lo demás, le otorgan a esta última «una
facultad […] que resulta inconsistente con los
fines para los cuales fue creada, esto es, como
un órgano de control, no como un órgano ju-
risdiccional […] [atribuyéndole] de manera
inconstitucional [una] jurisdicción […] incom-
patible con sus fines», como muy bien seña-
la sologuren calmet, Hugo8. Particularmente
no estamos de acuerdo con ninguna clase de
excepciones ni de jurisdicciones especiales.
Menos por cierto, con que éstas se extiendan
todavía más.
Lo que sí se ha omitido en la nueva LCE es lo
relativo a los «metrados no previstos contrac-
tualmente» y eso sí podría entenderse como
una modificación positiva toda vez que apli-
cando esa excepción contemplada en la lcae
se ha terminado distorsionando por completo
el concepto de los contratos «a tarifas o pre-
cios unitarios» en los que por definición el pos-
tor oferta «en función de las partidas o canti-
dades referenciales contenidas en las Bases,
y que se valorizan en relación a su ejecución
4 Ibíd., artículo 41º, tres primeros párrafos. Los porcentajes y rangos han ido variando según las políticas de Estado y la situación de las finanzas públicas. Mientras más recursos haya, más amplios los márgenes para que las entidades puedan aprobar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, más es-trechos los márgenes. tratando de priorizar bien la masiva inversión pública en épocas de bonanza o bien el control estricto del gasto en épocas de escasez.
5 Específicamente el artículo 42° de la LCAE no incluía el quinto párrafo que se ha introducido ahora en el artículo 41°, que es su equivalente, de la lce.
6 LCAE, artículo 41º, segundo párrafo.7 De fecha 31.12.08 y publicado en el diario oficial el jueves 01.01.09.8 sologuReN calMet, Hugo. «lo que se puede y no arbitrar en materia de contrataciones y adquisiciones del esta-
do», en Revista Peruana de Arbitraje, 5/2007, p. 88.
El hecho de que esta precisión no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa excepción del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O70
real»9. los mayores metrados estrictamente
no pueden ser considerados como un adicio-
nal. los que se consignan en los presupuestos
tienen un carácter meramente referencial y
por tanto su incremento no determina ningún
adicional. Por consiguiente, para su aproba-
ción no puede seguirse el procedimiento que
se ha previsto para aquéllos.
El nuevo reglamento estipula que «si surgie-
ran discrepancias respecto de la formulación,
aprobación o valorización de los metrados en-
tre el contratista y el inspector o supervisor
o la Entidad, según sea el caso, se resolverán
en la liquidación del contrato, sin perjuicio del
cobro de la parte no controvertida»10. A conti-
nuación agrega que «sólo será posible iniciar
un procedimiento de conciliación o arbitraje
dentro de los quince (15) días hábiles, después
de ocurrida la controversia si la valorización
de la parte en discusión representa un monto
igual o superior al cinco por ciento (5%) del
contrato actualizado»11. No es mucho, pero es
algo. Ello de pronto confirma la sospecha de
que los mayores metrados, una vez que supe-
ren ese límite, podrán ir a arbitraje.
2. ¿ConCILIACIón o ARBITRAJE?
al regular sobre la solución de controversias e
impugnaciones la nueva lce reitera que «las
controversias que surjan entre las partes so-
bre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del
contrato, se resolverán mediante conciliación
o arbitraje, según el acuerdo de las partes»12.
Alude al acuerdo que pueden adoptar la enti-
dad y el contratista para transitar primero por
la vía de la conciliación como paso previo, an-
tes de ir al arbitraje o para ir directamente a
esta última vía. La referencia a la conciliación
ha sido históricamente innecesaria porque las
entidades en la práctica no tenían ninguna ca-
pacidad para llegar a ninguna transacción con
sus contratistas, al extremo que en aplicación
del Reglamento de la ley de conciliación las
partes convenían «que cualquier discrepancia
entre ellas se solucionará en la vía arbitral […]
[quedando] habilitadas para iniciar inmedia-
tamente el arbitraje».13
El motivo era muy simple. Los procuradores
podían iniciar cualquier proceso previa Reso-
lución Ministerial o del titular de la entidad y
podían “es un decir” conciliar, transigir, desis-
tirse o allanarse previa Resolución Suprema14,
lo que tornaba virtualmente imposible que
lo hagan, sea porque no obtenían una auto-
rización de ese rango normativo dentro de
los plazos perentorios que se requerían, sea
porque no se las conferían o porque simple-
mente ellos mismos, conscientes de sus reali-
dades, no las solicitaban.
Era una práctica antigua que se remonta a la
antigua Ley de Representación y Defensa del Es-
tado y de su reglamento que consagraban este
contrasentido a contrapelo del principio univer-
salmente admitido, según el cual quien puede
lo más, puede lo menos o, para decirlo más
apropiadamente: Quién puede lo uno, puede
lo otro. si el procurador puede demandar, que
equivale a iniciar un proceso o dar el primer
paso dentro de una controversia, pues necesa-
riamente tiene que poder dar los siguientes y
llegar hasta el final. Por consiguiente, debería
poder también conciliar, transigir, desistirse o
allanarse que son las formas de terminar, en
ocasiones con saldos favorables para el estado.
9 Reglamento de la LCAE, artículo 56º, cuarto párrafo.10 Reglamento de la LCE, artículo 199°, primer párrafo.11 Reglamento de la LCE, artículo 199°, segundo párrafo.12 ob.cit., artículo 52º, primera parte del primer párrafo.13 Reglamento de la Ley 26872, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2005-JUS, artículo 7º, numeral 1, inciso b),
primer acápite.14 Así lo señalan los artículos 12° y 19° de la Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado, aprobada mediante
decreto ley 17537, publicado el 25.03.69, hace cerca de 40 años.
Si el procurador puede demandar,
que equivale a iniciar un proceso o dar
el primer paso dentro de una controversia,
pues necesariamente tiene que poder dar los
siguientes y llegar hasta el final.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 71
así lo ha entendido el legislador moderno y
prueba de ello es la aprobación de la ley de
defensa Jurídica del estado que, entre otras
interesantes disposiciones, establece que en
adelante los procuradores podrán conciliar,
transigir o desistirse de demandas, conforme
a los requisitos y procedimientos que se esta-
blezca en el respectivo reglamento, para cuyo
efecto, agrega, será necesaria la expedición
de la resolución autoritativa del titular de la
entidad, previo informe del procurador en el
que se precise los motivos de la solicitud15.
Es una muy buena noticia que les restituirá a
los procuradores el rol que siempre debieron
mantener en defensa de los reales intereses
del estado. es una reforma, en suma, que hace
abrigar la esperanza de que en breve empie-
cen a resolverse algunas controversias sobre
contratación pública de una manera todavía
más rápida por la vía de la transacción.
3. aRBitRaJe oBligatoRio
en 1997 se promulgó la primera ley de con-
trataciones y adquisiciones del estado, cuyo
primer anteproyecto tuve el honor de elabo-
rar16, y se introdujo en el país toda una revolu-
ción legislativa en materia de compras públi-
cas que unificó en un solo cuerpo normativo
al Reglamento único de licitaciones y con-
tratos de obras Públicas (RulcoP)17, a la ley
de consultoría y al Reglamento general de
las Actividades de Consultoría (REGAC)18 y al
Reglamento único de adquisiciones (Rua)19,
entre otras disposiciones que regulaban todas
las licitaciones y concursos de bienes, servi-
cios, obras y demás contratos estatales. el
nuevo ordenamiento también concentró en el
entonces novísimo consejo superior de con-
trataciones y adquisiciones del estado (coN-
sucode) a todos los consejos preexistentes,
tales como el consejo superior de licitaciones
y contratos de obras Públicas (coNsulcoP),
el consejo superior Nacional de consultoría
(coNasuco) y los consejos departamentales
de adquisiciones, originalmente creados por
esos dispositivos.
una de las novedades que trajo consigo el
nuevo universo normativo fue la incorpora-
ción del arbitraje como mecanismo obligato-
rio de solución de controversias en materia de
contratación pública. cuando hicimos esa pro-
puesta sabíamos que tenía muy pocas posibi-
lidades de prosperar; sin embargo, teníamos
la absoluta seguridad de que era la única for-
ma de resolver los litigios del Estado por esta
vía, comprobadamente rápida y eficaz, habida
cuenta que desde siempre las entidades pú-
blicas habían rehusado dirimir sus discrepan-
cias con los particulares de esta forma, salvo
que se trate de contratos financiados con cré-
ditos procedentes del exterior, cuyas propias
bases ya incluían dicha alternativa sin opción
a escaparse de esta jurisdicción. Nos sorpren-
dió que la propuesta se mantuviera hasta el
final sorteando con éxito todos los obstáculos
que se le pusieron en el camino y nos sigue
sorprendiendo, gratamente sin duda, perdu-
rando en el tiempo y constituyéndose en una
fórmula pionera y ejemplar para las legislacio-
nes especializadas de otros países.
los resultados de esta importante innovación
legislativa saltan a la vista. Basta señalar de
pronto algo de público conocimiento, esto es
que desde que se puso en vigencia, la resolu-
ción de los conflictos entre entidades y contra-
tistas se ha hecho muy fluida. Y lo será todavía
15 Inciso 2 del artículo 23° de la Ley de Defensa Jurídica del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1068.16 A iniciativa del ConSULCoP que se adelantó a la reforma y preparó un conjunto de documentos que sirvieron de
base para la aprobación primero de la nueva ley y posteriormente de su Reglamento.17 aprobado mediante decreto supremo 034-80-vc del 21.11.80 y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en la ley
25388 del 08.01.92. 18 ley 23554 y su Reglamento aprobado mediante decreto supremo 208-87-ef con fuerza de ley en virtud de lo dis-
puesto en el Decreto Legislativo 608 del 10.07.90.19 aprobado mediante decreto supremo 065-85-PcM del 19.07.85.
Cuando hicimos esa propuesta sabíamos que tenía muy pocas posibilidades de prosperar; sin embargo, teníamos la absoluta seguridad de que era la única forma de resolver los litigios del Estado por esta vía, comprobadamente rápida y eficaz...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O72
más a partir del momento en que unos y otros
puedan conciliar sus respectivas pretensiones
o meditar mejor y discernir lo que les resulta
más conveniente a sus intereses en cuanto
empiece a funcionar la modificación de la ya
citada ley de defensa Jurídica del estado.
4. aRBitRaJe de deRecHo
la nueva ley persiste en señalar que «el ar-
bitraje será de derecho, a ser resuelto por
árbitro único o tribunal arbitral mediante la
aplicación del presente Decreto Legislativo
y su reglamento, así como de las normas de
derecho público y las de derecho privado;
manteniendo obligatoriamente este orden de
preferencia en la aplicación del derecho»20.
la lcae no entraba a este detalle sobre otras
normas y sus prioridades. suponemos que
ahora se ha incluido con el objeto de asegu-
rar la vigencia de las normas de control que
exceptúan de la jurisdicción arbitral a deter-
minadas materias21. insiste también la lce en
exigir que «el árbitro único y el presidente del
tribunal arbitral deben ser necesariamente
abogados» para luego añadir una novedad
al sostener «que cuenten con especialización
acreditada en derecho administrativo, arbi-
traje y contrataciones con el estado»22.
Reiterar que el arbitraje será de derecho pue-
de parecer una terquedad del legislador, pero
no lo es. desde 1998 diversos operadores
insisten con múltiples argumentos para que
el arbitraje en la contratación pública sea de
conciencia. No han tenido éxito y cada vez,
por el contrario, se fuerza para que todo el
proceso se ajuste más a la normatividad le-
gal al punto que ahora no sólo se exige, como
siempre, que el árbitro único y el presidente
del tribunal arbitral sean «necesariamente
abogados» sino que además «cuenten con
especialización acreditada en derecho ad-
ministrativo, arbitraje y contrataciones del
estado», tal como se ha referido. al parecer
algunos laudos se estarían escapando del
marco legislativo aplicable y se estarían resol-
viendo según los «conocimientos y leal saber
y entender»23 de los árbitros, como si fueran
efectivamente arbitrajes de conciencia.
está claro que el estado no acepta que las
controversias en las que se encuentren invo-
lucradas sus distintas instancias administrati-
vas se arreglen al margen del derecho y ello
explica los nuevos requisitos que, sin embar-
go, no se les reclama a «los demás integran-
tes del colegiado [que pueden] ser expertos o
profesionales de otras materias»24 con lo que
se configura una exigencia que sólo se aplica
a un árbitro que para mayor abundamiento
es el único que está en la genuina posibilidad
de garantizar un arbitraje de derecho lo que
puede ser un contrasentido. Si la norma opta
por un tribunal multidisciplinario no debería
pretender un arbitraje de derecho. si opta por
un arbitraje de derecho no debería pretender
un tribunal multidisciplinario.
Los críticos del arbitraje de derecho sostie-
nen que la presencia dentro de un tribunal
de árbitros especializados en la materia en
conflicto aporta conocimientos importantes
para la resolución de cada caso. es verdad.
No menos cierto es que en la misma medi-
da contribuyen los peritos cuyos dictámenes
suelen inclinar los procesos a uno u otro lado
20 Segundo párrafo del artículo 52° de la LCE que, por lo demás, incurre en error al diferenciar al árbitro único del tri-bunal arbitral como si fueran opciones distintas y sin advertir que el tribunal arbitral también puede ser unipersonal como lo reconoce el artículo 53.2 de la LCAE y lo aclara el Diccionario de la Real Academia al definir como «tribunal colegiado al que se forma con tres o más individuos, por contraposición al tribunal unipersonal».
21 Específicamente de la Ley orgánica del Sistema nacional de Control 27785 promulgada el 22.07.02, cuyo artículo 23° dispone que las decisiones que emita la contraloría general no podrán ser objeto de arbitraje ni pueden ser sustraídas de su competencia.
22 Tercer párrafo del artículo 52° de la LCE.23 Según la definición que recoge el segundo párrafo del artículo 3° de la derogada Ley General de Arbitraje 26572.24 ob.cit., tercer párrafo.
Los críticos del arbitraje de derecho sostienen
que la presencia dentro de un tribunal de árbitros
especializados en la materia en conflicto aporta conocimientos importantes
para la resolución de cada caso.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 73
e ilustran a los árbitros para tomar una mejor
decisión ajustada a la ley. los peritos son los
expertos en cada materia, no los árbitros, que
lo deben ser también, según se subraya ahora
para los abogados, pero en derecho adminis-
trativo, arbitraje y contrataciones del Estado.
no necesariamente en las distintas disciplinas
sobre las que se discute. Para zanjar el asun-
to se creó ese arbitraje de derecho sui gene-
ris25 para que, en el caso de un tribunal de
tres miembros, cuando menos uno debe ser
obligatoriamente abogado. en la hipótesis de
que, en efecto, sólo uno lo sea, garantizar un
laudo ajustado a derecho, por más especialis-
ta que sea el hombre de derecho, no resul-
ta muy fácil a no ser que los otros miembros
se avengan a lo que el presidente sugiera en
este asunto o que se le otorguen facultades
extraordinarias distintas de aquellas que sólo
ejerce en caso de empate. ¿cómo se asegu-
ra un arbitraje de derecho con una mayoría
de expertos de otras profesiones integrando
el tribunal? ¿Quién responde sobre la legali-
dad del proceso y del laudo? no parece justo
responsabilizar al que puede estar en minoría
sobre cuestiones que se resolverán por ma-
yoría. si salva su voto y emite uno singular,
su responsabilidad puede quedar protegida;
pero ¿Y el laudo? ¿Podría ser anulado en la vía
judicial? Todo parece indicar que sí. Siempre
que no se hayan observado las formalidades
procesales más indispensables.
la acreditación de las especialidades dispues-
ta por la nueva ley, por otra parte, abre otras
interrogantes. ¿Quién las validará? Sabido
es que ninguna facultad de derecho acredi-
ta especialidades al término de los estudios
regulares. ¿Habrá que hacer una maestría o
bastarán algunos cursos de especialización o
diplomados? ¿Será suficiente haberse des-
empeñado como árbitro en estas materias
durante determinado tiempo o estar inscrito
en un determinado registro? Son inquietudes
que deben despejarse en breve.
5. el deBeR de iNfoRMaR
al tratar sobre los árbitros la nueva lce pre-
ceptúa que éstos «deben cumplir con la obli-
gación de informar oportunamente si existe
alguna circunstancia que les impida ejercer
el cargo con independencia, imparcialidad y
autonomía, encontrándose sujetos a lo es-
tablecido en el Código de Ética que apruebe
el organismo superior de las contrataciones
del Estado −oSCE»26. actualmente existe un
Código de Ética, aprobado por el ConSUCo-
de27 que establece las reglas que se deben
observar tanto en los arbitrajes sometidos al
Reglamento del sistema Nacional de concilia-
ción y arbitraje del coNsucode (sNca) como
en aquellos ad hoc que se encuentren bajo el
ámbito de la lcae y su reglamento y obliga
por igual a los árbitros, a las partes, a sus re-
presentantes y asesores así como también
al personal del sNca y del consejo mismo, a
quienes expresamente se les impide prestar
servicios de secretaría arbitral en los procesos
que no sean organizados y administrados por
esa dependencia.
el código dispone que los árbitros deben
conducirse bajo el imperio de los principios
de independencia, imparcialidad, equidad,
eficiencia, integridad, confidencialidad, in-
mediación y transparencia que los obliga,
este último, a informar respecto de todos los
hechos o circunstancias que puedan originar
25 sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los árbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, en el inciso 1 de su artículo 22°, al precisar que «en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario» y como lo disponía aún más categóricamente la antigua Ley General de Arbitraje 26752, en el segundo párrafo de su artículo 25º, al indicar que «el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados».
26 ob.cit., artículo 52º, cuarto párrafo. El oSCE es la nueva denominación del Consejo Superior de Contrataciones y adquisiciones del estado (coNsucode) creado por la original lcae.
27 Mediante Resolución nº 258-2008-ConSUCoDE/PRE del 05.06.08, publicada en el diario oficial el 11.06.08.
¿Cómo se asegura un arbitraje de derecho con una mayoría de expertos de otras profesiones integrando el tribunal? ¿Quién responde sobre la legalidad del proceso y del laudo?
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O74
dudas justificadas que afecten la integridad
del arbitraje o de cualquiera de los principios
que lo gobiernan28. como recuerda el experto
español José María alonso «no basta con que
el árbitro se considere a sí mismo o simple-
mente se declare independiente e imparcial,
sino que es necesario que aquél revele a las
partes cualquier circunstancia que pueda dar
lugar a dudas justificadas sobre su imparciali-
dad o independencia»29.
Precisamente, sobre el deber de informar30, la
norma estipula que el árbitro debe comunicar
a las partes si tiene algún interés, presente o
futuro, vinculado a la materia controvertida
o, si adquiere o pudiese adquirir, algún bene-
ficio directo o indirecto de cualquier índole
con relación al resultado o a la tramitación
del arbitraje. igualmente, si ha mantenido o
mantiene alguna relación relevante de carác-
ter personal, profesional, comercial o de de-
pendencia con las partes, sus representantes,
abogados, asesores y/o con los otros árbitros,
que pudiera afectar su desempeño. también
debe informar si es o ha sido representante,
abogado, asesor y/o funcionario o ha mante-
nido algún vínculo contractual con alguna de
las partes, sus representantes, abogados, ase-
sores y/o con los otros árbitros en los últimos
cinco años.
del mismo modo debe decir si ha mantenido
o mantiene conflictos, procesos o procedi-
mientos con alguna de las partes, sus repre-
sentantes, abogados, asesores y/o con los
otros árbitros. si ha sido designado por algu-
na de las partes en otro arbitraje o si las ha
asesorado o representado en cualquiera de
sus modalidades. Si ha emitido informe, dic-
tamen, opinión o dado recomendación a una
de las partes respecto de la controversia obje-
to de arbitraje. si existe cualquier otro hecho
o circunstancia significativa que pudiera dar
lugar a duda justificada respecto de su impar-
cialidad o independencia.
Nótese que la norma obliga a informar si el
mismo árbitro tiene esos conflictos con algu-
na de las partes. No expresa si en algún proce-
so, terminado o en trámite, se conduce como
abogado, representante o asesor de un terce-
ro que litiga con una parte. En este extremo,
el código exige informar si el árbitro es más
bien abogado, representante o asesor de al-
guna parte en conflicto. no si lo es en contra
de ella, porque lo que se quiere evitar es que
quien está al servicio de una de las partes sea
árbitro.
Resulta inaceptable sostener, como lo han
manifestado algunas entidades, que no pue-
de actuar como árbitro quien es abogado,
representante o asesor de un tercero que ha
litigado o litiga con una de las partes porque
podría tener cierta animadversión contra ella.
forzando el esquema en esa línea se termina-
ría marginando de estos procesos a todos los
expertos en determinadas especialidades que
por cierto siempre litigan −en ejercicio de su
profesión−, en unos casos a favor y en otros
en contra de determinadas entidades y con-
tratistas. Mientras esos árbitros no se conduz-
can o se hayan conducido al servicio de una
parte, naturalmente no están impedidos de
actuar como árbitros.
el arbitraje en la contratación pública busca
que sean los expertos los que integren los
tribunales y no que sean proscritos para ter-
minar confiando estas tareas en quienes no
dominan las múltiples especialidades. Eso de
que prestar servicios a un tercero que tiene o
ha tenido un conflicto con una de las partes
puede constituir un impedimento, no resis-
te ningún análisis serio y más bien apunta a
debilitar la institución creada para facilitar y
28 Código de Ética, artículo 3º.29 aloNso, José María. «la independencia e imparcialidad de los árbitros», en Revista Peruana de Arbitraje, 2/2006,
p.99.30 ob.cit., Artículo 5º.
El arbitraje en la contratación pública busca
que sean los expertos los que integren los tribunales
y no que sean proscritos para terminar confiando
estas tareas en quienes no dominan las múltiples
especialidades.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 75
agilizar la resolución de conflictos y no para
complicarla.
El código, por último, faculta a los propios ár-
bitros, a las partes, a sus representantes, abo-
gados y/o asesores, al personal del sNca y a
cualquier persona que tenga conocimiento
de la infracción de sus normas a interponer la
denuncia correspondiente a efectos de que el
ConSUCoDE –en adelante será el oSCE−, de
encontrarla procedente, la traslade al denun-
ciado para que formule sus descargos en un
plazo de cinco días, para luego emitir su pro-
nunciamiento o solicitar mayor información
si lo estima pertinente, pudiendo finalmente
amonestar al infractor o suspenderlo en for-
ma temporal o permanente para ejercer el
cargo de árbitro, sin perjuicio de separarlo en
forma definitiva del registro, alternativa que
la nueva ley ha recogido al precisar que «los
árbitros que incumplan con esta obligación
serán sancionados en aplicación del regla-
mento y del Código de Ética.»
6. RecuRso de aNulacióN
«el laudo arbitral de derecho es inapelable,
definitivo y obligatorio para las partes desde
el momento de su notificación» establece,
finalmente la LCE. no dice nada respecto del
recurso de anulación. el nuevo reglamento
dispone que “como requisito para interponer
recurso de anulación contra el laudo, podrá es-
tablecerse en el convenio arbitral que la parte
impugnante deberá acreditar la constitución
de carta fianza a favor de la parte vencedora y
por la cantidad que el laudo determine pagar
a la parte vencida”31. el derogado Reglamento
de la LCAE decía que “para interponer recurso
de anulación contra el laudo, podrá estable-
cerse como requisito que la parte impugnan-
te deberá acreditar la constitución de fianza
bancaria en favor de la parte vencedora y por
la cantidad que el laudo determine pagar a la
parte vencida, siempre que esté recogido en
el convenio arbitral o lo disponga el reglamen-
to de la institución arbitral a la que las partes
hubieran sometido la controversia”32.
Al omitir la referencia a lo que pueda dispo-
ner el reglamento del respectivo centro de
arbitraje podría pensarse que el proyecto le
ha restado fuerza al alcance original de este
requisito de la fianza. no es así, en realidad.
En la práctica, sigue igual. Sólo puede exigirse
esta garantía en el caso de que estuviese pac-
tado o lo establezca la institución arbitral, lo
diga o no lo diga el nuevo reglamento, porque
si el centro lo tiene previsto y las partes se
han acogido a sus normas es como si estuvie-
se acordado por ellas mismas33. ese no es el
problema. el problema estriba en que el pro-
yecto ha desaprovechado la oportunidad de
incorporar plenamente esta figura que con-
solida al arbitraje como mecanismo efectivo y
rápido de solución de controversias, tal como
lo hemos solicitado en varias ocasiones34.
está demostrado que cuando existe la obligación
de consignar una fianza como requisito para in-
terponer un recurso de anulación contra el lau-
do, éste no se presenta salvo en los casos en que
efectivamente se evidencia una causal válida que
afecta la formalidad del proceso. cuando no exis-
te la obligación de consignar una fianza, la parte
vencida se encuentra más tentada de presentar
el recurso como si se tratase de una apelación
con la seguridad de que esa articulación dilatará
el proceso y diferirá la ejecución del laudo pese a
tener la absoluta certeza de que no tiene posibi-
lidad alguna de ser declarada fundada.
31 Reglamento, Artículo 231º.32 Proyecto de Reglamento, Artículo 289º, tercer párrafo.33 Tanto así que el segundo párrafo del artículo 215° del nuevo Reglamento preceptúa que “de haberse pactado en el
convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.”
34 GAnDoLfo, Ricardo. “La garantía del arbitraje de instancia única” en Diario Gestión, edición del 05.11.04, p. 15. Véase también del mismo autor: “Justicia rápida y eficaz”, en Diario Gestión, edición del 22.04.05, p. 15.
El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de incorporar plenamente esta figura que consolida al arbitraje como mecanismo efectivo y rápido de solución de controversias, tal como lo hemos solicitado en varias ocasiones.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O76
No puede obviarse, sin embargo, que la nueva
Ley de Arbitraje estipula que “la interposición
del recurso de anulación no suspende la obliga-
ción de cumplimiento del laudo ni su ejecución
arbitral o judicial, salvo cuando la parte que im-
pugna el laudo solicite la suspensión y cumpla
con el requisito de la garantía acordada por las
partes o establecida en el reglamento arbitral
aplicable”35. A continuación dispone que “al
examinar la admisión del recurso, la corte su-
perior verificará el cumplimiento del requisito
y, de ser el caso, concederá la suspensión.” En
seguida agrega que “si no se ha acordado requi-
sito alguno, a pedido de parte, la corte superior
concederá la suspensión, si se constituye fianza
bancaria solidaria, incondicionada y de realiza-
ción automática en favor de la otra parte con
una vigencia no menor a seis (6) meses renova-
bles por todo el tiempo que dure el trámite del
recurso y por una cantidad equivalente al valor
de la condena contenida en el laudo”36. en otras
palabras, no hay forma alguna de impedir la eje-
cución del laudo sin presentar fianza.
la ley de arbitraje, por consiguiente, le ha pues-
to “el cascabel al gato”. Lo que no se atrevió el
legislador a hacer en la ley de contrataciones lo
ha hecho en la norma general. ¿será aplicable
en el universo de las compras públicas? noso-
tros estimamos que sí. Porque la LCE no entra a
los detalles de la ejecución del laudo. No regula
ese trámite. es más, preceptúa que los procedi-
mientos de conciliación y arbitraje se sujetarán
supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de
la materia, siempre que no se opongan a lo esta-
blecido en esta lce y su reglamento37.
Queda claro, por tanto, que ahora la interposi-
ción del recurso de anulación no suspende per
se la ejecución del laudo, como era antes, y que
para presentarlo no se necesita el requisito de
la fianza que sí es indispensable para solicitar
la suspensión de la ejecución del laudo. es una
salida inteligente de la ley de arbitraje que apli-
cada a la lce supone que para la interposición
del recurso de anulación sólo será necesaria la
fianza en el caso de que esté previsto por las
partes o en el reglamento arbitral correspon-
diente, en tanto que para la suspensión de la
ejecución del laudo siempre será un requisito
ineludible. Quienes pedían que la interposición
del recurso no sea onerosa para las partes pue-
den estar de alguna manera tranquilos. se pue-
de presentar el recurso sin acreditar la fianza y
éste podrá ser tramitado por la corte sin requi-
sito alguno. sólo si se pretende suspender su
ejecución será indispensable la garantía.
La antigua Ley General de Arbitraje precep-
tuaba que el laudo se ejecuta como sentencia,
sin admitir otra oposición que la que se fun-
damenta acreditando documentalmente la in-
terposición de la apelación ante una segunda
instancia arbitral o de la apelación o anulación
ante el Poder Judicial, ambos casos en los que
el juez suspendía la ejecución38. ahora, como
se sabe, ya no hay segunda instancia, ni arbitral
ni judicial39 y en este extremo la norma general
35 Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, artículo 66º, inciso 1.36 ibíd., inciso 2.37 Ibíd., artículo 52º.38 Ley 26572, artículo 84º.39 El inciso 1 del artículo 59º de la nueva Ley de Arbitraje establece que “todo laudo es definitivo, inapelable y de obli-
gatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.” El primer párrafo del artículo 60º de la anterior Ley General de Arbitraje nº 26572 estipulaba que “procede la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segun-da instancia arbitral.” Un segundo párrafo, por si fuera necesario, agregaba que “el recurso de apelación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo.” Un tercer párrafo advertía que “contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelación” porque obviamente allí no hay posibilidad alguna de revisar la correcta aplicación e interpretación del derecho habida cuenta que en estos casos los árbitros resolvían “conforme a sus conocimientos y leal saber y entender” a juzgar por lo dispuesto en el artículo 3º de la misma Ley.
...la interposición del recurso de anulación
no suspende per se la ejecución del laudo,
como era antes, y que para presentarlo
no se necesita el requisito de la fianza que sí es
indispensable para solicitar la suspensión de la
ejecución del laudo.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 77
si alguna de ellas no puede implementarse o
habiéndose implementado lo finalmente re-
suelto tampoco puede ejecutarse siempre
quedará la posibilidad de que la parte perju-
dicada por la ejecución del laudo pida y ob-
tenga la indemnización pertinente. Pero de
todos los casos, esos, estamos seguros, serán
los menos. la mayoría de ellos se resolverán
correctamente y la innovación impuesta por
el Decreto Legislativo 1071 le habrá dado a la
legislación sobre contratación pública y a toda
controversia susceptible de dilucidarse en la
vía arbitral el respaldo y las seguridades que
se reclamaban para resolver las diferencias
realmente de manera efectiva y rápida.
7. coNclusioNes
una primera conclusión que salta a la vista de
esta rápida revisión de las normas sobre reso-
lución de conflictos en la nueva LCE es que se
persiste en reforzar y ampliar la jurisdicción de
la contraloría general de la República en esta
materia, creando y extendiendo los alcances
de esas excepciones que impiden llevar a ar-
bitraje asuntos vinculados a las denominadas
prestaciones adicionales. No es por cierto una
buena señal en circunstancias como las actua-
les. Si el país quiere continuar esa política de
sembrar confianza en los operadores econó-
micos una extraordinaria medida sería la de
hacer exactamente todo lo contrario de lo que
se está haciendo en este tema. anunciar que
absolutamente todos los conflictos que se de-
riven de un contrato, sin excepción alguna, se
solucionarán en la vía arbitral, si es que no se
superan en una etapa previa de conciliación,
sería, dentro de este contexto, muy importan-
te. sería como sacarle el mayor provecho po-
sible a ese indiscutible avance legislativo de
haber incorporado este mecanismo a la nor-
mativa sobre contratación pública.
ha recogido la experiencia valiosa que sobre
el particular han aportado las normas sobre
contrataciones públicas desde 1998, año en
que entró en vigencia el arbitraje de instancia
única que incorporamos en el anteproyecto
de la primera ley de contrataciones y adquisi-
ciones del Estado. El Decreto Legislativo 1071,
en esa línea, dispone que la parte ejecutada
sólo podrá oponerse a la ejecución del laudo
si acredita con documentos el cumplimiento
de la obligación requerida o la suspensión de
la ejecución consignando la correspondiente
carta fianza40.
Es cierto que el Reglamento de la LCE estipula
que cuando se interponga un recurso de anula-
ción, la parte impugnante deberá cumplir con
comunicar y acreditar ante el árbitro único o
ante el tribunal arbitral la interposición de este
recurso dentro de los cinco días de vencido el
plazo para hacerlo pues en caso contrario «se
entenderá que el laudo ha quedado consenti-
do en sede arbitral»41. No menos cierto es que
nada obliga a inferir que en razón de esta dispo-
sición la anulación del laudo automáticamente
suspende su ejecución. Ni la lce ni el reglamen-
to se ocupan de la ejecución de los laudos, tema
en el que, por ello se aplica necesariamente lo
preceptuado en la ley de arbitraje.
¿de qué sirve un recurso de anulación que no
suspenda la ejecución del laudo? Esa es otra
historia. si habiéndose ejecutado el laudo, el
recurso termina siendo declarado infundado
no hay mayor problema. si se declara funda-
do y se anula el laudo en forma total o parcial
procede el recurso de casación ante la sala ci-
vil de la corte suprema42. interpuesta la casa-
ción o no, el proceso se ajustará a lo señalado
por la nueva ley de arbitraje que contempla
diversas consecuencias para cada una de las
causales previstas para solicitar la anulación43.
40 nueva Ley de Arbitraje, artículo 68º, inciso 3.41 Reglamento, artículo 231º, penúltimo párrafo.42 Tal como lo dispone ahora el inciso 5 del artículo 64º de la Ley de Arbitraje, continuando con la tendencia de prote-
ger la institución y asegurarse de que el laudo efectivamente debe ser anulado43 Ibíd., artículo 65º.
¿De qué sirve un recurso de anulación que no suspenda la ejecución del laudo? Esa es otra historia.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O78
de otro lado, en lo que respecta a la concilia-
ción es pertinente señalar que se advierte no-
tables progresos aunque también es preciso
reconocer que éstos no se deben a la nueva
ley que nos ocupa sino a la nueva ley de de-
fensa Jurídica del estado que ha restablecido
la equidad al exigir los mismos requisitos para
que el estado demande y para que llegue a
acuerdos con sus contratistas.
en tercer lugar, debe destacarse que la lce,
pese a sus retrocesos, mantenga la figura del
arbitraje obligatorio como mecanismo de
solución de controversias sin ceder a los in-
sistentes reclamos de quienes, sin mayor sus-
tento jurídico, piden que se vuelva totalmente
atrás y se regrese a la vía administrativa y ago-
tada ésta, al Poder Judicial.
en cuanto al arbitraje de derecho sui generis
que consagra la norma no hay mucho que
decir. salvo que el legislador no ha cedido a
nada y ha seguido en lo suyo aunque esta vez
ajustando al árbitro único y al presidente del
tribunal a quienes no sólo les exige que sean
abogados sino que ahora obligará que sean
también especialistas en derecho administra-
tivo, arbitraje y contrataciones con el Estado,
configurando un requisito que no se pide a los
demás integrantes del colegiado que pueden
ser solamente expertos o profesionales de
otras materias.
con relación al deber de informar de los árbi-
tros creemos que hay un avance importante al
incorporar principios éticos que salvaguardan
la independencia, imparcialidad y autonomía
pero que al mismo tiempo no dejan a los pro-
cesos desguarnecidos y en manos de árbitros
sin mayor experiencia en cada especialidad.
Una última conclusión es la que nos parece
más importante. Es la relativa a la imposi-
bilidad de suspender la ejecución del laudo
sólo con la interposición de un recurso de
anulación. aquí también por aplicación de
la nueva ley de arbitraje será indispensable
acreditar la constitución de una fianza a fa-
vor de la parte vencedora y por la cantidad
que el laudo determine como condición para
suspender la ejecución del laudo, con lo que
en la práctica se fortalece aquella norma que
dispone que el laudo sea inapelable, definiti-
vo y obligatorio.
en resumen, hay avances y retrocesos, como
en toda nueva ley. algunos no se pueden atri-
buir directamente a la lce pero ese detalle en
el fondo no interesa. importa el conjunto, los
resultados que se otean en el horizonte y que
son el fruto de la combinación de todas las
normas que interactúan entre sí y que pue-
den anunciar tiempos mejores o peores, se-
gún como sean aplicadas por sus respectivos
operadores. Confiemos en que lo harán bien.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 79
1. iNtRoduccióN
Recientemente, en septiembre de 2008, la Pontificia Universidad Católica del Perú me invitó
a su Congreso Internacional de Arbitraje que realiza año tras año con el Estudio Mario Castillo
freyre. allí presenté la conferencia “Tendencias y Tendencistas” que refería al rol que ciertos
jugadores (Estados e inversores) tienen en el Arbitraje de Inversión (o Arbitraje Inversor-Estado
como también se le denomina). La República Argentina, por el masivo número de arbitrajes ini-
ciados como consecuencia de la crisis financiera, económica y social del año 2001 es sin duda,
uno de tales jugadores.
Entre el mes de septiembre de 2008, oportunidad del III Congreso Internacional de Arbitraje
antes referido y este reciente comienzo del año 2009, dos tribunales arbitrales en casos contra
la República Argentina dictaron decisiones favorables a Argentina,1 las cuales se suman a las dos
decisiones a favor de Argentina también dictadas en los casos Continental y Metalpar2. sin duda
estas decisiones son importantes en la defensa de los intereses argentinos, aunque también
tienen una importancia sistémica en el arbitraje inversionista-Estado. El presente trabajo tiene
por objeto, entonces, analizar la importancia sistémica de tales decisiones.
el autor es abogado del estado argentino en los casos que la República Argentina enfrenta ante tribunales del ciadi y otros tribunales internacionales en materia de inversión. asimismo, es el enlace entre la Procuración del tesoro de la Nación y el ciadi en la embajada de la República Argentina en Washington, dc. las opiniones aquí expresadas -no obstante-, son propias del autor y no pretenden reflejar la posición del gobierno argentino o de cualquier otra institución en la que el autor pudiera desempeñarse.
LA sAGA CONTINÚA
I g n a c i o T o r t e r o l a
2. la decisióN eN el caso WiNteRsHall
Wintershall es una empresa de capitales ale-
manes que realiza inversiones en el sector de
exploración y explotación petrolífera en la
República Argentina. En el caso iniciado bajo
los auspicios del convenio ciadi, Wintershall
reclama el daño que le causó a su inversión
las normas que surjen de la ley de emergencia
dictada por el Congreso Argentino en el año
2002.
1 Las decisiones de referencia son: Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (fali Nariman, torres Bernardez, Bernardini). decisión del 8 de diciembre de 2008 (en adelante Wintershall); y tsa spec-trum de Argentina SA c. República Argentina. Caso CIADI ARB/05/5. (Danelius, Abi Saab, Aldonas). Decisión del 19 de diciembre de 2008 (en adelante, TSA Spectrum).
2 Continental Casualty Company c. República Argentina. Caso CIADI ARB/03/9 (Sacerdoti, nader, Veeder). Decisión del 5 de setiembre de 2008 (en adelante Continental); y Metalpar SA y Buen Aire SA c. República Argentina. Caso CIADI aRB/03/5. (oreamuno Blanco, cameron, chabaneix). decisión del 6 de junio de 2008 (en adelante Metalpar).
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O80
la empresa invocó el tratado de Promoción y
Protección de inversiones entre la República
Argentina y Alemania. El Tratado establece
en el artículo 10(2) que en caso de surgir una
controversia entre un estado y un inversor
del otro estado Parte, el inversor debía
iniciar acciones ante los tribunales del estado
receptor por 18 meses. tanto para el caso en
que la decisión no se dictara en el período de
tiempo antes establecido como para el caso
en que el inversor no estuviera conforme con
la decisión dictada, éste podrá recurrir a los
tribunales internacionales pactados en la
cláusula de jurisdicción del tratado3.
la decisión del tribunal de fecha 8 de diciem-
bre de 2008 rechaza el reclamo de Winters-
hall al que califica fuera de la jurisdicción y
competencia del ciadi.
en su interpretación de la controversia, y en
especial de la cláusula de jurisdicción conte-
nida en el artículo 10(2) del Tratado Bilateral
aplicable, el Tribunal distinguió entre requi-
sitos jurisdiccionales y requisitos procesales
concluyendo que el período contemplado en
la clásula 10(2) del mencionado tratado co-
rrespondía a la primera categoría4. asimismo,
la determinación realizada por el tribunal res-
pecto a la errónea aplicación del preámbulo
del Tratado, a los fines de interpretar el texto
del acuerdo, constituye un importante avance
respecto a una de las cuestiones que mucho
debate ha producido en la doctrina5.
3. la decisióN eN el caso tsa
en el año 1998, una sociedad de capitales fran-
ceses, tsa spectrum, resultó adjudicataria de
la concesión del servicio de mantenimiento y
operación del espectro Radioeléctrico argen-
tino. La inversión de TSA Spectrum se hizo a
través de tsi, una sociedad controlada en el
Reino de los Países Bajos. Dada esta última
circunstancia, el tratado aplicable a la contro-
versia fue el tratado Bilateral de Promoción y
Protección de inversiones entre la República
Argentina y el Reino de los Países Bajos.
La República Argentina presentó cuatro ex-
cepciones a la jurisdicción del tribunal: (1)
falta de jurisdicción por la existencia de una
cláusula exclusiva de jurisdicción; (2) nece-
sidad de someter la controversia a los tribu-
nales argentinos bajo el artículo 10(3) del TBI
aplicable (rechazo de la cláusula nMf); (3)
el propietario definitivo de los derechos que
surgen del contrato de concesión y, en con-
secuencia, de este arbitraje, es un ciudadano
argentino; (4) hubo corrupción en la adjudi-
cación del contrato y conforme a casos ciadi
anteriores, ello sería contrario a las leyes ar-
gentinas y consecuentemente, a las leyes del
país donde se realizó la inversión.
la decisión del tribunal rechaza el reclamo de
TSA Spectrum, al que califica fuera de la ju-
risdicción y competencia del ciadi. el tribunal
3 ver 4.a., página siguiente. 4 “143 It follows from the above that the categorical assertion of Prof. Schreuer that “procedural obstacles are not
jurisdictional requirements and may be disregarded cannot be accepted in that unqualified formulation. It would all depend – even “procedural obstacles” can be so worded as to render them jurisdictional. As for instance in the ICSID Tribunal decision in the Enron case (also mentioned by Professor Schreuer in a footnot to his letter dated october 19, 2007) where the six month negotiation period (in that case) was treated as a jurisdictional requirement. The relevant passage fro the ICSID decision …”. Wintershall, op. Cit. 143.
“172. “The requirement of recourse to local courts for an eighteen-month period in Article 10(2) is fundamentally a jurisdictional clause, not a mere procedural provision …” Wintershall, op. Cit. 172.
5 “(154) Resort to the Preamble of the BIT in support of unrestricted direct access to ICSID Arbitration is also misplaced … If the object and purpose had been to have immediate unrestricted direct access to ICSID arbitration, then inclusion of Article 10(2) would have been otiose and superfluous. Therefore, the assumption and assertion made in this proceeding (and in some decisions of ICSID Tribunal as well), that since the object and purpose of a BIT is to protect and promote investment, unrestricted direct access to icsid must be presumed, is contrary to the text (and context) of this BIT, ie. The Argentine Germany BIT. Wintershall, op. Cit. 154.
...la determinación realizada por el Tribunal
respecto a la errónea aplicación del preámbulo
del Tratado, a los fines de interpretar el texto
del acuerdo, constituye un importante avance respecto a una de las
cuestiones que mucho debate ha producido
en la doctrina.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 81
determinó su falta de jurisdicción en base a la
excepción contenida en el numeral (3). asimis-
mo, rechazó la primera excepción de jurisdicción
y evitó expedirse respecto a las excepciones (2)
y (4). el árbitro nominado por la parte deman-
dante, Grant Aldonas, dictó una decisión en di-
sidencia respecto a la excepción (3) y el árbitro
nominado por la parte demandada, George Abi-
Saab, dictó una opinión concurrente expresando
sus razones para rechazar la primera excepción
de jurisdicción y aceptar la tercera.
la mayoría del tribunal en TSA c. Argentina deci-
dió levantar el “velo societario” para determinar
el control societario real a los fines de la nacio-
nalidad de la sociedad controlante. siendo que
el accionista de última instancia era un ciudada-
no argentino, decidió que la acción estaba fuera
de la competencia y jurisdicción del ciadi.
4. la iMPoRtaNcia sistÉMica de las decisioNes
Subjetivamente, desde la perspectiva de Ar-
gentina, las decisiones en Wintershall y TSA
(dictadas en noviembre y diciembre de 2008)
imponen un cierre magistral a un año en el
que la defensa argentina gozó de importan-
tes logros. (Rechazo del reclamo por falta de
pruebas en el caso Metalpar sa y Buen aire
SA c. República Argentina6 y reconocimiento
de la defensa de emergencia bajo el artículo
XI del TBI entre la República Argentina y los
Estados Unidos de América en el caso Conti-
nental c. República Argentina7)8.
las decisiones en TSA y Wintershall tienen,
además, importancia sistémica para el arbitra-
je de inversión y es precisamente ello lo que
quiero resaltar en esta contribución. como
señalaré en los próximos párrafos, la decisión
en Wintershall cambia una tendencia casi
consolidada en relación a la aplicación de la
cláusula de la nación más favorecida. la deci-
sión en tsa -por su parte- introduce también,
un importante precedente en cuanto al requi-
sito de la nacionalidad extranjera del inversor
cuando éste invoca el convenio del ciadi.
a. la cláusula de la nación más favorecida y el derecho de las inversiones
Una cuestión que ha estado en el corazón de
las disputas de Argentina es la problemática
de la aplicación de la cláusula de la nación
6 Metalpar SA y Buen Aire SA c. República Argentina. Anteriormente citado. El Tribunal concluyó que no existían pruebas como para concluir que las medidas de emergencia del año 2001 habían causado daños a la empresa, que había continuado expandiéndose en la República Argentina y en la región. El Tribunal especialmente tuvo en cuenta las declaraciones, durante el alegato de cierre de la audiencia de Méritos, del sr. Jaime Paredes, dueño y gerente de Metalpar, quien manifestó el buen resultado obtenido por su empresa con motivo y/o a pesar de las medidas de emergencia del año 2001. En los términos del Tribunal: “Los aumentos de sus ventas tuvieron el efecto de que Metal-par Argentina S.A. sea actualmente una de las principales vendedoras de carrocerías en Argentina. Ello es notable si se considera que en el 2001 había 28 empresas dedicadas a esa actividad y que hoy sólo quedan 5 (declaración del señor Jaime Paredes, transcripción de la audiencia, 14 de septiembre del 2007, página 932). Como se ha dicho rei-teradamente, es obvio que ese éxito no puede atribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades argentinas pero es evidente que el Tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusión contraria y resolver que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las Demandantes cuyas supuesta disminución originó este proceso”. Metalpar, op. cit. ¶232.
7 Continental SA c. República Argentina. Anteriormente citado. La decisión condenó a la República Argentina al pago de 2.800.000 dólares estadounidenses (a partir de un reclamo de más de 70 millones de la misma moneda). El Tri-bunal reconoció y aplicó la defensa de emergencia contenida en el artículo XI del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre la República Argentina y los Estados Unidos de América. En base al reconocimiento de esta defensa – que ha recibido diverso tratamiento en decisiones anteriores – el tribunal rechazó el reclamo en casi su totalidad. El día 11 de enero de 2009 Continental SA presentó ante el CIADI la solicitud para obtener la Anu-lación de la Decisión en función del Artículo 52 del Convenio CIADI.
8 La decisión del Tribunal arbitral (Arbitraje UnCITRAL) en el caso national Grid c. República Argentina (Rigo Sureda, Garro, Kesler) condenó a la República Argentina al pago de 185 millones de dólares como consecuencia de las mis-mas medidas que el Tribunal en Continental consideró protegido por la cláusula del Artículo XI del TBI con los Esta-dos Unidos de América. Es importante señalar, sin embargo, que el TBI entre la República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña carece de una norma idéntica al Artículo XI, aunque contiene – a mi entender – una norma general sobre emergencia. Asimismo, sería de aplicación el instituto del Estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario.
La decisión en TSA -por su parte- introduce también, un importante precedente en cuanto al requisito de la nacionalidad extranjera del inversor cuando éste invoca el Convenio del CIADI.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O82
más favorecida (cláusula NMf) al mecanismo
de solución de controversias. en otras pala-
bras, la posibilidad de utilizar el mecanismo
de la cNMf para otorgar al inversionista un
tratamiento más favorable en la resolución de
disputas, eliminando algún requisito previa-
mente contenido en el tratado invocado. esta
circunstancia se planteó, especialmente, en
relación con el período de 18 meses durante
el cual la disputa debe ser sometida a los Tri-
bunales de una u otra parte en la controversia.
sin embargo, también se ha aplicado a otras
circunstancias, e incluso a los fines de mejorar
las condiciones de solución de controversias.
A modo de ejemplo, el artículo 10(2) del Tra-
tado Bilateral entre la República Argentina y
alemania establece:
Artículo 10
(1) Las controversias que surgieren
entre una de las Partes Contratantes
y un nacional o una sociedad de la
otra Parte Contratante en relación
con las inversiones en el sentido del
presente Tratado deberán, en lo po-
sible, ser amigablemente dirimidas
entre las partes en la controversia.
(2) Si una controversia en el sentido
del párrafo 1 no pudiera ser dirimida
dentro del plazo de seis meses, con-
tado desde la fecha en que una de
las partes en la controversia la haya
promovido, será sometida a petición
de una de ellas a los tribunales com-
petentes de la Parte Contratante en
cuyo territorio se realizó la inversión.
(3) La controversia podrá ser some-
tida a un tribunal arbitral interna-
cional en cualquiera de las circuns-
tancias siguientes:
a) a petición de una de las partes
en la controversia, cuando no exista
una decisión sobre el fondo después
de transcurridos dieciocho meses
contados a partir de la iniciación
del proceso judicial previsto por el
apartado 2 de este artículo, o cuan-
do exista tal decisión pero la contro-
versia subsista entre las partes;
b) cuando ambas partes en la con-
troversia así lo hayan convenido.
(4) En los casos previstos por el párrafo
3 anterior las controversias entre las
partes, en el sentido de este artícu-
lo, se someterán de común acuerdo,
cuando las partes en la controversia no
hubiesen acordado otra cosa, sea a un
procedimiento arbitral en el marco del
“Convenio sobre Arreglo de Diferencias
relativas a las inversiones entre Esta-
dos y nacionales de otros Estados”, del
18 de marzo de 1965 o a un tribunal
arbitral ad hoc establecido de confo-
midad con las reglas de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mer-
cantil Internacional (C. N. U. D. M. I.)9.
Del mismo modo, el artículo 4 del mismo Tra-
tado establece que:
(4) En lo concerniente a las materias
regidas por el presente artículo, los
nacionales o sociedades de una de
las Partes Contratantes gozarán en
el territorio de la otra Parte Contra-
tante parte contratante del trato de
la nación más favorecida10.
No hay duda que el tratado establece el prin-
cipio de la nación más favorecida. La cuestión
controvertida se plantea, no obstante, respec-
to a si la cláusula se aplica a solución de con-
9 Ver Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y la República federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artículo 10.
10 Ver Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y la República federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artículo 4(4).
No hay duda que el Tratado establece el principio de la nación
más favorecida. La cuestión controvertida
se plantea, no obstante, respecto a si la cláusula se
aplica a solución de controversias
o solamente al tipo de cuestiones cuyo
tratamiento está contemplado
en el artículo 4 (plena protección
y seguridad).
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 83
troversias o solamente al tipo de cuestiones cuyo
tratamiento está contemplado en el artículo 4 (ple-
na protección y seguridad). Asimismo, la cuestión
también refiere a la posibilidad de que las condi-
ciones a las cuales sujeta el tratado, el inicio de una
controversia puedan o no ser exceptuadas.
Históricamente, la interpretación favorable a
la aplicación de la cNMf para aplicar mejores
condiciones hacia la solución de controversias
comenzó con el caso Mafezzini c. Reino de Espa-
ña11 . En este arbitraje, un ciudadano argentino
solicitó la aplicación de las condiciones más favo-
rables existentes en el tratado Bilateral entre el
Reino de españa y la República de chile,12 para
reemplazar la exigencia de someter la controver-
sia a los tribunales locales, como condición para
el acceso a la vía arbitral contenidas en el tBi en-
tre el Reino de España y la República Argentina.
A partir de Maffezini, la cláusula de la nación
más favorecida se aplicó en forma casi auto-
mática para permitir utilizar sistemas de solu-
ción de controversias más favorables al inver-
sor (en relación a las condiciones necesarias
para iniciar la controversia – como se viene ex-
plicando –)13. Cabe mencionar, en tal sentido,
que algunos casos se apartaron del preceden-
te, aunque sin contradecir sus conclusiones14.
el tribunal en Wintershall, sin embargo, se
aparta de esta línea de precedentes y realiza
varias conclusiones cuya trascendencia exce-
de la presente controversia. los próximos pá-
rrafos explican tales consecuencias sistémicas.
en primer lugar, el tribunal estableció que el re-
quisito de someter la controversia a los tribunales
del estado receptor de la inversión no es un requi-
sito meramente procesal y, consecuentemente,
dispensable. el tribunal determina que al haber
utilizado las partes la palabra “será” en el artículo
10(2), establecieron la obligación de sometimien-
to de la controversia a los tribunales locales y no
una mera prerrogativa cuyo ejercicio quedara su-
jeto a la voluntad de la parte demandante15.
11 ver emilio Mafezzini c. Reino de españa. (Orrego Vicuña, Buergenthal, Wolf) caso ciadi aRB/97/7. decisión del 25 de enero del 2000.
12 ver Mafezzini, op. cit. ¶2.13 En tal sentido ver Siemens AG c. República Argentina. (R. Sureda, Brower, B. Janeiro) caso ciadi aRB/02/08. deci-
sión de Jurisdicción del 3 de agosto de 2004. aasa y suez, aguas de Barcelona sa, vivendi universal c. República Argentina. Caso CIADI. ARB/03/19. (Salacuse, K. Kohler, Nikken) decisión de Jurisdicción del 16 de mayo de 2006. APSf y Suez, Aguas de Barcelona SA e Interagua Servicios Integrales SA c. República Argentina. (Salacuse, K. Kohler, Nikken). caso ciadi. aRB/03/17. decisión de Jurisdicción del 16 de mayo de 2006. Bg group Plc c. República argen-tina. (A.Alvarez, Garro, V.den Berg). Arbitraje UnCITRAL. Camuzzi International SA c. República Argentina. (Orrego Vicuña, Lalondo, M.Rico) decisión de Jurisdicción de 10 de junio de 2005, entre otros.
14 el tribunal en Wintershall describe estos casos en el siguiente modo: “A second line of decisions of tribunals (which are fewer) begin with Salini Costruttori S.p.A c. Hashemite Kingdom of Jordan (Guillaume, Cremades, Sinclair) fol-lowed by Plama Consortium Ltd. c. República de Bulgaria (Salans, V. Den Berg, Veeder) and Telenor Mobile c. Hungría (Goode, Allard, Marriott) they mark a decisive step away from the expansive approach adopted by the tribunal in Maffezini. This second line of “cases” proceeds on the basis that dispute resolution provisions in a specific treaty having been negotiated with a view to resolving disputes under that treaty, Contracting States cannot be presumed to have agreed that those provisions could be enlarged (or displaced) by incorporating dispute resolution provisions from other treaties negotiated by the Host State with a different party in an entirely different context. Thus, this trend – which follows closely the principle of general international law that international courts and tribunals can only exercise jurisdiction over a State with consent – does not regard as sufficient consent of the Host State to inter-national arbitration which would be a merely presumed consent”. Wintershall, op. cit. ¶¶179, 180.
15 El Tribunal sostiene, citando el caso ENRON c. República Argentina, que incluso el plazo de 6 meses, contenido en el tBi entre los Estados Unidos de América y la República Argentina puede ser de cumplimiento obligatorio, no obstante ser una norma exclusivamente procesal. todo depende, de acuerdo al tribunal, de la redacción que tenga la norma. ver Wintershall Acktiengesellschaft c. República Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (previamente citado) ¶143. Específica-mente el tribunal establece: “It is incorrect to characterize the obligation imposed by Article 10(2) of the Argentina – Germany BIT as a “mandatory waiting period”. The obligation under Article 10(2) is two fold: being constituted both by a rational fori element and a ratione temporis element. The circumstance that “waiting periods” are held in some decisions to be “procedural” rather than imposing a jurisdictional requirement has no bearing in the present case on the character-ization of the eighteen – month requirement before the local Courts as a jurisdictional requirement. The wording used in the Argentina – Germany BIT prescribed the two requirements differently. Article 10(1) mentions that “Disputes … shall as far as possible be settled amicably between the parties in dispute, while further qualification. A waiting period for amicable settlement (or for negotiation) is definitely not the same as a requirement to invoke the jurisdiction of domestic Courts for a given period of time; the former is deal with in the Argentina – Germany BIT in paragraph (1) of Article 10. The latter forms the subject matter of paragraph (2) of Article 10.” ver Wintershall, op. cit. ¶145.
En primer lugar, el Tribunal estableció que el requisito de someter la controversia a los Tribunales del Estado receptor de la inversión no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente, dispensable.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O84
en tal sentido, la decisión del tribunal con-
sideró esencial la redacción del tratado, el
cual determina la jurisdicción del tribunal
para resolver una disputa. conforme a la
decisión, al haber las partes incluido una
obligación de someter las controversias
a la justicia local, el vocabulario utilizado
no otorga una posibilidad sino impone una
obligación:
“The manner in which Article 10 of
the BIT is worded (and it is words
that determine the intention of the
Parties when interpreting a treaty) it
is apparent – that reference to ICSID
arbitration is expressly conditioned
upon inter alia a claimant – investor
first submitting his/its dispute to a
Court of competent jurisdiction in Ar-
gentina, during an 18 – months period
(and a three month further waiting
period) and then proceeding to ICSID
arbitration”16.
en conclusión, la decisión a la que arribó el
tribunal en Wintershall puede transformarse
en un importante precedente y será aplicable
ultra vires, dependiendo de la redacción del
Tratado en cuestión a partir del cual se invoca
la aplicación de la cláusula NMf.
El Tribunal también se ocupa en afirmar que el
leading case en la eximición del sometimien-
to a los tribunales locales, el caso Emilio Ma-
fezzini c. Reino de España,17 contiene un razo-
namiento erróneo por el cual el producto final
de esa línea procesal se encontraría viciado.
de ser así, las consecuencias sistémicas de la
decisión no impactarían ya sólo dependiendo
de los términos del Tratado en cuestión sino
que se aplicarían más extensamente a otras
cuestiones similares.
b. la exclusión del nacional en el arbitraje ciadi
El artículo 25 del Convenio CIADI establece el
tipo de controversias que se encuentran den-
tro de la jurisdicción del centro:
1) La jurisdicción del Centro se ex-
tenderá a las diferencias de natura-
leza jurídica que surjan directamen-
te de una inversión entre un Estado
Contratante (o cualquiera subdivi-
sión política u organismo público de
un Estado Contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado Contratante
y que las partes hayan consentido por
escrito en someter al Centro. El con-
sentimiento dado por las partes no
podrá ser unilateralmente retirado.
El artículo 25(2), por su parte, define expresa-
mente el concepto de “nacional de otro Esta-
do Contratante”:
(2) Se entenderá como “nacional de
otro Estado Contratante”:
(a) Toda persona natural que ten-
ga, en la fecha en que las partes
consintieron someter la diferencia a
conciliación o arbitraje y en la fecha
en que fue registrada la solicitud
prevista en el apartado (3) del Artí-
culo 28 o en el apartado (3) del Ar-
tículo 36, la nacionalidad de un Es-
tado Contratante distinto del Estado
parte en la diferencia; pero en nin-
gún caso comprenderá las personas
que, en cualquiera de ambas fechas,
también tenían la nacionalidad del
Estado parte en la diferencia.
16 ver Wintershall, op. cit. ¶115.17 Mafezzini c. Reino de españa, anteriormente citado.
El Tribunal también se ocupa en afirmar
que el leading case en la eximición del sometimiento
a los Tribunales locales, el caso Emilio Mafezzini c.
Reino de España, contiene un razonamiento erróneo
por el cual el producto final de esa línea procesal se
encontraría viciado.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 85
(b) Toda persona jurídica que, en la
fecha en que las partes prestaron su
consentimiento a la jurisdicción del
Centro para la diferencia en cuestión,
tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte
en la diferencia, y las personas jurí-
dicas que, teniendo en la referida fe-
cha la nacionalidad del Estado parte
en la diferencia, las partes hubieren
acordado atribuirle tal carácter, a los
efectos de este Convenio, por estar
sometidas a control extranjero.
en consecuencia, es claro que quien inicia una
acción contra un estado debe tener la nacio-
nalidad de otro estado parte en el tratado,
activando un tema que tradicionalmente ha
tenido mucha importancia en el derecho in-
ternacional público: el concepto de nacional.
La problemática del “nacional” en los casos
bajo el convenio ciadi presenta al menos dos
facetas: El nacional persona física y el nacional
persona jurídica. Cada una de ellas tiene su
propia complejidad y ha tenido un tratamien-
to particular por los Tribunales, por lo que
cada una de ellas merece su propio análisis.
No obstante ello, en el presente comentario
me limitaré a la problemática que plantean las
personas jurídicas, porque justamente ésta es
la materia en la que el laudo recaído en el caso
tsa impone un antecedente de importancia.
la ingeniera societaria actual presenta organigra-
mas societarios complejos. Por distintas razones
una persona jurídica puede estar controlada por
otra y así sucesivamente hasta llegar a un con-
trolante de última instancia (este controlante de
última instancia también puede ser una persona
física). Para la cuestión que aquí nos interesa, la
problemática reside en determinar la suerte de
un reclamo cuando la inversión ha sido realizada
por una sociedad de la nacionalidad de un es-
tado Parte del ciadi, pero cuyo controlante de
última instancia tiene la misma nacionalidad del
estado receptor de la inversión.
esta es, precisamente, la situación que se
planteó en el caso TSA c. República Argentina.
la misma situación se planteó en el caso tokio
Tokeles c. Ucrania. En este último caso, la ma-
yoría del tribunal determinó que una sociedad
constituida en Lituania estaba legitimada para
iniciar (y continuar) un caso contra Ucrania a
pesar de que el 99 % de esta propiedad de na-
cionales ucranianos18. El Tribunal definió a To-
kio tokeles como un inversor lituano bajo los
auspicios del tBi entre lituania y ucrania19.
durante el año 2007, los árbitros en el caso
Rompetrol20 siguieron la misma línea jurispru-
18 ucrania argumentó que el tribunal debía negar la jurisdicción del tribunal (y competencia del ciadi) con el fundamen-to que los ciudadanos ucranianos que habían creado la empresa en Lituania lo habían hecho con la sola finalidad de obtener la protección del TBI entre Lituania y Ucrania. El Tribunal analizó que si bien algunos TBI tienen una cláusula de “denegación de beneficios” ese no era el caso del TBI bajo análisis. La mayoría del Tribunal entendió que el velo corporativo sólo podía ser levantado en el caso que se demostrase que había habido fraude, lo cual no había sucedido en el caso bajo análisis. En el mismo sentido que lo resuelto por la mayoría del Tribunal en Tokio Tokeles c. Ucrania resolvió el tribunal en el caso Rompetrol (Berman, donovan, lalonde). decisión (Jurisdicción) del 18 de abril de 2008.
19 ver tokio tokeles c. ucrania, caso ciadi aRB/02/18. (Prosper Weil, ) decisión del 29 de abril de 2004, ¶28 “According to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an “investor” of Lithuania if it is a thing of real legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in coformity with its laws and regula-tions. The Treaty contains no additional requirements for an entity to qualify as an “investor” in Lithuania.
20 (Weil, Price y Bernardini. otros tribunales también siguieron el mismo criterio de levantar el velo societario del Artículo 25(2)(b) solamente hasta el primer controlante. El Tribunal en TSA lo define del siguiente modo: “However, in cases falling within the second clause of Article 25(2)(b), ICSID tribunals have been constant in dealing with this issues of whether or not to pierce the second corporate layer after the one bearing the nationality of the host State, in identifying foreign control. In Amco and others v. Republic of Indonesia, Autopista Concesionada de Venezuela C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela and Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, the tribunals refused to lift the veil beyond the first layer or rung of the corporate ladder (bearing the nationality of the host State). On the other hand, the Tribunals in Societé Quest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) v. Senegal and most recently, African Holdings Company of America and Societe Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. v. the Republic of Congo did not hesitate to pierce the successive corporate layers in identifying foreign control and the nationality of those holding it.”. (149) “It is to be noted that in all these cases what was at issue was not the objective existence of foreign control, which was not contested by the host State, but the nationality of those holding it”. Ver TSA c. Argentina, op. Cit. ¶¶ 148, 149.
Para la cuestión que aquí nos interesa, la problemática reside en determinar la suerte de un reclamo cuando la inversión ha sido realizada por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de última instancia tiene la misma nacionalidad del Estado receptor de la inversión.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O86
dencial que la decisión de la mayoría en el
caso Tokio Tokeles, anteriormente citado: el
tribunal decidió que no correspondía levantar
el velo societario.
El artículo 25 del Convenio CIADI, el cual de-
fine el ámbito de jurisdicción del CIADI, es-
tablece que las controversias que el centro
debe admitir son aquellas entre “un Estado
Contratante y un particular de otro Estado
Contratante”. Es aceptado, en consecuencia,
que un nacional no puede demandar a su pro-
pio estado en el ciadi.
en TSA c. República Argentina, la parte de-
mandante identificó a TSI, una compañía
constituida en el Reino de los Países Bajos,
como la actora. sin embargo, la organiza-
ción societaria utilizada depositó la última
tenencia accionaria en un ciudadano argen-
tino, Jorge Justo Neuss21 e indirectamen-
te en un ciudadano francés Jean Nicolas
d´Ancezune. Asimismo, el negocio en la Ar-
gentina se hizo a través de TSA de Argentina
SA, una empresa local constituida en la Re-
pública argentina.
en TSA, la mayoría del tribunal decidió que
el artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI es en
sí mismo una excepción a la regla de la na-
cionalidad contenida en el artículo 25(1) del
tratado y que, consecuentemente, la excep-
ción está sujeta a una especial condición “el
control extranjero de la empresa de la misma
nacionalidad que el Estado demandado”22. el
Tribunal razonó que en virtud del artículo 25
(2) (b) del convenio ciadi, TSA Argentina S.A.
podía ser considerada una empresa extranje-
ra en virtud del control extranjero que permi-
te la norma antes citada.
sin embargo, ello también determinó, si-
guiendo el principio antes mencionado de la
excepcionalidad del control extranjero que,
al decidir el tribunal levantar el velo socie-
tario (pierce the corporate veil) no puede
detenerse en el primer control y seguir sin
detenerse en las etapas de control sucesivo.
de acuerdo al tribunal, al decidir levantar el
velo societario en los términos que manda el
artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI, deberá
levantarse todos los velos societarios sucesi-
vos hasta determinar la fuente real de control
societario.
en resumen, el tribunal concluyó:
“ ...(T)hereupon, the Tribunal proceed
to a through examination of the facts
of the case, to reach the conclusion
that the presumption was rebutted,
i.e. that the criterion of foreign con-
trol was not satisfied, and dismissed
the case for lack of jurisdiction”23.
5. coNclusioNes
las decisiones en tsa y Wintershall no sola-
mente aportan un resultado positivo a la Re-
pública Argentina, sino que también importan
21 “The Tribunal has found above that in the application of the second part of Article 25(2)(b) it is necessary to pierce the corporate veil and establish whether or not the domestic company was objectively under foreign control. It also appears from the text of Article 25(2)(b) that the relevant date is the date on which the parties consented to submit the dispute to arbitration. In a letter of 10 December 2004 to the President of the Argentine Republic, TSA consented to ICSID arbitration on the basis of the BIT which means that on that date both parties had consented to arbitra-tion.”.
22 Ver TSA Spectrum c. República Argentina, decisión del 19 de diciembre de 2008. op. Cit. ¶¶139, 140 “...The ratio legis of this exception is the wording because of foreign control. Foreign control is thus the objective factor on which turns the applicability of this provision. It justifies the extension of the ambit of ICSID, but sets the objective limits of the exception at the same time. As was in Vaccum Salt Pdts. Ltd. V. Republic of Ghana, the reference in Article 25(2)(b) to “foreign control” necessarily sets an objective Convention limit beyond which ICSID jurisdiction cannot exist”.(140) “A significant difference between the two clauses of Article 25(2)(b) is that the first uses a formal legal criterion, that of nationality, whilst the second uses a material or objective criterion, that of foreign control in order to pierce the corporate veil and reach for the reality behind the cover nationality”.
23 TSA c. Argentina, op. Cit. ¶151
El artículo 25 del Convenio CIADI, el cual define el ámbito de jurisdicción
del CIADI, establece que las controversias que el
Centro debe admitir son aquellas entre
“un Estado Contratante y un particular de otro
Estado Contratante”.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 87
antecedentes importantes en dos cuestiones
que los tribunales arbitrales enfrentan con
asiduidad: la calidad de nacional bajo el ar-
tículo 25(2)(b) del Convenio CIADI y la aplica-
ción de la cláusula de la nación más favoreci-
da para la aplicación de cláusulas de solución
de controversias más favorables para el inver-
sor, que las contenidas en el tratado Bilateral
que se invoca como fuente de jurisdicción de
la controversia.
No deberá sorprendernos en el futuro, enton-
ces, encontrar estos casos citados como váli-
dos precedentes en arbitrajes no sólo contra
Argentina, sino contra cualquier otro Estado
soberano.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O88
i.
el uso de las herramientas legales disponibles
en españa por quienes denuncian la lesión
ambiental por esta o aquella actividad indus-
trial, suele arrojar un saldo que no cuesta cali-
ficar como decepcionante. Salvo notables ex-
cepciones, quienes animosamente se acercan
a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios
en aras de la defensa ambiental, muy pronto
descubren el desencanto enmascarado en la
pétrea resistencia del acto administrativo, ori-
gen habitual del problema. dejando a un lado
situaciones punto menos que disparatadas y
toscas, la reacción jurídica ante las restantes
pretensiones ciudadanas en donde se exami-
na el cumplimiento de la legalidad ambiental
española, no permite hoy lanzar las campanas
al vuelo: como las vulneraciones deben ser
plurales y notorias, lo que no alcance dicha
categoría pasará a nutrir el generoso cajón de
sastre de las “irregularidades no invalidantes”,
por lo que nada cambiará.
Para atenuar esta cuestión, las fórmulas ar-
bitrales han de cobrar cada vez mayor y ver-
dadero sentido en materia ambiental. Siguen
siendo un sinfín los asuntos vinculados a este
mundo que precisan no tanto de soluciones
estrictamente jurídicas como de conjunción
ARbITRAJE AmbIENTAL: Avances y desafíos
J a v i e r J u n c e d a M o r e n o
director del área de Derecho Administrativo de la facultad de ciencias
Jurídicas y Políticas de la universidad
internacional de cataluña (Barcelona, españa),
en donde ejerce la docencia. es doctor
en derecho y académico de la asturiana de Jurisprudencia.
Ha sido designado recientemente Profesor
Honorario de la universidad Privada
antenor orrego (trujillo, Perú) a instancias
de su facultad de derecho. Es abogado y titular del
Estudio Junceda & Medina abogados, con sedes
en Barcelona y oviedo (españa). como autor,
su producción en ámbitos jurídicos, y especialmente
ambientales, se eleva hasta el momento a quince libros como único firmante
o en obras colectivas y a varias decenas de artículos, publicados
en las principales editoriales y
revistas españolas. desde enero de 2009,
desempeña el cargo de cónsul ad Honorem de la
República del Perú en el Reino de españa.
de intereses, de convergencia de factores
económicos y ecológicos, idea que plasman
además, cuantas proclamaciones internacio-
nales existen.
en derecho comparado, estados unidos cuen-
ta desde hace años con un imaginativo siste-
ma de resolución alternativa de conflictos, en
sede administrativa ambiental (Administra-
tive Dispute Resolution Act, adR, de 1996),
técnica que prevé expresamente medidas
alternativas a las jurisdiccionales para la reso-
lución de conflictos, entre ellas el arbitraje ad-
ministrativo ambiental, usualmente utilizado
por su agencia de Protección en materia de
conservación y recuperación de recursos, de
protección atmosférica o de contaminación
de aguas operando a partir de la suscripción
por las partes afectadas (grupos o colectivos
ambientales y operadores económicos), de
un contrato de compromiso con sometimien-
to expreso a la fórmula arbitral.
en el ordenamiento interno español, en cam-
bio, la cuestión que aquí abordamos precisa
aún del necesario desarrollo, tanto norma-
tivo como jurisprudencial y dogmático. Sin
perjuicio de las alusiones genéricas a la acti-
vidad arbitral de las administraciones en la
legislación general y sectorial, en la particular
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 89
cuestión del arbitraje ambiental; contamos
apenas con la ley de Protección general del
Medio ambiente del País vasco 3/1998, de 27
de febrero, en cuyo articulado dispone que
los procedimientos derivados de su aplicación
podrán concluir mediante acuerdo entre el
solicitante y la administración competente y
terceros afectados.
así pues, ejemplos como el vasco bien podría
extenderse en españa, posibilitando respues-
tas tempranas a asuntos cada vez más pre-
sentes en nuestras sociedades. No pueden
nuestras gentes ni nuestras administraciones
seguir confiando demasiado en las institucio-
nes jurisdiccionales actuales, y sobre todo en
graves dilemas como los ambientales, tan ne-
cesitados de soluciones técnicas precisas aun-
que consensuadas.
ii.
El vigente artículo 107, 2 de la Ley española
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (LPC,
en adelante)1, permite el sometimiento a
arbitraje de los sujetos públicos territoriales
en términos tan sui generis como limitados:
Cuando una Ley específica y sectorial así lo
justifique, y siempre que dicho eventual ar-
bitraje se sustancie “ante órganos colegiados
o comisiones específicas no sometidas a ins-
trucciones jerárquicas”, y en cualquier caso,
con respeto a los principios, garantías y pla-
zos que esta ley de procedimiento general
reconoce a los ciudadanos y a los interesados
1 Modificada a medio de Ley 4/1999, de 13 de enero.2 disposición adicional duodécima de la ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la adminis-
tración general del estado (en la redacción dada por ley 33/2003, de 3 de noviembre).3 así, sentencia del tribunal supremo, sala iii, de 6 de marzo de 1987 –Repertorio aranzadi Núm. 1419-, por todas.4 A través de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy útiles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso
porte económico no susceptibles de ser llevados por esa razón a la jurisdicción. Este sistema se regula en el Real decreto 231/2008, de 15 de febrero, (B.o.e. núm. 48, de 25-02-2008, págs. 11.072-11.086).
5 Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del Transporte Terrestre, y Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiem-bre, por el que se aprueba el Reglamento de la ley de ordenación de los transportes terrestres.
6 v.gr. ley foral 10/1998, de 16 de junio, y decreto foral 187/2002, de 19 de agosto. 7 Véase, JUnCEDA, Javier, “Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente”, El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho,
Primera Parte, Volumen 3 de la Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra y Estudio Mario Castillo freyre, Lima (Perú), 2007, págs. 183 a 198.
en todo expediente administrativo. En conse-
cuencia, conforme a este precepto, el marco
del arbitraje de derecho público quedará limi-
tado a su función sustitutiva de los métodos
de impugnación conocidos, del recurso de al-
zada y de la reposición potestativa y a poco
más, siempre que una ley así lo prevea. se
contempla al arbitraje, pues, como un siste-
ma alternativo a la solución de conflictos ya
constituidos formalmente, no de evitación ab
initio de los mismos desde su mismo origen.
Por consiguiente, y salvo el caso de las so-
ciedades mercantiles de capital público, a las
que sí les son dables las fórmulas arbitrales
en la solución de sus conflictos con terceros2,
e incluso sin necesidad alguna de autorización
específica de la Administración matriz o previ-
sión legal3, en las restantes personificaciones
sometidas al tráfico jurídico público, y de for-
ma muy significativa en las Administraciones
territoriales, el arbitraje aún tiene por delante
un amplio camino que recorrer, no obstante
su concurso en determinados ámbitos.
así, la técnica arbitral se sigue en españa –al
margen del propio ámbito privado, que cons-
tituye su auténtico nicho–, en las Administra-
ciones que cuidan del consumo4, en materia
de transporte5, o de contratación pública6,
pero escasamente en el asunto ambiental,
como ya hemos tenido la oportunidad de in-
dicar7.
en estos casos, no obstante, no estamos pro-
piamente ante una fórmula arbitral stricto
sensu en el sentido apuntado por la Ley espa-
Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternativo a la solución de conflictos ya constituidos formalmente, no de evitación ab initio de los mismos desde su mismo origen.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O90
ñola 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitra-
je, sino ante actos administrativos (sometidos
por tanto al Derecho Administrativo), que se
producen a través del uso instrumental de
mecanismos arbitrales por parte de la ad-
ministración, pero que, una vez producidos,
son enteramente susceptibles de ser lleva-
dos ante la jurisdicción contenciosa, a pesar
de que en dicha sede se pueda oponer –de
forma especulativa al menos– que la solución
arbitral en lo tocante al fondo del asunto es
materia ajena al juez contencioso, sobre la
base del artículo 41 de la propia Ley arbitral
española, que limita dicho enjuiciamiento a
supuestos tasados.
en suma, a la limitada visión del arbitraje es-
pañol como un mero sustitutivo de los méto-
dos habituales impugnatorios -óptica que se
recuerda, es la prevista en la normativa de
aplicación general en el estado (la lPc)- se
une la llamada actividad arbitral administra-
tiva que, pese a su atractivo apelativo, sinóni-
mo en buena medida de una benéfica Admi-
nistración que huye de sus habituales armas
rígidas y verticales, y se limita a terciar en las
contiendas ciudadanas, en realidad esconde
algo más prosaico: la mera terminación de un
procedimiento previsto en el artículo 88 LPC.
iii.
En efecto, el citado artículo 88 LPC introduce
en 1992 en españa la posibilidad de que una
administración Pública pueda celebrar pactos
o acuerdos con los ciudadanos para concluir
procedimientos administrativos, e incluso pre-
vé más: que tales acuerdos, pactos, convenios
o soluciones con personas físicas o jurídicas,
individuales o colectivas, tengan por objeto
satisfacer el interés público encomendados a
las propias administraciones, entre ellos, como
muestra, la protección del medio ambiente y el
desarrollo económico de las sociedades, tema
del que más adelante nos ocuparemos.
Por consiguiente, cualesquiera de los procedi-
mientos administrativos ambientales pueden
ser, a priori, resueltos en sede pública por me-
dio de una terminación convencional, si bien
ello se supedita a que la propia administra-
ción así lo desee, toda vez que tiene dicho el
Tribunal Constitucional español que no cabe
en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso
que impida o dificulte la función jurisdiccional
(ss.t.c. 119/1993, o 18/1994, entre otras).
ahora bien, en caso de que la administración
no prevea la resolución del asunto en cues-
tión a través del marco arbitral o pactado, nin-
gún mecanismo existe para obligarla a estar y
pasar por dicho cauce, por cuanto la termina-
ción convencional es apenas una alternativa a
la resolución clásica de los procedimientos.
además, los límites a los que se supedita di-
cha solución paccionada constriñen adicio-
nalmente los finales convencionales a los que
nos referimos, al no poder resultar contrarios
al ordenamiento jurídico, que no tengan por
objeto materias no susceptibles de transac-
ción, que no alteren el ámbito competencial
propio de cada sujeto público, y en suma, que
satisfagan el interés general, que aquí habrá
de ser el propio de un desarrollo económico
cualitativo, o si se prefiere, de un desarrollo
sostenible en el que se cuente con la varia-
ble ambiental, pero también con la propia del
obligado progreso económico y social.
iv.
con relación al interés público que puede gra-
vitar en torno a toda solución arbitral o pacta-
da de los procedimientos administrativos con
sustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en
los extremos que a continuación expondremos.
fruto de limitados antecedentes de la histo-
ria constitucional española (artículo 45, 2 de
la Constitución de 1931), y de ciertos anclajes
precursores en textos continentales del mis-
mo cariz (en especial, artículos 9 y 66 de la
Constitución Portuguesa de 1976), el artícu-
lo 45 de nuestra vigente Norma fundamen-
tal contempla, por vez primera en nuestro
Por consiguiente, cualesquiera
de los procedimientos administrativos
ambientales pueden ser, a priori, resueltos en
sede pública por medio de una terminación
convencional, si bien ello se supedita a que la propia
Administración así lo desee...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 91
sistema y como suerte de principio rector de
la política social y económica, el derecho de
disfrutar de un medio ambiente adecuado, y
el paralelo deber de conservarlo, incluyendo
en ambos casos la garantía de una utilización
racional de los recursos naturales, bajo pena
de la obligación de restaurarlos y de la imposi-
ción de cuantas sanciones penales o adminis-
trativas procedan.
en consecuencia, la ubicación del citado pre-
cepto en el Capítulo III del Título I de la Consti-
tución ha elevado la cuestión ambiental a ele-
mento básico de la misma, como quiera que,
a tenor de lo dispuesto en su articulo 53,3, di-
cha cuestión informará la legislación positiva,
la actuación de los poderes públicos y sobre
todo, la práctica judicial con arreglo a lo que
establezcan las leyes dedicadas a regularla.
no obstante, el hecho de la conflictiva con-
vivencia de este mandato programático, con
otros de igual rango constitucional que velan
por otros tantos valores sociales y económi-
cos de primer nivel, ha situado su funcionali-
dad en términos punto menos que inseguros,
a tenor de la jurisprudencia del supremo in-
térprete recaída hasta el presente.
Partimos, por tanto, de un hecho concluyente:
La Constitución Española consagra el derecho-
deber a un medio ambiente adecuado en los
tres párrafos de su artículo 45, pero tal valor
debe compaginarse también con los demás
derechos y deberes a un desarrollo económico
e industrial, incluidos en los artículos 38 (mo-
dernización y desarrollo de todos los sectores
económicos); 40 (promoción de condiciones
favorables para el progreso social y económi-
co); 128 (principio de libertad de empresa);
130 (planificación de la actividad económica
para atender necesidades colectivas y estimu-
lar el crecimiento de la riqueza); y en fin, 131,1
(subordinación de la riqueza nacional al inte-
rés general), todos ellos de la Constitución.
esto supuesto, de cara a profundizar en el al-
cance real de la tutela ambiental y del even-
tual juego de las fórmulas arbitrales en dicha
materia interesa constatar, desde este tem-
prano momento, dos variables de suma tras-
cendencia:
1º.- Desde el punto de vista consti-
tucional, no cabe la absolutización
de la norma ambiental ni de la eco-
nómica, debiéndose vetar cualquier
actuación pública o jurisdiccional,
unidireccional o radical en esos sen-
tidos.
2º.- El auténtico juego a efectos ju-
rídicos del valor ambiental residirá
en su adecuada y en muchos casos
problemática compaginación con
los demás valores que preservan el
desarrollo económico, sin que tales
valores arrumben a los ambientales
ni viceversa.
Esta doble conclusión se obtiene del atento
repaso de la doctrina constitucional dictada
en españa sobre la siempre apasionante ten-
sión entre medio ambiente y desarrollo, sien-
do sus grandes trazos del siguiente y explícito
tenor:
A).- “No puede considerarse como
objetivo primordial y excluyente la
explotación al máximo de los re-
cursos naturales, el aumento de
producción a toda costa, sino que
se ha de armonizar la “utilización
racional” de esos recursos con la
protección de la naturaleza, todo
ello para el mejor desarrollo de la
persona y para asegurar una mejor
calidad de vida”. (s.t.c. 64/1982, de
4 de noviembre).
B).- “La conclusión que se deduce del
examen de varios preceptos consti-
tucionales (Preámbulo, artículos 45,
129,1 y 130,1) lleva a la necesidad
de compaginar en la forma que
en cada caso decida el legislador
La Constitución Española consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado en los tres párrafos de su artículo 45, pero tal valor debe compaginarse también con los demás derechos y deberes a un desarrollo económico e industrial...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O92
competente la protección de dos
bienes constitucionales: el medio
ambiente y el desarrollo económico
(…). La elección de las técnicas para
llevar a cabo la protección del medio
ambiente corresponde al legislador,
estando la técnica de la restaura-
ción expresamente reconocida en la
Constitución”. (s.t.c. 64/1982, de 4
de noviembre).
c).- “El artículo 128,1 de la Consti-
tución supone que no pueden sus-
traerse a la riqueza del país recursos
económicos que el Estado considera
de interés general, aduciendo otras
finalidades como la protección del
medio ambiente. Ello supone que, si
bien la imposición de una carga adi-
cional para la protección del medio
ambiente no es en sí contraria a la
Constitución, sí lo es la prohibición
con carácter general de actividades
que son de importancia económica”.
(s.t.c. 64/1982, de 4 de noviembre).
d).- “En los supuestos en que se
pueda plantear, en concreto, el con-
flicto entre los dos intereses cuya
compaginación se propugna, será
necesario ponderar en cada caso
la importancia para la economía
nacional de la explotación que se
trate y del daño que se pueda pro-
ducir al medio ambiente, y requiere
también entender que la restaura-
ción exigida podrá no ser siempre
total y completa, sino que ha de
interpretarse con criterio flexible”
(ss.t.c. 64/1982, de 4 de noviembre
y 170/1989, de 19 de octubre).
e).- “La naturaleza y características
de la zona marítimo-terrestre no se
reducen al simple hecho físico de ser
esa zona el espacio en el que entran
en contacto el mar y la tierra. De
esta situación se derivan una serie
de funciones sociales esenciales
para el mantenimiento de los equi-
librios naturales que condicionan
la vida humana, y ocupan un lugar
estratégico en el desarrollo econó-
mico. Para servir a estas finalidades
el legislador no sólo está facultado,
sino obligado, a proteger el demanio
marítimo-terrestre a fin de asegurar
tanto el mantenimiento de su inte-
gridad física y jurídica, como su uso
público y valores paisajísticos. Estas
finalidades que ampara el artículo
45 de la Constitución no pueden al-
canzarse, sin embargo, sin limitar o
condicionar de algún modo las uti-
lizaciones del demanio y el uso que
sus propietarios pueden hacer de los
terrenos colindantes con él”” (ss.t.c.
149/1991, de 4 de julio).
Estos criterios han sido ratificados con toda
pureza por el tribunal supremo en sus s.t.s.
de 2 de diciembre de 1994 [Repertorio 10023]
y de 11 de febrero de 1995 [Repertorio 2061],
mientras que, en otras decisiones, como las
Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Reperto-
rio. 9649]; y de 29 de noviembre de 2000 [Re-
pertorio 9874], parece optar porque tal equi-
librio de valores se incline un tanto en favor
del factor ambiental.
en suma, el análisis de cuantas controversias
jurídicas se susciten en materia ambiental ha-
brá que partir de una premisa clásica aristo-
télica, por la que in media virtus est.
v.
Las enseñanzas constitucionales que se aca-
ban de adelantar, además, revelan otra nueva
conclusión previa de cara a abordar adecua-
damente este género de asuntos en clave arbi-
tral ambiental: la defensa idónea de quienes
estén sometidos a procedimientos o procesos
ambientales entraña dominar el delgado hilo
que separa lo que resulta compaginable y lo
que no lo es y sobre manera, en tratar de de-
En suma, el análisis de cuantas controversias
jurídicas se susciten en materia ambiental
habrá que partir de una premisa
clásica aristotélica, por la que in media
virtus est.
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 93
mostrar que determinadas estrategias, actua-
ciones o simples normas ambientales imposi-
bilitan el normal y habitual desenvolvimiento
de una concreta actividad productiva.
Pero, para dar cumplida satisfacción a este
siempre espinoso empeño, y siguiendo bien
de cerca la antes referida doctrina constitu-
cional, deberán reconocerse, al menos, las
siguientes pautas de actuación:
1º.- el derecho ambiental existe
como tal, y no resulta posible, por
ello desconocer sus numerosos
mandatos.
2º.- los valores ambientales pueden
y deben ser ponderados con los pro-
pios de las actividades productivas,
sin que unos arrumben por comple-
to a otros.
3º.- el proceso de ponderación de
valores deberá partir de un mínimo
de proporcionalidad y equilibrio,
debiendo sacrificarse unos u otros
en idéntica medida, si es que ello
resulta factible técnicamente.
4º.- Gráficamente, ante valores eco-
nómicos prioritarios o de notoria im-
portancia, las cargas ambientales ha-
brán de ser observadas de forma no
maximalista, mientras que aquellas
actividades productivas no priorita-
rias que resulten afectadas por obli-
gaciones ambientales de primer nivel,
deberán ser supeditadas estrictamen-
te a lo dispuesto en éstas. del mismo
modo, aquellos intereses económicos
o productivos de suma trascendencia
que estén sometidos a disposiciones
ambientales insoslayables, animarán
a que tanto el desarrollo económico
como la preservación de los recursos
padezcan en similar medida, posibili-
tando un menor crecimiento con me-
nor afección ecológica.
5º.- Constitucionalmente, y a la hora
de conceptuar a una actividad eco-
nómica como prioritaria, habrá de
atenderse a su consideración como
tal por las normas que la rigen o
en su defecto, estimarla así por los
datos objetivos de esa naturaleza
que de ella se derivan (volumen de
facturación, dimensión, extensión
territorial, número de empleados,
producción o elaboración de mate-
riales o bienes estratégicos…).
6º.- Respecto a las cargas ambien-
tales de primer nivel, en cambio,
deben considerarse todas aquéllas
contempladas por cuantas normas
ambientales están vigentes, desde
el ámbito local al continental, siem-
pre y cuando posibiliten, de confor-
midad con la referida dicción consti-
tucional, el tan deseable desarrollo
económico cualitativo.
En resolución, a partir del marco dispuesto en
estas materias por el Tribunal Constitucional,
el trasfondo de todo litigio ambiental residirá
en demostrar, a través de los cauces legales
pertinentes, como los arbitrales, si una deter-
minada actuación de defensa de la naturaleza
con expreso amparo normativo, convierte en
infructuosa una concreta actividad económi-
ca o si, de otro modo, permite su existencia,
aunque limitando o condicionando sus noci-
vos efectos ecológicos. Por eso, si una sanción
o un simple mandato de reparación ambiental
se funda en criterios o estrategias alejadas de
la problemática compaginación preconizada
por el Tribunal Constitucional, tales conduc-
tas habrán de reputarse contrarias a la Lex
Legum, por muy correctos que hayan sido el
procedimiento seguido en su gestación o las
poderosas razones que se esgriman por quien
demanda dichas exigencias.
Junto al valor constitucional de protección del
medio ambiente, en consecuencia, coexisten
similares mandatos en orden al desarrollo eco-
...a partir del marco dispuesto en estas materias por el Tribunal Constitucional, el trasfondo de todo litigio ambiental residirá en demostrar, a través de los cauces legales pertinentes, como los arbitrales, si una determinada actuación de defensa de la naturaleza con expreso amparo normativo, convierte en infructuosa una concreta actividad económica...
Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O94
nómico, lo que demandará de los operadores
jurídicos un grave esfuerzo en determinar el
grado de racionalidad ambiental y económica
de cada actividad, en aplicación del principio
de proporcionalidad, ya acogido, con expresa
vocación de generalidad en el actuar adminis-
trativo, por los artículos 96,1 y 131 LPC.
vi.
En cualquier caso, la doctrina constitucional
(por todas, ss.t.c. 199/1996, de 3 de diciembre
y 119/2001, de 24 de mayo) ha sentado, ya que
la protección del medio ambiente es un autén-
tico principio rector, no susceptible de su com-
prensión como derecho subjetivo de aplicación
directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y
después de esas sentencias del tribunal cons-
titucional, por el Tribunal Supremo (así, Ss.T.S.
de 6 de junio de 1984 [Repertorio 4018]; de 2
de febrero de 1987 [Repertorio 2043]; de 11 de
julio de 1987 [Repertorio 6877]; de 25 de abril
de 1989 [Repertorio 3233] o de 17 de mayo de
1999 [Repertorio 4148], entre otras).
no obstante, la realidad del derecho constitu-
cional a un medio ambiente adecuado como
principio rector no empece a su concreta ope-
ratividad jurídica y vinculación para los pode-
res públicos, como quiera que, tal y como ha
señalado el tribunal supremo, dicha norma
programática participa del valor normativo
que se preconiza de los preceptos de la Nor-
ma Normarum, sin que se pueda “limitar su
eficacia al campo de la retórica política o la
inútil semántica propia de las afirmaciones
demagógicas” (S.T.S. de 25 de abril de 1989
[Repertorio 3233] y, entre otras muchas, S.T.S.
de 30 de abril de 1990 [Repertorio 5620] y de
26 de abril de 1995 [Repertorio 7767]). Del
mismo modo, tal principio rector ambiental
servirá, además, para interpretar el resto del
ordenamiento jurídico (mandato éste acogido
en el artículo 5,1 de la Ley orgánica 6/1985,
de 1 de julio, del Poder Judicial -loPJ, en lo
sucesivo-), especialmente en lo tocante a la
inteligencia de la normativa preconstitucio-
nal, aún existente en materia ambiental (así,
Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Reperto-
rio 9649], y de 14 de diciembre de 1998 [Re-
pertorio 152/1999]).
finalmente, el hecho de la consideración de la
protección ambiental como principio rector en
españa no obsta a que determinadas materias
en ella incardinadas puedan ser concebidas
como derecho fundamental, como acontece
con la contaminación acústica, considerada
por la s.t.c. 119/2001, de 24 de mayo (y por
Ss.T.E.D.H. de 21 de febrero de 1990 [Asunto
Powell y Rayner contra el Reino Unido]; de 9 de
diciembre de 1994, [Asunto López Ostra con-
tra España]; y de 2 de octubre de 2001 [Asunto
Hatton et al. contra el Reino Unido]), como le-
siva de los derechos de este carácter contem-
plados en los artículos 10,1 y 18,1y 2 CE.
vii.
de cuanto antecede se desprende, pues, que
en españa existe la posibilidad de culminar
los procedimientos administrativos ambien-
tales a través de los cauces arbitrales a los
que hemos hecho referencia y guiándose por
los criterios de fondo que apuran el punto de
encuentro entre la protección ambiental y la
defensa del desarrollo económico, aunque
dichas soluciones queden habitualmente a
disposición de las propias administraciones y
tampoco dejen en manos de los ciudadanos el
derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace
arbitral.
sea como fuere, y de accederse para la solu-
ción al método arbitral, han de saber todas las
partes implicadas las enseñanzas constitucio-
nales: Que nada es blanco ni negro, sino de
una infinita gama de grises.
Junto al valor constitucional de
protección del medio ambiente, en
consecuencia, coexisten similares mandatos
en orden al desarrollo económico, lo que demandará de los
operadores jurídicos un grave esfuerzo en
determinar el grado de racionalidad ambiental
y económica de cada actividad...
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