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25º CONCURSO • 2011

GRUPO I

PRIMEIRA PARTE Dissertação

Disserte sobre o princípio da proporcionalidade na sua vertente de proibição de proteção insufi ciente.

SEGUNDA PARTE Questões

1. O que é o princípio da proteção à confi ança legítima e quais são os requisitos para a sua incidência? (5 pontos). Como fi ca a proteção à confi ança jurídica em relação aos direitos conferidos por leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal? (5 pontos).

2. A Constituição de 1988 reconhece e protege a diversidade étnica e cultural da população brasileira? Justifi que.

3. O cidadão “X” foi eleito para o cargo de Prefeito do Município de Pasárgada no ano de 2000, tendo desempenhado regularmente seu mandato. Em outubro de 2004, foi reeleito, tendo ocupado o cargo de Chefe do Executivo Municipal até 31.12.2008, após o que retornou ao exercício de seu cargo efetivo de Auditor Fiscal do Município.

Em 2004, o Município de Pasárgada celebrou convênio com o FNDE – Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, Autarquia Federal, em decorrência do qual foram repassados à Municipalidade recursos (R$ 5.000.000,00) destinados à melhoria da infraestrutura física de escolas, como meta de programa federal em curso naquela época.

Em setembro de 2006, auditoria realizada pelo órgão de controle interno do FNDE apontou irregularidade na aplicação dos recursos, tendo em vista a aquisi-ção, em 05.05.2004, por determinação do então Prefeito Municipal, de materiais de construção, com indevida dispensa de licitação e por preço superfaturado. A despeito disso, o Tribunal de Contas e a Câmara Municipal aprovaram integral-mente as contas da Prefeitura, referentes ao exercício de 2004, considerando, em relação àquela compra, a existência apenas de irregularidades de índole formal.

Cientifi cado do episódio, o Ministério Público Federal, com base no relatório de auditoria do FNDE que lhe foi encaminhado no fi nal do ano de 2009, ajuizou ação de improbidade contra o cidadão “X”, em 07.07.2011, imputando-lhe a prá-tica de ato de improbidade administrativa, em razão dos fatos acima apontados.

BRUNO CALABRICH E EDUARDO PELELLA

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A ação foi protocolizada perante o Juízo Federal da Seção Judiciária correspon-dente, tendo sido requerida a condenação em suspensão de direitos políticos, perda da função pública de Auditor Fiscal Municipal, pagamento de multa civil e ressarcimento ao Erário.

Em sua defesa, o cidadão e ex-Prefeito “X” alegou, sucessivamente, o seguinte

a) descabimento de ação de improbidade, porquanto a imputação se refere a atos decorrentes do exercício do mandato de Prefeito Municipal, o qual já havia cessa-do, por ocasião do ajuizamento da ação;

b) ausência de dolo na conduta, elemento essencial à caracterização do ato de im-probidade administrativa imputado;

c) prescrição da ação de improbidade, fulminando toda a pretensão deduzida na ação;

d) não caracterização de improbidade administrativa, tendo em vista que o Tribunal de Contas e a Câmara Municipal consideraram regulares as contas referentes ao citado convênio;

e) descabimento da sanção de perda de função pública, na espécie; impossibilidade de cumulação de sanções na responsabilização por improbidade administrativa, em especial, impossibilidade de cumulação das cominações de suspensão de di-reitos políticos e perda de função pública, bem como de multa civil e ressarcimen-to de dano, por serem cominações de mesma natureza.

A partir dos elementos apresentados, analise os itens acima, apontando acertos ou desacertos jurídicos nas teses apresentadas pelo réu na ação de im-probidade, bem como indicando a solução adequada para cada uma das ques-tões suscitadas pela defesa.

(o valor da resposta para cada alínea é de 2 pontos).

4. Analise os institutos da reserva particular do patrimônio natural e da reserva legal fl orestal, enfocando, em relação a cada um deles: a) regime jurídico e objetivos; b) restrições de uso e possibilidades de utilização econômica; c) formas de cria-ção e de modifi cação; d) obrigação de conservação e recuperação de tais reser-vas, no que se refere ao proprietário; e) refl exos da implantação desses institutos no direito de propriedade.


5. A prestação pecuniária cobrada pela municipalidade em decorrência da remoção de lixo domiciliar submete-se a que regime jurídico? Justifi car (máximo de 15 li-nhas). E afi rmar se a receita proveniente da realização desses serviços denomina--se originária, derivada ou de capital.

6. Locação de serviços e locação de bens móveis. Conceituar (máximo de 20 linhas). (4 pontos).

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QUESTÕES DISCURSIVAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

À vista desses conceitos, indique a respectiva hipótese de incidência tributária ou a sua inexistência, nos fatos seguintes:

a) técnico efetua um programa para computadores sob encomenda de terceiro. Na hipótese, esse fato está sujeito a que imposto?

b) se o programa para computadores é colocado à venda, exposto como mercado-ria, sobre esse futuro negócio jurídico, se realizado, haverá imposição tributária? Se afi rmativo, qual?

c) se esse mesmo programa para computadores não é entregue para atender à encomenda e nem é vendido, mas alugado. Indaga-se: incide ou não tributação? Se positiva a resposta, qual o tributo devido?


GRUPO II

PRIMEIRA PARTEDissertação

A Tortura como grave violação de direitos humanos e como crime internacional – confl uências e divergências entre os regimes de responsabilidade internacional do Estado e de responsabilidade individual penal derivada do direito internacional.

Examine

(a) Tortura na fórmula do art. 5.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (“tor-tura” e “tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”), reproduzida no art. 3.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (sem a expressão “cruel”), no art. 7.º do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no art. 5.º da Convenção Americana de Direitos Humanos e no art. 5.º da Convenção Africana dos Direitos Humanos e dos Povos;

(b) Tortura nas defi nições do art. 1.º da Convenção da ONU contra a Tortura de 1984 e do art. 2.º da Convenção Interamericana contra a Tortura de 1985;

(c) Violação da proibição da tortura como violação de direitos humanos e seus con-sectários na responsabilidade internacional do Estado, enfrentando os seguintes aspectos:

i) conceito de responsabilidade internacional do Estado;

ii) obrigações primárias decorrentes da proibição da tortura;

iii) modalidades de atribuição do ilícito ao Estado: atos de agentes e órgãos do Estado, atos de particulares;

iv) obrigações secundárias decorrentes da violação da proibição da tortura: descontinuação, não repetição, reparação (restituição, indenização e satisfação) e dever de perseguir (“duty to prosecute”);

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v) monitoramento: funções dos órgãos respectivos dos diversos tratados que cuidam de proibir a tortura e seus instrumentos de trabalho;

vi) o problema da “tortura sistemática” (art. 20 da Convenção da ONU contra a Tortura de 1984), especial gravidade e políticas para sua superação.

(d) Violação da proibição da tortura como crime internacional, enfrentando os seguin-tes aspectos:

i) conceito de crime internacional e de crime de ius cogens;

ii) responsabilidade individual penal derivada do direito internacional;

iii) implementação direta e indireta (“direct and indirect enforcement”) das nor-mas penais internacionais;

iv) fi nalidade da sanção penal internacional (retribuição e prevenção – sua efe-tividade no plano das relações internacionais);

v) tipo internacional da tortura: caráter convencional ou consuetudinário; cará-ter de crime de ius cogens?

vi) elementos do tipo internacional da tortura;

vii) tortura como crime próprio?

viii) tortura como crime contra a humanidade e como crime de guerra.

(e) Relação entre responsabilidade internacional do Estado e responsabilidade penal individual derivada do direito internacional: conjunção e disjunção da posição do Estado e do indivíduo no caso de violação da proibição da tortura.

Para cada item acima [(a), (b), (c), (d) e (e)] será atribuído 20% da pontuação total da redação

SEGUNDA PARTEQuestões

1. Quais são as diferenças entre a imunidade diplomática e a imunidade consular? (máx. 10 linhas).

2. O que são reservas a cláusulas de tratados? Qual o procedimento para sua oposi-ção? Estados que opõem reservas não aceitas por outros podem manter-se parte do tratado? Quais são as relações entre Estados que opõem reservas e os que as rejeitam? (máx. 10 linhas).

3. Qual é a diferença entre a carta rogatória e o auxílio direto, na assistência jurídica mútua em matéria penal? (máx. 10 linhas).

4. Quais são as funções do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Internacional (DRCI) do Ministério da Justiça, como autoridade central na assistên-cia jurídica mútua? Em que hipóteses o Ministério Público Federal funciona como autoridade central e quais são suas atribuições nesse âmbito? (máx. 10 linhas).

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5. Membro do Ministério Público Federal tem legitimidade para recorrer a órgãos de monitoramento de tratados internacionais de direitos humanos? Exemplifi que e justifi que sua posição à luz das atribuições constitucionais do parquet e de sua posição institucional no Estado brasileiro. (máx. 10 linhas).

6. Povos indígenas são sujeitos de direito internacional? Fundamente sua posição à luz da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho e da Declaração da ONU sobre os direitos dos povos indígenas. (máx. 10 linhas).

GRUPO III


As queimadas são responsáveis por mais de 75% da emissão de gás carbônico no Brasil, segundo o Instituto Brasileiro de Geografi a e Estatística (IBGE).

O município de Céu Azul, sede de Varas Estadual e Federal, é produtor de cana-de--açúcar, cujo plantio é anual. Por ocasião do corte, é utilizada a queimada da palha de cana. Segundo os produtores, a queimada favorece o corte, diminuindo a quantidade de acidentes com os trabalhadores, afastando os animais peçonhentos e limpando o terreno de ervas daninhas.

Dessa operação resulta uma fuligem, que permanece em suspensão no ar e é formada por inúmeros gases resultantes da queima, além de material particulado (material sólido que permanece na atmosfera).

A fuligem contribui para o aquecimento global, porque libera partículas de carbo-no, cujo excesso tem o condão de criar micro-climas, transformando o clima original da região, tornando as cidades mais quentes, com madrugadas menos úmidas. Parte desse material é cancerígeno e mutagênico.

A queima acaba atingindo áreas de preservação permanente e reservas legais, colocando em perigo a fl ora e a fauna da região. Além do prejuízo para a saúde pú-blica, agravado pelo fato de que existe na região uma reserva indígena, também resta prejudicado o meio ambiente.

Inobstante, o IEMA (Instituto Estadual do Meio Ambiente) vem concedendo, anu-almente, licenças e autorizações para as queimadas. O IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis), por sua vez, não exerce qualquer ação de controle ou de fi scalização ambiental.

COM BASE NESTES FATOS, O(A) CANDIDATO(A) DEVERÁ AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA, DA QUAL DEVERÁ, OBRIGATORIAMENTE, CONSTAR:

1. O JUÍZO COMPETENTE;

2. O AUTOR OU OS AUTORES DA AÇÃO;

3. O RÉU OU OS RÉUS;

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4. O EXAME DA LEGITIMAÇÃO ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO;

5. O PORQUÊ DA COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL OU ESTADUAL;

6. OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO;

7. O PEDIDO, COM SUAS ESPECIFICAÇÕES.

NÃO É NECESSÁRIO REPETIR O RESUMO DOS FATOS.

O texto da dissertação deverá conter, no máximo, 70 linhas. O que ultrapassar não será considerado.


1. Explique a teoria da aparência e sua respectiva aplicação, sob o enfoque do di-reito do consumidor.

2. Discorra sobre a caracterização do abuso de posição dominante, sob a perspecti-va da Lei nº 8.884/94.

3. Prescrição e decadência. Examine as distinções existentes entre ambos os institu-tos, a partir de seus efeitos. Enumere, justifi cando sucintamente, 3 (três) relações jurídicas incompatíveis, pela sua natureza, com os dois institutos. (Responder em até 20 linhas. O que ultrapassar não será considerado).

4. Simulação. Conceito, requisitos e espécies. Ação de simulação e ação pauliana: distinção. (Responder em até 20 linhas. O que ultrapassar não será considerado).

5. Ação declaratória incidental. Indique: a) o objeto; b) o procedimento; c) o juízo competente; d) a natureza da decisão que indefere liminarmente a inicial e e) os efeitos da sentença que examina o mérito.

(Responder em até 20 linhas. O que ultrapassar não será considerado).


6. Juízo de admissibilidade recursal. Hipóteses de competência do órgão a quo para incursionar no mérito da decisão recorrida. Juízo provisório de admissibilidade: limites. Momento para aferição dos requisitos de admissibilidade pelo órgão ad quem. (Responder em até 20 linhas. O que ultrapassar não será considerado).

GRUPO IV


O juiz federal condenou Fulano, vereador em sua cidade, por violação à norma contida no artigo 337-A, I, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 2 anos e seis meses de reclusão, substituída por duas penas restritivas de direito, a saber: prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade.

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A sentença considerou comprovado que, no exercício da administração da em-presa XYZ, Fulano reduzira contribuição social previdenciária devida pelo empregador por meio da omissão, em documentos de informação previstos na legislação previ-denciária, de parte da remuneração paga a Sicrana, a título de salários, ao longo de dois anos, quando Fulano ainda não era vereador. A prática foi apurada e reconhecida em sede da Reclamação Trabalhista promovida por Sicrana em face da empresa XYZ. A sentença na Justiça do Trabalho reconheceu o débito das contribuições previdenci-árias, sentença esta que transitou em julgado. Com base nos elementos colhidos na Reclamação, o MPF ofereceu a denúncia após a diplomação eleitoral de Fulano.

Fulano apela da sentença criminal, alegando:

a) preliminarmente, invocando entendimento sumulado pelo STF, a incompetência absoluta do juízo sentenciante, eis que, por estar no exercício de mandato de ve-reador e uma vez que a Constituição de seu Estado garante aos vereadores foro por prerrogativa de função no Tribunal de Justiça Estadual, deveria ser julgado naquele órgão;

b) no mérito, com fundamento na Súmula Vinculante nº 24 do STF e com base no ar-tigo 89 da Lei nº 9.430/96, argumenta, em síntese, que não houve exaurimento da via administrativa de molde a confi gurar a justa causa para a ação penal;

c) sucessivamente, alega que a pena deveria se ater ao mínimo legal, descabido o reconhecimento da continuidade delitiva, já que se trata de delito instantâneo.

Vieram os autos da apelação ao Ministério Público Federal, para o competente parecer. Elabore-o em, no máximo, 80 linhas, enfrentando todos os argumentos acima expostos.

(o valor da resposta para as alíneas “a” e “b” é de 15 pontos cada e para a alínea “c” é de 10 pontos).


1. Cinco (05) dias após a diplomação de determinado candidato à Deputado Federal, o Ministério Público Eleitoral recebe provas de que ele comprou o voto de 2 elei-tores, dando-lhes dinheiro mediante expresso pedido de votos após requerer o registro de sua candidatura e antes da data da eleição. Responda:

a) justifi que as razões pelas quais pode ou não ser ajuizada pelo Ministério Público Eleitoral cada uma das três seguintes ações eleitorais de natureza não criminal: ação de investigação judicial eleitoral por abuso de poder econômico, represen-tação por captação ilícita de sufrágio e ação de impugnação de mandato eletivo;

b) a referida conduta é, em tese, tipifi cada criminalmente? Em caso positivo, conside-rando que o referido candidato se reelegeu e se encontra no exercício do cargo de Deputado Federal, qual é o juízo originariamente competente para receber a denúncia?


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2. A inelegibilidade de candidato deve ser em regra arguida na fase de registro da candidatura, por meio de ação de impugnação ao registro de candidatura (AIRC). Responda:

a) que inelegibilidades não precluem por não terem sido arguidas na fase e na for-ma (AIRC) acima indicadas?

b) em que momento e de que forma (por qual ação ou meio processual) essas ine-legibilidades podem ser posteriormente arguidas?


3. Apresente sucintamente as características dos crimes ambientais, considerando categorias e princípios da dogmática penal.

Máximo de 15 linhas.

4. O documento eletrônico encontra proteção na lei penal?

Máximo 15 linhas.

5. Discorra, no máximo em 15 linhas, sobre as novas modalidades de medidas cau-telares trazidas ao processo penal brasileiro pela Lei nº 12.403/2011, enfatizando:

a) seus pressupostos (3 pontos);

b) a incidência do princípio da proporcionalidade em sua aplicação (4 pontos);

c) seus limites temporais (3 pontos).

6. Estabeleça, em no máximo 15 linhas, as diferenças entre rejeição de denúncia e absolvição sumária, e suas consequências no processo penal.

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GRUPO I

» Primeira parte Dissertação

Disserte sobre o princípio da proporcionalidade na sua vertente de proibição de proteção insufi ciente. (Examinadora: Deborah Duprat)

ADRIANO BARROS FERNANDES (MT)

O princípio da proporcionalidade teve grande destaque na Doutrina e Cons-tituição da Alemanha, sendo um importante vetor para a solução de antinomias aparentes entre normas, notadamente as constitucionais.

Nesse sentido, Humberto Ávila explica que, na realidade, a proporcionalida-de é um postulado normativo de aplicação, que não se confunde com as demais normas jurídicas, quais sejam, as regras e os princípios. No dizer do citado autor os postulados são normas de segundo grau, que orientam e servem de parâme-tro para a aplicação de outras normas. Trata-se, portanto, de uma “metanorma”, cujos objetos de sua aplicação seriam as regras e os princípios.

Seja entendido como princípio ou como postulado aplicativo, a proporcio-nalidade apresenta duas vertentes, como aponta Ingo Sarlet: uma que proíbe o excesso e outra que proíbe a insufi ciência, o que Lenio Streck veio denominar de “dupla face” do princípio da proporcionalidade.

As duas vertentes do princípio ou postulado da proporcionalidade derivam do que no Direito Alemão se entende por “übermassverbot” e “untermassverbot”. A primeira se refere à proibição de excesso, enquanto que a segunda signifi ca a vedação de proteção defi ciente ou insufi ciente.

A proibição de excesso tem um viés negativo, voltada para a tutela das li-berdades fundamentais, ditas direitos fundamentais de primeira geração, como a liberdade, de modo que o Estado não pode se exceder na proteção de outros bens jurídicos, em detrimento desproporcional à liberdade do indivíduo. Essa vertente esteve muito em voga no Brasil nos últimos tempos, fundamentalmente após o processo de redemocratização, que deixou para trás um período sombrio de grave atentado às liberdades fundamentais, tal como a época referente à Di-tadura Militar.

Para boa parte da doutrina, o princípio da proporcionalidade, em sua verten-te de proibição de excesso, é aplicado mediante um juízo de ponderação, que, como ensina Alexy, compreende uma técnica de verifi cação no caso concreto se a norma a ser aplicada preenche os requisitos da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito.


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Ocorre que nesse grande desejo de tutela das liberdades fundamentais, vem se observando uma defi ciente proteção dos direitos fundamentais ditos de segun-da geração ou dimensão (para os que criticam o primeiro termo), como o direito à igualdade e à segurança. Direitos esses que são melhor observados sob o aspecto coletivo do que o individual dos direitos liberais de primeira geração.

Por isso, a doutrina nacional vem constantemente defendendo a aplicação, em equilíbrio, da outra mencionada vertente do princípio da proporcionalidade, a fi m de que a proteção aos direitos fundamentais dê-se de maneira equânime. Trata-se, como já foi dito, da vedação de proteção insufi ciente, de viés positivo, que requer uma conduta ativa por parte do Estado, um “facere”. Signifi ca que o Estado deve, adequadamente, tutelar igualdade, segurança, educação, entre ou-tros direitos fundamentais positivos e de impacto coletivo.

Por exemplo, se o Legislador descriminalizar determinadas condutas hoje penalmente tipifi cadas, como o tráfi co de drogas, com o intuito de proteger a liberdade, por outro lado, poderá estar deixando, de forma desproporcional, de proteger adequadamente a saúde pública e a segurança pública, o que seria inad-missível pelo princípio da proporcionalidade em sua vertente positiva.

De outro lado, é plenamente possível verifi car situações positivadas no direi-to brasileiro, que ofendem diametralmente o princípio da proporcionalidade em sua vertente de proibição de proteção insufi ciente. Um caso bastante atual é a mantença da criminalização do aborto de maneira geral, que não excepciona a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, tema este que é um dos mais aguardados para julgamento no Supremo Tribunal Federal. Sobre esse tema, é possível verifi car a desproporcional tutela do Estado pelo direito à vida (que no caso sequer é viável), em detrimento ao direito fundamental à dignidade da pessoa humana da mulher, e não menos ao direito à saúde da mulher, tanto do ponto de vista físico (gravidez de risco), quanto psicológico.

No que tange aos direitos sociais, que compõem justamente os direitos de segunda geração, que a vertente de proibição de proteção insufi ciente do prin-cípio da proporcionalidade visa tutelar, é mister destacar a oposição entre míni-mo existencial e reserva do possível, tema onde é fundamental a aplicação da proporcionalidade.

Esse confl ito dual, normalmente presente entre a preservação de um mínimo existencial e a reserva do que ao Estado é possível cumprir, se faz muito presente no que tange ao direito fundamental à saúde. É cediço que a jurisprudência do STF tem homenageado a tutela deste direito social fundamental, quando, no caso con-creto, seu núcleo pode ser atingido em face de uma omissão estatal, normalmente revelada pela alegação de impossibilidade do Estado agir. Ou seja, questões or-çamentárias, via de regra, não podem ser opostas face ao direito fundamental à saúde, o qual é dever do Estado prestar.

O entendimento prevalente no âmbito do Pretório Excelso é o de que apenas se houver motivo justo, devidamente comprovado, que possa de fato ofender a

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isonomia (escolhas trágicas), a inexistência de condições materiais poderá ser ale-gada para desonerar o Estado do seu dever de promoção de direitos sociais es-senciais à pessoa. O que afasta por completo a alegação imotivada da reserva do possível como uma tese universal de inanição do dever Estatal. É nesse sentido, que o mandamento da proibição de proteção insufi ciente determina o “facere” ao Estado, pois lhe exige que haja para preservar a tutela do direito fundamental.

Se houver alegação, por parte do Estado, de confl ito entre direitos funda-mentais, a situação deverá ser resolvida com a aplicação da proporcionalidade no caso concreto, sempre buscando a força normativa da Constituição e a máxima efi cácia dos direitos fundamentais.

Concluindo, o que não pode ocorrer é essa situação de desequilíbrio na apli-cação, pelo legislador, pela jurisprudência e, mesmo, pela Administração Pública, do princípio, ou postulado, da proporcionalidade, o que, inclusive, Douglas Fischer denominou de “garantismo hiperbólico monocular” (no que tange mais especifi ca-mente ao direito penal), posto que o garantismo penal seria defendido com mais vigor em sua vertente individual de proibição de excesso, em detrimento do seu oposto, coletivo, de vedação de proteção insufi ciente.

O referido princípio deve, portanto, ser promovido equilibradamente em suas duas vertentes, a negativa, que proíbe o excesso, e a positiva, que veda a pro-teção defi ciente ou insufi ciente, fazendo-se, caso a caso, o juízo de ponderação entre os direitos aparentemente em confl ito.1

» Segunda Parte Questões

1. O que é o princípio da proteção à confi ança legítima e quais são os requisitos para a sua incidência? Como fi ca a proteção à confi ança jurí-dica em relação aos direitos conferidos por leis declaradas inconstitu-cionais pelo Supremo Tribunal Federal?

ADRIANO BARROS FERNANDES (MT)

Para contextualizar o tema, é mister explicar o conceito do princípio da segu-rança jurídica. Segurança jurídica constitui um princípio fundamental e elementar à própria existência do Estado Democrático de Direito.

1. Foi julgada procedente pelo STF, no dia 02/04/2012, posteriormente à aplicação da prova subjetiva, a ADPF 54, que trata da possibilidade de antecipar terapeuticamente o parto no caso de gravidez de feto anencéfalo, de modo que, por 8 votos a 2, restou permiti-do, logo não mais criminalizado, o aborto em caso de anencefalia comprovada.

questoes discursivas do mpf - 2a ed - avulsas

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