Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros. s/daos y perjuicios 14/09/2011 La Alzada confirm el rechazo del dao moral reclamado por la concubina de la vctima fatal de un accidente. Contra dicha decisin la reclamante interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayora, hizo lugar al remedio intentado. Sumarios 1 - Resulta procedente otorgar una indemnizacin por dao moral a la concubina de la vctima fatal de un accidente, pues la reclamante ha sido la nica sobreviviente del siniestro y quien deber cargar con un dolor generado en lo razonable por la prdida de su compaero, que no deviene de un efecto reflejo del ilcito sino de una consecuencia directa del mismo que la damnifica moralmente y la convierte en vctima. 2 - La restriccin que propone el Art. 1078 del Cdigo Civil, en cuanto priva a toda persona distinta a los herederos forzosos de la posibilidad de reclamar el resarcimiento del agravio moral sufrido por la muerte del concubino, se torna arbitraria, ya que consagra una discriminacin indebida en detrimento de personas que se encuentran en idntica posicin que aquellos a los que el ordenamiento les otorg el derecho exclusivo a ser resarcidos por el padecimiento espiritual derivado de un ilcito (del voto del doctor Hitters) 3 - La concubina de la vctima fallecida en un accidente tiene derecho a ser indemnizada por dao moral, pues aunque la comunidad organizada exige para que el vnculo natural trascienda al mundo jurdico con toda su virtualidad que el ncleo conviviente se conforme en torno a la institucin matrimonial, es igualmente razonable que la familia extramatrimonial, cuando asume estas caractersticas, no permanezca en la indiferencia y el desconocimiento absoluto (del voto del Doctor Pettigiani). 4 - El art. 1078 del Cdigo Civil es inconstitucional en tanto impone una restriccin respecto de la inclusin de otros legitimados indirectos para reclamar la indemnizacin por causa de muerte que no sean los herederos forzosos del fallecido, lo que da cuenta de una discriminacin inconstitucional art. 16 C.N. en cuanto al acceso jurisdiccional en procura de una tutela que el ordenamiento dispensa tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial (del voto del doctor Soria) 5 - Deben rechazarse los agravios de la accionante respecto de la falta de reconocimiento del dao moral por la muerte del concubino, dado que en el escrito postulatorio este dao no fue reclamado (del voto en disidencia del doctor Lzzari) TEXTO COMPLETO: La Plata, septiembre 14 de 2011.

Antecedentes La Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes modific la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar a la demanda, reduciendo el monto de algunos rubros indemnizatorios. Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente cuestin: Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? A la cuestin planteada, el seor Juez doctor de Lzzari dijo: I. La Cmara modific los montos correspondientes al dao material de la actora, dao moral por sufrimiento propio y por prdida de su hija, dao patrimonial por la muerte del concubino y por la muerte de la nia, reducindolos. Fundament su decisin para disminuir el primero de ellos, integrado bajo tres conceptos -incapacidad sobreviniente, dao psicolgico y dao esttico- en las siguientes evaluaciones: por un lado, la actividad laboral que tratara de procurarse la peticionante, no slo estaba limitada por las dificultades generales que presenta el mercado laboral -edad y capacitacin personal-, sino tambin por las condiciones especficas que por propia decisin sustentaba -dedicacin exclusiva a las tareas domsticas y dependencia econmica del concubino- (fs. 922 y 982). Por otra parte, en funcin de que las lesiones squicas como las estticas carecen de autonoma resarcitoria -aunque en este ltimo tem se agrega el calificativo de "normalmente"- y de que nicamente stas son susceptibles de incidir en el mbito de la incapacidad como dao patrimonial indirecto cuando afectan la capacidad productora de bienes, la alzada valor, para desestimar su procedencia, que no se resinti el desenvolvimiento mnimo de las actividades de la actora y que las lesiones estticas no crearon un impedimento -lucrar en tareas que impliquen la exhibicin de su cuerpo-, ya que por su edad tampoco habra podido desarrollarlas (conf. fs. 917 y 922 vta.). En base a las distinciones anotadas, redujo la suma indemnizatoria, dejando sin efecto la separacin de estos tres rubros enumerados precedentemente (fs. 923). En lo que respecta al dao moral por sufrimiento propio y por prdida de la hija de la actora, tambin dijo que por la ndole de este resarcimiento, deba quedar librado ms que ningn otro a la prudente estimacin judicial exenta de parmetros (fs. 918), considerando excesiva la suma fijada (fs. 923 vta. y 924). En lo atinente a la determinacin del dao patrimonial por la muerte del concubino, sostuvo que no cabe atenerse a clculos actuariales rgidos para ponderar supuestas ganancias futuras, adems de agregar que la pericia actuarial se alejaba de los precedentes jurisprudenciales, ya que no poda tenerse por cierta la sobrevida de veintisis aos que la actora estim para ese clculo, ni tampoco que los ingresos hubieran sido siempre los mismos. Acerca del monto de ayuda econmica que reciba de su concubino, precis "el errado presupuesto de tomarse la totalidad de los ingresos del letrado fallecido". Tambin asever de modo categrico que la relacin de concubinato no tiene notas de permanencia, ni puede ser asimilada al matrimonio, debiendo en cada caso contemplarse sus situaciones particulares (fs. 924 a 925).

Por ltimo, en cuanto al resarcimiento por el dao patrimonial derivado de la muerte de su hija, encontr que la prdida de la chance y el sndrome de Down leve que padeca la misma confluan en una problemtica probabilidad de ayuda futura; en consecuencia, redujo el monto (fs. 925 y vta.). II. La recurrente, por medio de apoderado, aduce la violacin de los arts. 1078 y 1079 del Cdigo Civil, de doctrina legal, sosteniendo la arbitrariedad y discriminacin del decisorio. Plantea caso federal. Centra sus agravios de este modo: a) Reprocha la reduccin del monto fijado por el valor vida del concubino fallecido en la esfera del dao patrimonial. Esta crtica se sustenta sobre tres vertientes diferentes: La sentencia ha establecido que la relacin de concubinato no tiene notas de permanencia. De all la recurrente desprende que al haber desmerecido de esa manera al vnculo que tena con la vctima, ha utilizado esa va para disminuir notablemente el monto (fs. 938). El pronunciamiento debera haber tenido en cuenta que de todas maneras, por va hereditaria la actora contaba con plena legitimacin para reclamar integralmente el dao material por la muerte del compaero, ya que la nena que muri al da siguiente hered al padre y la demandante a su vez hered a la nena. Esa omisin ha servido, en su concepto, para reducir el monto de la indemnizacin (fs. 940 vta./941 vta.). Denuncia absurdo en la apreciacin de la prueba: en particular, de la pericia actuarial, porque la sentencia se aparta de dicho informe atribuyndole que no calcula que la suma establecida debe quedar al final amortizada. Dice que, contrariamente, la pericia expresamente hace las deducciones en ese aspecto (fs. 941 vta./946). Por otra parte, entiende que han desconocido o no valorado los informes sobre honorarios que perciba el abogado fallecido segn surge a fs. 947. En ello fundamenta el dficit lgico incurrido al discriminar el quantum indemnizatorio. b) Reprueba la reduccin del dao material de la propia actora en la categora incapacidad sobreviniente (fs. 950). Dice que es insuficiente la suma fijada. En concreto, descalifica que el fallo pierda de vista que antes de unirse al difunto doctor B., la actora era de profesin peluquera. Subraya tambin que la decisin exhibe un razonamiento absurdo, al subordinar la indemnizacin por sus propias lesiones fsicas y sicolgicas a la dependencia econmica de su concubino. c) Critica el monto establecido por el dao moral padecido por la actora, al sealar que es insuficiente (fs. 951). Enfatiza que por lo exiguo, se adscribe a la posicin segn la cual la concubina no resulta ser acreedora de indemnizacin por la muerte de su compaero por el solo hecho de no haber contrado matrimonio, pese a conformar una familia. d) Se agravia, finalmente, de la modesta entidad fijada al valor vida por la muerte de la hija, siendo que en este caso por tratarse de una nia que padece el sndrome de Down -desde la perspectiva del recurrente-, la mentada reduccin contiene un mensaje discriminatorio (fs. 952 vta.). III. A continuacin, abordaremos el tratamiento de dichos agravios, manteniendo el orden expuesto. A. Dao patrimonial por la muerte del concubino.

1. De la lectura del fallo se desprende que las afirmaciones sobre las notas definitorias del concubinato -ausencia de permanencia del vnculo- y el objetivo explcito de no equiparar jurdicamente este instituto al matrimonio que lucen a fs. 924/925 no revisten entidad argumentativa. En este aspecto comparto las apreciaciones expuestas por el recurrente. Las dificultades de mensuracin del perjuicio no pueden abordarse o asumirse desde una apreciacin subjetiva del juzgador, motivada en que el concubinato no sera un vnculo estable. En el derecho de daos, casos como el de autos no se circunscriben a una certeza absoluta sino a una relativa (del mismo modo, un matrimonio podra divorciarse y la mentada ayuda econmica tambin podra cesar). Por otra parte, un razonamiento de este tipo conllevara a desconocer la proteccin de la familia (arts. 14 bis, 16 y 19, Const. nac.). Sobre este ltimo aspecto, cabe sealar que la interpretacin dinmica del art. 14 bis de la Constitucin nacional permite incorporar otras formas familiares como objeto de proteccin constitucional, aunque no respondan al modelo tradicional de familia basado en el matrimonio. Aun ms, este concepto abierto de familia se ve redimensionado a raz de la reforma constitucional, tras la incorporacin de las declaraciones, tratados y convenciones con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22; conf. Domnguez, Andrs - Fam, Mara Victoria - Herrera, Marisa; "Derecho constitucional de la familia", T. I, p. 69, Ediar, 2006). 2. No asigno relevancia a cuanto esgrime el recurrente a partir de que por va hereditaria la actora contaba con plena legitimacin para reclamar integralmente el dao material (a raz de que la hija que muri al da siguiente hered al padre y la demandante a su vez la hered -fs. 940 vta. a 941 vta.-). En este sentido debe tenerse presente que lo que es objeto de juzgamiento es la determinacin del perjuicio ocasionado por la muerte del compaero, a propsito de la accin intentada iure propio por la concubina (art. 279, C.P.C.C.). 3. La sentencia reduce ostensiblemente el monto indemnizatorio fijado en primera instancia, apartndose decididamente de la pericia actuarial cumplimentada en autos. Entiende, en este sentido, que cada uno de los presupuestos que han servido para elaborar tal dictamen carecen de certeza. As, descree del lapso probable de sobrevivencia del fallecido, que fuera estipulado en veintisis aos, as como tambin del presunto ingreso del orden de los $7000 mensuales computado por el experto. Esta descalificacin de tan relevantes extremos -cualquiera sea la exactitud o aproximacin del clculo efectuado- ha tenido lugar de una manera puramente dogmtica. Se los califica de "pretendidos jalonamientos numricos de las pautas a contemplar" (fs. 925), mas no se acompaa el razonamiento con desarrollos que justifiquen tales asertos. En todo caso era necesario efectuar un examen integral de las pruebas aportadas a los autos, que permitiesen confrontar esos guarismos (los 26 aos de probable vida econmicamente productiva del occiso segn sus condiciones personales, estado de salud, reglas de experiencia, etc. y el monto que presumiblemente ingresara mensual o anualmente en atencin a su profesin, desenvolvimiento, capacitacin, relaciones, clientela, aportes a la caja previsional, etc.). Al mismo tiempo, con independencia de esa total desconsideracin de la pericia, a mayor abundamiento la sentencia objeta esta ltima en los siguientes trminos: "Si se partiera -en hiptesis noms- de un capital productor de algo as como una suerte de pretensa renta vitalicia (...) debera contemplarse la necesidad de que el capital quedare completamente agotado al final del lapso computado, porque en caso contrario, el remanente que eventualmente subsistiere en poder de la beneficiaria, sera un plus indemnizatorio configurativo (entonces) de un vedado enriquecimiento

sin causa. Falencia en la cual incurri en sus clculos el experto actuarial... (ver a fs. 437 la cifra final del capital, correspondiente al perodo 26)" (fs. 924 vta./925). Este pasaje contradice los trminos de la propia pericia. En efecto, segn resulta de fs. 437 y de la explicacin de fs. 438/439, en el ltimo de los aos calculados se ha tomado expresamente en cuenta el agotamiento del capital. Si $84.000 (7000 por 12) configuran el retiro anual, la columna "capital residual" queda neutralizada en el perodo 26 con el retiro anual del mismo importe. Finalmente, como corolario de cuanto se lleva dicho, la sentencia establece el monto indemnizatorio en la cantidad de $ 150.000, abstenindose absolutamente de enumerar las razones concretas que conducen a esa estimacin, imposibilitando en consecuencia la verificacin de su correccin. Ciertamente, las dos argumentaciones que se invocan no satisfacen en modo alguno. La remisin a "precedentes pretorianos de esta Sala" es irrelevante en la medida en que no se explica cul ha sido el mecanismo utilizado en aquellos precedentes y en todo caso la asimilacin o analoga con el caso de autos. La postrera fundamentacin de que "el concubinato carece de vocacin de permanencia", amn de errnea como ya ha sido analizado en este voto, tampoco contiene pautas que permitan conocer el itinerario del juzgador en la determinacin del dao. 4. En definitiva, el fallo incurre en absurdo y en violacin de los arts. 384 y 474 del Cdigo Procesal Civil y Comercial. Esta circunstancia conduce a receptar el recurso, dejando sin efecto lo decidido en el aspecto que venimos considerando (dao patrimonial por muerte del concubino). Corresponder volver los autos a la Cmara para que, debidamente integrada, proceda a cuantificar el rubro con arreglo a las pruebas rendidas en la causa, atendiendo los respectivos agravios de las partes. B. Dao material de la propia actora. La quejosa descalifica por absurda la conclusin de la alzada que ha disminuido sensiblemente la suma fijada, ya que en comparacin a los daos que se le originaron y la incidencia negativa que las secuelas incapacitantes produjeron para el desempeo de tareas remuneradas afirma que la misma resulta irrisoria (fs. 950/951). En su parecer, la determinacin efectuada en la sentencia contradice hechos puntualmente probados en la causa, en el sentido de que la actora, antes de unirse al difunto doctor B. era de profesin peluquera. Sobre la cuantificacin de este dao, el fallo brinda fundamentos que no han sido idneamente refutados. En particular, se evaluaron una serie de circunstancias para determinar la capacidad de trabajo -edad, preparacin, actividad prestada en el mbito domstico propio del ncleo familiar-. Incluso se diferenci entre la capacidad laboral genrica (reglas del mercado laboral) y la especfica (conf. fs. 922, 923 y 982). Tambin la Cmara, en su construccin jurdica para reducir el monto indemnizatorio, evala la incidencia de los daos estticos y squicos en la capacidad productora de bienes personalizados en la actora. En la verificacin del acierto o desacierto de este agravio advierto que se incursiona en un terreno estrictamente fctico, partindose de criterios generalizados y desentendidos de las conclusiones de la sentencia. Tal dficit tcnico de la presentacin en anlisis sella la suerte adversa del recurso, resultando de aplicacin reiterada la doctrina de esta Corte que exige, a fin de cumplir con la carga que fluye del art. 279 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, que el escrito con que se interpone y funda el recurso de inaplicabilidad de ley contenga argumentos que apunten directa y concretamente a los conceptos que estructuran la construccin jurdica en que se

asienta la sentencia (conf. doct. Ac. 79.513, sent. de 23-XII-2002; Ac. 80.763, sent. de 2-IV-2003; Ac. 77.944, sent. de 1-IV-2004). No es ocioso recordar que no cualquier disentimiento autoriza a tener por acreditado el absurdo, ni tampoco puede este Tribunal sustituir con su propio criterio al de los jueces de mrito. El absurdo no queda configurado an cuando el criterio del sentenciante pueda ser calificado de objetable, discutible, o poco convincente, porque se requiere algo ms: el error grave, grosero y manifiesto que conduzca a conclusiones inconciliables con las constancias de la causa (art. 279, C.P.C.C.; Ac. 74.596, sent. de 19-II-2002; Ac. 82.487, sent. de 18-XI-2003; Ac. 87.026, sent. de 16-VI-2004; Ac. 86.829, sent. de 7-III-2005; entre otras). C. Dao moral padecido por la actora. La recurrente dirige su queja a la forma en que la Cmara limita la indemnizacin, al inscribirse en el marco generalizado de reducir drsticamente el monto de las indemnizaciones por los daos de mayor importancia (las muertes, las lesiones y el dao moral, fs. 951). Asimismo reclama la valuacin del dao moral por la trgica muerte de su concubino, al reprochar su rechazo por el slo hecho de no haber plasmado en el papel la unin que los hizo conformar una familia estable y armnica (fs. 951 vta./952 vta.). En relacin al primero de esos aspectos, en la sentencia se mencionan consideraciones generales sobre la meritacin del dao moral -fs. 917 vta./918-, sin que en la rplica se hubiera hecho un desarrollo preciso, puntual y especfico de las mismas. Y tampoco pueden acompaarse sus argumentos en torno al reconocimiento del dao moral por la muerte del concubino, desde que en el escrito postulatorio este dao no fuera reclamado -fs. 81, 93- ni ha sido materia de este juicio (art. 279, C.P.C.C.). D. Dao vida de la hija muerta. 1. Resta considerar si es absurda la suma fijada de $5000 para cuantificar las expectativas de apoyo, contencin, asistencia, proteccin, que en el futuro pudo haberle deparado la hija. Comienzo por sealar que asiste razn al recurrente en cuanto estima que la alzada ha asignado un valor dinerario insuficiente por no ser representativo de la vida de la referida menor y, por lo tanto, demostrativo de un razonamiento que quiebra las reglas de la lgica. En ello se evidencia una posicin de cercenar el concepto de chance a parmetros exclusivamente econmicos y no integrales (conf. fs. 952 vta.). Por el contrario, es necesario considerar la probabilidad nsita en la chance de otros aportes que no estn circunscriptos al dinerario: compaa en la enfermedad, pagos de impuestos, diligencias sencillas como la compra de medicamentos etc., que indudablemente tienen resonancia econmica porque evitan el trabajo rentado de otras personas. En este sentido, seala Matilde Zavala de Gonzlez que en "las carencias de los padres en la ltima etapa de la vida no son siempre ni nicamente 'econmicas', sino ms ampliamente 'relacionales', y esta faceta trasciende la rbita de las afecciones legtimas para proyectarse tambin en el bienestar material" ("Resarcimiento de daos"; t. 2 b, "Daos a las personas"; ed. Hammurabi; p. 254). 2. Llegados a este punto, el haber computado la condicin personal de la nia -padecer el sndrome de Down- para justificar la reduccin de la suma indemnizatoria, sin apreciar las circunstancias concretas del caso -que el sndrome es leve y la educacin recibida le hubiera permitido llegar a bastarse a s misma (fs. 442)- deviene

en un razonamiento teido de absurdo, ya que este factor enunciado en forma genrica, no autoriza necesariamente a disminuir hasta casi hacer desaparecer la indemnizacin (art. 384, C.P.C.C.). 3. En razn de lo apuntado, estimo que la muerte de la hija acarrea la frustracin de toda posibilidad de sostn, en el sentido antes expuesto, mxime cuando ha recibido una estimulacin temprana en el aprendizaje y un apoyo afectivo en el seno familiar que le hubieren facilitado desempear actividades en forma autnoma. Corresponde, por tanto, casar en este aspecto la sentencia recurrida (arts. 1068, 1069, 1079, 1084 y 1085, Cd. Civ.; 23, Convencin de los Derechos del Nio; 75 inc. 22, Const. nac.; 165 y 384, C.P.C.C.). Los autos volvern a la instancia de origen para que, debidamente integrado el tribunal, se proceda a fijar el valor vida de la menor fallecida con arreglo a las pautas antes expuestas. 4. Una aclaracin final: con independencia de cuanto se lleva dicho en orden a la errnea ponderacin de las condiciones de la infortunada nia fallecida, el recurso ingresa decididamente en irreflexiva denuncia de odiosa discriminacin. No encuentro semejante desatino en la sentencia. La equivocacin en los parmetros utilizados es solamente eso, equivocacin, por lo que me veo en la obligacin de poner de resalto que los seores magistrados que suscriben el fallo no merecen la diatriba porque exhiben una lnea de conducta caracterizada por invariable ajuste a los valores humanitarios y democrticos, lo que me consta a lo largo de los aos en que, en ejercicio de esta jurisdiccin extraordinaria, he tenido oportunidad de verificar sus pronunciamientos. De esta manera, cabe desestimar la peticin de correr vista al I.N.A.D.I., pudiendo los interesados ocurrir ante quien estimen corresponder. IV. En consecuencia, propongo casar parcialmente el fallo impugnado y disponer la procedencia del recurso, con arreglo a las apreciaciones precedentemente expuestas. Costas de todas las instancias a la parte vencida (art. 68, C.P.C.C.). Con el alcance indicado, voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Negri dijo: 1. Adhiero a lo propuesto por el colega que ha abierto la votacin a excepcin del punto c) dao moral de la actora por la muerte de su concubino. Disiento en orden a la afirmacin de que este rubro no haya sido reclamado. A mi modo de ver, esto no es as, siendo que ms all de la mejor formulacin que se le pudiera exigir a la aqu recurrente, lo cierto es que el reclamo ostenta las precisiones mnimas necesarias a fin de ser atendido (conf. fs. 89, escrito de demanda; fs. 822, expresin de agravios; fs. 951 y vta., recurso extraordinario interpuesto). 2. En relacin al art. 1078 sostuve, si bien bajo otras circunstancias, en la causa C. 85.129 (sent. del 16-V-2007) que cualquiera haya sido la intencin del legislador al establecer el lmite impuesto en aquel precepto, lo cierto es que al intrprete le cabe siempre la posibilidad (y hasta el deber) de una renovada lectura. Ms aun cuando la justicia del caso lo reclama. La actora inicia las presentes actuaciones, a raz de haber perdido a su familia en un accidente del cual surge la responsabilidad del demandado. En lo que aqu interesa, reclama el dao moral por la muerte de su compaero.

3. La discusin que ha suscitado el tema es notable y se ha actualizado especialmente a partir de demandas judiciales en casos, como el presente, de concubinato; en los que corresponde rever la postura adoptada hasta la actualidad. Algunos fallos han admitido su pretensin ignorando un lmite impuesto por la normativa vigente, declarando su inaplicabilidad al caso o bien pronuncindose sobre la inconstitucionalidad. Sobre el punto, considero que corresponde, liminar y necesariamente, destacar que la declaracin de inconstitucionalidad, que debe hacerse aun de oficio, es una ultima ratio que advierte una incongruencia tal, que impide la conformacin del derecho como sistema. 4. El art. 1078 expresa en su primera parte que "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la vctima". Seguidamente establece la misma normativa que la accin de reclamo por dao moral compete al damnificado directo y previendo la circunstancia de que ste ltimo fallezca, habilita la accin a los herederos forzosos. Al respecto entiendo, que no es viable subordinar la idea de dao a la idea previa de una titularidad de su posible reclamacin. No es esa titularidad la que define el dao. El dao es anterior y superior a ella. El dao existe cuando se cause a otro un perjuicio susceptible de una apreciacin econmica. Considero, entonces, inexacto interpretar que slo es vctima quien ha experimentado fsicamente el hecho daoso, o quien ha muerto a causa de aqul. Pues tal razonamiento resultara ser producto de un criterio estrecho e individualista. La ley dice: "la accin por indemnizacin del dao moral slo competer al damnificado directo...". Pues el damnificado directo es el que por s mismo sufre el dao moral. No es el lastimado en lo fsico, sino el directamente lastimado en sus afectos. (Dao material y moral concurren, pero uno no es el componente ontolgico del otro. Son apenas concomitantes. De otro modo no sera posible la accin autnoma por dao moral, sin un dao material al que asociarse, ni una independencia cuantitativa de los respectivos resarcimientos). Por lo dems, resulta evidente que la distincin terica entre dao directo e indirecto propuesta por el art. 1068 del Cdigo Civil, ha quedado sin efecto luego de la redaccin en la reforma del art. 1078 del Cdigo Civil. La aqu recurrente ha sido la nica sobreviviente del siniestro que provocara la muerte de su familia. A su vez es quien, en consecuencia, deber cargar con un dolor generado en lo razonable por tal circunstancia: el fallecimiento no slo de su hija sino adems, el de su pareja; prdidas que no devienen de un efecto reflejo del ilcito, sino de una consecuencia directa del mismo que la damnifica moralmente y la convierten, conforme el sentido jurdico y el comn, en vctima. Por otra parte, si bien el nuevo texto del artculo bajo estudio, incorporado por el decreto ley 17.711, revela indiscutiblemente la intencin de evitar y a su vez contener,

innumerables reclamaciones que podran multiplicarse indefinidamente, aquella finalidad no obsta a la necesidad y obligacin de amparar situaciones que, por su naturaleza o particularidad, son pasibles de ser subsumidas no slo en dicho precepto, sino en el conjunto de normas que regulan el dao en nuestro ordenamiento. (Legitimar al afectado, en las circunstancias antes mencionadas, no implica necesariamente que prospere su reclamacin, sino que su real existencia debe ser probada). En tal contexto, el legislador ha dejado inclume el principio general -todo dao debe ser reparado-; criterio imperante tanto en la doctrina como en la jurisprudencia; principalmente amparado y estipulado en los arts. 1068, 1109, 1077 y 1079 del Cdigo Civil. La indagacin sobre el sentido y alcance de una ley no es histrica (no se trata de reconstruir la voluntad del legislador, como lo hara un historiador), sino sistmica. Pues una vez dictada la ley, se incorpora a un orden del que luego participan todas las leyes vigentes (anteriores y posteriores a ella) y cuya integracin ilumina ciertos principios bsicos que son universales y que constituyen el ncleo del mismo derecho. Por tal motivo, no es posible razonar que aquel criterio imperante que mencionara quede desplazado por la aplicacin restrictiva de un solo artculo; sino que obliga y conlleva una interpretacin integral. 5. Concluyo que en las presentes actuaciones ha quedado acreditada debidamente la existencia del dao moral directamente causado a la actora a consecuencia del fallecimiento de su compaero, con quien mantendra una relacin estrecha y duradera (prueba testimonial), cuestin de hecho y prueba slo revisable en esta instancia extraordinaria si se denuncia y demuestra el absurdo en el fallo impugnado. Pues tales circunstancias, conforme lo expuesto, encuentro evidenciadas en la especie. En consecuencia, corresponde volver los autos a la instancia de origen tambin en relacin al presente rubro cuestionado, a efectos de que, debidamente integrado el tribunal, proceda a fijar la cuanta del mismo. Costas de todas las instancias a la parte vencida (art. 68, C.P.C.C.). Con el alcance indicado voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Hitters dijo: I. Adhiero al voto del doctor de Lzzari, con las siguientes salvedades: a) en primer lugar, he de apartarme de la solucin propiciada respecto de la pretensin de resarcimiento del dao moral por la muerte del concubino (apartado C] ltimo prrafo de dicho sufragio); b) asimismo, dejo a salvo lo expresado en el apartado D.4) del mismo, por no resultar necesario -a mi criterio- para dar solucin al sub lite. II. Dao material por la muerte del concubino. 1) Previo a expresar las razones de mi disidencia en lo relativo al dao moral por la muerte del concubino de la accionante, me permito coincidir con la posicin de mi distinguido colega del primer voto respecto del resarcimiento de los perjuicios materiales originados en dicho fallecimiento (art. 1079, Cd. Civ.).

2) Esta Corte se ha pronunciado favorablemente al reconocimiento de la legitimacin del concubino para reclamar compensacin por esta ltima clase de daos. En efecto, en la causa Ac. 54.867, "Butalla" (sent. de 15-XII-1998), adher al sufragio del doctor Negri al sostener que la legitimacin de la concubina para accionar por daos y perjuicios por la muerte de su compaero est reglada en nuestro ordenamiento por el art. 1079 del Cdigo Civil, el cual debe ser interpretado en funcin de la amplitud que emerge tanto de sus propios trminos como de la situacin existencial que define. A lo que agreg mi distinguido colega: "En orden a los primeros, la palabra ... no slo... (que indica que la referencia al damnificado directo no es exclusiva ni excluyente) y ... sino respecto de toda persona... (que enmarca posibilidades amplsimas, en la que cualquier exclusin es propiamente contradictoria), me parecen decisivas". "En lo que atae a la segunda, la generosidad con que se contempla la hiptesis tiene un hondo significado axiolgico, ya que se trata de dar respuesta al agravio inferido por la ley, imputable y daoso: respuesta que, en trminos de la ley civil, debe comprender el mayor nmero de casos para evitar el desamparo (arg. art. 1, Cdigo Civil)". "Y no advierto que esa amplitud deba ni pueda restringirse en autos". "El hecho de que las partes no hayan estado vinculadas por un matrimonio de carcter civil puede tener otros efectos, pero no el de dejar sin respuesta un pedido de resarcimiento, conforme al principio fundamental en todo derecho de resarcir el dao causado y que nuestro ordenamiento ha recogido de modo prioritario (art. 1109 y concs. del Cdigo Civil)". "Razonar de otro modo podra significar una concepcin formalista y estrecha del derecho subjetivo, creando una distancia injusta (...) entre los hechos y el derecho (conf. causa Ac. 43.068, sent. de 12-XI-91). Y ha dicho esta Corte tambin que una recta interpretacin del art. 1079 del Cdigo Civil no exige que el damnificado por la muerte de otro -derivada de un acto ilcito- debe ser siempre pariente del accidentado, ni tampoco se requiere que este parentesco sea de un grado tal que comporte un deber alimentario recproco entre el que pretende la indemnizacin y la vctima, ni mucho menos se exige que el accionante pertenezca a la categora de los herederos legitimarios del accidentado. Lo esencial es demostrar que media un dao cierto y ello se presenta todas las veces que se acredita por el accionante la ayuda que reciba de la vctima con carcter estable y no accidental y en virtud de una razn de orden lcito y moral" (Ac. 43.068, cit.). 3) No est debatido en autos que la relacin sentimental que una a la accionante con Horacio B. (una de las vctimas del accidente), mantena las notas propias del matrimonio aparente, extendindose en el tiempo durante ms de veinte aos y estando vigente al momento del evento daoso. Por lo que las caractersticas del caso permiten afirmar que el vnculo existente entre la accionante y el seor B., encuadraba dentro del concepto relacin de concubinato, entendida sta como la unin de un hombre y una mujer en estado conyugal aparente o de hecho, estabilidad que implica una comunidad de vida (habitacin, lecho y techo), fidelidad y posesin de estado de los mismos. La posesin de dicho estado es el elemento relevante de la aludida estabilidad, desde que es indispensable que el

concubinato sea notorio, presentando las apariencias de la vida conyugal, continua y no interrumpida, teniendo los sujetos un domicilio comn y conviviendo en l (conf. Bossert, Gustavo, "Concubinato", pp. 33 y sigtes.; Borgonovo, Oscar, "El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia", pp. 17 y sigtes.; arg. causas B. 55.989, "Ruggieri", sent. de 9-V-2001; mi voto en causa B. 56.739, "G., M. F.", sent. de 18-III-2009). Tambin ha quedado fuera de debate la conclusin de juez de grado que, valorando la prueba testimonial producida en autos (testigos Monti -fs. 478 y vta. y 482/483-; Di Biase Bergonzi -fs. 479/480 vta.-; Paglianitti -fs. 597 y vta.-), tuvo por acreditado que durante el vnculo estable aludido el letrado fallecido ayudaba econmicamente a su compaera. Dicha circunstancia permite tener por configurados los presupuestos de aplicacin de la doctrina legal aludida en el apartado anterior (Ac. 54.867, "Butalla", sent. de 15-XII-1998), que hizo hincapi en el sustento econmico percibido por la pareja durante el transcurso de la relacin (actitud justificada en motivos de orden "lcito y moral") como razn suficiente para tener a la peticionante como damnificada indirecta en los trminos del art. 1079 del Cdigo Civil. 4) Por lo expuesto, siendo que en el sub lite la pareja truncada por el ilcito analizado se encontraba consolidada, habindose acreditado la condicin aludida en el citado precedente Ac. 54.867, esto es, la ayuda que la accionante reciba de la vctima con carcter estable y no accidental y en virtud de una razn de orden lcito y moral, corresponde revocar el decisorio en crisis como lo proponen mis colegas preopinantes. III. Dao moral de la concubina. Anlisis del art. 1078 del Cdigo Civil. 1) El rubro integra la traba de la litis. Pasando ahora a tratar la temtica del dao moral de la concubina, al igual que el doctor Negri, creo del caso sealar que -a diferencia de lo sostenido por el doctor de Lzzari (ap. C] ltimo prrafo in fine de su voto)- la materia integr el reclamo inicial (fs. 89) y, por lo tanto, su ausencia de reconocimiento en la sentencia atacada genera un agravio susceptible de ser trado a esta Corte (art. 279, C.P.C.C.). En efecto, en el escrito de demanda, al determinar la accionante los parmetros por los que solicit ser indemnizada por los padecimientos morales sufridos a consecuencia del hecho, seal: "Previo al accidente, la actora de autos viva por y exclusivamente para su fallecida hija y su fallecido compaero, llevando una vida plena y feliz. Formaban, sobre todo, una hermosa familia, dependiendo unos de otros", destacando con posterioridad las afecciones espirituales vividas a partir del recuerdo del accidente que le motiv "la prdida de sus seres ms queridos" (fs. 89, lo resaltado me pertenece). Es decir, que en la determinacin del dao moral peticionado, la actora reclam que se tenga en cuenta el dolor ocasionado no slo por la muerte de su hija (que est fuera de discusin en esta instancia) sino tambin por la desaparicin de su pareja (cuyo desconocimiento en la sentencia agravia a la quejosa). Es por ello que la temtica aludida integra la traba de la litis, no advirtindose as reparos para entender en los planteos deducidos a su respecto. 2) Doctrina legal de este Tribunal y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Ausencia de legitimacin del/la concubino/a.

En cuanto al fondo de la pretensin aludida, es de recordar que de acuerdo con la doctrina legal de esta Corte la concubina carece de legitimacin para reclamar el dao moral, porque el art. 1078 del Cdigo Civil slo habilita a los herederos forzosos de la vctima (conf. Ac. 52.191 y Ac. 53.092, ambas sents. de 5-VII-1996; Ac. 48.914, sent. de 17-II-1998; Ac. 54.867, sent. de 15-XII-1998; L. 87.342, sent. de 20-VI-2007). En el mismo sentido se ha pronunciado el ms alto Tribunal de la Nacin, al sustentar el rechazo de la pretensin por dao moral deducida por la pareja de la vctima, en la circunstancia de que "tal indemnizacin, en caso de muerte, es privativa de los herederos forzosos, segn lo establece claramente el art. 1078, ltimo prrafo, del Cdigo Civil" (Fallos 326:4768, "Folgan", sent. de 2-XII-2003). Sin embargo, qued pendiente en dicha ocasin la definicin relativa a la constitucionalidad de dicha norma, ya que se aclar en el pronunciamiento citado que la validez del precepto en cuestin no haba sido cuestionada. 3) Control de constitucionalidad y de convencionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil. 3.1) Aspectos generales. a) Pues bien, una nueva meditacin en la materia a partir de una interpretacin dinmica y humanitaria de la Carta Magna nacional y de la vivificante vertiente de los tratados internacionales y de la jurisprudencia trasnacional, me lleva a someter al citado precepto a un control de constitucionalidad y de convencionalidad, de modo de verificar si resulta "razonable" la restriccin de la legitimacin de los partcipes en uniones sentimentales como las truncadas por el infortunio de marras, tomando como punto de partida los derechos de acceso a la justicia (arts. 18, Const. nac.; 15, Const. pcial.; 8 y 25, Convencin Americana sobre Derechos Humanos); al respeto de la integridad fsica y moral (arts. 17, Const. nac.; 31, Const. pcial.; 5 y 21, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), al resarcimiento integral (conf. principio alterum non laedere, de raigambre constitucional: art. 19, Const. nac.; v. C.S.J.N., Fallos, 327:3753; 331:1488), a la proteccin de la familia (arts. 14 bis, Const. nac.; 36.1, Const. pcial.; 17.1 y 17.2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y a la igualdad ante la ley (arts. 16, Const. nac.; 11, Const. pcial.; 1.1 y 24, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). b) He expresado en otra oportunidad que la Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Tal regla significa, en primer lugar, que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el resto de los tratados a los que nuestro pas se ha adherido, sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el art. 2 de la Convencin de marras. Las mismas slo son efectivas cuando se adapta su actuacin a la normativa de proteccin de los documentos supranacionales (conf. Corte I.D.H., Caso Yatama vs. Nicaragua, [cit.] prr. 170. Caso Caesar, sentencia de 11 de marzo de 2005, Serie C N 123, prr. 91; Caso Lori Berenson Meja, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N 119, prr. 219; Caso Instituto de Reeducacin del Menor, sentencia de 2 de septiembre de 2004, Serie C N 112, prr 206; y Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17-IX-2003, Serie A N 18, prr. 101 y prr. 78, entre otros; v. asimismo C.S.J.N., Fallos 328:2056).

Nos hallamos en este punto ante lo que se ha dado en llamar "control de convencionalidad". En tal sentido, ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como el Pacto de San Jos de Costa Rica, sus jueces tambin estn sometidos a l, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin "de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones (Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003, Serie C N 101, Voto concurrente razonado del Juez Sergio Garca Ramrez; Caso Trabajadores Cesados del Congreso [Aguado Alfaro y otros] vs. Per. Sentencia del 24 de Noviembre de 2006. Serie C N 158, prr. 128; en el mismo sentido v. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C N 154, prr. 124; Caso Castaeda Gutman vs. Mxico, Sentencia de 6 de agosto de 2008, Serie C N 184; Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, Sentencia del 26 de noviembre de 2010, Serie C N 220, Vase, Albar, Germn y Canado Trindade, Antonio, "Reflexiones sobre el futuro del sistema interamericano de derechos humanos", en "El futuro del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos", Cox Editores, 1998, Costa Rica, p. 584; mi voto en las causas L. 88.775, Espejo, sent. de 23-III-2010 y A. 69.412, Pussacq Laborde, sent. de 18-VIII-2010; conf. C.S., Videla y Massera, sent. de 31-VIII-2010). En el sub lite ambos tipos de inspeccin pueden ser aunados, ya que en definitiva corresponde verificar si -en el caso particular- la limitacin prevista en el art. 1078 del Cdigo Civil, al restringir el derecho a reclamar indemnizacin por los daos morales sufridos, por ejemplo, por un concubino por la muerte de su pareja, altera en modo irrazonable la sustancia de las libertades comprometidas (arts. 28, Const. nac.; 30, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). c) A lo que cabe agregar que, en situaciones como las que motiva el sub lite, el examen puede ser encarado de oficio por los jueces (doct. causas L. 83.781, "Zaniratto", sent. de 22-XII-2004; C. 85.129, "C., L. A.", sent. de 16-V-2007; C. 88.847, "Peters", sent. de 12-IX-2007, entre otras; conf. asimismo C.S.J.N. in re "Banco Comercial de Finanzas", sent. de 19-VIII-2004, Fallos 327:3117; Corte I.D.H., Caso Trabajadores Cesados del Congreso y Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, citados supra). 3.2) El control de constitucionalidad y convencionalidad en el caso concreto. a) Como fuera anticipado, el debate se cie a determinar si, en el sub judice, la restriccin impuesta por el art. 1078 del Cdigo Civil (en cuanto limita la legitimacin para reclamar el resarcimiento del dao moral a los "herederos forzosos" de la vctima fallecida, privando as a la concubina de toda posibilidad de reparacin de dicha dolencia), resulta una reglamentacin razonable del derecho a acceder a la justicia y

ser resarcido integralmente frente a la comisin de hechos ilcitos o si, por el contrario, importa discriminar categoras de sujetos sin justificativo vlido. b) He sealado en otra oportunidad que la afeccin a valores espirituales que el sistema jurdico vigente protege impone la necesaria reparacin de los perjuicios causados, cumpliendo de tal forma con el deber de satisfaccin integral (doct. causa B. 61.148, sent. de 18-VI-2008). Pues bien, el dao moral es el instituto ideado para paliar dichas consecuencias disvaliosas en el bienestar espiritual del individuo. Sabido es que esta variante resarcitoria tiene por objeto compensar el quebranto que supone la privacin o disminucin de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del ser humano como lo son la paz, la tranquilidad de espritu, la libertad individual, la integridad fsica, el honor y los ms sagrados afectos (conf. causas Ac. 54.767, sent. de 11-VII-1995; Ac. 55.774, sent. de 14-V-1996; Ac. 81.092, sent. de 18-XII-2002; Ac. 79.922, sent. de 29-X-2003, etc.). Por lo que toda alteracin lesiva del espritu queda incluida en esta categora, y no slo la subsumible en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritacin, etc., que exceden lo que por dolor se entiende, afectando el equilibrio anmico de la persona, sobre el cual los dems no pueden avanzar; de manera que toda alteracin disvaliosa del bienestar psicofsico de una persona por una accin atribuible a otra, configura un dao moral (conf. Ac. 53.110, sent. de 20-IX-1994; mi voto en causa B. 57.993, sent. de 27-IX-2006). Indudablemente queda enclavado en este concepto el hondo sentimiento de angustia que genera la muerte sbita e imprevista de un ser querido, como ha ocurrido en la especie. El interrogante entonces renace respecto de la posibilidad de que el legislador desconozca toda forma de tutela de esta clase de padecimientos surgidos de una lcita manifestacin de la sensibilidad humana Es tolerable dicha limitacin a la luz de la Constitucin nacional y del derecho trasnacional receptado en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna? c) A mi juicio, es indudable que las uniones de hecho forman parte de las alternativas que pueden escoger las personas en uso de la autonoma de la voluntad familiar, al momento de disear su proyecto de vida, sin que resulte aceptable cualquier forma de sancin de esta opcin (arts. 14 bis y 19, Const. nac.; 17.1, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). En dicha lnea, se ha expresado con acierto que "el resguardo constitucional que avala la existencia de las uniones de hecho como una de las formas familiares que deben ser admitidas en el derecho infra constitucional es el respeto por el proyecto de vida autorreferencial, el derecho a la intimidad, la igualdad, la no discriminacin y la solidaridad familiar", agregndose que "as como existe un derecho de raigambre constitucional a contraer matrimonio existe tambin un derecho constitucional a vivir en una forma familiar diversa" (Lloveras, Nora - Salomn, Marcelo, "El derecho de familia desde la Constitucin Nacional", Universidad, Bs. As., 2009, p. 393). Es por ello -agrego- que el Pacto de San Jos de Costa Rica no slo reconoce el derecho del hombre y la mujer a "contraer matrimonio", sino que tutela autnomamente la libertad de "fundar una familia" a la que califica como elemento natural y fundamental de la sociedad que debe ser protegida por sta y por el Estado (arts. 17.1 y 17.2, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Sin embargo, el interrogante que aqu afrontamos es ms profundo: ya no se trata de impedir toda forma de invasin en el proyecto de vida familiar que libremente pueden

encarar dos personas a la luz de lo normado en el art. 19 de la Carta Magna (aspecto -a mi juicio- incuestionable), sino de verificar la validez de la limitacin del derecho a ser indemnizado frente a la fractura intempestiva de dicho vnculo a consecuencia de un evento daoso. Si bien a primera vista podra decirse que la afirmacin inicial del prrafo anterior (el programa de vida de las personas no puede ser obstaculizado) define la suerte del segundo interrogante (cualquier turbacin a dicho proyecto debe ser resarcido), tal aseveracin es menos obvia de lo que parece, ya que una hermenutica semejante impedira al legislador disponer cualquier forma de limitacin de la cadena de damnificados fcticos por un hecho, en la medida en que las lesiones sufridas se manifiesten como restricciones de actividades lcitas del perjudicado. Lo que debe verificarse entonces es si esta limitacin, la del concubino (o en su caso de la concubina) para reclamar el dao moral por la muerte de su pareja -como dije- es o no razonable (arts. 28, Const. nac.; 30, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). d) Adelanto que, a mi juicio, no lo es. La limitacin a la legitimacin prevista en el art. 1078 del Cdigo Civil constituye una exteriorizacin de la voluntad del legislador en el sentido de contener la litigiosidad excesiva que -en su parecer- se volcara de otro modo a los estrados judiciales por parte de la extensa cadena de personas que en diversa escala sufren por la muerte de otra. Ahora bien, la restriccin por grado de parentesco (herederos forzosos) constituye una de las opciones posibles en la bsqueda de parmetros adecuados a tal finalidad (v. Pizarro, Ramn, "Dao moral", Hammurabi, Bs. As., pp. 121/218). As, en el subsistema ideado por el precepto de marras, no se mide la entidad del padecimiento espiritual en cada caso, autorizndose a reclamar slo a aqullos que (no siendo la vctima directa) resultan "seria" o "profundamente" afectados. El camino que sigue el art. 1078 del ordenamiento civil es menos casuista: se determina a priori y en abstracto (a diferencia de lo que ocurre en el sistema interamericano, como veremos) un elenco de sujetos que tpicamente sufren con mayor intensidad la prdida de un ser querido (sus ascendientes, descendientes y el cnyuge). El problema es que en determinadas circunstancias dicha seleccin se torna arbitraria, ya que consagra una discriminacin indebida en detrimento de personas que se encuentran en idntica posicin que aqullos a los que el ordenamiento les otorg el derecho exclusivo a ser resarcidos por el padecimiento espiritual derivado de un ilcito. Se trata de modo desparejo a personas que a los efectos de la distincin (cualificacin de la intensidad de la afliccin por razones objetivas) se encuentran en equivalente situacin. Y me adelanto a aclarar que no se trata de amparar susceptibilidades excesivas, ni de tolerar una judicializacin masiva de los menoscabos espirituales indirectamente padecidos por sujetos distintos a la vctima. Estamos en presencia de razones objetivas, receptadas con distinta finalidad en diversos mbitos de nuestro ordenamiento (vgr., previsional, asistencial, sucesorio, etc.), las que imponen reconocer y tutelar la legtima afliccin que produce la prdida sbita de la persona unida a la accionante por vnculos sentimentales continuos y

estables (estado conyugal aparente o de hecho), como el que resultara truncado por el trgico episodio que motiva estas actuaciones (v. supra, ap. II.3). En tal hiptesis, repito, desconocer legitimacin al ser humano sobre el que pesa dicha profunda serie de padecimientos, resultara una discriminacin inaceptable (arts. 16, Const. nac.; 11, Const. pcial.; 1.1 y 24, Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 2 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) que, como tal, deriva en una alteracin indebida del derecho de acceder a la justicia para obtener de ella remedios eficaces (reparacin integral) contra la afectacin de prerrogativas legtimamente ejercidas en el campo de autonoma individual (arts. 18 y 19, Const. nac.; 15 Const. pcial.; 8 y 25, Convencin Americana sobre Derechos Humanos). e) Destaco por ltimo que la propuesta precedente se encuentra en sintona con lo resuelto por esta Corte en la causa C. 85.129, "C., L. A." (sent. de 16-V-2007). En dicha oportunidad adher a la posicin mayoritaria sustentada por el entonces juez de este Tribunal, el doctor Roncoroni, por la que se declar la inconstitucionalidad de la limitacin establecida en el art. 1078 del Cdigo Civil en las hiptesis en las que el evento lesivo no produce la muerte de la vctima (caso en el cual dicho precepto slo confiere aptitud para reclamar el resarcimiento de los daos extrapatrimoniales al damnificado directo). Se consider que tal restriccin resultaba arbitraria, por acordar una solucin diversa a la regulada en el art. 1079 del Cdigo Civil para los damnificados indirectos sin justificativo razonable (en los sealados autos haba resultado probada la lesin cerebral irreversible que padeca el menor, hijo de los actores, lo que incidira por siempre, sin solucin de continuidad, en las afecciones ms ntimas de estos ltimos). A diferencia de lo que ha sucedido en el precedente analizado, en el sub lite -como fuera expuesto a lo largo de este voto- el evento daoso produjo la muerte de la vctima, por lo que la restriccin del art. 1078 del Cdigo Civil cuya razonabilidad se analiza, es aquella que priva a toda persona distinta a los herederos forzosos (como la concubina) de la posibilidad de reclamar el resarcimiento del agravio moral sufrido por dicha desaparicin. Pero pese a las apuntadas disimilitudes, los parmetros idneos para el estudio de la proporcionalidad de la aludida previsin legal se asemejan en ambas hiptesis, por lo que -repito- lo aqu resuelto se halla en sintona con lo fallado en la referida causa C. 85.129, "C., L. A." (sent. de 16-V-2007). f) Por otra parte, este criterio que podramos denominar amplio (no restrictivo) es el que se ha seguido por los mximos tribunales de proteccin regional de los derechos humanos, como son la Corte Interamericana y la Corte Europea de Derechos Humanos. Advirtase que, en los trminos el art. 2.15 del Reglamento del primero de los cuerpos jurisdiccionales aludidos "el trmino familiares significa los familiares inmediatos, es decir, ascendientes y descendientes en lnea directa, hermanos, cnyuges o compaeros permanentes, o aquellos determinados por la Corte en su caso" (Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Corte en su XLIX perodo ordinario de sesiones, 16 al 25 de noviembre de 2000). En tal sentido, en el Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras (sentencia del 7 de junio de 2003. Serie C N. 99), el aludido cuerpo protectorio consider que la reparacin del dao inmaterial comprende los sufrimientos y aflicciones causados a las vctimas directas y a sus allegados (prr. 168) entre los que encontr incluidos al

compaero o compaera permanente de la vctima (1) al momento de su muerte, por lo que fij la indemnizacin respectiva a favor de quienes haban demostrado tal relacin (prrs. 164 y 177). Con similar criterio en el Caso Myrna Mack Chang, la Corte entendi que la expresin "familiares de la vctima" al que -como fuera adelantado- se refiere el art. 2.15 del Reglamento de dicho Tribunal, "debe entenderse como un concepto amplio", presumindose que la muerte de una persona ocasiona un dao inmaterial a los miembros ms ntimos de la familia, particularmente, a aquellos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la vctima (Corte I.D.H., Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C N 101, prrs. 243 y 264). Presuncin que -reitero- incluye al compaero o compaera permanente de la vctima, y que -a juicio del organismo supranacional de marras- tiene como efecto la innecesariedad de demostracin del sufrimiento padecido en quienes se encuentran en tal situacin (Corte I.D.H. Caso Juan Humberto Snchez, cit. prrs. 173 y 177; d. Caso Del Caracazo vs. Venezuela. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C N 95 prrs. 104.a y 107.a; d. Caso de la "Panel Blanca" [Paniagua Morales y otros] vs. Guatemala. Sentencia del 25 de mayo de 2001. Serie C N 76 prrs. 173-174; d. Caso 19 Comerciantes vs. Colombia, cit. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C N 109, prr. 249). Del mismo modo, la Corte Europea de Derechos Humanos ha reconocido al concubino/a como legitimado/a para el cobro de las reparaciones pertinentes en dicho mbito de tutela de los derechos humanos. As, en el caso "neryildiz" (con la disidencia parcial de uno de los integrantes de la Grand Chamber -Juez Trmen-) (2), el cuerpo jurisdiccional de Estrasburgo admiti a la concubina entre los habilitados para el reclamo de indemnizaciones basadas en la infraccin al sistema de proteccin vigente en el viejo continente (Case of neryildiz vs. Turkey, Application n 48939/99, 30 de noviembre de 2004). IV. Conclusin. 1) La solucin propiciada impone ampliar los alcances de la propuesta revocatoria exteriorizada en el sufragio que abre este acuerdo, mandando a incluir, dentro de la cuantificacin del dao moral sufrido por la accionante, a los padecimientos espirituales originados en la prdida de su pareja (Horacio B.). 2) Por ello, reitero mi adhesin parcial al voto del doctor de Lzzari, apartndome -por los fundamentos expresados en el pargrafo III del presente- de la solucin propiciada por dicho distinguido colega respecto de la pretensin de resarcimiento del dao moral por la muerte del concubino (apartado C] ltimo prrafo de dicho sufragio). Por consiguiente, tal como lo propone el doctor Negri, corresponde devolver los autos a la instancia de origen tambin con relacin al aludido rubro, a efectos de que debidamente integrado proceda a fijar la cuanta del mismo. 3) Atento al resultado parcialmente exitoso del recurso, propongo que las costas de esta instancia sean distribuidas en un veinte por ciento (20%) a cargo de la recurrente y en un ochenta por ciento (80%) en cabeza de la contraparte vencida (arts. 71 y 289, C.P.C.C.). La alzada proceder a revisar la solucin pertinente en materia de costas de dicha instancia de conformidad con el resultado final que se derive del cumplimiento de esta sentencia (art. 274, C.P.C.C.). Con este alcance, voto por la afirmativa.

La seora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del seor Juez doctor Hitters, vot tambin por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Pettigiani dijo: Por los mismos fundamentos adhiero al voto del doctor Hitters. I. Familia natural. Liminarmente habr de sealar que como el consentimiento en el matrimonio se lo dan los propios cnyuges, ms all de la funcin convalidatoria que la generalidad de las legislaciones acuerdan al oficial pblico, creemos que cuando dos personas se unen con la intencin de convivir en forma permanente, poseyendo aptitud nupcial, aunque lo hagan sin rodear la asuncin de ese compromiso vital de formalidad alguna, estn constituyendo una familia. Aun cuando la atestacin est referida a quienes poseen aptitud nupcial, entendemos que atento a la incorporacin a nuestro derecho del divorcio vincular el razonamiento puede trasladarse a situaciones de hecho prolongadas, que revisten tales caractersticas, siguientes a la ruptura de otras anteriores, procedan stas de vnculos matrimoniales o de facto. La relacin comprometida, continua, prolongada, con neta vocacin de permanencia no puede resultar indiferente a la comunidad, porque de hecho posee aptitud para generar secuelas tan nobles como las provenientes de la relacin matrimonial. La constatacin de una convivencia con tales caractersticas luego del transcurso de plazos que bien pueden preestablecerse, posibilita presumir la existencia de ese compromiso vital, y la sociedad, al verificarlo, puede legitimarla como si fuera proveniente de un matrimonio, o al menos, otorgarle ciertos efectos propios de ste, en una medida variable, objetivando as la voluntad de los convivientes, mediante una decisin presuncional. Si profundizamos la esencia del compromiso matrimonial, advertiremos que, en rigor "'lo que hace al matrimonio tal no son precisamente los formalismos legales, sino el real y natural contenido de la intencin' (Viladrich, Pedro Juan, 'Agona del matrimonio legal. Una introduccin a los elementos conceptuales bsicos del matrimonio', Ed. Universidad de Navarra, Pamplona, 1984, p. 120), existiendo 'una primaca de lo natural sobre lo legal' que hay que destacar, so pena, en caso de as no hacerlo, de incurrir en un flagrante trastrocamiento de la naturaleza por parte del Derecho, con el consiguiente divorcio de la realidad, y su consecuente inutilidad para captar y regular fenmenos sociales, lo que lo priva de sustento, porque aparece desprovisto de la vitalidad y el sentimiento inmanente de justicia que lo caracterizan, al desconocerse total trascendencia a una situacin ingnitamente -ya que no ritualmente- idntica a otra a la que s se le acuerda". Queda as explicada nuestra concepcin en el sentido de que la familia natural es una (comp. en un sentido coincidente, aunque con distinto enfoque, Daz de Guijarro, Enrique, "Tratado de Derecho de Familia", T.E.A., Bs. As. 1953, t. I, pps. 116, 120 y 123), si bien nos encontramos con que la comunidad organizada exige, para que este vnculo natural trascienda al mundo jurdico con toda su virtualidad, que el ncleo conviviente se conforme en torno a la institucin matrimonial, lo que constituye una razonable reglamentacin que hace el Derecho positivo del Derecho natural, necesaria para asegurar ab initio la virtualidad de la relacin en un medio social. Pero es igualmente razonable que la familia extramatrimonial, cuando asume las caractersticas como las que presenta el caso sub anlisis, no permanezca en la indiferencia y el desconocimiento absoluto frente al mundo jurdico.

Como seala Vidal Taquini, Carlos H. ("El Vnculo Familiar", LA LEY, 1982-B, 808, par. V, Clases de Familia): "El reconocimiento de la existencia de estas clases de familia no es otra cosa que la adecuada contemplacin de una realidad socio-jurdica. Conflicto que desde antiguo ha preocupado, pero que inevitablemente llev al legislador a una paulatina aceptacin de la familia ilegtima, que tiene como fuente la filiacin ilegtima o extramatrimonial, como una situacin ordinaria. Mas esto no significa elevar a un plano jurdico de igualdad a ambas clases de familia, y menos aun al matrimonio con la unin libre, pues siempre cabe sentar que la proteccin debe estar dirigida a que sea esa la nica familia que se constituya, mantenindose la diferente regulacin de una y otra, posicin que merece la adhesin de la mayora de la doctrina argentina" citando en nota que va al pie a los prestigiosos autores que sostienen esa posicin Lafaille, Hctor; Borda, Guillermo A.; Belluscio, Augusto C.; Zannoni, Eduardo A.; Spota, Alberto; Llerena, Baldomero (Enciclopedia de Derecho de Familia, T. II, Bs. As. 1992- Ed. Universidad, Voz "Familia", pp. 178/179). II. 1. El dao moral de la concubina por la muerte de su compaero integra la traba de la litis. En lo que es materia de debate entre los Ministros que me preceden en orden de votacin, esto es si el rubro integra la traba de la litis, considero preciso sealar que la interpretacin de los escritos postulatorios de las partes es ajena en principio a la competencia funcional revisora por va apelada de esta Corte (arts. 161 inc. 3 a, Const. prov. y 279, C.P.C.C.), salvo que se denuncie y acredite una causal caracterizante de la doctrina legal del absurdo (doct. causas Ac. 77.763, sent. de 8-III-2001; Ac. 85.879, sent. de 1-IX-2004; C. 98.890, sent. de 12-II-2009), lo que en autos no se da. Veamos. La parte accionante reclama en su escrito postulatorio, entre los rubros resarcitorios que componan el objeto de su pretensin indemnizatoria de los daos y perjuicios ocasionados en el evento daos cuya responsabilidad atribuye al accionado, el dao moral. Al hacerlo realiz consideraciones previas referidas a su dedicacin a quienes fueron en vida su compaero y la hija de ambos, como as, tambin concretamente a su dolor y angustia espiritual motivados por sus pensamientos dirigidos al accidente que provocara la prdida de sus seres ms amados, para luego explayarse sobre el que le produce el dao fsico y las secuelas incapacitantes producto de ste, fundando el rubro en lo dispuesto en el art. 1078 y concordantes del Cdigo Civil (fs. 89/90). Corrido el traslado de ley, la citada en garanta al tomar intervencin en autos neg la procedencia del rubro dao moral (fs. 118 vta.), adhiriendo a tal contestacin el gestor de la parte demandada (fs. 135/136). En la sentencia de mrito el Juez de primera instancia sostuvo sobre el rubro dao moral: "... Aparece incuestionable el dao moral originado por la prdida de la hija de la accionante quien, adems, ha debido soportar sufrimientos fsicos por las lesiones recibidas durante el tiempo de recuperacin relativa e inquietud espiritual derivada de las mismas, segn emerge de las probanzas precedentemente consideradas, adems de otros padecimientos insusceptibles de apreciacin pecuniaria. De manera entonces que, de acuerdo al principio de reparacin integral, corresponde indemnizar el dao moral que afect a la vctima del accidente, en tanto su existencia se tiene por acreditada por el solo hecho de la accin antijurdica (doct. art. 1078 Cd. Civ., Ac. 41.539, etc.), Por consiguiente, concepto equitativo resarcir el rubro en la suma de $500.000 (arts. 165, 384 del C.P.C.C.)..." (fs. 792 vta./793).

Al expresar agravios, como fundamento del recurso de apelacin deducido contra la sentencia mencionada, la parte actora expres:"... El seor Juez parece en el caso adherir a la postura jurdica -que enfticamente rechazamos- en la cual la concubina no resulta acreedora de indemnizacin por el dao moral sufrido por la prdida de su compaero" (fs. 822). En su responde, del referido embate en traslado los apoderados de la parte accionada y la citada en garanta se oponen al progreso del agravio en virtud de que la accionante no se encontraba unida al fallecido por un vnculo jurdico-legal, sino que compartan una relacin de hecho (fs. 897 vta.), es decir que no denuncian que el referido captulo no hubiera sido propuesto a la decisin del juez de primera instancia y que, en consecuencia, estuviera vedado su abordaje por la alzada (art. 272, C.P.C.C.). Lo expuesto me persuade de la imposibilidad de abordar en esta instancia extraordinaria la cuestin relativa a la interpretacin del alcance de los escritos postulatorios, ya que ni por aplicacin del instituto procesal de la apelacin implcita -mal llamada adhesiva- sera dable su tratamiento, pues como vemos la cuestin de incongruencia entre los captulos propuestos al juez de primera instancia y a la Cmara no fue planteada por la parte accionada interesada al evacuar el traslado de la expresin de agravios. Es dable ponderar en adicin la circunstancia de que la Cmara trat la cuestin que se dice no integr la litis (fs. 917 vta./918 y 923/924) que los accionados al presentar la memoria que autoriza el art. 284 del Cdigo Procesal Civil y Comercial no plantearon que el dao moral por la muerte del seor Horacio B. no hubiera sido reclamado por la accionante a ttulo personal, en su calidad de conviviente, ni que tal captulo no hubiese sido materia de este juicio (fs. 972/978) y que al no tener un desarrollo autnomo la peticin de resarcimiento del dao moral por la muerte de la hija de la accionante M. B. del proveniente de la muerte del seor H. B. mal podra interpretarse el escrito postulatorio en sentido diverso en uno y otro caso (teniendo por postulado a uno y no al otro). II. 2. Control de constitucionalidad de oficio. Comparto que los tribunales de justicia tienen la potestad de abordar an de oficio la cuestin atinente a la constitucionalidad o razonabilidad de una norma (arts. 31 y 28 de la Const. nac. y 57 de la local -L. 67.598, "Blanco", sent. de 2-XI-2002- C.S.J.N. "Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes", sent. de 27-IX-2001, LA LEY, 2001-F, 891; "Banco Comercial de Finanzas (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/quiebra" (B.1160.XXXVI) sent. de 19-VIII-2004, LA LEY, 2005-F, 453). Entiendo que la utilizacin de tal mecanismo en esta instancia extraordinaria no encuentra bice procesal en el presente, pues en puridad el a quo ha aplicado la norma para desestimar la apelacin de la parte accionante en esa parcela del decisorio de primera instancia, motivo por el cual recibiera el embate de la recurrente en el recurso extraordinario que nos ocupa, lo que habilita a esta Corte a efectuar el control de constitucionalidad de oficio (iuria novit curia). Con el alcance indicado doy mi voto por la afirmativa. A la cuestin planteada, el seor Juez doctor Soria dijo: 1. Por los motivos que seguidamente he de exponer, el recurso debe prosperar. 2. Adhiero al voto del doctor de Lzzari a excepcin de lo expresado en el punto C de su voto -en lo que atae al dao moral por la muerte del concubino- y en el punto D.4

por cuanto, en coincidencia con lo sealado por el doctor Hitters, resulta innecesario a los fines de resolver el recurso bajo estudio. 3. En lo que respecta a los embates enderezados a cuestionar la falta de resarcimiento del dao moral provocado por el fallecimiento de la pareja conviviente de la actora, comparto el parecer de los doctores Negri e Hitters que entienden que dicha partida fue objeto de reclamo en el escrito de demanda (v. segundo prrafo del pto. 1 y pto. III.1 de los citados votos respectivamente). 4. En cuanto a la procedencia del mencionado rubro he de formular las siguientes consideraciones. a. El art. 1078 del Cdigo Civil sienta como regla que la accin indemnizatoria por dao moral slo compete al damnificado directo, esto es, a la vctima inmediata del hecho ilcito. Ahora bien, seguidamente dispone que "si del hecho hubiere resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos". De tal modo, el legislador ha restringido el nmero de legitimados activos habilitados para reclamar el resarcimiento del padecimiento moral, confiriendo accin nicamente a los herederos forzosos -locucin, esta ltima, a la que se ha asignado una interpretacin amplia comprensiva de todos aqullos que actual o eventualmente revistan tal carcter- (conf. Ac. 82.356, sent. de 1-IV-2004. V. asimismo: C.S.J.N., causas F.279.XXII, in re, "Frida A. Gmez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.", sent. de 9-XII-1993; B.201.XXIII, in re "Bustamante c/ Pcia. de Bs. As." sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, in re, "Badn c/ Pcia. de Bs. As.", sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX in re "Fabro c/ Ro Negro, Pcia.", sent. de 9-XI-2000). b. A tenor del texto legal, para ejercer la pretensin bajo estudio se exige la calidad de heredero forzoso (conf. art. 3952, Cd. Civ.), de la cual no participa la pareja conviviente (art. 1078, C.C.; conf. Ac. 82.245, sent. de 1-IV-2004; Ac. 54.867, sent. de 15-XII-1998; L. 87.342, sent. de 20-VI-2007). Esta solucin dispensada por el legislador ha sido objeto de crticas por parte de la doctrina, por entender que debe abrirse el espectro de los legitimados activos a todos aquellos que acrediten un dao moral jurdico cierto, ya que el campo de los herederos forzosos es demasiado estrecho (v. en este sentido, recomendacin suscripta por los doctores Bueres, Pizarro, Zavala de Gonzlez, Chiapero de Bas, Junyent de Sandoval, Lloveras de Resk y Stiglitz en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 1984, tema VI sobre dao moral, en donde se aconsej "ampliar en una futura reforma del Cdigo Civil el mbito de damnificados indirectos legitimados para reclamar la reparacin del dao moral"). Tal criterio predicable de lege ferenda, no es por cierto el vigente en la materia. Nuestro sistema actual no admite la inclusin de otros legitimados indirectos para reclamar la indemnizacin por causa de muerte que no sean los herederos forzosos del fallecido, solucin que -reitero- establece el art. 1078 del Cdigo Civil. En consecuencia, toda vez que en la especie quien reclama la indemnizacin del dao moral es la seora R. , quien no reviste ni actual ni potencialmente el carcter de heredero forzoso, juega el art. 1078 del Cdigo Civil que le desconoce legitimacin al efecto. c. Ahora bien, en su escrito inicial, la actora reclam el dao moral sufrido a raz del fallecimiento de su concubino, mas no formul planteo constitucional relativo al valladar que el citado precepto impone (v. fs. 80/100). Esta circunstancia, en principio,

habra de llevarnos sin ms al rechazo de la pretensin articulada en este sentido (conf. C.S.J.N., causa Q.81.XXXVI, in re "Quiroz Franco y ots. c/ Mendoza, Provincia de", sent. de 19-IX-2006 -v. consid. 2-). Sin embargo, en la especie, concurren circunstancias que entiendo habilitan a ingresar a tal tpico. Veamos. d. He sostenido que la impugnacin constitucional de una norma legal o reglamentaria debe ser introducida en la primera oportunidad procesal viable al efecto (conf. mi voto en las causas L. 71.014, "Celaya", sent. de 29-X-2003; P. 63.131, "C., N. M.", sent. de 25-II-2004; entre otras), con la posibilidad de garantizar audiencia suficiente a la contraparte (doct. causas L. 79.304, "Portal", sent. de 14-IV-2004; L. 69.523, "Barone", sent. de 1-IV-2004; P. 63.131, "C., N. M." cit; entre otras). De ese modo, se habilita la potestad de los jueces de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin comparndolas con el texto de la Constitucin nacional, permitiendo el control judicial difuso que todos los tribunales de justicia estn llamados a ejercer (art. 31, Const. nac.). Esa exigencia traduce un principio de orden que promueve que las cuestiones acerca de la eventual invalidez constitucional de una norma (ultima ratio del orden jurdico, conf. conocida doctrina de la C.S.J.N., Fallos 285:322; 300:241 y 1087; 301:962 y 1062:302, 457, 484 y 1149; 307:906; 312:435 -conf. dictamen del Procurador Gral. al que se remiti la Corte Suprema-; 314:407; 326:2692; 327:831 y 328:91, estos tres ltimos conf. dictamen del Procurador General al que se remiti la Corte nacional) sean decididas con el mayor grado de debate posible, con adecuada contradiccin y en funcin de las posiciones sustentadas por las partes en el litigio, en particular, cuando de derechos constitucionalmente disponibles se trata (v.gr. derechos creditorios invocados al amparo del art. 17, Const. nac., conf. C.S.J.N., Fallos 327:2905; conf. mi voto en C. 87.421, "Goenaga", sent. de 26-IX-2007). e. No obstante, este criterio no est exento de matices. ste habr de ceder; por ejemplo, cuando la norma cuestionada ya ha sido descalificada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (as, v.gr., mi voto en la causa L. 86.269, sent. de 30-III-2005, reproducida en L. 81.577, sent. de 8-VI-2005; conf. C.S.J.N., "Banco Comercial de Finanzas S.A.", Fallos 327:3117) o cuando lo ha sido por esta Suprema Corte, conforme a los lineamientos que en casos anlogos sentara el alto Tribunal (v. mi voto en C. 88.046, sent. de 6-V-2009 y C. 92.262, sent. de 10-VI-2009). Tambin, si exigir el previo cuestionamiento expreso de la norma pusiere en riesgo la efectividad de la tutela judicial (arts. 8 y 25, C.A.D.H.) y llevare a desvirtuar el fin que con su establecimiento se busca realizar o, en general, siempre que de cualquier otro modo trasuntare una exigencia puramente ritual (v. mi voto en autos C. 86.429, sent. de 22-VIII-2007). En adicin, la Corte nacional ha reputado viable el planteo constitucional no introducido en la primera oportunidad en aquellos supuestos en que dicha cuestin federal fue examinada y resuelta por la sentencia definitiva (Fallos 328:242). f. En la especie, el art. 1078 del Cdigo Civil, que desconoce legitimacin a la actora para incoar la pretensin indemnizatoria de autos, se encontraba vigente a la fecha de promover la demanda. Asimismo, pronunciada la sentencia de primera instancia (v. fs. 789/796), la accionante se agravi por la omisin en que incurriera el juzgador de origen de analizar su reclamo por dao moral. Empero, al fundar sus agravios ante la alzada no controvirti clara y abiertamente su constitucionalidad, aunque s impugn la tesis en la que juzg se enrolaba el sentenciante de origen al desconocer a la concubina su condicin de acreedora del dao moral por la prdida de su compaero. En este

sentido, arguy que su parte constitua una verdadera familia junto al doctor B., cuyo fallecimiento afect y dej huellas imborrables en su espritu que en nada se diferencian del producido por la muerte de quien se encuentra unido por un vnculo matrimonial (v. fs. 822 y vta.). A su vez, la demandada y citada en garanta, al responder las quejas de su adversario, adujeron que al no hallarse la actora unida en matrimonio al fallecido, su situacin no puede ser equiparada y carece de legitimacin al efecto (v. fs. 897 vta./898 y 904/905). Ahora bien, y aqu lo dirimente, la Sala II de la Cmara de Apelacin en lo Civil y Comercial de Mercedes abord tal cuestin efectuando, de modo oficioso, el control de constitucionalidad del art. 1078 del Cdigo Civil. Sobre el particular, sostuvo que en modo alguno caba reputar inconstitucional al art. 1078 del Cdigo Civil en cuanto niega legitimacin activa para reclamarlo a la concubina, en tanto no reviste el carcter de heredera forzosa. Aclar, seguidamente, que tal ponderacin obedeca a que, si bien la actora no plante su inconstitucionalidad, es deber de los jueces abordarla an de oficio (v. fs. 923 y vta.). Frente a ello, en su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la accionante cuestion tal segmento de la decisin, oportunidad en la que estim absurdo e irrazonable que se desconozca la reparacin del perjuicio moral por el solo hecho de no haber plasmado su unin ante el registro civil y, tras reiterar las razones brindadas en su expresin de agravios (v. fs. 951 vta./952), postul que tal solucin lesiona derechos fundamentales y garantas de raigambre constitucional, como lo son la proteccin integral de la familia y la igualdad ante la ley, en la certidumbre de que la muerte del compaero ha conculcado en la concubina un derecho proveniente de su emplazamiento existencial y suficientemente acreditado a partir de la relacin estable y prolongada mantenida con la vctima y de la crianza de su hija (v. fs. 952 y vta.). g. En este contexto, considero que este Tribunal se encuentra habilitado para expedirse sobre la impugnacin constitucional al art. 1078 del Cdigo Civil esgrimida en el remedio bajo estudio. Como dijera, si bien es doctrina de la Corte nacional -que no se ha visto conmovida en razn de los concordantes precedentes "Mill de Pereyra" y "Banco Comercial de Finanzas S.A.", en tanto ha seguido siendo aplicada con posterioridad a dichos pronunciamientos- que corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad que no fue efectuado en la primera oportunidad procesal que tuvo el recurrente (Fallos 328:4755; 331:419 y 2561), el alto Tribunal ha exceptuado de tal regla los casos en los cuales pese a la omisin de articulacin constitucional tempestiva, tal cuestin federal haba sido examinada y resuelta por la sentencia definitiva, lo cual subsanaba su posible extemporaneidad (Fallos 328:242). Precisamente, una situacin anloga a sta acaece en el sub examine, donde frente el reclamo de la actora ante la alzada -fundado en la omisin de pronunciamiento sobre el tpico por parte del seor juez de primera instancia-, la Cmara de Apelacin oficiosamente ingres a efectuar tal cotejo constitucional avalando la validez del art. 1078 del Cdigo Civil. Esta decisin, para ms, fue fundada en las facultades que el a quo entendi tena al efecto, sin que la demandada y citada en garanta formularan objecin alguna sobre el punto al presentar la memoria del art. 284 del Cdigo Procesal Civil y Comercial (v. fs. 972/978). 5. Sentado lo anterior, por las razones expresadas por el doctor Hitters en los puntos III.2), III.3.2) apartados "a", "b", "d" y "f" y IV.1 y 3) de su voto -al que adhiero en tal

parcela- corresponde declarar inconstitucional el art. 1078 del Cdigo Civil y acoger el reclamo en concepto de dao moral incoado por la pareja conviviente de la vctima fallecida. En efecto, la restriccin cuestionada lleva nsita una desigualdad descalificable (arg. art. 16, Const. nac.) en punto al acceso jurisdiccional en procura de una tutela que el ordenamiento dispensa tanto a la familia matrimonial como la extramatrimonial. a. No todo tratamiento jurdico diferente es discriminatorio ni, desde luego, toda distincin merece invalidarse. Existen ciertas clasificaciones o distingos que poseen fundamento adecuado, en cuanto expresan una proporcionada relacin entre las diferencias objetivas y los fines de inters general de la norma que los consagra (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-4/84 de 19-I-1984, serie A, n 4, Cap. IV, prrafos 56 a 58, conf. C.S.J.N., Fallos 322:2701). Mas en el caso, las diferencias que resultan de la limitacin carecen de base objetiva. La proteccin que el ordenamiento supralegal dispensa a la "vida familiar" no distingue entre las familias generadas a raz de un matrimonio civil y las conformadas por quienes no cuentan con ese vnculo formal (arts. 5 y 6 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos). Por consiguiente, no se advierte con sostn en qu fundamento actual podra mantenerse el discordante trato legislativo que priva de acceso al resarcimiento de padecimientos extrapatrimoniales sufridos por quien fuera pareja o compaero de vida del fallecido, nicamente por no contar con aquel vnculo matrimonial. Soluciones tan opuestas frente a situaciones personales sustancialmente afines, dan cuenta de una discriminacin inconstitucional (art. 16, Const. Nac.). b. El Estado argentino ha asumido el compromiso de no introducir en su ordenamiento regulaciones lesivas de la igualdad jurdica entre las personas (arts. 16 y 75, inc. 22, Const. nac.; 2, de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre; 2 y 7 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 24 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); garantir ese mandato implica, en la especie, invalidar la restriccin emergente del art. 1078 del Cdigo Civil, en cuanto, sin razonable justificacin (art. 28, Const. nac.), veda el acceso a la jurisdiccin a quien ha invocado un genuino y respetable inters personal, parangonable en el plano bajo examen en la litis al del cnyuge, y, por tanto, supone tambin admitir la posibilidad de que la pareja conviviente reclame el resarcimiento del dao moral sufrido a raz del fallecimiento de su compaero. Voto, en consecuencia, por la afirmativa. Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente sentencia: Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, revocndose la sentencia impugnada, por mayora, respecto del dao moral de la actora, y por unanimidad, en lo concerniente al dao patrimonial por el concubino y por la hija. Deber remitirse al tribunal de origen para que -debidamente integrado- dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad a lo aqu decidido. Asimismo, se desestima el agravio por el dao material de la actora. Las

costas se imponen, por mayora, en un 20% a cargo de la actora y en un 80% a la contraparte vencida (arts. 71, 84 y 289, C.P.C.C.). Notifquese. Eduardo Julio Pettigiani. Eduardo Nstor de Lazzari. Hctor Negri. Daniel Fernando Soria. Juan Carlos Hitters. Hilda Kogan. JURISPRUDENCIA RELACIONADA:

Tribunal Superior Provincia El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro en "M., E. G. c.

Edersa S.A.", 2007/11/28, LLPatagonia 2009 (abril), 745, AR/JUR/13439/2007 sostuvo que es inconstitucional el art. 1078 del Cdigo Civil en cuanto impide a la concubina de quien perdiera la vida en un accidente de trabajo reclamar una indemnizacin en concepto de dao moral, ya que negar de pleno, el derecho a obtener una reparacin, aun cuando se pueda invocar un perjuicio espiritual, serio, grave y relevante, viola el principio de igualdad ante la ley y slo parece reposar en una concepcin sacralizada de la institucin matrimonial que no se condice con los parmetros valorativos de la sociedad del tiempo que nos toca vivir.

Tribunal Superior Provincia El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil,

comercial y laboral en "C., S. R. y otros c. Moreno, Eduardo y/u otros", 2007/10/23, LLLitoral 2008 (marzo), 168 - DJ 27/08/2008 , 1156, AR/JUR/9178/2007 es inaplicable el art. 1078, segundo prrafo, del Cd. Civil que limita la legitimacin para reclamar el dao moral a los herederos forzosos del causante, respecto de la concubina de ste, ya que una solucin contraria implicara una restriccin en la reparacin del dao sufrido por el reclamante, con afectacin de garantas constitucionales como la proteccin de la familia y la igualdad ante la ley, por cuanto la norma mencionada da soluciones diversas a quienes se encuentran en una situacin semejante, ya sean cnyuges o convivientes (del voto de la doctora Lucas). (*) Informacion a la poca del fallo.