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RAFAEL ENRIQUE ARANZÁLEZ GARCÍA

Abogado, Universidad Agraria de Colombia

Especialista en Derecho Sancionatorio, Universidad Militar Nueva Granada

Candidato a Magister en Derecho Disciplinario, Universidad Libre de

Colombia, Seccional Bogotá

ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

ANÁLISIS CONCEPTUAL Y JURISPRUDENCIAL DE LAS CATEGORÍAS

DOGMÁTICAS QUE LA CONFORMAN

Bogotá, D.C. – Colombia

2019

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CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCIÓN ......................................................................................................... 4

CAPITULO I. EVOLUCIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA ....... 8

1.1 LEY 200 DE 1996, “POR LA CUAL SE REGULA PARCIALMENTE EL ARTÍCULO

128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EN RELACIÓN CON QUIENES PRESTAN

SERVICIOS DE SALUD EN LAS ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO” ..................... 8

1.2 LEY 734 DE 2002, “POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DISCIPLINARIO

ÚNICO” ..................................................................................................................... 11

1.3 LEY 1952/19, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL

DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES

DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO

DISCIPLINARIO” ........................................................................................................ 13

CAPITULO II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA ............... 16

CAPITULO III. JUICIO DE ADECUACIÓN TÍPICA (TIPICIDAD) .............................. 20

3.1 PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SOBRE LA ADECUACIÓN TÍPICA

DISCIPLINARIA .......................................................................................................... 26

3.1.1 Sentencias de la Corte Constitucional ...................................................... 26

CAPITULO IV. JUICIO DE VALORACIÓN (ILICITUD SUSTANCIAL) ....................... 27

4.1 CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA ILICITUD SUSTANCIAL EN MATERIA

DISCIPLINARIA .......................................................................................................... 33

4.1.1 Sentencias de la Corte Constitucional. ..................................................... 33

CAPITULO V. JUICIO DE REPROCHE (CULPABILIDAD) ........................................ 34

3

5.1 CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA CULPABILIDAD EN MATERIA

DISCIPLINARIA .......................................................................................................... 36

5.1.1 Sentencias del Consejo de Estado ............................................................. 36

5.1.2 Sentencias Corte Constitucional ................................................................. 37

5.2 LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CONSEJO DE

ESTADO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. ...................................... 37

5.2.1 Sentencias de la Corte Constitucional ...................................................... 37

5.2.2 Sentencias del Consejo de Estado ............................................................. 37

CONCLUSIONES ....................................................................................................... 39

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................... 41

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INTRODUCCIÓN

“Un juez inicuo es peor que un verdugo”

Cicerón

Entender la responsabilidad en el derecho disciplinario, significa sumergirse

en una ecuación que amerita resolverse con algún grado de complejidad,

esto sin que ello signifique aproximarse mínimamente al rigor de un

concepto cuantitativo, pero sí introducirnos en el análisis de categorías

dogmáticas puramente jurídicas y filosóficas. Igualmente, nos conduce a

imbuirnos en una reflexión de conceptos que resultan válidos al efectuar el

juicio de adecuación típica y que también permitan construir seguridad

jurídica en las decisiones disciplinarias1; criterios que conllevarán a

enriquecer el debate, pero además conducen a los académicos y

doctrinantes en esta materia, a moldear la identidad y autonomía del

derecho disciplinario colombiano.

De otra parte y aunque no corresponda al propósito de este trabajo

académico, no se puede dejar de lado la confrontación que

obligatoriamente hay que hacerle al desvalor en que incurre el operador

disciplinario en cuanto a la violación directa e indirecta de la ley sustancial2,

por lo que se hace necesario problematizar el análisis y enmarcarlo en una

estructura axiológica dentro del ordenamiento jurídico vigente, en donde se

aplique con máximo rigor el debido proceso, el principio de legalidad y se

respete la dignidad humana del investigado, o lo que el profesor y

doctrinante José Rory Forero, muy acertadamente ha denominado la

constitucionalización del derecho disciplinario3.

En este mismo sentido y como refuerzo de lo expuesto, se ha planteado por

parte de la doctrina especializada que los principios señalados en la carta

1 Para una mayor comprensión semántica y doctrinal de este planteamiento, consultar el texto del Doctor David Alonso Roa Salguero “Los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario”, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2018.; el cual representa un novedoso aporte en materia de responsabilidad disciplinaria. 2 CÁCERES, Leonel. El Falso Raciocinio. Quebrantamiento de la sana critica. Bogotá: Ediciones Jurídica Gustavo Ibáñez, 2005, p. 27. 3 FORERO, José. Principios y garantías constitucionales en el ámbito disciplinario de los servidores estatales. Bogotá: Editorial Nueva Jurídica, 2003, p. 85.

5

política le brindan a la persona humana, por ser el fin del derecho y del

Estado, la protección de su dignidad y que sobre los cuales no se pueden

hacer excepciones de ninguna clase, ya que los mismos son vinculantes,

prevalentes y obligatorios4.

Tal como se puede apreciar, no resulta fácil escribir acerca de la

responsabilidad disciplinaria, si tenemos en cuenta; primero la visión

“domestica” que subyace en el planteamiento de los doctrinantes

Administrativistas5 y segundo, que el planteamiento de los más reconocidos

estudiosos de esta disciplina no es monolítico; sino que por el contrario, se

presentan bajo criterios diversos6, los cuales indudablemente conducen a

engrandecer el debate y seguramente a plantearse de manera problémica

o simplemente como “contradicciones no antagónicas”, sin dejar de hacer

apreciaciones y lograr inferencias que solo conducen al fortalecimiento y la

autonomía de esta disciplina.

En este orden de ideas y en plena coincidencia con los doctrinantes Gómez

Pavajeau y Pinzón Navarrete, la potestad disciplinaria del Estado y quienes

la ejercen a través del Ministerio Público (Procuraduría General de la

Nación), las Personerías y las Oficinas de Control Interno Disciplinario en

Colombia, no pueden hacerlo de “cualquier forma” y por “cualquier

causa”7. Esto significa que el “ius puniendi” debe expresarse como un

imperativo categórico que someta de manera inexorable y prevalente a los

principios8, los cuales se encuentran en los tratados internacionales y demás

disposiciones vinculantes de las que hace parte el Estado Colombiano, la

Constitución y la Ley; siendo de obligatoria observancia y garantista para el

investigado dichos principios al momento de determinar los juicios de

adecuación, valoración y reproche al que se somete el servidor público y

4 MEJÍA, Jaime. Derecho disciplinario sustancial, especial y formal. Tomo I, Derecho Sustancial. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2015, p. 210. 5 NAVARRETE, John. La ilicitud sustancial en el derecho disciplinario. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018, p. 21. 6 GÓMEZ, Carlos. La lucha por los derechos en el derecho disciplinario. A propósito de la anunciada reforma. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2018, p. 42. 7 NAVARRETE. Op. cit., p. 27. 8 Aunque la Constitución y la Ley 734 de 2002, enuncian una serie de principios y verbos rectores, la pretensión del presente trabajo, únicamente se centrará en aquellos que componen la “Estructura de la Responsabilidad Disciplinaria”, teniendo en cuenta que los tipos y las normas escritas siempre estarán sustentadas en valores.

6

los particulares que ejercen función pública cuando incurren en un ilícito

disciplinario.

Así las cosas y como propósito inicial del presente trabajo, se desarrollará en

un contexto sistemático y conceptual de conformidad con la ecuación

enunciada, las categorías dogmáticas de tipicidad, ilicitud sustancial y

culpabilidad, obviamente sin dejar de lado la capacidad9 y la conducta,

como piezas relevantes en el análisis y del cual hacen parte como

elementos integradores de la Responsabilidad Disciplinaria.

Además de lo anterior, se señalarán algunas reseñas jurisprudenciales a

manera de reenvío y de algunos textos especializados, a efecto que no

amerite la transcripción y la literalidad de los conceptos, posiciones o

planteamientos de las Altas Cortes, Corporaciones o doctrinantes.

Se pretende estudiar a las categorías dogmáticas enunciadas como

referencias normativas y de los tipos; tanto en el Código Único Disciplinario

actual (Ley 734 de 2002) y su descripción normativa en el Código General

Disciplinario pendiente de entrar en vigencia en julio de 2021 (Ley 1952 de

2019)10, así como los cambios más representativos del mismo en materia de

garantías, derechos y deberes de sus destinatarios11.

9 La capacidad entendida en el marco de las Relaciones Especiales de Sujeción; es decir, aquel

principio que se convierte en razón y fundamento importante para el derecho disciplinario; pues a través de ella se determina el deber funcional y los criterios de imputación de quienes la poseen. 10 Ver el artículo 298, por medio del cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia. Pacto por la Equidad”, el cual a la letra dice: Prorróguese hasta el 1º de julio de 2021 la entrada en vigencia de la Ley 1952 de 2019. 11 NAVARRETE. Op. cit.

7

Ilustración 1. Ecuación que debemos resolver.

Fuente: Elaboración propia.

Finalmente, el trabajo presenta unas conclusiones y una bibliografía que

evidencia las fuentes consultadas, con referencias doctrinales precisas en

esta materia, así como el invaluable aporte jurisprudencial desde el punto

de partida de esta subespecialización del Derecho Sancionatorio, el cual

equivale a señalar la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No 17 de

1985, M.P. Manuel Gaona Cruz hasta la fecha, necesarios para fundamentar

el presente trabajo de investigación.

Es pertinente señalar que como guía metodológica y de conformidad con

la pretensión del trabajo, los métodos utilizados12 son el descriptivo; porque

describe y caracteriza los componentes de la responsabilidad disciplinaria,

aportando conceptualmente en cada caso, las bases teóricas de las

mismas; el analítico, en la medida en que analiza y recrea de manera

independiente cada categoría dogmática, señalando fuente doctrinales y

jurisprudenciales.

12 Para esta decisión se hizo acopio de la propuesta presentada por el Dr. John Harvey Pinzón Navarrete en el planteamiento del problema, contenido en su libro “La culpabilidad en el derecho disciplinario. Concepto y análisis de sus distintos problemas conforme a la compleja estructura de la responsabilidad.”

8

CAPITULO I. EVOLUCIÓN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

1.1 LEY 200 DE 1995, “POR LA CUAL SE REGULA PARCIALMENTE EL ARTÍCULO

128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EN RELACIÓN CON QUIENES PRESTAN

SERVICIOS DE SALUD EN LAS ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO”

Antes de la expedición de la Ley 200 de 1995, ya se venía presentando una

discusión seria acerca del derecho disciplinario en Colombia; muestra de

ello, es lo expuesto y admitido por la jurisprudencia desde marzo de 1985,

cuando la Corte Suprema de Justicia señaló que “El derecho disciplinario de

la función pública es una especie del derecho punible y por tanto se halla

sometido al respeto de las garantías procesales que para éste exige la

Constitución”13

Esta sumisión al ordenamiento jurídico y al respeto por su contenido, ha sido

desde la antigüedad un propósito de los gobiernos para dar cumplimiento

al “contrato social”14 suscrito entre los individuos y el Estado. En esta

dirección las sociedades modernas, deben cumplir estrictamente con lo

consagrado en el ordenamiento jurídico vigente, como un principio de

orden y justicia y hacer acopio de los derechos fundamentales consagrados

en la norma superior.15

En Colombia históricamente se han efectuado ingentes esfuerzos legislativos

e invertido cantidades indeterminadas de recursos, con el propósito de

defender el patrimonio público y el interés general. Sin embargo, el resultado

a que han llevado estos propósitos han sido pocos o casi nulos 16, en lo que

13 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia número 17. Referencia: Proceso número 1259. Normas acusadas: Artículos 126 y 127 del Decreto-ley 1835 de 1979 (faltas disciplinarias del personal de la Policía Nacional). Actor: Hernando Duarte Polo. Magistrado ponente: doctor Manuel Gaona Cruz. Aprobada según Acta número 7 de marzo de 1985. Bogotá, D. E., marzo siete (7) de mil novecientos ochenta y cinco (1985). 14 “El contrato social”, de Rousseau establece la posibilidad de una reconciliación entre la naturaleza y la cultura: el hombre puede vivir en libertad en una sociedad verdaderamente igualitaria. 15 Como un elemento histórico a referenciar en este contexto, se cita la Declaración de independencia de los Estados Unidos de América (cuyo título oficial es The unanimous declaration of thirteen United States), el cual promulga y defiende los derechos fundamentales de la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. 16 Según fuentes de la Auditoría General de la República, anualmente se recupera menos del 4% de los recursos del Estado, adelantados a través de fallos con responsabilidad fiscal. De esto, el 83% no son recuperados dados los comportamientos tipo de los colombianos.

9

se refiere a la recuperación de los dineros apropiados para el

funcionamiento de la administración del estado y en esta misma dirección,

el estricto cumplimiento del deber funcional de los servidores públicos; pero

sobre todo, a obtener cambios en los comportamientos individuales y

colectivos de esos servidores que atienden el ejercicio de la función pública.

Hecho que conlleva a coincidir en afirmar que los comportamientos éticos

y morales de “las relaciones civilizadas entre los seres humanos solo pueden

prosperar en tanto permanezcan encerrados aquellos desagradables

secretos de deseo, codicia y envidia”17. Y en este mismo sentido, se coincide

en afirmar que “las leyes no pueden imponerse ni mantenerse si no

convencen intelectual y emocionalmente a las personas”18.

A partir de la reforma constitucional de 1991, los gobiernos han aplicado y

establecido dentro de las políticas públicas; leyes, instrumentos y creado

instituciones para disminuir la corrupción en Colombia, encontrándose que

las normas cumplen con los estándares internacionales y además, que las

mismas son suficientes; sin embargo, y coincido plenamente con esta

apreciación, es que el problema radica en una cultura sistémica e

institucionalizada para apropiarse de los recursos del estado, por encima del

cumplimiento de la positivización del derecho; es decir, asumir las

actuaciones desde la informalidad, superando el principio de legalidad.19

Lo anterior, conlleva indudablemente a construir una ética del servidor

público, que permita interiorizar comportamientos acordes con la función

constitucional y legal; entendiendo la ética como el conjunto de deberes y

normas a la que uno está obligado a cumplir en una sociedad civilizada y

en la órbita de un Estado Social de Derecho. En este contexto filosófico y de

lo público, es preciso tener claro la prevalencia de unos postulados “donde

la moral pertenecería al mundo mientras que la ética, a la vida”20.

17 SENNETT, Richard. El declive del hombre público. Barcelona: Anagrama, 2011. 18 NUSSBAUM, Martha. La monarquía del miedo. Una mirada filosófica a la crisis política actual. Bogotá: Géminis S.A.S., 2019. 19 Al respecto tener en cuenta el artículo escrito por la Doctora Carolina Isaza E., “El fracaso de la lucha anticorrupción en Colombia”; el cual hace parte del trabajo de tesis de doctorado de la autora. Revista Opera, núm. 11, pp. 221-236, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 20 MÉLICH, Joan. Ética de la compasión. Barcelona: Herder, 2010, p. 90.

10

En virtud de las transformaciones sociales y políticas de inicio de la década

de los noventa y como una forma de hacer frente al flagelo de la corrupción

administrativa, surge la Constitución de 1991; el cual emerge el Estado Social

de Derecho como una tribuna para introducir valores y principios en el

ordenamiento jurídico del país. A esta coyuntura histórica no fue ajeno el

derecho disciplinario; en consecuencia, el legislador logró confluir en la

promulgación de la Ley 200 de 1995, las distintas legislaciones y la diversidad

de normas en materia disciplinaria y control de las conductas de los

funcionarios que afectaban la función administrativa.21

Este primer intento por diseñar una herramienta efectiva resultó ineficaz para

controlar hechos gravísimos en materia de deberes, prohibiciones y optar

por un catálogo de faltas que pudieran prevenir y corregir el incumplimiento

de los deberes funcionales a cargo de los servidores públicos generada por

el incumplimiento de los deberes funcionales a cargo de los servidores

públicos y por la falta de un instrumento idóneo dado el procedimiento

poco ágil y las sanciones benignas que traía consigo la ley 200 de 1995.

Se advierte, que esta primera aproximación por construir un listado de faltas

en materia disciplinaria, fue la oportunidad para proponer un primer

observador de las conductas de los servidores públicos y allanar el camino

para reformularlo y generar “una herramienta actual, moderna ágil y, por,

sobre todo, autónomo e independiente del resto del ordenamiento jurídico,

hoy plasmada en la Ley 734 de 2002”22; intento fallido y desesperanzador,

pese al esfuerzo del Ministerio Público, de las Personerías y algunas Oficinas

de Control Interno Disciplinario.

21 Como antecedentes de la Ley 200 de 1995, se pueden citar las siguientes normas: Ley 4 de 1913, Decreto Ley 2091 de 1939, Decreto 1192 de 1940, Decreto 1732 de 1960, Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 20 de 1972, Decreto 1950 de 1973, Ley 25 de 1974, Decreto 2492 de 1975, Decreto 2791 de 1979, Ley 13 de 1984, Decreto 482 de 1985; ley 4ª de 1990 y Ley 27 de 1992. 22 SÁNCHEZ, Esiquio Manuel. Dogmática practicable del derecho disciplinario (preguntas y respuestas). 3ª ed. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2016.

11

1.2 LEY 734 DE 2002, “POR LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO DISCIPLINARIO

ÚNICO”

Como ya se señaló, la Ley 200 de 1995, resultó insuficiente para superar las

grietas que generaba la falta de instrumentalización de un ordenamiento

jurídico fuerte en materia disciplinaria, el cual debía estar articulado con la

función preventiva y correctiva del Estado, a través de un régimen

sancionatorio capaz de neutralizar y enfrentar las conductas dolosas y

culposas de los servidores públicos.

En esta misma dirección, se presentaba una débil enumeración de faltas

gravísimas, así como la falta de claridad en el procedimiento y la creación

de un régimen especial para los particulares que ejercían funciones

públicas. De igual manera, se presentaba la ausencia de logística

(problema que aún persiste) para ejercer la función de la potestad

disciplinaria de los operadores en los distintos niveles.

Como una respuesta tardía a la problemática planteada, surge entonces

una variada jurisprudencia emitida por la Corte Constitucional, cuyos

contenidos contribuyeron notoriamente a superar por esta vía los vacíos que

contenía la Ley 200 del 1995. Es así como la Ley 734 de 2002, implica la

modernización de un instrumento que estuviera acorde con el desarrollo de

las instituciones y la modernización del Estado. Aquí subyace la pretensión

de independencia y autonomía del derecho disciplinario en Colombia.

Dentro de las características de la Ley 734 de 2002, se pueden señalar las

siguientes:

Incluyó a los particulares que ejercen funciones públicas destinatario

de la ley disciplinaria.

Incluyó en el artículo 48 de la Ley, 64 faltas gravísimas de manera

taxativa; de tal manera, que surgieron en este orden, tipos

disciplinarios que no admitían interpretación, ni remisión normativa.

12

Fortaleció el régimen de sanciones y un catálogo significativo de

deberes, derechos, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades

y conflicto de intereses.

Incluyó el proceso verbal, como una forma de agilizar las

investigaciones de los servidores que incurrían en faltas que fueran

consideradas gravísimas.

Lo más importante, la promulgación de la Ley conjuntamente con la

jurisprudencia, cimentó las bases de una dogmática propia,

independiente y autónoma del derecho disciplinario en Colombia.

Como lazo reforzador de lo anterior, el día 12 de julio de 2011, se promulga

por parte del legislativo el denominado “Estatuto Anticorrupción”; es decir,

la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los

mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción

y la efectividad del control de la gestión pública”23; en atención a que los

entes calificadores de la corrupción a nivel mundial, ubicaban a Colombia

en ese momento, en una muy mala posición en las mediciones de estas

instancias especializadas.24

El presente estatuto fue elaborado por una mesa técnica conformada por

los altos organismos de control disciplinario, fiscal y penal, así como

representantes del gobierno y de la sociedad civil; incluyendo en el mismo,

medidas de orden penal, aumentando los términos de la prescripción e

introduciendo una serie de medidas para controlar las malas prácticas de

los servidores públicos y particulares que ejercen función pública.

Esta normativa y herramienta jurídica, nuevamente se hizo merecedor de

muchas críticas, resultando insuficiente y confusa sobre todo en el proceso

verbal, para neutralizar el fenómeno de la corrupción en el país. Aunque

23 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474. (12, julio, 2011). Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 2011. No. 48128. 24 Para el año 2009, “Transparencia Internacional” ubica al país en el puesto 7 de la muestra estudiada; es decir, de los 189 países objeto de estudio.

13

enfrentar estas prácticas fue el punto nodal de la Ley, sigue siendo la

moderación del comportamiento de la conducta humana, la única fuerza

para remediar este endémico mal.

Estos razonamientos naturalmente serán de la esfera de la sicología y de

otras disciplinas; sin embargo, se planteará como un punto de partida para

estudiar la relación entre la neurociencia y el derecho penal25 y el derecho

disciplinario26

1.3 LEY 1952/19, “POR MEDIO DE LA CUAL SE EXPIDE EL CÓDIGO GENERAL

DISCIPLINARIO SE DEROGAN LA LEY 734 DE 2002 Y ALGUNAS DISPOSICIONES

DE LA LEY 1474 DE 2011, RELACIONADAS CON EL DERECHO DISCIPLINARIO”

Después de un largo tiempo y un tortuoso camino por el Congreso de la

República, se promulga el 28 de enero de 2019 la Ley 1952,27 replanteando

los principios del derecho disciplinario.28 Así las cosas, se recoge en el

presente trabajo una apretada síntesis de los temas sustanciales y

procesales, así como las novedades señaladas en la misma, precisando lo

siguiente29:

25 Consultar el texto ROCHA, Ochoa, Cesáreo. Derecho y Neurociencias. Una relación complementaria. Bogotá, D.C.: Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia. Colección Investigaciones, 2013 26 Sobre esta temática es necesario revisar los estudios adelantados por el Dr. Carlos Arturo Gómez Pavajeau; entre ellos, su libro “Neuroderecho penal y disciplinario. Conducta humana, consciencia de la ilicitud y reproche jurídico-social”; Universidad Externado de Colombia, Bogotá, abril de 2018 y “La materia prima del derecho penal y disciplinario”. Razón, emoción y el dilema libre albedrio-determinismo de la conducta humana desde las perspectivas del inconsciente y la consciencia. Directores: Carolina Gutiérrez De Piñeres Botero, Carlos Arturo Gómez Pavajeau y Rafael Valle Oñate, Tomo I, Ediciones Nueva Jurídica. 27 Luego de muchas discusiones en el trámite legislativo de esta Ley, las objeciones presidenciales y las decisiones de la Corte Constitucional, en sentencias C-284 del 2016 y C-704 del 2017, el 28 de enero de este año fue sancionada la Ley 1952, derogando la Ley 734 del 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 del 2011 y del Decreto-Ley 262 del 2000, relacionas con el Derecho Disciplinario. 28 Para mayor precisión de los componentes sustanciales y procesales en la Ley 1952 de 2019, revisar la obra “El Proceso disciplinario” del Dr. Oscar Villegas garzón, Tercera Edición, totalmente reformada y actualizada, 2019. Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá, D.C., Colombia. 29 FORERO, José. Código General Disciplinario: la reforma en contexto. En: Semanario Ámbito Jurídico, 2019, p. 16.

14

En cuanto los temas sustanciales, se puede destacar el respeto debido a la

dignidad humana y la inclusión de los principios de especialidad y

subsidiaridad en el planteamiento de la adecuación típica.

De otra parte, se amplifica el principio de culpabilidad, representado en la

responsabilidad subjetiva en atención a que se definen taxativamente las

categorías de dolo y culpa. También se rediseña el derecho de defensa,

con la obligatoriedad de la defensa técnica en el juzgamiento en

audiencia, y se incluye la cláusula de exclusión probatoria, pues se

establece un sistema probatorio autónomo. No obstante, entre los aspectos

controversiales de la reforma, sin duda se encuentra la aplicación del

principio de favorabilidad.

La nueva norma replantea la prescripción como forma de extinción de la

acción disciplinaria, eliminando la caducidad e introducción la interrupción

de la prescripción con la adopción y notificación del fallo de primera o

única instancia. Estos nuevos elementos se resolvieron con rango de ley de

precedente judicial, creado por el Consejo de Estado.30

En relación con la teoría de la falta disciplinaria, hay una reorganización,

complementación y adición en los catálogos de derecho, deberes

prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses.

En cuanto a la teoría de la sanción disciplinaria, se observa una renovación,

complementación, adición de los correctivos disciplinarios y redosificación

del quantum punitivo, al establecer límites precisos y modalidades de la

culpa gravísima, grave y leve. Se elimina la sanción de amonestación escrita

con anotación en la hoja de vida.

30 Aquí es necesario citar casuísticamente la Sentencia 442 del 29 de septiembre de 2009 del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, el cual desarrolla el caso del General Velandia, en cuanto al término de la prescripción y el artículo 33 de Ley 1952 del 28 de enero de 2019), el cual señala en su integridad el contenido de este fenómeno liberador e interrupción de la acción disciplinaria.

15

En los temas procesales se presenta como novedoso la adopción de un

procedimiento disciplinario único; el cual busca mayor celeridad en la

actuación, eficacia en la potestad disciplinaria, lucha efectiva contra la

corrección e impunidad, al implementar la oralidad en el juzgamiento.

Se otra parte, se crea un sistema probatorio propio, el cual confluye con las

tesis de la autonomía e identidad del derecho disciplinario en Colombia; el

cual contiene, recaudo y valoración de los medios de convicción;

regulación especial de la prueba trasladada y construcción de una

tipología de los medios de prueba, entre otros.

El particular que ejerza funciones públicas, será investigado por la

Procuraduría General de la Nación y las personerías incluyendo a los

auxiliares de la justicia como sujetos disciplinables.

En cuanto a los beneficios que por primera vez se incluyen en la presente

normativa, se derivan de la confesión, por la aceptación de la

responsabilidad al momento de instalar la audiencia de juzgamiento, previa

valoración, y de aceptarse, se dará una decisión sancionatoria anticipada

y se disminuirá la sanción hasta en una tercera parte del monto, lo que se

convierte en un beneficio para el estado y para el sujeto disciplinable. Por

último, se establecen normas sobre transitoriedad, vigencia, derogatorios,

capacitación, investigación, publicación y divulgación.31

31 En efecto, la normativa señala que entrará a regir cuatro meses después de su sanción y

publicación para la parte sustantiva, derogando la Ley 734 del 2002, algunas disposiciones de la Ley 1474 del 2011 y del Decreto –Ley 262 del 2000. Los aspectos relativos al procedimiento entraran en vigencia 18 meses después de su promulgación, así como el artículo 33, relativo a la prescripción e interrupción de la acción disciplinaria.

16

CAPITULO II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA

El Estado tiene entre sus funciones principales, la de garantizar un desarrollo

equilibrado y equitativo de la sociedad; por ello, su intervención está

orientada a través de herramientas legales, a efecto que no se vulneren los

derechos individuales y colectivos de los administrados. En este orden de

ideas, al estudiarse la naturaleza jurídica de la tipicidad en materia

disciplinaria, como parte del principio de legalidad que se encuentra

consagrado en el artículo 29 de la norma superior colombiana referido al

debido proceso, debemos acercarnos y revisar el esfuerzo que hace el

legislador en la construcción de las leyes, toda vez que este postulado fuera

de toda duda, exhibe en su contenido las garantías y derechos de los

administrados.

En un sentido conceptual más estricto se puede afirmar que “el principio de

legalidad posee una vertiente material conocida como principio de

tipicidad o, más precisamente, de taxatividad. Consiste en la exigencia de

que tanto los comportamientos prohibidos o preceptuados, como las

sanciones a imponer, sean descritos clara e inequívocamente, de forma que

no se genere inseguridad jurídica”32; se trata con esto, de preservar la

competencia del legislador y de suscribir con la sociedad civil, garantías que

protejan sus derechos.

En estricto sentido y en rigor con el derecho comparado con el derecho

administrativo sancionador español el artículo 25.1 CE establece

categóricamente lo siguiente:

“Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones por acciones u

omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o

infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”

En el caso de España, de conformidad con la interpretación doctrinal y

jurisprudencial más generalizada, este principio de legalidad sancionadora

32 GOMEZ, Manuel; & SANZ, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. Pamplona (España): Thomson Reuters ARANZADI. 3a Edición. 2013. p. 159

17

abarca, en realidad, una triple garantía: el principio de reserva de ley, el

principio de tipicidad y el principio de irretroactividad (STC 8/1981, de 30 de

marzo, Fj. °3)33. De igual manera en México, la legalidad se refiere a que la

actuación de los servidores públicos debe ser estrictamente apegada

estrictamente al marco jurídico que rige su función.34

Apunta de manera acertada la doctrina internacional que “todo acto de

un servidor público tiene que tener amparo normativo, toda vez que no

existen en un Estado de Derecho facultades y potestades implícitas”35 y no

pueden, bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su

competencia, lo que en el Estado moderno se constituye en el “Principio de

legalidad”36.

En el caso colombiano, el derecho disciplinario debido a la característica

abierta que posee la tipicidad, en algunos casos, no existen normas que

describan en forma clara y precisa la ilicitud de los comportamientos de los

servidores públicos, creando una incertidumbre e inseguridad jurídica al

momento de imponer sanciones.

En la legislación colombiana el principio de legalidad está dedicado de

manera coincidente el artículo 4º de la vigente Ley 734 de 200237, el cual

señala:

“Artículo 4º. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos

en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por

comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al

momento de su realización”.38

33 REBOLLO, Manuel; IZQUIERDO, Manuel; ALARCÓN, Lucía; & BUENO, Antonio. Derecho administrativo sancionador. Valladolid: Lex Nova, 2010. 34 RUIZ, Alberto. Derecho Disciplinario Mexicano. Nuevo sistema nacional anticorrupción. Ciudad de México: Editorial Porrúa, 2016. p. 29. 35 GÓMEZ. Op. cit., p. 122. 36 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-337 de 1993. También útil para delimitar competencias lo dispuesto en la Sentencia C-372 de 1999 (fundamento jurídico 5.6). 37 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 734. Op. cit. 38 Sobre comportamientos que no estén descritos como faltas disciplinarias ver sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subdirección A, 6 de noviembre de 2008. M.P. Carmen Alicia Rengifo Sandino. Exp. 2002-12641-01. Citado del Código Disciplinario- Ley 734 de 2002, Notas de vigencia 2013. Procuraduría General de la Nación (Relatoría), IEMP Ediciones.

18

En este mismo orden, la ley 1952 de 201939, Nuevo Código Disciplinario,

señala lo siguiente:

“Artículo 4º. Legalidad. Los destinatarios de este código solo serán

investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que

estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización.

La preexistencia también se predica de las normas complementarias.

La labor de adecuación típica se someterá a la aplicación de los principios

de especialidad y subsidiariedad”.

Como ya se había señalado, se introducen como elementos novedosos en

este artículo los principios de especialidad y subsidiaridad40, los cuales

deben tenerse en cuenta al momento de efectuar la adecuación típica,

concediendo en esta sede del tríptico enunciado, la posibilidad de

conceder al juez argumentos que lo distancien de cualquier asomo de duda

o de incertidumbre al momento de efectuar el análisis de la legalidad. A

propósito, la doctrina colombiana ha señalado con suma precisión lo

siguiente:

El Código General Disciplinario en el punto del desarrollo del principio de

legalidad ofrece dos clases de alternativas para su descripción: la primera,

recurriendo a un marco general, de tipo conceptual que, en sí mismo no

representa la eventual realización de una falta disciplinaria particular, si no la

idea a partir de la cual con otros ingredientes normativos, es posible predicar

su existencia, en veces como tipo disciplinario, en otras como conducta que

es posible adecuar para ajustar un comportamiento cualquiera41.

Además, como elementos de protección y seguridad jurídica para la

sociedad, se ha señalado con acierto que:

39 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1952. (28, enero, 2019). Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario. Diario Oficial. Bogotá, D. C., 2019. No. 50850. 40 El interesado en profundizar en este tema ver el trabajo adelantado por el Dr. Juan Carlos Novoa Buendía. “Principio de Especialidad y Subsidiariedad en el derecho disciplinario “. En estudios jurídicos sobre el código general disciplinario. Aspectos problemáticos. Procuraduría General de la Nación, Instituto de Estudios del Ministerio Público, 2016, páginas 11-39. 41 VILLEGAS, Oscar. El proceso disciplinario, componentes sustanciales y procesales en la Ley 1952 de 2019. Bogotá, D. C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2019, p. 49.

19

El principio de legalidad es entonces un límite al actuar del Estado, ya que

elimina su potestad disciplinaria frente a conductas que no estén

expresamente previstas como faltas por la ley vigente al momento de su

comisión y prohíbe imponer sanciones no establecidas en ella. Son reglas que

brindan seguridad jurídica a los destinatarios de la ley disciplinaria, pues aísla

los juicios de valor del competente disciplinante y los acerca a la

imposibilidad de cometer errores.42

En este sentido, toda conducta que se reprocha a un sujeto cualificado o

no, debe en principio, estar descrita para que el juez imponga la sanción

que corresponda. Es por ello, que se coincide en afirmar que “el principio de

legalidad de la tipicidad y de la sanción, emana del principio de reserva

legal en cuanto exige la existencia previa y anterior de una definición

legal”43.

Se trata entonces de someter al análisis y al rigor conceptual del principio

de legalidad en el derecho disciplinario colombiano, toda vez que la

unanimidad de la doctrina y la Corte Constitucional confluyen en que

taxatividad y especificidad resulta casi imposible,44 dejando al arbitrio de

los jueces disciplinarios algunas decisiones de fondo, con un alto costo en

materia de seguridad jurídica.

42 MEJÍA. Op. cit., p. 213. 43 MELÉNDEZ, Inocencio. Teoría de la falta gravísima y juzgamiento disciplinario de los contratos estatales. Tesis de Magister en Derecho. Bogotá, D.C.: Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, 2005. 44 ROA, David. Los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario. Bogotá, D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2018. p. 25.

20

CAPITULO III. JUICIO DE ADECUACIÓN TÍPICA (TIPICIDAD)

El tema de la teoría de los tipos45 y la tipicidad como categoría dogmática,

es inherente al derecho sancionatorio, en atención a que constituye un

elemento excepcional e irremplazable en el análisis y aplicación del mismo

y en el caso del derecho disciplinario, éste no resulta distante de tal

precisión46. Además de ser una consecuencia directa de la seguridad

jurídica que otorga el debido proceso, es una garantía para el investigado.

Así las cosas, cuando el operador disciplinario haya determinado con

claridad las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y en análisis

precedente, haya identificado la capacidad del presunto responsable,

procederá a efectuar lo que se denomina un juicio de adecuación típica.

Así las cosas, el primer interrogante a resolver seria:

¿Qué es tipicidad47 y qué relación tiene con el principio de legalidad?

Para resolver la pregunta se recurrirá a lo propuesto por el Dr. Edgar Pinzón

Gaona, cuando plantea en su escrito una definición que puede

considerarse muy acertada en el contexto en que se analiza esta categoría

dogmática, así:

“La tipicidad es la abstracción que el legislador hace de una conducta para

que dentro de ella quepa el comportamiento humano; la ley se interpreta y

los hechos se valoran, el proceso de adecuación típica de una conducta,

45 La teoría de los tipos tiene su génesis en el derecho penal, por cuanto su aparición en el derecho disciplinario es relativamente reciente. Los primeros en plantear la importancia de los tipos fueron los tratadistas Alemanes KARL STUBER (1805) y HENRRICH LUNDEN (1840). Más tarde ERNEST BELING, desarrolla la denominada teoría de los tipos penales, en la cual se incluyó el concepto de los elementos del tipo que eran aquellos conceptos neutros, los cuales hacen parte de la descripción de una conducta. Notas de clases con el profesor Héctor Enrique Ferrer Leal. 46 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1°, 2°, 7, 14 y 16 de la Ley 358 de 1997, y el artículo 2° del Decreto 696 de 1998. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2001. 47 Desde el ámbito legal, la tipicidad como categoría dogmática de las faltas está consagrada en el artículo tercero de la ley 836 de 2010 y 1123 de 2007, así como en el artículo 4 de la Ley 734 y en el artículo 4 de la Ley 1952 de 2019.

21

es conforme al supuesto fáctico con la descripción legal, teniendo claro la

concreción del contenido y alcance de la descripción típica”48.

Como lazo reforzador de lo antes expuesto, los doctrinantes Ferrer Leal y Roa

Salguero, han señalado con precisión lo siguiente:

Aplicando la definición que en derecho penal se hace del tipo, en materia

disciplinaria podemos decir que el tipo disciplinario es la descripción general

y abstracta que hace la norma de una conducta de un servidor público o de

quien en forma transitoria tenga esa calidad o ejerza funciones propias de

aquel, que constituyan deberes, prohibiciones y faltas cuyo incumplimiento o

realización atenten contra la buena marcha del servicio que presta la

administración pública49.

En esta misma dirección, en el escenario penal colombiano, el maestro

Reyes Echandía50 define el tipo penal como la abstracta descripción que el

legislador hace de una conducta humana reprochable y punible.

En España, lo denominan principio de predeterminación normativa

(Mandato de tipificación legal)51, que incorpora la exigencia de que los

textos en que se manifiestan las normas sancionadoras describan con

suficiente y mayor precisión posible las conductas que se amenazan con

una sanción así como estas mismas sanciones. Su objeto estriba en proteger

la seguridad jurídica y la reducción de la discrecionalidad o arbitrio en la

aplicación del derecho52.

Nótese que la definición y el concepto transcrito, nos orienta de igual

manera, en la jurisprudencia nacional en el hecho que la tipicidad debe

48 GAONA, E. Tipicidad, concurso de faltas, principio de especializada y principio de favorabilidad. En: GAONA, E. Ensayos sobre derecho disciplinario, Tomo I, Colección Especializada. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2010. p. 163. 49 ROA, David & FERRER, Héctor. La falta disciplinaria en la contratación estatal. 2ª Ed. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica. 2009, p. 75. 50 REYES, Alfonso. Derecho penal. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 1998, p. 6, 96. 51 “La jurisprudencia del tribunal Constitucional Español define el mandato de tipificación legal como “aquel que permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y se sepa a qué atenerse en cuanto a la ajena responsabilidad y a la eventual sanción (STC 61/1990 de 29 de marzo)” ROA, David. Los conceptos jurídicos indeterminados en el derecho disciplinario. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018. p. 22. 52 Ibíd.

22

estar soportada en el principio de legalidad u ordenamiento jurídico vigente

y para el caso que nos ocupa, deberá adecuarse con los ingredientes

normativos del tipo, independientemente que el mismo sea cerrado, abierto

o en blanco53.

Estas tipologías han abierto un debate en el mundo jurídico y académico,

en el sentido de plantear en algunos casos, la inexactitud de estas

denominaciones si tenemos en cuenta, que literalmente resulta imposible

tener normas o tipos carentes de contenidos. Para el tratadista Español

Alejandro Nieto, “Una ley en blanco en el sentido radical sería

inconstitucional por falta de respeto a la reserva de ley y la encomienda al

Reglamento no sería ya remisión sino deslegalización: lo que la Constitución

prohíbe en estos casos”54

Es conocido que en esta subespecialización del Derecho se relacionan los

denominados “numerus apertus”55 o sea aquellas descripciones que para

estructurar la ilicitud requieren de reenvíos normativos. Al respecto, señala el

Dr. Jaime Mejía Ossman con mucho acierto, que Colombia es el único país

actualizado con “numerus apertus”, avalados por muchísimos doctrinantes

y, recientemente, por la Corte Constitucional (ver sentencias: C-155 de 2002,

C-124 d 2003, C-583 de 2005 y C-987 de 2006)56, lo que para para algunos

estudiosos de esta disciplina, colisiona con la concepción del Estrado Social

de Derecho.

En sede de la tipicidad, vale pena diferenciar entre tipos abiertos, tipos en

blancos y conceptos jurídicos indeterminados. A diferencia de los primeros

que requieren de una remisión normativa, este último no requiere de

complementación de la norma, sino que le corresponde al juez o interprete

plasmar o descifrar su aplicación al momento de adecuar la tipicidad.

53 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-818/05. M.P. Rodrigo Escobar Gil, 2005. 54 NIETO, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Madrid: Tecnos, 2012, p. 227. 55 Distinto a los tipos penales (numerus clausus), los “numerus apertus” requieren de la lectura de varias normas o de hacer remisión normativa que permita establecer la conducta investigada. Además, no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa, como si lo hace la ley penal. El esquema propuesto por los numerus apertus admite que el fallador debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa; hecho que somete al investigado a la discrecionalidad y voluntad de quien lo juzga. 56 MEJÍA. 2015. Op. cit.

23

Aquí es dable señalar que, en algunos casos, el investigado exigiría mayor

precisión normativa, para que así las autoridades sancionadoras no

sometan a su criterio y libre albedrio la sanción a imponer; hecho que se

materializa en los casos donde se presentan tipos abiertos o tipos en

blanco57. En este escenario y al revisar la evolución del Derecho

Sancionador, el maestro Alejandro Nieto manifiesta que “(…) con la ley

cierta se trata de evitar, además, que pudiera operar con excesivo margen

personal en la aplicación de la norma ya que cuanto más precisa es la ley,

de menos margen dispone el intérprete y el operador jurídico (…)”58.

En esta esfera se encuentran los conceptos jurídicos indeterminados59, en

donde su alcance no es determinado ni definido por el legislador, sino que

su análisis se hace para describir conductas ilícitas con fórmulas abiertas e

imprecisas, sometido a una realidad sin límites en su interpretación,

generando ambigüedad60 y en muchos casos, inseguridad jurídica para el

investigado.

De todo lo anterior se puede inferir con facilidad, que el principio de

legalidad con el que se investiga el servidor público o quien ejerce funciones

públicas, está sometido muchas veces, a la interpretación y

discrecionalidad del operador disciplinario, que en muchos casos, somete

al investigado a una “lógica de la crueldad”61, que no está en capacidad

57 Aquí el profesor y doctrinante Pinzón Navarrete, en la obra citada, página 34, advierte que la jurisprudencia ha querido equiparar las nociones de tipos en blanco y tipos abiertos; sin embargo, puntualiza que los abiertos, comprende no solo los reenvíos normativos (de ahí la expresión en blanco) sino también los conceptos indeterminados. 58 NAVARRETE. Op. cit. 59 La doctrina ha considerado que no se trata de una construcción teórica, sino una técnica que emplean y han empleado las leyes. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Madrid: Civitas, p. 134. ROA. Op. cit., p. 15. 60 “La aceptación de la existencia de ambigüedad, vacíos y contradicciones en el derecho abre el espacio para una amplia discrecionalidad judicial que debe ser resuelta, en términos generales, con la concesión de la mayor deferencia posible al legislador”. LÓPEZ, Diego. Eslabones del derecho- El deber de coherencia con el precedente judicial. Bogotá: Legis, Universidad de los Andes, 2016. p. 201. 61 Esta apreciación corresponde a una reflexión filosófica sobre la condición humana, que desarrolla el filósofo español, Joan-Carles Mélich, en su libro del mismo nombre.

24

de soportar. Por ello, es claro que las normas tipificadoras no pueden ser

objeto de aplicación analógica ni de interpretación extensiva.62

Por ello, este derecho reclama afanosamente cambios en su naturaleza

estructural en cuanto y en las instituciones que lo instrumentalizan, en el

sentido de brindar garantías procesales y seguridad jurídica para todos

aquellos que se someten por las circunstancias de las “Relaciones Especiales

de Sujeción”63 al ordenamiento jurídico vigente en esta materia. Además de

lo expuesto, se precisa que el juicio de adecuación debe hacerse

acudiendo a los principios especialidad, consunción y el de subsidiariedad64,

los cuales ya quedaron taxativamente señalados en el artículo 4º del Código

General Disciplinario.65

Así las cosas y de acuerdo con los elementos presentados, queda claro que

la tipicidad o el juicio de adecuación típica, representa la única posibilidad

de someter al investigado a un posterior juicio de valoración y de reproche.

62 JALVO, Belén Marina. El régimen disciplinario de los empleados públicos. Pamplona (España): Thomson Reuters ARANZADI, 2015, p. 67 63 La expresión “Relaciones especiales de sujeción” (también llamadas de supremacía especial),

surge a mediados del siglo XIX como un aporte del derecho Alemán Imperial. Ya en la época moderna, tal como lo determina GARCÍA MACHO (citado por SÁNCHEZ. Op. cit., p. 125): El concepto de las relaciones de especial sujeción propiamente dicho, surge hace mediados

del siglo XIX y fue acuñado por la doctrina. Entre los precursores del concepto puede aludirse, por una parte, a F. SCHMITTHENNER, que diferencia entre relaciones que plantean exigencias jurídicas y las del personal al servicio del Estado que son unas relaciones de sujeción orgánica, y, por otra parte, a CARL FR. V. GERBER, que dentro de las relaciones que plantean obligaciones al individuo (relaciones de especial sujeción), establece diversas clasificaciones (familia, funcionarios, etc.). La obligación consiste en la imposición de determinadas actuaciones a las personas que están dentro de ese círculo.

64 Al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló que una descripción típica es especial cuando además de los requisitos contenidos en la norma general aparecen otros elementos de la falta, en este caso se aplica el tipo especial y no el general, pues el especial excluye al fundamental (Ley 57 de 1887), numeral 1. El principio de consunción, cuando la conducta se subsume en un tipo más grave que incluye la de otro menos grave, en este caso se aplica el tipo más grave pues se considera que el menos grave ha quedado allí subsumido. El principio de subsidiariedad, dos normas describen una conducta con diversos grados de lesión, siendo una de mayor gravedad que la otra, por lo que la de menor gravedad es un elemento constitutivo de la otra (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Julio 25 de 2007. Proceso 27383. M.P. Yesid Ramírez Bastidas). 65 A la fecha de la elaboración de este escrito ya se expidió el nuevo Código General Disciplinario (Ley 1952 de 2019). Sin embargo, la entrada en vigencia como ya se anotó, quedó prorrogada para día 1º de julio de 2021.

25

Además de lo anterior, al estudiar la tipicidad se deben tener en cuenta los

conceptos jurídicos indeterminados,66 entendido éste, como una técnica

utilizada para valorar y tomar decisiones por parte de los jueces disciplinarios

en Colombia.

Al estudiar estos conceptos, ha señalado la doctrina que: “Uno de los

principales problemas del derecho disciplinario tiene que ver con la

inexistencia de normas que describan en forma clara, precisa y concreta la

ilicitud de los comportamientos desplegados por los servidores públicos y los

particulares que ejercen funciones públicas, debido a la característica

abierta que posee la tipicidad en este ámbito del derecho sancionador”67.

Léase entonces, que el principio de legalidad es el punto nodal de todo

régimen sancionatorio; es decir, toda sanción en el caso del derecho

Disciplinario, debe estar descrita en la norma; así mismo, la conducta que se

reprocha (lex certa). Por ello, con apropiada certeza señala el profesor

Meléndez Julio que “el principio legalidad de la tipicidad y de la sanción,

emana del principio de reserva legal en cuanto exige la existencia previa y

anterior de una definición legal”68.

66 Esta indeterminación surge como consecuencia de la ambigüedad del derecho, en cuanto a que todas las especialidades no tienen “números clausus” o tipos cerrados; es decir, con una definición precisa y concreta en sus tipos. Esta falta de determinación ha conducido que jueces disciplinarios haga uso de esta técnica jurídica. A manera de ejemplo, se pueden citar los siguientes: Interés general, daño antijurídico, tiempos de paz, buena fe, moral administrativa, orden público, entre otros. 67 ROA. Op. cit., p. 38. 68 MELÉNDEZ. Op. cit.

26

3.1 PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL SOBRE LA ADECUACIÓN TÍPICA

DISCIPLINARIA69

3.1.1 Sentencias de la Corte Constitucional.

C-127 DE 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero

C-599 DE 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero

C-404 DE 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

C-155 DE 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández

C-948 DE 2002. M.P. Álvaro Tafur Galvis

C-124 DE 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería

C-853 DE 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño

C-030 DE 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva

69 En sede de tipicidad, también se requiere para los organismos de cierre, tengan una juiciosa adecuación que permita garantizar seguridad jurídica en las decisiones disciplinarias. Al respecto ver el fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subdirección A, sentencia del 26 de marzo de 2014, radicación No 11001 03 25 2013 00117 00 (0263-13), actor: Alonso Salazar Jaramillo, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. También se recomienda la obra reciente de LÓPEZ, Jaime. Aspectos generales del derecho disciplinario en Colombia. Bogotá, D.C.: Grupo Editorial Ibáñez, 2019.

27

CAPITULO IV. JUICIO DE VALORACIÓN (ILICITUD SUSTANCIAL)

Tal como se aprecia, la tipicidad y la ilicitud tienen una conexión

permanente, el cual resulta de total interés para el operador disciplinario al

momento de plantear el esquema de la Responsabilidad Disciplinaria.

Esto lo confirma la doctrina a través de Pinzón Navarrete cuando señala:

Si bien el tipo disciplinario sirve para delimitar con claridad y precisión la

circunstancias en que determinada conducta merece ser considerada como

falta, y la ilicitud lo es para resolver cuestiones específicas relacionadas con

la connotación de la conducta o su eventual justificación o exclusión, la

demostración objetiva de la falta tendrá que subsistir con la presencia de

ambos elementos70.

En este orden de ideas y de acuerdo con la pretensión del presente trabajo,

después de haber sometido a estudio el principio de tipicidad, se revisará el

principio de ilicitud Sustancial, contenido en el artículo 5º de la Ley 734 de

2002, el cual a la letra dice: “Ilicitud Sustancial. La falta será antijurídica

cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

De igual manera, aparece mencionada la ilicitud sustancial en el artículo 51

de la misma ley, donde se refiere a la preservación del orden interno, allí se

indica: “Preservación del orden interno. Cuando se trate de hechos que

contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada

dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe

inmediato llamará la atención al autor del hecho sin necesidad de acudir a

formalismo procesal alguno. Este llamado de atención no generará

antecedente disciplinario”.

Es de señalar que desde que el legislador promulgó la ley 734 de 2002, la

misma fue objeto de muchos pronunciamientos por parte de los estudiosos

del derecho disciplinario. El mencionado artículo fue objeto de profundos

debates académicos e institucionales, hasta el punto que el Ministerio

70 NAVARRETE. Op. cit., p. 41.

28

Público (Procuraduría General de la Nación) efectuó varios reparos dentro

de los cuales se pueden citar los siguientes:

Sea lo primero advertir que cuando el artículo 5 del Código Disciplinario Único

dispuso que la “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin

justificación alguna”, el legislador incurrió en una imprecisión, pues es claro

que se hacía referencia a la conducta o comportamiento y no a la falta

como tal. Es decir, la norma debió definir que la “la conducta o el

comportamiento será antijurídico, cuando afecte el deber funcional sin

justificación.

Adicionalmente, el epígrafe de la norma y su tenor literal ofrece una primera

dificultad de la que se desprenden serias consecuencias en el ejercicio de la

potestad sancionadora del Estado: el epígrafe consagra la expresión ilicitud

sustancial, mientras que su desarrollo literal se expresa en términos de

antijuridicidad, lo cual sugiere, en principio, la afectación de bienes jurídicos 71.

A propósito, señala el profesor Esiquio Manuel Sánchez Herrera lo siguiente:

“Varias veces hemos dicho que no se debió decir “falta” sino “conducta”,

porque es ésta la que puede o no llegar a ser ilícita sustancialmente, la

expresión falta ya supone que el comportamiento contiene todas las

categorías dogmáticas que la conforman”72.

La anterior discusión quedó zanjada en el nuevo Código General

Disciplinario en el artículo 9, cuya redacción definitiva quedó de la siguiente

manera:

“Ilicitud sustancial. La conducta73 del sujeto disciplinable será ilícita cuando

afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna”.

Tal como se aprecia en la norma citada, esta categoría dogmática

comporta unos grados de apreciación que van más allá de simples

71 ORDÓÑEZ, Alejandro. Justicia Disciplinario. De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Bogotá: Procuraduría General de la Nación, 2009, p. 23-24. 72 SÁNCHEZ. Op. cit., p. 132. 73 Con esta nueva visión del legislador, queda superada la discusión planteada entre los doctrinantes y estudiosos de esta disciplina, en lo relacionado con este principio de la responsabilidad disciplinaria, al cambiar la expresión “falta” por “conducta”.

29

conceptualizaciones, ya que su juicio de valoración conlleva

necesariamente al operador disciplinario a determinar, si el servidor público

afectó su deber funcional. Por ello, necesariamente esto conlleva a revisar

los eximentes de responsabilidad enunciados en el artículo 28 de la Ley 734

de 2002, en atención a que la justificación de la conducta es un elemento

de la ilicitud. Además, entender que, desde este mismo observador, se debe

hacer una reflexión del justo al momento de resolver este componente de

la Responsabilidad Disciplinaria; aunado a los componentes axiológicos a

los que hemos hecho referencia, los cuales rebasan el ordenamiento jurídico

vigente.

Así las cosas y en el contenido de la Ley 1952 de 2019, de debe entender

que éste “es un cuerpo normativo de deberes y no de derechos; estos

últimos aparecen mencionados sin otra intención que la de advertir a su

destinatario que su desconocimiento frente a los demás y/o que, ante su

extralimitación por parte del mismo servidor público, devendrá, como

secuela inevitable, la sanción disciplinaria”74

También la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el aspecto

sustancial del ilícito disciplinario, señalando con precisión lo siguiente:

“La Corte recordó que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a

asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al

servidor público o al particular que cumple funciones públicas, pues la faltas

le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones”75.

Se coincide en que se hace necesario separar la expresión “ilicitud

sustancial”, definida en el contexto de la antijuridicidad, toda vez que esta

categoría propia del derecho penal se encuentra construida sobre la base

del principio de lesividad y se entiende como la afectación o puesta en

peligro de bienes jurídicos tutelados. En este debate jurídico nos

identificamos con el criterio que la ilicitud sustancial se debe hacer sobre la

afectación de deberes funcionales, siempre que ello implique el

74 VILLEGAS. Op. cit., p. 157. 75 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-467/09. M.P. Mauricio González Cuervo, 2009.

30

desconocimiento que exige la función pública; es decir, la ilicitud del

comportamiento del servidor o quien cumpla funciones públicas de manera

temporal, sin incurrir en responsabilidad objetiva.

El tipo disciplinario o descripción de la conducta abarca dos elementos de

la responsabilidad disciplinaria; los cuales son tipicidad e ilicitud sustancial.

La infracción del deber funcional conlleva al incumplimiento de deberes por

parte del servidor público y de los cuales deben estar sometidos al ya

anunciado principio de legalidad, reflejados en la transgresión de tipos de

remisión y tipos abiertos.

Intentar definir ilicitud sustancial nos ubica inequívocamente en un desvalor

o en una conducta típica contraria a derecho; es decir antijurídica. Sin

embargo, para el contexto que nos ocupa, no será válida conceptual y

jurídicamente, si este comportamiento no afecta el deber funcional y que el

mismo se haga sin justificación alguna. Así las cosas, debe quedar resuelto

desde el principio de legalidad, que para que se presente ilicitud sustancial,

no solo debe ser formal, sino que debe haber una afectación sustancial de

los deberes funcionales.

No obstante, el estudio de la antijuridicidad que se observa en el proceso

disciplinario no está orientado como en el derecho penal, a lesión de un

bien jurídico, sino como ya se expresó, a la afectación de los deberes del

servicio que presta el servidor público; hecho que se hace notorio en la

definición de los tipos en estas dos vertientes del derecho sancionatorio,

quedando en la Ley 1952 del 2019 una apreciación más completa y clara

en cuanto al cumplimiento de los principios de la función administrativa

establecidos en la constitución política; es decir, cuando el mencionado

tipo señala la conducta y no a la falta como el elemento sustancial a la falta

del deber sustancial.

En materia penal la antijuridicidad se orienta a constatar una lesión o riesgo

de un bien jurídico protegido por la ley. En este sentido, el Código Penal en

su artículo 11 lo define así:

31

“ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere

que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien

jurídicamente tutelado por la ley penal”.

En materia disciplinaria, se encuentra descrita en el artículo 9 del Código

General Disciplinario (Ley 1952 de 2019), el cual dice:

“ILICITUD SUSTANCIAL. La conducta del sujeto disciplinario será ilícita cuando

afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna.

Habrá afectación sustancial del deber cuando se contraríen los principios

de la función pública”.

En este orden y en la dirección que precisa la doctrina y la jurisprudencia,

señala el Consejo de Estado lo siguiente:

“El principio de ilicitud sustancial debe estar encaminado a la valoración de

antijuridicidad de la conducta disciplinaria, con el propósito de establecer

si el comportamiento del servidor público corresponde a los deberes que la

constitución y la ley le han impuesto a la razón de la naturaleza de su cargo,

y así determinar si su desempeño es consonante con el deber funcional y

con los fines del Estado”. 76

En lo referente a la antijuridicidad, la misma corporación señala lo siguiente:

La antijuridicidad por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la

conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la

tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma

disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “

deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras

disciplinas del ius puniendi como el derecho penal no responde a la magnitud o

gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación

de la función (independiente de si esta afectación es grave o no ) y a la existencia o

no de justificación preestablecidas por el legislador.

76 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección”, Sentencia de 9 de abril de 2014 (C.P. Vargas Rincón, radicación No. 1100132500020120027000 (0996-2012)).

32

Tal como puede apreciarse, existe una evidente diferencia entre los dos

conceptos señalados en este acápite, los cuales se centran al tipo de

afectación que se producen en cada caso; es decir, cuando se trate de

tipos penales o tipos disciplinarios.

En esta diferenciación ha señalado con toda exactitud la doctrina que “el

derecho disciplinario, a diferencia del penal, no selecciona por medio de la

tipicidad los comportamientos antijurídicos, porque por regla general no hay

descripción de conductas sino condiciones operativas para configurarlas.

De manera que en principio todos los comportamientos que se aparten de

las exigencias del deber funcional configuran falta disciplinaria.”77 Siempre

haciendo la salvedad, que éstas serán antijurídicas solamente cuando

afecten sustancialmente el referido deber.

La ilicitud sustancial es también una categoría dogmática cuyo contenido

filosófico y axiológico encuentra su génesis en la norma superior78. Debe

entenderse como una garantía constitucional, mediante el cual se controla

al operador jurídico al revisar todas aquellas normas de reenvío para

aplicarlas al momento de hacer el juicio de valoración. En todo caso,

también es válido señalar que al operador jurídico le corresponde dar

cumplimiento al mandato de hacer cumplir la Constitución, la ley y los

reglamentos, al servidor público que se compromete a cumplir

estrictamente sus deberes funcionales.

A manera de conclusión, se puede señalar que la ilicitud sustancial se debe

hacer sobre la afectación de deberes funcionales, siempre que ello implique

el desconocimiento que exige la función pública y la afectación sustancial

del deber mismo; sin que este juicio de valoración implique de manera

simplista, la lectura del listado de faltas enunciadas taxativamente en la Ley

disciplinaria.

77 ISAZA, Carlos. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Bogotá, D.C.: Temis, Segunda edición, 2009. p.134 78 GÓMEZ, Carlos. Jurisprudencia y Dogmática Disciplinaria. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2013., p. 171.

33

4.1 CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA ILICITUD SUSTANCIAL EN MATERIA

DISCIPLINARIA

Por último, señalar que en los últimos años se ha presentado una prolífica

evolución jurisprudencial en este aspecto; sin embargo, solo haremos

acopio de algunas sentencias de la Corte Constitucional, que por su

importancia y carácter prevalente vale la pena mencionar las siguientes:

4.1.1 Sentencias de la Corte Constitucional.

C-417 DE 1993. M.P. JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ.

C-712 de 2001. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

C-373 de 2002. M.P. ÁLVARO ARTURO GALVIS.

C-252 de 2003. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

C-014 de 2004. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

C-431 de 2004. M.P. MARCO GERARDO MONROY.

SU 901 de 2005. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

T-319A de 2012. M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

34

CAPITULO V. JUICIO DE REPROCHE (CULPABILIDAD)

No es tarea fácil emprender el estudio de la culpabilidad en la estructura

del derecho disciplinario; dada su importancia en la ecuación que

conforma la responsabilidad y a su condición y exigencia procesal de

establecer la demostración de la misma.

Una primera aproximación conceptual de esta categoría conlleva a

coincidir en que “Se sabe que la culpabilidad es el juicio de reproche que

se hace a un sujeto que pudiendo obrar de una determinada manera opta

por actuar en forma contraria, asimiento una conducta típica y

antijurídica”79. Concepto que se afianza con lo determinado en el

ordenamiento jurídico vigente en materia disciplinaria en relación con la

culpabilidad, el cual se encuentra regulada en el artículo 13 de la Ley 734

de 2002, el cual establece:

ARTÍCULO 13. CULPABILIDAD. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de

2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> En materia disciplinaria

queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son

sancionables a título de dolo o culpa.

En este aspecto el Consejo de Estado80, señaló en cuanto a la culpabilidad

lo siguiente:

El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual

se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la

evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al

momento encaminar su actuación.

Este último factor –la culpabilidad- está expresamente regulado en el artículo

13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda

proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son

sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la

jurisprudencia constitucional que “El titular de la acción disciplinaria no

solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la

79 COLOMBIA. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. os 100 conceptos orientadores de la función disciplinaria. Bogotá D. C: IEMP, 2017, p. 59. 80 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección”- Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., 6 de julio de 2017.

35

conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones

del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo

manifestando razonadamente la modalidad de la culpa81.

Principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 superior

en virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya

declarado judicialmente culpable (…).

Además de lo anterior, como se puede observar el artículo 13 de la Ley 734 de

2002, no trae una descripción conceptual de la culpabilidad; es decir, no

define que debe entenderse por tal, sino que consagra una regla de

prohibición –no puede haber responsabilidad objetiva- y los grados o niveles

que la componen, esto es el dolo y la culpa (…)”82

Este principio involucra la necesidad de probar el conocimiento de la ilicitud

y el elemento volitivo del servidor público o de quien ejerza funciones de

este tipo, a efecto que no se reflejen decisiones con “responsabilidad

objetiva”, taxativamente proscrita en el artículo 13 de la actual Ley 734 de

2002. Así las cosas, es claro que el análisis de la culpabilidad invita a una

revisión más profunda, si tenemos en cuenta que “ni siquiera existe acuerdo

entre la ubicación dogmática del dolo y la culpa y lo que parece haber sido

resuelto por la doctrina y la jurisprudencia es totalmente contrario a la

práctica”83.

A propósito, el profesor Gómez Pavajeau, señala que “la culpabilidad como

principio constitucional viene referida a la exigencia perentoria e ineludible

de responsabilidad subjetiva; mientras que la categoría dogmática de la

culpabilidad refiere el último nivel de análisis de la responsabilidad, de

manera que la culpabilidad como principio se expresa en el tipo subjetivo –

81 La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado 82 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-155. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, 2002. 83 PINZÓN, J. La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario. Bogotá, D. C: IEMP, 2016, p. 20.

36

dolo o culpa- como parte de la tipicidad y en la culpabilidad como

reproche”84.

Nótese entonces, la ausencia de consenso al momento de estudiar la

culpabilidad en relación con las fuentes de la doctrina y la jurisprudencia.

Este debate conduce necesariamente a la identificación de la ruta correcta

para demostrar la culpabilidad.85

No obstante lo anterior, queda claro que independientemente de la

posición del dolo o la culpa grave; ya sea en la tipicidad o en la

culpabilidad, los elementos con que se estructuran la responsabilidad

disciplinaria representan la única posibilidad de aplicar de manera justa el

derecho disciplinario al momento de tomar una decisión de fondo.

5.1 CRITERIO JURISPRUDENCIAL DE LA CULPABILIDAD EN MATERIA

DISCIPLINARIA

5.1.1 Sentencias del Consejo de Estado.

Sala Plena del Consejo de Estado. Fallo de enero de dos mil quince

(2015). C.P. SANDRA LISSET IBARRA Vélez. Exp. No. 11001-03-15-000-

2014-03799-00 Importancia Jurídica.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección

A. Fallo del veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). C. P.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación número: 11001

03 25 000 2013 00117 00 (0263-13).

SALA DE LO Contencioso Administrativo. Sección Segunda –

Subsección Consejero Ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE.

Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014). Exp. No.

110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014.

84 GÓMEZ. Op. cit., 2018, p. 156. 85 El Doctor John Harvey Pinzón Navarrete en su libro La Culpabilidad en el Derecho Disciplinario, pagina 210, señala que conforme a las tesis expuestas por el profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau considera que la vía correcta para demostrar la culpabilidad es la prueba indiciaria y que para poseer un buen manejo de la misma se deben tener como mínimo presente tres clases de indicio: Los indicios de aptitud; los indicios de actitud y los indicios de comprensión valorativa.

37

5.1.2 Sentencias Corte Constitucional.

C-155 de 2002. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

C-181 de 2002. M.P MARCO GERARDO MONROY CABRA

C-948 de 2002. M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS

C-818 de 2005. M.P RODRIGO ESCOBAR GIL

C-720 de 2006. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

C.794 de 2014. M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

SU-901 de 2005. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

T-319ª/12. M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

5.2 LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y CONSEJO DE

ESTADO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

5.2.1 Sentencias de la Corte Constitucional.

C-155 de 2002. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

C-181 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.

C-948 de 2002. M.P. ÁLVARO TAFUR GALVIS.

C-818 de 2005. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.

C-720 de 2006. M.P. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

C-794 de 2014. M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

SU-901 de 2005. M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

T-319ª/12. M.P. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA.

5.2.2 Sentencias del Consejo de Estado.

Sala Plena del Consejo de Estado. Fallo de enero de dos mil quince

(2015). C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Exp. No. 11001-03-15-000-

2014-03799-00 Importancia jurídica.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección

A. Fallo del veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). C.P.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación números 13001

03 25 000 2013 00117 00 (0263-13).

38

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección

Consejero Ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá, D.C.,

trece (13) de mayo de dos mil catorce (2014). Exp. No.

110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014.

El precedente jurisprudencial en Colombia86, muy a pesar de ser una

propuesta en construcción, plantea la necesidad que los jueces no

desconozcan este criterio auxiliar de la ley; tanto en materia disciplinaria

como en materia constitucional87.

Dentro del sistema de fuentes, la doctrina especializada ha señalado con

precisión que “la jurisprudencia, tiene en términos generales, las funciones

de interpretar la ley o integrar las lagunas que ésta contenga, con la

finalidad de lograr certeza jurídica a través de la unificación de criterios para

la aplicación del derecho -de allí la necesidad de su obligatoriedad-“88

También se puede afirmar que acudir al concepto de “derecho viviente” y

a la jurisprudencia expedida por las Altas Cortes de forma estable y

consistente89, es aportar a aquellos tipos abiertos –numerus apertus-, tipos en

blancos y conceptos jurídicos indeterminados, una complementación para

definir de manera segura, garantista y objetiva, las decisiones jurídicas en el

derecho disciplinario.

86 La aplicación del precedente como fuente auxiliar del derecho tiene cada día más aplicación práctica en las decisiones de carácter disciplinario; no solo en el contexto de la justicia, sino en la eficiencia del sistema judicial. 87 El artículo 230 de la C.P. estableció que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación,

sin que al parecer tuviese carácter obligatorio. No obstante, el artículo 243 superior señala que los fallos que la Corte Constitucional dicte en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, siendo por ende obligatorias para las autoridades y los particulares, aspecto que se reitera en el inciso 1°, artículo 21 del Decreto 2067 de 1991. “El precedente judicial y la extensión de la jurisprudencia (Ley 1437 de 2011)”. 88 HERNÁNDEZ, Nelson. Las Consecuencias Disciplinarias del Desconocimiento del Precedente Judicial en Colombia, Ediciones Nuevas Jurídicas, Pagina 30. 89 El concepto acuñado por la Corte Constitucional de la doctrina del “derecho viviente” es recogido, entre otras, en las sentencias C-557 de 2001 y C-1436 de 2001.

39

CONCLUSIONES

Se ha admitido por los estudiosos del derecho disciplinario la

importancia de la legalidad y la justicia; sin embargo, más allá de esta

sana pretensión, está la seguridad jurídica de los servidores públicos o

de quienes ejercen estas funciones; por ello, el presente trabajo

pretende ser una guía para entender e instrumentalizar los elementos

que conforman responsabilidad disciplinaria.

Estructurar la responsabilidad disciplinaria, sugiere el análisis y la

comprobación de categorías dogmáticas que, sumadas pauten el

resultado de una ecuación, con el propósito de fundamentar la

imposición de un correctivo disciplinario. Así las cosas, el presente

escrito estudia y analiza por separado la tipicidad, la ilicitud sustancial

y la culpabilidad; los cuales constituyen los elementos de la triada que

conllevan a estructurar dicha responsabilidad.

Se aprecia en el presente estudio, que más allá de tener el grado de

certeza para iniciar una investigación disciplinaria, se debe cumplir

estrictamente, con los tres postulados o componentes de la

responsabilidad, a efecto que de manera razonada y en el contexto

de los principios y la justicia se pueda obtener una decisión por parte

del juez disciplinario. Esto sin dejar de lado, algunas de las causales de

exclusión de responsabilidad que se puedan presentar.

Teniendo en cuenta que uno de los problemas que presenta el

derecho disciplinario se centra en algunos casos, en la inexistencia de

normas que describan en forma clara, precisa y concreta la ilicitud de

los comportamientos de sus destinatarios, debido a la característica

abierta que tiene la tipicidad, se hace necesario el manejo de estas

categorías dogmáticas, a efecto de dar seguridad jurídica a los

investigados.

Se logran establecer una diferencia de estos elementos en el derecho

penal y el derecho disciplinario; como consecuencia de la definición,

40

la doctrina la jurisprudencia y la autonomía de este último,

coincidiendo en plantear la dignidad humana como el agregado de

la constitucionalización del derecho disciplinario.

Se aporta como un elemento importante en el presente estudio, la

evolución jurisprudencial y doctrinal de los elementos que componen

la responsabilidad disciplinaria y la nueva perspectiva que introduce

la Ley 1952 del 2019 (Código General Disciplinario).

41

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