recurso de apelación contra la resolución nº 619-2011-gg ... · los usuarios al servicio...

SEPARATA ESPECIAL

sábado 25 de febrero de 2012

FUNDADOEN 1825 POR

EL LIBERTADORSIMÓN BOLÍVAR

NORMAS LEGALES

AÑO DE LA

INTEGRACIÓN

NACIONAL Y EL

RECONOCIMIENTO

DE NUESTRA DIVERSIDAD

Recurso de Apelación contra la Resolución

Nº 619-2011-GG/OSIPTEL

interpuesto por Rural Telecom S.A.C.

Resolución de Consejo Directivo

Nº 016-2012-CD/OSIPTEL

Informe

Nº 015-GAL/2012

Resolución de Gerencia General


NORMAS LEGALESEl Peruano

Lima, sábado 25 de febrero de 2012Pág. 461344

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 016-2012-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de febrero de 2012

EXPEDIENTE Nº : 00024-2011-GG-GFS/PAS

MATERIA : Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO : Rural Telecom S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado el 10 de enero de 2012, por la empresa Rural Telecom S.A.C. (en adelante, RURAL TELECOM), contra la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL de fecha 15 de diciembre de 2011, mediante la cual se sancionó a dicha empresa por incurrir en los supuestos previstos en el artículo 11º, del Reglamento sobre la Continuidad en la Prestación del Servicio Telefónico bajo la Modalidad de Teléfonos Públicos en Centros Poblados Rurales, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus respectivas modifi catorias- en adelante Reglamento de Continuidad- ; y,

(ii) El Informe Nº 015-GAL/2012, de fecha 15 de febrero de 2012, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta un proyecto de Resolución del Consejo Directivo, el cual forma parte del expediente Nº 00024-2011-GG-GFS/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta C. 948-GFS/2011, notifi cada el 23 de junio de 2011, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante GFS) comunicó a RURAL TELECOM el inicio del procedimiento administrativo sancionador (PAS) por las presuntas infracciones tipifi cadas en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad.

2. El 8 de julio de 2011, la empresa RURAL TELECOM remitió sus descargos frente a los incumplimientos imputados.

3. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 619-2011-GG/OSIPTEL- en adelante la Resolución de la GG- se decidió sancionar a RURAL TELECOM.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 58º del RGIS y los artículos 207º y 209º de la Ley del Procedimiento Administrativo General -Ley Nº 27444-, en lo sucesivo LPAG, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por RURAL TELECOM al cumplirse los requisitos de admisibilidad contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

RURAL TELECOM sustenta su impugnación en lo siguiente:

• Durante los cuatro años anteriores, RURAL TELECOM ha puesto en conocimiento de los sectores involucrados (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, FITEL y OSIPTEL) los graves problemas fi nancieros y logísticos que viene sufriendo la telefonía rural.

• El tráfi co generado por los teléfonos públicos pertenecientes a la red FITEL ha venido reduciéndose drásticamente durante los últimos años.

• Existía la obligación por parte del “emprendedor” de atender durante doce (12) horas diarias al público, pero la nula demanda de los proyectos FITEL venía afectando dicho horario.

• Agrega que la Resolución debe ser declarada nula porque se encuentra reñida con la Constitución, las leyes y las normas reglamentarias y presenta defectos en relación a una serie de requisitos de validez del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho.

• Asimismo, solicita la suspensión de cualquier proceso de cobranza coactiva que guarde relación con el acto administrativo materia del presente recurso de apelación.

IV. ANÁLISIS:

1.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 7º DEL REGLAMENTO DE CONTINUIDAD (Remisión obligatoria del Informe de Ocurrencias)

El Informe de Ocurrencias permite al OSIPTEL conocer el estado de los teléfonos públicos que se encuentran fuera de servicio. Dado que es obligación del concesionario brindar un servicio de manera continuada, el regulador necesita conocer - entre otros aspectos- las ocurrencias de los teléfonos fuera de servicio.

En este punto se ha imputado a RURAL TELECOM que, en el periodo fi scalizado, no reportó las ocurrencias de diez (10) teléfonos públicos que se encontraban fuera de servicio provenientes del proyecto Centro Norte - FITEL 4.

NORMAS LEGALESEl PeruanoLima, sábado 25 de febrero de 2012 Pág. 461345

Al respecto, llama particularmente la atención que la empresa señale -como descargo- que el OSIPTEL tiene conocimiento que sus sistemas se encuentran imposibilitados de monitorear la existencia de cualquiera de estos, y que aún presentándose estos supuestos, las localidades continúan apareciendo como operativas.

RURAL TELECOM pudo haber implementado otros mecanismos para la detección de las incidencias, como: el generar llamadas desde su centro de operaciones para comprobar el adecuado funcionamiento del servicio y/o brindar algún tipo de incentivo a sus denominados concesionarios a fi n que reporten algún eventual problema en sus equipos; realizar visitas de supervisión interna; realizar llamadas de indagación a través de otros operadores que brindan servicios en algunas localidades.

Por tanto, RURAL TELECOM no ha cumplido con remitir el informe en cuestión de diez (10) localidades, conforme lo estipula el artículo 7º del Reglamento de Continuidad, cometiendo la infracción tipifi cada por el artículo 11º de la misma norma. En cuanto a la sanción impuesta, la primera instancia ha considerado que el mínimo a imponer por la comisión de esta falta grave es de cincuenta y uno (51) UIT, no advirtiéndose subsanación oportuna ni comportamiento posterior que permita decidir en otro sentido, lo cual es correcto.

2.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 8º DE LA NORMA (Remisión obligatoria del Informe de Tráfi co)

La información referida al artículo 8º, es aquella vinculada al tráfi co efectivamente cursado desde y hacia la red rural, que permite conocer del uso y características del mismo. El hecho de no informar o informar tardíamente puede privar al regulador de esta información.

A RURAL TELECOM se le imputa el haber omitido incluir en los reportes de tráfi co diecinueve (19) localidades en las que se instalaron los equipos telefónicos, durante los meses de junio, julio y septiembre de 2009, en cumplimiento a la Octava y Novena Adenda al Contrato de Financiamiento.

Al respecto, se debe señalar que la GFS verifi có en los reportes de tráfi co remitidos al OSIPTEL, que la información había sido corregida. En tal sentido, habiendo sido subsanada la información antes del quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación del PAS, corresponde tener en consideración el régimen de benefi cios recogido en el artículo 55º del Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias.

De manera que, habiéndose subsanado el incumplimiento en el plazo indicado, que no se ha detectado reincidencia en el incumplimiento, y que no se trata de una infracción tipifi cada como muy grave; corresponde amonestar a RURAL TELECOM por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad. En tal sentido, se considera ajustada a Derecho la amonestación impuesta, por lo que corresponde confi rmarla.

3.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 10º DE LA NORMA (Horario de atención de los teléfonos públicos)

El regulador estableció la disposición referida al horario de atención de los teléfonos públicos, a fi n de garantizar durante cierto tiempo diario la posibilidad de acceso al servicio que se presta a través del teléfono público.

A RURAL TELECOM se le imputa no haber cumplido con el horario de atención, de teléfonos públicos, de doce (12) horas como mínimo en siete (7) localidades.

En el Recurso de Apelación presentado RURAL TELECOM se pone énfasis en argumentos de naturaleza económica, en tanto afi rma, por ejemplo, que el tráfi co generado por los teléfonos públicos pertenecientes a la red FITEL ha venido reduciéndose drásticamente durante los últimos años.

Sobre el particular, el hecho que se atribuya el incumplimiento de lo establecido en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad a causas ajenas y a la falta de intencionalidad no es argumento sufi ciente para que se concluya que no se ha incurrido en infracción. De otro lado, conforme se indica en el Informe 015-2012- GAL/2012, existen mecanismos a los que la empresa puede acudir a fi n de mantener el equilibrio del contrato de concesión, como los que han sido materia de una serie de adendas mencionadas en el Informe Nº 822-GFS/2011 del 21 de octubre de 2011, el cual obra en el expediente que se viene tramitando en el presente procedimiento administrativo sancionador.

Por lo expuesto, se concluye que RURAL TELECOM ha incurrido en la infracción tipifi cada como leve por el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, al no haber cumplido con el horario mínimo de doce (12) horas de atención al público, establecido en el artículo 10º de la referida norma.

Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado advierte que en el cálculo de la multa impuesta por la Gerencia General ha tomado los fundamentos que se expresan en el Informe Nº 882-GFS/2011, los cuales son valederos, aunque para el caso de la presente infracción requieren de una modulación, dado que la misma señala que le corresponde una multa de tres (3) UIT por cada uno de los siete teléfonos públicos en los que se detectó el incumplimiento del horario de atención.

A este respecto, se advierte: i) que es probable que las difi cultades económicas propias de las poblaciones rurales haya incidido en la falta de disponibilidad efectiva de los teléfonos públicos en el horario de atención; y, ii) que la empresa RURAL TELECOM no ha sido sancionada anteriormente sobre los mismos hechos, siendo estas circunstancias que no hacen desaparecer la falta cometida pero resultan relevantes para modular el importe de la sanción a imponer, por lo que este Colegiado considera que una multa de 0.5 UIT por cada uno de los siete teléfonos públicos en los que se detectó la infracción, es decir 3.5 UIT, es adecuada para lograr los fi nes que conlleva la instauración de un procedimiento administrativo sancionador, que es no sólo sancionar



sino que el obligado cambie su conducta infractora. En tal sentido, sin perjuicio de confi rmar la imposición de la sanción dado que la confi guración de la infracción ha quedado indubitablemente acreditada, corresponde reducir la multa impuesta, de acuerdo a las consideraciones aquí expresadas.

En suma, la conducta de RURAL TELECOM no solo atenta contra el interés público, sino afecta la actuación del regulador y afecta el derecho de los usuarios; en tanto: i) incumplió su obligación de informar al regulador de las ocurrencias de los teléfonos fuera de servicio, a efectos que el regulador actúe y ordene enmendar dicha situación; ii) incumplió con el envío de la información referida al tráfi co efectivamente cursado desde la red rural y hacia la red rural, lo cual permite conocer del uso y características del mismo. El hecho de no informar o informar tardíamente puede privar al regulador de esta información, aunque en el último de los casos subsanó su conducta; y iii) la inobservancia de la disposición referida al horario, a fi n de garantizar durante cierto tiempo diario la posibilidad de acceso al servicio que se presta a través del teléfono público. No basta tener el servicio operativo, sino que los usuarios puedan hacer uso de los teléfonos, cuando menos doce horas diarias en el ámbito rural, la inobservancia de esta norma afecta directamente el acceso de los usuarios al servicio telefónico, máxime si en las zonas rurales la oferta y el acceso a los servicios son escasos.

De otro lado, en cuanto a la cobranza coactiva de las multas impuestas, que éstas fueron suspendidas en sede administrativa con la interposición de los recursos impugnatorios que la Ley franquea al administrado. No obstante con la presente resolución queda agotada la vía administrativa no procediendo suspensión ni recurso alguno.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 015-GAL/2012, de fecha 15 de febrero de 2012, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al artículo 6º, numeral 6.2 de la LPAG- constituye parte integrante de la presente resolución y, por tanto, de su motivación.

En consecuencia, de acuerdo a los fundamentos expuestos corresponde declarar parcialmente fundado el recurso de apelación interpuesto, confi rmando las sanciones impuestas por los incumplimientos de los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad; y reduciendo el monto de la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 10º del citado Reglamento; desestimando la nulidad deducida.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 449.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelación presentado el 10 de enero de 2012, por la empresa RURAL TELECOM S.A.C., contra la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL emitida por la Gerencia General el 15 de diciembre de 2011, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución, con lo cual queda agotada la vía administrativa, no procediendo la suspensión de efectos o recurso alguno en esta vía.

Artículo 2º.- CONFIRMAR el monto de la multa impuesta a RURAL TELECOM S.A.C. equivalente a cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento del artículo 7º del citado Reglamento, de conformidad con los fundamentos expuestos.

Artículo 3º.- CONFIRMAR la sanción de amonestación impuesta a RURAL TELECOM S.A.C. por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento del artículo 8º del citado Reglamento, de conformidad con los fundamentos expuestos.

Artículo 4º.- MODIFICAR el monto de la multa impuesta a RURAL TELECOM S.A.C. por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, de veinte y uno (21) Unidades Impositivas Tributarias a tres y media (3,5) Unidades Impositivas Tributarias, por el incumplimiento del artículo 10º del citado Reglamento, de conformidad con los fundamentos expuestos.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa la notifi cación de la presente Resolución y del Informe Nº 015-GAL/2012, que constituye parte integrante de la misma, a la empresa apelante; así como su publicación en el diario ofi cial “El Peruano”, conjuntamente con la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL de acuerdo a lo señalado en el artículo 33º de la Ley Nº 27336; y, poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fi nes respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

GUILLERMO THORNBERRY VILLARÁNPresidente del Consejo Directivo


3973.2011

INFORME Nº 015-GAL/2012

A : MARIO GALLO GALLO

Gerente General

DE : MARIA ARELLANO ARELLANO

Gerente de Asesoría Legal (e)

ASUNTO : Recurso de Apelación presentado por la empresa RURAL TELECOM S.A.C. contra la Resolu-

ción de Gerencia General Nº 619-2011-GG/OSIPTEL

REF. : Expediente Nº 00024-2011-GG-GFS/PAS

FECHA : 15 de febrero de 2012

I. RESUMEN:

En el presente informe se analiza el Recurso de Apelación presentado por Rural Telecom S.A.C (en adelante RURAL TELECOM), contra la imposición de las sanciones contenidas en la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL, por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus respectivas modifi catorias – en adelante Reglamento de Continuidad.

II. ANTECEDENTES:

1. La Gerencia de Fiscalización y Supervisión – en adelante GFS- evaluó la continuidad del servicio de los teléfonos públicos rurales de la empresa RURAL TELECOM durante el año 2009, en el marco del Reglamento de Continuidad, y con fecha 22 de junio de 2011, emitió el Informe Nº 475-GFS/2011 (informe de supervisión) contenido en el Expediente Nº 00064-2009-GG-GFS/141, concluyendo lo siguiente:

“4. CONCLUSIONES

Luego de la evaluación de la continuidad del servicio de los teléfonos públicos rurales brindado por Rural Telecom S.A.C. durante el año 2009, en el marco del Reglamento sobre la Continuidad, se ha arribado a las siguientes conclusiones:

4.1 Respecto de la entrega de los informes de ocurrencias, se concluye que Rural Telecom S.A.C. ha incumplido el artículo 7º del Reglamento sobre la Continuidad al haber remitido la mencionada información obligatoria fuera del plazo establecido y de manera incompleta, de modo que, conforme al Art. 11º del mismo cuerpo reglamentario, Rural Telecom S.A.C. habría incurrido en una infracción grave.

4.2 Respecto de la entrega de los informes de tráfi co, se concluye que Rural Telecom S.A.C. ha incumplido el artículo 8º del Reglamento sobre la Continuidad, al haber remitido la mencionada información obligatoria fuera del plazo establecido y de manera incompleta, de modo que, conforme al Art. 11º del mismo cuerpo, Rural Telecom S.A.C. habría incurrido en una infracción grave.

4.3 Asimismo, respecto de la evaluación de condición de localidad fuera de servicio y desabastecimiento de tarjetas, analizadas en el numeral 3.3. del presente informe, se concluye que no se ha encontrado teléfonos que hayan sobrepasado el límite de interrupción anual de treinta (30) días en el periodo de evaluación del año 2009, por tanto, Rural Telecom S.A.C. ha cumplido lo establecido en el artículo 4º del Reglamento sobre la Continuidad.

4.4 Finalmente, Rural Telecom S.A.C. ha incumplido con la obligación de atención de 12 horas como mínimo en siete (07) localidades que fueron verifi cadas en las supervisiones de campo realizadas durante el periodo del año 2009. El incumplimiento de esta obligación es tipifi cado como infracción leve por el artículo 11º del Reglamento sobre la Continuidad.

Cabe mencionar que, frente a la existencia de infracciones tipifi cadas en el Reglamento sobre la Continuidad, corresponde el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador y/o la imposición de las Medidas Correctivas pertinentes.

(...)”

2. Mediante carta C.948-GFS/2011, notifi cada el 23 de junio de 2011, la GFS comunicó a RURAL TELECOM el inicio del procedimiento administrativo sancionador (PAS) por las presuntas infracciones tipifi cadas en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, en atención al presunto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la misma norma, al haber remitido informes de ocurrencias y de tráfi co, fuera del plazo establecido, y por haber remitido información incompleta; así como por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10º de la misma norma, al haberse determinado localidades con horario de atención, del teléfono público, menor a doce (12) horas diarias.



3. El 8 de julio de 2011, la empresa RURAL TELECOM remitió sus descargos frente a los incumplimientos imputados.

4. Mediante carta C. 1579-GFS/2011 notifi cada el 21 de setiembre de 2011, la GFS requirió información a la empresa RURAL TELECOM, solicitando que indique el horario de atención de los teléfonos públicos durante el año 2009, y de existir alguna modifi cación al mencionado horario que indique la variación, así como la fecha en que entró a regir la misma, respecto de las localidades indicadas en el informe de supervisión.

5. Mediante carta C. 1616-GFS/2011 notifi cada el 28 de setiembre de 2011, la GFS reiteró la solicitud de información formulada a través de la carta C. 1579-GFS/2011.

6. El 30 de setiembre de 2011, la empresa RURAL TELECOM se refi rió a lo solicitado por la GFS mediante la carta C. 1579-GFS/2011.

7. Mediante Informe Nº 882-GFS/2011, la GFS remitió sus conclusiones y recomendaciones sobre el presente procedimiento sancionador.

8. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 619-2011-GG/OSIPTEL- en adelante la Resolución de la GG- se decidió lo siguiente:

“ (...) Artículo 1º.- MULTAR a la empresa RURAL TELECOM S.A.C. con CINCUENTA Y UN (51) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la misma norma, al haber remitido información incompleta; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- AMONESTAR a la empresa RURAL TELECOM S.A.C., por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8º de la misma norma, al haber remitido información incompleta; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- MULTAR a la empresa RURAL TELECOM S.A.C. con VEINTIUN (21) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10º de la misma norma, al no haber cumplido con el horario de atención de siete (7) teléfonos públicos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4º.- Dar por concluido el presente procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la misma norma, en el extremo referido a la remisión de informes de ocurrencias y de tráfi co diario fuera de plazo; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Asimismo, sin perjuicio de lo señalado, corresponde exhortar a RURAL TELECOM S.A.C., que en lo sucesivo de estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad, bajo apercibimiento, del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en caso persista en su conducta. (...)”

9. El 10 de enero de 2012, RURAL TELECOM presentó un Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL.

III. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De acuerdo al artículo 207º de la Ley del Procedimiento Administrativo General –Ley Nº 27444 (en adelante, LPAG), establece que el término para la interposición de los recursos administrativos es de quince (15) días perentorios. Asimismo, el artículo 209º de la LPAG prescribe que el recurso de apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerárquico.

En función a la norma citada en los párrafos que anteceden, para admitir y dar trámite al Recurso de Apelación presentado por RURAL TELECOM, deben concurrir los siguientes requisitos:

a) Que se interponga contra la Resolución de la Gerencia General a través de la cual se impuso la sanción;

b) Que se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho; y,

c) Que se interponga en el plazo de quince (15) días, contados a partir de la notifi cación del acto o resolución que se pretende impugnar.

En la impugnación, RURAL TELECOM cuestiona la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL mediante la cual se le impuso las sanciones. Por tanto, se cumple con el primero de los requisitos enunciados.

La impugnación de RURAL TELECOM se sustenta en diferente interpretación de las pruebas obrantes en autos. Por tanto, se cumple con el segundo de los requisitos enunciados.


Se advierte del cargo de notificación, obrante en el Expediente Nº 00024-2011-GG-GFS/PAS, que la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL fue válidamente notificada el 16 de diciembre de 2011 y que el Recurso de Apelación de RURAL TELECOM ingresó a la Mesa de Partes del OSIPTEL el 10 de enero de 2012; es decir, dentro del plazo previsto en la norma. Por tanto, se cumple con el tercero de los requisitos enunciados.

En virtud a lo señalado, el recurso de apelación interpuesto por RURAL TELECOM es admisible y procedente en cuanto a su tramitación.

IV. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

RURAL TELECOM ha señalado los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

• Los proyectos elaborados con fi nanciamiento de FITEL, que tenían como fi nalidad brindar servicios de telefonía pública e internet en las localidades rurales del país, vienen sufriendo desde el inicio de la operación, una serie de problemas económicos que han terminado perjudicando a los operadores que decidieron involucrarse en el desarrollo de los mismos.

• Durante los cuatro años anteriores, RURAL TELECOM ha puesto en conocimiento de los sectores involucrados (Ministerio de Transportes y Comunicaciones, FITEL y OSIPTEL) -en múltiples reuniones- los graves problemas financieros y logísticos que viene sufriendo la telefonía rural como consecuencia de la política por parte del Estado, de favorecer la ampliación de la red móvil en el país, situación que ha perjudicado enormemente a los operadores rurales que tenían desplegada su red en los diversos proyectos FITEL.

• El tráfi co generado por los teléfonos públicos pertenecientes a la red FITEL ha venido reduciéndose drásticamente durante los últimos años hasta llegar a casi cinco (5) minutos mensuales en promedio para toda la red, y teniendo cerca del sesenta por ciento (60%) de la misma con cero (0) minutos de tráfi co mensual. Situación que no ha sido tomada en cuenta por las entidades del sector, lo cual expresa una falta de interés de las mismas.

• Existía la obligación por parte del “emprendedor” de atender durante doce (12) horas diarias al público, pero la nula demanda de los proyectos FITEL venía afectando dicho horario, toda vez que no es posible mantener un negocio abierto, durante el periodo de doce (12) horas diarias, si al mes, sólo se realizan en promedio diez minutos de llamadas como máximo.

• La red FITEL que es una red constantemente supervisada por el regulador, durante los últimos cinco años de operación sólo ha causado pérdidas económicas a RURAL TELECOM. Además, las sanciones impuestas por el OSIPTEL – en el presente procedimiento- equivalen a los ingresos que el operador obtendría por las localidades materia de investigación en un lapso de veinte (20) años.

• OSIPTEL desincentiva la operación de RURAL TELECOM en dichas zonas y la obliga a dar de baja defi nitiva, no solo al servicio brindado en dichos lugares sino a todas aquellas localidades de los proyectos FITEL que se encuentren por debajo del punto de equilibrio, lo cual equivale al ochentaicinco (85%) de la red.

• Las normas no toman en consideración diversos aspectos de la realidad rural, considerando obligaciones como la de atender doce (12) horas al día, cuando la población rural se encuentra entre las 4.00 y las 18.00 horas, realizando labores de campo, por lo que resulta irracional solicitar al emprendedor mantener abierto el teléfono cuando la población de la localidad no se encuentra en la zona.

• Agrega que son muchos aspectos referidos a la telefonía rural que se encuentran distanciados de la realidad, incluyendo los excesivos montos que - por concepto de multas- viene aplicando el OSIPTEL por los incumplimientos, los cuales escapan a la realidad y que, de ser pagadas, por los operadores rurales terminarían por cerrar de manera defi nitiva la operación en dichas localidades.

• Señala que el OSIPTEL no puede ni debe obligar a los operadores rurales que tienen una red con un elevado déficit económico, a que continúen subsidiando con ingresos del resto de la operación, una red que es deficitaria en todos sus aspectos, a la que es imposible de sostener, de brindarle mantenimiento y de recibir inversiones con el fin de actualizar la tecnología existente. El regulador no puede ni debe llevar a los operadores rurales a la quiebra, por el afán de mantener una red que ha fracasado.

• Agrega que la Resolución debe ser declarada nula porque se encuentra reñida con la Constitución, las leyes y las norma reglamentarias, presenta defectos en relación a una serie de requisitos de validez del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho.

• Asimismo, solicita la suspensión de cualquier proceso de cobranza coactiva que guarde relación con el acto administrativo materia del presente recurso de apelación. De otro lado, que se ordene que la Gerencia General pague las costas y costos en los que ha hecho incurrir a RURAL TELECOM como consecuencia de su incorrecto accionar.

1.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 7º DEL REGLAMENTO DE CONTINUIDAD (Remisión obligatoria del Informe de Ocurrencias)

Cabe precisar que el presente procedimiento se inició contra RURAL TELECOM al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento de Continuidad. El artículo 7º establece lo siguiente:



Reglamento de Continuidad

“Artículo 7º.- La empresa concesionaria deberá remitir obligatoriamente a OSIPTEL de manera mensual, un Informe con las Ocurrencias por cada teléfono público que se ha encontrado fuera de servicio durante el mes o ciclo de facturación anterior. El informe deberá contener lo siguiente:

(...)

El Informe de Ocurrencias deberá ser presentado dentro de los primeros 30 días calendario del mes siguiente al mes reportado, el mismo que será evaluado por OSIPTEL.”

(...)

Cabe precisar que el informe de ocurrencias permite al OSIPTEL conocer el estado de los teléfonos públicos que se encuentran fuera de servicio, es importante que el operador rural dé a conocer al regulador el número y las condiciones de los teléfonos que no pueden ser usados por encontrarse fuera de servicio, es decir, esta información permite conocer cuáles son las localidades que no están siendo atendidas por el operador. Dado que es obligación del concesionario brindar un servicio de manera continuada, el regulador necesita conocer las ocurrencias de los teléfonos fuera de servicio, a efectos de actuar y enmendar esa situación que afecta directamente la continuidad del servicio. Asimismo, se incluye la periodicidad mensual obligatoria en la que debe ser remitida dicha información a efectos de su evaluación y estudio por parte del regulador.

En este punto se ha imputado a RURAL TELECOM que, en el periodo fi scalizado, no reportó las ocurrencias de diez (10) teléfonos públicos que se encontraban fuera de servicio provenientes del proyecto Centro Norte - FITEL 4, correspondientes a las siguientes localidades:

Nº TELEFONO DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO LOCALIDAD FECHA DE SUPERVISIÓN

1 43824181 ANCASH HUARI PAUCAS VISCAS 18/11/20092 43824341 ANCASH SANTA NEPEÑA SAN JOSE 21/09/20093 44825128 LA LIBERTAD TRUJILLO SIMBAL PEDREGAL 03/11/20094 44825109 LA LIBERTAD OTUZCO USQUIL CUYUCHUGO 23/11/20095 44825131 LA LIBERTAD PACASMAYO SAN PEDRO DE LLOC MASANCA 06/10/20096 74824027 LAMBAYEQUE CHICLAYO PICSI CAPOTE 27/10/20097 74824039 LAMBAYEQUE CHICLAYO SAÑA SIPAN 25/10/20098 74824062 LAMBAYEQUE FERREÑAFE PUEBLO NUEVO PUEBLO NUEVO 02/12/20099 74824093 LAMBAYEQUE LAMBAYEQUE MORROPE TRANCA FANUPE (FANUPE) 09/12/2009

10 74824083 LAMBAYEQUE LAMBAYEQUE MORROPE FANUPE CASA BLANCA 09/12/2009

Al respecto, este Colegiado advierte que RURAL TELECOM señaló en sus descargos que su sistema de monitoreo y su reporte de ocurrencias han estado siempre activos y que no se encontró desconectado a nivel de energía, de manera que si el servicio de telecomunicaciones no se encontró disponible pudo haberse originado en una serie de supuestos: teléfono inoperativo, tarjeta de voz malograda, la existencia de un cable telefónico en mal estado, entre otros. Sin embargo, llama particularmente la atención que señale - como descargo- que el OSIPTEL tiene conocimiento que sus sistemas se encuentran imposibilitados de monitorear la existencia de cualquiera de éstos, y que aún presentándose estos supuestos, en sus sistemas, las localidades continúan apareciendo como operativas.

Como señala la resolución apelada, en consideración del OSIPTEL, tales alegaciones evidencian una falta de diligencia por parte de RURAL TELECOM en el empleo de sistemas o mecanismos que le permitan tener conocimiento de alguna avería o interrupción del servicio, permitiéndole así que pueda reponer o restablecer el servicio telefónico en el menor tiempo posible, más aún cuando - de modo expreso- la propia empresa operadora reconoce que tiene conocimiento de que sus sistemas adolecen de esos problemas.

De otro lado, RURAL TELECOM ha pretendido trasladar la responsabilidad de informar de las ocurrencias de los teléfonos públicos a sus “concesionarios”, personas naturales que han suscrito contrato con la operadora a fi n de instalar un teléfono público en el inmueble que los “concesionarios” señalan como domicilio, dado que en dichos contratos se contempla la obligación de comunicación por parte de estos últimos respecto a alguna ocurrencia en el servicio.

Al respecto, el hecho que se haya estipulado contractualmente el deber de informar del “concesionario” a la operadora sobre las incidencias del teléfono público se entiende que ha sido establecido para que la operadora tome las medidas oportunas de monitoreo y de subsanación de las ocurrencias, dado que fi nalmente es la que responde ante el regulador y ante los usuario, por la continuidad y calidad del servicio. Por ello, esta obligación del tercero no exime de responsabilidad a la citada empresa, toda vez que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el marco regulatorio a las empresas operadoras, puede ser realizado de manera directa o a través de un tercero, de acuerdo a lo que cada empresa considere conveniente para la gestión y operación del servicio concedido.

RURAL TELECOM pudo haber implementado otros mecanismos para la detección de las incidencias, como: el generar llamadas desde su centro de operaciones para comprobar el adecuado funcionamiento del servicio y/o brindar algún tipo de incentivo a sus denominados concesionarios a fi n que reporten algún eventual problema en sus equipos; realizar visitas de supervisión interna; realizar llamadas de indagación a través de otros operadores que brindan servicios en algunas localidades; y de esta manera encontrar algún tipo de solución que le permita cumplir con las obligaciones establecidas en el Reglamento de Continuidad.


RURAL TELECOM no es un lego en el sector de las telecomunicaciones, es una empresa que cuenta con un contrato de concesión, del cual se derivan derechos y obligaciones con el Estado y con los usuarios. Esta Gerencia coincide con la primera instancia, al afi rmar que no es admisible que su sistema de monitoreo no logre detectar las ocurrencias en los teléfonos públicos que brindan el servicio de telecomunicaciones que están bajo su responsabilidad, y que ello constituya un hecho imposible de controlar o de evitar para la empresa.

Por lo expuesto, se aprecia que la norma bajo comentario no admite cumplimientos parciales o defi cientes, siendo que la remisión del informe de ocurrencias debe contener todos los teléfonos públicos fuera de servicio del mes. No obstante, conforme se advierte del informe de supervisión, RURAL TELECOM no ha cumplido con remitir el informe en cuestión de diez (10) localidades conforme lo estipula el artículo 7º del Reglamento de Continuidad, cometiendo la infracción tipifi cada por el artículo 11º de la misma norma.

En cuanto a la sanción impuesta, la primera instancia ha considerado que el mínimo a imponer por la comisión de esta falta grave es de cincuenta y un (51) UIT, no advirtiéndose subsanación oportuna ni comportamiento posterior que permita decidir en otro sentido, lo cual es correcto.

2.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 8º DE LA NORMA (Remisión obligatoria del informe de tráfi co)

El artículo 8º señala lo siguiente:

Artículo 8º.- La empresa concesionaria deberá remitir obligatoriamente a OSIPTEL, mensualmente, un informe del total de minutos de tráfi co diario, diferenciando tráfi co entrante y saliente por cada teléfono público, identifi cando el teléfono público, centro poblado, distrito, provincia, departamento, día, mes, año, número anterior y número actual. Además, identifi cará los días sin tráfi co en las localidades.

Este informe deberá ser presentado al OSIPTEL dentro de los treinta (30) días calendario del mes siguiente al mes reportado. OSIPTEL deberá garantizar la confi dencialidad de la información remitida en cumplimiento del presente artículo, adoptando las medidas establecidas en el ordenamiento normativo vigente.

(...)

Esta disposición persigue dotar al regulador de información referida al tráfi co cursado, así como las características y el volumen de este; a diferencia del artículo 7º, mediante el cual se obliga al operador a indicar los teléfonos que se encuentran fuera de servicio. La información referida al artículo 8º, es aquella vinculada al tráfi co efectivamente cursado desde y hacia la red rural, que permite conocer del uso y características del mismo. El hecho de no informar o informar tardíamente puede privar al regulador de esta información.

A RURAL TELECOM se le imputa el haber omitido incluir en los reportes de tráfi co diecinueve (19) localidades en las que se instalaron los equipos telefónicos, durante los meses de junio, julio y septiembre de 2009, en cumplimiento a la Octava y Novena Adenda al Contrato de Financiamiento. Dichas localidades fueron las siguientes:

ITEM DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO LOCALIDAD Fecha de Instalacióndel servicio

Número deAdenda

1 ANCASH BOLOGNESI CHIQUIAN CHIQUIAN 24-Jun-09 8va Add2 ANCASH CORONGO CUSCA CUSCA 17-Jul-09 8va Add3 ANCASH PALLASCA PALLASCA SHINDOL 25-Jul-09 8va Add4 ANCASH SIHUAS SIHUAS SIHUAS 26-Jun-09 8va Add5 LA LIBERTAD BOLIVAR BAMBARMARCA CALEMAR 20-Jun-09 8va Add6 LA LIBERTAD OTUZCO PARANDAY PARANDAY 15-Jul-09 8va Add7 LA LIBERTAD PATAZ PARCOY VAQUERIA DE ANDAS 24-Jun-09 8va Add8 LA LIBERTAD PATAZ PATAZ EL SOCORRO 24-Jun-09 8va Add9 LA LIBERTAD PATAZ TAYABAMBA COLLAY 25-Jun-09 8va Add

10 LA LIBERTAD TRUJILLO POROTO SHIRAN 25-Jun-09 8va Add11 LA LIBERTAD TRUJILLO SIMBAL EL VADO 10-Jul-09 9na Add12 LA LIBERTAD PATAZ HUANCASPATA PACOBAMBA 10-Sep-09 9na Add13 LA LIBERTAD BOLIVAR UCHUMARCA LLAMACTAMBO 10-Jul-09 9na Add14 ANCASH HUAYLAS CARAZ LLACSHO 01-Sep-09 9na Add15 ANCASH HUAYLAS YURACMARCA SECSI 05-Sep-09 9na Add16 ANCASH CORONGO CUSCA COLLOTA 06-Sep-09 9na Add17 LA LIBERTAD JULCAN JULCAN PARUQUE ALTO 15-Jul-09 9na Add18 LA LIBERTAD JULCAN JULCAN SAN PEDRO 13-Jul-09 9na Add

19 LA LIBERTAD JULCAN JULCAN UNIONQUINUAL 11-Jul-09 9na Add

RURAL TELECOM sostiene que hubo error en la información referida a los teléfonos públicos que se instalaron en las diecinueve (19) localidades durante los meses de junio, julio y setiembre de 2009, en tanto el tráfi co generado fue imputado a las antiguas localidades.

Al respecto, se debe señalar que si bien RURAL TELECOM no remitió documentación que acredite haber corregido sus sistemas, se aprecia que la GFS verifi có en los reportes de tráfi co remitidos al OSIPTEL, que la información había sido corregida. En tal sentido, habiendo sido subsanada la información antes del quinto día posterior a la



fecha de notifi cación de la comunicación del PAS, corresponde tener en consideración el régimen de benefi cios recogido en el artículo 55º del RGIS:

“Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita.

(...)”

Para aplicar el mencionado régimen de benefi cios debe concurrir lo siguiente: i) la empresa operadora subsana espontáneamente la infracción hasta el quinto día de notifi cado el inicio del PAS; y ii) que no se trate de una infracción califi cada como muy grave. En tal sentido, el OSIPTEL podrá condonar el monto de la multa o, alternativamente, imponer una amonestación escrita.

De manera que, siendo que en el presente caso se ha subsanado el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8º del Reglamento de Continuidad antes del quinto día hábil, luego de la notifi cación del inicio del PAS, que no se ha detectado reincidencia en el incumplimiento, y que no se trata de una infracción tipifi cada como muy grave; corresponde amonestar a RURAL TELECOM por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad.

En tal sentido, esta Gerencia considera ajustada la amonestación impuesta, por lo que corresponde confi rmarla.

3.- SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 10º DE LA NORMA (horario de atención de los teléfonos públicos)

Artículo 10º.- La empresa concesionaria deberá informar a OSIPTEL el horario de atención del teléfono público y cualquier modifi cación a éste. El horario de atención al público en ningún caso será menor a doce (12) horas diarias y la empresa concesionaria deberá informar sobre el mismo al público usuario por cualquier medio posible.

El regulador estableció esta disposición referida al horario, a fi n de garantizar durante cierto tiempo diario la posibilidad de acceso al servicio que se presta a través del teléfono público. No basta tener el servicio operativo, sino que los usuarios puedan hacer uso de los teléfonos, cuando menos doce horas diarias.

A RURAL TELECOM se le imputa no haber cumplido con el horario de atención, de teléfonos públicos, de doce (12) horas como mínimo en las siete (7) localidades que a continuación se detallan:

Nº TELEFONO DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO LOCALIDAD FECHA DE VISITA OBSERVACION

1 44825004 LA LIBERTAD ASCOPE CHOCOPE SALAMANCA 06/11/2009

Autoridad indica que el local se encuentra permanentemente cerrado aproximadamente hace 06 meses con el consiguiente perjuicio para los pobladores y usuarios.

2 44825010 LA LIBERTAD BOLIVAR BAMBAMARCA BAMBAMARCA 12/11/2009

La autoridad indica que el local se encuentra permanentemente cerrado hace un año y medio con el consiguiente perjuicio para los pobladores y usuarios.

3 44825085 LA LIBERTAD SANTIAGO DE CHUCO MOLLEBAMBA SANTA CLARA DE

TULPO (TULPO) 03/12/2009Autoridad indica que el local está cerrado permanentemente hace tres años aproximadamente.

4 44825281 LA LIBERTAD VIRU VIRU SANTA ELENA 02/11/2009Autoridad indica que el Local está cerrado hace un año aproximadamente.

5 74824054 LAMBAYEQUE FERREÑAFE PITIPO LA TRAPOSA 01/12/2009

Se encontró el local cerrado al momento de la Supervisión, habiéndose supervisado la misma dentro de las 10:30 am hasta las 11:04 am, siendo el horario de atención al público de 8 am a 8 pm.

6 74824053 LAMBAYEQUE FERREÑAFE PITIPO BATAN GRANDE 29/10/2009

En el momento de la supervisión se encontró el local cerrado, habiéndose supervisado la misma dentro de las 12:20 hasta las 12:34 del medio día, siendo el horario de atención al público de 8 am a 8 pm.

7 74824034 LAMBAYEQUE CHICLAYO SAÑA LA OTRA BANDA 24/10/2009

La cabina telefónica ha sido movida junto a la antena parabólica en el interior del local ocasionando que el servicio ya no esté disponible para el público en general.

En el Recurso de Apelación presentado RURAL TELECOM se pone énfasis en argumentos de naturaleza económica, en tanto afi rma, por ejemplo, que el tráfi co generado por los teléfonos públicos pertenecientes a la red FITEL ha venido reduciéndose drásticamente durante los últimos años hasta llegar a casi cinco (5) minutos mensuales en promedio para toda la red, y teniendo cerca del sesenta por ciento (60%) de la misma con cero (0) minutos de tráfi co mensual, situación que no habría sido tomada en cuenta por las entidades del sector.


En efecto, RURAL TELECOM manifi esta que el incumplimiento se debió a causas ajenas a su voluntad y control. Sobre este punto, principalmente alega:

• Que sus teléfonos públicos no son requeridos por la población de las localidades materia del presente procedimiento sancionador, toda vez que las empresas móviles procedieron a desplegar sus redes de telefonía móviles, generándose una competencia desmedida, tanto en calidad de comunicación como en tarifas, lo cual ha conllevado a que los concesionarios - donde están ubicados los teléfonos públicos- le manifi esten que sus teléfonos de uso público no son requeridos por la población, ya que cuentan con acceso a teléfonos de otros operadores, celulares y cabinas de internet; dando preferencia a estos servicios.

• Ante el tráfi co reducido de sus teléfonos públicos, sus concesionarios de las localidades de Salamanca, Bambamarca, Santa Clara de Tulpo, Santa Elena, La Traposa, Batan Grande y la Otra Banda han comunicado su renuncia y han solicitado el retiro de los equipos instalados en su propiedad. Asimismo agrega la referida empresa, que teniendo en cuenta que en dichas localidades tampoco existen otros interesados en las localidades que puedan asumir la prestación del servicio, se ha visto imposibilitado de trasladar rápidamente el teléfono a localidades que generen un tráfi co mucho mayor.

Sobre el particular, el hecho que se atribuya el incumplimiento de lo establecido en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad a causas ajenas y a la falta de intencionalidad no es argumento sufi ciente para que se concluya que no se ha incurrido en infracción.

Como bien señala la resolución impugnada, citando al Profesor Willy Pedreschi: “ (...) de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(1)”.

Por lo que, atribuir el incumplimiento del artículo 10º del Reglamento de Continuidad al desarrollo de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones por parte de otros operadores, no puede constituir causal eximente de responsabilidad, pues era evidente que, con el desarrollo tecnológico y el despliegue de infraestructura que se venía y viene dando en el mercado de telecomunicaciones, otras empresas pudieran ingresar al mercado de las localidades donde RURAL TELECOM presta el servicio telefónico.

Asimismo, debe advertirse que la renuncia de los concesionarios, así como la inexistencia de interesados para asumir dicha prestación, no constituye un hecho extraordinario, toda vez que el ejemplar del contrato remitido por RURAL TELECOM, en la Cláusula Sexta(2) establece la posibilidad del concesionario de resolver el contrato en cualquier momento, previo aviso escrito. Además, no constituye un evento irresistible, pues la empresa operadora debe efectuar las acciones necesarias para prever los inconvenientes ante la posible decisión de resolución del contrato, por parte de sus concesionarios.

De otro lado, la Quinta Adenda al Contrato de Financiamiento, suscrita el 02 de agosto de 2005, tuvo como objetivo realizar las modifi caciones al Contrato de Financiamiento para permitir que RURAL TELECOM cuente con las condiciones adecuadas para la prestación del servicio en las áreas del proyecto Centro Norte – FITEL 4, una vez concluido el período de desembolso del fi nanciamiento no reembolsable por parte de OSIPTEL. Esta adenda, entre otros, contiene las siguientes cláusulas:

“Cláusula Tercera.- (...) Asimismo, Rural Telecom y OSIPTEL dejan constancia que, a partir de la suscripción del presente addendum,

la prestación del servicio en las Áreas de proyecto Centro Norte – FITEL 4 se encuentra sujeta al Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales, aprobado por Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y modifi caciones.”

“Cláusula Quinta.- (...) El OPERADOR y OSIPTEL dejan expresa constancia que los demás términos y condiciones de El CONTRATO

mantienen su plena vigencia.

RURAL TELECOM es una empresa que en su momento fue benefi ciaria de un contrato de fi nanciamiento a cargo del FITEL, fondo constituido por el Estado Peruano para la provisión de servicios públicos de telecomunicaciones en zonas rurales y de preferente interés social. Durante la implementación inicial de los proyectos FITEL, el Estado subvencionaba a los operadores rurales, a través de la entrega de un desembolso no reembolsable, a fi n de conseguir la madurez de los proyectos y crear las condiciones para el uso del servicio por parte de los usuarios. Sin embargo, una vez concluido dicho periodo, son de aplicación las reglas de continuidad del servicio a los servicios brindados por el operador rural.

1 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.

2 SEXTO.- PLAZO El presente contrato es de plazo indeterminado EL CONCESIONARIO podrá ponerle fi n en cualquier momento cursando previo aviso escrito a la otra parte con por lo menos

45 días de anticipación. No obstante, RURAL TELECOM podrá resolver el presente contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso alguno, sin responsabilidad de ningún tipo por tal

hecho.



Al respecto, eI 20 de diciembre de 2001 FITEL y RURAL TELECOM, suscribieron el Contrato de Financiamiento para el Incremento de la Penetración de Teléfonos Públicos Comunitarios en las Áreas del Proyecto Centro Norte - Proyecto FITEL 4 (en adelante, Contrato de Financiamiento). Dicho contrato prevé los mecanismos de cambios de localidades, si por ejemplo, son afectadas por circunstancias como las descritas por la empresa en sus descargos. En efecto, el Informe GFS indica que una serie de peticiones de la empresa han sido acogidas y expresadas en adenda sobre cambio de localidades; así tenemos:

• Mediante la Cuarta Adenda al Contrato de Financiamiento, de fecha 21 de junio de 2005, se incorpora una cláusula adicional para la reubicación de los teléfonos de diez (10) localidades rurales.

• Mediante la Sexta adenda al Contrato de Financiamiento, de fecha 23 de junio de 2006, se incorpora una cláusula adicional para que RURAL TELECOM retire el equipo instalado en la localidad de Llaugueda y lo instale en la localidad rural de Tulpo perteneciente al distrito de Angasmarca, provincia de Santiago de Chuco, departamento de La Libertad, siendo el plazo máximo de instalación noventa (90) días calendario.

• Mediante la Octava adenda al Contrato de Financiamiento, de fecha 06 de enero de 2009, se incorpora una cláusula adicional para la reubicación de los teléfonos de doce (12) localidades rurales, siendo el plazo máximo de instalación de ciento setenta (170) días calendario.

• Mediante la Novena adenda al Contrato de Financiamiento, de fecha 19 de junio de 2009, se incorpora una cláusula adicional para la reubicación de los teléfonos de diez (10) localidades rurales, siendo el plazo máximo para la instalación de ochenta y cinco (85) días calendario.

En suma, existen mecanismos a los que la empresa puede acudir a fi n de mantener el equilibrio del contrato de concesión, como los que han sido materia de una serie de adendas mencionadas en el Informe Nº 822-GFS/2011 del 21 de octubre de 2011, el cual forma parte de este expediente.

En tal sentido, considerando que en el Contrato de Financiamiento, RURAL TELECOM se comprometió a la operación y mantenimiento de los teléfonos públicos comunitarios; la renuncia de sus concesionarios no puede considerarse como una causal eximente de responsabilidad, pues debió efectuar las acciones pertinentes para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 10º del Reglamento de Continuidad.

De otro lado, se debe manifestar que, de lo dispuesto en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad se desprende que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento ni la existencia de daño para que se confi gure la infracción, siendo en consecuencia sufi ciente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas disposiciones, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado podría haber previsto. En defi nitiva, RURAL TELECOM tenía que haber evitado el incumplimiento del artículo 10º del Reglamento de Continuidad.

Por lo expuesto, se concluye que RURAL TELECOM ha incurrido en la infracción tipifi cada como leve por el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, al no haber cumplido con el horario mínimo de doce (12) horas de atención al público, establecido en el artículo 10º de la misma norma.

No obstante, este Colegiado considera que no se debe perder de vista que en nuestro país debido a su difícil situación socio-geográfica, además de los bajos niveles de ingresos de muchos de sus pobladores, se incurren en altos costos de inversión y mantenimiento de los servicios de telecomunicaciones, por ello es que se creó el FITEL, con la misión de financiar servicios de telecomunicaciones en áreas rurales y lugares de preferente interés social, operación que reviste características muy particulares, aún en el escenario de continuidad del servicio.

En ese orden de ideas, este Gerencia advierte que en el cálculo de la multa impuesta por la Gerencia General ha tomado los fundamentos que se expresan en el Informe Nº 882-GFS/2011, lo cuales son valederos, aunque para el caso de la presente infracción requieren de una modulación, dado que la misma señala que le corresponde una multa de tres (3) UIT por cada uno de los siete teléfonos públicos en los que se detectó el incumplimiento del horario de atención.

A este respecto, se advierte i) que es probable que las difi cultades económicas propias de las poblaciones rurales haya incidido en la falta de disponibilidad efectiva de los teléfonos públicos en el horario de atención; y, ii) que la empresa RURAL TELECOM no ha sido sancionada anteriormente sobre los mismos hechos. Son circunstancias que no hacen desaparecer la falta cometida pero resultan relevantes para modular el importe de la sanción a imponer, por lo que considera que una multa de 0.5 UIT por cada uno de los siete teléfonos públicos en los que se detectó la infracción, es decir 3.5 UIT, es adecuada para lograr los fi nes que conlleva la instauración de un procedimiento administrativo sancionador, que es no sólo sancionar sino que el obligado cambie su conducta infractora.

En tal sentido, sin perjuicio de confi rmar la imposición de la sanción dado que la confi guración de la infracción ha quedado indubitablemente acreditada, corresponde reducir la multa impuesta, de acuerdo a las consideraciones aquí expresadas.

Adicionalmente, resulta preciso indicar que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el marco regulatorio de las empresas operadoras puede ser realizado de manera directa o a través de un concesionario (como en el presente caso), de acuerdo a las decisiones de gestión que adopte cada empresa; sin embargo ello no enerva que dichas empresas operadoras tengan que garantizar el cumplimiento y, eventualmente, responder ante su incumplimiento.


IV.1. SOBRE EL OBJETO O CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA:

Al respecto, el numeral 2 del artículo 3º de la LPAG establece lo siguiente:

“Artículo 3º.- Requisitos de validez de los actos administrativos Son requisitos de validez de los actos administrativos: (...)

2. Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.”

Sobre el particular, basta con hacer referencia a lo que se señaló en la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL, para advertir con claridad que dicho acto administrativo cumple con expresar su objeto, pudiendo determinarse inequívocamente su efecto jurídico.

Como se observa, la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL precisa claramente cuáles son los hechos constitutivos del incumplimiento, sin limitarse a señalar que se ha incumplido lo dispuesto en los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento de Continuidad sino que analiza los hechos y los contrasta con los descargos expresados y aplica las disposiciones legales correspondientes.

Más aun, se hace mención a las sanciones que se le impusieron a RURAL TELECOM: a) Porque no reportó las ocurrencias de diez (10) teléfonos públicos que se encontraban fuera de servicio provenientes del proyecto Centro Norte - FITEL 4; b) Porque omitió incluir en los reportes de tráfi co diecinueve (19) localidades en las que se instalaron los equipos telefónicos, durante los meses de junio, julio y septiembre de 2009, en cumplimiento a la Octava y Novena Adenda al Contrato de Financiamiento; y c) Porque no cumplió con el horario de atención, de teléfonos públicos, de doce (12) horas como mínimo en las siete (7) localidades.

IV.2. SOBRE LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO:

RURAL TELECOM solicita que se disponga la suspensión de la ejecución de la medida correctiva por estar afectada de los vicios de nulidad señalados en su recurso y, agrega que la ejecución de la sanción le causará perjuicio y que su ejecución y cumplimiento es virtualmente imposible, dado que se trata de sanciones irrazonables.

Al respecto, en cuanto a la cobranza coactiva de las multas impuestas, éstas quedan suspendidas con la interposición de los recursos impugnatorios que la Ley franquea al obligado, en virtud de lo establecido en el artículo 9º de la Ley Nº 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo Nº 018-2008-JUS.

“Artículo 9.- Exigibilidad de la Obligación. 9.1 Se considera Obligación exigible coactivamente a la establecida mediante acto administrativo emitido

conforme a ley, debidamente notifi cado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa, dentro de los plazos de ley o en el que hubiere recaído resolución fi rme confi rmando la Obligación. También serán exigibles en el mismo Procedimiento las costas y gastos en que la Entidad hubiere incurrido durante la tramitación de dicho Procedimiento.”

Como quiera que la presente resolución recaída sobre el recurso de apelación interpuesto agota la instancia administrativa, la obligación contenida en ella no se suspenderá en esta vía.

En cuanto a la suspensión de la exhortación realizada a RURAL TELECOM S.A.C., “que en lo sucesivo de estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad, bajo apercibimiento, del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en caso persista en su conducta.(..)”; no existe justifi cación para suspender la ejecución de la misma.

Más aun, es preciso tener en cuenta que lo que se trata es que RURAL TELECOM se adecúe a lo dispuesto en los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento de Continuidad, es decir, no consiste en otra cosa que recordarle a la empresa que cumpla con la normativa vigente. No se trata pues de ninguna nueva obligación, y suspender la aplicación de la misma implicaría suspender la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en el citado reglamento, norma que no ha sido objeto de cuestionamiento; por lo tanto, no es admisible concebir cómo el cumplimiento de la ley puede causarle perjuicio a la empresa.

Adicionalmente, como ya se ha señalado, la Resolución emitida precisa los alcances y efectos de la sanción, contiene una correcta motivación y la supervisión de campo que dio lugar a su imposición fue llevada siguiendo los requisitos establecidos por el Reglamento de Supervisión.

En consecuencia, no encontrándonos en ninguno de los supuestos contenidos en el numeral 216.2 del artículo 216º de la LPAG, resulta inadmisible la solicitud de suspensión de efectos formulada por RURAL TELECOM.

En cuanto a la solicitud que se ordene a la Gerencia General que pague las costas y costos en los que ha hecho incurrir a RURAL TELECOM como consecuencia de su incorrecto accionar, es preciso señalar que dicha instancia ha procedido conforme a sus atribuciones al imponer las sanciones expresadas en la resolución impugnada, previa realización del proceso de instrucción y analizados los descargos presentados, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. Además, no se encuentra prevista legalmente que el funcionario público pague costas y costos por actos realizados en el ejercicio de sus atribuciones.



V. DEL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS SANCIONES

Cabe precisar que la Gerencia General del OSIPTEL ha respetado los principios de la potestad sancionadora previstos en la LPAG, en tanto actuó dentro de las facultades que le han sido atribuidas por el ordenamiento jurídico vigente, e impuso sanciones en base a criterios de graduación tipifi cados en la LPAG y proporcionales con los fi nes públicos a ser tutelados.

En efecto, el OSIPTEL reconoce que la determinación de una sanción administrativa no debe realizarse de manera arbitraria, sino que el ejercicio de dicha atribución por la Administración debe respetar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad al contexto aplicables, que en el caso de los servicios públicos de telecomunicaciones se encuentran recogidos en la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones del OSIPTEL – en adelante LDDF- y en la LPAG.

De conformidad con el artículo 30º de la LDDF, el daño o perjuicio causado constituye un elemento a ser tomado en cuenta para determinar la sanción a imponer, mas no para determinar si una infracción administrativa se cometió o no; máxime, si es evidente que la conducta infractora de RURAL TELECOM afecta negativamente al interés público.

En tal sentido, la conducta de RURAL TELECOM no solo atenta contra el interés público, sino afecta la actuación del regulador y afecta el derecho de los usuarios; en tanto: i) incumplió su obligación de informar al regulador de las ocurrencias de los teléfonos fuera de servicio, a efectos que el regulador actúe y ordene enmendar dicha situación; ii) incumplió con el envío de la información referida al tráfi co efectivamente cursado desde la red rural y hacia la red rural, lo cual permite conocer del uso y características del mismo. El hecho de no informar o informar tardíamente puede privar al regulador de esta información, aunque en el último de los casos subsanó su conducta; y iii) la inobservancia de la disposición referida al horario, a fi n de garantizar durante cierto tiempo diario la posibilidad de acceso al servicio que se presta a través del teléfono público. No basta tener el servicio operativo, sino que los usuarios puedan hacer uso de los teléfonos, cuando menos doce horas diarias, la inobservancia de esta norma afecta directamente el acceso de los usuarios al servicio telefónico, máxime si en las zonas rurales la oferta y el acceso a los servicios son escasos.

Por tanto, frente a la afectación de una herramienta del OSIPTEL para conocer la realidad de los teléfonos rurales, a la afectación de la posibilidad de acceder al servicio telefónico brindado por la empresa y, a la afectación del interés público, cuya causa proviene de la conducta RURAL TELECOM; corresponde que el regulador acuda a uno de los mecanismos que dispone a fi n de no afectar el servicio público, es decir, imponga las sanciones correspondientes, en el entendido que es el medio más adecuado para que RURAL TELECOM modifi que su conducta infractora a futuro.

Cabe precisar, que tanto en el Informe Nº 882-GFS/2011, como en la resolución impugnada, se han considerado los criterios de gradación de la multa establecidos en el artículo 30º de la LDDF y los principios de la potestad sancionatoria administrativa señalados en el artículo 230º de la LPAG .

Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 33º de la Ley Nº 27336, “Las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves serán publicadas en el diario ofi cial El Peruano, cuando hayan quedado fi rmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo”; en tal sentido, corresponde disponer la publicación de la presente Resolución.

VI. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN:

1. De la revisión de los expedientes y los fundamentos expuestos se determina que RURAL TELECOM ha incumplido lo dispuesto en los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento sobre la Continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo Nº 069-2002.CD/OSIPTEL y sus respectivas modifi catorias, circunstancia que justifi ca las sanciones impuestas mediante Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL, la misma que no contiene vicio de nulidad alguno, al haberse emitido respetando el debido procedimiento y demás requisitos de validez establecidos en las normas aplicables.

2. En consecuencia, esta Gerencia de Asesoría Legal recomienda declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por RURAL TELECOM S.A. contra la Resolución Nº 619-2011-GG/OSIPTEL, de fecha 15 de diciembre de 2011, confi rmando las sanciones impuestas por las infracciones a los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad; y reduciendo el monto de la sanción por la infracción al artículo 10º del Reglamento de Continuidad, estableciéndola en el monto expresado en el presente informe; desestimando la nulidad deducida.

3. Para dichos efectos se adjunta el proyecto de resolución y el proyecto de Acuerdo del Consejo Directivo.

Atentamente,

MARÍA ARELLANO ARELLANOGerente de Asesoría Legal (e)


RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL


Lima, 15 de diciembre de 2011

EXPEDIENTE Nº : 00024-2011-GG-GFS/PAS

MATERIA : Procedimiento Administrativo Sancionador

ADMINISTRADO : RURAL TELECOM S.A.C.

VISTO el Informe de la Gerencia de Fiscalización y Supervisión del OSIPTEL (GFS) Nº 882-GFS/2011, por medio de los cuales se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento previo de determinación de infracción iniciado a la empresa RURAL TELECOM S.A.C. (RURAL TELECOM), por la supuesta comisión de infracciones tipifi cadas por el artículo 11º del Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en los centros poblados rurales (Reglamento de Continuidad), aprobado por Resolución Nº 069-2002-CD-OSIPTEL y sus modifi catorias, ante el incumplimiento de las disposiciones establecidas en los artículos 7º, 8º y 10º de la misma norma.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. OSIPTEL es un organismo de derecho público interno, con autonomía administrativa, funcional, técnica, económica y fi nanciera, creado y regulado por el artículo 77º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (Ley de Telecomunicaciones), aprobado por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC, por el artículo 6º de la Ley de Desarrollo Constitucional Nº 26285 y por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332.

2. De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM del 2 de febrero de 2001, el OSIPTEL es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión. Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fi scalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de ofi cio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

3. En ejercicio de sus competencias y atribuciones, el Consejo Directivo del OSIPTEL expidió el 11 de febrero de 1999 el Reglamento General de Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 002-99-CD/OSIPTEL publicada el 14 de febrero de 1999, que recoge las conductas u omisiones califi cadas como infracciones administrativas en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, y en el que se establece un régimen de sanciones aplicable a las empresas operadoras infractoras. El 7 de setiembre de 2001 y el 1 de octubre de 2005 se publicaron las Resolución Nº 048-2001-CD/OSIPTEL y 058-2005-CD/OSIPTEL respectivamente, que modifi can diversos artículos del RGIS.

4. RURAL TELECOM es una empresa concesionaria que presta servicios públicos de telecomunicaciones y como tal está obligada a cumplir las disposiciones establecidas en el marco normativo vigente y en sus respectivos contratos de concesión, encontrándose dentro del ámbito de la función supervisora del OSIPTEL.

II. HECHOS

1. La GFS evaluó la continuidad del servicio de los teléfonos públicos rurales de la empresa RURAL TELECOM durante el año 2009 en el marco del Reglamento de Continuidad, y con fecha 22 de junio de 2011, emitió el Informe Nº 475-GFS/2011 (informe de supervisión) contenido en el Expediente Nº 00064-2009-GG-GFS/141, concluyendo lo siguiente:

4. CONCLUSIONES

Luego de la evaluación de la continuidad del servicio de los teléfonos públicos rurales brindado por Rural Telecom S.A.C. durante el año 2009, en el marco del Reglamento sobre la Continuidad, se ha arribado a las siguientes conclusiones:

4.1 Respecto de la entrega de los informes de ocurrencias, se concluye que Rural Telecom S.A.C. ha incumplido el artículo 7º del Reglamento sobre la Continuidad al haber remitido la mencionada información obligatoria fuera del plazo establecido y de manera incompleta, de modo que, conforme al Art. 11º del mismo cuerpo reglamentario, Rural Telecom S.A.C. habría incurrido en una infracción grave.

4.2 Respecto de la entrega de los informes de tráfi co, se concluye que Rural Telecom S.A.C. ha incumplido el artículo 8º del Reglamento sobre la Continuidad, al haber remitido la mencionada información obligatoria fuera del plazo establecido y de manera incompleta, de modo que, conforme al Art. 11º del mismo cuerpo, Rural Telecom S.A.C. habría incurrido en una infracción grave.

4.3 Asimismo, respecto de la evaluación de condición de localidad fuera de servicio y desabastecimiento de tarjetas, analizadas en el numeral 3.3. del presente informe, se concluye que no se ha encontrado teléfonos que hayan sobrepasado el límite de interrupción anual de treinta (30) días en el periodo de evaluación del año 2009, por tanto, Rural Telecom S.A.C. ha cumplido lo establecido en el artículo 4º del Reglamento sobre la Continuidad.



4.4 Finalmente, Rural Telecom S.A.C. ha incumplido con la obligación de atención de 12 horas como mínimo en siete (07) localidades que fueron verifi cadas en las supervisiones de campo realizadas durante el periodo del año 2009. El incumplimiento de esta obligación es tipifi cado como infracción leve por el artículo 11º del Reglamento sobre la Continuidad.

Cabe mencionar que, frente a la existencia de infracciones tipifi cadas en el Reglamento sobre la Continuidad, corresponde el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador y/o la imposición de las Medidas Correctivas pertinentes.

(...)

2. Mediante carta C.948-GFS/2011, notifi cada el 23 de junio de 2011, la GFS comunicó a RURAL TELECOM el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (PAS) por las supuestas infracciones tipifi cadas en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la misma norma, al haber remitido informes de ocurrencias y de tráfi co, fuera del plazo establecido, y por haber remitido información incompleta; así como por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10º de la misma norma, al haberse determinado localidades con horario de atención, del teléfono público, menor a doce (12) horas diarias.

3. El 8 de julio de 2011, la empresa RURAL TELECOM remitió sus descargos.

4. Mediante carta C. 1579-GFS/2011 notifi cada el 21 de setiembre de 2011, la GFS requirió información a la empresa RURAL TELECOM, solicitando que indique el horario de atención de los teléfonos públicos durante el año 2009, y de existir alguna modifi cación al mencionado horario que indique la variación y la fecha en que entró a regir la misma, respecto de las localidades indicadas en el informe de supervisión.

5. Mediante carta C. 1616-GFS/2011 notifi cada el 28 de setiembre de 2011, la GFS reiteró la solicitud de información formulada a través de la carta C. 1579-GFS/2011.

6. El 30 de setiembre de 2011, la empresa RURAL TELECOM se refi rió a lo solicitado por la GFS mediante la carta C. 1579-GFS/2011.

7. Mediante Informe Nº 882-GFS/2011, la GFS concluyó y recomendó lo siguiente:

VI. CONCLUSIONES

74. RURAL TELECOM S.A.C. incumplió lo dispuesto en el artículo 7º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, en el extremo referido a la entrega de información incompleta de su informe de ocurrencias, incurriendo en la infracción tipifi cada como grave en el artículo 11º de dicho cuerpo normativo, correspondiéndole una multa ascendiente a cincuenta y un (51) UIT.

75. RURAL TELECOM S.A.C. incumplió lo dispuesto en el artículo 8º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, en el extremo referido a la entrega de información incompleta del reporte de tráfi co, incurriendo en la infracción tipifi cada como grave en el artículo 11º de dicho cuerpo normativo, correspondiéndole una amonestación.

76. RURAL TELECOM S.A.C. incumplió lo dispuesto en el artículo 10º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, incurriendo en la infracción tipifi cada como leve en el artículo 11º de dicho cuerpo normativo, correspondiéndole una multa de tres (03) UIT por cada uno de los siete (07) teléfonos públicos en los que se detectó el incumplimiento del horario de atención.

77. Archivar el procedimiento administrativo sancionador iniciado por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, en el extremo referido a haber remitido sus informes de ocurrencias y de tráfi co diario fuera de plazo, en aplicación de los principios de razonabilidad y de transparencia, y poner en conocimiento de RURAL TELECOM S.A.C. el contenido del mismo, advirtiéndosele que en lo sucesivo de estricto cumplimiento al mismo, sin perjuicio de la posibilidad de iniciarle el correspondiente Procedimiento Administrativo Sancionador en caso persista en la comisión de dicha infracción.

VII. RECOMENDACIONES

78. Se recomienda sancionar a RURAL TELECOM S.A.C. con una (01) multa ascendiente a cincuenta y un (51) UIT por haber incurrido en la infracción establecida en el artículo 7º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, tipifi cada como grave por el artículo 11º de la referida norma.

79. Se recomienda amonestar a RURAL TELECOM S.A.C. por haber incurrido en la infracción establecida en el artículo 8º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, tipifi cada como grave por el artículo 11º de la referida norma.

80. Se recomienda sancionar a RURAL TELECOM S.A.C. con una multa ascendiente a veintiún (21) UIT por haber incurrido en la infracción establecida en el artículo 10º de la mencionada resolución en la infracción tipifi cada como leve por el artículo 11º de la misma norma.

81. Se recomienda el archivo del procedimiento administrativo sancionador iniciado por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la Resolución Nº 069-2002-CD/OSIPTEL y sus modifi catorias, en el extremo referido a haber remitido sus informes de ocurrencias y de tráfi co diario fuera de plazo, en aplicación de los principios de razonabilidad y de transparencia, y poner en conocimiento de RURAL TELECOM S.A.C. el contenido del mismo, advirtiéndosele a través de una Medida Preventiva que en lo


sucesivo de estricto cumplimiento al mismo, sin perjuicio de la posibilidad de iniciarle el correspondiente Procedimiento Administrativo Sancionador en caso persista en la comisión de dicha infracción.

III. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

El presente PAS se inició contra RURAL TELECOM al imputársele el incumplimiento de lo dispuesto por los artículos 7º, 8º y 10º del Reglamento de Continuidad, normas que establecen lo siguiente:

Reglamento de Continuidad

Artículo 7º.- La empresa concesionaria deberá remitir obligatoriamente a OSIPTEL de manera mensual, un Informe con las Ocurrencias por cada teléfono público que se ha encontrado fuera de servicio durante el mes o ciclo de facturación anterior. El informe deberá contener lo siguiente:

(...)

El Informe de Ocurrencias deberá ser presentado dentro de los primeros 30 días calendario del mes siguiente al mes reportado, el mismo que será evaluado por OSIPTEL.

(...)

Artículo 8º.- La empresa concesionaria deberá remitir obligatoriamente a OSIPTEL, mensualmente, un informe del total de minutos de tráfi co diario, diferenciando tráfi co entrante y saliente por cada teléfono público, identifi cando el teléfono público, centro poblado, distrito, provincia, departamento, día, mes, año, número anterior y número actual. Además, identifi cará los días sin tráfi co en las localidades.

Este informe deberá ser presentado al OSIPTEL dentro de los treinta (30) días calendario del mes siguiente al mes reportado. OSIPTEL deberá garantizar la confi dencialidad de la información remitida en cumplimiento del presente artículo, adoptando las medidas establecidas en el ordenamiento normativo vigente.

(...)

Artículo 10º.- La empresa concesionaria deberá informar a OSIPTEL el horario de atención del teléfono público y cualquier modifi cación a éste. El horario de atención al público en ningún caso será menor a doce (12) horas diarias y la empresa concesionaria deberá informar sobre el mismo al público usuario por cualquier medio posible.

En el presente caso, la GFS concluyó en su informe de supervisión que la empresa RURAL TELECOM habría incumplido:

• lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad, al no reportar dentro del plazo establecido los informes de las ocurrencias y de tráfi co de los teléfonos de uso público provenientes del proyecto Centro Norte - FITEL 4, en los siguientes meses:

Mes/Año Información Documento Fecha Máxima

de Presentación

Fecha de recepción

Tiempo fuera de

plazo (días)

Ene-09

Tráfico SGO-T-004-2009 02/03/2009 03/03/2009 1

Ocurrencia SGO-I-004-2009 02/03/2009 03/03/2009 1

Feb-09

Tráfico SGO-T-006-2009 30/03/2009 31/03/2009 1

Ocurrencia SGO-I-006-2009 30/03/2009 31/03/2009 1

Abr-09 Tráfico SGO-T-010-2009 30/05/2009 01/06/2009 1

Ocurrencia SGO-I-010-2009 30/05/2009 01/06/2009 1

Jun-09

Tráfico SGO-T-014-2009 30/07/2009 03/08/2009 4

Ocurrencia SGO-I-014-2009 30/07/2009 03/08/2009 4

Jul-09

Tráfico SGO-T-016-2009 30/08/2009 31/08/2009 1

Ocurrencia SGO-I-016-2009 30/08/2009 31/08/2009 1

Sep-09 Tráfico SGO-T-020-2009 30/10/2009 02/11/2009 2

Ocurrencia SGO-I-020-2009 30/10/2009 02/11/2009 2

• lo dispuesto en el artículo 7º del Reglamento de Continuidad, al no haber reportado las ocurrencias de diez (10) teléfonos públicos que se encontraban fuera de servicio provenientes del proyecto Centro Norte - FITEL 4 correspondientes a las siguientes localidades:


1 43824181 ANCASH HUARI PAUCAS VISCAS 18/11/20092 43824341 ANCASH SANTA NEPEÑA SAN JOSE 21/09/20093 44825128 LA LIBERTAD TRUJILLO SIMBAL PEDREGAL 03/11/2009




4 44825109 LA LIBERTAD OTUZCO USQUIL CUYUCHUGO 23/11/20095 44825131 LA LIBERTAD PACASMAYO SAN PEDRO DE LLOC MASANCA 06/10/20096 74824027 LAMBAYEQUE CHICLAYO PICSI CAPOTE 27/10/20097 74824039 LAMBAYEQUE CHICLAYO SAÑA SIPAN 25/10/20098 74824062 LAMBAYEQUE FERREÑAFE PUEBLO NUEVO PUEBLO NUEVO 02/12/20099 74824093 LAMBAYEQUE LAMBAYEQUE MORROPE TRANCA FANUPE (FANUPE) 09/12/2009

10 74824083 LAMBAYEQUE LAMBAYEQUE MORROPE FANUPE CASA BLANCA 09/12/2009

• lo dispuesto en el artículo 8º del Reglamento de Continuidad, al haber omitido incluir en los reportes de tráfi co diecinueve (19) localidades en las que se instalaron los equipos telefónicos, durante los meses de junio, julio y septiembre de 2009, en cumplimiento a la Octava y Novena Adenda al Contrato de Financiamiento. Dichas localidades fueron las siguientes:

ITEM DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO LOCALIDAD Fecha de Instalación del servicio Número de Adenda1 ANCASH BOLOGNESI CHIQUIAN CHIQUIAN 24-Jun-09 8va Add

2 ANCASH CORONGO CUSCA CUSCA 17-Jul-09 8va Add

3 ANCASH PALLASCA PALLASCA SHINDOL 25-Jul-09 8va Add

4 ANCASH SIHUAS SIHUAS SIHUAS 26-Jun-09 8va Add

5 LA LIBERTAD BOLIVAR BAMBARMARCA CALEMAR 20-Jun-09 8va Add

6 LA LIBERTAD OTUZCO PARANDAY PARANDAY 15-Jul-09 8va Add

7 LA LIBERTAD PATAZ PARCOY VAQUERIA DE ANDAS 24-Jun-09 8va Add

8 LA LIBERTAD PATAZ PATAZ EL SOCORRO 24-Jun-09 8va Add

9 LA LIBERTAD PATAZ TAYABAMBA COLLAY 25-Jun-09 8va Add

10 LA LIBERTAD TRUJILLO POROTO SHIRAN 25-Jun-09 8va Add

11 LA LIBERTAD TRUJILLO SIMBAL EL VADO 10-Jul-09 9na Add

12 LA LIBERTAD PATAZ HUANCASPATA PACOBAMBA 10-Sep-09 9na Add

13 LA LIBERTAD BOLIVAR UCHUMARCA LLAMACTAMBO 10-Jul-09 9na Add

14 ANCASH HUAYLAS CARAZ LLACSHO 01-Sep-09 9na Add

15 ANCASH HUAYLAS YURACMARCA SECSI 05-Sep-09 9na Add

16 ANCASH CORONGO CUSCA COLLOTA 06-Sep-09 9na Add

17 LA LIBERTAD JULCAN JULCAN PARUQUE ALTO 15-Jul-09 9na Add

18 LA LIBERTAD JULCAN JULCAN SAN PEDRO 13-Jul-09 9na Add

19 LA LIBERTAD JULCAN JULCAN UNIONQUINUAL 11-Jul-09 9na Add

• lo dispuesto en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad, al no haber cumplido con el horario de atención, de teléfonos públicos, de doce (12) horas como mínimo en las siete (7) localidades que a continuación se detallan:

Nº TELEFONO DEPARTAMENTO PROVINCIA DISTRITO LOCALIDAD FECHA DE VISITA OBSERVACION1 44825004 LA LIBERTAD ASCOPE CHOCOPE SALAMANCA 06/11/2009 Autoridad indica que el local se

encuentra permanentemente cerrado aproximadamente hace 06 meses con el consiguiente perjuicio para los pobladores y usuarios.

2 44825010 LA LIBERTAD BOLIVAR BAMBAMARCA BAMBAMARCA 12/11/2009 La autoridad indica que el local se encuentra permanentemente cerrado hace un año y medio con el consiguiente perjuicio para los pobladores y usuarios.

3 44825085 LA LIBERTAD SANTIAGO DE CHUCO

MOLLEBAMBA SANTA CLARA DE TULPO (TULPO)

03/12/2009 Autoridad indica que el local está cerrado permanentemente hace tres años aproximadamente.

4 44825281 LA LIBERTAD VIRU VIRU SANTA ELENA 02/11/2009 Autoridad indica que el Local está cerrado hace un año aproximadamente.

5 74824054 LAMBAYEQUE FERREÑAFE PITIPO LA TRAPOSA 01/12/2009 Se encontró el local cerrado al momento de la Supervisión, habiéndose supervisado la misma dentro de las 10:30 am hasta las 11:04 am, siendo el horario de atención al público de 8 am a 8 pm.

6 74824053 LAMBAYEQUE FERREÑAFE PITIPO BATAN GRANDE 29/10/2009 En el momento de la supervisión se encontró el local cerrado, habiéndose supervisado la misma dentro de las 12:20 hasta las 12:34 del medio día, siendo el horario de atención al público de 8 am a 8 pm.

7 74824034 LAMBAYEQUE CHICLAYO SAÑA LA OTRA BANDA 24/10/2009 La cabina telefónica ha sido movida junto a la antena parabólica en el interior del local ocasionando que el servicio ya no esté disponible para el público en general.


En tal sentido, RURAL TELECOM no habría cumplido con lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad, por lo que su conducta se encontraría tipifi cada como infracción grave, así como no habría cumplido con lo dispuesto en el artículo 10º de la misma norma, por lo que su conducta se encontraría tipifi cada como infracción leve; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad.

Por lo expuesto, es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), Ley Nº 27444, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(1), que pudiera exonerarla de responsabilidad.

En consecuencia, teniendo en cuenta lo antes señalado, prosigue analizar los descargos presentados por RURAL TELECOM respecto a la imputación de cargos formulados por la GFS.

1. Análisis de descargos

1.1 Sobre lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad respecto al plazo de entrega de los informes de ocurrencias y de tráfi co

RURAL TELECOM manifi esta que el retraso en la entrega de los documentos se debió a un error involuntario; agrega que si bien es cierto que la causa del retraso no constituye una justifi cación para dicha situación, considera que al haberse completado la información en la mayoría de los casos al día siguiente (4 de 6 entregas), el perjuicio por dicho retraso, de alguna manera, puede ser considerado como mínimo y por lo tanto confía que al momento de evaluar el perjuicio causado y teniendo en cuenta la proporcionalidad de la falta, el OSIPTEL tenga a bien considerar este defecto como subsanación, y no la sancione.

Al respecto, se debe señalar que si bien la referida empresa manifi esta, que no hubo perjuicio en el incumplimiento detectado, atribuyéndolo incluso a un error involuntario en el retraso de la remisión de los informes de tráfi co y ocurrencias, ello no signifi ca que los hechos constitutivos de las infracciones que se le atribuyen no se hayan producido.

En efecto, es preciso indicar que una vez acreditados los hechos constitutivos de la infracción administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoración del contenido subjetivo de su comportamiento.

En tal sentido, correspondía a RURAL TELECOM probar una diligencia debida o, en su caso, la concurrencia de una causa de exculpación, no siendo sufi ciente el que haya señalado en sus descargos que el incumplimiento obedeció a un error involuntario que causó el retraso en la remisión de los informes de tráfi co y ocurrencias, más aún considerando que la información para elaborar los informes se encontraba en los sistemas de la referida empresa, los cuales están bajo su control y supervisión, por lo que se encontraba obligada a contar con las herramientas adecuadas y el nivel de capacitación necesario de su personal para garantizar que la información se remitiera en los plazos establecidos en la normativa vigente.

Por lo expuesto, se determina que RURAL TELECOM ha incurrido en la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la misma norma. Sin embargo, es preciso analizar si la imposición de una sanción en el presente caso, resulta la medida más idónea.

La LPAG recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores. Dentro de los principios generales que son de aplicación a los procedimientos sancionadores debe destacarse el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción en su cometido (2).

Establece el artículo 230º (3) de la LPAG con relación al principio aludido que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la

1 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.2 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo.(...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan

restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

3 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:(...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas

o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento califi cado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;b) El perjuicio económico causado;c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;e) El benefi cio ilegalmente obtenido; yf) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.



sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios que en orden de prelación se señalen a efectos de su graduación como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En ese sentido, el Principio de Razonabilidad en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la Administración, evitando que la autoridad administrativa desborde su actuación represiva, encausando ésta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado. (4)

Sobre el particular, se considera tener en cuenta lo señalado por la GFS en su Informe de análisis de descargos Nº 882-GFS/2011, en el cual indica lo siguiente:

29. Teniendo en consideración las circunstancias del presente caso, expuestas en los numerales precedentes, esta Gerencia considera que en el presente caso debió haber correspondido la aplicación de una MEDIDA PREVENTIVA, previniendo a RURAL TELECOM sobre el cumplimiento de su deber de cuidado y máxima diligencia para cumplir las obligaciones que han sido objeto del presente PAS, advirtiéndole expresamente que de no cumplir con la obligación de remitir los informes de ocurrencias y de tráfi co dentro de los plazos señalados en los artículos 7º y 8º del REGLAMENTO, este Organismo procederá con el inicio del correspondiente PAS de conformidad con el marco normativo vigente.

30. Lo señalado anteriormente tiene mayor sustento, considerando que para un caso similar que es objeto del presente PAS, este Organismo aplicó una Medida Preventiva a la empresa Gilat To Home Perú S.A.C que en la evaluación del periodo del año 2008 se advirtió que se había excedido en remitir los informes de ocurrencias y de tráfi co cinco (05) días, tal como se desprende del Informe Nº 691-GFS/2010. A ello debe adicionarse que RURAL TELECOM durante la etapa de supervisión llegó a entregar al OSIPTEL la información relativa a las obligaciones establecidas en los artículos 7º y 8º del REGLAMENTO de los meses de enero, febrero, abril, junio, julio y septiembre de 2009, los cuales en ninguno de los casos la demora sobrepasó los cinco (05) días, no obstante del Informe Nº 475-GFS/2011 no se advierte que se haya tomado en cuenta dicho accionar por parte de la empresa ni aplicado el mismo criterio como se dio para el caso de Gilat To Home Perú S.A., como lo exige el principio de transparencia5, recogido en el artículo 7º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM,

31. Por lo expuesto, este Órgano Instructor considera que de conformidad con el principio de razonabilidad estipulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444, y el principio de Transparencia corresponde para este caso en particular, el archivo del presente Procedimiento Administrativo Sancionador en este extremo, disponiéndose que se ponga en conocimiento de RURAL TELECOM el contenido del mismo, advirtiéndosele a fi n que en lo sucesivo, de estricto cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del REGLAMENTO; dejando a salvo la posibilidad de iniciar el correspondiente Procedimiento Administrativo Sancionador en caso persista en la comisión de dichas infracciones.

Conforme se aprecia, la GFS considera que dadas las circunstancias del presente caso, y en virtud de los Principios de Razonabilidad y Transparencia, habría correspondido antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, que a la empresa RURAL TELECOM se le advierta sobre los incumplimientos que estaba cometiendo a través de una Medida Preventiva, razonamiento con el cual coincide esta instancia, por lo que corresponde dar por concluido el presente procedimiento en este extremo, sin perjuicio de exhortar a RURAL TELECOM S.A.C. que en lo sucesivo de estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad, bajo apercibimiento, del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en caso persista en su conducta.

1.2 Sobre lo dispuesto en el artículo 7º del Reglamento de Continuidad respecto a la remisión de los informes de ocurrencias

RURAL TELECOM señala que su sistema de monitoreo y su reporte de ocurrencias han estado siempre activas y que no se encontró desconectado a nivel de energía y/o RF, de manera que si el servicio de telecomunicaciones no se encontró disponible se pudo deber a los siguientes supuestos: teléfono inoperativo, tarjeta de voz malograda, la existencia de un cable telefónico en mal estado, entre otros. Asimismo, la referida empresa agrega que el OSIPTEL tiene conocimiento que sus sistemas se encuentran imposibilitados de monitorear la existencia de cualquiera de éstos, y que aún presentándose estos supuestos, en sus sistemas, las localidades continúan apareciendo como operativas.

Finalmente, la referida empresa señala que el contrato suscrito entre ella y sus concesionarios obligan a estos últimos a llamar e informar de alguna avería, con el fi n de programar un mantenimiento correctivo de manera inmediata. Para tal efecto, RURAL TELECOM adjunta como prueba, copia de su contrato de concesión suscrito con el concesionario, el señor Nemesio Delfín del Río de la Cruz.

Sobre el particular, se debe indicar que, el que la empresa operadora indique que su sistema de monitoreo no reportó las ocurrencias, porque probablemente se debieron a que el teléfono se encontraba inoperativo, que la tarjeta de voz se encontraba malograda, o debido a que exista un cable telefónico en mal estado, entre otros, y que este tipo de casuística no es reportado en su mencionado sistema, denota más bien la falta de diligencia por parte de RURAL TELECOM en el empleo de sistemas o mecanismos que le permitan tener conocimiento de alguna avería o interrupción del servicio, permitiéndole así que pueda reponer o restablecer el servicio telefónico

4 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la Potestad sancionadora de la Administración Pública y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el marco de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, Segunda Parte, 2003, p.530.

5 Artículo 7º.- Principio de Transparencia Toda decisión de cualquier órgano funcional del OSIPTEL deberá adoptarse de tal manera que los criterios a utilizarse sean conocibles y predecibles por los administrados

(...)


en el menor tiempo posible, más aún cuando de manera explícita la propia empresa operadora reconoce que tiene conocimiento de que sus sistemas adolecen de dicha problemática.

Asimismo, al indicar RURAL TELECOM que en sus contratos suscritos entre ella y sus concesionarios existe la obligación de comunicación por parte de estos últimos para con ella respecto a alguna ocurrencia en el servicio, debe precisarse que dicha obligación no se verifi ca de la revisión de uno de los mencionados contratos que la empresa operadora adjunta a sus descargos. Sin embargo, bajo el referido supuesto que ello hubiese estado consignado en los mencionados contratos como una obligación respecto de sus concesionarios, ello no exime de responsabilidad a RURAL TELECOM, toda vez que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el marco regulatorio a las empresas operadoras, puede ser realizado de manera directa o a través de un tercero, de acuerdo a lo que cada empresa considere conveniente para sus intereses. No obstante, cual haya sido el criterio de gestión asumido, las empresas operadoras deben dar cumplimiento a la normativa que las obliga, y asumir la responsabilidad que recae sobre ellas en caso de incumplimiento.

En tal sentido, si el problema fue la difi cultad en el sistema de monitoreo para detectar las ocurrencias que podían generar que el servicio de telecomunicaciones brindado se encuentre fuera de servicio, un comportamiento diligente habría consistido en que RURAL TELECOM utilice algún otro mecanismo para la detección de los mismos, como el generar llamadas desde su centro de operaciones para comprobar el adecuado funcionamiento del servicio y/o brindar algún tipo de incentivo a sus denominados concesionarios para que reporten algún eventual problema en sus equipos, con el fi n de encontrar algún tipo de solución que le permita cumplir con las obligaciones establecidas en el Reglamento de Continuidad.

Más aún, atendiendo a la naturaleza de las actividades que cumple dicha empresa en el mercado y a su trayectoria en el sector de las telecomunicaciones, se considera que no es admisible que su sistema de monitoreo no logre detectar las ocurrencias de los teléfonos públicos que brindan el servicio de telecomunicaciones que están bajo su responsabilidad, y que ello constituya un hecho imposible de controlar o evitar para la empresa.

Asimismo, se debe tener en cuenta, que el deber de diligencia que se le exige a las empresas operadoras es superior al común exigido, ya sea por su grado de especialidad o porque desarrollan actividades que tienen como título habilitante una concesión administrativa. Además, no debe obviarse que RURAL TELECOM no es un lego en el sector de las telecomunicaciones, y por ello el nivel de diligencia exigido a dicha empresa debe ser alto.

Al respecto, DE PALMA DEL TESO ha escrito lo siguiente(6):

El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estará en función de diversas circunstancias: a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el compromiso de ejercerlas con la máxima diligencia.

En consecuencia, como concesionario para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones, se espera que RURAL TELECOM adopte las medidas previsibles para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles (entre ellas las disposiciones del Reglamento de Continuidad) y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justifi cadas y que, efectivamente, se encuentren fuera de su posibilidad de control.

Por lo expuesto, se aprecia que la norma bajo comentario no admite cumplimientos parciales o defi cientes, siendo que la remisión del informe de ocurrencias debe contener todos los teléfonos públicos fuera de servicio del mes. No obstante, conforme se advierte del informe de supervisión, RURAL TELECOM no ha cumplido con remitir el informe en cuestión de diez (10) localidades conforme lo estipula el artículo 7º del Reglamento de Continuidad, cometiendo la infracción tipifi cada por el artículo 11º de la misma norma.

1.3 Sobre lo dispuesto en el artículo 8º del Reglamento de Continuidad respecto a la remisión de los informes de tráfi co

RURAL TELECOM sostiene que los teléfonos públicos que se instalaron en las diecinueve (19) localidades durante los meses de junio, julio y setiembre de 2009, se ha determinado que a nivel de base de datos y pese a que fueron realizados los cambios respectivos en dicha base, el sistema consideró que el tráfi co realizado en dichas localidades correspondían a las localidades originales, de donde se trasladó dicho servicio, es decir, el tráfi co que se informó a este Organismo durante dicho periodo, corresponde a las nuevas localidades pero a nivel de información, se mantuvo como si fueran antiguas localidades; señalando que dicho error fue detectado luego de una supervisión interna de la base de datos de la empresa y fue corregido en su oportunidad.

Al respecto, se debe señalar que si bien RURAL TELECOM no remitió documentación que acredite haber corregido sus sistemas, se aprecia que la GFS verifi có de los reportes de tráfi co remitidos al OSIPTEL, que la información había sido corregida. En tal sentido, habiendo sido subsanada la información antes del quinto (5) día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación del PAS, corresponde tener en consideración el régimen de benefi cios recogido en el artículo 55º del RGIS el mismo que establece lo siguiente:

Artículo 55.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita.

(...)

6 DE PALMA DEL TESO, Ángeles. El principio de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Tecnos, 1996. P. 142.



En tal sentido, el mencionado régimen de benefi cios establece que si la empresa operadora subsana espontáneamente la infracción hasta el quinto día de notifi cado el inicio del PAS, el OSIPTEL podrá, siempre que no se trate de una infracción califi cada como muy grave, condonar el monto de la multa o, alternativamente, imponer una amonestación escrita. De manera que, siendo que en el presente caso se ha subsanado el incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 8º del Reglamento de Continuidad antes del quinto día hábil, luego de la notifi cación del inicio del PAS y que no se ha detectado reincidencia en el incumplimiento; corresponde amonestar a RURAL TELECOM por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad.

1.4 Sobre lo dispuesto en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad

RURAL TELECOM manifi esta que el incumplimiento se debió a causas ajenas a su voluntad y control, habiendo tomado todas las medidas del caso con la fi nalidad de cumplir con lo establecido en el Reglamento de Continuidad.

Señala RURAL TELECOM que sus teléfonos públicos no son requeridos por la población de las localidades materia del presente procedimiento sancionador, toda vez que las empresas móviles procedieron a desplegar sus redes de telefonía móviles, generándose una competencia desmedida, tanto en calidad de comunicación como en tarifas, lo cual ha conllevado a que las autoridades le manifi esten que sus teléfonos de uso público no son requeridos por la población, ya que cuentan con acceso a teléfonos de otros operadores, celulares y cabinas de internet; dando preferencia a estos servicios.

Asimismo, manifi esta RURAL TELECOM que ante el tráfi co reducido de sus teléfonos públicos, sus concesionarios de las localidades de Salamanca, Bambamarca, Santa Clara de Tulpo, Santa Elena, La Traposa, Batan Grande y la Otra Banda han comunicado su renuncia y solicitado el retiro de los equipos instalados en su propiedad. Asimismo agrega la referida empresa, que teniendo en cuenta que en dichas localidades tampoco existen otros interesados en las localidades que puedan asumir la prestación del servicio, se ha visto imposibilitado de trasladar rápidamente el teléfono a localidades que generen un tráfi co mucho mayor.

Finalmente, señala RURAL TELECOM que la población no ha sufrido ninguna interrupción del servicio público de telecomunicaciones, dado que dispone además del servicio prestado por otros operadores.

Sobre el particular, se debe tener en cuenta que, a fi n de determinar la responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas no se pretende acoger la teoría de la responsabilidad objetiva, de acuerdo a la cual bastaría la demostración de la realización efectiva del hecho material u omisión constitutiva del tipo infractor para la determinación de la responsabilidad y la consecuente imposición de sanción administrativa, sin que se exija para ello mayor análisis respecto del contenido subjetivo en el comportamiento del administrado. Sin embargo, el que se atribuya el incumplimiento de lo establecido en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad a causas ajenas y a la falta de intencionalidad no es argumento sufi ciente para que se concluya que no se ha incurrido en infracción.

Al respecto, de acuerdo al Principio de Causalidad, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea califi cada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud sufi ciente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado(7).

En ese sentido, resulta importante resaltar que a partir de la apertura del mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones a la competencia, dicho sector viene desarrollándose y expandiéndose a nivel nacional, con mejor tecnología e infraestructura. En atención a ello, era previsible que diversas empresas operadoras se expandieran a nivel nacional y ofrezcan en las localidades materia del presente procedimiento sancionador similares servicios de mejor calidad y con tarifas menores. Este hecho es consecuencia de la libre competencia que se practica dentro del mercado de las telecomunicaciones, hechos que son de conocimiento general y en especial de empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones como RURAL TELECOM.

Por lo que, atribuir el incumplimiento del artículo 10º del Reglamento de Continuidad al desarrollo de la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones no puede constituir causal eximente de responsabilidad, pues era evidente que, con el desarrollo tecnológico y el despliegue de infraestructura que se venía y viene dando en el mercado de telecomunicaciones, otras empresas pudieran ingresar al mercado de las localidades donde RURAL TELECOM presta el servicio telefónico.

Asimismo, debe advertirse que la renuncia de los concesionarios, así como la inexistencia de interesados para asumir dicha prestación, no constituye un hecho extraordinario, toda vez que resulta de público conocimiento que los contratos pueden resolverse por voluntad de las partes en cualquier momento, hecho que sucede en las transacciones comerciales. Del mismo modo, no obedece a una causa imprevisible, pues tal como se observa en la copia del contrato de concesión remitido por RURAL TELECOM, la Cláusula Sexta(8) establece la posibilidad del concesionario de resolver el contrato en cualquier momento, previo aviso escrito. Además, no constituye un evento irresistible, toda vez que la empresa operadora debe efectuar las acciones necesarias para prever los contratiempos por los que podría pasar ante la posible decisión de resolución del contrato, por parte de sus concesionarios.

7 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1ª ed., Pág. 539.8 SEXTO.- PLAZO El presente contrato es de plazo indeterminado EL CONCESIONARIO podrá ponerle fi n en cualquier momento cursando previo aviso escrito a la otra parte con por lo menos

45 días de anticipación. No obstante, RURAL TELECOM podrá resolver el presente contrato en cualquier momento, sin necesidad de preaviso alguno, sin responsabilidad de ningún tipo por tal

hecho.


Adicionalmente, resulta preciso indicar que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el marco regulatorio de las empresas operadoras puede ser realizado de manera directa o a través de un concesionario (como en el presente caso), de acuerdo a las decisiones de gestión que adopte cada empresa; sin embargo ello no enerva que dichas empresas operadoras tengan que garantizar el cumplimiento y eventualmente responder ante su incumplimiento.

En tal sentido, considerando que en el Contrato de Financiamiento, RURAL TELECOM se comprometió a la operación y mantenimiento de los teléfonos públicos comunitarios; la renuncia de sus concesionarios no puede considerarse como una causal eximente de responsabilidad, pues debió efectuar las acciones pertinentes para dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 10º del Reglamento de Continuidad.

De otro lado, se debe manifestar que, de lo dispuesto en el artículo 10º del Reglamento de Continuidad se desprende que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento ni la existencia de daño para que se confi gure la infracción, siendo en consecuencia sufi ciente la negligencia consistente en no dar cumplimiento a determinadas disposiciones, lo que equivale a una infracción del deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado podría haber previsto. En defi nitiva, RURAL TELECOM tenía que haber evitado el incumplimiento del artículo 10º del Reglamento de Continuidad.

En ese sentido, en el supuesto que en efecto, las poblaciones de las localidades materia del presente procedimiento sancionador no se hubieren visto afectadas por contar con el servicio prestado por otras empresas operadoras, no exime a RURAL TELECOM de su responsabilidad en el incumplimiento advertido.

Por lo expuesto, se concluye que RURAL TELECOM ha incurrido en la infracción tipifi cada como leve por el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, al no haber cumplido con el horario mínimo de doce (12) horas de atención al público, establecido en el artículo 10º de la misma norma.

2. Determinación de la sanción

A fi n de determinar la gradación de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), Ley Nº 27336, así como el principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impongan sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido (9).

Con relación a este principio, establece el artículo 230º de la LPAG, que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el benefi cio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Así, se procede al siguiente análisis:

(i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

El artículo 11º del Reglamento de Continuidad califi ca como grave la infracción en la que ha incurrido RURAL TELECOM al incumplir lo dispuesto en el artículo 7º de la misma norma, al haberse detectado que la referida empresa remitió información incompleta, al no haber reportado la ocurrencia de diez (10) teléfonos públicos que se encontraban fuera de servicio correspondientes al proyecto Centro Norte – FITEL 4.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT.

Asimismo, el artículo 11º antes mencionado califi ca como leve la infracción en la que ha incurrido RURAL TELECOM al incumplir lo dispuesto en el artículo 10º de la misma norma, al no haber cumplido con el horario de atención de doce (12) horas como mínimo en siete (7) localidades.

En consecuencia, de conformidad con la escala de multas establecida en la LDFF, corresponde la aplicación de una multa de entre media (0.5) y cincuenta (50) UIT.

(ii) Magnitud del daño causado, perjuicio económico:

En el presente caso no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico.

(iii) Reincidencia, repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha confi gurado la fi gura de reincidencia, no obstante se aprecia que la infracción se ha producido de manera continua (por omisión), dado que RURAL TELECOM no ha mantenido el nivel de cuidado o diligencia debida para dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en los artículos 7º y 10º del Reglamento de Continuidad a pesar que tenía el pleno conocimiento de las consecuencias de las mismas.

(iv) Circunstancias de la comisión de la infracción, comportamiento posterior del sancionado, atenuantes de responsabilidad:

9 Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo. (...) 1.4 Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan

restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.



Con relación a las circunstancias de la comisión de la infracción del artículo 7º del Reglamento de Continuidad, se puede afi rmar que RURAL TELECOM debió cumplir con remitir el reporte de ocurrencias de cada teléfono público, considerando que la información tiene carácter de obligatoria y es referente para determinar la continuidad del servicio en las localidades durante el año 2009.

De otro lado, el artículo 55º del RGIS establece lo siguiente:

Artículo 55º.- OSIPTEL podrá, en el caso de infracciones no califi cadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontáneamente la infracción hasta el quinto día posterior a la fecha de notifi cación de la comunicación señalada en el literal a) del artículo anterior. Alternativamente OSIPTEL podrá emitir una amonestación escrita.

Al respecto, debe indicarse que en el presente caso no se ha producido la situación descrita en el artículo trascrito, en tal sentido, no corresponde su aplicación. Tampoco se aprecian otros supuestos atenuantes de responsabilidad en el presente PAS.

(v) Benefi cio obtenido por la comisión de la infracción:

En el presente caso, no existen elementos objetivos que permitan determinar la magnitud del benefi cio obtenido por la comisión de la infracción.

(vi) Intencionalidad en la comisión de la infracción:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

(vii) Capacidad económica:

La LDFF señala que las multas que se establezcan no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, el incumplimiento que dio lugar al inicio del presente PAS se advirtió en el año 2009, en tal sentido, la multa a imponerse a la empresa RURAL TELECOM no podrá exceder del 10% de los ingresos brutos obtenidos en el año 2008.

En atención a los hechos acreditados, a los criterios establecidos en la LDFF y al principio de razonabilidad, corresponde sancionar a la empresa RURAL TELECOM con una multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipifi cada como grave por el artículo 11º del Reglamento de Continuidad; y una multa de tres (3) UIT por cada uno de los siete (7) teléfonos públicos en los que se detectó el incumplimiento del horario de atención, por la comisión de la infracción tipifi cada como leve por el artículo antes citado.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- MULTAR a la empresa RURAL TELECOM S.A.C. con CINCUENTA Y UN (51) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la misma norma, al haber remitido información incompleta; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- AMONESTAR a la empresa RURAL TELECOM S.A.C., por la comisión de la infracción grave tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8º de la misma norma, al haber remitidoinformación incompleta; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- MULTAR a la empresa RURAL TELECOM S.A.C. con VEINTIUN (21) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, por la comisión de la infracción leve tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10º de la misma norma, al no haber cumplido con el horario de atención de siete (7) teléfonos públicos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4º.- Dar por concluido el presente procedimiento administrativo sancionador por la comisión de la infracción tipifi cada en el artículo 11º del Reglamento de Continuidad, por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 7º y 8º de la misma norma, en el extremo referido a la remisión de informes de ocurrencias y de tráfi co diario fuera de plazo; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Asimismo, sin perjuicio de lo señalado, corresponde exhortar a RURAL TELECOM S.A.C., que en lo sucesivo de estricto cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del Reglamento de Continuidad, bajo apercibimiento, del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en caso persista en su conducta.

Artículo 5º.- Encargar a la Gerencia de Comunicación Corporativa del OSIPTEL la notifi cación de la presente Resolución a la empresa involucrada.

Artículo 6º.- Encargar a la Gerencia de Fiscalización y Supervisión coordine con la Gerencia de Comunicación Corporativa la publicación en el Diario Ofi cial El Peruano de la presente Resolución, cuando haya quedado fi rme, y ponga las multas impuestas en conocimiento de la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fi nes pertinentes.

Regístrese y comuníquese.

MARIO GALLO GALLOGerente General

756198-1

recurso de apelación contra la resolución nº 619-2011-gg ... · los usuarios al servicio...

Documents