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Recurso de Reconsideración contra la
Resolución N° 238-2013-OS/CD
“Llevamos más que luz”
www.luzdelsur.com.pe 26 de Diciembre de
2013
Antecedentes
• Resolución 055-2013-OS-CD: se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistema
Secundarios de Transmisión (SST) y Sistemas Complementarios de Transmisión (SCT)
• Contra dicha Resolución, Luz del Sur (LDS) formuló recurso de reconsideración.
• Resolución 132-2013-OS-CD: OSIGNERMIN resolvió lo siguiente:
• Declarar FUNDADO el recurso de reconsideración interpuesto por LUZ DEL SUR, en los
extremos referidos a la aplicación de factores de pérdidas a clientes libres conectados
directamente en barras MT de subestaciones de transmisión, corrección de la asignación de la
información del cliente libre C.H. Santa Teresa y a publicar las diferencias entre el ingreso
mensual facturado (IMF) y lo reportado en los formatos F1 (Artículo 1°);
• Declarar IMPROCEDENTE el recurso de reconsideración interpuesto por LUZ DEL SUR, en el
extremo de actualizar el CMA de sus instalaciones que ingresaron en servicio en el período entre
el 24 de julio de 2006 y el 31 de marzo de 2009 (Artículo 2°);
• Declarar NO HA LUGAR la nulidad solicitada por LUZ DEL SUR en el extremo referido al
pedido de nulidad de la Resolución N° 055, por aplicación del procedimiento de recalculo
al Proceso de Liquidación (Artículo 3°)
Antecedentes
• Contra dichas Resoluciones, LDS interpuso demanda contencioso administrativa, la misma que
fue admitida a trámite en el Noveno Juzgado Contencioso Administrativo de Lima.
• En dicho proceso, LDS solicitó una medida cautelar, con las siguientes pretensiones:
• Pretensión cautelar principal: Medida cautelar para que, mientras dure la tramitación del proceso
principal, se disponga la suspensión de todos los efectos de las Resoluciones del Consejo
Directivo del OSIGNERMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el extremo que
disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por LUZ DEL SUR por
las instalaciones incluidas en su Plan de Inversiones del período tarifario comprendido
desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012
• Pretensión cautelar accesoria: Como consecuencia de ampararse la pretensión principal, se
solicitó que se le ordene al OSIGNERMIN, que se abstenga de cualquier acción o conducta
que tenga por finalidad, directa o indirecta, ejecutar o hacer efectiva las resoluciones del
Consejo Directivo del OSIGNERMIN N° 132-2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD, en el
extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los ingresos percibidos por LUZ
DEL SUR por las instalaciones incluidas en su Plan de Inversiones del período tarifario
comprendido desde noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012
Antecedentes
• Medida cautelar dispuesta por el Noveno Juzgado
Especializado en lo Contencioso Administrativo:
El Juzgado, habiendo valorado la apariencia de buen derecho a
favor de LDS, ordenó lo siguiente:
• CONCEDER a LUZ DE SUR medida cautelar innovativa, en
consecuencia, se suspendió los efectos de las resoluciones N° 132-
2013-OS/CD y N° 055-2013-OS/CD expedidas por OSIGNERMIN,
en el extremo que disponen recalcular la liquidación anual de los
ingresos percibidos por LUZ DEL SUR por las instalaciones
incluidas en su plan de inversiones del período comprendido desde
noviembre de 2009 hasta diciembre de 2012, hasta que se resuelva
la controversia en el principal
Antecedentes
• OSINERGMIN frente a la medida cautelar dispuesta, sin perjuicio
del trámite procesal de la demanda, dispuso el inicio de un
“procedimiento de regulación especial o ad-hoc” para la fijación de
un cargo unitario de liquidación en cumplimiento del mandato
cautelar, mediante la Resolución 196-2013-OS-CD.
• Posteriormente, publicó la Resolución 212-2013-OS-CD donde fijó
dicho cargo unitario de manera positiva, sin precisar la fecha a partir
de la cual será aplicable dicho cargo positivo.
• Finalmente, mediante la Resolución 238-2013-OS-CD, fijó el nuevo
cargo unitario de liquidación (CUL) para LDS, de forma positiva,
pero señalando expresamente que dicho CUL será de aplicación a
partir de la notificación de la medida cautelar.
Antecedentes
• Resolución 238-2013-OS-CD
• Artículo 1°.- Aprobar el nuevo cargo unitario que remplace al
aprobado mediante Resolución OSINERGMIN N° 055-2013-OS/CD
y modificatoria, para la empresa Luz del Sur S.A.A. a partir de la
notificación judicial de la Resolución N° Uno del Cuaderno
Cautelar, efectuada el 13 de septiembre de 2013, debiéndose
actualizar los respectivos pliegos tarifarios publicados a partir
de dicha fecha, conforme a lo siguiente:
Pretensión impugnatoria
• Solicitamos la nulidad parcial de la Resolución 238, en el extremo
que señala que el nuevo CUL fijado en este procedimiento
regulatorio “ad-hoc” será de aplicación a partir del momento de la
notificación de la medida cautelar a OSINERGMIN (septiembre de
2013), dejando aplicable el CUL negativo fijado por las
Resoluciones 055 y 132, desde mayo de 2013 hasta septiembre de
2013.
Fundamentos
• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:
• La medida cautelar dispuesta por el 9JECA, dispuso la suspensión
total de los efectos de las Resoluciones impugnadas.
• La finalidad de la medida cautelar es EVITAR el DAÑO que se
produciría para LDS en caso se pretenda aplicar el ilegal CUL
negativo contenido en las Resoluciones 055 y 132.
• Para ello el Juzgado analizó la “apariencia de buen derecho” que
asiste a las pretensiones de LDS, y las consideró atendibles, por
dicho motivo, emitió una MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA
consistente en (i) la suspensión de efectos de las Resoluciones 055
y 132, y, (ii) la emisión de un mandato a OSINERGMIN y sus
órganos para que se abstengan de aplicar las Resoluciones 055 y
132.
Efectos de no declarar la aplicación del
nuevo CUL desde mayo de 2013
• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:
• La medida cautelar dispuesta es una de tipo innovativo, es decir
aquél tipo de medidas cautelares que innova la situación de hecho
existente al momento de demandar, con el fin de evitar que el
tiempo de la demora en resolver el proceso principal termine
causando un daño irreparable al administrado.
• LDS inició una demanda contencioso-administrativa de nulidad de
las Resoluciones 055 y 132, en vista a sus gruesas ilegalidades en
cuanto al recálculo del CUL aplicable a OSINERGMIN durante el
período noviembre 2009-diciembre 2012.
• Su objetivo es la declaración de nulidad, evidentemente.
• Por ello la medida cautelar pidió la suspensión de efectos de las
Resoluciones 055 y 132 en la parte que declara “no ha lugar” la
solicitud de nulidad del recálculo del CUL aplicado a LDS en tales
resoluciones.
Efectos de no declarar la aplicación del
nuevo CUL desde mayo de 2013
• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:
• El 9º JECA dispuso el otorgamiento de la cautelar, basándose tanto
en la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y
la adecuación de la medida cautelar invocado para proteger la
situación de hecho y de derecho objeto de la demanda.
• El 9º JECA resolvió teniendo en cuenta que conforme al TUO de la
LPCA, las medidas cautelares de innovar y de no innovar son
especialmente procedentes en el contencioso administrativo.
• Estas medidas son reguladas en el Código Procesal Civil y son
aparentemente distintas entre ellas, pero en los hechos su objetivo
es similar, puesto que se busca proteger una situación de hecho,
sea para evitar un daño, retrotraer la situación a un estado anterior
a la producción del daño, o en otros casos, para obtener el
resultado requerido en el proceso principal de forma anticipatoria,
para evitar la producción de un daño.
Efectos de no declarar la aplicación del
nuevo CUL desde mayo de 2013
• OSINERGMIN desconoce lo siguiente:
• Ha existido un debate respecto de los efectos de una medida
cautelar de suspensión de actos administrativos.
• Alguna doctrina la considera como una medida de prohibición de
innovar, mientras que la doctrina más moderna la considera como
una medida innovativa, debido a que busca resolver un problema: la
distancia temporal que existe entre que se dictó un acto (y empezó
a surtir efectos) y el dictado de la cautelar.
• Como quiera que existe un vacío de tiempo, la doctrina entiende
que se trata de una medida cautelar innovativa que busca tener
efecto retroactivo al momento anterior al dictado del acto a fin de
evitar el daño que supone el acto mismo. Por tanto, la medida
cautelar de suspensión de actos siempre es retroactiva al momento
anterior del acto suspendido.
Efectos de no declarar la aplicación del
nuevo CUL desde mayo de 2013
• La doctrina es prácticamente unánime:
• “La suspensión judicial es la paralización transitoria de los efectos de un
acto, en forma total o parcial, dispuesta a requerimiento de parte
interesada, dentro del proceso contencioso-administrativo. Comporta –
como su propio concepto lo sugiere- una limitación a la eficacia temporal
del acto administrativo. (…). Se ha señalado, interpretando el sentido de la
suspensión cautelar del acto administrativo, que el mismo se halla en la
necesidad de evitar que la prerrogativa de la ejecutividad [de los actos
administrativos] adquiera un marcado cariz de arbitrariedad, en detrimento
de los derechos e intereses jurídicos de los particulares, reconociéndose a
éstos la posibilidad de enervar provisoriamente los efectos
perjudiciales de la actividad estatal”. SIMON PADROS, Ramiro: La
tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. Lexis Nexis.
Buenos Aires, 2004. Prólogo de Guido Santiago TAWIL. Páginas 225-226.
Efectos de no declarar la aplicación del
nuevo CUL desde mayo de 2013
• La doctrina es prácticamente unánime:
• “La medida cautelar innovativa ha permitido superar la situación objetiva del
statu quo imperante, referida a la medida cautelar de prohibición de innovar. En
general, y debido a la no suspensión de la ejecutoriedad de la medida
dictada por la Administración ante la interposición de un remedio
administrativo o por la sustanciación del proceso, el perjudicado por la
medida realizará su presentación en forma tardía en relación a los efectos
del acto discutido.
• Esta valla temporal ha sido superada a través de la aplicación al proceso
administrativo de la denominada medida cautelar genérica. Ésta se refiere a la
posibilidad de solicitar medidas urgentes que se consideren aptas para
asegurar el cumplimiento de la sentencia. De esta manera, se ha
denominado medida cautelar innovativa a aquella que se solicita como
prohibición de innovar pero retrotrayendo la situación al momento
anterior al dictado del acto impugnado, pues es la que permitirá que la
sentencia no se transforme en una situación ilusoria, debido a la ejecutoriedad
de los efectos del acto” ABERASTURY, Pedro: La justicia administrativa.
Lexis Nexis. Buenos Aires, 2006. Páginas 355-356.
Efectos de no declarar la aplicación del
nuevo CUL desde mayo de 2013
• La doctrina es prácticamente unánime:
• “(…) la suspensión judicial de los efectos de un acto administrativo que ha
comenzado a producir sus efectos importaría, no ya la clásica medida de
no innovar, sino una medida innovativa, toda vez que se busca
restablecer una situación modificando la existente, o sea,
suspendiendo los efectos que está produciendo un acto
administrativo”.
• CASSAGNE, Ezequiel: Las medidas cautelares contra la Administración.
Disponible en:
http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/E_Cassagne/Medidas%20cautel
ares.pdf. Página 20.
• “No obstante, la ausencia de un Código en el orden nacional condujo tanto
a la jurisprudencia como a la doctrina, a recepcionar, por analogía, la
llamada figura de la "prohibición de innovar", legislada en el ordenamiento
procesal civil, cuya utilización en los procesos cautelares permitió obtener
la suspensión de los actos administrativos como lo confirman los
numerosos fallos de los tribunales dictados, sobre todo después de la
década iniciada en 1960. Por lo demás, resulta obvio que esta medida se
transforma en innovativa si recayera sobre un acto administrativo que
comenzó a producir sus efectos al tiempo de dictarse por el juez la
medida precautoria”.
• CASSAGNE, Juan Carlos: “Las medidas cautelares en el contencioso-
administrativo”. Página 5. En LA LEY. Tomo 2001-B. Texto de la versión
electrónica disponible bajo suscripción en: www.laley.com.ar
• Por tanto, en el caso específico de LDS, la Resolución 238 contiene un
vicio de nulidad parcial puesto que está aplicando el acto suspendido en el
período comprendido entre mayo de 2013 y septiembre de 2013 (fecha en
que se le notificó la medida cautelar).
• Es decir, la Resolución 238 desconoce el mandato cautelar INNOVATIVO
que estableció la suspensión de los actos impugnados sin condición
alguna. La resolución 238, debió establecer que el nuevo CUL aplicable a
LDS como producto del “procedimiento regulatorio ad hoc” sería aplicable
desde mayo de 2013 en sustitución de los actos suspendidos, y no como lo
hace, a partir de la notificación de la medida cautelar.
• En los hechos, la Resolución 238 está desnaturalizando la medida cautelar
y generando los siguientes vicios de nulidad:
Consecuencias de la ilegalidad de la
Resolución 238-2013-OS-CD
• Se está desconociendo el derecho fundamental de LDS a la tutela
cautelar, derecho fundamental parte del debido proceso y la tutela
judicial efectiva como lo reconoce la jurisprudencia del TC.
• Se está desconociendo el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales de LDS, consagrado en el artículo 139.3 de
la Constitución, y el articulo 4° de la LOPJ.
• Se está vulnerando el derecho previsto en la Constitución y el
artículo 4° de la LOPJ a que la autoridad administrativa no retarde la
ejecución de un mandato cautelar.