recursos administrativos
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INTRODUÇÃO
O Direito, como ciência que é, necessita, para o melhor estudo, de uma
análise sistemática do ordenamento jurídico. Com efeito, o jurista, enquanto
concretizador das disposições abstratas normativas ou principióligicas, deve recorrer
às mais diversas espécies de interpretação, principalmente, à sistemática e à
teleológica, transcendendo os limites formais e materiais para alcançar a axiologia.
Por consectário, qualquer assunto, no complexo mundo do Direito, não
caminha isolado e desprovido de valores. As normas e os princípios interagem entre
si, de modo que se torna impossível delimitar um determinado assunto da massa de
conceitos e classificações jurídicos.
O estudo do recurso administrativo é por demais instigante, razão por que
seremos levados a percorrer outros ramos do direito, com a finalidade de melhor
compreendermos o mecanismo.
A discussão do tema é de difícil exaurimento, e não será esta nossa
pretensão, até porque o presente estudo exigiria uma incursão mais aprofundada,
tentamos através de conceitos extraídos da lei, inferir se a decisão exarada no
processo administrativo tem o mesmo caráter de definitividade que se identifica na
sentença judicial.
Com vista a fazermos alguns raciocínios conclusivos sobre o tema,
percorreremos os seguintes iter: conceito de processo administrativo, direito de
petição, pedido de reconsideração, reclamação administrativa, recursos
administrativos recursos hierárquicos, recursos administrativos – licitação, o
exercício da função jurisdicional fora do Poder Judiciário, da coisa julgada, da coisa
julgada formal e material, os seus limites, da coisa julgada administrativa e da coisa
julgada fiscal.
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Nesse sentido, objetivar-se-á, mediante o exame das raízes do arcabouço
constitucional, reais fundamentos (os direitos constitucionais pelo controle, pelo
direito de petição e, finalmente, pelo recurso), o estudo dos aspectos essenciais dos
recursos administrativos, eis, um breve lineamento do que pretendemos em nosso
estudo, que tem como finalidade precípua responder à seguinte questão: quando
ocorreria o recurso administrativo no processo administrativo? Vejamos.
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1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO
O conceito e o conteúdo do direito administrativo variam conforme o critério
adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos estudos
doutrinários e dos sistemas legais decorreu o surgimento de varias teorias, dentre
elas: a legalista; a do Poder Executivo; a do serviço público (Escola do Serviço
Público); a teleológica e a negativista. Para alguns, o direito administrativo pode ser
conceituado como sendo tão somente um conjunto de leis administrativas (legalista);
a reunião de atos do Executivo (Poder Executivo); a disciplina, organização e
regência da prestação de serviços públicos (serviço público); o sistema de princípios
que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleológica ou finalística); ou, por
fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que não seja legislativa e
jurisdicional (negativista).
O direito administrativo brasileiro, em síntese, pode ser entendido como o
conjunto de princípios jurídicos que regem a atividade administrativa, as entidades,
os órgãos e os agentes públicos, objetivando o perfeito atendimento das
necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. Apóia-se no modelo
denominado "europeu-continental", originário do direito francês e adotado por Itália,
Espanha, Portugal, dentre outros países europeus, sendo também chamado de
"direito administrativo descritivo" e que se opõe ao modelo "angloamericano", porque
tem por objeto a descrição e delimitação dos órgãos e dos serviços públicos, sendo
derrogatório do direito privado, enquanto o segundo fulcra a atuação administrativa
sem derrogação do direito privado, integrando a Ciência da Administração.
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2. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL FORA DO PODER
JUDICIÁRIO
Como já foi colocado acima, pretendemos com o presente estudo indagar se
a decisão em processo administrativo é recorrível. Ocorre, que o aprofundamento de
tal questão, exige que se façam algumas observações sobre a atividade jurisdicional,
visto que aquele instituto é indissociável desta atividade estatal. De acordo com
Prof.José Albuquerque Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5ª edição,
p.88/89, conceitua-se a jurisdição como:
“Função estatal que tem a finalidade de garantir a eficácia do direito em última
instância no caso concreto, inclusive, recorrendo à força, se necessário. Sua nota
individualizadora é de natureza funcional e consiste, por conseguinte, em está
dirigida, especificamente, ao fim de manter, em última instância, o ordenamento
jurídico no caso concreto, ou seja, manter o ordenamento jurídico quando este não
foi observado espontaneamente pela sociedade. Ademais, no direito brasileiro, a
jurisdição caracteriza-se, do ponto de vista estrutural, por ser exercida,
preponderantemente, por órgãos do Poder Judiciário, independentes e imparciais,
através do devido processo legal.”
Portanto, podemos definir a Jurisdição como a função de atuação terminal do
direito exercida, preponderantemente, pelos órgãos do Poder Judiciário,
independentes e imparciais, compondo conflitos de interesses mediante a aplicação
da lei através do devido processo legal.
Do conceito de jurisdição supra, transmitido pelo Prof.José Albuquerque
Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5ª edição, p.88/89, podemos
concluir obviamente que a função jurisdicional é exercida com preponderância pelo
Poder Judiciário. Mas haveria possibilidade do exercício de jurisdição fora de tal
poder? Acreditamos que sim.
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Apesar de no Brasil encontrar-se em vigor o sistema de jurisdição única, ou
inglês, em que o exercício da jurisdição, ou seja, do poder do Estado de aplicar o
Direito ao caso concreto, é somente do Poder Judiciário, não se há de negar a
coexistência com o sistema do Contencioso Administrativo, também denominado de
sistema francês, que ao contrário do precedente, admite que um órgão, não
integrante do Poder Judiciário, portanto, da esfera administrativa, declare o direito
aplicável.ao caso concreto.
Tal fenômeno se explica por dispor a Constituição Federal (art. 2°) que os
poderes são harmônicos e independentes, mas formam um só Poder, o que
justificaria ao Judiciário praticar atos de administração e ao Executivo exercer atos
que envolvem atividade jurisdicional.
Distingue-se, no entanto, a atividade jurisdicional que é praticada pela
Administração, daquela que é apanágio do Judiciário, vejamos:
a) Enquanto o Judiciário exerce a Jurisdição como atividade autônoma, a
jurisdição da Administração está vinculada à sua revisão pelo
Judiciário. De acordo com a Constituição (art.5° ., XXXV): "a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Desta sorte, tem o particular a oportunidade de sempre recorrer ao
Judiciário, quando entender que o to jurisdicional administrativo não lhe
restitui o direito violado;
b) Enquanto na jurisdição própria do Judiciário ocorre a coisa julgada
(quer material, quer formal) no campo abrangido pela jurisdição
administrativa só se chega até a decisão definitiva, isto é, a decisão
contra a qual não mais poderá ser interposto recurso, mas nada
impede que a mesma questão seja novamente posta em discussão, em
todos os seus termos, perante o Judiciário;
c) Enquanto a jurisdição, no Judiciário é plena e irrestrita, na
Administração só se pode pensar em jurisdição enquanto meio para
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controle da legalidade do ato administrativo. Isto significa que o
Judiciário não tem sua jurisdição subordinada a outro Poder, enquanto
a Administração exerce a jurisdição nos casos previstos em lei e
sempre com possibilidade de revisão pelo Judiciário da mesma questão
controvertida.
Traçados os lineamentos a respeito do exercício da função jurisdicional, e da
possibilidade da Administração poder exercê-la, passemos à análise da coisa
julgada, instituto indissociável daquela atividade, e da possibilidade da decisão
proferida em processo administrativo fiscal tomar-se coisa julgada.
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3. PROCESSO ADMINISTRATIVO
3.1. Conceito
O processo administrativo apresenta-se como uma sucessão encadeada de
atos, juridicamente ordenados, destinados todos à obtenção de um resultado final,
que consubstancia uma determinada decisão administrativa. O procedimento é, pois,
composto de um conjunto de atos, interligados e progressivamente ordenados em
vista da produção de um resultado final.
A observância do procedimento, na concatenação de atos legalmente
previstos, é imperioso para a legalidade e legitimidade da decisão a ser tomada.
Todos os atos da cadeia procedimental destinam-se à preparação de um único
provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administração em
determinada matéria.
Não há como negar a importância do processo administrativo em nossos dias.
Ele apresenta-se como imperativo basilar do Estado Democrático de Direito no
terreno da Administração Pública, principalmente quando se tem em vista as
múltiplas e crescentes ingerências do Poder Público na vida privada, dos grupos e
da sociedade em geral.
O processo administrativo deve observar as seguintes exigências básicas: a)
publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do
contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5º, LX); d)
obrigação de motivar; e) dever de decidir (ou condenação do silêncio administrativo).
Combinando tais requisitos, poder-se-ia dizer que o processo administrativo
disciplina, a um só tempo, os exercício das prerrogativas públicas, legitimando o
exercício do poder da Administração, bem como o exercício de direitos subjetivos
importantes por parte dos administrados, como o contraditório, a ampla defesa e o
devido processo legal (due process of law).
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Por isso, o processo administrativo apresenta uma tríplice face : é instrumento
de exercício do poder, é instrumento de controle, e, por fim, é instrumento de
proteção dos direitos e garantias dos administrados.
Dentro desta ótica, pode-se apontar as diversas vantagens propiciadas pelo
processo administrativo. São elas: garantia dos administrados, legitimação do poder,
correto desempenho das funções públicas, justiça da Administração, melhor
conteúdo das decisões, aproximação entre Administração e cidadãos,
sistematização das ações administrativas, propiciação de melhor controle da
Administração.
3.2. Princípios do Processo Administrativo
Aplicam-se ao processo administrativo princípios amplamente positivados no
Texto Constitucional. Dentre tais princípios, alguns se referem às atividades
administrativas em geral (art. 37, caput), enquanto outros dizem respeito
especificamente ao processo administrativo, como as garantias fundamentais
fixadas no art. 5º da Carta Magna.
A par desses princípios, constitucionalmente cristalizados, outros,
desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência administrativista, também se aplicam
aos processos administrativos. A LPA fixa ainda os seguintes: princípio da finalidade,
da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurança jurídica, do
interesse público. Dada à força jurídica de tais coordenadas, temos que o processo
não operado segundo os princípios constitucionais e infraconstitucionais postos pelo
ordenamento jurídico, ou que deles sejam conseqüências lógicas e necessárias,
encontra-se eivado de vício de nulidade. São os seguintes princípios:
Princípio da publicidade. O procedimento administrativo, salvo nos casos em
que o interesse público ou a honra pessoal recomendar o sigilo, deve se dar da
forma mais transparente possível. Tal exigência aumenta principalmente quando a
decisão administrativa a ser tomada concerne a interesse público. A observância do
princípio da publicidade é fundamental para que o processo possa cumprir o seu
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objetivo de garantidor de direitos. Processo sigiloso ou sem publicidade é
antidemocrático e eivado de ilegitimidade.
A LPA determina uma "divulgação oficial dos atos administrativos,
ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição". Noutra passagem este
diploma legal consagra o direito dos administrados em "ter ciência da tramitação dos
processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vistas dos
autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões
proferidas" (art. 3º, II). De fato, em matéria de processo administrativo, a publicidade
é a regra, enquanto o sigilo é a exceção.
Quando o administrado envolvido se faz representar por advogado no
processo administrativo (v.g., em processo disciplinar), este, na forma do Estatuto do
Advogado (Lei nº. 8.906/94), pode ter vista do processo, qualquer que seja sua
natureza, podendo, inclusive, retirá-lo no prazo legal (art. 7º, incisos XIII e XV).
Devido processo legal. Reza o Texto Constitucional que ninguém será privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Para
Cármen Lúcia Antunes Rocha (Revista de Informação Legislativa, out/dez, 1997,
Brasília, ano 34, nº. 136, p. 15), tal princípio, vinculador de todo procedimento
administrativo, compreende um conjunto de elementos jurídicos garantidores de
direitos fundamentais quando ameaçados, lesados ou simplesmente questionados,
tais como o direito à ampla defesa, ao contraditório, ao juízo objetivo e devidamente
motivado, atuando como instrumento legitimador da ação administrativa.
Podemos dizer, sinteticamente, que o direito constitucional ao devido
processe legal na via administrativa inclui em seu bojo pelo menos as seguintes
garantias básicas por parte do administrado: a) direito de ser ouvido; b) direito ao
oferecimento e produção de provas; c) direito a uma decisão fundamentada.
Percebe-se, pois, que tal princípio, em sua ampla consagração constitucional,
abrange tanto a forma quanto o conteúdo das decisões administrativas. Ou seja, o
devido processo legal contém exigências de cunho formal e material ou substantivo.
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Neste sentido, o princípio em apreço impõe, para além da observância das
formalidades legais, que o conteúdo da decisão tomada observe critérios de
razoabilidade e proporcionalidade.
O contraditório vincula-se visceralmente ao devido processo leal, e implica
conhecimento, por parte dos interessados, do atos mais relevantes da marcha
processual, mormente aqueles que possam interferir na decisão a ser tomada ao
cabo do processo.
Deve-se, contudo, dizer que a exigência do contraditório é eventual, ou seja,
depende da circunstância de existirem interesses contrapostos de interessados,
discutidos no mesmo procedimento.
Por essa razão, costuma-se falar em contraditório pleno ou restrito. Será
pleno, conforme já indicado, quanto se fizerem presentes no processo mais de um
administrado com interesses contrapostos (licitações, concursos públicos,
concessões, franquias, etc.). Será restrito quando o processo envolver apenas a
Administração e um particular.
A ampla defesa também constitui uma decorrência imediata do devido
processo legal. Por meio dela, o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar
(ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente sobre tudo que contra ele se
alega, bem como de ser levada em consideração as razões por ele apresentadas
(STF. RE-75251/PR, DJ, 4 fev,. 1983). Para que sua defesa possa ser preparada
com rigor e eficiência, há de receber o interessado todos os elementos e dados
quanto se ponha contra ele, pelo que deve ser intimado e notificado regularmente
(STF. RE-16680/SC). Nesta mesma ótica, a LPA consagra como direitos básicos do
administrado no processo administrativo "formular alegações e apresentar
documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente" (art. 3º, III). Por outro lado, a ampla defesa também implica o direito de
impugnar a decisão pronunciada, ainda na via recursal administrativa, sem que
óbices pecuniários (v.g., como cauções, depósitos prévios, etc.) sejam impostos,
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dificultando, e, em alguns casos, inviabilizando o preceito constitucional da ampla
defesa.
Destaque-se, como faz Ada Pellegrini Grinover (Revisa de Direito
Administrativo, 183, jan/mar-1991, p. 13), que a Constituição não mais limita o
contraditório e a ampla defesa aos processos administrativos punitivos em que haja
acusados, mas estende tais garantias ao todos os procedimentos administrativos,
punitivos (externos e disciplinares) ou não-punitivos, ainda que neles não haja
acusados, mas simplesmente litigantes (CF, art. 5º, LX), ou seja, sempre que haja
conflito de interesses.
Deve-se aqui também observar que fere o direito à ampla defesa disposições
legais ou administrativas que impõem desembolsos prévios por parte do particular
(Exemplo: valor da multa aplicada por agente de fiscalização), como pressuposto de
defesa ou recurso na via administrativa, como no caso de processos administrativos
que podem culminar no pagamento de multas. Tal prática, manifestamente ilegítima,
ainda é bastante corriqueira entre nós.
Princípio da oficialidade. Como a perseguição ininterrupta do interesse público
constitui dever impostergável da Administração, impõe à autoridade administrativa
competente a obrigação de dirigir, ordenar e impulsionar o procedimento, de tal
forma a resolver ou esclarecer adequadamente a questão posta. A LPA determina,
no âmbito federal, a "observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos
dos administrados" (art. 2º, VIII).
Segundo Nelson Nery Costa (Processo administrativo e suas espécies,
Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 18), a Administração tem o direito e o dever de
apurar, no processo administrativo, todos os documentos, dados e informações
relativas ao objeto processual, sem limitar-se às considerações dos administrados
ou servidores envolvidos.
A oficialidade acarreta as seguintes conseqüências jurídicas: a) impulso
oficial; b) busca da verdade material, não se limitando à verdade formal, dado o
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caráter de indisponibilidade dos interesses públicos; c) prerrogativas de iniciativa
investigatória por parte da autoridade conducente do procedimento, tendo em vista o
satisfatório esclarecimento da matéria versada.
Informalismo em favor do administrado. Poderíamos ampliar este importante
princípio nos seguintes termos: informalismo para o administrado, formalismo para a
Administração. Trata-se, aqui, portanto, de princípio que somente pode ser invocado
pelo administrado, e nunca pela Administração. A LPA, nesta direção, estatui a
"adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza,
segurança e respeito aos direitos dos administrados" (art. 2º, IX). No mesmo sentido,
"os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, senão
quando a lei expressamente a exigir" (art. 22).
Tal princípio apresenta-se como decorrência do caráter democrático da
Administração Pública, e destina-se a propiciar o acesso de todos os administrados
ao processo administrativo, importa em diversas implicações. Deve-se despir o
procedimento administrativo de todo formalismo que obstaculize ou impeça a
participação do interessado, flexibilizando, dentro do possível, os requisitos de
acesso do administrado à via administrativa. Tal exigência se faz ainda mais
premente quando se tem em conta a diversidade de níveis sócio-econômicos dos
administrados em nosso país, marcado por profundas desigualdades regionais e
sociais.
Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5ª ed.,
p. 769) apresenta algumas aplicações práticas deste princípio. Cite-se, dentre outras
possibilidades, a desnecessidade de qualificar juridicamente as petições e os
recursos; a interpretação das petições e recursos em conformidade com a intenção
de requerente, colocando-se em segundo plano a letra escrita; a correção, pelo
agente competente, de equívocos na designação da autoridade ou órgãos
destinatários do requerimento; eliminação de fases desnecessárias e trâmites
supérfluos.
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De fato, como registra García de Enterría, o procedimento administrativo não
pode ser encarado como uma corrida de obstáculos para o administrado, onde, a
todo momento, existem "armadilhas" para fazê-lo cair e deixá-lo de "fora da corrida".
Proporcionalidade. A LPA (Lei 9.784/99) consagra explicitamente este
importante princípio processual e administrativo, determinando, no processo, como
de resto em toda atividade administrativa, uma "adequação entre meios e fins,
vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior
àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público" (art. 2º, VI).
Gratuidade. Ao contrário do processo judicial, o processo administrativo é
marcado pela absoluta gratuidade. Nele não existe "pagamento de custas" nem
condenação em "honorários advocatícios", decorrente estes últimos do chamado
"ônus da sucumbência". Trata-se de uma imposição do princípio da igualdade e da
participação do administrado nos procedimentos públicos. A Administração não pode
impor obstáculos ao acesso dos administrados ao processo administrativo, sob pena
de afrontar o princípio democrático (art. 1º, caput da CF) e a garantia constitucional
do devido processo legal.
A gratuidade aqui referida deve ser bem entendida. Significa que cada
interessado deve arcar com seus próprios gastos, como por exemplo, advogado ou
peritos. Cada parte cobre seus próprios gastos, exceto em caso de manifesta
insuficiência econômica.
Em se tratando de procedimento preparatório ao exercício de poder de polícia
(Exemplo: licença para construir), ou que desembocar em prestação de serviço
público específico e divisível, a Administração poderá cobrar uma taxa, nos termos
do art. 145, II da Constituição.
Como diz Augustin Gordillo, na realidade o princípio em apreço é da ausência
de custas, e não gratuidade propriamente dita, posto que os gastos que surjam,
relativos à pretensão do particular, deverão ser custeados por este com seu
patrimônio, sem possibilidade de retorno posterior.
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Nesta perspectiva, a LPA consagrou como critério do processo administrativo
de âmbito federal a "proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as
previstas em lei" (art. 2º, XI).
3.3. Procedimentos
A doutrina, utilizando-se de critérios diversos, intenta sistematizar em
tipologias e classificações os diversos tipos de procedimentos administrativos que se
apresentam na rotina da Administração Pública. Alerte-se, desde logo, que não se
trata de empresa fácil, dada a enorme gama de variações possíveis, nem sempre
apreensíveis em esquemas classificatórios.
Procedimentos internos e externos. Os primeiros, também chamados intra-
administrativos, são aqueles que se originam de uma relação entre órgãos da
Administração Pública, direta ou indireta, ou entre tais órgãos e seus servidores,
efetivos, comissionados ou temporários (Exemplo: processos preparatórios à
celebração de convênios, processos disciplinares). O segundo é aquele que se
desenvolve entre o Poder Público e particulares (Exemplo: licitação para aquisição
de equipamentos ou concessão de serviço ou bem público). Não se deve assimilar
interno a secreto e externo a público. Todo procedimento, interno ou externo, deve
ser, a princípio, público, salvo quando o contrário determinar interesse público
relevante ou a preservação da imagem e honra de pessoas. O afastamento da regra
da publicidade deve fazer-se mediante decisão fundamentada da autoridade
administrativa competente, decisão esta passível de controle administrativo ou
jurisdicional, quando eivada de ilegalidade.
Procedimento declaratório e procedimento constitutivo. Os primeiros têm
escopo e efeitos declaratórios, servindo para atribuir qualificações jurídicas a
pessoas, a coisas, a relações, como os processos que culminam na concessão de
títulos acadêmicos, na inscrição em quadros profissionais, ou na emissão de
certidões negativas de débito para com o Fisco. O segundo, para além da mera
declaração, culminam, através do seu ato final, na constituição, modificação ou
desconstituição de uma determinada situação jurídica. É o caso da licitação, que
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encerra com a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame, ou da
expedição de licença ambiental, que permite ao particular, sob determinadas
circunstâncias, proceder à corte de árvores.
Os processos constitutivos podem apresentar três feições: a) podem ser
ablatórios (conducentes à privação de bens, como no caso da desapropriação por
interesse público); b) podem ser concessórios (ampliando a esfera jurídica do
administrado, como no caso da concessão ou permissão de uso de bem público); e
c) podem ser autorizatórios (impedindo ou consentindo que o particular faça algo).
Procedimento constitutivo ou impugnativo. Sob uma outra ótica, distinta da
anterior, o procedimento pode ser constitutivo ou impugnativo. O primeiro, também
chamado de processo de 1º grau ou ainda preparatório, tem por finalidade a emissão
de atos administrativos, via de regra decidindo conflitos na primeira instância da via
administrativa. O segundo, também chamado de procedimento recursivo, destina-se
a impugnar ou recorrer, para uma segunda instância administrativa, de uma dada
decisão administrativa tomada na primeira.
Procedimentos nominados e inominados. São nominados os processos
administrativos que têm, no ordenamento jurídico-postivo, um "nomen iuris" próprio,
com procedimento fixado em lei. Exemplo: procedimento licitatório, procedimento
disciplinar. São inominados, por outro lado, aqueles que não têm senão uma
denominação genérica, sem disciplina legal específica, e cujos contornos
procedimentais obedecem apenas aos princípios gerais do processo. É o caso dos
chamados processos de expediente, que analisaremos a seguir.
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4. DA COISA JULGADA
Os principais regimes jurídicos ocidentais, assim como o sistema
constitucional brasileiro, prestigiam como um os seus mais valorosos cânones, a
autoridade da coisa julgada, ou res iudicata, como fenômeno indispensável à
pacificação das relações sociais, bem como, a promoção do princípio da segurança
jurídica, objetivos principais dos Estados de Direito (art.5°, XXXVI da Constituição
Federal de 1988).
Mas, o que se há de conceituar como coisa julgada? A lei processual nos
fornece em alguns de seus artigos, a definição daquilo que há de qualificar-se como
coisa julgada. O art. 467 do CPC dispõe: "Denomina-se coisa julgada material a
eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso
ordinário ou extraordinário". O art.301, § 3° , do CPC diz: "Há coisa julgada quando
se repete ação que já foi decidida por sentença, que julgue total ou parcialmente a
lide". Por sua vez o art.468 arremata: "A sentença, que julgue total ou parcialmente a
lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas."
Dos artigos colhidos da lei adjetiva chega-se às seguintes ilações sobre a
coisa julgada: "É a característica de uma decisão proferida por uma autoridade que
tem competência legal de dirimir terminativamente um litígio, ou um conflito de
interesses, entre duas ou mais pessoas, isto é, a decisão que finaliza ou encerra o
litígio sem que caiba mais algum recurso jurídico para modificá-lo”
Ou ainda: "Coisa julgada é o mesmo que caso julgado. Faz coisa julgada a
sentença, que não mais está sujeita a recurso e que, portanto, firmou o direito de um
dos litigantes, de tal modo que o outro não mais poderá suscitar nova controvérsia
sobre a mesma questão e, evidentemente, nem prosseguir na controvérsia, que se
acha encerrada. O efeito da coisa julgada é a presunção de verdade daquilo que
ficou decidido, de acordo com o velho provérbio: rei judicata pro ventate habetur. A
relação jurídica se acha firmada de acordo com o que ficou decidido".
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4.1. A coisa julgada formal e material
A coisa julgada formal e material traduzem as duas faces de um mesmo
fenômeno, qual seja, a coisa julgada. Mas, qual a diferença entre coisa julgada
formal e material? O processualista Humberto Teodoro Júnior diz que é apenas de
grau de um mesmo fenômeno, haja vista que ambas decorrem da impossibilidade de
interposição de recurso contra a sentença.
Existem, no entanto, diferenças sutis entre essas duas vertentes da coisa
julgada. A coisa julgada formal é uma decorrência da imutabilidade da sentença
dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposição de
recursos, seja ordinário ou extraordinário (art. 467, parte final, e Lei de Introdução ao
Código Civil, art. 6°, § 3°), quer porque a lei não mais os admite, ou por que se
esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposição pelo vencido, ou ainda, porque
o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou tenha renunciado à sua
interposição.
Já a coisa julgada material apresenta aspectos peculiares que a diferenciam
da coisa julgada formal. Enquanto, esta opera dentro do processo em que a
sentença foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido
em outro processo, a coisa julgada material, produz seus efeitos no mesmo
processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res indicium deducta, por já
definitivamente apreciada e julgada.
4.2. Dos limites da coisa julgada
Como o objetivo maior do presente estudo é a coisa julgada no processo
administrativo fiscal, os comentários atinentes à coisa julgada serão breves, tendo
por escopo entender o mecanismo de ocorrência ou não de tal fenômeno no
processo administrativo fiscal.
Para concluirmos nossa abordagem sobre a coisa julgada, tratemos de
maneira sucinta dos limites subjetivos e objetivos da sentença com trânsito em
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julgado. Dois artigos da lei processual civil bem resolvem a problemática dos limites
da coisa julgada, quais sejam: "art. 468 - A sentença que julgar total ou parcialmente
a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas" e "art.472 - A
sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando nem
prejudicando terceiros."
Dos artigos mencionados supra, deduz-se que a finalidade do estudo dos
limites subjetivos da sentença com trânsito em julgado é saber quais as pessoas que
se encontram vinculadas pelos efeitos imutáveis da sentença.
Por outro lado, os limites objetivos da sentença passada em julgado, são os
pedidos do autor e sua causa de pedir. É, sobre esses elementos que incidem os
efeitos imutáveis da sentença passada em julgado.
Em conclusão, “...os limites objetivos da sentença são, pois, estabelecidos,
em princípio, pelo autor; ao formular os pedidos e indicar suas causas (causas do
pedido). É, pois, dentro destes limites que o Juiz se pronuncia. Daí chamaram-se
limites objetivos do julgado”.
4.3. Da coisa julgada administrativa
Das questões até aqui abordadas, pode-se falar em coisa julgada
administrativa? E, por via conseqüente, em coisa julgada no processo fiscal?
A existência ou não da coisa julgada administrativa ainda é muito debatida,
em razão de que a função jurisdicional sendo uma atividade exercida com
preponderância - pelo Poder Judiciário, quando a Administração exerce função
análoga, a decisão não alcançaria uma solução definitiva para controvérsia, como
ocorre nas sentenças exaradas por um juiz, haja vista que o administrado poderá vir
a reformar a decisão administrativa, com recurso para o Poder Judiciário.
Aqueles que defendem a inexistência da coisa julgada administrativa,
fundamentam o seu entendimento em que, perante o Judiciário, qualquer decisão
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administrativa pode ser modificada, por força do que estabelece o inc. XXXV, do
art.5º, da Constituição Federal (“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça de direito”.) bem como, no disposto na Súmula n° 473 do Supremo
Tribunal Federal ("A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados
de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-
los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos,
e ressalvada em todos os casos a apreciação jurisdicional").
Para Hely Lopes Meirelles, a denominada coisa julgada administrativa, é na
verdade, apenas uma preclusão de efeitos internos, justifica tal entendimento nas
seguintes razões: "Realmente, o que ocorre nas decisões administrativas finais é,
apenas, preclusão administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a própria
Administração. É a sua imodificabilidade na via administrativa, para a estabilidade
das relações entre as partes. Por isso, não atinge nem afeta situações ou direito de
terceiros, mas permanece imodificável entre o Administração e o administrado
destinatário da decisão interna do Poder Público. A Lei n° 9.784/99, como já
acentuado, determina que se respeitem os efeitos da preclusão administrativa,
quando trata da revisão de ofício do ato ilegal (art.63, § 2º). Essa imodificabilidade
não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência da preclusão das
vias de impugnação interna (recurso administrativo) dos atos decisórios da própria
Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa torna-se
irretratável, administrativamente, a última decisão, mas nem por isso deixa de ser
atacável por via judicial."
20
5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS
5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.)
5.1.1. Noção introdutória
O princípio da legalidade, com ênfase constitucional no ordenamento jurídico
pátrio, aparece como verdadeiro pilar de existência do Estado Democrático de
Direito, na medida em que carrega, em seu conteúdo, a garantia assecuratória da
liberdade e da segurança jurídica, regulando, destarte, sob o fundamento do limite,
as relações entre o indivíduo e o Estado.
Sucede que a eficácia de tal princípio tem que, necessariamente, abarcar o
mundo concreto, transcendendo o limiar do abstrato. Portanto, nesse contexto, é
imprescindível a existência de uma função fiscalizatória, cuja finalidade seja
englobar os meios de impor à Administração o respeito à lei e ao dever da boa
administração.
Sob esse vislumbrar, o constituinte originário dispôs, no art. 70 da Lei Maior,
verbis:
"Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de
receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle de cada Poder."
Ante a mencionada redação, notório, então, é o fim almejado pelo legislador
no tocante à existência de um controle de legitimidade, de economicidade, fidelidade
funcional dos agentes e, por fim, de resultados, de cumprimento de programa de
trabalho e de metas. Ainda, explicita sistemas de controle financeiro-orcamentário,
21
modos pelos quais o controle é exercido, quais sejam: o controle externo e o
controle interno.
A seguir, será feita uma sucinta análise referente a ambos.
5.1.2. Controle interno
No dizer de Hely Lopes Meirelles, controle interno é:
"(...) aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade
controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado
pelo Executivo sobre seus servidores ou agentes é considerado interno, como
interno será também o controle do Legislativo ou do judiciário, por seus órgãos da
administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique." (Direito
Administrativo Brasileiro, 24a ed., pág. 600)
No mesmo sentido, há o entendimento de Maria Z. Di Pietro, que,
resumidamente, afirma ser o controle interno o exercido por cada um dos Poderes
sobre seus próprios atos e agentes.
Em verdade, tal terminologia aparece como um perfeito sinônimo para a
expressão "controle administrativo", que vem a ser o poder de fiscalização e
correção exercido pela Administração Pública sobre atos ilegais, inoportunos ou
inconvenientes, bem como sobre seus agentes com as penalidades estatutárias.
Deriva do poder-dever de autotutela que a Administração tem sobre seus próprios
atos e agentes.
Importa ressaltar, a título de ênfase, que quando se fala em Administração
Pública, quer-se significar o vocábulo em seu sentido objetivo, que designa a
natureza da atividade exercida pelos diversos entes; nesse sentido a administração
pública é a própria função administrativa que incumbe, apenas predominantemente,
ao Poder Executivo.
22
Prosseguindo na análise concernente a essa espécie de controle, pode-se
dizer que o mesmo, equivalente ao administrativo, divide-se, quanto ao objeto de
atuação, em controle sobre agentes e sobre atos. Ambos com iniciativa de ofício ou
mediante provocação do administrado (em sendo sobre atos, fala-se em recurso
administrativo). É o que se observa no esquema a seguir:
De ofício
Sobre atos;
Recursos administrativos;
Controle interno = administrativo (Iniciativa do administrado);
Sobre agentes de ofício;
Iniciativa do administrado.
Inserto no Texto Maior, no art. 74, há a previsão de que o controle interno
será mantido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, de forma integrada,
visando a: (1) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; (2) comprovar a
legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão
orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração
federal, bem como da aplicação dos recursos públicos por entidades de direito
privado; (3) exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem
como dos deveres e haveres da União; e (4) apoiar o controle externo no exercício
de sua missão institucional.
Ademais, há, no § 1o do art. 74, a imposição de os responsáveis pelo controle
interno darem ciência ao Tribunal de Contas, ao tomarem conhecimento de
eventuais irregularidades, sob pena de responsabilidade solidária.
23
Finalmente, nas palavras de Di Pietro, "coloca-se o Tribunal de Contas como
uma espécie de ouvidor geral a quem os cidadãos, partido políticos ou sindicatos
podem denunciar irregularidades ou ilegalidades (§ 2o)" (Direito Administrativo, 12a
ed. Pág. 577)
5.1.3. Controle externo
É o controle realizado por órgão estranho à Administração responsável pelo
ato a ser controlado, ou seja, é o exercido por um dos Poderes sobre outro. No
tocante ao controle procedido pela Administração direta sobre a indireta, Celso de
Mello entende haver, com a ressalva de uma denominação paradoxal, um controle
interno exterior. Di Pietro, por sua vez, mais logicamente, afirma ser externo o
exercido pela Administração direta sobre a indireta.
Em conformidade com a boa lição de Celso de Mello, o controle externo
compreende: (1) o controle parlamentar direto, ou seja, o exercido sem o auxílio do
Tribunal de Contas. É o caso, p. ex., do art. 49, V da CF; (2) o controle exercido pelo
Tribunal de Contas (órgão auxiliador do Legislativo).
Está previsto no art. 71 da CF, quando da fiscalização contábil, financeira e
orçamentária; e o (3) controle jurisdicional, que submete a exame do Judiciário,
diante do art. 5o, XXXV da CF, sob os aspectos da legalidade e moralidade, os atos
da Administração Pública de qualquer natureza.
Interessante ressalva é a nomenclatura utilizada por Di Pietro no tocante ao
controle parlamentar direto e o exercido pelo Tribunal de Contas. Utiliza a autora,
respectivamente, a denominação de controle político e controle financeiro. José
Afonso da Silva fala, no caso do controle financeiro, em um "controle de natureza
política, mas sujeito à prévia apreciação técnico-administrativa do Tribunal de
Contas competente."
No caso específico do controle previsto no art. 74, controle externo financeiro,
convém esclarecer a competência nos diversos âmbitos. No âmbito federal,
24
conforme expressa disposição constitucional, caberá ao Congresso Nacional. Assim,
nos âmbito estaduais e municipais, por analogia constitucional e em face da
igualdade entre os entes políticos, competirá às respectivas Assembléias
Legislativas e Câmaras Municipais como o auxílio dos Tribunais de Contas.
5.2. Pelo direito de petição
Previsto no art. 5o, XXXIV, o Right of Petition pode ser definido como o direito
que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos,
independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra
ilegalidade ou abuso do poder. Constitui, pois, uma prerrogativa democrática, cujo
exercício está, necessariamente, vinculado à comprovação da existência de
qualquer lesão a interesses próprios do peticionário.
É um direito assegurado a qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou
estrangeira contra atos ilegais ou abusivos de quaisquer dos Poderes, inclusive do
Ministério Público.
No entender de M. Zanella Di Pietro, o direito de petição é apontado como um
dos fundamentos constitucionais dos recursos administrativos. Escreve a renomada
autora, verbis:
"Dentro do direito de petição estão agasalhados inúmeras modalidades de
recursos administrativos (...) É o caso da representação, da reclamação
administrativa, do pedido de reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e
impróprios da revisão." (Direito Administrativ, 12a ed., pág. 579)
Na lição de Diógenes Gasparini, o direito de petição aparece como um
instrumento que propicia à Administração Pública, no sentido objetivo, o reexame de
suas próprias decisões e atividades. Elenca ainda como meio: pedido de
reconsideração, a reclamação administrativa e o recurso administrativo.
25
Parece-nos com razão Di Pietro, porquanto o direito de petição é anterior ao
recurso administrativo, na medida em que, segundo José Afonso da Silva, é um
garantia assecuratória do direito geral à legalidade da Administração. Portanto, o
administrado faz-se valer de seu direito de petição para ingressar com um recurso
administrativo.
5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau)
A Carta Magna assegura, aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, no art. 5o, LV, o contraditório e a ampla defesa, como os meios e
recursos a ela inerentes. Destarte, doutrinariamente, fala-se em recursos judiciais e
administrativos.
Os recursos judiciais confirmam o duplo grau de jurisdição previsto na Lei
Maior. José de Albuquerque Rocha explica:
"Consiste o duplo grau no direito da parte sucumbente de acudir a outro órgão
jurisdicional, com idêntico poder e amplitude de conhecimento do órgão recorrido,
para que este dite nova decisão substitutiva da precedente." (Teoria Geral do
Processo, 4a ed., pág. 53)
Os recursos administrativos, entretanto, enquanto concernentes à autotutela
administrativa, são alvo do princípio da pluralidade de instâncias, segundo o qual é
permitido à Administração Pública a revisão de seus próprios atos, quando ilegais,
inconvenientes ou inoportunos. Nesse diapasão, há o entendimento da Suprema
Corte, verbis:
Súmula 346. "(...) a administração pode declarrar nulidade de seus próprios
atos"
Súmula 473. "(...) a administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
26
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial."
Haverá tantas instâncias administrativas quantas autoridades forem com
atribuições superportas na estruturação hierárquica. Por conseguinte, o administrado
que se sentir lesado em decorrência de decisão administrativa, pode ir propondo
recursos hierárquicos até chegar à máxima autoridade da organização
administrativa.
Os recursos hierárquicos são, no dizer de Hely Lopes, verbis:
"(...) aqueles pedidos que as partes dirigem à instância superior da própria
Administração, propiciando o reaxame do ato inferior sob todos os seus aspectos"
(Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., pág. 609)
Importante ressalvar que, no estrito caso da esfera federal, conforme
disposição expressa do art. 57 da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, o direito de
recorrer foi limitado, salvo disposição legal diversa, a três instâncias administrativas.
27
6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109)
6.1. Noções introdutórias e controle
Nas sábias palavras de Celso de Mello, licitação é, verbis:
"O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,
pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar
concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público,
segundo condições por ela estipulados previamente, convoca interessados na
apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente
em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados." (Curso de
Direito Administrativo, 10a ed., pág. 333)
Assim, sendo o procedimento licitatório um procedimento administrativo,
encontra-se ele vinculado, direta e necessariamente, a atos reguladores (lei,
regulamento, edital, proposta), devendo, pois, estar submetido ao princípio da
legalidade. Com efeito, qual segurança teria o particular, caso a Administração,
enquanto promovente de um certame licitatório, desrespeitasse as regras
previamente estabelecidas?
Diante dessa mal-querida possibilidade, há, por conseguinte, no tocante à
licitação, instrumentos visando a controlar o certame promovido pela Administração
Pública ou de quem lhe faça às vezes, conferindo a igualdade, legalidade,
impressoalidade, moralidade, probidade, publicidade devidos.
Esses controles, verdadeiros meios de proporcionar o resultado justo e lícito,
no entender de Diógenes Gasparini, verbis:
"(...) viabilizam-se pelos recursos administrativos, isto é, os interpostos no
âmbito da entidade responsável pelo ato, decisão ou comportamento impugnado, e
mediante ações judiciais, ou seja, as impetradas na esfera judicial contra atos,
28
comportamentos e decisões em razão da ilegalidade que encerram." (Direito
Administrativo, 4a ed., pág. 365)
E prossegue, verbis:
"(...) Observe-se que, independentemente da interposição dessas medias,
cabe à entidade licitante revogar e invalidar seus atos sempre que afrontarem o
ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da autotutela. Esse
comportamento é o que se chama de autocontrole ou controle interno." (Direito
Administrativo, 4a ed., pág. 365)
Destarte, pode-se afirmar que o controle da licitação pode ser interno ou
externo. O primeiro poderá ocorrer ex officio, com a possibilidade de anulação do
atos ilegais e revogação dos inconvenientes e inoportunos, ou mediante provocação
do interessado, quando haverá os recursos administrativos. O externo, por usa vez,
existirá quando o particular ingressas na esfera judicial pleiteando a invalidação dos
atos, comportamentos e decisões não elaborados em consonância com a legalidade.
A seguir, serão analisados, conforme índice, os recursos administrativos,
observando, nos limites da licitação, o conceito, bem como suas espécies.
29
7. RECURSO
Recurso é instrumento de defesa, meio hábil de impugnação ou possibilitador
de reexame de decisão da Administração. Os recursos administrativos podem ser: a)
provocados ou voluntários; b) hierárquicos ou de oficio. Quanto aos efeitos: a) de
efeitos suspensivos; ou b) meramente devolutivos.
Recurso provocado é o interposto pelo interessado, pelo particular, devendo
ser dirigido á autoridade competente para rever a decisão, contendo a exposição dos
fatos e fundamentos jurídicos da irresignação.
O recurso implicará o exame da matéria já decidida, devendo tal decisão ser
fundamentada, seja para o acolhimento das razões recursais, seja para o náo-
provimento do recurso (STF, RDA, 80:147). O reexame será amplo, podendo ir além
do pedido e mesmo ser decidido contra o recorrente (admite-se a refonnatio in
pejus), salvo se se tratar de recurso hierárquico ou de oficio. Nada obsta, ainda, que,
presente o recurso, julgue o administrador conveniente a revogação da decisão, ou a
sua anulação, ainda que o recurso não objetive tal previdência.
Os recursos sempre produzem efeitos devolutivos, permitindo o reexame da
matéria decidida (devolve á Administração a possibilidade de decidir), e
excepcionalmente produzirão efeitos suspensivos, obstando a execução da decisão
impugnada. Dentre os recursos que operam efeitos suspensivos cita-se o interposto
contra a habilitação do licitante (Lei n. 8.666/93, art. 109, 1, § 2°, primeira parte). Ao
contrário, o recurso contra a revogação da licitação, porém, não opera tais efeitos,
produzindo tão-somente o efeito devolutivo.
A decisão proferida no recurso produz a coisa julgada administrativa,
conferindo imutabilidade para decisão no âmbito da Administração (o que não veda
a apreciação pelo Judiciário). A não-interposição de recurso no prazo assinalado
pela lei torna operante a "preclusão administrativa", ou perda da faculdade de
recorrer.
30
A decisão que comporta recurso com efeito suspensivo impede a impetração
de mandado de segurança (Lei n. 1.533/51, art. 5°, I), mas não pode lei ou
regulamento condicionar o ingresso em juízo ao esgotamento das vias
administrativas (CF, art. 5°, XXXV). O recurso que produz tal efeito obsta o curso da
prescrição.
O recurso provocado deve ser dirigido ao superior hierárquico, ou a quem a
lei comine a função revisora. Não se admite, porém, que a lei atribua a um Poder a
revisão administrativa de atos ou decisões de outro Poder, assim como a
espontânea revisão, com usurpação de funções. O Supremo Tribunal Federal já
decidiu: "O legislador não pode anular atos do executivo, com usurpação do controle
jurisdicional, da competência do Poder Judiciário" (RDA, 112:196).
7.1. Recurso administrativo
O Recurso Administrativo esta inserido dentro do controle Administrativo,
sendo um de seus instrumentos.
Controle Administrativo é o exercício pelo Executivo e por órgãos de
Administração do Legislativo e do Judiciário sobre suas próprias atividades
administrativas, visando mantê-las dentro da lei.
É o poder de fiscalização e controle que a administração Pública exerce sobre
sua própria atuação, agindo como faculdade de vigilância, orienta9ao e correção que
um Poder, Órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro.
O controle sobre os órgãos da Administração decorre do poder de autotutela,
que permite a Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais,
inoportunos e inconvenientes.
Esse poder é reconhecido pelo poder judiciário, através das súmulas 346 e
473 do STF.
31
A Súmula 346 dispõe "a Administração Pública pode declarar a nulidade de
seus próprios atos"; e a Súmula 473 em conformidade dispõe que "a Administração
pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los por motivo de conveniência ou
oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial".
A finalidade do controle é assegurar que a Administração atue em
consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico,
como os da moralidade, legalidade, publicidade, motivação, impessoalidade,
finalidade pública, abrangendo também o controle de mérito e que diz respeito aos
aspectos discricionários da atuação administrativa.
O controle visa, expulsar aqueles atos que, embora mantendo uma
conformidade nos seus aspectos formais, encerram um defeito de mérito, como o
exame dos atos discricionários no seu fundo, quando a lei o permita.
• Controle nada mais é do que o conjunto de meios de que dispõe a
Administração para cumprir a atribuição de reposição da ordem jurídica e da eficácia
administrativa.
• Controle sobre a Administração pode revestir-se de modalidades que são
as seguintes segundo Odete Medauar.
a) Quanto ao aspecto em que incide: a1. controle da legalidade, visando á
legalidade em geral ou a legalidade contábil-financeira; a2. controle de mérito; a3.
controle da “boa administração” (p.ex. eficiência, produtividade, gestão).
b) Quanto ao momento em que se exerce: b1. controle prévio, por realizar-se
antes da eficácia da medida ou decisão; b2. controle concomitante, efetua-se
durante a realização da medida ou ato; b3. controle sucessivo ou “a posteriori”,
realizado após a edição do ato ou adoção da medida.
32
c) Quanto à amplitude: c1. controle de ato, por incidir sobre atos específicos,
considerados isoladamente; c2. controle de atividade, por abranger um conjunto de
atuações.
d) Quanto ao modo de desencadear-se: d1. controle de oficio, por iniciativa
do próprio agente; d2. por provocação, quando pessoas, entidades, associações,
solicitam a atuação do agente controlador; d3. controle compulsório, que se realiza
necessariamente no momento oportuno, em atendimento normas que o disciplinam.”
O fundamento do controle administrativo reside no dever-poder de autotutela
que a Administração Pública tem sobre suas atividades, atos e agentes.
Esse dever-poder de autotutela é exercitado, por órgãos superiores, em
relação aos inferiores e por órgãos superiores, em relação aos inferiores, e por
órgãos especializados.
Os instrumentos do controle são todos os meios que propiciam a
Administração Pública e aos órgãos de Administração do Legislativo e do Judiciário
o reexame de suas próprias decisões e atividades.
Esses instrumentos são:
• Direito de petição;
• Pedido de reconsideração;
• Reclamação administrativa;
• Recurso administrativo.
7.1.1. Direito de petição
A constituição Federal em seu art. 5°, XXXIV, a, prevê o direito de petição.
33
“Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito á vida, á liberdade, a igualdade, a segurança e á propriedade, nos termos
seguintes.
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra
ilegalidade ou abuso de poder.”
A carta atual reuniu o que as de 1.937 e 1.967 haviam separado.
O direito de petição é um instituto antigo, reconhecido ás pessoas para
defender seus direitos ou interesses difusos.
Nasceu na Inglaterra, na Idade Média, com o nome de right of petition.
E o direito que toda pessoa tem perante a autoridade administrativa
competente de qualquer dos Poderes, de defender seus direitos ou o interesse
coletivo.
É exercitável através da petição escrita e assenada por qualquer pessoas e
tem como objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou de interesse
coletivo, visando com isto obter urna medida que considera mais condizente com o
interesse público.
Tem caráter inequivocamente bifrontal.
De um lado pode estar voltado á defesa de um interesse pessoal, daí a
correta inserção dentro dos direitos individuais, como também pode surgir em
socorro da constituição, das leis ou do interesse geral, caso em que mais configura
um direito de participação política.
34
Sendo assim, é exercitável independente da existência de qualquer lesão de
interesses próprios. É o cidadão surgindo em defesa do interesse geral.
Qualquer pessoa pode exercê-lo, seja ela física ou jurídica, individual ou
coletivamente.
O direito de Petição remonta as suas origens ao Buí of Rights de 1.689, que
permitiu aos súditos que dirigissem petições ao rei.
A Constituição Francesa de l.791 consagrou a faculdade de serem dirigidas
ás autoridades constituídas petições assinadas individualmente.
O direito de petição serve de fundamento a pretensões dirigidas a qualquer
dos Poderes do Estado, por pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, na
defesa de direitos individuais ou interesses coletivos.
“É importante frisar que o direito de petição não pode ser destituído de
eficácia. Não pode a autoridade a quem é dirigido escusar pronunciar-se sobre a
petição, quer por acolhê-la quer para desacolhê-la com a devida motivação.
Acrescenta que “A Constituição não prevê sanção á falta de resposta e
pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que ela pode ser constrangida
a isso por via do mandado de segurança, quer quando se nega expressamente a
pronunciar-se quer quando se omite; para tanto, e preciso que fique bem claro que o
peticionário esteja utilizando efetivamente do direito de petição, o que se caracteriza
com maior certeza se for invocado o artigo 5°, XXXIV. ‘a’. Cabe, contudo, o processo
de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petição visar corrigir
abuso conforme disposto na Lei n° 4.898/65” (José Afonso da Silva).
7.1.2. Pedido de reconsideração
Consideração é o exame atento e o composto reconsideração, por força da
partícula re, indica reexame atento, novo exame, exame atencioso daquilo que,
antes, já foi examinado.
35
Reconsiderar urna decisão é examiná-la, novamente, como conseqüência,
voltar atrás, suspendendo o juízo formado.
O pedido de reconsideração significa um pedido de reexame de urna decisão,
dirigido á mesma autoridade que a editou.
É a solicitação ou súplica escrita, dirigida pelo interessado a autoridade
responsável, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurídico ou o modifique
segundo suas pretensões.
Trata-se de apelo típico do âmbito administrativo, sendo raro na esfera do
processo jurisdicional. Mediante o pedido de reconsideração a mesma autoridade
responsável pela medida ou ato, procede ao seu reexame, podendo mantê-lo,
revogá-lo, anulá-lo ou alterá-lo total ou parcialmente.
O pedido de reconsideração apresenta-se corno único recurso cabível de atos
aditados por autoridades situadas nos mais altos escalões da hierarquia
administrativa, quando aí se esgotam as estâncias de recurso.
É pedido que só pode ser formulado uma vez. Assim indeferido, não admite
nova formulação, nem possibilita outra apreciação. Só pode ser apresentado por
quem tem direitos ou legítimos interesses afetados pelo ato da autoridade pública.
Segundo Diógenes Gasparini, “se outro prazo não for estabelecido em lei, em
um ano, contado do ato ou decisão que se quer ver extinto ou modificado. Sua
interposição não suspende a prescrição nem interrompe os prazos de impetração
dos recursos hierárquicos. Exemplo desse pedido encontra no inciso III do art. 109
da Lei Federal no. 8666/93. Por este dispositivo restou facultado ao prejudicado
interpor pedido de reconsideração perante a autoridade que lhe aplicou a sanção,
conforme o caso, o Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Municipal, no prazo
de dez dias úteis, para que reveja o ato que o declarou inidôneo para lecitar ou
contratar com a Administração Pública.”
36
O pedido de reconsideração pela simplicidade de que se reveste foi de tal
modo empregado, na esfera administrativa, que passou a tumultuar a resolução dos
processos administrativos, até que o Decreto nº. 24.848, de 23 de dezembro de
1.931, baixado pelo governo federal provisório, estabeleceu diversas regras a
respeito, disciplinando o procedimento do importante instituto. Entre essas normas,
salientamos:
1. Da decisão resolutória de última instancia, e da qual já tenha havido
pedido de reconsideração, não cabe direito a outro pedido, ficando encerrado o feito;
2. A Administração pode por ato próprio reformar as decisões contra ela
proferidas;
3. A decisão proferida contra a Fazenda Pública pode ser reformada por
ato espontâneo da Administração;
4. Não se conhece do pedido de reconsideração feito um ano após a data
da primeira decisão, proferida pela autoridade de última instancia;
5. O pedido de reconsideração feito ás autoridades inferiores não
interrompe os prazos de recurso para as quais cabe o recurso;
6. Consideram-se encerrados todos os efeitos, ainda pendentes de
decisão, nos quais os pedidos de reconsideração tenham excedido as limitações
constantes das regras anteriores;
7. Os referidos pedidos serão arquivados depois de verificada a
incidência deles nas disposições deste decreto;
8. O pedido de reconsideração ás repartições, de cujas decisões cabe
recurso para as Delegacias Fiscais ou para outra alçada superior, não interrompe os
prazos para a interposição desses mesmos recursos;
37
9. Os pedidos de reconsideração não suspendem em caso algum a
cobrança de dívida fiscal decorrente do respectivo despacho.
O antigo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (Decreto-Lei no.
1713, de 28 de outubro de 1939) deu grande importância ao pedido de
reconsideração, estabelecendo que “e permitido ao funcionário pedir
reconsideração, desde que o faça dentro das normas da urbanidade e em termos”,
pedido que “só será cabível, quando contiver novos argumentos e que será dirigido a
autoridade que tiver expedido o ato ou proferido a decisão”, não podendo ser
renovado, devendo ser decidido no prazo máximo de oito dias e dele só cabendo
recurso se desatendido, ou não decidido no prazo legal” (José Cretella Junior).
O pedido de reconsideração é também disciplinado pelo Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis da União, estabelecendo que:
• É assegurado ao funcionário o direito de requerer ou representar;
• O pedido de reconsideração será dirigido à autoridade que houver expedido o ato
ou proferido a primeira decisão, não podendo ser renovado;
• O pedido de reconsideração deverá ser despachado no prazo de 5 (cinco) dias e
decidido dentro de 30 (trinta) improrrogáveis;
• Caberá recurso o indeferimento do pedido de reconsideração;
• O pedido de reconsideração não tem efeito suspensivo, sendo provido retroagirá,
nos efeitos, á data do ato impugnado;
• O pedido de reconsideração, quando cabível, interrompe a prescrição até 2 vezes.
O prazo para pedir reconsideração, caso não haja outro fixado em lei, é de
um ano a contar da data da primeira decisão administrativa e a sua impetração não
suspende a prescrição.
38
7.1.3. Reclamação administrativa
É a oposição solene, escrita e assinada, a ato ou atividade pública que afete
direitos ou interesses legítimos do reclamante.
Segundo Hely Lopes Meirelles "a reclamação administrativa é a oposi9áo
expressa a atos da Administração que afetem direitos ou interesses legítimos do
administrado. O direito de reclamar é amplo e se entende a toda pessoa física ou
jurídica que se sentir lesada ou ameaçada de lesão pessoal ou patrimonial por atos
ou fatos administrativos. Tal direito, se não tiver outro prazo fixado em lei, extingue-
se em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo a
reclamação."
O decreto n° 20.910, de 6 de janeiro de 1.932, no seu art. 6°, prevê um ano
para o seu exercício a contar da data do ato ou fato lesivo que renda enseja a tal
medida. A jurisprudência tem atenuado este rifor e tem procedido no sentido da
aceitação de reclamações mesmo fora do prazo, mesmo fora do período de um ano,
quando é manifesto o direito do reclamado, e levando em conta que pode estar
presente um interesse do Poder Público em restaurar a legalidade e obviar um pleito
judicial, que de outro modo, acabaria desembocando. Assim, incide o prazo máximo
do exercício deste direito com o prazo previsto para a insurgência junto ao Poder
Judiciário.
A reclamação administrativa não interrompe a prescrição, porém a suspende
enquanto não for julgada, sendo óbvio que tenha sido apresentada no prazo próprio
e o seu objeto seja a apuração de dívida da Fazenda Pública para com o particular,
nos termos do Decreto n° 20.910, art. 4°, somente neste caso, a reclamação
administrativa suspende a prescrição.
A reclamação administrativa suspende a prescrição, faz paralisar a fluência
do prazo prescricional, pelo tempo em que o pedido estiver em estudo até a decisão
da Administração. Julgada a reclamação, recomeça a correr o prazo da prescrição,
deduzindo-se o período já transcorrido do tempo total estabelecido em lei.
39
8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS
O vocábulo "recurso" e de origem latina, que significa "curso retrógrado,
corrida para trás, caminho de volta, volta, possibilidade de voltar, recurso".
Recurso, na acepção etimológica, "designa o ato de alguém voltar, correndo,
para o lugar de onde, correndo, saíra" (João Monteiro).
Em acepção técnica, recurso é a "provocação a novo exame dos autos para
emenda ou modificação de primeira sentença , é o poder que se reconhece á parte
vencida em qualquer incidente ou no mérito da demanda de provocar a reexame da
questão decidida, pela mesma autoridade judiciária ou por outra de hierarquia
superior.
Na acepção lata, recurso é todo meio empregado pela parte litigante a fim de
defender o seu direito. Ninguém se conforma com a decisão do primeiro juiz, arbitro
ou censor. Todos procuram recorrer a outros julgamentos, pois ninguém é perfeito e
o erro é próprio do homem.
O ato de recorrer, em qualquer circunstancia, satisfaz a uma tendência
irresistível da natureza humana: é a expressão legal do instinto que leva todo
homem a não se sujeitar, sem reação, ao conceito ou senten9a do primeiro censor
ou juiz. (João Monteiro).
Seria Natural que o interessado aceitasse o primeiro pronunciamento, sem
direito a solicitar ou exigir novo exame do mesmo caso perante a mesma autoridade
ou autoridade superior, mas vários motivos práticos possibilitam o reexame das
questões suscitadas e resolvidas.
Em todo setor em que há pronunciamento, há possibilidade de provocação
para reexame dos casos decididos a fim de que possa a decisão primitiva ser
reformada no todo ou em parte.
40
Trata-se de remedium juris invocado para corrigir a decisão que feriu a
pretensão examinada, sendo que recurso é a provocação o reexame de um caso
perante a mesma autoridade ou outra de grau superior.
O direito de interpor recurso administrativo foi afirmado no direito francês,
como um principio geral, mesmo sem texto que o preveja explicitamente, o mesmo
deve prevalecer no ordenamento pátrio, sobretudo ante o direito de petição
assegurado na C.F. art. 5°, XXXIV, "a".
No direito brasileiro inexiste disciplina geral para os recursos administrativos,
diferente de outros países em que leis ou códigos de processo administrativo fixam
seus preceitos básicos.
Os recursos administrativos são os meios pelos quais a Administração é
provocada a fiscalizar seus próprios atos, visando ao atendimento do interesse
público é a preservação da legalidade. Por meio dos recursos administrativos os
interessados pedem á Administração reexame de ato, decisão ou medida editada
em seu âmbito.
Trata-se de meios ou instrumentos hábeis a propiciar o reexame pela própria
Administração de decisão interna. Essas decisões geralmente sobem das estâncias
inferiores para as superiores através de recurso administrativo previsto em lei ou
regulamento.
Os recursos administrativos podem ser considerados como instrumentos de
proteção de direitos e interesses lesados pela Administração. Apresentam-se menos
formalistas e onerosos que as ações perante o Judiciário dispensando o patrocínio
de advogado.
O reexame suscitado pelo recurso abrange questões atinentes á legalidade e
ao mérito das decisões. No exercício de sua jurisdição a Administração aprecia e
decide as pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito
que entenda cabível.
41
No exercício de sua jurisdição a Administração aprecia e decide as
pretensões dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito que entenda
cabível, segundo a interpretação de seus órgãos técnicos e jurídicos. Praticando,
assim, atividade jurisdicional típica, de caráter para judicial quando provém de seus
tribunais ou comissões de julgamento. Essas decisões geralmente escalonam-se em
instancias, subindo da inferior para a superior através do respectivo recurso
administrativo previsto em lei ou regulamento.
Os recursos administrativos são um corolário do Estado de Direito e uma
prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da
Administração. Inconcebível é a decisão administrativa única e irrecorrível, porque
isto contraria a índole democrática de todo julgamento que possa ferir direitos
individuais e afronta o principio constitucional da ampla defesa, que pressupõe mais
de um grau de jurisdição. Decisão única e irrecorrível é a consagração do arbítrio
intolerado pelo nosso Direito (Hely Lopes Meirelles).
A inércia ou silêncio da Administração muitas vezes pode acarretar prejuízos
tão graves aos indivíduos quanto um ato lesivo de direito. Vários ordenamentos
admitem recurso, quando após prazo determinado, a Administração não tomou
decisão, equivalendo o silêncio a um indeferimento.
A possibilidade de recurso contra o silêncio deve sempre existir e, na
ausência de prazo para a autoridade decidir, o interessado aguardará tempo
razoável, após o qual recorrerá ao superior hierárquico ou tomará outras
previdências.
Antigamente, o sujeito que podia recorrer era o próprio interessado ou titular
do direito. Hoje com a massificação de interesses, a possibilidade de recorrer há de
guardar relação com a repercussão ou alcance da medida objeto do recurso.
Quando a decisão afetar diretamente só uma pessoa a esta caberá
legitimidade para interpor o recurso.
42
Se a decisão afetar um grupo de interessados, ou toda a população, a
qualquer um deve ser aberta à via do recurso administrativo.
São previstos em alguns casos o recurso administrativo de oficio ou
necessário, cm que a autoridade submete sua decisão ao reexame de superior
hierárquico.
Os recursos administrativos devem apresentar-se por escrito, com indica9áo
do recorrente, da autoridade que editou a decisão impugnada, do ato recorrido, dos
motivos pelos quais se pede o reexame.
No Direito brasileiro inexiste uniformidade nos prazos de recurso, cada lei ou
decreto regulador estabelece prazos específicos, assim, se o recurso é oferecido
fora do prazo, a Administração não o conhece.
No momento cm que se inicia o curso dos prazos, vigora a regra da data da
publicação oficial ou da data cm que o interessado tomou ciência da decisão. Se
apresentam diversificados ou inexistentes os prazos para a autoridade decidir o
recurso, não há conseqüência pelo desatendimento do prazo ou pelo silêncio.
Os recursos tanto podem ser entrepostos no interesse da própria
administração, na defesa da legalidade como pelo particular ferido no seu direito
individual. Essas situações correspondem modalidades diferentes de recursos que
são:
• Recurso ex offtcío;
• Recurso voluntário.
É ex offício porque em determinadas situações a validade da decisão
depende da sua submissão a uma estância superior, recursal em geral, e isso
deverá ser feito automaticamente.
43
Os recursos voluntários devem ser fundamentados, com a exposição dos
fatos e indicação da ilegalidade impugnada, consiste em violação flagrante ou
dissimulada de algum principio ou norma constitucional, legal, regulamentar ou
contratual, incluindo-se os editais e convites de licitação.
A decisão do recurso deve ser também fundamentada com motivação própria
do julgador ou aceitação expressa das razoes do recorrente, ou das informações do
recorrido. O que não se admite é o acolhimento ou a rejeição imotivada do recurso,
porque isto invalida a decisão omissa.
"Em qualquer modalidade de recurso a autoridade ou o tribunal administrativo
tem ampla liberdade de revisão do ato recorrido, podendo modificá-lo ou invalidá-lo
por motivo de legalidade, conveniência, oportunidade ou, mesmo, por razões de
ordem técnica que comprometam a eficiência do serviço publico ou a utilidade do
negócio em exame, sendo admissível até a reformatio in pejus, em discordância com
o pedido do recorrente" (Hely Lopes Meirelles).
Se o recurso administrativo for considerado sob ângulo subjetivo, como
instrumento de defesa de direitos e interesses do individuo ou de grupos, a
Administração seria obrigada a apreciá-lo nos termos cm que foi interposto, não
podendo agravar a situação do recorrente. Sob prisma objetivo, o recurso configura
um meio de assegurar a legalidade e correção da atividade administrativa, cabendo
á autoridade apreciar, não só as alegações do recurso, mas reexaminar, no seu
conjunto, as circunstanciais do ato impugnado: o recurso desencadeia o controle,
mas não condiciona a extensão do controle.
Surgindo a necessidade de reformar para pior, emerge o conflito entre o
aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do recurso. A tendência geral faz prevalecer o
aspecto objetivo sobre o aspecto subjetivo, admitindo-se a reformatio in pejus,
excepicionada em algumas hipoteses. (....) Quanto á possibilidade de reformar para
melhor, concedendo-se ao recorrente mais do que solicitou, é amplamente admitida,
não se registrando, então, conflito entre o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do
recurso. (Odete Medauar).
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O julgamento do recurso administrativo torna vinculante para a Administração
seu pronunciamento decisório e atribui definitividade ao ato apreciado em última
instancia. Daí por diante, é imodificável pela própria Administração e só o Judiciário
poderá reapreciá-lo e dizer de sua legitimidade.
Os efeitos do recurso administrativo são:
• Suspensivo;
• Devolutivo.
Quando o legislador ou o administrador quer dar efeito suspensivo ao recurso,
deve declarar na norma ou no despacho de recebimento, pois não se presume a
exceção, mas sim a regra. No silêncio da lei ou do regulamento, o efeito presumível
é o devolutivo, mas nada impede que, nessa omissão, diante do caso concreto, a
autoridade receba expressamente o recurso com efeito suspensivo para evitar
possíveis lesões ao direito do recorrente.
O recurso administrativo não impede o acesso ás vias judiciais. O que não é
possível é o uso simultâneo do recurso com efeito suspensivo e uma ação judicial, já
que desaparece o interesse processual, o interesse para agir em juízo, pois o ato
administrativo está momentaneamente paralisado e não gera nenhuma lesão de
direito.
O recurso administrativo sem efeito suspensivo não tolhe a fluência da
prescrição, nem impede o uso das vias judiciárias na pendência da decisão interna
da Administração. O ato impugnado continua a operar seus efeitos, com a
possibilidade sempre presente de lesar direitos individuais, o que justifica o amparo
da Justiça antes mesmo do pronunciamento administrativo final.
O recurso administrativo com efeito suspensivo produz duas conseqüências
fundamentais: o impedimento da fluência do prazo prescricional e a impossibilidade
jurídica de utilização das vias judiciárias para ataque ao ato pendente de decisão
45
administrativa decorre da consideração de que, durante a tramitação do recurso
interno.
A intervenção de terceiros nos recursos administrativos a figura-se nos
cabível desde que a decisão interna da Administração possa atingir direitos do
interveniente. O necessário é que o terceiro demonstre, liminarmente, um interesse
direito e efetivo na solução do recurso em que pretende intervir. Comprovado esse
interesse legítimo, é de toda conveniência que a Administração admita a
participação do terceiro.
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9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERÁRQUICOS OU DE OFICIO
Por vezes a lei condiciona a decisão ao reexame superior, carecendo ser
conhecida e eventualmente revista por agente hierarquicamente superior àquele que
decidiu. O reexame é decorrente do poder hierárquico, que consagra prerrogativas
próprias do agente superior (delegar atribuição, avocá-las, fiscalizar, rever decisões).
O recurso administrativo hierárquico ou de oficio não é interposto pelo
interessado. Trata-se de instrumento de prevenção interna adotado pelo próprio
agente autor da decisão, que remete o procedimento ao superior hierárquico a fim
de que reexamine a matéria decidida. Normalmente, as hipóteses que abrigam o
recurso hierárquico permitem-no em face de decisões contrárias a pretensão da
própria Administração.
Os recursos hierárquicos se classificam em próprios e impróprios.
1. Recurso hierárquico é o remedium juris interposto pelo administrado
perante a autoridade superior a fim de que esta reexamine a decisão proferida por
seu subordinado, considerada lesiva a direitos ou interesses do recorrente;
2. Recurso hierárquico próprio é o pedido de reexame dirigido á autoridade
superior aquela de que emanou o ato impugnado, isto é, verifica-se dentro da
mesma escala hierárquica;
3. Recurso hierárquico próprio, este recurso é consectário da hierarquia e da
gradação de jurisdição que se estabelece normalmente entre autoridades e entre
uma instancia administrativa e sua imediata, pode ser interposto ainda que nenhuma
norma o institua expressamente, nosso ordenamento jurídico constitucional não
admite decisões únicas e irrecorríveis. O recurso hierárquico próprio compatibiliza-se
com o principio do controle hierárquico. Neste recurso a Administração tem ampla
liberdade decisória, podendo reformar o ato recorrido além do pedido ou, mesmo,
agravar a situação do recorrente (reformatio in pejus);
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4. Recurso hierárquico impróprio é o pedido de reexame dirigido a autoridade
não hierarquicamente superior aquela de que emanou o ato impugnado;
5. Recurso hierárquico impróprio, esse recurso sé é admissível quando
estabelecido por norma legal que indique as condições de sua utilização, a
autoridade ou órgão incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento;
6. No Brasil, admite-se o recurso hierárquico toda vez que, na aplicação de
lei ou regulamento, o particular se considera lesado em direitos subjetivos. O recurso
é interposto, como em todos os sistemas de duas instancias, perante a autoridade
superior á que praticou o ato lesivo. Quando a autoridade de que o ato emanou é a
mais alta na escava-la hierárquica, pode o prejudicado pleitear a reconsideração do
ato. Se não a obtém, só lhe resta o apelo ao Poder Judiciário (Guimarães
Menegale).
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10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAÇÃO
Recurso administrativo é expressão que designa todos os meios postos á
disposição dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administração.
O artigo 109 da Lei n° 8.666 prevê os recursos administrativos cabíveis dos
atos decorrentes da licitação e do contrato deve ser interposto no prazo de 5 dias
úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
1. Habilitação ou inabilitação;
2. Julgamento das propostas;
3. Anulação ou revogação da licitação;
4. Indeferimento do pedido de inscrição em registro-cadastral, sua alteração ou
cancelamento;
5. Rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79;
6. Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.
O recurso contra a habilitação tem necessariamente efeito suspensivo; aos
demais recursos à autoridade competente pode, motivadamente e presentes razões
de interesse público, atribuir eficácia suspensiva.
Deve ser dado o prazo de cinco dias úteis aos demais licitantes para
impugnar o recurso; este deve ser dirigido á autoridade superior, por intermédio da
mesma autoridade que praticou o ato impugnado, a qual poderá, também no prazo
de cinco dias úteis, reconsiderar a sua decisão ou fazê-lo subir, devidamente
informado, á autoridade superior, que terá o prazo de cinco dias úteis, a contar do
recebimento, para proferir a sua decisão, sob pena de responsabilidade. No caso de
convite, os prazos para recorrer se reduzem a dois dias úteis.
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Nos casos em que não cabe recurso, o interessado poderá interpor
representação no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato.
O pedido de reconsideração é cabível com relação a ato de Ministro de
Estado ou Secretário estadual ou municipal, no caso de aplicação da pena de
declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração; o prazo
para pedir reconsideração é de 10 dias úteis da intimação do ato.
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11. DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA MODALIDADE DE PREGÃO
No que tange aos recursos, o inciso XVIII do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002 diz
que depois de declarado o vencedor do certame, qualquer licitante poderá
manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, sendo-lhe concedido o
prazo de 03 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando-lhe
assegurada, de logo, vista dos autos. Já o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº.
3.555/2000 fixa que a manifestação da intenção de interpor recurso será feita no
final da sessão, mediante registro em ata da síntese das razões recursais, podendo
os recorrentes juntar memoriais no prazo de 3 (três) dias úteis.
A comparação desses dois dispositivos suscita algumas dúvidas que
impendem sejam enfrentadas. No entanto, tratemos, agora, de destacar os itens que
são induvidosos.
É certo que o momento próprio para manifestar intenção de recorrer é o final
da sessão, já que, somente neste ponto, é que o Pregoeiro terá declarado o
vencedor do certame. Estabelece-se, assim, perfeita harmonia entre o inciso XVIII
do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002 e o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº 3.555/2000.
Em face de ser este o momento único e legalmente previsto para a
manifestação da intenção de recorrer, imperioso concluir que o conteúdo da
insurgência recursal pode se relacionar com aspectos atinentes à proposta reputada
vencedora ou quaisquer outras (p. ex., inexeqüibilidade do preço ofertado, bem
cotado que não atende as especificações do Edital etc.) bem como quanto à
habilitação de quaisquer das licitantes (p.ex., não apresentação de documento
exigido na lei ou no edital, apresentação de certidões com data de validade vencida,
apresentação de documentos em cópia não autenticada etc.).
O licitante que desejar recorrer deve apresentar na sessão, oralmente ou por
escrito, as razões do recurso. A exigência se impõe para coibir pretensões recursais
genéricas e inconsistentes. Porém, não se pode exigir que tais razões sejam
51
exaustivamente fundamentadas ou que apresentem os fundamentos jurídicos que
lhe servem de base, porém devem ser claras e suficientes para que se possa, de
logo, perceber qual a matéria contra a qual se insurge o recorrente.
O certo é que não se pode exigir aprofundada fundamentação nas razões
expostas na sessão, a uma, porque os representantes das licitantes, em geral, não
são bacharéis em direito ou mesmo advogados (até porque a legislação não traça
esta exigência), a duas, porque é claro o inciso XVII do art. 11 do Decreto nº
3.555/2000 ao fixar o prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação de memoriais
escritos, onde serão detalhadas, inclusive sob o ponto de vista da base jurídica, as
razões recursais. Entendimento contrário implica em ofensa à garantia do devido
processo legal (cf. incisos LIV e LV da CF) e cerceamento ao direito de defesa,
atacável pela via do mandado de segurança.
Ainda sobre o que dispõem os incisos em comento, surge a questão: se um
licitante, ao final da sessão, manifesta intenção de recorrer, apresenta suas razões
de inconformismo, pugna pelo prazo de 3 (três) dias úteis para apresentação de
memoriais escritos, mas, todavia, não os apresenta no prazo legal, deve, ainda
assim, o recurso ser examinado pelo Pregoeiro?
A resposta é afirmativa já que a apresentação de memoriais tem caráter de
faculdade que se reconhece ao licitante, mas não um ônus processual. Assim,
manifestada a intenção de recorrer e declinados, na sessão, os pontos de
insurgência, sobre estes pontos deve se manifestar o Pregoeiro, dando ou negando
provimento ao recurso. Esta conclusão reforça a importância das razões
apresentadas na sessão serem claras para que possam ser suficientes à correta
análise da pretensão recursal.
Cabe, ainda, destacar que na hipótese do licitante desejar fazer uso do prazo
de 3 (três) dias úteis para apresentação de memoriais, somente ao final deste prazo
é que começa a se contar o prazo para apresentação de contra-razões pelo outros
licitantes, ainda que o recorrente não venha a apresentar os referidos memoriais (cf.
inciso XVIII do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002).
52
A apresentação de memoriais além do prazo de 3 (três) dias úteis não impede
a apreciação do recurso, desde que manifestadas as razões de recorrer na sessão
do Pregão, na forma acima delineada. Apenas deverá o Pregoeiro registrar, na Ata
de julgamento do recurso, a intempestividade dos memoriais e determinar o seu
desentranhamento dos autos do processo.
No entanto, exsurge como ponto capital da sistemática dos recursos no
pregão a insurgência do licitante até o final da sessão do Pregão, mediante
manifesta e motivada intenção de recorrer. O seu silêncio importará em decadência
do direito de recorrer com a conseqüente adjudicação do objeto da licitação ao
vencedor (cf. inciso XX do art. 4º da Lei nº. 10.520/2002).
O inciso XVIII do art. 11 do Decreto nº. 3555/2000 diz que o recurso contra
decisão do Pregoeiro não terá efeito suspensivo. Já o inciso XIX do art. 4º da Lei nº
10.520/2002 diz que o acolhimento do recurso importará a invalidação apenas dos
atos insuscetíveis de aproveitamento.
O não reconhecimento de efeito suspensivo ao recurso implica em
reconhecer que os atos praticados pelo Pregoeiro e sua equipe, ao longo da sessão
do Pregão, e que não são afetados pelo recurso, serão integralmente aproveitados.
Evita-se, desta forma, que se afete a celeridade que é característica do Pregão.
Também em uma primeira leitura pode-se entender, e com acerto, que o
recurso não implica em suspender o andamento dos passos que sucedem à
manifestação do licitante vencedor, o que seria, no caso, a adjudicação do objeto
licitado ao vencedor.
Porém, cotejando esta disposição com a do inciso XIX do art. 4º da Lei nº
10.520/2002, pode se verificar que, caso seja dada procedência ao recurso, os atos
insuscetíveis de aproveitamento serão invalidados. Sendo assim, lógico concluir que
será invalidada a adjudicação levada a cabo pelo Pregoeiro, no final da sessão, e
antes da apreciação do recurso.
53
Da forma como se encontra expressa a matéria na legislação, o ato de
adjudicação, na hipótese de recurso, apresenta caráter extremamente precário e
deverá ser invalidado, caso procedente o recurso. Deste modo, e em atenção ao
prestígio das decisões administrativas, e nos casos de recursos mais complexos e
que demandem análise mais acurada entendemos que se deve reconhecer ao
Pregoeiro, caso a caso, a competência para, mediante decisão fundamentada,
conferir ao recurso efeito suspensivo, designando nova sessão de continuação, para
após julgamento.
Este entendimento não implica em ofensa à lei, até porque se pode entender
que esta competência do Pregoeiro não deixa de estar implicitamente admitida nos
termos do inciso VIII do art. 9º do Decreto nº. 3.555/2000.
Em reforço a este ponto de vista, cumpre ressaltar a disposição do inciso XXI
do art. 4º da Lei nº. 10520/2002, quando diz que decididos os recursos, a autoridade
competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor.
Ora, sendo certo que a autoridade competente para adjudicar o objeto licitado
é o Pregoeiro e que a ele também compete o julgamento dos recursos (cf. incisos V
e VIII do art. 9º do Decreto nº. 3555/2000), conclui-se que é de todo conveniente que
a adjudicação somente se proceda após o julgamento dos recursos.
Também o inciso XX do art. 11 do Decreto nº. 3.555/2000 diz textualmente
que somente depois de decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos
procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar
a contratação.
Ora, a adjudicação do objeto licitado é competência do Pregoeiro, a quem,
igualmente, compete julgar os recursos interpostos. Sendo assim, na ocorrência de
recurso, o ponto máximo a que se poderia ir seria o da adjudicação, já que o ato de
homologação compete à autoridade diversa, que, por força de lei, somente pode
fazê-lo depois de julgados os recursos.
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Portanto, após a adjudicação pelo Pregoeiro, caso existam recursos
pendentes, o processo deve obrigatoriamente ser suspenso, até o julgamento, não
se podendo dar seqüência para fins de homologação e assinatura do contrato com o
licitante reputado vencedor, embora alguns entendimentos doutrinários em sentido
diverso.
O conjunto da argumentação aqui apresentada sobre este aspecto do tema
privilegia a transparência das decisões administrativas e resguarda a defesa do
interesse público, na medida em que permite somente se proceda à homologação e
posterior contratação, se for o caso, de uma proposta que, observado o custo mais
baixo, igualmente respeite e atenda a legalidade do procedimento licitatório.
Outro aspecto que se revela importante é saber se da decisão proferida pelo
Pregoeiro na apreciação do recurso cabe reexame por autoridade hierarquicamente
superior.
Num primeiro exame o que se depreende da Lei nº. 10.520/2002 e do Decreto
nº 3555/2000, é que, contra a decisão proferida pelo Pregoeiro no recurso
administrativo, não cabe qualquer recurso ou pedido de reexame, já que em nenhum
dos diplomas legais citados existe qualquer previsão específica a este respeito.
Ocorre, porém, que o art. 9º da Lei nº. 10.520/2002 diz que se aplicam,
subsidiariamente, para a modalidade do pregão, as normas da Lei nº. 8.666/93.
Sendo assim, cumpre volver os olhos à regra do art. 109 da mencionada Lei nº.
8.666/93 que explicita que dos atos administrativos decorrentes da aplicação do
diploma das licitações cabe recurso, dentre outros pontos, das decisões que
importem em habilitação ou inabilitação do licitante e aquelas pertinentes ao
julgamento de propostas (cf. alíneas a e b do inciso I do art. 109 da Lei nº 8.666/93).
Portanto, cabível o reexame da decisão proferida pelo Pregoeiro nos recursos
administrativos, reexame este que deve ser cometido à autoridade administrativa
superior, competente para proceder à homologação do resultado do Pregão.
55
Esta conclusão se ampara, igualmente, na inteligência do inciso XXII do art.
4º da Lei nº. 10.520/2002 e do inciso XX do art. 11 do Decreto nº. 3555/2000. Isto
porque em ambos os escólios citados resta fixado que o pregão conclui-se com a
homologação pela autoridade administrativa competente, que, como é certo, não se
trata do Pregoeiro, que encerra sua atividade com a adjudicação do objeto licitado.
Assim, não é cabível entender que a autoridade que é competente para o ato final do
processo licitatório, não tenha, igualmente, a competência para apreciar, em
segunda instância, a decisão do Pregoeiro, para confirmá-la ou modificá-la.
Este é o procedimento que vem sendo adotado no âmbito do Senado Federal,
onde as decisões proferidas pelo Pregoeiro nos recursos administrativos são
submetidas à autoridade responsável pela homologação – no caso, o Diretor-Geral -,
para exame, e somente após e se confirmada a decisão do Pregoeiro é que se
procede à adjudicação e, posteriormente a homologação.
Por fim, cabe sublinhar o que dispõe o art. 14 do Decreto nº 3555/2000, que
prevê aplicação de penalidade de impedimento de licitar e contratar com a
Administração pelo prazo de até cinco anos ao licitante que ensejar o retardamento
do certame e também comportar-se de modo inidôneo.
A penalidade prevista é de caráter eminentemente grave. E cabe ressaltar
que na forma do art. 14 do Decreto nº. 3555/2000 pode vir a ser aplicada,
independentemente da celebração prévia de contrato entre a Administração e o
licitante. Pode a pena decorrer da própria conduta do licitante no curso do
procedimento licitatório do pregão, pelo uso de artifícios e demandas meramente
protelatórias, que atentem contra o princípio da celeridade, apontado no caput do art.
4º do Decreto nº. 3555/2000.
De se observar que a aplicação da penalidade a que se reporta o art. 14 do
Decreto nº. 3555/2000 não está condicionada à sua previsão no instrumento
convocatório do Pregão. Neste sentido, a sua disciplina diverge daquela prevista no
art. 86 da Lei nº. 8.666/93.
56
Deste modo, a pretensão recursal descabida, desprovida de razões
minimamente sólidas e razoáveis, feita apenas com intuito especulativo e
procrastinatório, e que acarrete um atraso na conclusão do certame, pode sujeitar o
licitante à aplicação da penalidade aqui comentada, sendo que tal pena somente
poderá ser aplicada mediante garantia do direito de defesa do licitante, que deverá
ser citado para formular a sua defesa especificamente quanto a este tema.
57
12. RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONCURSOS PÚBLICOS
Como todo ato administrativo é passível de correção administrativa e, neste
caso, não seria diferente com os atos praticados pelas bancas examinadoras de
concursos públicos, mesmo aquelas constituídas no âmbito do Poder Judiciário, pois
quando o mesmo realiza um concurso público está investido na função
administrativa e não jurisdicional, entende-se que é possível recurso administrativo
das decisões das bancas examinadoras. O professor Hely Lopes Meirelles quando
trata do assunto Concurso Público assim se expressa:
"Como atos administrativos, os concursos públicos, devem ser realizados
através de bancas examinadoras regularmente constituídas com elementos capazes
e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, e com recursos para órgãos
superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas, soberanas
e irrecorríveis".
Prática comum nos concursos públicos é a existência de cláusulas que vedam
a apresentação de recurso administrativo, mais especificamente recursos para as
bancas examinadoras, quando não, limitam-no apenas, para as questões objetivas.
São exatamente nas questões discursivas ou orais, quando o grau de
valoração da notas é puramente subjetivas, que os editais tolhem o direito do
candidato de verificar se o examinador, embora agindo discricionariamente quanto à
valoração, agiu dentro do princípio da legalidade e da igualdade.
O Juiz Federal William Douglas lembra que "atualmente, nossa experiência
com recursos administrativos tem sido negativa. Lamentavelmente, a Administração
Pública Brasileira não assimilou seu dever de corrigir as falhas que naturalmente
ocorre em tudo o que é obra humana. Por falta dessa sensibilidade, as respostas da
Administração têm sido insuficientes, nebulosas e pouco convincentes." Continua o
Ilustre magistrado:
58
"Ao tornar a via administrativa tantas vezes inócua, a própria administração
incentiva à busca da última via restante e possível para a defesa do direito do
candidato: a via judicial. Daí decorrem ônus e prejuízos que poderiam ser evitados e
que acabam sendo suportado por toda a coletividade".
A fundamentação do recurso está na falibilidade humana, desta forma quando
o edital do concurso público não prevê recurso está implicitamente impondo ao
candidato que a administração é infalível e, sabemos todos nós, que isso não é
verdade.
A doutrina pátria, fundamentada na Constituição Federal e nos princípios da
Administração Pública, reconhece o direito de se recorrer de todos os atos da
administração que venham trazer prejuízo aos administrados. Assim é o que afirma
Hely Lopes Meirelles: “Os recursos administrativos são corolário do Estado de Direito
e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da
administração".
Diante das afirmativas citadas e, amparado no Direito Constitucional Pátrio,
vemos que deve ser admitido recurso administrativo, especificamente, pedido de
revisão e reconsideração, para as bancas examinadoras de concursos públicos,
independente, de haver norma editalícia que venha lhe dar suporte, por ser
essencialmente direito individual do candidato, constitucionalmente protegido. Porém
não é o que normalmente acontece. A regra geral é não preverem, os editais de
concursos públicos, o direito dos candidatos recorrerem, quando muito, abrem
apenas uma exceção para as questões puramente objetivas, limitando-se, apenas a
anulações de algumas questões discordantes.
59
13. REPRESENTAÇÃO
A representação está prevista no inciso II do art. 109 da Lei 8.666/93. Tal
recurso somente é cabível nos casos de decisão relacionada como o objeto da
licitação ou do contrato de que não caiba recurso hierárquico e pode ser conceituada
como a petição dirigida a quem de direito, expondo situação determinada ou geral e
solicitando providências na defesa de seus interesses.
No tocante aos diversos aspectos concernentes à essa espécie de recurso,
quais sejam, p. ex, autoridade a quem deve ser endereçado, ao encaminhamento,
comunicação aos demais interessados, prazos pertinentes, ao recorrente etc, esses
são equivalentes aos do recurso hierárquico. Com relação ao efeito, a lei diz trata-se
de devolutivo, com a ressalva de possível recebimento com efeito suspensivo, ante a
existência de interesse público com devida motivação.
Importante ressalva é feita por Diógenes Gasparini ao diferenciar a
representação, enquanto espécie de recurso administrativo, prevista no art. 109, II,
da representação disposta no art. 113, § 1o , que diz¸ verbis:
"Art. 113. (...)
§ 1° Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá
representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle
interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste
artigo."
Ensina o eminente administrativista, verbis:
"A representação mencionada no inc. II do art. 109 da Lei federal n. 8.666/93
é recurso, enquanto a referida no § 1° do art. 113 dessa mesma lei é mera denúncia,
tal qual está consignado no § 2° do art. 74 da Lei Maior. Mediante aquela quer-se
uma revisão do ato, decisão ou comportamento da autoridade recorrida, ao passo
60
que, por esta, deseja-se a legalidade e moralidade dos atos, decisões e
comportamentos denunciados e, evidentemente, a nulidade da medida irregular,
ilegal ou imoral e a punição dos responsáveis. Não se está pela denúncia, pelo
menos, buscando a revisão de qualquer dos atos, decisões ou comportamentos
denunciados (...) " (Direto Administrativo, 4a ed., pág. 369)
Com efeito, a denúncia funciona, no ordenamento jurídico pátrio, como
designativo utilizado com o intuito de alertar a autoridade competente para conduta
administrativa apresentada como censurável.
61
14. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO
Está disposto no inciso III do art. 109 da lei 8.666/93 o pedido de
reconsideração, cabível com relação a ato de Ministro de Estado ou Secretário
estadual ou municipal, no caso de aplicação da pena de declaração de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administração. Inobstante seja dirigido ao próprio
autor do ato, não se trata de simples súplica, mas verdadeiro recurso.
É imprescindível que seja impetrado por pessoa legítima, ou seja, por quem
sofreu a sanção, possuindo para tal o prazo de 10 (dez) dias úteis contados a partir
da intimação do ato. Não tem efeito suspensivo, salvo se assim for recebido. Sua
interposição é formalizada por petição em que o recorrente expões os fatos, indica o
direito que entende ter sido violado e requer a revisão do ato, decisão ou
comportamento impugnado.
Diógenes Gasparini crê inconstitucional a parte do dispositivo que atribui a
secretários a decisão desse recurso no âmbito dos demais entres federados
(Estado, Distrito Federal, Município) por ser matéria de direito administrativo, fugindo
ao poder da União a possibilidade de atribuição de competências dessa natureza a
agentes de tais entidades.
Com a devida vênia, não estamos de acordo com o entendimento do
renomado jurista. Isso porque deve-se interpretar as normas jurídicas
sistematicamente e sempre em conformidade com o Texto Maior, levando em
consideração os princípios do Direito, anteriores e superiores à norma jurídica.
O inciso XXVII do art. 22, diz ser competência privativa da União legislar
sobre, verbis: "normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido no art. 37, XXI, e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°,
III."
62
Assim, poder-se-ia realmente pensar que a previsão de que o pedido de
reconsideração, nos âmbitos estaduais e municipais, respectivamente, das decisões
dos Secretários Estaduais e Municipais, não seria matéria geral, cuja competência,
conforme disposto é da União, mas específica aos demais entes políticos
componentes da Federação, quais sejam, os Estados, Distrito Federal e os
Municípios.
Sucede que, antes de adotar tal entendimento, deve-se, necessariamente,
atentar, sob o risco de equívocos, para o principio da igualdade dos entes políticos.
A igualdade deve ser analisada sob todos os aspectos. Por exemplo, a Constituição
Federal silencia, quando trata de medida provisória, se essa pode ser editada pelos
governadores dos estados. O silêncio, entretanto, apenas significa que, caso venha
a estar expresso na Constituição do estado, pode o governador, enquanto chefe do
Executivo local, editar tais espécies normativas. Ou seja, a taciturnidade, em virtude
da estrutura igualitária e autonômica da Federação, permite que o chefe do poder
executivo do estado, assim como o presidente, também chefe do poder executivo a
nível nacional, editem medidas provisórias. Não poderia, destarte, estabelecer a
Constituição do Ceará a possibilidade de o Secretário Estadual editar tais espécies
de normas. Isto é, os cargos de presidente e governador, sob o vislumbrar da
estrutura do poder, equivalem.
Do mesmo modo, equivalem, em termos estruturais hierárquicas, os cargos
de Ministro de Estado, Secretários Estaduais e Municipais. Por conseguinte, ainda
que a lei silenciasse, sob o fundamento da igualdade entre os entes políticos,
deveria ser atribuído exatamente a eles essa competência.
Em face do exposto, não há que se dizer que a indicação da competência
para revisão, decorrente de pedido de reconsideração, de atos dos Secretários
Estaduais e Municipais é inconstitucional por se tratar de matéria específica.
63
15. PRAZOS
15.1. Início e fim em dia de expediente (art. 110, parágrafo único, Lei n°
8.666)
Não há, com relação à contagem dos prazos, o que se explicar. A disposição
legal é clara:
Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o dia
do início e incluir-se-á o do vencimento, e considerar-se-ão os dias consecutivos,
exceto quando for explicitamente disposto em contrário.
Parágrafo único. Só se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em
dia de expediente no órgão ou na entidade.
Somente a título explicativo, expediente vem a ser no dizer de Aurélio
Buarque de Holanda, horário de funcionamento das repartições públicas.
64
16. DEPÓSITO PRÉVIO
16.1. Exigência da Receita em recurso administrativo é ilegal
Como premissa, tem-se que o ato administrativos sancionador é aquele
oriundo do exercício do dever de ação da Administração com objetivo de reparar,
disciplinar ou repreender eventual ação proibida ou irregular contra o Estado e o
interesse público, devidamente legalizado e instituído pela norma. Ao fundo, além de
reparar eventual dano ao erário, o objetivo da sanção é socializar e educar o
administrado.
Nesse contexto, vale examinar a Lei 10.522/02, regulamentada pelo Decreto
4.523/02 e Instrução Normativa 264/02 da Secretaria Receita Federal, que ao tratar
do recurso voluntário em processos administrativos no âmbito dessa Secretaria,
exigiu que o contribuinte arrolasse bens, ou efetuasse depósito em dinheiro, no
montante equivalente a 30% do débito fiscal definido na decisão sancionadora da
Administração contra a qual estivesse recorrendo.
A questão ainda pendente de exame de constitucionalidade é justamente se a
exigência de garantia como a feita pela Lei 10.522/02, para permitir o “devido
processo legal” administrativo, para discussão sobre a irregularidade administrativo-
fiscal apontada e a sanção aplicada, não representa um limitador daquele preceito
constitucional que se consubstancia na garantia da ampla defesa e do contraditório.
Com efeito, a obrigatoriedade da realização do referido arrolamento ou do
depósito fere frontalmente o dispositivo constitucional que prevê o direito líquido e
certo do administrado entalhado no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.
Isto pelo fato de que há desconformidade da norma em comento, tida como
exemplo, frente aos princípios constitucionais referidos, porquanto assegurando ao
administrado o direito ao contraditório e à ampla defesa, com a utilização de todos
os meios e recursos a ela inerentes e ao devido processo legal. A norma em questão
acaba por cercear o direito ao recurso e limitar a defesa administrativa contra a
65
sanção imposta, pois estabelece condição externa àqueles preceitos constitucionais
para o seguimento do processo.
A doutrina mais bem esculpida é clara na defesa do administrado frente ao
ato administrativo sancionador, notadamente na igualdade entre as partes
envolvidas. O devido procedimento é inerente ao contencioso entre o contribuinte e
a administração.
Resta sedimentado que os princípios do contraditório e da ampla defesa
fazem parte estrutural desse procedimento, já que o conteúdo da defesa consiste
permitir que o administrado tenha iguais possibilidades de defesa àquelas conferidas
à administração na sua atuação sancionadora. Essa igualdade real no processo
administrativo em exame repousa na possibilidade da parte recorrer à instância
superior administrativa, sem ser obrigada a prestar caução. Não poderia, pois, a lei
ordinária limitar o direito individual conferido pela Constituição.
Muito embora não se possa a rigor falar em “processo” administrativo e sim
em procedimento, vê-se que a Constituição assegurou claramente a amplitude da
defesa e a utilização dos meios e recursos a ela inerentes, bem como ao devido
processo legal. Assim, diante da aplicação da sanção (independente de sua
natureza), diante do contexto contraditório que emerge, em geral de qualquer ação
sancionadora da administração especialmente aquelas de caráter tributário, os
princípios do contraditório e da ampla defesa devem ser estritamente observados e
respeitados.
Ademais, especificamente no tocante ao recurso administrativo em processo
de natureza tributária, há de se considerar que o Código Tributário Nacional (CTN),
em seu artigo 151, III, enquanto norma de estatura complementar à Constituição,
assegura ao contribuinte o direito à suspensão da exigibilidade do crédito tributário
através da apresentação de recurso administrativo. Não há qualquer condição
imposta pelo artigo 151 do CTN para que se suspenda a exigibilidade do crédito
tributário, a não ser a ocorrência de qualquer das hipóteses nele previstas.
66
Resta, pois, evidente, que em sendo o CTN lei hierarquicamente superior, não
pode a lei ordinária pretender revogar disposição do código estabelecendo nova
forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário: a apresentação de recurso
com arrolamento de bens correspondentes a 30% do valor da exigência, ou de
depósito em dinheiro do mesmo montante.
Vale ressaltar que o STF, no julgamento de medida cautelar na ADI 1.922, em
6 de outubro de 1999, negou o pedido de liminar que suspenderia a eficácia desse
dispositivo legal. Todavia, com sua nova composição, o STF já manifestou a
intenção de revisar o assunto, seguramente pelo fato da exigência, materialmente,
não se adequar à natureza do devido processo, constitucionalmente esculpido.
De toda forma, resta pois expressa e claramente que os direitos e garantias
individuais devem ser preservados no procedimento administrativo para conter o ato
administrativo sancionador. Tais disposições são regidas pela cláusula do devido
processo legal e pela regra da amplitude da defesa. O direito de se deduzir razões e
vê-las apreciadas é expresso na Constituição como “.. inerente a garantia do direito
a ampla defesa ...”, razão pela qual não se pode exigir a prévia caução antes do
pronunciamento terminal daquela instância superior.
67
CONCLUSÃO
O Direito Administrativo é Ramo do Direito Público que prescreve as normas
de atividade da administração pública. e que se ocupa da função governamental
(CF, Art. 84, II), ou seja, a Administração Pública,. Cumpre salientar que o Direito
Administrativo brasileiro abrange não só os atos do Poder Executivo, mas também
aqueles do Legislativo e do Judiciário, praticados como atividade paralela e
instrumental das que lhe são específicas e predominantes, isto é, a de legislação e a
de jurisdição.
A "processualidade" está intimamente relacionada ao exercício das principais
funções estatais, em especial no que concerne à atuação dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário. Neste sentido, pode-se falar de uma "processualidade
ampla", e não apenas adstrita ao funcionamento do aparato jurisdicional, conforme
historicamente ficou mais acentuado. De fato, até bem pouco tempo, sempre que se
ouvia falar em "processo" surgia desde logo uma vinculação desta palavra com o
exercício da função jurisdicional.
Tal noção ampliada da processualidade permite, em nossos dias, falar-se não
só em processo judicial, mas também num processo administrativo e legislativo,
conducentes à edição de decisões administrativas (atos administrativos) e
legislativas (formalizadas em leis).
A progressiva aproximação entre a Administração e administrado, reflexo do
menor distanciamento entre Estado e sociedade, levou à necessidade de tornar
conhecidos os modos de atuação administrativa e de propiciar ocasiões para que o
cidadão se faça ouvir. O próprio aumento da ingerência estatal tem, como
contrapartida, a exigência de fixação de parâmetros para a atividade administrativa,
em especial a discricionária. Por outro lado, exigências relacionadas à cidadania e
ao caráter democrático do nosso Estado de Direito (art. 1º, caput) trazem em si a
idéia de participação na gestão administrativa, conduzindo a uma especial atenção
sobre os momentos que antecedem a edição das decisões administrativas.
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Neste contexto é que se situa a chamada processualidade administrativa, da
qual o processo administrativo, em suas múltiplas modalidades, é uma decorrência
imediata.
O processo administrativo deve observar as seguintes exigências básicas: a)
publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observância do
contraditório e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5º, LX); d)
obrigação de motivar; e) dever de decidir (ou condenação do silêncio administrativo).
É nesse contexto que chegamos ao ponto principal abordado no presente
trabalho, qual seja, a questão dos Recursos Administrativos, uma vez que, pelo fato
de o Estado, no processo administrativo, decidir sobre questões apresentadas a seu
juízo, é lógico que em caso de não conformismo com a decisão, pode-se a parte
interessada, impugna-la.
Recursos Administrativos são todos os meios que podem utilizar os
administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública. Eles
podem ter efeitos suspensivo ou devolutivo, este último é o normal de todos os
recurso, independendo de norma legal, lhe devolve o exame da matéria à autoridade
competente para decidir
O recurso administrativo obedece a uma ordem hierárquica,
independentemente da denominação conferida pelo administrado, ou seja, deve ser
submetido à autoridade hierarquicamente superior, caso o agente ou órgão prolator
da decisão ou ato impugnado não o reconsidere.
Na espécie, o fundamento de que o processo administrativo disciplinar se
rege pela Lei 8.112/1990 e apenas subsidiariamente pela Lei 9.784 não exclui a
possibilidade e o direito do interessado de ter seu recurso examinado pelo agente
superior, já que o recurso administrativo hierárquico independe de previsão legal.
Assim, é irrelevante o fato de o recurso hierárquico não estar previsto na legislação
especial, qual seja, a Lei 8.112/1990".
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Verificamos que os recursos, no campo administrativo. Podem ser ex officio
ou voluntário, diferenciando-se no fato de que o primeiro é obrigatório para a
validade da própria decisão, e o segundo é uma faculdade da parte interessada, que
submete a decisão a uma segunda estância visando a reforma do julgado.
Os recursos em âmbito administrativo se assemelham aos recursos judiciais,
vez que derivam de uma decisão que prejudica a parte, ou ao menos, que
demonstram sua indignação com o resultado obtido, bem como é necessário que as
decisões impugnadas sejam devidamente fundamentadas para que o interessado
possa se insurgir.
Alie-se a essas ponderações o fato de que os recursos devem ser motivados,
com a demonstração do ponto controvertido que visa a reforma, e a fundamentação
legal das alegações.
Em assim o sendo, os recursos, sejam judiciais, sejam administrativos, têm
por finalidade uma mesma posição, qual seja, buscar a modificação da decisão.
70
BIBLIOGRAFIA
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Paulo: Malheiros, 2000.
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WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo : RT,
2000, vol. 1.
72
ÍNDICE
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 1
1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................ 3
2. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO JURISDICIONAL FORA DO PODER JUDICIÁRIO ..... 4
3. PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 7
3.1. Conceito ............................................................................................................ 7
3.2. Princípios do Processo Administrativo .............................................................. 8
3.3. Procedimentos ................................................................................................ 14
4. DA COISA JULGADA ........................................................................................... 16
4.1. A coisa julgada formal e material .................................................................... 17
4.2. Dos limites da coisa julgada ............................................................................ 17
4.3. Da coisa julgada administrativa ...................................................................... 18
5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS ........................................................................... 20
5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.) ......................................................................... 20
5.1.1. Noção introdutória .................................................................................... 20
5.1.2. Controle interno ........................................................................................ 21
5.1.3. Controle externo ....................................................................................... 23
5.2. Pelo direito de petição ..................................................................................... 24
5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau) ..................................................... 25
6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109) ....................................................................... 27
6.1. Noções introdutórias e controle ...................................................................... 27
7. RECURSO ............................................................................................................. 29
7.1. Recurso administrativo .................................................................................... 30
7.1.1. Direito de petição...................................................................................... 32
7.1.2. Pedido de reconsideração ........................................................................ 34
7.1.3. Reclamação administrativa ...................................................................... 38
8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 39
73
9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERÁRQUICOS OU DE OFICIO .................. 46
10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAÇÃO ............................................... 48
11. DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA MODALIDADE DE PREGÃO ........ 50
12. RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONCURSOS PÚBLICOS ......................... 57
13. REPRESENTAÇÃO ............................................................................................ 59
14. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO ..................................................................... 61
15. PRAZOS .............................................................................................................. 63
15.1. Início e fim em dia de expediente (art. 110, parágrafo único, Lei n° 8.666) .. 63
16. DEPÓSITO PRÉVIO ........................................................................................... 64
16.1. Exigência da Receita em recurso administrativo é ilegal .............................. 64
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 67
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 70