redaccion derecho de sala cuna

7/21/2019 Redaccion Derecho de Sala Cuna

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DERECHO DE SALA CUNA

La protección desde sus inicios hasta la codifcación de 1931

Desde la pro!ul"ación de la pri!era le# de sala cuna$ se ad%ierten tres

!o!entos distinti%os En cada uno de ellos se o&ser%an al"unos discursos 'uese !antienen hasta ho#$ las tensiones entre distintos intereses 'ue se %anplas!ando en las nor!as # los derechos 'ue est(n en )ue"o Estas tensionesre*e)an las condiciones sociales$ culturales # econó!icas del pa+s

191,- La sala cuna # la lactancia

En 191, co!en.ó la discusión so&re el derecho a la sala cuna$ la 'ue estu%o%inculada con el a!a!anta!iento Cul!inó con la Le# 31/,1 de 1910$ pri!erale# en el desarrollo de la protección a la !aternidad de las tra&a)adoras Estederecho era para toda tra&a)adora 'ue la&ora&a en (&rica$ taller$ oesta&leci!iento con !(s de 2 o&reras !a#ores de 1/ a4os # conte!pló lasdos racciones de tie!po de !edia hora$ con car"o al e!pleador$ paraali!entar al inante hasta 'ue cu!pliera un a4o de %ida La lactancia # la salacuna ueron derechos conce&idos en or!a con)unta$ # no co!o dos derechosindependientes5 no o&stante$ se discutió 'ue el n6!ero de tra&a)adorasuera !enor$ # 'ue ellas pudieran concurrir a sus ho"ares a a!a!antarincluso cuando no hu&iera o&li"ación de pro%eer sala cuna7 Se e8clu#ó ao&reras !enores de 1/ a4os # a las !u)eres contratadas en el (rea deser%icios$ la ad!inistración p6&lica # en pe'ue4os talleres$ #a 'ue era co!6n

el tra&a)o inantil particular!ente en el (rea de ser%icios # talleres Desde unco!ien.o$ la consa"ración de estos derechos ue %isto co!o positi%o para lastra&a)adoras$ pero per)udicial para los e!presarios$ por la alta de efcacia # eleecto en la e!plea&ilidad de las !u)eres El senador s!ael :ald;s$ indicó 'ue&asta&a 'ue hu&iera cuatro o cinco ni4as pe'ue4as para alcan.ar el u!&ral de3 tra&a)adoras propuesto$ # considera&a 'ue el esp+ritu de la le# era consultarpor i"ual el inter;s de las o&reras # el inter;s de los industriales 3 Lasindicaciones so&re re&a)a en el n6!ero de tra&a)adoras ueron recha.adas$entre otras ra.ones por'ue de apro&ar la le# las o&reras no ser+an aceptadasen las (&ricas

1 <u&licada en el Diario Ofcial 13 de enero de 1910

7 Senado$ Le"islatura E8traordinaria$ Sesión =$ 7, de dicie!&re de 191,$Docu!entos 191,>10$ p 321

3 Senado$ Le"islatura E8traordinaria$ Sesión 7/ de dicie!&re de 191,$Docu!entos 191,>10$ p 200



La discusión de la le# estu%o !arcada por la ar"u!entación de las la&orespropias del se8o # la reproducción Hutchison se4ala 'ue la protección uease"urar ?la ra.a@ o ?la nación chilena@ o la reproducción de la !ano de o&raB5as+ a tra%;s de la protección a las !u)eres se e%ita&a la alta !ortalidad inantil

'ue la pon+a en peli"ro No ha&+a una preocupación por todas las !u)erestra&a)adoras$ sino a'uellas 'ue esta&an e!&ara.adas$ 'ue se encontra&an enel puerperio o pudieran a!a!antar$ su condición de !adres de hi)os pe'ue4osi!plicar+a por e8tensión la protección de los ni4os= E8ist+a un inter;s social o&ien p6&lico 'ue ase"urar # no las condiciones la&orales de las !u)eres

1972- La !aternidad o&rera$ el descanso !aternal # la lactancia

Una de las se"undas nor!ati%as es el descanso !aternal$ posterior!enteadoptado por decreto Le# ==7 en 19722 # 'ue co!ien.a a discutirse en 197Es un a%ance en !ateria de descanso !aternal #$ en lo 'ue respecta a salacuna$ este 6lti!o a!pl+a la co&ertura de tra&a)adoras 7 en el

esta&leci!iento de cual'uier edad o estado ci%il$ pero es un retroceso encuanto condiciona el per!iso de la lactancia a este derecho Este tie!po seconsa"ró co!o irrenuncia&le

Se esta&leció el descanso !aternal de , d+as = antes # 7 d+as post partopa"ado por el e!pleador e'ui%alente al 2 del salario Se dispuso laina!o%ilidad de la tra&a)adora por el tie!po del descanso$ la 'ue solo podr+aser despedida por ?)usta causa@ entendiendo 'ue no proced+a cuando el despidoesta&a undado en el !enor rendi!iento en ra.ón del e!&ara.o El te8to le"alde)a&a asentado las instituciones 'ue han per!anecido en la le"islación socialchilena so&re sala cuna>lactancia # descanso !aternal$ con los pri!eros pasosen la consa"ración del uero !aternal co!o lo conoce!os ho#

El o&)eti%o de la disposición so&re descanso !aternal en la discusiónparla!entaria ue la protección del reci;n nacido$ un concepto$ co!o se hadicho$ 'ue se repetir( a lo lar"o de cual'uier discusión )ur+dica$ # 'ue ade!(sconsa"ra&a una a!plia protección a la !aternidad # la inancia,

E8isten antecedentes históricos de propuestas sociales canali.adas por elsenador Fala'u+as Concha # el di(lo"o con la soGoGa$ !ucho antes de la

discusión le"islati%a en la d;cada de 197 La or"ani.ación de los e!presariosrecha.a&a$ en "eneral$ la le"islación social pues considera&a 'ue era una

= Hutchison$ op cit$ p 73,

2 Rep6&lica de Chile$ pu&licado el , a&ril de 1972

, Art+culo 1= DL ==7



restricción a la li&ertad de tra&a)o$ # so&re las propuestas del descanso hi.ouna contrapropuesta al !undo social 'ue de!anda&a doce se!anas # en sulu"ar propon+a ocho0

El principal pro!otor$ senador !ala'u+as Concha$ &usca&a ase"urar el !a#ortie!po posi&le al descanso postnatal$ in*uenciado por la le"islación

internacional # los con%enios de la reci;n or!ada oit Esta ha&+a adoptado enel Con%enio C3 en 1919 la consa"ración del descanso pre # postnatal de 17se!anas Fala'u+as Concha propuso con%encer a los senadores de esta&lecerun pla.o de seis se!anas lue"o del parto$ #a 'ue se considera&a unapropuesta de = d+as$ pro#ecto 'ue ade!(s no estipula&a su distri&ución <orotra parte$ otros parla!entarios 'uer+an ser *e8i&les de)ando a un re"la!entola distri&ución del descanso

Al i"ual 'ue el derecho a la sala cuna # lactancia$ un descanso !u# e8tenso era%isto co!o per)udicial para los e!pleadores # las tra&a)adoras Un descanso

!(s &re%e era perci&ido co!o nor!al$ pues$ co!o se ar"u!entó$ lasparturientas esta&an de alta en die. d+as # aptas para el tra&a)o Fala'u+asConcha contraar"u!entó 'ue no era lo !is!o 'ue una !u)er saliera de alta alos die. d+as # 'ue pudiera le%antarse incluso antes$ pero 'ue %ol%er a tra&a)arera una cuestión distinta

El ar"u!ento !(s con%incente para e8tender por !(s tie!po el descanso uela protección del inante # su derecho a ser a!a!antado$ #a 'ue en ciras de la;poca la !ortalidad inantil$ en el pri!er # se8to !es de naci!iento$ alcan.a&aal , <ese a los esuer.os de Fala'u+as Concha$ la distri&ución de los = d+as

de descanso 'uedó al ar&itrio de una re"la!entación <ara ase"urar elconoci!iento # cu!pli!iento de la le# se pre%ió 'ue las tra&a)adorasreci&ieran una li&reta con el te8to de la le#$ # 'ue ella uera pu&licada en ellu"ar de tra&a)o5 sin e!&ar"o$ la efcacia de la !edida ser+a reducida dado elalto "rado de anala&etis!o

La codifcación- entre la e8pansión # la reducción de los derechos

El Códi"o del tra&a)o$ dGL 10/ 1931$ consolida en un solo cuerpo le"al todaslas nor!as de la le"islación social dispersas Los ca!&ios introducidos

e8pandieron el descanso !aternal a seis se!anas antes # seis despu;s delparto en conor!idad con el Con%enio C3 'ue Chile adoptó Se !antu%o elsu&sidio del 2 del salario de la tra&a)adora$ # su pa"o era co!partido entree!pleador # el se"uro o&rero No o&stante$ si la tra&a)adora no ten+a derecho asu&sidio del se"uro o&rero de&er+a pa"arlo +nte"ra!ente el e!pleador / Seconsa"ró la ina!o%ilidad de la !u)er por el tie!po 'ue "o.ara de la licencia de

0 Hutchison$ op cit$ pp 7=1>7=3



!aternidad$ # para proceder a su despido de&+a unda!entarse en una )ustacausa 'ue no uera su !enor rendi!iento

El Códi"o f)a el alcance de las nor!as protectoras a todos los esta&leci!ientos

o e!presas industriales o co!erciales$ sean de propiedad fscal$ !unicipal oparticular$ # a sus sucursales o dependencias de esta !anera$ no sólo ha#protección a las o&reras sino a todas las tra&a)adoras$ !anteni;ndose lasnor!as de pu&licidad para su conoci!iento9 La o&li"ación de contar con unasala cuna ori"inal!ente se undó en la cantidad de tra&a)adoras 'ue lae!presa ten+a$ pero el len"ua)e del Códi"o la or!uló en la !edida de 'ue esas!u)eres estu%ieran en el esta&leci!ientoI o aenaI En consecuencia$ elderecho de ali!entación de dos horas # !edia ta!&i;n se redu)o Lasinterpretaciones de la Contralor+a Jeneral de la Rep6&lica # de la dirección deltra&a)o apuntar+an en este sentido Desde la adopción del Códi"o se inicia unainterpretación de 'ue la sala cuna es e8i"i&le cuando el u!&ral se co!pletaen la aena # no por el n6!ero de tra&a)adoras contratadas por el e!pleador$conduciendo a situaciones paradó)icas de 'ue hu&iera tra&a)adoras con unestatuto dierenciado dentro de una !is!a e!presa Con esta or!ulación #a%alada por la interpretación ad!inistrati%a se redu)o el uni%erso detra&a)adoras &enefciadas A la %e. se produc+an otros eectos ne"ati%os$ cuales la discri!inación indirecta$ #a 'ue al "ra%ar al e!pleador por ciertasprestaciones en relación al n6!ero de tra&a)adoras contratadas se &uscar(restrin"ir el acceso al tra&a)o para e%itar el naci!iento de la o&li"ación

La consa"ración de estos derechos # su cu!pli!iento ta!&i;n ueron parte deuna a"enda social # pol+tica del !o%i!iento de E!ancipación de la !u)erChilena !E!CH 'ue los %ieron co!o derechos # no co!o pri%ile"ios Las!e!chistas$ e!inistas sura"istas # socialistas entendieron la e8plotación delas !u)eres en su do&le condición$ por ser !u)eres # tra&a)adoras$ # a&ra.aronla preocupación por los altos +ndices de !ortalidad inantil

Es posi&le 'ue la utili.ación de otras or!as de contratación co!o el tra&a)o ado!icilio de las costureras de los talleres de conección 'uedaran e8cluidas sise considera&a 'ue tra&a)ar en el ho"ar no i!ped+a el a!a!anta!iento$ elcatali.ador de la protección La !antención # protección de la lactancia tieneun rol central para !e)orar los indicadores de !ortalidad inantil en la pol+ticasanitaria !ediante la le"islación social # posterior!ente la sanitaria$ # por lo!is!o %ale recordar 'ue coet(nea!ente se prohi&ió la contratación denodri.as en el a!a!anta!iento de hi)os a)enos por el descuido al hi)o propio

/ Art+culo 31 del Códi"o del Kra&a)o$ DGL 10/

9 Art+culo 3/ del Códi"o del Kra&a)o$ DGL 10/



La tensión entre a!ilia>tra&a)o # los roles de ";nero asi"nados a ho!&res #!u)eres estu%ieron sie!pre en con*icto5 el tra&a)o asalariado era %isto co!ouna uente de in"reso decente para las !u)eres1$ ale)adas de la posi&ilidad delco!ercio se8ual por necesidad econó!ica <ero el tra&a)o re!unerado uera

del ho"ar ten+a para los católicos sociales la potencialidad de soca%ar laresponsa&ilidad de las !u)eres en el cuidado de sus hi)os$ opinión 'ue ta!&i;nco!part+a el !o%i!iento o&rero

Las le#es 'ue se dictan en esta pri!era etapa del si"lo # particular!entealrededor de 1972 # antes de la adopción del Códi"o del tra&a)o en 1931perflan una le"islación inter%encionista del Estado$ la 'ue pro%ocó$ a )uicio deHutchison$ relaciones la&orales !(s precarias # !a#or e8plotación Ella e8plica'ue las !u)eres re'uer+an los in"resos # por !enores 'ue ueran se"uir+antra&a)ando durante el e!&ara.o La inefcacia de la le# ta!&i;n se produc+a

por'ue las le#es o decretos le#es resulta&an insufcientes cuando no se dicta&ala re"la!entación 'ue de&+a aco!pa4arlas$ co!o ha&r+a sido el caso de laspri!eras le#es Hutchison da cuenta 'ue en 197, en las inspeccionesreali.adas por la ofcina del tra&a)o Manterior a la inspecciónM el 02 de lostalleres # (&ricas no ha&+an ase"urado la sala cuna para sus tra&a)adoras

Kodo ello sin contar con la alta proporción de tra&a)adoras a do!icilio 'ue eranpa"adas por pie.a cu#as condiciones la&orales 'ueda&an uera del espectro deprotección social

D+e. salas se referen a una sentencia de la Corte supre!a de 192 'ue

declaró so&re estas tra&a)adoras- El derecho a la licencia ta!&i;n lo tienenlas e!pleadas 'ue tra&a)en en su do!icilio La !ención 'ue se hace en elart+culo 7 de ?esta&leci!ientos industriales o co!erciales@ solo se refere a laprohi&ición de tra&a)ar en ellos # no si"nifca 'ue el derecho a descansar soloa%orece a 'uienes prestan sus ser%icios en estos esta&leci!ientosI11

<ieper critica la consa"ración de los derechos a sala cuna # lactancia$ puesto'ue no se consideró el conte8to de %ida de las !u)eres$ las difcultades detrasladar a inantes hasta el lu"ar de tra&a)o$ o el esti"!a asociado a de)ar alos hi)os en a&andonoI en la sala cuna$ por lo cual &usca&an or!as

1 As+ lo conce&+an los industriales de la SOGOGA$ Hutchison$ op cit$ pp 73/>739

11 D+a. Salas$ $ Le"islación Social Códi"o del Kra&a)o$ Ko!o : 19=9>1921$ EditorialNasci!ento$ Santia"o$1927$ p == citando Corte Supre!a$ recurso de 'ue)a$ nor!e1=1 de la Corte de Al.ada de Santia"o$ Jarc+a# C+a$ sentencia , de !ar.o 192



alternati%as de cuidado inantil o 'ue incluso al no poder a!a!antar da&anotros ali!entos a sus hi)os <or lo !is!o$ desde el (!&ito &io!;dico se&usca&a restrin"ir las la&ores re!uneradas de las !u)eres uera del ho"ar Deall+ 'ue Folina ustos sosten"a 'ue la proesión !;dica asu!ió un rola!&i%alente conciliador entre un Estado protectorP&eneactor #opresorPcontrolador cuando se refere a contener los con*ictos sociales # "ranpro!otor de le"islación social En este caso$ )u"a&a entre la protección #controlador de !adres inadecuadas en su rol de cuidado # crian.a

Q!&ito le"islati%o de la Sala cuna

Constitu#endo una de las pri!eras disposiciones esta&lecidas en la le"islaciónla&oral chilena$ #a en el a4o 1910 se dicta la le# 31/2$ 'ue o&li"ó a !antenersalas cuna en los centros la&orales$ precepto 'ue ha resistido res'uicios

patronales para alterar su sentido # fnalidadHo# en d+a$ el e!pleador 'ue ocupa 7 o !(s tra&a)adoras de cual'uier edad oestado ci%il$ tiene la o&li"ación de tener salas ane8as e independientes dellu"ar de tra&a)o$ en donde las !u)eres tra&a)adoras pueden dar ali!ento a sushi)os !enores de dos a4os # de)arlos !ientras tra&a)an

Ahora &ien$ el e!pleador puede dar cu!pli!iento a la o&li"ación antesse4alada a tra%;s de tres alternati%as-

aCreando # !anteniendo una sala cuna ane8a e independiente de los lu"aresde tra&a)o$

&Constru#endo o ha&ilitando # !anteniendo ser%icios co!unes de sala cunacon otros

esta&leci!ientos de la !is!a (rea "eo"r(fca$ #

c<a"ando directa!ente los "astos de sala cuna al esta&leci!iento 'ue ha#adesi"nado el e!pleador para 'ue la tra&a)adora lle%e a sus hi)os !enores dedos a4os

En los casos de las alternati%as a # &$ anteriores$ el o los e!pleadores de&entener una persona co!petente a car"o de la atención # cuidado de los ni4os$ la

'ue de&e estar$ preerente!ente$ en posesión del certifcado de au8iliar deener!er+a otor"ado por la autoridad co!petente art+culo 72

<ara eectos de conta&ili.ar el n6!ero de 7 tra&a)adoras$ re'uisito #a!encionado$ de&en considerarse todas las dependientes 'ue prestan ser%iciosen los respecti%os esta&leci!ientos 'ue or!an parte del centro o co!ple)o



co!ercial$ incluidas a'uellas 'ue la&oran en esta&leci!ientos cu#o e!pleadorest( otor"ando sala cuna

Los centros o co!ple)os co!erciales ad!inistrados &a)o una !is!a ra.ón

social o personalidad )ur+dica pueden cu!plir con la o&li"ación de disponer desalas cuna por !edio de tres %+as-

aCreando # !anteniendo una sala cuna ane8a e independiente de los lu"aresde tra&a)o5

&Si se encuentran u&icados en una !is!a (rea "eo"r(fca pueden$ pre%ioinor!e de la unta Nacional de ardines nantiles UN$ construir o ha&ilitar #!antener ser%icios de salas cuna para la atención de los ni4os de lastra&a)adoras de los respecti%os esta&leci!ientos 'ue los inte"ran$ #

c<a"ando directa!ente los "astos de sala cuna a los esta&leci!ientos 'ue las!u)eres tra&a)adoras lle%en sus hi)os !enores de dos a4os

<or lo anterior$ no es procedente 'ue tales co!ple)os co!erciales puedancu!plir con esta o&li"ación pa"ando directa!ente a las respecti%asdependientes la su!a de dinero acordada con cada una de ellas para sol%entarlos "astos de sala cuna

"ual!ente$ los e!pleadores no est(n o&li"ados sólo al cuidado # conser%acióndel esta&leci!iento de salas cuna$ sino ta!&i;n de&en su!inistrar losali!entos 'ue re'uieren los !enores 'ue per!anecen en dichoesta&leci!iento Krat(ndose de centros o co!ple)os co!erciales$ tales "astos

de&en ser sol%entados por los esta&leci!ientos 'ue los conor!an &a)o la!odalidad de "astos co!unes en i"ual proporción de los restantes "astos del!is!o car(cter art+culos 73 # si"uientes5 dicta!en //,P37,$ de 1992

Se entiende 'ue el patrón cu!ple con la o&li"ación reci;n se4alada si pa"a los"astos de sala cuna directa!ente al esta&leci!iento al 'ue la tra&a)adora lle%esus hi)os !enores de dos a4os$ esta&leci!iento 'ue ;l !is!o desi"nar( deentre a'uellos autori.ados por la unta Nacional de ardines nantiles art+culo73

El e!pleador pa"ar( el %alor de los pasa)es por el transporte 'ue de&ae!plearse para la ida # re"reso del !enor al respecti%o esta&leci!ientoart+culo 73

Hasta la !odifcación introducida !ediante le# 71,,$ de 70$ el Códi"o deltra&a)o o&li"a&a directa # e8presa!ente al patrón a pa"ar los pasa)es de ida #%uelta de la !adre para dar ali!ento a su hi)o$ sin condicionarle al e%ento de



operar o no el derecho de sala cuna art+culo 73$ inciso fnal$ hasta su!odifcación !ediante le# 71,,$ de 70

Lo anterior$ #a 'ue pod+a # puede ocurrir 'ue$ !ientras la !adre la&ora$ elni4o no estu%iese en sala cuna$ sino en su propia casa al cuidado de a!iliares$o en la de parientes o en otro esta&leci!iento Es decir$ con o sin sala cuna$ de

todos !odos ha# 'ue ali!entar al hi)o$ # para ello se re'uiere no sólo el tie!posino$ ade!(s$ el pa"o del costo del transporte$

En el a4o 70$ se !odifcó la nor!ati%a$ 'uedando una acultad se!e)anteno id;ntica$ esta&lecida en el inciso fnal del art+culo 7,- Krat(ndose dee!presas 'ue est;n o&li"adas a lo preceptuado en el art+culo 73 de&erpatronal de !antener sala cunaB$ el per+odo de tie!po a 'ue se refere el incisopri!ero a lo !enos una hora al d+a para ali!entar a hi)os !enores de dosa4osB$ se a!pliar( al necesario para el %ia)e de ida # %uelta de la !adre paradar ali!entos a sus hi)os En este caso$ el e!pleador pa"ar( el %alor de lospasa)es por el transporte 'ue de&a e!plearse para la ida # re"reso de la!adreI

Esto es$ el pa"o patronal del transporte para ali!entar al hi)o$ ahora parecerestrin"irse a los casos en 'ue opera el derecho de sala cuna5 de)ando uera lose%entos en 'ue$ no reconoci;ndose tal derecho$ opera el derecho de ali!entaral hi)o$ 'ue Minsisti!os>puede encontrarse en su casa o en otro lu"ar

La le# la&oral no precisa la distancia 'ue de&e e8istir entra la sala cuna # ellu"ar de tra&a)o de la dependiente 'ue la utili.a$ sea para esta&lecer lao&li"ación de pa"o del "asto de traslado$ ni el !edio de loco!oción 'ue e8ista$li!it(ndose la nor!a a hacer !ención al transporte 'ue de&e e!plearse para

la ida # re"reso En un curioso pronuncia!iento$ la Dirección del Kra&a)odeter!inó 'ue la e8istencia del pa"o correspondiente se %er( caso a casodicta!en ,02=P3917 de 1993 sólo e8i"ir( sol%entar los costos de trasladosi la tra&a)adora de&e incurrir en "astos de !o%ili.ación para trasladarse consu hi)o a la sala cuna$ o para concurrir a darle ali!ento # e8iste un ser%icio deloco!oción colecti%a 'ue una el tra#ecto 'ue de&a hacer para cu!plir lasunciones anotadas dicta!en =71P19=$ de 199=

Se"6n la Dirección del Kra&a)o$ la le# no ha e8i"ido re'uisito al"uno relati%o ala distancia 'ue de&e e8istir entre el lu"ar de prestación de ser%icios de la

tra&a)adora # la sala cuna respecti%a$ cuando se eect6a el pa"o directo de los"astos de sala cuna al esta&leci!iento al 'ue la tra&a)adora lle%a a sus hi)os!enores de dos a4os <ese a ello$ o&ser%ando 'ue la le# i!pone al e!pleadorel pa"o correspondiente al %alor de los pasa)es por el transporte e!pleadopara la ida # re"reso del !enor al respecti%o esta&leci!iento # el de los 'uede&a utili.ar la !adre durante el per!iso concedido para ali!entar al hi)o$ as+co!o la a!pliación del per!iso utili.ado por la tra&a)adora a"re"ando eltie!po necesario para el %ia)e de ida # %uelta$ tales circunstancias de&er+an ser



deter!inantes para inducir al e!pleador a desi"nar la sala cuna !(s cercana ala e!presa o esta&leci!iento$ para e%itar el !a#or costo del traslado$ as+ co!ola ausencia prolon"ada de la tra&a)adora 'ue hace uso de tal derecho Sine!&ar"o$ el anterior ra.ona!iento ofcial >de la Dirección del Kra&a)o>a&re laposi&ilidad de hosti"a!iento patronal$ seleccionado una sala cuna u&icadaespecial!ente le)os$ 'ue i!pli'ue lar"os M# a"otadores>%ia)es <ara !uchose!pleadores$ el te!a !a#ores costosI no es &arrera$ si se trata de hosti"ar #pro%ocar la salida %oluntariaI de una tra&a)adora no desea&le para ;l Curiosainterpretación ofcial$ 'ue desconoce preceptos )ur+dicos 'ue o&li"an a tutelarla !aternidad por so&re toda otra consideración$ # 'ue re%ela desinter;s poro&ser%ar la realidad la&oral F(s aun$ la Dirección del Kra&a)o no co!unica 'ueha per!itido a los e!pleadores desi"nar co!o sala cuna no sola!ente a losesta&leci!ientos pró8i!os o cercanos al (rea "eo"r(fca de la e!presarespecti%a$ sino ta!&i;n a a'uellos situados uera de los l+!ites de la co!unadel lu"ar de tra&a)o de la dependiente$ tal co!o lo hi.o !ediante dicta!en=0,P3,$ de 1993$ pronuncia!iento al 'ue no se refere en su inor!ati%o Te&

Si la tra&a)adora no lle%a a su hi)o a la sala cuna desi"nada por el e!pleador$para ;l no e8iste o&li"ación al"una de pa"ar el costo de a'uella donde la!adre tra&a)adora lle%e a su hi)o5 ta!poco el costo 'ue i!pli'ue para ladependiente !antener a su hi)o en su propio ho"ar

La Dirección del Kra&a)o$ se"6n se4ala$ en or!a !u# e8cepcionalI$ per!ite alas partes cele&rar acuerdos 'ue esti!en con%enientes$ acultando a la !adretra&a)adora 'ue la&ora en deter!inadas condiciones e8cepcionales parapactar$ con el patrón$ el otor"a!iento de un &ono co!pensatorio por un !onto'ue resulte apropiado para fnanciar el ser%icio de sala cuna$ cuando ella noest( haciendo uso del &enefcio a tra%;s de una de las alternati%as le"ales <ore)e!plo$ el ór"ano fscali.ador ha aceptado 'ue no e8iste incon%eniente

)ur+dico para 'ue$ en las circunstancias antedichas$ se otor"ue un &onoco!pensatorio por concepto de sala cuna$ trat(ndose de tra&a)adoras 'uela&oran en una localidad en 'ue no e8iste nin"6n esta&leci!iento 'ue cuentecon la autori.ación de la unta Nacional de Au8ilio Escolar # ecas UN5 'uese dese!pe4an en aenas !ineras u&icadas en lu"ares apartados de centrosur&anos$ 'uienes %i%en$ durante la duración de ;stas$ separadas de sus hi)os$en los ca!pa!entos ha&ilitados por la e!presa para tales eectos5 o cuandoprestan ser%icios en horarios nocturnos La procedencia # el !onto de un &ono

co!pensatorio ante situaciones e8cepcional+si!as$ co!o las #a se4aladas$re'uiere necesaria!ente de un acuerdo entre las partes $ no podr+aentenderse dicho acuerdo co!o una renuncia de la tra&a)adora al &enefcio dela sala cuna$ pudiendo ella solicitar el &enefcio a su e!pleador en cual'uier!o!ento !ientras el !enor no ha#a cu!plido los dos a4os Si la tra&a)adorano acepta el pa"o de un &ono co!pensatorio del &enefcio de sala cuna$ ele!pleador de&e dar cu!pli!iento al !andato le"al de proporcionarla



La o&li"ación de proporcionar sala cuna recae e8clusi%a!ente en el e!pleador# de&e a&arcar toda la )ornada la&oral de la dependiente$ toda %e. 'ue lafnalidad o te los le"al$ es 'ue la tra&a)adora pueda de)ar a su hi)o en un lu"ar!ientras tra&a)a para el e!pleador$ de !anera 'ue$ si por contrato$ de&e

la&orar en d+a s(&ado$ do!in"o e incluso en d+as esti%os$ el e!pleador est(o&li"ado a proporcionar sala cuna en dichos d+as5 ta!&i;n en horario nocturno$si a la tra&a)adora le corresponde la&orar de noche Siendo responsa&ilidad delpatrón cu!plir tal de&er$ es ;l 'uien de&e solucionar el pro&le!a de alta desala cuna en d+as s(&ado$ do!in"o # esti%os$ # en horarios nocturnos$pudiendo$ por e)e!plo$ proponer a la tra&a)adora !odifcar el contrato detra&a)o para 'ue preste ser%icios en horario # d+as en 'ue el e!pleador est; encondiciones de su!inistrar sala cuna

El tra&a)ador o tra&a)adora a 'uienes$ por sentencia )udicial$ se les ha#a

confado el cuidado personal de un !enor de dos a4os$ tendr(n los derechospropios de sala cuna$ sie!pre 'ue estas acultades uesen e8i"i&les a su propioe!pleador$ por ocupar 7 !u)eres o !(s art+culo 73

Si la e!presa dis!inu#era la cantidad de tra&a)adoras contratadas a unn6!ero inerior a 7$ el ra.ona!iento de la Dirección del Kra&a)o es 'ue see8tin"uir+a la o&li"ación de otor"ar sala cuna$ por cuanto el e!pleador #a no seencontrar+a en la situación pre%ista le"al!ente a 'ue el e%ento de au!entaro dis!inuir el n6!ero de tra&a)adoras de una e!presa es un hecho uturo eincierto del cual depende el naci!iento o e8tinción de una o&li"ación$ esto es$

se trata de un de&er su)eto a una condición Lo anterior$ es sin per)uicio de 'ueel e!pleador %oluntaria!ente 'uiera continuar otor"ando sala cuna

Respecto de las tra&a)adoras 'ue hac+an uso de sala cuna$ se !antiene elderecho hasta 'ue el hi)o cu!pla la edad 'ue e8tin"ue el &enefcio5 la e!presase encuentra o&li"ada a !antener sala cuna a la tra&a)adora 'ue esta&ahaciendo uso de ella al !o!ento de la dis!inución a !enos de 7 !u)eres

No ocurre lo !is!o en el caso de las restantes tra&a)adoras 'ue soliciten el&enefcio con posterioridad a la echa en 'ue la e!presa dis!inu#ó a !enosde 7 !u)eres5 en tal caso no podr(n acceder a ;l por no cu!plirse$ en suoportunidad$ el re'uisito 'ue lo hace procedente$ esto es$ 'ue en la e!presa

la&oren 7 o !(s !u)eres de cual'uier edad # estado ci%il art+culo 735dict(!enes 1/0$ de 19/,$ # 1,79P1$ de 77

Aun'ue estas hipótesis no est(n e8presa!ente descritas en la le#$ la Direccióndel Kra&a)o deter!inó 'ue el e!pleador no se encuentra o&li"ado a pa"ar los"astos de sala cuna durante los per+odos en 'ue las tra&a)adoras 'ue tienen un



hi)o !enor de dos a4os$ hacen uso de eriado o de per!iso por ener!edad uotra causa

<ara tal deter!inación$ el ór"ano p6&lico in%oca 'ue la fnalidad le"al ha sidoper!itir a las tra&a)adoras disponer de un lu"ar donde de)ar a sus hi)os!enores !ientras concurren a la e!presa a prestar ser%icios$ i!poniendo a las

e!pleadoras la o&li"ación de tener salas ane8as e independientes del local detra&a)o$ en donde las !u)eres puedan dar ali!entos a sus hi)os !enores de dosa4os$ acultando$ al !is!o tie!po$ al e!pleador para cu!plir dicha o&li"aciónpa"ando directa!ente los "astos de sala cuna

<or ello$ la procedencia del derecho se condiciona a 'ue las tra&a)adorasconcurran # dese!pe4en eecti%a!ente sus la&ores Si la tra&a)adora no de&epresentarse al esta&leci!iento para el cual presta ser%icio durante el per+odoen 'ue hace uso de licencia !;dica$ o por estar con eriado$ no concurrir+a elre'uisito &(sico enunciado anterior!ente$ cual es$ asistir # reali.areecti%a!ente su tra&a)o$ encontr(ndose$ por tanto$ li&erado el e!pleador decu!plir con la o&li"ación$ cual'uiera 'ue sea la or!a 'ue dicho cu!pli!ientoposea dicta!en =27P190$ de 1997

Supuestos de aplicación de la le#

E8isten aspectos real!ente i!portantes del Derecho de sala cuna 'ue ha# 'ue

re%isar en &ase a distintas situaciones 'ue se presentan en la %ida del derechola&oral # la cotidianeidad de la relación del e!pleador con el tra&a)ador

En pri!er lu"ar$ la !adre tra&a)adora en el conte8to de uso de licencia !;dica$o en cual'uier otra circunstancia 'ue le i!pida cuidar de or!a adecuada a suhi)o !enor de dos a4os

Kal co!o esta&lece el art+culo 73 del Códi"o del Kra&a)o$ el e!pleador 'ueocupa 7 o !(s tra&a)adoras de cual'uier edad o estado ci%il$ tiene lao&li"ación de tener sala ane8a al esta&leci!iento donde las !u)erestra&a)adoras pueden dar ali!ento a sus hi)os !enores de dos a4os # de)arlos!ientras tra&a)an El e!pleador ta!&i;n puede dar cu!pli!iento a la

o&li"ación antes se4alada constru#endo o ha&ilitando # !anteniendo ser%iciosco!unes de sala cuna con otros esta&leci!ientos de la !is!a (rea "eo"r(fca$o &ien$ pa"ando directa!ente los "astos de sala cuna al esta&leci!iento 'uedesi"ne para 'ue la tra&a)adora lle%e a sus hi)os !enores de dos a4os

As+ ta!&i;n la Dirección del tra&a)o en el dicta!en =921P0/$ de 11771=$'ue el "oce del derecho a sala cuna resulta e8i"i&le cuando la !adretra&a)adora se encuentre haciendo uso de licencia !;dica o en cual'uier otroe%ento 'ue le i!pida cuidar adecuada!ente a su hi)o !enor de dos a4os En



las !is!as$ condiciones$ a"re"a el citado pronuncia!iento$ de&er( procederseen el caso 'ue la o&li"ación se est; e)ecutando !ediante la entre"a de un&ono co!pensatorio$ toda %e. 'ue por su naturale.a$ este cu!ple un rol deree!pla.o de un &enefcio le"al!ente esta&lecido dentro de las nor!asprotectoras de la !aternidad

Atendido a lo anterior$ la !adre tra&a)adora 'ue tiene un hi)o !enor de dosa4os$ tiene derecho a "o.ar del &enefcio de sala cuna 'ue prescri&e el Códi"odel Kra&a)o$ sin per)uicio de 'ue se encuentre haciendo uso de licencia !;dicao en cual'uier otro e%ento 'ue le i!pida cuidar adecuada!ente a su hi)o As+ta!&i;n$ en el caso de la recepción por parte de la !adre de un &onoco!pensatorio del &enefcio de sala cuna con el fn de fnanciar el cuidado del!enor de dos a4os en el ho"ar$ tiene derecho a reci&irlo sin per)uicio delicencia !;dica o cual'uier e%ento 'ue le i!pida cuidar adecuada!ente a suhi)o

En se"undo lu"ar$ en a'uellos casos en 'ue la tra&a)adora desarrolla su la&oren circunstancias especiales # no resulta posi&le proporcionar el &enefcio 'uepor le# le corresponde

As+$ por e)e!plo$ se ha se4alado 'ue no e8iste incon%eniente )ur+dico para 'ueen las circunstancias antedichas$ se otor"ue un &ono co!pensatorio porconcepto de sala cuna$ trat(ndose de tra&a)adoras 'ue la&oran en unalocalidad en 'ue no e8iste nin"6n esta&leci!iento 'ue cuente con laautori.ación de&ida5 'ue se dese!pe4an en aenas !ineras u&icadas enlu"ares apartados de centros ur&anos$ 'uienes %i%en$ durante la duración de;stas$ separadas de sus hi)os$ en los ca!pa!entos ha&ilitados por la e!presapara tales eectos5 o cuando prestan ser%icios en horarios nocturnos Atendidolo e8puesto anterior!ente$ la e8istencia de un &ono co!pensatorio ante

situaciones e8cepcional+si!as co!o las #a se4aladas$ re'uiere necesaria!entede un acuerdo entre las partes$ de !anera tal 'ue la procedencia de dicho&ono as+ co!o su !onto$ 'uedar( entre"ado a lo 'ue las partes puedancon%enir

Asi!is!o$ si las partes lle"an a un acuerdo co!o el !encionado$ no podr+aentenderse dicho acuerdo co!o una renuncia de la tra&a)adora al &enefcio dela sala cuna$ pudiendo la tra&a)adora solicitar el &enefcio a su e!pleador encual'uier !o!ento !ientras el !enor no ha#a cu!plido los dos a4os

<or su parte$ co!o la o&li"ación de otor"ar el &enefcio de sala cuna recaeso&re el e!pleador$ en el e%ento 'ue la tra&a)adora no acepte el pa"o de un

&ono co!pensatorio del &enefcio de sala cuna$ el e!pleador de&er( darcu!pli!iento a la o&li"ación esta&lecida en el art+culo 73 del Códi"o del Kra&a)o$ a tra%;s de al"una de las tres alternati%as 'ue esta&lece la nor!a$esto es- a creando # !anteniendo una sala cuna ane8a e independiente de loslu"ares de tra&a)o$ & constru#endo o ha&ilitando # !anteniendo ser%iciosco!unes de sala cuna con otros esta&leci!ientos de la !is!a (rea "eo"r(fca$# c pa"ando directa!ente los "astos de sala cuna al esta&leci!iento 'ue ha#a



desi"nado el e!pleador para 'ue la tra&a)adora lle%e a sus hi)os !enores dedos a4os

En tercer lu"ar$ en el caso de la o&li"ación del e!pleador de otor"ar el&enefcio se4alado en la le# los d+as s(&ados$ do!in"os o esti%os$ si latra&a)adora de&e$ por contrato$ la&orar esos d+as

La o&li"ación de proporcionar el &enefcio recae e8clusi%a!ente en ele!pleador # de&e a&arcar toda la )ornada la&oral de la dependiente$ toda %e.'ue lo 'ue persi"ue el le"islador al esta&lecer tal derecho es 'ue la !u)ertra&a)adora pueda de)ar a su hi)o en un lu"ar !ientras tra&a)a para ele!pleador$ de !anera 'ue si por contrato de tra&a)adora de&e la&orar en d+as(&ado$ do!in"o e incluso en d+as esti%os$ el e!pleador est( o&li"ado aproporcionar sala cuna en dichos d+as$ as+ co!o ta!&i;n en horario nocturno sia la tra&a)adora le corresponde tra&a)ar de noche

As+ las cosas$ siendo responsa&ilidad del e!pleador dar cu!pli!iento a lanor!a le"al en co!ento$ es ;l 'uien de&e solucionar el pro&le!a de alta de

sala cuna en horario nocturnos o en los d+as s(&ado$ do!in"o # esti%os$pudiendo$ por e)e!plo$ proponer a la tra&a)adora !odifcar el contrato detra&a)o para 'ue preste ser%icios en horario # d+as en 'ue el e!pleador est; encondiciones de dar el &enefcio de sala cuna$ pero en nin"6n caso el pro&le!aes de la tra&a)adora #$ por tanto$ no es ella 'uien de&e resol%erlo sino ele!pleador

En cuarto lu"ar$ aludiendo a 'ue s+ la Dirección del tra&a)o tiene la acultad depoder e8i!ir a un e!pleador no proporcionar el &enefcio de sala cuna a sustra&a)adoras

El &enefcio de sala cuna$ al i"ual 'ue todos a'uellos derechos esta&lecidos porlas le#es la&orales son$ por aplicación del inciso 7 del art+culo 2 del Códi"odel Kra&a)o$ de car(cter irrenuncia&le$ por lo 'ue no resulta )ur+dica!enteprocedente 'ue la Dirección del Kra&a)o e8i!a a un e!pleador de cu!plir conla o&li"ación 'ue le i!pone el art+culo 73 del !is!o cuerpo le"al Es del casose4alar 'ue el e!pleador$ en nin"6n caso se encuentra li&erado de otor"ar el&enefcio de sala cuna$ sino 'ue atendido 'ue tiene la opción de esco"er la!odalidad para cu!plir su o&li"ación$ si una de esas !odalidades se tornai!posi&le$ su&sistir( la posi&ilidad de solucionarla de acuerdo a otra$persistiendo$ por tanto$ la o&li"ación de otor"ar el &enefcio precisa!ente en laor!a 'ue resulte acti&le As+ lo ha esta&lecido la Dirección del Kra&a)o endicta!en O2=,P3=$ de 777=

En 'uinto lu"ar$ en consideración de las or!as 'ue puede el e!pleadorotor"ar el &enefcio de sala cuna a sus tra&a)adoras

Las nor!as pre%istas en el art+culo 73 del Códi"o del Kra&a)o$ esta&lecen enor!a cate"órica las !odalidades espec+fcas para dar cu!pli!iento a lao&li"ación de proporcionar ser%icios de sala cuna$ de !anera 'ue no resulta



procedente otor"ar el &enefcio aludido en t;r!inos distintos a los se4aladosprecedente!ente

En se8to lu"ar$ Si la le# se4ala 'ue con %einte tra&a)adoras se de&e e8i"ir el

&enefcio$ 'ue pasa si dis!inu#e es n6!ero de tra&a)adorasSi la e!presa dis!inu#era la cantidad de tra&a)adoras contratadas a unn6!ero inerior a 7$ la Dirección del Kra&a)o ha se4alado en su )urisprudenciaad!inistrati%a$ entre otras$ en dicta!en 1/0 de 7,7/,$ 'ue el hecho dedis!inuir a !enos de 7 el n6!ero de tra&a)adoras 'ue ocupa la e!presae8tin"uir+a la o&li"ación de otor"ar el &enefcio de la sala cuna por cuanto #a ele!pleador no se encontrar+a en la situación pre%ista por la le# En eecto$ ele%ento de au!entar o dis!inuir el n6!ero de tra&a)adoras de una e!presa esun hecho uturo e incierto del cual depende el naci!iento o e8tinción de unao&li"ación$ esto es$ se trata de un de&er su)eto a una condición Lo anterior$ essin per)uicio de 'ue el e!pleador %oluntaria!ente 'uiera otor"ar el se4alado

&enefcio Respecto de las tra&a)adoras 'ue %en+an haciendo uso del &enefciode sala cuna$ ;ste se !antiene hasta 'ue el hi)o cu!pla la edad 'ue e8tin"ueel &enefcio En eecto$ !ediante dicta!en 1,79P1$ de 79277 laDirección del Kra&a)o ha esta&lecido 'ue una e!presa se encuentra o&li"ada a!antener el &enefcio de sala cuna a la tra&a)adora 'ue esta&a haciendo usode ella al !o!ento de la dis!inución a !enos de %einte !u)eres No ocurre lo!is!o en el caso de las restantes tra&a)adoras 'ue soliciten el &enefcio conposterioridad a la echa en 'ue la e!presa dis!inu#a a !enos de 7 !u)erestoda %e. 'ue$ en tal caso$ no podr(n acceder a ;l por no cu!plirse en suoportunidad el re'uisito 'ue lo hace procedente$ esto es$ 'ue en la e!presala&oren 7 o !(s !u)eres de cual'uier edad # estado ci%il

En s;pti!o lu"ar$ en el caso de la tra&a)adora 'ue se le otor"ó )udicial!ente el&enefcio$ s+ ella podr+a disponer de ello

De conor!idad con lo esta&lecido en el inciso / del art+culo 73 del Códi"odel Kra&a)o$ el tra&a)ador o tra&a)adora a 'uienes$ por sentencia )udicial$ se lesha#a confado el cuidado personal del !enor de dos a4os$ tendr(n los derechosesta&lecidos en este art+culo si estos &enefcios ueren e8i"i&les a su propioe!pleador por ocupar 7 !u)eres o !(s Lo anterior$ atendido lo dispuesto enla Le# 7399 de 731179 'ue a"re"ó los incisos / # 9 del actual art+culo73 del Códi"o del Kra&a)o

En octa%o lu"ar$ en el caso de alleci!iento de la tra&a)adora$ podr( el padredel !enor de dos a4os disponer del &enefcio

De conor!idad con lo esta&lecido en el inciso 9 del art+culo 73 del Códi"odel Kra&a)o$ si la !adre allece$ el padre tra&a)ador tendr( derecho a sala cunasi este &enefcio uere e8i"i&le a su propio e!pleador por ocupar 7 !u)eres o!(s$ sie!pre 'ue el tra&a)ador no ha#a sido pri%ado del cuidado personal desu hi)oPa por sentencia )udicial Lo anterior$ atendido lo dispuesto en la Le#



7399 de 731179 'ue a"re"ó los incisos / # 9 del actual art+culo 73 delCódi"o del Kra&a)o

En no%eno lu"ar$ en cuanto a la u&icación de la sala cuna respecto del lu"ar detra&a)o de la !adre

En lo 'ue concierne a la distancia 'ue de&e e8istir entre una sala cuna # elesta&leci!iento en 'ue prestan ser%icios las tra&a)adoras 'ue de)an al cuidadode dicho centro a sus hi)os !enores de dos a4os$ ca&e hacer presente$ 'ue laDirección del Kra&a)o ha sostenido en el dicta!en N=0,P3,$ de 7911993$'ue la le# esta&lece$ respecto de la pri!era alternati%a de cu!pli!iento de lao&li"ación se4alada$ el !anteni!iento de una sala cuna ane8a e independientede los lu"ares de tra&a)o$ en tanto 'ue$ trat(ndose de la se"unda de ellas$ en'ue el ser%icio es otor"ado en co!6n por esta&leci!ientos de las e!presas$u&icados en una !is!a (rea "eo"r(fca$ es posi&le inerir 'ue la reerida salacuna de&e u&icarse en dicha (rea "eo"r(fca De este !odo$ para podercu!plir la o&li"ación de 'ue se trata en la or!a pre%ista en la citadadisposición le"al$ los ser%icios co!unes de sala cuna$ en tal caso$ de&enconstruirse # ha&ilitarse o !antenerse en la !is!a (rea "eo"r(fca en la 'uese u&ican los reeridos esta&leci!ientos de las e!presas

Ahora &ien$ respecto de la alternati%a de 'ue el e!pleador cu!pla con lao&li"ación pa"ando directa!ente los "astos de sala cuna al esta&leci!iento al'ue la tra&a)adora lle%e sus hi)os !enores de dos a4os$ de&e tenerse presente'ue la Dirección del Kra&a)o$ reconsiderando parcial!ente la interpretación dela nor!a contenida en el dicta!en anterior!ente citado$ ha esta&lecido!ediante dicta!en N =91P0= de 21771= 'ue$ la interpretación de lanor!a contenida en el citado art+culo 73$ en cuanto a la distancia 'ue de&ee8istir entre la sala cuna desi"nada por el e!pleador # el lu"ar donde

desarrolla sus unciones la !adre tra&a)adora$ de&e tener en cuenta lafnalidad perse"uida por el le"islador 'ue no es otra 'ue %elar especial!entepor el &ienestar del !enor La elección de una sala cuna ale)ada del lu"ar detra&a)o de la !adre o del lu"ar de residencia del "rupo a!iliar$ e8pone al!enor a e8tensos traslados # difculta la reacción de la !adre o de al"6ninte"rante de la a!ilia$ rente a e%entuales contin"encias$ aectando su&ienestar # trastornado la or"ani.ación de la %ida a!iliar

En consecuencia$ se entiende 'ue el e!pleador 'ue decide pa"ar directa!enteal esta&leci!iento al 'ue la !u)er tra&a)adora lle%e sus hi)os !enores de dosa4os$ cu!ple con la o&li"ación contenida en el art+culo 73 del Códi"o del

Kra&a)o$ cuando la sala cuna ele"ida se encuentra u&icada en la !is!a (rea

"eo"r(fca en la 'ue la !adre tra&a)adora reside o cu!ple sus unciones

En d;ci!o lu"ar$ en el caso de la o&li"ación del e!pleador de pa"ar una salacuna no desi"nada para los eectos del &enefcio

Si la tra&a)adora no lle%a a su hi)o a la sala cuna desi"nada por el e!pleadorno e8istir( para ;ste o&li"ación al"una de pa"ar el costo de a'uella donde la!adre tra&a)adora lle%e a su hi)o$ as+ co!o ta!poco el costo 'ue i!pli'ue parala dependiente !antener a su hi)o en su propio ho"ar

redaccion derecho de sala cuna

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