reflexiones políticas ii | seguridad jurídica e interpretación constitucional
TRANSCRIPT
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
1/31
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
2/31
cxu
El propsito de la Junta Directiva del Congreso de la Repblica al publicar estarecopilacin de materiales es el coadyuvar al enriquecimiento del acervo poltico de losseores Diputados y pueblo de Guatemala, trasladando la experiencia y la visin depolticos y estadistas que han trabajado con xito en la transicin democrtica de sus
respectivos pases para alcanzar una sociedad moderna con competitividad econmica ydesarrollo social, el gran reto histrico que tenemos por delante todos los guatemaltecos.
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
3/31
L A C O N S T I T U C I N YL A S E G U R I D A D J U R D I C A
Gregorio Peces-Barba
Una forma de aproximacin al
estudio de la Constitucin que no
plantea el anlisis de un texto positivo
concreto, ni tampoco una comparacin
entre textos histricos, es quiz la que
apunta en la llamada Teora de la
Constitucin, ms propia de la
metodologa de los iusfilsofos que de
los constitucionalistas. Podemos situar
la Teora de la Constitucin en el
mbito de la crtica de la dogmtica
jurdica, uno de los temas ms
interesantes y ms inexplorados de la
filosofa jurdica. En este sentido, este
trabajo supone el homenaje del autor a laConstitucin Espaola de 1978 en su
XXV aniversario, e incorpora
dimensiones que pueden ser de inters
para la interpretacin de nuestro texto
constitucional.
Constitucionalistas heterodoxos
como Gomes Canotilho o como Michel
Troper han tratado tambin de construir
una teora nacional y abstracta del
concepto de Constitucin1. El propio
Kelsen, Ricardo Guastini o, en Espaa,
Luis Prieto o Rodrguez Uribes entre
otros, han abordado temas
constitucionales como filsofos del
Derecho desde la Teora de la
Constitucin. Las lneas que siguen
tienen tambin esta perspectiva racional
y abstracta. Es as, pero teniendo en
cuenta el papel del tiempo histrico en
la formacin de esta racionalidad. No
cabe sino una razn histrica, y ni
siquiera los diccionarios, que pretenden
fijar el valor estable de los trminos,
pueden escapar a esa exigencia. En el
Diccionario poltico y social del siglo XIX
espaol, que dirigen los profesoresFernndez Sebastin y Fuentes, se afirma
con acierto que
la insolayable historicidad y
dinamicidad de las sociedades hace inviable
cualquier propsito de fijacin de un cuadro
categorial definitivo.
Recordando a Gadamer y a Paul
Ricoeur aadir que
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
4/31
no existe un presente
privilegiado o perspectiva
temporal que pueda reclamarpara s el carcter de (nico)
punto de vista correcto desde el
cual fijar una versin definitiva
de los hechos del pasado
un lugar conceptual neutro
desde donde establecer de una
vez y para siempre el contenido del bien
poltico de modo tan absoluto que la discusin
poltica pudiera darse por concluida2.
Los analticos inteligentes
aceptan la radical historicidad de los
conceptos. Los otros se encierran en un
racionalismo abstracto, de espaldas a la
Historia, lo que les lleva grandes ysignificativos errores.
LA CONSITITUCIN COMO
CONCEPTO HISTRICO
Podemos partir de
que la idea de la
Constitucin esun concepto histrico,
y no slo un concepto
que recibe la influencia
de la realidad histrica
de cada momento.
Es un concepto
histrico del mundo moderno, que se
incorpora especialmente a partir del
siglo XVI al concepto ms amplio de
Derecho, que, influido como todos por
las variaciones histricas, es ms estable
y lo encontramos con una forma ms
primitiva o ms depurada desde que
existen nociones histricas.
Y as, el concepto de
Constitucin aparece como lex
fundamentalis en Bodino y en los
monarcmacos, y en los juristas regios
que aceptaban que las leyes
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
5/31
fundamentales constituan una
limitacin al poder del rey. En la
Inglaterra del XVII, Locke y tambin los
Whighs radicales, los Levellers con
Milton, Harrington, Sidney, y algo ms
tarde Trenchard y Gordon, hablarn del
fundamental law, que no solamente
limitar el poder del rey, sino tambin el
del Parlamento. As, por primera vez
aparece, antes de Sieys y de los padres
fundadores de la democracia americana,
el fundamento de la garanta de laConstitucin, del control de la
constitucionalidad de las leyes. En el
excelente libro La lucha por la
Constitucin, del profesor Javier Dorado,
encontramos un lcido anlisis de ese
tema y de ese perodo histrico3. A
veces, en el desarrollo histrico, el
concepto de Constitucin se situar en
el concepto de Ley como la norma
superior, sin distinguirla, ni mucho
menos contraponerla -como hacen hoy
los autores defensores de la idea del
Estado constitucional- con la idea de
Estado de derecho. Republicanos como
Maquiavelo o los Levellers ya citados, oilustrados republicanos como Voltaire o
Rousseau utilizan este concepto ms
amplio y unificador de Ley, an sin
rechazar el concepto especfico de
Constitucin.
El protestantismo, y en concreto
los calvinistas, construyen la teora del
covenant, del contrato social origen de la
sociedad y del Estado. Las teoras del
Derecho Natural racionalista protestante
impulsarn el contractualismo, la
filosofa de los lmites del poder, los
derechos naturales y la idea de
tolerancia, contenidos materiales de las
modernas constituciones. Con las
revoluciones liberales esos valores se
incorporarn al Derecho positivo, con elconstitucionalismo en el Derecho
pblico y con la codificacin en el
Derecho privado. Es el modelo de
Constitucin que forma y organiza la
sociedad y que establece los principios y
los procedimientos jurdicos. Es el
modelo abstracto ilustrado y
constitutivo del orden por su sistema de
normas, que organiza y limita al poder,
proclama los derechos materiales para
que sean eficaces y organiza al resto del
ordenamiento jurdico. Se convierte en
el vrtice del Derecho y expresa el
fenmeno mximo de racionalizacin
humana y mundanal. Thomas Paineexpresar en su respuesta a Burke los
perfiles de este modelo, que es el de la
modernidad:
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
6/31
Una constitucin es algo que
antecede a su gobierno, y un gobierno no es
ms que la criatura de una constitucin. La
constitucin de un pas no es un acto de su
gobierno, sino del pueblo que constituye a su
gobierno. Es el cuerpo de elementos al que
cabe remitirse y citar artculo por artculo y que
contiene los principios en los que se ha de
establecer el gobierno, la forma en que se
organizar ste, los poderes que tendr, la
forma de las elecciones, la democracia del
parlamento o de cualquier otro nombre por elque se designe a un organismo de este gnero,
los poderes de que dispondr la fuente ejecutiva
del gobierno, y, en fin, todo lo relacionado con
la organizacin completa de un gobierno civil
y los principios en que se basar y por los que
se regir.4.
Este concepto racional e ilustrado
de Constitucin es el que ha perdurado
y respecto del cual estamos
reflexionando desde la Teora de la
Constitucin.
Los sectores antimodernos,
tradicionalistas y contrarrevolucionarios
plantearn una alternativa deConstitucin como un orden natural e
histrico que condicione al Derecho
que es slo reflejo de ese orden previo.
Estamos ante una deriva del Derecho
Natural ontolgico, de un depsito
histrico duradero, de un modelo con
una estructura fundamental y estable de
una sociedad que es conforme al orden
natural. Burke, De Maist re, De Bonald
representan dos perfiles diferentes,
aunque se opongan al racionalismo
abstracto del modelo revolucionario
francs. Burke fundamenta una tesis
conservadora para justificar la
historicidad del viejo y buen Derecho
de los ingleses. Expresa unconstitucionalismo historicista, pero
individualista y no incompatible a largo
plazo con el constitucionalismo
continental. De Maistre, y tambin De
Bonald, representan el rechazo frontal
del constitucionalismo ilustrado, desde
la filosofa del orden que expresa una
constitucin natural en cada pueblo; es
un orden tradicional del que el sistema
poltico y jurdico es un simple reflejo.
Para De Bonald ese orden se forma por
tres dimensiones necesarias: la religin,
la corona y la nobleza, y cuando existen
es cuando se puede hablar de la sociedad
constituida. En su Teora del poder polticoy religioso se plasmar lo esencial de su
pensamiento contrarrevolucionario, el
de un aristcrata de la nobleza de toga
que no acepta los valores de la
Ilustracin ni el pensamiento de
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
7/31
Rousseau o de Montesquieu, a los que
reprocha la responsabilidad intelectual
de la Revolucin. En la introduccin
de la obra plantear claramente el
concepto de constitucin como orden
previo:
En todos los tiempos el hombre ha
querido erigirse en legislador de la sociedad
religiosa y de la sociedad poltica y dar una
constitucin a la una y a la otra lejos de
poder constituir la sociedad, el hombre, por suintervencin, no puede impedir que la sociedad
de constituya, o para hablar con ms
exactitud, no puede sino retrasar el esfuerzo
que sta hace para llagar a una constitucin
material5.
La dimensin individualista y la
soberana popular son rechazadas por De
Bonald cuando afirma, con
contundencia, que
no pertenece al hombre constituir
la sociedad, sino que es la sociedad la que debe
constituir al hombre [y que] el
hombre no ha sido jams y no puede jams sersoberano6.
En el mismo sentido, De
Maistre, en sus Consideraciones sobre
Francia escribe que
El hombre no crea nada.
Ninguna constitucin deriva de una
deliberacin, los derechos de los pueblos no
estn nunca escritos, o al menos los actos
constitutivos o las leyes fundamentales escritas
son slo ttulos declarativos de derechos
anteriores de los que slo se puede decir que
existen porque existen Nunca ha existidouna nacin libre que no tuviese en su
constitucin material grmenes de libertad tan
antiguos como ella, y nunca nacin alguna ha
intentado eficazmente desarrollar en sus leyes
fundamentales escritas otros derechos que los
que existan en su constitucin natural7.
Cuando el franquismo plantea la
idea de representacin poltica desde las
instituciones naturales familia,
municipio y s indicato- aparece claro que
se trata de una variante de este
planteamiento tradicionalista y
antimoderno.
El concepto de Constitucin que
interesa (resultado del proceso de
racionalizacin y de secularizacin que
identifica progresivamente al mundo
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
8/31
moderno, donde el individualismo es el
del hombre centro del mundo y
centrado en el mundo, con el referente
axiolgico radical situado en la idea de
dignidad humana) se plasmar en la
Constitucin Americana de 1787 y en la
Francesa de 1791 y posteriores. Cuando
en el artculo 16 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de
1789 se afirma que toda sociedad en la
cual la garanta de los derechos no est
asegurada ni la separacin de poderesestablecida carece de Constitucin, se
est dibujando igualmente esa idea de
Constitucin creativa desde principios
abstractos. El texto de Sieys en Quest-
ce que le tiers tat? debe ser interpretado
de esa manera:
Es imposible crear un cuerpo
para un fin sin darle una organizacin,
formas y leyes propias para que pueda cumplir
las funciones a las que se le ha querido
destinar. Es lo que se llama la constitucin de
ese cuerpo. Es evidente que no puede existir
sin ella. Es as pues que todo gobierno debe
tener una constitucin8
.
Matteucci resumir el modelo
con todos sus perfiles:
Lo original del
constitucionalismo moderno consiste en su
aspiracin a una constitucin escrita que
contenga una serie de normas jurdicas
orgnicamente relacionadas entre ellas En
ese sentido, el constitucionalismo no se sustrae
a la ley fundamental que caracteriza el
desarrollo de todo Estado moderno, que es un
proceso de racionalizacin de todos los aspectos
de la vida poltica y social9.
Ser la Constitucin paraMatteucci la fuente de legitimidad, que
basa en dos elementos: el contenido de
las normas y su fuente formal, por
emanar de la voluntad soberana.
Estamos ante el constitucionalismo
normativista que aade a la idea de
norma superior puesta, sostenida no por
una ficcin o una hiptesis, sino por el
hecho fundante bsico, es decir, por el
poder efectivo que garantiza su eficacia,
la idea de garanta, con el control de
constitucionalidad, hoy generalizado,
pero que arranca del constitucionalismo
americano desde principios del siglo
XIX, como es bien sabido (Marburyversus Madison).
El constitucionalismo moderno,
en la dicotoma entre extremismo y
moderacin que propone Bobbio como
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
9/31
un rasgo de comprensin de la cultura
poltica y jurdica moderna, se sita en el
polo de la moderacin, y tendr como
valor central la idea de libertad,
acompaada por la de seguridad como
criterio de identificacin del
ordenamiento que depende de la
Constitucin. El valor igualdad servir
para identificar al constitucionalismo
como conservador o socialista
democrtico. No me refiero a la
igualdad formal, que es un aspecto de laseguridad comn a todo el
constitucionalismo, sino a la igualdad
material entendida como intervencin
de los poderes pblicos en la satisfaccin
de las necesidades bsicas de los
individuos si stos no pueden
satisfacerlas por s mismos. El
constitucionalismo liberal se sita en la
libertad pero es desigualitario; y el
constitucionalismo social, como lo llama
Fernando de los Ros, es igualitario y
defiende la libertad. En todo caso, el
constitucionalismo se sita en el mbito
del moderantismo liberal o social. Los
extremismos tienen siempre una vetaantiilustrada que les impide conectar
con el concepto de Constitucin. Son
las posiciones del extremismo
antiigualitario y antiliberal de los
leninismos. Como se ve, es el elemento
comn liberal, en el sentido poltico,
como afirmacin de la libertad, el
mnimum tico (de tica pblica) que
caracteriza al constitucionalismo.
Y esa idea de Constitucin, la
hoy viva en nuestra cultura poltica y
jurdica, es la que encabeza como norma
suprema el ordenamiento jurdico. Es
quien define los principios, los valores,
los derechos y los criterios de
organizacin, de produccin y deinterpretacin que deben regular el
funcionamiento de todo sistema de
Derecho. As, contraponer Estado de
derecho a Estado constitucional carece
de sentido. Las funciones de la
Constitucin expresan de manera
dinmica las dos dimensiones de la
estructura constitucional: la parte
orgnica, la funcin de seguridad; y la
parte dogmtica, la funcin de justicia.
El Derecho es mandato, y estas dos
funciones centrales de la Constitucin
expresan dos dimensiones de ese poder
jurdico supremo. Con la funcin de
seguridad el constituyente responde a laspreguntas Quin manda? y cmo
se manda?; y con la funcin de justicia
a la de qu se manda?. Existir una
tercera funcin de las constituciones, la
de legitimidad, que depende de que sean
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
10/31
adecuadas las respuestas que
proporcionen las funciones de seguridad
y justicia. Si a travs de ellas la
Constitucin transmite la perspectiva de
construir una sociedad bien ordenada, se
justifica su capacidad para suscitar la
adhesin mayoritaria y la aceptacin de
sus postulados. Se estar respondiendo a
la pregunta Por qu se manda?. La
ltima pregunta Por qu se
obedece?, como justificacin del
consenso con la tica pblica que estdetrs de las funciones de la
Constitucin y de la obediencia que
trae causa de ellas. En esta reflexin
vamos a centrarnos en la dimensin ms
jurdica, aunque tiene tras de s un
fundamento de tica pblica, la funcin
de seguridad, porque ella integra muy
slidamente la Constitucin y resto de
ordenamiento jurdico y dificulta el
excesivo protagonismo judicialista que
prescinde de las leyes y establece una
relacin directa entre el juez y los
principios, valores y derechos
constitucionales.
LA FUNCIN DE SEGURIDAD
Esta funcin fue la primera en el tiempo
y naci con el poder poltico moderno
con el Estado, vinculada al monopolio
en el uso de la fuerza legtima y al
objetivo de la bsqueda de la paz y la
tranquilidad. En ese primer momento
sirvi como razn de ser del Estado
absoluto y de la accin represora del
Derecho. Est en el origen del Derecho
penal y procesal de la poca, que
criticarn en los siglos XVII y XVIII
iusnaturalistas como Tomasio o
ilustrados como Beccaria o Voltaire. Es
una funcin claramente moderna,
porque en el mundo medieval laseguridad se produca por razones
religiosas y el hombre confiaba en el
camino de salvacin que administraba la
Iglesia catlica sin preocuparse
demasiado de otras cosas. Tambin el
rgimen gremial, donde las personas
nacan, aprendan el oficio y luego lo
desarrollaban como maestros,
proporcionaba seguridad. De igual
modo ocurra con los vnculos feudales
que obligaban al seor a proteger al
vasallo. Pero ese mundo se hundi con
el trnsito a la modernidad por el
impulso del conjunto del individualismo
y de la secularizacin, y fue sustituidopor un sistema donde la seguridad la
proporcionaba el Derecho y la clase
favorecida era la burguesa de las
ciudades, comerciante, funcionaria y
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
11/31
artesana, que apoyaba a la monarqua
naciente a cambio de proteccin.
Con la revolucin liberal, en
Inglaterra en el siglo VXII y en Francia y
en las colonias inglesas de Amrica del
Norte en siglo XVIII, cambi el perfil
de la seguridad por influencia de las
nuevas ideas de libertad y de igualdad
formal, y por la aparicin de la idea de
Constitucin como norma suprema. La
seguridad dej de ser slo orden y paz,muchas veces a cualquier precio, para ser
una dimensin decisiva, tambin
primera en el tiempo, en el
constitucionalismo moderno.
Abandon sus ideales represores e
impuls garantas procesales y facilit
que las personas supieran a qu atenerse.
Est en el origen de las doctrinas
pactistas del contrato social. En el
estado liberal democrtico, a partir del
siglo XIX, adquiere nuevos perfiles y
complementa e influye y es influida por
los valores de libertad, igualdad y
fraternidad (hoy diramos solidaridad).
La seguridad se convierte en justiciaformal con sede en la Constitucin.
Marca, como vemos, una de las
funciones de sta. Con esa
transformacin dejar de tener sentido la
tesis de la contraposicin entre justicia y
seguridad, que queda como propia de las
situaciones preliberales y
preconstitucionales. La primera ser
justicia material; y la segunda, la
seguridad, justicia formal.
Cuando hablamos de la funcin
de seguridad en las constituciones
recogemos su dimensin de
organizacin procedimental de la
democracia, de reglas de juego que
permiten a todos saber a qu atenerse.A los ciudadanos sus deberes y sus
derechos y a los operadores jurdicos
individuales o colegiados sus
competencias y los lmites de las
mismas, y a todos las reglas de juego, los
procedimientos a los que tienen que
ajustarse. Son normas que producen
certeza y tranquilidad. As la funcin de
seguridad comprende:
1. La organizacin de los poderes,
sus funciones, sus competencias y los
procedimientos para su funcionamiento
y para la toma de decisiones. Entre las
dimensiones fundamentales de este
primer mbito de la seguridad est lanocin de separacin de poderes que
supone tanto la separacin de las
funciones como de los rganos que
ejercen esas funciones. Como dice
Guastini:
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
12/31
Separar significa especializacin
cuando est referido a las funciones; significa
recproca independencia cuando se refiere a los
rganos.10.
La especializacin significa
exclusividad de competencia y
prohibicin a otros rganos de
intervenir. Significa tambin
independencia para ejercerla y sta ya se
atribuye al rgano, con lo cual hay unarelacin entre funciones y rganos.
Complementariamente con esta
perspectiva y compatible con lo anterior,
la doctrina de los contrapesos checks
and balances, supone la
intercomunicacin entre los poderes
que se contraponen para neutralizar los
excesos. Tambin cabe la
incompatibilidad entre separacin de
poderes y divisin del poder que
produce en los regmenes
presidencialistas que el presidente y el
Ejecutivo no sean responsables ante el
Parlamento y en los regmenes
parlamentarios la situacin contraria. Elejemplo principal del modelo de
compatibilidad se produce en relacin
con la garanta de la Constitucin donde
en ambos puede existir y de hecho
existe control de constitucionalidad.
2. Las reglas del juego del acceso al
poder y del cambio en el poder. Son las
de regulacin de las elecciones
peridicas por sufragio universal y de
otras formas de participacin, como el
referndum, la iniciativa legislativa
popular o el derecho de peticin.
Tambin se sitan aqu las mociones de
censura o de confianza en el rgimen
parlamentario o el juicio poltico entre
las Cmaras, impeachment de lospresidentes en los regmenes
presidencialistas.
3. Las normas que juridifican y
constitucionalizan la resistencia,
incluyndola en el sistema (frente a la
ruptura como hecho revolucionario).
Son los procedimientos de garanta en
los procesos, son los sistemas de
recursos, el derecho a la jurisdiccin,
etctera.
4. Las normas que establecen
criterios de tranquilidad ante posiblesabusos, como la prohibicin de la
derogacin singular de los reglamentos,
la irretroactividad de las normas no
favorables, el principio de legalidad en la
actuacin de los poderes pblicos o la
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
13/31
proteccin de los usuarios y
consumidores ante los abusos de
posicin dominante de los fabricantes.
Suponen la sustitucin de la
arbitrariedad por el sometimiento a la
ley y la reaccin frente a los excesos de la
autoridad; y no slo de la pblica sino de
los poderes privados.
5. Las normas de identificacin de
normas, que fijan las condiciones y losprocedimientos para la reforma de la
Constitucin y la creacin de otras
normas, con los respectivos rganos
competentes de produccin normativa
que subordina las normas inferiores o las
superiores y establece la supremaca de la
Constitucin. Entre ellas debemos
situar tambin las normas que
circunscriben las materias y otros lmites
especiales o temporales sobre las que
puede legislar un determinado tipo de
normas, o las que slo atribuyen a un
tipo de normas la regulacin de una
materia (el decreto-ley en el primer caso
o las leyes orgnicas en el segundo).Adems, los criterios de delegacin
interna de normas o de prohibicin de la
delegacin dentro del ordenamiento
jurdico. Tambin establece los criterios
que delegan normas fuera del Derecho
estatal (costumbre). Tambin se pueden
situar en este ltimo grupo los
procedimientos para reconocer el valor
de los tratados internacionales y para su
incorporacin al Derecho interno, as
como el reconocimiento del Derecho
internacional general.
Especialmente en este mbito la
funcin de seguridad excede de los
contenidos de la Constitucin y se
encuentra tambin en otras normas queforman el llamado bloque de
constitucionalidad. Esto se produce
porque las reglas del juego que aqu
aparecen necesitan precisiones que no se
pueden abarcar desde la Constitucin.
Es el caso del procedimiento legislativo
que necesita de los Reglamentos del
Congreso y el Senado para su pleno
desarrollo. Cuando una norma se crea
de acuerdo con los criterios de las
normas de identificacin se dice que
pertenece al ordenamiento y que es
vlida.
6. Las normas que regulan almximo nivel el uso de la fuerza,
rganos competentes, procedimiento
para usarla, contenidos de fuerza
utilizables y lmites de la utilizacin de la
fuerza (finalidad de las penas,
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
14/31
irretroactividad de las sanciones no
favorables, competencia de los
tribunales, principio de non bis in dem,
abolicin de la pena de muerte,
etctera).
En su dimensin de justicia
formal, la funcin de seguridad ayuda a
limitar el voluntarismo del poder y a
crear sensacin de libertad en los
ciudadanos. Es, por consiguiente, una
dimensin esencial para la cohesinsocial y para la adhesin y el acuerdo de
la ciudadana con su sistema poltico y
jurdico.
EL DESARROLLO DE LA
CONSTITUCIN
Hemos sealado que los dos
modelos de Constitucin, la liberal y la
social, constituyen dos propuestas le
legitimidad: la primera con el valor
libertad como ncleo de sus sistema de
tica pblica, de su funcin de justicia;
la segunda con el complemento de la
igualdad y de la solidaridad, es decir, dela libertad igual y solidaria. La
legitimidad de este ltimo sistema no
limita que se extiende con la pretensin
de ayudar a todos en su realizacin
como personas dignas.
La Constitucin como norma
suprema se desarrolla desde el derecho
legal y desde el derecho judicial y por
eso es relevante sealar el papel de la ley
y del juez en los dos tipos de
Constitucin. En el desarrollo de la
libertad, objetivo exclusivo directo de
las constituciones liberales, la ley y el
juez comparten el desarrollo y el
impulso de ese valor. Sigue siendo
cierta la afirmacin de Montesquieu,que trae causa de los estoicos y que
retoman otros autores como Voltaire y
toda la tradicin liberal, de que la
libertad depende de la ley:
la libertad consiste en hacer todo
lo que las leyes permiten, porque si se pudiera
hacer lo que prohben, todos tendramos ese
poder, y ya no habra libertad11.
Sin embargo, el juez interpreta y
ampla, en su caso, sus dimensiones. Lo
puede hacer en el caso concreto al
dirimir un conflicto, dentro de su
competencia tpica, y ampliar oreconocer la libertad en ese supuesto.
No estamos, normalmente en una
sentencia generalizable, pero si es en un
recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional es un precedente con
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
15/31
efectos relevantes. Lo puede hacer con
carcter general el Tribunal
Constitucional en un proceso de
inconstitucionalidad, reconociendo, por
ejemplo, la extensin de un derecho a
extranjeros. En ese caso la decisin
tiene un valor general.
Se puede decir, en este caso de
las constituciones liberales, que la ley y
el juez contribuyen al desarrollo y
garanta de los derechos reconocidos; yel juez constitucional, en el mismo nivel
general que la ley, aunque los mbitos de
accin no sean idnticos. La ley acta
en el mbito de posibilidades abiertas en
la Constitucin, normalmente en la
zona de claridad. Dentro de las
posibilidades jurdicas toma una decisin
poltica al elegir uno de los modelos
posibles. Si acta en la zona de
penumbra lingstica, o en la textura
abierta de la norma, es muy probable, si
alguien discute la constitucionalidad,
que necesite el referendo, o en caso
contrario, la desautorizacin del
Tribunal Constitucional. De todasformas, en el marco de la racionalidad
del Derecho es una decisin que se sita
en el mbito de la voluntad, legitimada
democrticamente, y en lo posible,
amparada en la racionalidad jurdica.
El juez constitucional no acta
en el marco de la voluntad poltica sino
que la razn de su intervencin afecta a
la racionalidad jurdica y se enmarca en
el mbito de la interpretacin
constitucional. Como toda norma,
tiene detrs una voluntad, pero en este
caso su legitimidad es racional y slo se
puede justificar jurdicamente.
Cuando estamos ante lasconstituciones de los Estados sociales,
que pretenden al tiempo la libertad y la
igualdad en el mbito de la libertad, la
situacin es la misma que en el tipo de
Constitucin liberal democrtica. En
relacin con la igualdad para la
satisfaccin de necesidades, la primaca
corresponde a la ley y el papel del juez es
subordinado en el desarrollo
constitucional. Con la autorizacin de
la ley actual los reglamentos para la
creacin y el funcionamiento de los
servicios encargados de la procura
existencial, para la que es importante la
accin del ejecutivo, que distribuye enlos presupuestos los medios
econmicos. El papel del juez es y debe
ser nulo en se mbito. Las razones son
las siguientes:
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
16/31
1. El contexto de escasez que supone
administrar medios limitados sobre
los cuales hay que tomar decisiones
generales.
2. La competencia exclusiva del
Gobierno y del Parlamento en la
elaboracin y aprobacin del
presupuesto y en el destino de los
fondos pblicos.
3. La necesidad de tener una visin
sistemtica y general de los
problemas y una estadstica de lossupuestos, de las cuantas y de los
afectados por la satisfaccin de las
necesidades bsicas.
El juez solo puede intervenir
resolviendo el caso concreto pero no
debe incorporar decisiones que puedan
tener un efecto imitativo ni servir de
precedente a modificaciones de la
distribucin general de fondos, lo que
podra ser perjudicial para el conjunto de
los beneficiados por los derechos
sociales. Un ejemplo de estas sentencias
aparentemente progresivas pero
realmente creadoras de dificultados parael funcionamiento general del sistema,
es la que se produjo por la Audiencia
Nacional en Espaa que reconoca una
responsabilidad objetiva de la
Administracin Sanitaria con respecto a
un enfermo muerto mientras estaba en
listas de espera. Las listas de espera son
un ejemplo a corregir por el Gobierno y
el Parlamento y son resultado de la
escasez de medios. En ese sentido se
puede decir que forman parte del
sistema pblico de sanidad y que slo
dentro de la planificacin general de la
atribucin de medios econmicos en los
presupuestos para atajarlas se puede
progresar en su erradicacin. La
irrupcin de una sentencia concreta, queproduce una resolucin, que distribuye
con una indemnizacin parte de los
fondos generales a un enfermo concreto
fallecido, sin que haya sino una
declaracin de responsabilidad subjetiva,
sin dolo, culpa o negligencia, supone
interponer un criterio tpico en un
problema que slo se puede resolver con
decisiones sistemticas.
S es adecuada la accin del juez
constitucional para controlar el
desarrollo legislativo de los derechos
sociales contenidos en la Constitucin y
la del juez contencioso administrativopara realizar la misma tarea en relacin
con los reglamentos y su conformidad
con la Constitucin y las leyes. Se
puede decir que los jueces pueden
controlar la racionalidad jurdica en toda
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
17/31
la escala jerrquica de las normas, pero
que no pueden intervenir sino para
resolver pretensiones concretas, en el
funcionamiento, en la organizacin y en
la financiacin de los servicios y de las
prestaciones.
Gregorio Peces-Barba Martnez escatedrtico de Filosofa del Derecho y rectorde la Universidad Carlos III de Madrid.
Notas1 Vid. Gomes Canotilho, que en
la 5 edicin de su Directo Constitucional(Almedina, Coimbra, 2002) haincorporado una Teoria da Constituio. Vid. Michel Troper (1994): Pour une
thorie juridique de ltat, Paris, PressesUniversita ires de France. Hay edicincastellana de Mara Venegas Grau(2001), con prlogo de Gregorio Peces- Barba: Madrid, Dykinson, Instituto deDerechos Humanos Bartolom de lasCasas, Universidad Carlos III deMadrid. Asimismo, la Teora de laConstitucin de Gomes Canotilho va aser publicada, con traduccin delprofesor Carlos Lema, en la coleccin de
Cuadernos del mismo InstitutoBartolom de las Casas.
2 Vid. Fernndez Sebastin yFuertes (2001):Diccionario poltico y socialdel siglo XIX espaol, Madrid, Alianza Editorial (772 pginas). El mismoplanteamiento tiene otro diccionario
igualmente relevante, vid. Duclert yProchasson (2002):Dictionnaire critique dela Rpublique, Paris, Flammarion, pgs 17y sigs.
3 Vid. Javier Dorado (2001): Lalucha por la Constitucin. Las teoras delFundamental Law en la Inglaterra del sigloXVII, Madrid, Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales.
4 Vid. Thomas Paine:Los derechosdel Hombre, Madrid, Alianza Editorial,edicin castellana de Santos Fontella,pg. 69.
5 Vid. De Bonald, edicincastellana de Colette Capitn y JulinMorales (1988): Teora del poder poltico yReligioso, Madrid, Tecnos, pg. 3.
6Ob. cit., pgs. 4 y 6.
7 Vid. De Maistre, edicin de P.Manent (1988): Considrations sur laFrance, Editions Complexe, pgs. 80 a84. Edicin castellana de AntonioTruyol (1990): Consideraciones sobre
Francia, Madrid, Tecnos.8 Vid. Sieys (1784), en edicin
de 1970: Quest-ce que le tiers tat?,Ginebra, Droz, pg. 179; hay edicincastellana con introduccin y notas deMarta Lorente y Lidia Vsquez Jimnez(1989): Madrid, Alianza.
9 Vid. Nicola Matteucci (1998):Organizacin del poder y libertad. Historia
del Constitucionalismo moderno, Madrid,Trotta-Universidad Carlos III deMadrid, con presentacin de BartolomClavero y traduccin de JavierAnsugueti y Manuel Martnez Neira,pg. 25.
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
18/31
10 Vid. sobre el concepto deConstitucin Guastini, en edicin deMiguel Carbonell (2001): Estudios deTeora Constitucional, Mxico, Fontamara y Universidad Nacional Autnoma deMxico, pg. 64.
11 Vid. Montesquieu:LEsprit desLois, Paris, Ed. de Seuil, Lintegrale, pg.19.
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
19/31
Gregorio Peces-Barba Martnez, (1938- )Poltico espaol, nacido en Madrid. Estudiderecho en la Universidad Complutense de Madrid y se doctor en las universidades de Madrid y Estrasburgo. Particip con Joaqun Ruiz-Gimnezen la fundacin de la revista Cuadernos para elDilogo y en la creacin del grupo cristianoIzquierda Democrtica. Profesor de filosofa delderecho, particip como abogado defensor ennumerosos procesos ante el Tribunal de OrdenPblico (TOP). En 1972 se incorpor al PartidoSocialista Obrero Espaol (PSOE). Diputado porValladolid en 1977, fue uno de los redactores de lanueva Constitucin. Reelegido en 1979 y 1982, fueelegido presidente del Congreso de Diputados el 18
de noviembre de 1982 al contar su partido con mayora absoluta en la cmara tras laselecciones celebradas el 28 de octubre de ese ao. Ostent el cargo durante la legislatura1982-86 y, luego, abandon la poltica activa para regresar a la enseanza universitaria,en la que lleg a ser rector de la Universidad Carlos III, en Getafe (Madrid).
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
20/31
CONSTITUCINE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
JOS LUIS CASCAJO CASTRO
1 Cada vez son ms complejos y variados los fenmenos de relieveconstitucional que se presentan a laconsideracin del jurista de nuestrosdas. Y cada vez son ms difciles deenmarcar en las clsicas coordenadas deespacio y tiempo. Se explica, pues, quehaya podido declararse el final delmonismo metodolgico y se busque,
consecuentemente, un tipo deinterpretacin alejado tanto deldogmatismo plano como del empirismoexasperante.
Se pretende de este modoexplorar el amplio campo que oscilaentre las posiciones propicias a labsqueda de la nica interpretacinposible hasta las que caen en el ms purorelativismo. Adems, la poltica
constitucional ha dejado de ser motivode atencin slo en tiempos de crisispara convertirse en moneda corriente dela crnica diaria. De modo que lamateria constitucional, difcilmentedefinible, queda sometida a complejosprocesos de cambio que ponen a pruebalas funciones de certeza y seguridad queson exigibles de cualquier sector delordenamiento jurdico. Todo lo cualtermina repercutiendo en los procesos
de interpretacin y aplicacin judicialdel derecho constitucional.
Lamento enfriar los nimos y lasexpectativas de otros tiempos si meinclino a pensar que la justiciaconstitucional no debe ser consideradacomo el paradigma ltimo del saber
jurdico, ni como el punto alfa y omegade todo el ordenamiento. No pretendocon ello restar mritos al carcterinnovador, a veces realmente brillante,de la jurisprudencia constitucional enmateria de ordenacin del sistema defuentes o de distribucin decompetencias entre diversos entespblicos territoriales o de garanta de
derechos y libertades. Pero tampoco esde recibo contribuir a la euforia judicialista de tanto jurista oblato queslo entiende la naturaleza y el carcterde la Constitucin reducido al enfoquemeramente procesalista y forense de lamisma. Esta estrecha visin de lamateria pasa por alto que el consenso deideas y creencias, valores e intereses,sobre el que se fundamenta toda sanaconstitucin no funciona como un datofijo e invariable. Ms bien est obligadapor su propio modus operandi a suponerlo,y en la medida de sus fuerzas tambin amantenerlo.
Quiz no haya que olvidar, comose ha dicho con acierto, que a los juristasnos gusta pensar en los tribunales concierto romanticismo e imaginarlosinmunes a cualquier influencia, aunquelo cierto es que no dejan de estarsometidos a limitaciones de tipo poltico
(L. Lessig). Sera una banalidad insist ir,a fecha de hoy, en la mutilacin quesupone la consideracin de un derechoconstitucional indiferente a su alto voltaje poltico. Pero quiz falte ha ceruna alto en el camino, sobre tododespus de esta deslumbrante marcha
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
21/31
triunfal de la jurisdiccin constitucional,que ha representado un captulo
brillante y denso de la teora y prcticaconstitucional.
2 En fechas bien marcadas por unacoyuntura especialmente crtica paraAlemania, Carl Schmitt entenda que lamera posicin del poder estatal produceuna plusvala poltica adicional, que viene a aadirse al poder puramentelegal y normativista, una primasuperlegal a la posesin legal del poderlegal al logro de la mayora. Sostena,adems, que este tipo de prima poltica,constituida por tres ventajas de lainterpretacin arbitraria, la presuncinde legalidad y la ejecutividad inmediataera una situacin anormalcompletamente incalculable eimprevisible. Y para socavar an mslas concepciones racionalistas ynormativas del derecho, aada que en
una competicin de velocidad entre el Ejecutivo y la justicia, sta llegara casisiempre demasiado
tarde, an cuando se pusiese en susmanos el eficaz instrumento de poder
dictar disposiciones y decretosprovisionales, en los casos polticosinteresantes.
Han transcurrido ms de 70 aos desdeque se escribieran estas lneas y sinembargo me siguen pareciendo ladescripcin ms lcida, no exenta de uncierto aire de superioridad dialctica, decmo la mayora deja repentinamente deser un partido para convertirse en el
Estado mismo, o de cmo la justicia nopuede ser decisiva en la lucha polticaante la carencia de lealtad de todos susparticipantes.
Traigo a colacin estepensamiento schmittiano con el quede un modo u otro ha tenido que
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
22/31
medirse el derecho constitucional delpasado siglo, entendiendo que puederesultar un buen antdoto frente a losque todava se afanan intilmente en nocontaminar el derecho con la poltica.Tampoco se puede pasar por alto laprdida progresiva de efectividad delmarco estatal ha terminado por afectarlas categoras del derecho constitucional.Se han hecho ms difusas al abrirse adecisiones propias de institucionesinternacionales. Tambin se ha vistoafectadas por la insidiosa presencia denuevos poderes fcticos de carcter
econmico o meditico que erosionan
los perfiles constitucionales de lasinstituciones. En ocasiones el puro valor normativo de lo fctico es quienpretende romper los consensos bsicos,forzando los vigentes procedimientos dereforma.
Como si el estatutoepistemolgico de nuestra disciplina nofuera ya lo suficientemente precario, seaaden nuevas dificultades. Solventes
juristas advierten que hoy nosencontramos con una poltica cada vezmenos dotada de finalidadesconstitucionales, y, por otra parte, conuna Constitucin siempre msemancipada de la poltica; o dicho enotros trminos, una Constitucin quepretende auto-representarse en forma de
una especia de razn universal, denaturaleza distinta y superior a lasConstituciones polticas nacionales.
Entre nosotros la doctrina seafana por explicar estos fenmenos.Pero no sabra decir exactamente si lohace con suficiente grado de acierto ysolvencia. Desde luego, la ocasin y elmomento son convencionalmentepropicios para todo tipo de anlisis ybalances de aniversario. Pero dejandode lado los conocidos usos festivos, sparece una tarea intelectual necesaria yseria la de buscar entre todos unos
criterios interpretativos que colaboren al
mantenimiento y renovacin delconsenso constituyente. Dentro de lalimitada y peculiar objetividad que cabeesperar dentro del derechoconstitucional, no se puede dejar deaspirar a un mnimo entendimientoentre todos aquellos que operan, desdedistintas perspectivas y funciones, conlas normas constitucionales. Autoresalemanes se han lamentado, con razn,de no poder recurrir a un derecho
constitucional general no escrito- delEstado democrtico de derecho, debidotambin a la falta de la correspondientecontinuidad y tradicin, encomparacin, por ejemplo, con losprincipios del derecho administrativogeneral (E-W Bcken-fede). Entrenosotros est resultando alarmante la
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
23/31
carencia de las convencionesconstitucionales ms elementales y lostitulares de los rganos constitucionalesdeberan demostrar en este terrenomenos inverecundia (desvergenza, N.T.) y ms oficio. Debiera recordarse (G.U.Rescigno) que los comportamientos delos rganos supremos del Estadocompletan la estructura normativanecesariamente fragmentaria, que rige laactuacin de los poderes pblicos y sonfruto de un acuerdo, consensualmenteaceptado. En este campo, no creo quehaya ningn tipo de dudas: el resultadoha sido claramente insuficiente.
3 Acaso el acento puesto, casi demodo obsesivo, en el carcter normativode la Constitucin, ha postergado elproblema de sus fundamentos. Se olvidaas que toda norma, y ms si cabe lanorma constitucional, es algo ms queuna proposicin lingstica estampadaen un papel, que no puede agotar suaplicacin e interpretacin o en elentendimiento de un texto (F. Mller).Se corre el riesgo, pues de sustancializarlos conceptos jurdicos y loscomponentes verbales de la norma,infiltrndose en la prctica del derechoelementos irracionales de imposiblecomprobacin.
Es habitual en la cultura jurdicafrancesa resaltar positivamente laproximidad del pensamientoconstitucionalista con la filosofa, encuanto supone una reflexin sobre laestructura fundamental de la sociedadpoltica sobre las prerrogativas de lapersona humana en el orden social (P.Pescatore). Y en este sentido el derechoconstitucional actual se ha enriquecido,como no poda ser de otra manera, delimportante trabajo que la mejor filosofa jurdica, poltica y moral de nuestros
das ha realizado sobre conceptos ycategoras fundamentales del mismo.Resulta bastante evidente que el mbitonormativo constitucional comprende noslo una suma de factores de la realidad,sino tambin unos presupuestosconceptuales y valorativos que nopueden desconocerse.
Pocas ramas del derecho seresisten tanto como la nuestra a sertratadas solo sub specie legis oiurisprudentiae . Tampoco se trata a estasalturas de desconocer los imperativos delprincipio de la divisin del trabajo en elcampo de las ciencias sociales. Slo sepretende defender la importancia
prctica que supondra el poder contarcon una teora constitucional adecuada.No quiero decir en absoluto que elderecho constitucional deba entendersecomo un espacio propicio para vuelos,generalmente bajos, de cualquierdoctrinario. Tampoco creo que deba serconsiderado como un campo de batallapara juristas de cmara (hoy de partidopoltico), expertos de presumibleauctoritas a los que se intenta neutralizar
recprocamente o servicios jurdicos delas instituciones pblicas, que,reglamentariamente, tratan de cumplircon sus funciones.
En estos ltimos supuestos resultainevitable que la polifona mediticatronante amplifique el tono de lasdisputas, que por otra parte y al margende su mayor o menor nivel, sonnecesarias en un rgimen democrtico
de opinin pblica. Incluso surge en losdistintos medios de comunicacin, dadoel inters y alcance de los problemasconstitucionales, una especie doctrinaacadmica, es decir con la expresada atravs de otro tipo de publicaciones,buscando, Poder Judicial, el significado y alcance del principio democrtico, las
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
24/31
relaciones entre ordenamientos jurdicoso la cuestin de la ciudadana, entreotros.
4 En el derecho constitucional hansido especficamente visibles los estragos
reduccionistas que han producido lasdiversas versiones del positivismonormativista. Convienen no olvidartampoco que la norma constitucional,por naturaleza, tiene un contenidomaterial complejo que supone poder serconsiderada al mismo tiempo lmite ymandato; estructura y funcin. Todoello, adems, viene potenciado por susingular posicin jerrquica en el sistemade fuentes del derecho.
Por otro lado, un derechoconstitucional entendido como un meroinstrumento coercitivo de poder corre elriesgo de situarse en lugares pocoaconsejables de la contienda poltica.Ms bien, se debera esperar de l queimponga, legal, social einstitucionalmente los fines y valorespropios del constitucionalismo. sta hasido la vitola histrica del carctertroncal y propedutico que lo distingue,al menos hasta hoy, en que debilitado el vnculo estatal del derecho en el marcode un cambio radical y acelerado, sequedan a la intemperie numerossimos ylegtimos intereses que no encuentrantutela en un contexto catico dondeslo parece reinar la ley del ms fuerte yla del beneficio.
La cuestin es, como escribarecientemente un ilustre civilista, quenosotros los juristas no estamos delantede este mundo sino dentro, y nopodemos tratarlo y manipularlo con lascategoras de ayer. Y reconoca quedebilitada la creencia de los juristas en laracionalidad de los cdigos y en lasoberana de los Estados, el mtodojurdico no puede dar ya forma a lo que
no tiene ni forma ni restituir la unidadall donde slo hay indefinida casualidadde fines (N. Itri). Pero esto no significa,claro est, que se deban tirar por la bordadoscientos aos de dogmtica jurdicapor muy nihilista, dctil o posmodernoque uno se considere. Slo exige pornuestra parte mayor atencin a losresultados obtenidos por la actualfilosofa hermenutica, sensible a lostemas del lenguaje y de los textos quetransmiten al intrprete la idea decontinuidad de las formas y categoras jurdicas. Tampoco cabe olvidarse,como expresin de nuestra funcinmediadora, de los aspectos relativos a lacomunicacin, que equivale a decir del
consenso.
Los actos jurdicos de losprincipales actores de la Constitucintienen generalmente carcter vinculante.Pero ganaran peso sus decisiones siadems tuvieran fuerza de conviccin. Este ltimo factor ha sido descuidado,con demasiada frecuencia, en ladinmica constitucional espaola. Seechan en falta esfuerzos conjuntos en la
bsqueda de la decisin ms justa a loscasos planteados y orientaciones al biencomn. La complejidad de losproblemas planteados aumentanotoriamente y resulta obligado adoptarun enfoque cooperativo y solidario en laresolucin de las demandas sociales,polticas y econmicas. Los parmetrosconstitucionales experimentan tambinel natural desgaste del tiempo ynecesitan nutrirse de su correspondiente
dosis de legitimacin a travs delejercicio democrtico de todos losactores implicados y comprometidos debuena fe en el mantenimiento de estameta-regla del juego poltico y del ordensocial. Tambin los compromisos delmomento constituyente se erosionan ose desplazan hacia las instituciones
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
25/31
europeas, volvindose difcil la exigenciade sus cumplimientos. En este sentido,un mnimo realismo poltico indica quesern los factores determinantes de larealidad poltica efectiva, entre los quecabe citar a una creciente atona moraljunto a una acomodaticia disponibilidadpoco sensible al valor de la solidaridad,quienes terminarn por ajustar lascuentas a nuestro ordenamientoconstitucional.
5 Cualquier estudioso del derechoconstitucional que no ande demasiadoperdido por extraos arrabales denuestro objeto de estudio, o que en elextremo opuesto no se sienta slo
concernido por cuestionesreglamentarias de dudosa entidadconstitucional, sabe muy bien que tieneque habrselas de un modo u otro con elconcepto de Constitucin, ese conceptoindefinible pero siempre presente.
En el mbito de nuestra cultura elacervo funcional que corresponde a laConstitucin est ya suficientementedeterminado: integrar, legitimar, limitaro controlar a la par que se establece elorden jurdico fundamental de lacomunidad (K. Hesse). Sin embargo,quien entiende, frente a lasconcepciones comunitarias, que unaConstitucin no sirve para representar la voluntad comn de un pueblo paragarantizar la igualdad de todos en losderechos fundamentales y las libertadespblicas, est ms interesado en sealarla crisis de garanta que afecta al papel dela Constitucin en relacin con nuevos y ms peligrosos contrincantesescondidos entre los complicados vericuetos del derecho privado y elmundo de la economa.Recientemente, J. R. Capella hallamado la atencin, crticamente, sobrela asuncin por las grandes institucionesprivadas de un poder de confirmacin
de la sociedad muy superior al quetienen algunas de las polticas einstituciones privadas de un poder deconformacin de la sociedad muysuperior al que tienen algunas de laspolticas e instituciones pblicas,denunciando la aparicin de una lexmercatoria privada metaestatal quefunciona de manera similar a la delantiguo derecho internacional, sininstancias legislativas y jurisdiccionalessuperiores a las partes y, por supuesto,como un derecho opaco y silente,creado en las grandes empresas por susservicios jurdicos.
Es ya un hecho que los cambios
materiales que vienen asociados alfenmeno de la globalizacin econmicaestn afectando la capacidad de los Estados para estabilizar la vinculacinsocial entre los individuos. Aparecennuevas fuentes de poder y nuevosactores de la sociedad civil que medianentre el Estado y el mercado. Se acentael papel del Estado como administradorque ejecuta polticas pblicas forneas.Aparecen tambin algunas disfunciones
de lo que, en trminos de Wahl,constitua el tringulo mgico delderecho constitucional de la posguerra:imperativo constitucional de realizacindel sistema de valores incorporado alorden constitucional, judicializacin delcontrol de esa realizacin a travs de las jurisdicciones constitucionales y libertadde configuracin del legislador en sucualidad de concretizador de esos valoresnormativos constitucionales. En
cualquier caso, el citado esquema detrabajo ha dado ya excelentes resultados.Otra cuestin es que haya llegado elmomento de dosificar, de mododiferente, el activismo de las jurisdicciones constitucionales con unmayor protagonismo de la funcin
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
26/31
legislativa en cuanto cauce natural delproceso poltico.
Algn reflejo debiera encontrar enlos textos constitucionales, de la formams clara y posible, la comprometidacuestin de la soberana, dividida hoyentre numerosos organismosinternacionales y limitada por su propiapluralidad. Aunque la cuestin es taninsidiosa que acaso no sea factible,conocido el proceso de elaboracin delartculo 2 de la Constitucin espaola vigente, ni tampoco muy inteligente volver sobre el camino andado. Comoense el napolitano T. Accetto en subarroca obra De la disimulacin honesta,hay momentos en que no por falta decoraje o, peor an, por cesin ante laintimidacin, el deber mximo casidesesperado de la prudencia pareceaconsejar el silencio. Puede inclusoresultar prctico, sin nimo del masmnimo cinismo, hacer de la necesidad virtud, de la obediencia desercininterna, impaciencia en la paciencia ogrito en el silencio. Actitudes stas bienconocidas por el pensamiento espaol
del barroco.6 La dificultad de todaConstitucin para ordenarnormativamente sistemas sociales enpermanente y acelerado cambio es bienpatente. Se seala as el dficitregulativo de la norma fundamental,que pone en riesgo su singular posicincentral en el ordenamiento paraconvertirse en un derecho de restos.Aunque quiz sea conveniente recordarque por el momento la Constitucin noconoce equivalentes en su funcinestabilizadora, tambin para lasgeneraciones futuras, de un consensofundamental histricamente alcanzado.Como ensea D. Grima, lasconstituciones exoneran al procesopoltico de una continua reiterada
discusin de los fundamentos en que seapoya la unidad a la vez que sirven decierto control a los procesos de cambiosocial, tareas que como es fcil advertirson de la mxima importancia. Secomprenden fcilmente los efectosperversos que pueden ocasionar laspropuestas de polt ica constitucional quepodramos calificar como extra ordinemen cuanto que desbordaninequvocamente el derecho vigente o sesirven de l para materialmenteconculcarlo. De modo que seraconveniente estar de acuerdo en queuna sociedad est articulada yconstitucionalizada cuando se confrontaconsigo misma en las adecuadas formas
institucionales y en los procesosnormativamente dirigidos deadaptacin, resistencia y deautocorreccin (U. Preuss). En estepunto la retrica de la ambigedad y eldisimulo pueden desembocar en unterreno donde ya puede decir poco elderecho constitucional, incluso en su versin ms relativista, como merocompromiso de posibilidades.
Dentro de una tradicin rica enepisodios de escamoteamiento de lostextos legales y simultneamente dehipcrita acatamiento, las demandas dereforma constitucional producen unanatural suspicacia. Pero ya comienzan apoder leerse monografas queargumentan sobre la exigencia dereforma en funcin de la normatividad ysupremaca constitucionales (C. DeCabo). De manera que no se ve la
necesidad de ir siempre a remolque delos acontecimientos o, lo que es peor,tener que esperar que se produzca unaespecie de catarsis colectiva para poneren marcha los mecanismos de garantaestablecidos. La dificultad de su puestaen prctica no es argumento suficienteen contra. Y por otro lado, las bases
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
27/31
culturales y polticas del modelo de Estado constitucional en Europarepresentan una importante clusula desalvaguardia.
7 Como era de esperar y tal comoha sucedido en otros ordenamientosanlogos, tambin entre nosotros se handebido ajustar las relaciones entre elderecho constitucional y el derechoordinario. Sera absurda por imposible
la tarea de buscar lmites precisos. Lainterpretacin constitucional y lacasacional no tienen los mismos lmitesde actuacin, aunque la adopcin decriterios claros en esta materia podracontribuir a reducir la inseguridad de loslmites de actuacin de ambos tribunales(E. Bacigalupo). Recientemente R.Alexy matiza posiciones anterioresdiciendo que asumida por losordenamientos modernos la mxima validez formal de la normaconstitucional, sta slo es asumible acondicin de que la densidad normativamaterial est suficientemente delimitada y determinada. De este modo puedeseguir siendo la Constitucin unordenamiento marco frente a unentendimiento expansivo de losderechos fundamentales que, por su
crecimiento y densidad, amenaza con elpeligro de una sobreconstitucionalidadque tan slo es evitable a travs de unaintensificacin de la dogmtica de losmrgenes de accin del legislador enrelacin con la ponderacin de losderechos fundamentales. Gana, pues, elfactor de libre configuracindemocrtica del ordenamiento y selimita la carga de buscar una nica yptima solucin constitucional.
En este contexto es fcil ver que lafijacin del mbito de proteccin de underecho fundamental es sobre todo unproblema interpretativo. Surge as elprotagonismo del principio deproporcionalidad, que contribuye a daroperatividad a otros principiosinterpretativos constitucionales como elde unidad y concordancia prctica.Adems, contribuye en la aclaracin de
los lmites semnticos entre enunciadosconstitucionales. Apoyado en loscriterios de racionalidad, razonabilidad yproporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto)ha demostrado su enorme potencialhermenutico en los procesos deaplicacin de las normas
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
28/31
constitucionales relativas a derechosfundamentales.
En este punto, y dada la relacinque se establece necesariamente con lajurisprudencia del Tribunal Europeo delos Derechos del Hombre, es fcil ver laamplitud de enfoque que experimenta elpunto de vista constitucional en estamateria. Parece deseable aqu uncorrecto funcionamiento del necesarioprincipio de subsidiariedad entre jurisdicciones, as como una generosaaplicacin de su jurisprudencia en elorden interno de los Estados. Es patenteque no puede funcionar como unTribunal que fijara hechos, ni tampocosustituir al legislador democrtico, pero
en todo caso su potencialidad paraestablecer normas mnimas comunes esde la mayor importancia. El papelconstitucional de este alto Tribunal escomnmente valorado por su capacidadpara adoptar decisiones de principio quecrean autntica jurisprudencia.
8 Con motivo del proceso deelaboracin de la denominadaConstitucin Europea, no ha habidoconstitucionalista activo en la profesinque no se haya sentido concernido deuna u otra forma ante tancomprometedora y singular ocasin.Basta echar un vistazo a las publicacioneshabituales para poder comprobarlo. No vale la perna repetir lo que ya se haescrito acertadamente sobre lasdificultades de este debate, entre otras, lade problematizar la idea de Constitucin y de sus contenidos bsicos,cuestionando la razn de ser de algunospostulados bsicos en los que laConstitucin aspira a reconocerse (P.Cruz Villaln).
No ha faltado tampoco autoresque han contribuido, con claridad yrigor, al anlisis de las diferencias entre
las figuras del Tratado Internacional y laConstitucin, o de la existenciaproblemtica de un demos como cuerpopoltico de Europa, o de lasrepercusiones que para nuestro Estadode las autonomas supone el proceso deintegracin europeo (L. M. Dez-Picazo). Al resultado de este oportuno ynecesario empelo doctrinal, resultaobligado remitirse.
Es adems de sobra conocido,como ensea la jurisprudencia delTribunal de Justicia de la Unin Europea, que los Tratados institutivosde organizaciones internacionalespueden ser sistemticamente
interpretados con criterios propios delderecho constitucional. A fin decuentas, quienes trabajan en el campodel derecho comunitario utilizantambin las herramientas conceptualespropias del Estado de derecho, como nopoda ser de otra forma, toda vez que escomn la cultura jurdica matriz. Y unrazonamiento anlogo cabe hacer, por loque respecta a las construcciones delfederalismo o de la ciudadana.
En un breve plazo de tiempo, elconstitucionalista espaol ha tenido queadaptarse a una nueva situacin desde elmomento en que ha penetrado nuevosordenamientos en un escenario queantes se compona bsicamente delderecho estatal. El alcance de estastransformaciones, por inslitas, es difcilexagerarlo. Cualquier materia jurdica,objeto de estudio, tiene su
correspondiente dimensin en el planodel derecho autonmico y delcomunitario, que precisan ser integradasdesde el obligado punto de referenciaconstitucional. El mayor o menor xitode esta perspectiva jurdicatridimensional es ya otra cuestin.
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
29/31
9 A modo de cierre, no precisa serrecordado el desarrollo del derechoconstitucional que se ha producidodesde la entrada en vigor de la actualConstitucin. Baste decir que por la
novedad, la magnitud de la tarea y quiztambin por la ausencia de autorizadasreferencias metodolgicas, aspecto steltimo deficientemente explicado en elque no puedo detenerme ahora, surgiuna legin de constitucionalistas que,carentes de un imposible espritu deescuela, han procurado estar a la alturade las circunstancias. Mi implicacin enel gremio impide una valoracinobjetiva del fenmeno, que puede
incluso carecer de un inters ms all delo puramente corporativo.
La apremiante demanda denuevos hallazgos y enfoques en eltratamiento de amplsimos sectores delordenamiento jurdico volva superfluodetenerse en puras cuestionesmetodolgicas, salvo para cumplir pormandato reglamentario con los sabidosritos de las pruebas de acceso alprofesorado universitario. Era msimportante, tambin ms rentable desdecasi todos los puntos de vista, ocupar losterritorios jurdicos que iba colonizandouna prctica poltica, que trabajar en lapaciente elaboracin de una doctrinacrtica, rigurosa e independiente.Abierta la veda, y al amparosobreentendido de que la materiaconstitucional es para quien la trabaja,cada uno qued a merced de la propiaposicin y fortuna, adems de, claroest, la consistencia de sus propiossaberes. Las carreras que se produjeronpara adquirir la condicin de experto enalguna especialidad de nuestra disciplinafueron de vrtigo.
BIBLIOGRAFA
Acceto, T.: Della dissimulazione honesta. Einaudi,Turn, 1997.
Alexy, R.: Eplogo a la Teora de los DerechosFundamentales. Rev. Espaola de DerechoConstitucional, nm. 66, 2002.
Bckenfrde, E. W.: Estudios sobre el Estado deDerecho y la Democracia, traduccin de R. de Agapito.Trotta, Madrid, 2000.
Cruz, P.: La Constitucin indita. La dificultad del debateconstitucional europeo. Rev. Espaola de Derecho
Europeo, 2002.
De Cabo, C.:La Reforma Constitucional en la perspectivade las fuentes del Derecho.Madrid, Trota, 2003.
Dez-Picazo, L. M.: Constitucionalismo de la UninEuropea. Cvitas, Madrid, 2002.
Grimm, D.: Die Zukunft der Verfassung. Suhrkam,Frankfurt am Main, 1991.
Irti, N.: Nihilismo e metodo giurdico. Riv. Trim di dir.e proa. Civ., 2002.
Lessig, M.: El Cdigo y otras leyes del ciberespacio,traduccin de E. Alberola. Taurus, Madrid, 2001.
Pescatore, P.: La constitution, son contenu, son utilit.Zeischritf fr Scweizerisches Rechts, 1992, I, 1.
Rescigno, G. U.: Le convenzioni cocnstituzionali,Cedam Padua, 1972.
Schmitt, C.:Legalidad y Legitimidad. Traduccin de J.Daz. Aguilar, Madrid, 1971.
Tomado de la Revista CLAVES DE RAZNPRCTICA, edi cin de Diciembre de 2003.
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
30/31
Jos Luis Cascajo Castro
Catedrtico de Derecho Constitucional de la Universidad de Salamanca Doctoren Derecho por la Universit di Bologna.
Consultor de la Corte Interamericana de Justicia y de la "Comisin Venecia" delConsejo de Europa.
Ha trabajado especialmente los temas relativos a la tutela de los derechoshumanos, con ms de 65 publicaciones sobre la materia.
Vzx wx t exu|vtSegunda Secretara
Guatemala, C.A.
-
8/14/2019 Reflexiones Polticas II | Seguridad Jurdica e Interpretacin Constitucional
31/31