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Reforma Tributaria 2018Impuesto a la Renta y normas antielusivas

Expositor:

Jesús A. Ramos Angeles

Thorne, Echeandía & Lema Abogados

Lima, 5.10.2018

2018

Jefe del Área del área tributaria en Thorne, Echeandía &Lema Abogados. Asesor experto en tributaciónempresarial e internacional, planificación fiscal yoptimización patrimonial.

Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo conMención en Tributación Empresarial por ESAN.Especialización en Finanzas y Derecho Europeo por laUniversidad Carlos III de Madrid (España). Estudios enTributación Internacional por la Universidad de Leiden(Holanda). Especialidad en Planeamiento TributarioEstratégico por la Universidad de Lima.

Galardonado en 2018 en los Legal Awards en ReinoUnido como mejor Abogado en Tributación Internacionaldel año para el Perú (Revista Acquisition International).

Ha sido socio de impuestos en Taxtrategy y Asociado acargo del Área de Asesoría y Planificación Fiscal enGrellaud & Luque Abogados, así como Jefe de la Oficinade I+D tributario en KPMG en Perú.

Es docente y autor de artículos académicos en Perú,España, Brasil y Colombia y coautor de libros de suespecialidad.

Msc. Jesús A. Ramos [email protected]

Conociendo al Expositor

mailto:[email protected]

Norma XVI y regulación de su marco de aplicación

Evasión, Elusión y Economía de Opción

• La Sra. K compra un inmueble. Posteriormente lo alquila, pero nopaga el IR del 5% por rentas de primera categoría:

• Porque no sabía.

• Porque no quería.

• Porque no tenía dinero para pagarlo.

• Porque se olvidó.

• Porque le parece injusto.


• El Sr. Pepe K. va a constituir una empresa dedicada a un negocioinmobiliario de alquiler de inmuebles. Tiene la opción de acogerseal RUS, al RER, al RMT o al Régimen General del IR. Finalmente,decide acogerse al RER dado que vía interpretación, no veimpedimento legal para ello. Consecuentemente paga 1.5% desus ingresos mensuales.

• Fue asesorado por un tributarista.

• Leyó la norma él solo.

• Se lo contaron.

• La SUNAT lo orientó equivocadamente.

• No fue su culpa, otro lo hizo o lo mal aconsejó.

• No fue su intención.


• El Sr. Alan Gracia decide comprar un activo (computadora) parasu empresa. Luego, conversando con su contador y su asesorinformático, se percata este bien rápidamente sufre obsolesenciatecnológica, por lo que decide adquirirlo vía leasing. Ahora puedeusar el bien como suyo, sin preocuparse de la obsolesencia, puespuede cambiar el bien cuando desee por otro más moderno oincluso ejecutar la opción de compra por el valor residual.

• Como consecuencia de esto, paga un menor IR que el quehubiera pagado si lo compraba, pues tiene más escudo fiscal(depreciación acelerada).

Un repaso necesario

Evasión No cumplir, cumplir parcialmente o diferir con la obligación tributaria.

No dolosaError, ignorancia o falta de liquidez del contribuyente. Penalmente no sancionable, pero sí administrativamente.

DolosaEvasión pura (no pago intencional) o simulación (mostrar al fisco una ficción con el fin de no pagar impuestos).

Simulación

Absoluta

Relativa

Simulación de una operación inexistente (p.e. usar facturas de favor o comprobantes de pago falsos)

Presentación de una operación distinta a la que en realidad se ha efectuado (simular una donación cuando estamos ante una venta)

Un repaso necesario

Elusión Estrategia direccionada a eliminar, reducir o diferir la obligación tributaria mediante figuras, negocios, contratos o actos que, en principio, son perfectamente legales y se llevan a cabo en la realidad de los hechos (no simulación).

¿Lícita o ilícita? - Depende de cada legislación.- Norma XVI del TP del Código Tributario

Fraude a la ley

El contribuyente adopta y ejecuta uno o más negocios jurídicos que, si bien son legales en la forma y configuración, no lo son en su objeto o motivación, toda vez que fueron implementados para obtener resultados que no le son propios, siendo su adopción únicamente un instrumento para viabilizar una ventaja tributaria.

Fraude a la ley fiscal

• Causa, motivo o función legal / económica

• Norma de cobertura• Actos artificiosos o impropios

• Norma defraudada• Acto usual o propio

• Resultado• Jurídico económico

• Ventaja fiscal

Antecedentes Normativos

• D. Leg. No. 1422, pub. 13/9/2018, vigencia. 14.9.2018.

Fuente: SUNAT

Antecedentes

NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS

-Dec. Leg. 816 (21.4.1996)-

NORMA VIII.-INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS

-Ley 26663 (22.9.1996)-

Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos losmétodos de interpretación admitidos en Derecho.Para determinar la verdadera naturaleza del hechoimponible, la Superintendencia Nacional deAdministración Tributaria - SUNAT atenderá a los actos,situaciones y relaciones económicas que efectivamenterealicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.Cuando éstos sometan esos actos, situaciones orelaciones a formas o estructuras jurídicas que no seanmanifiestamente las que el derecho privado ofrezca oautorice para configurar adecuadamente la cabalintención económica y efectiva de los deudorestributarios, se prescindirá, en la consideración del hechoimponible real, de las formas o estructuras jurídicasadoptadas, y se considerará la situación económica real.En vía de interpretación no podrá crearse tributos,establecerse sanciones, concederse exoneraciones, niextenderse las disposiciones tributarias a personas osupuestos distintos de los señalados en la ley.

Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos losmétodos de interpretación admitidos por el Derecho.Para determinar la verdadera naturaleza del hechoimponible la Superintendencia Nacional de AdministraciónTributaria-SUNAT, tomará en cuenta los actos, situacionesy relaciones económicas que efectivamente realicen,persigan o establezcan los deudores tributarios.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos,establecerse sanciones, concederse exoneraciones, niextenderse las disposiciones tributarias a personas osupuestos distintos de los señalados en la ley.

La Norma XVI del TP del CT

CalificaciónEconómica

Norma Antielusiva

General

Calificación económica del HI

NORMA XVI: CALIFICACIÓN, ELUSIÓN DE NORMAS TRIBUTARIAS Y SIMULACIÓN (incluida mediante D. L. 1121)

NORMA VIII: INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS

Al aplicar las normas tributarias podrá usarsetodos los métodos de interpretación admitidospor el Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza delhecho imponible, la Superintendencia Nacionalde Administración Tributaria - SUNAT- tomará encuenta los actos, situaciones y relacioneseconómicas que efectivamente realicen, persigano establezcan los deudores tributarios.

En vía de interpretación no podrá crearsetributos, establecerse sanciones, concederseexoneraciones, ni extenderse las disposicionestributarias a personas o supuestos distintos delos señalados en la ley.

Para determinar la verdadera naturaleza del hechoimponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos,situaciones y relaciones económicas queefectivamente realicen, persigan o establezcan losdeudores tributarios.

En caso que se detecten supuestos de elusión denormas tributarias, la Superintendencia Nacional deAduanas y Administración Tributaria - SUNAT seencuentra facultada para exigir la deuda tributaria odisminuir el importe de los saldos o créditos a favor,pérdidas tributarias, créditos por tributos o eliminarla ventaja tributaria, sin perjuicio de la restituciónde los montos que hubieran sido devueltosindebidamente.

Norma antisimulación / No interpretación económica.



Cuando se evite total o parcialmente la realización del hechoimponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, ose obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias ocréditos por tributos mediante actos respecto de los que sepresenten en forma concurrente las siguientes circunstancias,sustentadas por la SUNAT:

a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos oimpropios para la consecución del resultado obtenido.

b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos,distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales osimilares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales opropios.

La SUNAT, aplicará la norma que hubiera correspondido a los actosusuales o propios, ejecutando lo señalado en el segundo párrafo,según sea el caso.

“Test de idoneidad y propiedad”

“Test de resultado jurídico económico”



Para tal efecto, se entiende por créditos por tributos el saldo a favor delexportador, el reintegro tributario, recuperación anticipada del ImpuestoGeneral a las Ventas e Impuesto de Promoción Municipal, devolucióndefinitiva del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de PromociónMunicipal, restitución de derechos arancelarios y cualquier otro conceptosimilar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagosindebidos o en exceso.

En caso de actos simulados calificados por la SUNAT según lo dispuesto enel primer párrafo de la presente norma, se aplicará la norma tributariacorrespondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.

• La elusión consiste en generar una ventaja fiscal mediante un acto o una serie de actos que:

• Individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

• De su utilización resulten efectos jurídicos o económicos (distintos del ahorro o ventaja tributarios) que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios.

• ¿Casos de Norma XVI?:• Venta de activos usando donación, préstamo y pago en subrogación.

• Alquiler de activos a la empresa por el accionista

• ¿La Norma XVI está siendo usada por el fisco?• Solo anti simulación hasta set. de este año.

• Test anti elusión estaba suspendido. Ya no.


Casos que motivaron la Norma XVI - Venta de inmueble por parte de empresa

Fuente: SUNAT

Casos que motivaron la Norma XVI – Reducción de capital

Fuente: SUNAT

Casos actuales que entrarían en la Norma XVI: Inmueble de propiedad de offshore

Inmueble

Dueño 100% de soc. off

PN que financió todo y vive en el inmueble

Sociedad Extranjera (offshore) Inmueble es 100%

de propiedad de Co. Off.

Perú

Off

Casos actuales que entrarían en la Norma XVI: Fideicomiso para eludir norma CFC

FideicomisoBeneficiario (en este caso es el mismo Fte.)

Fideicomitente

Fiduciario

Pat. Fideicometido.

Sociedad Extranjera (offshore) S.E. es 100% de

propiedad de Fideicomiso.

Perú

Off

Casos actuales que entrarían en la Norma XVI: Contratos híbridos

• A desea participar de un negocio sin ser accionista. Desea poder supervisar el mismo pero no serlo.

• La empresa B requiere capital pero quiere deducir dividendos.

B

Dividendos10% en lugar de 30%

IR Perú: 5% en cualquier caso por RFP, pero la deducción de gasto es la diferencia.

APréstamo con interés variable en función a resultados.

Perú

Off

Interés 5% + gasto

• Solo en fiscalización definitiva (excepción de plazo máximo).

• SUNAT debe dar previamente opinión favorable de un Comité Revisor (CR).

• Esta opinión se da cuando el fiscalizador evidencia los actos o situaciones de la Norma XVI (elusión / elusión y simulación).

• Si es solo simulación, ¿aplica el CR? No.

• Fiscalizador debe emitir informe + remitir expediente a CR (con notificación al contribuyente.

• Contribuyente debe declarar los datosde todos los involucrados en el diseño o aprobación o ejecución de los actos,

situaciones o relaciones económicas materia del referido informe (aún no se regula forma y condiciones de esta declaración). No hacerlo implica multa0.3% IN hasta 12 UIT.

• CR debe citar a contribuyente antes de emitir dictamen, para que exponga sus razones respecto de la observación contenida en el informe del fiscalizador.

• Prórroga: por única vez, (hasta 3 días hábiles antes) y puede pedirlo hasta por 10 días más (CR puede conceder, no debe). Notificación hasta día anterior a la fecha original de cita. Si no se pronuncia en tal oportunidad se tiene por concedida la prórroga.

Procedimiento de aplicación Norma XVI

Procedimiento de aplicación Norma XVI

• CR debe emitir su opinión sustentada, bajoresponsabilidad, dentro de los 30 díashábiles siguientes a la cita o la fecha fijadapara esta (si no concurre).

• CR: Composición:

• Tres (3) funcionarios de SUNAT (1 hace desecretaría).

• Cargos, áreas y designación se establecepor RS.

• Se requiere ser abogado o contador, ytener experiencia no menor de diez (10)años en labores de determinacióntributaria y/o auditoría y/o interpretaciónde normas tributarias desempeñados en elsector público.

• CR vota por mayoría y se pronuncia sobre laexistencia o no de elementos suficientespara aplicar la norma general antielusiva.

• Si CR considera que es necesario evaluaraspectos no expuestos en el informe del

fiscalizador devuelve el expediente +informe para que lo revise.

• La opinión del CR es vinculante para SUNATy en la fiscalización. Debe ser notificada alsujeto fiscalizado.

• La opinión no es impugnable directamente,pero sí la RD que da fin a la fiscalización(aunque no lo dice la norma).

• La RD notificada como resultado de laaplicación de la Norma XVI expresará,adicionalmente, la descripción del acto,situación o relación económica que generasu aplicación, el detalle de la norma que seconsidera aplicable y las razones quesustentan la aplicación de la referidaNorma XVI.

Otras normas de aplicación Norma XVI

• La RD notificada como resultado de la aplicación de la Norma XVI expresará,adicionalmente, la descripción del acto, situación o relación económica que genera suaplicación, el detalle de la norma que se considera aplicable y las razones que sustentanla aplicación de la referida Norma XVI.

• Acceso a expedientes de fiscalización por parte de representantes de contribuyentes yestén culminados. Excepción: cuando se trate del expediente del procedimiento en el quese le notifique el informe de Norma XVI (acreditar representación y con cuidado dereserva tributaria de terceros). nombre del deudor tributario debe acreditar surepresentación conforme a lo establecido en el artículo 23.

• En procedimiento contencioso el plazo para ofrecer pruebas es 30 días hábiles deinterpuesto el recurso. En caso de PT y Norma XVI es 45 días hábiles.

• “Artículo 177. INFRACCIONES RELACIONADAS CON LAOBLIGACIÓN DE PERMITIR EL CONTROL DE LAADMINISTRACIÓN, INFORMAR Y COMPARECER ANTE LA MISMA

• 5. No proporcionar la información o documentos que seanrequeridos por la Administración sobre sus actividades o las deterceros con los que guarde relación o proporcionarla sinobservar la forma, plazos y condiciones que establezca laAdministración Tributaria, incluyendo el no proporcionar lainformación a que se refiere el segundo párrafo del artículo 62-Co proporcionarla sin cumplir con la forma y condicionesestablecidas mediante resolución de superintendencia.

• Sanción: Multa 0.3% de IN hasta 12 UIT.

Infracciones y sanciones

• “Artículo 178. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL CUMPLIMIENTO DE LASOBLIGACIONES TRIBUTARIAS

• 9. Determinar una menor deuda tributaria o un mayor o inexistente saldo ocrédito a favor, pérdida tributaria o crédito por tributos, u obtener unadevolución indebida o en exceso al incurrir en el tercer párrafo de la Norma XVIdel Título Preliminar. En caso el infractor, al determinar su obligación tributaria,hubiese incurrido además en la infracción prevista en el numeral 1 del artículo178, la sanción aplicable por dicha infracción también se regulará por lodispuesto en este numeral.”

• Sanción:• 50% del tributo omitido• 50% del saldo, crédito u otro concepto similar determinado indebidamente.• 15% de la pérdida tributaria indebida• 100% del monto devuelto indebidamente o en exceso


• Notas:

• En el IGV, en caso se declare un saldo a favor correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 50% del tributo determinado y el 50% del monto declarado indebidamente como saldo a favor.

• IR Anual

• En caso se declare un saldo a favor correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 50% del saldo a favor declarado indebidamente y el 50% del tributo determinado.

• En caso se declare una pérdida correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 15% de la pérdida declarada indebidamente y el 50% del tributo determinado.

• En caso se declare un saldo a favor indebido y una pérdida indebida, el monto de la multa será la suma del 50% del saldo a favor declarado indebidamente y el 15% de la pérdida declarada indebidamente.

• En caso se declare un saldo a favor indebido y una pérdida indebida, correspondiendo declarar un tributo resultante, el monto de la multa será la suma del 50% del saldo a favor indebido, 15% de la pérdida declarada indebidamente y el 50% del tributo determinado.



• Otros con tasa distinta de IR que hubieran declarado una pérdida indebida, la multa se calculará considerando, para el procedimiento de su determinación, en lugar del 15%, el 50% de la tasa del IR correspondiente.

• Aplicación regular de otras normascuando no aplica 178.9 CT.

• En los casos no previstos por el numeral9 del artículo 178 del CT, la aplicación dela norma que hubiera correspondido alos actos usuales o propios a que serefiere el párrafo cuarto de la Norma XVIdel Título Preliminar conlleva la comisiónde las infracciones a que hubiere lugar,según lo tipificado en los artículos 173,174, 175, 176, 177 y demás numeralesdel artículo 178.

¿Norma XVI aplicará a todos?

• Legalmente sí, pero puede hacer criterios.

• Diferenciar norma anti simulación de cláusula general anti elusiva.

• SUNAT ha dicho que este tema será solo para empresas grandes.

• Norma dice que para el diseño de los planes de gestión de riesgo y de estrategias de fiscalización para la aplicación de lo previsto en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario, la SUNAT podrá tomar en cuenta, entre otros criterios, el tamaño o envergadura de las empresas; nivel de ingresos; monto de transacción.

Vigencia de la Norma XVI (D. Leg. No. 1422, pub. 13/9/2018, vigencia. 14.9.2018)

• Pub. Y vigente desde 2013.

• Suspendida facultad de SUNAT en 2014. Sin embargo sigue vigente para losactos luego de julio de 2012.

• Reactivada en 2018. DL 1422

• “Lo dispuesto en el artículo 62-C del Código Tributario se aplica respecto de losprocedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos osituaciones producidos desde el 19 de julio de 2012”.

• ¿Es aplicación retroactiva?

• ¿Puede aplicarse a actos previos al 19 de julio de 2012?• Principio de aplicación inmediata.

• Prescripción

• Facultad de reexamen

Efectos en gerentes, representantes y directores de empresas• Responsabilidad Solidaria:

• Nuevo supuesto: Se considera que existe dolo, negligencia grave o abuso de facultades, salvo prueba en contrario, cuando el deudor tributario: (…)

• 13. Sea sujeto de la aplicación de los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI del Título Preliminar. La responsabilidad se atribuye a los representantes legales siempre que hayan colaborado con el diseño o la aprobación o la ejecución de actos, situaciones o relaciones económicas previstas en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI.

• Deberes sobre planificación fiscal: • Tratándose de sociedades que tengan directorio, corresponde a este órgano

societario definir la estrategia tributaria de la sociedad debiendo decidir sobre la aprobación o no de actos, situaciones o relaciones económicas a realizarse en el marco de la planificación fiscal. Esta facultad es indelegable.

• Los actos, situaciones y relaciones económicas realizados en el marco de la planificación fiscal e implementados a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo que sigan teniendo efectos, deben ser evaluados por el directorio de la persona jurídica para efecto de su ratificación o modificación.

• Lo dispuesto en el párrafo anterior es sin perjuicio de que la gerencia u otros administradores de la sociedad hubieran aprobado en su momento los referidos actos, situaciones y relaciones económicas.

Planificación fiscal

EvasiónEconomía de

opción

Planificación tributaria

Elusión

Ilegal Ilegal Legal

Caso por casoEs legal si está bien

estructurada

Estrategia fiscal con sustento

• Sí. Los actos que estructuran la planificación fiscal:

• No deben ser artificiosos: sustancia económica.

• Su utilización genera efectos económicos, corporativos, financieros o legales que no se podrían generar con otros actos.

• La obtención de la ventaja fiscal es «accesoria».

• Ejemplo: El caso de la estructura por tipo de cambio.

¿Existe aún la planificación lícita?

Impacto en normas fiscales conexas

• Para estructurar una planificación fiscal que consiga un ahorro tributario u optimice el cumplimiento fiscal, debe también tomarse en cuenta el impacto colateral en otras normas conexas:

• Norma XVI

• Valor de mercado

• Precios de transferencia

• Reglas anti paraísos

• Transparencia fiscal internacional

• Condiciones para deducir gastos

• Test de beneficio

• Nueva regla con no domiciilados

• Pagos a cuenta y flujo de caja

• Impacto en IGV

• Crédito fiscal

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