rÉgimen internacional de las personas fÍsicas

Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

La existencia de la persona es el presupuesto del estado y la capacidad

Interesa la existencia en su comienzo y fin (hoy influyen los avances científicos de las ciencias médicas, de la bioética y los valores de cada comunidad)


DETERMINAR EL MOMENTO EN QUE COMIENZA LA EXISTENCIA DE LA PERSONA ES UN PROBLEMA JURIDICO QUE TIENE DIVERSO TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO


ARGENTINA (FUENTE INTERNA): La existencia comienza desde la concepción en el seno materno

A partir de ese momento puede adquirir derechos que quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos nacen con vida, aunque fuera por unos instantes después de estar separados de su madre (arts.70 y 74 CC)


Otros países: 1) teoría de la vitalidad 2) teoría de la viabilidad+Anteproyecto: la existencia comienza

con la concepción en el seno materno o con la implantación del embrión extracorpóreo….


PROPUESTAS ACTUALES: “desde la concepción en el seno materno o desde la implantación del embrión en éste si hubiera sido fecundado en forma extracorpórea…”

Según el criterio que se adopte no sólo se vincula la admisión de derechos (personales o patrimoniales) sino a la aceptación del aborto


El concebido en el seno materno tiene protección jurídica???

Algunos NO le acuerdan protección independiente (UNIDAD CON SU MADRE por su absoluta dependencia: ORGAZ)

Otros: le reconocen capacidad para adquirir derechos sujetos a la condición resolutoria de nacer con vida


TRES CRITERIOS: 1) Ley personal (domicilio-

nacionalidad)-Tratados de Montevideo: sólo el de 1940, art.1, somete el comienzo de la existencia a ley dlio. (FUENTE INTERNACIONAL)

2) Ley que rige el acto o la relación jurídica (ley que rige la sucesión o el contrato o el acto médico)


3) Ley territorial: vinculan la existencia con principios de orden público que limitan o restringen el comienzo de la persona …

Eje.: interrumpir un embarazo sosteniendo que conforme ley domicilio padres, la existencia del concebido comienza con el nacimiento en condiciones de viabilidad, ello será posible si la legislación de ambos países es similar..


… y con los mismos principios de orden público ó

Aunque la legislación sea distinta pero en ambas hay un supuesto legal (como el 86 C.P.) que lo permite…

No será posible interrumpirlo si se lo prohíbe por considerar al concebido amparado en su integridad….


OJO!!! Ley extranjera puede conculcar el OP y hasta conectarse con el sistema punitivo


NO HAY PERSONALIDAD JURÍDICA SIN EXISTENCIA

Esclavitud, muerte civil, ya diferenciaban persona de vida humana

Algunos seres humanos no constituían personas


Ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones (art.30, CC)

ORGAZ: SE DEBE PROTEGER LA VIDA HUMANA QUE COMIENZA CON LA CONCEPCIÓN

PERSONA SUPONE LA VIDA INDIVIDUAL Y AUTÓNOMA

Ver anteproyecto


La respuesta jurídica a estas técnicas se funda en el sistema de valores aceptado por la comunidad (vinculados a la dignidad humana, restricciones a la manipulación genética, clonación…, etc)


Cuándo comienza la vida? Desde cuándo se es persona?


Es vida? Es un conjunto de células similares a

las células u órganos extraídos para análisis?

Es persona? No hay duda que la vida humana debe

ser protegida (muchos instrumentos internacionales lo hacen)


6/3/2002 “… el comienzo de la vida humana

tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario… la disciplina que estudia la realidad biológica humana sostiene que tan pronto como los 23 cromosomas paternos se encuentran con los 23 cromosomas


Maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo… que el niño deba después desarrollarse durante 9 meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos. La fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación…


“… NO HABRÍA DISTINCIÓN CIENTÍFICAMENTE VÁLIDA ENTRE LOS TÉRMINOS EMBRIÓN Y PREEMBRIÓN, DENOMINADOS SERES HUMANOS TEMPRANOS O PEQUEÑAS PERSONAS…


La mayoría refiere a los seres ya nacidos. PIDCP (1966) DERECHO A LA VIDA ES INHERENTE A LA

PERSONA HUMANA · DUDS Y DEB. DEL HOMBRE (1948): derecho a la

vida de los individuos · PSJCR (1969): TODA PERSONA TIENE DERECHO A

QUE SE RESPETE SU VIDA. ESTE DERECHO ESTARÁ PROTEGIDO POR LA LEY Y, EN GENERAL, A PARTIR DEL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN.

· CDN (1989): TODO SER HUMANO DESDE EL MOMENTO DE LA CONCEPCIÓN …

· Derecho del hombre a conocer su origen: DERECHO INMANENTE DEL HOMBRE QUE TIENDE A PRESERVAR LA IDENTIDAD Y/O RECONSTRUIR SU HISTORIA O SUBJETIVIDAD


Estatuto personal: es el OJ aplicable a relaciones personales, E y C de las personas

· RELACIONES PERSONALES INCLUYE LAS DERIVADAS DEL DERECHO DE FAMILIA+DERECHO SUCESORIO (FRANCIA EXCLUYE AL D.SUC. AL QUE SOMETE A LA LEY DEL ULTIMO DOMICILIO A LOS MUEBLES Y A LA LEY DE SITUACIÓN A LOS INMUEBLES Y LA LEY DE LA NACIONALIDAD AL RESTO DEL ESTATUTO PERSONAL)


Estatuto personal: terminología de la edad media (distinto de los reales y mixtos)

· En definitiva: estatuto personal incluye nombre, capacidad, estado, matrimonio, filiación, sucesión.

· Personal porque presenta un vínculo directo con la persona

· En DIPr frente a relaciones personales puede aplicarse la ley de la nacionalidad, la del domicilio o la de la residencia habitual

· Las partes no pueden elegir el derecho aplicable

· Cód.Comercio (1859) redactado por Vélez y Acevedo para Bs.As. sometía a la ley de la nacionalidad (fue adoptado como Código para la Rep.Arg.) siguió el espíritu del Cod.Francés e italiano.


A partir del Cód.Francés de 1804, se extendió al Cod.italiano de 1865 y tuvo gran influencia en Europa y otros países de América (central y Sur). En Brasil rigió hasta 1942.

C.C. sólo se aplica nacionalidad a forma testamentaria (3638) como pto.conexión alternativo (anteproyecto: artículo 2645).


Savigny influye para someter a la ley del domicilio. Explica que en Roma una persona tenía domicilio y origo –vínculo de sujeción a la ciudad donde nacía-

· Alemania en 1896 (BGB) utiliza nacionalidad como estatuto personal y permite la coexistencia de distintos domicilios

· Domicilio punto de conexión antiguo. · Nacionalidad punto de conexión

moderno que nace en el siglo XIX (JUNTO A LAS NACIONES)

RESIDENCIA HABITUAL: siglo XXProf.Norma Beatriz MARTINEZ

Domicilistas: siempre lo fue el common law, Dinamarca y Suiza

Nacionalistas: Francia (Cód.Napoleón 1804, art.3, inc.3), sin embargo mantuvo para la jurisdicción el criterio domicilista)-Alemani-Italia

Residencia habitual: sólo tiene en cuenta el elemento fáctico (nace con las convenciones de La Haya)


compite con la lex originis (domicilio del padre al nacer) por ser mutable a elección del interesado

Domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio.

Residencia es un requisito indispensable, pero su falta temporaria no hacer perder el domicilio


Máxima legal: toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y sólo puede tener uno por vez

D.Inglés hace primar el domicilio de origen sobre el de elección. Aunque cambie el de elección el de origen permanece intacto. Fundamento político: garantizar a los súbditos británicos la aplicación de la ley de origen inglesa al establecerse en las colonias (lazo de lealtad política). Para D.Inglés domicilio implica la sujeción a una ley determinada cualquiera sea la exacta ubicación física dentro del territorio del E. Una persona está domiciliada en Escocia, Inglaterra o Gales y sujeta a su legislación…. Parecido a nuestra legislación donde nos interesa la sujeción a una ley determinada dentro de un E.


Ley dliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer el domicilio de la persona con la que contratan, no así la nacionalidad.

Ley dliaria permite la asimilación de los inmigrantes (se aplica la misma ley a nnales y extranjeros)

SE APLICA LEY DOMICILIARIA en países que aceptan la ley de nacionalidad (Casos de APÁTRIDAS, DOBLE NACIONALIDAD Y CONFLICTO DE LEY NACIONAL DEL MARIDO Y LA MUJER)


Las RJI precisan sujetarse a una norma jurídica para tener certeza y seguridad

La persona ocupa un lugar y se vincula a la legislación que rige en ese espacio


DOMICILIO: DESIGNA EL LUGAR DONDE LA PERSONA HA ESTABLECIDO SU FAMILIA O EL CENTRO DE SUS INTERESES/AFECTOS

DESDE LO JURÍDICO: SIEMPRE SE LO ENCONTRARÁ ALLÍ PARA LOS EFECTOS LEGALES


La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se hace conforme la ley fori

Artículo 5-Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940


EEUU aplica estatuto personal domicilista (no acepta el domicilio de origen por la gran inmigración y porque coexisten legislaciones diferentes con nacionalidad común)


RECORDAR: Estatuto personal incluye nombre, capacidad, estado, matrimonio, filiación, sucesión…. !!!!

DIPr frente a relaciones personales puede aplicar la ley de la nacionalidad, la del domicilio o de la residencia habitual

Las partes no pueden elegir la ley aplicable


DERECHO ROMANO (ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE CARACALLA):

DOS CONCEPTOS DISTINTOS: 1) ORIGO (atributivo de ley aplicable) 2) DOMICILIUM (atributivo de

jurisdicción)


Cada persona pertenece a una ciudad. Derecho de ciudad se adquiría por: Nacimiento Manumisión (esclavo adquiría la

ciudadanía del amo) Adopción (adoptado adquiría un

2do.derecho, de los padres adoptivos) Admisión (concedida por

magistr.munic)Prof.Norma Beatriz MARTINEZ

ORIGO: suponía dependencia individuo/ciudad (ciudadano sujeto a cargas munic.+obediencia funcionarios)

Extranjeros: carecían de D.de ciudad No se cambia No se pierde por voluntad Determina la sujeción a la ley de la

ciudadProf.Norma Beatriz MARTINEZ

DOMICILIO: dos elementos Objetivo Subjetivo Determina la jurisdicción Puede cambiarse voluntariamente Puede elegir para demandar la

jurisdicción del origo o del domicilio Determina en subsidio la ley aplicable

(sin origo: extranjero)


Si no coinciden derecho de origo y derecho domiciliario se aplica origo

PRINCIPIOS DEL DERECHO ROMANO: FORUM ORIGO/DOMICILIO, EN LA

MISMA LÍNEA LEY ORIGO SE APLICA COMO

D.TERRITORIAL PERSONAL, POR EXCEPCIÓN SE APLICA LEY DOMICILIO AL QUE NO TENÍA ORIGO


DERECHO ROMANO DESPUES DE CARACALLA: TODOS LOS HABITANTES TIENEN UN ORIGO (DERECHO DE CIUDAD)

EDAD MEDIA: SE CONFUNDEN LAS NOCIONES DE ORIGO Y DOMICILIO

ESTATUTARIOS: DOMICILIO YA NO ES SÓLO ATRIBUTIVO DE J SINO TAMBIÉN DE LEY APLICABLE


PRIMERA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA, D´ARGENTRE…

NACIONALIDAD SE DESARROLLA RECIÉN EN EL SIGLO 16


Surge con C.Francés+postulados de Pascual Estanislao MANCINI (1817/1877)

SE APLICA A LOS DOMICILIADOS EN EL TERRITORIO DE UN ESTADO Y A LOS EMIGRADOS LA MISMA LEY (Europa – Inglaterra+Dinamarca+Suiza-Noruega) VS. Estados americanos que son domicilistas ya que permite la rápida asimilación de los inmigrantes o extranjeros

La calificación de la nacionalidad como punto de conexión se hace conforme la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son nacionales de acuerdo a su ley.


Es más fácil cambiar el dlio que la nacionalidad para provocar el fraude a la ley

Ley alemana prevé casos de doble nacionalidad si una de ellas es alemana prevalece ésta, en su defecto la que más contactos tenga con la persona especialmente la residencia habitual

La nacionalidad se constituye con elementos geográficos, étnico, lengua, creencias religiosas, costumbres, leyes e instituciones sociales, la historia y las tradiciones…


La doctrina de la nacionalidad de Mancini (ya expuesta en 1854), fue sistematizada en el Discurso Inaugural del Instituto de Derecho Internacional de la Universidad de Turín en 1874, es uno de los ppios. de aplicación extraterritorial del derecho. A fin de consolidar el Estado (aparece en el ámbito del Der.Internacional Público y se expande al DIPR) guarda para sus nacionales la aplicación del derecho estatal en lo que Mancini llama la parte necesaria del derecho privado (emana de la voluntad del E y es un atributo de la nacionalidad, que como tal regula las relaciones de estado y capacidad de las personas)


NO ES UN CONCEPTO LEGAL, SINO FÁCTICO

VENTAJAS PARA CASOS DE INCAPACES (DLIO Y NNALIDAD SON CONCEPTOS DERIVADOS DE SUS PADRES O REPRESENTANTES INCUMPLIDORES )

Anteproyecto: artículo 2608 toma la residencia habitual del demandado como alternativa para el inicio de acciones personales (juez competente)


Conferencias de La Haya la utilizan desde 1894 (Convención sobre Tutela).

· Conferencia de La Haya de 1955 sobre ley aplicable a las ventas internacionales de objetos muebles corporales, aplica residencia habitual del vendedor para regular la venta

· Convención de La Haya sobre Ley aplicable a las obligaciones alimentarias de 1956 (la residencia habitual del menor determina su derecho a alimentos)


Convención de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley aplicable en materia de protección de menores de 1961

· La Convención de La Haya sobre Ley aplicable a obligaciones alimentarias de 1973, que hace regir la ley interna del lugar de residencia habitual del acreedor la obligación alimentaria

· La Convención de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (Ley 23857), establece que la misma se aplica a menores con residencia habitual en los Es.contratantes


Hoy en DIPr se acepta la concepción objetiva de domicilio (residencia habitual=habitualidad de la residencia) por ser más significativa (ver Trat.Montevideo, art.5)

Art.11, Trat.Montev.1940: “en caso de cambio de domicilio, el ánimo resultará, salvo prueba en contrario, de la declaración que el residente haga ante la autoridad del lugar adonde llega…”


DOMICILIO: determina ley aplicable y/o jurisdicción competente

Se aplica a relaciones personales según el CC (arts.6,7, 90:7, 400, 475, 948, 3283/3284)

CC define domicilio en los artículos 89/90

Identifica distintos domicilios (real, de origen, legal)


Artículo 2613: «Domicilio de la persona humana: A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene su domicilio en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él. La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o, en su defecto, su simple residencia»


CARACTERISTICAS DEL DOMICILIO: 1) NECESIDAD (90:5, 96, 98) 2) MUTABILIDAD (97) 3) VOLUNTARIEDAD (95-97)


TRATADOS DE MONTEVIDEO Vigentes ambos para Argentina Distinta metodología 1889: no define domicilio, art.5: ley del

lugar donde la persona reside determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio (unificación por armonía en reglas de conflicto)

NI DIPr muy criticada por ambiguaProf.Norma Beatriz MARTINEZ

… más si se tiene en cuenta el art.9 que establece que las personas que no tuvieran domicilio conocido lo tienen en el lugar de su residencia..

Vico: le asignan a la residencia los efectos jurídicos del domicilio (por eso prefiere al Código de Bustamante y Sirvén)


1940: ART.5. Calificación autárquica Domicilio de una persona física para las

RJI será determinado en su orden: 1) por la residencia habitual en un

lugar con ánimo de permanecer 2) a falta de tal elemento, la residencia

habitual en un mismo lugar del grupo familiar integrado por la cónyuge e hijos menores


3) el centro ppal. de los negocios y 4) en ausencia de todas estas circunstancias, se reputará domicilio la simple residencia

Supone mayor armonización legislativa Norma directa material? Que desplaza a

las nociones de domicilio de los derechos internos o puntos de conexión alternativos de una norma indirecta???


En todos los estados ratificantes el concepto y caracteres del domicilio son los mismos

Si hay tratado se rige por el Tratado Si no hay tratado se rige por el derecho

interno


En Tratado de Montevideo determina Jurisdicción (normas atributivas de jurisdicción!!!!!) y ley aplicable.

Tratados de Montevideo de 1889/1940 (arts.56/59, 62 de 1940 = Jurisdicción)

(arts.1, 14/15, 18/19, 21, 23…= Ley aplicable)


Excepcionalmente se aplica residencia (ley???/Juez???)

Para medidas urgentes en: Relaciones personales entre cónyuges Ejercicio de la patria potestad Tutela/curatela


MEDIDAS URGENTES: ARTÍCULO 2641 «La autoridad competente debe aplicar su derecho

interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados».


NO RATIFICADA POR ARGENTINA Convención sobre domicilio de las personas

físicas (parecido a Trat.Mont.1940) Firmantes: estados miembros de la OEA Acordaron en art.2: el domicilio de la

persona física capaz será determinado en su orden por las siguientes circunstancias:

1) lugar de la residencia habitual 2) el lugar del centro ppal de los negocios


En ausencia de estas circunstancias se reputará como domicilio el lugar de la simple residencia

En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare


DOMICILIO DE LOS INCAPACES: EL DE SUS REPRESENTANTES LEGALES, AUNQUE FUERAN ABANDONADOS

DOMICILIO DE LOS CÓNYUGES, DONDE VIVAN DE CONSUNO

DOMICILIO DIPLOMÁTICOS: EL ÚLTIMO QUE HAYAN TENIDO EN EL ESTADO ACREDITANTE


ART.6: SI UNA PERSONA TIENE DOMICILIO EN DOS ESTADOS PARTE SE LA CONSIDERA DOMICILIADA EN EL ESTADO DONDE TENGA LA SIMPLE RESIDENCIA O DONDE SE ENCONTRARE (ANTE PLURALIDAD DE DOMICILIOS)


Art.7: cada estado contratante aplicará como leyes personales la del domicilio, la nacionalidad o las que hayan adoptado o adopten en adelante en su legislación interna…


Casi todas las Conferencias de La Haya y desde ese foro codificador se dispersa en los demás, como ganando espacio para la ley aplicable la consideración objetiva sobre la subjetiva (residencia se impone cada vez más)…. Y

Estados que antes eran partidarios de la nacionalidad hoy confían en el punto de conexión domicilio para muchas materias


Es persona para el derecho argentino o existe quien ha sido concebido extracorpóreamente e implantado en un útero (de quien se identifica como gestante a partir de un contrato de maternidad subrogada?

Puede adquirir derechos antes de nacer a partir del fallecimiento de quien aportó los gametos masculinos y es el presunto padre biológico???


Puede reconocerse la calidad de persona a quien ha sido concebido en el extranjero, es hijo de padres con domicilio en Argentina, producto de la ejecución de un contrato de maternidad subrogada?


ES CAPAZ UN ARGENTINO DE 17 años, CON DOMICILIO EN ARGENTINA, QUE CONTRATA EN UN PAÍS EXTRANJERO DONDE LA CAPACIDAD SE ADQUIERE A LOS 17? (COMPRA A CRÉDITO)

ES CAPAZ UN ARGENTINO QUE REALIZA UNA DISPOSICIÓN DE UN BIEN EN UN PAÍS EXTRANJERO DONDE LA CAPACIDAD SE ADQUIERE A LOS 21 AÑOS?


RECONOCE EL ORDENAMIENTO ARGENTINO EL DERECHO DEL TUTOR DE ASUMIR LA TITULARIDAD DOMINIAL DE UN BIEN (SITO EN ARGENTINA) ADQUIRIDO A QUIEN ERA SU TUTORADO, ACORDE A LAS DISPOSICIONES DEL DERECHO ESPAÑOL?


Ley domiciliaria REGULA: 1) cuándo comienza la EXISTENCIA (el

ser humano desde la concepción en el seno materno o desde la implantación en el seno materno –vitalidad o viabilidad- (CDN: SÓLO CONCEPCION)

2) cuándo deja de existir (muerte clínica) o declaración de fallecimiento presunto o ausencia con presunción

3) la CapacidadProf.Norma Beatriz MARTINEZ

El estado y la capacidad pueden someterse a un único principio legal (teorías sintéticas) o a diversos criterios (teorías separatistas)

· CAPACIDAD: APTITUD DE UNA PERSONA PARA SER TITULAR DE DERECHOS Y OBLIGACIONES y para poder ejercerlos por sí o por terceros


EL ESTADO IMPACTA EN LA CAPACIDAD (SER MARIDO LE IMPIDE CONTRATAR CON SU MUJER)

ESTADO: CONJUNTO DE CONDICIONES O CALIDADES JURÍDICAS QUE DAN A LA PERSONA UNA POSICIÓN DENTRO DE LA FAMILIA O DE LA SOCIEDAD.

LA CAPACIDAD NO INFLUYE SOBRE EL ESTADO


LOS HECHOS DETERMINANTES DEL ESTADO SON EL NACIMIENTO, LA FILIACIÓN, LA PATRIA POTESTAD, LA EDAD, LA EMANCIPACIÓN, LA INTERDICCIÓN, EL MATRIMONIO, EL DIVORCIO

En la antigüedad (Roma) el estado de las personas se vinculaba a la libertad (se era libre o esclavo), con la ciudad (se era ciudadano o extranjero) y con la familia. Hoy el estado de familia es el típico y universal.


El estado se relaciona con la situación jurídica que la persona ocupa en relación a la nación (nacional o extranjero); a la familia (casado, divorciado, padre, nieto) y a sí misma atendiendo a la edad (mayor o menor), salud, afección…

El estado influye en la capacidad y, por consiguiente en la naturaleza y extensión de los derechos


La capacidad puede ser de hecho y de derecho

· Las incapacidades de hecho son absolutas o relativas

· La regla general es la capacidad de derecho. Las incapacidades siempre son relativas


NO EXISTE LA INCAPACIDAD ABSOLUTA (IMPLICARÍA NEGAR LA CONDICIÓN HUMANA). SÍ EXISTEN INCAPACES DE HECHO (PUEDE FALTAR ABSOLUTAMENTE Y SER SUPLIDA POR OTRO QUE ACTÚA EN REPRESENTACIÓN :PERSONAS POR NACER, LOS MENORES IMPÚBERES, DEMENTES,…)


Las incapacidades se fundan en razones de interés general (moral u orden público). Aquellos a los que se les prohíbe el goce de determinados derechos por sí o por otros, son incapaces de derecho. SIEMPRE PROVIENEN DE LA LEY Y SON DE INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA. CONFIGURAN UNA REGULACIÓN DE ORDEN PÚBLICO QUE ESTÁ MÁS ALLÁ DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES.


Incapaces de hecho son los que por imposibilidad física, moral, o edad o porque dependen de representación necesaria no pueden ejercer determinados actos de la vida civil. SE INSTITUYEN EN PROTECCIÓN DEL INDIVIDUO EN EL EJERCICIO DE SUS DERECHOS. UNA VEZ IMPUESTA ADQUIERE ABSTRACCIÓN E INDEPENDENCIA DE LA RAZÓN QUE LA MOTIVÓ (UN MENOR DE EDAD, AUNQUE TALENTOSO, ES INCAPAZ) Y SE SUPLE SU ACTUACIÓN POR REPRESENTANTE.


Por eso se dice que la capacidad supone dos aspectos:

1) estático (aptitud de ser) y 2) dinámico (aptitud de hacer)


EN EL ORDEN INTERNACIONAL LA CAPACIDAD Y EL ESTADO PUEDEN REGLARSE CON CRITERIO SEPARATISTA (DIVERSO REGIMEN PARA AMBOS INSTITUTOS) O SINTÉTICO (IGUAL REGIMEN PARA AMBOS INSTITUTOS).


PREDOMINA EL SINTETICO, REGLÁNDOLOS POR UNA MISMA LEY.

ESTE ES EL SISTEMA DEL CODIGO CIVIL Y DEL TRATADO DE MONTEVIDEO.


A SU VEZ LOS SISTEMAS EXISTENTES SIGUEN DIFERENTES CRITERIOS:

A) LEY PERSONAL B)LEY DEL LUGAR DE CELEBRACIÓN

DEL ACTO C) LEY DEL LUGAR DE SITUACIÓN DE

LOS BIENES D) LEY TERRITORIAL E) CRITERIOS MIXTOS


Responde a su vez, a tres ppios: Nacionalidad Domicilio Residencia habitual


LEY LOCI ACTUM: QUIENES LO SIGUEN POSTULAN QUE QUIEN CONTRATA EN SUELO EXTRANJERO DEBE SOMETERSE AL IMPERIO DE LA LEY QUE ALLÍ RIGE.


ALGUNOS ACEPTAN LA LEY PERSONAL DEJANDO A SALVO LA LEY LOCI CUANDO LA LEY PERSONAL PUDIERA OCASIONAR PERJUICIO AL CONTRATANTE NACIONAL (CASO LIZARDI). DEMOLOMBE, NO ADMITE EL CAMBIO DE ESTATUTO SI EL NACIONAL SUPO DE LA INCAPACIDAD DEL EXTRANJERO E IGUAL OPTÓ POR CONTRATAR


Claramente, la capacidad de la persona ha sido, por razón del comercio, el elemento determinante para la admisión de la extraterritorialidad en los orígenes del DIPr y aún hoy reviste trascendencia desde el punto de vista jurídico y económico


- Lizardi era un mexicano de 22 años sujeto a tutela (en México la mayoría era a los 25 años).

-En París compró alhajas a crédito y emitió letras de cambio????

-Incumplió sus obligaciones y fue demandado ante los tribunales franceses

-Tutor que asumió su representación opuso la nulidad de los actos con fundamento en la incapacidad de Lizardi para contratar por falta de edad.

-Corte de Casación determinó que el comerciante no obró con negligencia por no informarse de la capacidad del contratante, puesto que no se trataba de un acto solemne ni era de prudencia elemental esa información


-lo condenó al pago del importe adeudado, sosteniendo que no se trataba de una operación documentada y compleja sino de una venta al mostrador en la que el joyero cumplió observando las reglas normales para este tipo de actos y, capaz para la ley francesa.

INTERES NACIONAL!!!! SUPUESTO DE NO APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO


Artículo 2617, Anteproyecto: «Supuesto de personas incapaces. La

parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad. Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios»


Story, doctrina y jurisprudencia norteamericana propician la aplicación de la ley loci: postulan que es difícil conocer la capacidad del extranjero y se debe proteger al nacional otorgando validez a los contratos.

Story para la capacidad en general aplica el domicilio.


Los partidarios de la ley personal sostienen que pesa sobre el que va a contratar informarse de las condiciones de la contraparte para no errar por desidia o negligencia. Las leyes no se aplican en el ámbito internacional para favorecer a una u otra parte sino para otorgar certeza y seguridad a las relaciones (criterio expuesto por Mancini quien aplica la nacionalidad para la parte necesaria del derecho dentro de la que incluye lo relativo al estado, la capacidad, relaciones de familia y sucesiones)


Localiza el asiento de la persona en el domicilio. Freitas propone la misma solución aunque no coincide absolutamente .

Así VELEZ en la nota al art.8, CC dice que el domicilio rige la capacidad de derecho, sin embargo en el 949 sostiene que la capac.de derecho se rige por la ley territorial, lo que indica un error del codificador. Más, teniendo en cuenta el art.9 con fuente en Story


CC arts.6,7 y 948 establece que la capacidad y la incapacidad se rigen por la ley domiciliaria

El 949 dice que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda contener serán juzgados para su validez y nulidad por las leyes de este Código.

Esto es, la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley territorial, mientras que el 6,7 y 948 establecen que la capacidad e incapacidad se regulan por la ley del domicilio.


Para interpretar estas normas se han postulado diversas teorías:

1) Chauvinista; 2) Intermedia (Calandrelli) y 3) Cosmopolita (Vico).


CHAUVINISTA: propone una interpretación literal.

C+I de HECHO: ley domiciliaria C+I de DERECHO: Ley territorial Donde la ley no distingue…. La confusión se debe a la alteración

de algunas de las notas de sus fuentes.

Freitas cuando habla de incapacidad a secas se refiere a la de hecho (lo dice en la nota al 25 del Esboco), mientras que Vélez no hace advertencia alguna


C de DERECHO+C+I de HECHO: LEY DOMICILIARIA

I de DERECHO: LEY TERRITORIAL La capacidad es la regla (no hay

esclavitud ni muerte civil)


C+I DE HECHO Y DE DERECHO: LEY DEL DOMICILIO

PERO LAS INCAPACIDADES DE DERECHO DE LA LEY TERRITORIAL PREVALECEN POR APLICACIÓN DEL OPI SOBRE LA LEY DOMICILIARIA

Así la incapacidad del tutor de adquirir bienes del pupilo del 3736 CC prevalece sobre lo establecido por la ley domiciliaria, siempre que el juez competente sea argentino


-Las incapacidades sólo son específicas y taxativas (sólo a DETERMINADAS PERSONAS se les prohíbe intervenir en ciertos actos eje.art.1361, C.C. que hacen al Orden público interno o internacional?). Por eso la regla gral. Establece que la C+I de Hecho y de Derecho se rigen por la LEY DEL DOMICILIO, pero en caso de aplicación por el juez local es dejada de lado cuando la ley domiciliaria es contraria al OPI argentino, ya sea porque admite la esclavitud como I de DERECHO o porque le permite a una persona intervenir en determinados actos que nuestro derecho prohíba.


-No existen incapacidades de derecho sino específicas para intervenir en determinados actos.

-esas incapacidades hacen al OPI -La regla es que las C+I de Hecho y de

Derecho se rigen por la ley del domicilio, en caso de aplicación por el juez local, es dejada de lado cuando la ley del dlio. es contraria al OPI ya sea porque permite la esclavitud o que ciertos ACTOS puedan ser realizados por determinadas personas.


KALLER DE ORCHANSKY: NO HAY QUE DISTINGUIR ENTRE C-I DE HECHO Y DE DERECHO: TODAS SOMETIDAS A LA LEY DEL DOMICILIO, QUEDANDO A SALVO EL OPI


Juan Carlos Schmith propone ACEPTAR QUE LA REGLA GENERAL ESTA EN LOS ARTS.6, 7. COMPRENDE TANTO C+I HECHO +DERECHO.

EXCEPCIONES: 1) art.8: C+I de otorgar actos y adquirir derechos fuera del lugar del domicilio, se somete a la ley del lugar de otorgamiento, en tanto no se ejecuten con relación a bienes situados en Argentina

2) art.9 3) art.10: si los bienes raíces se

encuentran en Argentina C+I para adquirirlos se rigen por ley argentina

4) 949: prevalece ley argentina cuando leyes extranjeras admiten actos con objeto prohibido por nuestras leyes (953, 1206, 1207).


La ley interna regula las capacidades en los arts.6,7,8,948 y 949 (éste último siembra la manzana de la discordia), MIENTRAS QUE EL 9 SOLO DECLARA LAS INCAPACIDADES ESPECÍFICAS.


El TDCM de 1940 amplía y mejora el de 1889. En su art.1 consagra el ppio de territorialidad

de ciertas incapacidades, como las penales, fundadas en motivos de religión, raza, nacionalidad u opinión y establece el régimen domiciliario para la regulación de la existencia, estado y capacidad de las personas físicas.

En definitiva, en sus dos primeros artículos los Tratados de Montevideo hacen regir la existencia, estado y capacidad de las personas físicas, por la ley del domicilio, no reconociéndose incapacidad de carácter penal, ni por razones de religión, raza, nacionalidad ni opinión. El cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida.


CON RESPECTO AL CAMBIO DE ESTATUTOS, HAY QUE TRAER A COLACIÓN LOS ARTS.138 Y 139, QUE CONSIDERAN MAYOR O MENOR EMANCIPADO A QUIEN MUDE SU DOMICILIO DE UN PAÍS EXTRANJERO A LA ARGENTINA, SI ES CAPAZ EN EL EXTRANJERO.


EL ART.138 ADOPTA LA TEORÍA FRANCESA DE LA DEFENSA DE LOS INTERESES NACIONALES

EL ART.139 COMULGA CON LA TESIS DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS (UN ESPAÑOL RESIDENTE EN ARGENTINA SI ES EMANCIPADO EN ESPAÑA, AQUÍ TAMBIÉN RESULTA EMANCIPADO


Este precepto carecería de aplicación si el menor no tuviera capacidad para cambiar por sí el domicilio mientras fuera menor. En ppio los menores tienen el dlio de sus representantes (90, 6) pero cesa la incapacidad cuando llega a la mayoría de edad según la ley argentina.


Artículo 2616: «Capacidad. La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida»


Otro caso: Cám.Nnal Civil en 1957 revocó un fallo de primera instancia, estableciendo la competencia de los tribunales argentinos para entender en el cese de la interdicción de una persona declarada insana en España.

Entendió el Tribunal que declarada la insania en España y designado el Consejo de Familia como su representante, el incapaz tiene el mismo dlio que éste (art.90, inc.6°, CC).

El incapaz había viajado a Argentina hacía 28 años, trabajó y actuó sin asistencia de curador.

Podía promover habilitación ante el juez del dlio legal (España) o excepcionalmente ante el juez de la residencia para medidas urgentes o decretar el cese de la interdicción.

La cámara levantó la interdicción: hacía 28 años que el Consejo de Familia no hizo valer su autoridad.


Caso Berman: La menor, de 18 años, se presentó ante el Consulado de Argentina en Tel Aviv. Solicitó autorización para regresar a Argentina y gestionar la venia para casarse.

La peticionante estaba embarazada. Había abandonado casa paterna por intransigencia

padres y disparidad creencias religiosas con el novio (se opusieron al matrimonio)

Juez argentino: hizo lugar a planteo. Aplicó art.90, inc.6: los incapaces tienen el dlio de

sus padres Cámara: Menor no era menor para ley de Israel

según los arts.138 y 139 del C.C. En Israel alcanzó la mayoría de edad, siendo irrevocable la capacidad adquirida. Se declaró la innecesariedad de la venia


Caso del Valle Inclán: la hija del escritor, nacida en España en 1919, ingresó en Argentina en 1939 (20 años).

A los 22 fue al asesor de menores y pidió la declaración de mayoría de edad.

Juez Primera Instancia: rechazó el planteo Segunda Instancia: aceptó el planteo. Si una

persona cambia de domicilio de un país a otro y la ley fija un límite distinto de edad para la adquisición de la capacidad, debe prevalecer la ley más favorable a dicha adquisición. El art.138 establece que el que mude de dlio de un país extranjero al territorio de la República y fuese mayor o menor emancipado,según las leyes de este código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes del su domicilio anterior.


Otro caso de la Cám.Nac.Civil, del 26/12/97 publicado en LL, 1998-D-143: el juez competente en el orden internacional para resolver acerca del régimen de visitas cuando los padres viven separados de hecho en diferentes estados es el del lugar de la residencia habitual del menor. No puede ser considerado el reg.visitas como consustancial al divorcio, pues sólo es una repercusión de ello. La patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio que es el lugar de la residencia habitual del menor, pues no puede ejercerse sino en el lugar en que se encuentra el menor. Juez competente es el del lugar de la residencia


Domicilio de las personas menores de edad (art.2614, ant.): El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental o la tutela; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Sin perjuicio de lo dispuesto en convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.


Artículo 2615: El domicilio de las personas sujetas a tutela, curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual


Es ante todo deberes que obligan a los padres aun antes del nacimiento.

La obligación de atender a la salud del embarazo no sólo alude al derecho de la mujer sino también a resguardar la salud del feto, y por tanto, del niño por nacer.


Art.264 CC, antepone a los derechos de los padres los deberes, pues son estos deberes los que indican la esencia de la paternidad como función de protección, formación y guía del ciclo vital (=CDN)

El OBJETO de la PP es la protección de la persona y de los bienes del menor de edad


264, CC : “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre la persona y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”.

NO hay normas indirectas de DIPr (sólo el 284 contempla el caso del menor adulto ausente del país que tuviese necesidad de recursos para su alimento u otras necesidades urgentes podrán ser autorizados a contraer deudas para satisfacer esas necesidades por el juez del lugar o por la representación diplomática de la Argentina


El art.265, CC privilegia la aplicación del derecho argentino si es más favorable al hijo


La patria potestad compartida que otorga la ley 23264 es una norma con fundamento constitucional en la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer no debiendo admitirse una solución extranjera que posibilite la aceptación de un ppio discriminatorio en contra de la mujer porque afecta el OPI argentino (art.14, 2CC)


Ante la carencia de normas indirectas de DIPr de fuente interna, doctrina y jurisprudencia opta por integrar la laguna normativa por vía de la analogía (autointegración) recurriendo a normas del mismo ordenamiento jurídico de origen convencional y a los ppios. plasmados en los tratados que tienen jerarquía constitucional, aun cuando lo que esté en conflicto sean leyes de un país no ratificante de tales instrumentos… Si no hay instrumentos internacionales firmados entre Argentina y los otros países puede aplicarse hasta el Tratado de Montevideo que integra nuestro ordenamiento….


La concepción de OPI que inspira la patria potestad es la de hacer primar el interés superior del menor y tiene apoyatura normativa en la CDN

ISM (ART.2.1 Y 3.1) CDN


Si los padres no tienen domicilio en el mismo E y el menor tiene residencia habitual en otro E, el juez deberá comparar las soluciones materiales que brinda cada uno de los ordenamientos involucrados y aplicar el que más favorezca a la formación integral de la persona del menor


SISTEMAS APLICABLES PARA REGULAR LA PP 1) DE CONEXIÓN PERSONAL (SEA QUE SE

PONGA ENFASIS EN LA PERSONA DEL HIJO O EN LA DE LOS PADRES QUE EJERCEN LA PATRIA POTESTAD) (DOMICILIO O NACIONALIDAD O RESIDENCIA)

2) DE TERRITORIALIDAD: EN SUS DOS VARIANTES, LUGAR DONDE SE ENCUENTRAN LOS BIENES A TUTELAR O LUGAR DE EJERCICIO DE LA PP


CRITERIO DE CONEXIÓN PERSONAL: PRESENTA CONFLICTO SI SE ELIGE POR

LA LEY PERSONAL DEL PADRE/S NO HAY EN PRINCIPIO

COMPLICACIONES SI SE OPTA POR LA DEL HIJO

EL MEJOR SISTEMA ES EL QUE APLICA LA LEY PERSONAL DEL HIJO, POR SER EL CENTRO DE GRAVEDAD DE LA INSTITUCIÓN


DOMICILIO O RESIDENCIA HABITUAL DEL HIJO: ES DONDE TIENE SU CENTRO DE VIDA, DONDE SE ENCUENTRAN SUS AFECTOS, QUE NO SOLAMENTE SE AJUSTA MÁS AL ISM, SINO QUE DE ACEPTARSE EL PARALELISMO (JUEZ COMPETENTE EL DE LA LEY QUE SE APLICA) GARANTIZA POR LA PROXIMIDAD LA CONVENIENTE TUTELA JURISDICCIONAL


Los regímenes aplicados a las relaciones entre padres-hijos difieren.

RELACIONES PERSONALES ??? (TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD, PÉRDIDA, TENENCIA, RÉGIMEN DE VISITAS, OBLIGACIÓN ALIMENTARIA).


Ley aplicable: teniendo en cuenta el ISM, la más favorable a la concreción de ese ppio rector


((Si ejerciendo el poder de corrección los padres cometen un delito se aplica ley territorial))


Tratados de Montevideo: recepta la propuesta de VICO.

Cuando no coincide la ley del lugar donde se ejerce la pp, con el dlio del padre debe optarse por la del lugar donde se ejerce. (T.Mont.1889). Se vincula con el lugar donde el menor efectivamente vive (tiene la residencia habitual: pto de conexión sociológico).


CSJN (EN Wisner c/Oswald) dijo que “la expresión residencia habitual que utiliza la Convención de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Intern.de Menores, se refiere a una situación de hecho que supone estabilidad y permanencia, y alude al centro de gravedad de la vida del menor, con exclusión de toda referencia al domicilio dependiente de los menores


1)Ley domicilio del padre (TMont. 1940)

2) Ley domicilio de origen del hijo 3)Ley de la nacionalidad del hijo 4) Ley territorial (T.Mont. 1889)

(donde se ejerce)


A-Ley del lugar de situación de los bienes (TMont. 1889, art.15)

B-ley que rige las relaciones personales

C-ley que rige relaciones personales con limitaciones impuestas por las disposiciones de carácter real del lugar de situación del bien (TMont.1940)


Tanto en relaciones personales como patrimoniales, a la PP es conveniente aplicar un sistema en que ley aplicable y jurisdicción competente coincidan con la del lugar donde efectivamente reside el menor (salvo cuestiones de estricto carácter real): PARALELISMO

Todas las convenciones sobre menores hacen prevalecer el punto de conexión residencia habitual del menor


1889: ART.14, RELACIONES PERSONALES: LEY DEL LUGAR DONDE SE EJECUTA

1889: ART.15, RELACIONES PATRIMONIALES (CUESTIONES SOBRE BIENES DEL HIJOS, ENAJENACIÓN Y DEMÁS ACTOS) LEY DEL LUGAR DONDE DICHOS BIENES SE HALLAN SITUADOS

1940: ART.18: RELACIONES PERSONALES: LEY DEL DOMICILIO DE QUIEN LA EJERCITA

1940: ART.19: relaciones patrimoniales: ley del domicilio de quien la ejercita, salvo disposiciones de carácter real…

1940: marcado sistema domiciliario ya que rige no solo las personales sino también las patrimoniales


LAS SOLUCIONES SON DISTINTAS EN AMBOS TRATADOS

EL DE 1940 SOMETE AMBAS RELACIONES (PERSONALES Y PATRIMONIALES) A LA LEY DEL DOMICILIO DEL PROGENITOR QUE LA EJERCE (UNA ÚNICA LEY)


MEDIDAS URGENTES: RELATIVAS AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, SE RIGEN POR LEY DEL LUGAR DONDE TIENEN SU RESIDENCIA LOS PADRES (ARTS.24, 25, 64, TMONT.89 Y 30 Y 61, TMONT.40)

“…las medidas urgentes que conciernen al ejercicio de la patria potestad, se rige por la ley del lugar en que residan los padres…” “la remuneración que las leyes acuerdan a los padres se rige por


… la ley del Estado en el cual se ejerce la pp” y “los jueces del lugar de la residencia de las personas, son competentes para conocer de las medidas a que se refiere el art.24…”


LA PRESTACIÓN ALIMENTARIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA ENCUENTRA SU AMBITO MÁS PRÓXIMO EN EL DERECHO DE FAMILIA…..

LAS CONVENCIONES ADMITEN, EN GENERAL, QUE ELLA EXCEDE EL MARCO DE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA ERIGIÉNDOSE EN UNA SUERTE DE OBLIGACIÓN AUTÓNOMA DE ELLAS


SITUACION ALIMENTARIA INTERNACIONAL:

ACREEDOR Y DEUDOR ALIMENTARIO CON DOMICILIO O RESIDENCIA EN DISTINTOS ESTADOS

SUPONE UNA FAMILIA DESINTEGRADA (seres abandonados)


Derecho obliga al cumplimiento de la obligación asistencial no sólo en protección de la persona del acreedor, sino tendiendo a reconstruir el vínculo debilitado…

Que al abandono material no le siga el abandono moral


PSJCR … toda persona tiene el deber de asistir, educar, amparar a sus hijos menores y los hijos tienen el deber de honrar siempre a sus padres y asistirlos y ampararlos cuando lo necesiten…

ALIMENTOS: CONCEPTO AMPLIO. Comprende todo lo necesario para la subsistencia, vivienda, educación, salud, vestimenta, entretenimientos, vacaciones….


NO hay NORMAS INTERNAS DE DIPR DEBE INTEGRARSE LA LAGUNA

NORMATIVA CON LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE FAVORECEN AL ACREEDOR ALIMENTARIO+JURISDICCIÓN CONCURRENTE (eficacia del reclamo)

Sólo refieren los arts.264, 265, 267, 271, 272 CC+ 228


Jurisdicción: 1)domicilio demandado 2) domicilio o residencia habitual

acreedor alimentario 3) lugar de cumplimiento de la

obligación


Artículo 2629. Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio o ante los del domicilio del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. ..


… Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o ante el domicilio del demandado.

Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración de dicho convenio si coincide con el domicilio del demandado.


Artículo 2630: Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.


1889 (ABoCoPe): refiere a las acciones derivadas de la patria potestad

Juez domicilio padres (Art.59). El art.14 somete las relaciones personales al lugar donde se ejerce (domicilio padres)

1940 (APaU): Juez domicilio de quien lo ejerce (art.18) y ese domicilio es el de los padres (art.7) y de los hijos sujetos a patria potestad


T.M.Derecho Procesal de 1940: establece requisitos para que la sentencia sea ejecutable (eficacia extraterritorial de sentencias):

Dictada por juez competente+autoridad cosa juzgada+ deudor legalmente citado+ NO AFECTE EL OPI


Cuando aludimos a prestación alimentaria no solamente nos referimos a las relaciones patrimoniales sino también a las personales

Se destaca la labor codificadora de la Conferencia de La Haya , por ser la problemática de alimentos de especial atención, Convención de La Haya sobre Ley aplicable a las Obligaciones Alimentarias de los menores (1956) (art.1: ley de la residencia habitual del hijo)


Convención de La Haya sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimentarias de menores (1958) (juez competente el de la residencia habitual del deudor o del acreedor), la Convención de La Haya sobre protección de menores

Convención de Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero (New York, 1956), ratificada por Argentina (Ley 17156)


ARGENTINA RATIFICÓ OBJETO: FACILITAR LA PRESTACIÓN

ALIMENTARIA ES UN INSTRUMENTO DE

COOPERACION QUE ESATBLECE MECANISMOS ADICIONALES (SE SUMAN A LOS INTERNOS E INTERNACIONALES


En el ámbito interamericano, la CIDIP IV (Mont.1989): convención interamericana sobre obligaciones alimentarias

Ratificado por Argentina-LEY 25593 1) determina ley aplicable 2) jurisdicción competente 3) cooperación internacional en

materia de prestación alimentariaProf.Norma Beatriz MARTINEZ

Califica de modo autárquico al menor (quien no haya cumplido 18 AÑOS)

EXTIENDE LA PROTECCIÓN A > DE 18 QUE SEAN ACREEDORES DE PRESTACIONES ALIMENTARIAS

LEY APLICABLE: (domicilio o residencia habitual), la que resulte más favorable al interés del acreedor


LEY APLICABLE: 1) DOMICILIO O RESIDENCIA HABITUAL

DEL ACREEDOR Ó 2) DOMICILIO O RESIDENCIA HABITUAL

DEL DEUDOR…


EL ART.4 ESTABLECE QUE TODA PERSONA, SIN DISTINCIÓN DE NACIONALIDAD, RAZA, SEXO, RELIGIÓN, FILIACIÓN,… O CUALQUIER OTRA FORMA DE DISCRIMINACIÓN, TIENE DERECHO A RECIBIR ALIMENTOS…


Contiene normas sobre jurisdicción bajo la denominación de cooperación procesal internacional (arts.11, 12, 13)

Fija normas sobre eficacia extraterritorial de sentencias extranjeras y reconoce en el estado de ejecución el beneficio de litigar sin gastos, otorgado en el país de reclamación

Admite las medidas cautelares adoptada por la jurisdicción más próxima previa o pendiente la reclamación (art.15, 16)


AMPLITUD DE COMPETENCIA INTERNACIONAL

OPCION MÁS FAVORABLE AL ACREEDOR ALIMENTARIO EN CUANTO A LEY APLICABLE

+CIDIP II (Ley 22921) sobre medidas cautelares que reconoce eficacia a las dictadas por jueces de estados contratantes para garantizar seguridad de las personas como los alimentos provisionales.


Institución antigua con matices propios en cada civilización

Roma: se aplicaba a impúberes y mujeres. Se distinguía de la curatela que se extendía a los dementes y a los interdictos por prodigalidad

Nuestro derecho: la tutela es la institución destinada al cuidado de aquellos menores de edad que no están sujetos a patria potestad, que los dota de un responsable a fin de concederle representatividad.


Art.377, CC “… es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil”.

Debe armonizarse la tutela con la patria potestad. Si bien la tutela supone derechos subjetivos y deberes nítidamente delimitados.

CDN coloca la figura del tutor en paridad con la de los padres del menor (art.2, párr. 1 y 2, art.3, párr.2, art.5, art.14, párr.2, arts.18 y 27, párra.2)


TUTELA EN EL DERECHO ARGENTINO:

Ø 1) POR LOS PADRES Ø 2) POR LA LEY Ø 3) POR EL JUEZ


tutela testamentaria: es la que padre/madre, el que fallezca último, otorga por testamento o escritura pública, indicando la persona de quien desea se desempeñe como tutor de su hijo a su fallecimiento. Debe ser confirmada judicialmente (juez decide si la persona designada es idónea para ser tutor, ya que hace prevalecer el ISM-arts.383 y 388, CC)


tutela legal: la ley confiere a determinados parientes, cuando los padres no han nombrado tutor o cuando no es confirmado el designado por el juez o falleciere… (tíos, abuelos, hermanos, medios hermanos: arts.389/391, CC)


tutela dativa: se otorga en subsidio de las anteriores (art.393, CC). No se ha designado tutor por los padres, o el designado no es aceptado por el juez o no hay parientes…)


tutela especial: cuando los intereses del menor se encuentran contrapuestos con los intereses de su representante legal (art.397, CC). Superado el motivo que la generó, finaliza. Puede coexistir con la patria potestad. Fundamento: resguardo de los derechos del menor.

Derecho Argentino: tutela es unipersonal (art.386). Excluye la posibilidad de cotutor


Artículo 2640: Tutela e institutos similares. La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con restricciones a su capacidad, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador. Otros institutos de protección de niños y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño»


Fuente interna: normas del CC que determinan jurisdicción en materia de tutela admiten la conexión domicilio, residencia e imponen el lugar donde se encontrare el menor, para el caso de menores abandonados (403, CC)


Art.400: será competente para discernir la tutela el juez del domicilio de los padres al día de su fallecimiento (por interpretación analógica se aplica a todos los demás supuestos no contemplados

Art.401: hipótesis compuesta: padres al momento de fallecer se encuentran domiciliados fuera de la Argentina, en cuyo caso el juez competente será el de la última residencia al día de su fallecimiento o, en todo caso es competente el de la residencia actual (caso de jurisdicción concurrente por elementos atributivos: domicilio fuera de Argentina, residencia en Argentina al fallecer).


Art.404: atribuye jurisdicción para entender en el futuro al juez que discernió la tutela sobre todos aquellos asuntos relativos al ejercicio de la tutela lo que no implica la aplicación de la ley local para las cuestiones atinentes a administración y disposición de bienes situados fuera de Argentina (distingue jurisdicción competente de ley aplicable)


Tratados de Montevideo 1889/1940: coinciden en lo que respecta a la jurisdicción para el discernimiento de la tutela (arts.19 y 25). Se aplica la ley del lugar del domicilio de los incapaces. Ambos tratados (art.7) dispone que el domicilio de los incapaces es el de sus representantes legales, la solución nos conduce a la ley del domicilio de los padres del menor al día que se constituye la tutela. Por ser la tutela un acto procesal es competente el juez del domicilio del padre.


LEY APLICABLE: DISTINTA PARA RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES.

TRATADOS DE MONTEVIDEO: distinguen Fundamento: protección y desarrollo

personal del menor. FUENTE INTERNA: CC, relaciones personales: sujetas a ley

del lugar del juez que discernió la tutelaProf.Norma Beatriz MARTINEZ

No es tema menor la aptitud que debe tener quien desempeñe el cargo ante el fallecimiento de los padres o su suspensión en el ejercicio de la pp

En Argentina la ley impone diversas incapacidades.

No pueden ser tutores los menores de edad, los mudos, los privados de razón, los que no tienen domicilio en la Argentina…. (art.398 CC)

La tutela viene a ser como una cuasi pp en cuanto a los deberes y derechos, pues sus condiciones y obligaciones se asimilan a los de los padres


sería mejor aplicar la ley donde efectivamente reside el menor más allá del lugar donde los bienes se encuentren salvo las limitaciones de estricto carácter real


cuidar material y espiritualmente al pupilo (412, 415, CC)

la ley lo instituye al tutor como representante del menor (411)

lo faculta para administrar los bienes del pupilo (413)

previa confección de un inventario (408) La norma siguiente, en relación a los bienes

del pupilo fuera de la Argentina, dispone que la administración y enajenación será regida por la ley de situación.

Esto es, para los bienes rige el criterio de la pluralidad (solución cuestionada)... habría que priorizar la protección del menor ...


1889 Y 1940 DISTINGUEN RELACIONES PERSONALES DE PATRIMONIALES

1889 Y 1940 APLICAN A RELACIONES PERSONALES UNO LA LEY DEL LUGAR EN DONDE FUE DISCERNIDA (1889) Y EL OTRO LA LEY DEL DOMICILIO DE LOS INCAPACES...

1889 Y 1940 DISCREPAN EN CUANTO A RELACIONES PATRIMONIALES

1889: LEY DEL LUGAR DE SITUACION DE LOS BIENES

1940: LEY DEL DOMICILIO DEL INCAPAZ, SALVO AQUELLAS DISPOSICIONES DE ESTRICTO CARÁCTER REAL...


Caso Zuker (Cám.Civil 1932): Carlos Octavio Zuker fue declarado insano por el Consejo del distrito de Zurich, designando curadora a una pariente encomendada por testamento por el padre.

Juez de Primera Instancia: válida la designación de curadora.

Segunda Instancia: causante trasladó su hijo al extranjero cuando era menor de edad, para asistencia médica.

Padre mantuvo dlio en Argentina. Para que el insano cambiara de dlio debía

cambiarlo su padre. Consideró subsistente el dlio de ambos en

ArgentinaProf.Norma Beatriz MARTINEZ

Artículo 2619, anteproyecto: «Para entender en la declaración de

ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente. Si éste se desconoce, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República».


Artículo 2620: Derecho aplicable. La declaración y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente. Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes»


rÉgimen internacional de las personas fÍsicas

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