17.06.2011 1

REKABET İHLALLERİNDEN DOĞAN ZARARIN HESAPLANMASI

Sinan BOZKUŞ & Hale GÜNDÜZ Rekabet Uzmanı Rekabet Uzmanı

REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN’UN ÖZEL HUKUK ALANINDAKİ SONUÇLARI:

SORUNLAR VE ÇÖZÜM ÖNERİLERİ

İSTANBUL BİLGİ ÜNİVERSİTESİ

17.06.2011 2

SUNUM PLANI

Genel Olarak Zarar Kavramı ve Rekabet Hukukundaki Yeri

Türk ve AB Rekabet Hukuku Bağlamında Zararın Tazmini

Rekabet İhlali Türlerine Göre Oluşabilecek Zararlar

Zarar Hesaplama Yöntemleri

17.06.2011 3

ZARAR KAVRAMI ve REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ-I

Zarar: Bir kimsenin malvarlığında iradesi dışında meydana gelen eksilme

Fiili Zarar: Kişinin malvarlığındaki net azalmadır.

Mahrum Kalınan Kâr: Zarara yol açan eylemin (haksız fiil), malvarlığının artışını önlemesi halinde ortaya çıkmaktadır.

17.06.2011 4

ZARAR KAVRAMI ve REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ-II

İdari Yaptırım Özel Hukuk Yaptırımı

Rekabet İhlali

ZARAR

Rekabet Sürecine Verilen Zarar

(Harm to Competition)

İhlalden Etkilenenlere Verilen Zarar

(Private Damage)

17.06.2011 5

ZARAR KAVRAMI ve REKABET HUKUKUNDAKİ YERİ-III

B

CA

DFiyatEtkisi

ÇıktıEtkisi

rkartel

qkartel qrek

wkartel

wrek

rrek

Miktar

Kaynak: OECD (2011)

Fazladan Ödenen Bedel Aktarma Yapılamayan

SatışElde Edilemeyen

Fayda

Doğrudan Alıcı A -B C

Dolaylı Alıcı/Son kullanıcı B D

Toplam Tüketici Zararı A C D

Toplam Refah Kaybı C D

17.06.2011 6

AB ve TÜRKİYE UYGULAMALARI BAĞLAMINDA ZARARIN TAZMİNİ-I

Hukuki Çerçeve Türkiye

4054 sayılı Kanun’un 58. maddesi AB

Birlik genelinde uygulanabilecek düzenleme yok ABAD Kararları: Courage ve Manfredi AB Komisyonu Çalışmaları

Yeşil Kitap (2005) Beyaz Kitap (2008) Oxera ve Komninos (2009) Rehber (2011 yılı içinde yayımlanması bekleniyor)

17.06.2011 7

AB ve TÜRKİYE UYGULAMALARI BAĞLAMINDA ZARARIN TAZMİNİ-II

İspat Standardı

İhlalin kanıtlanması için yüksek bir standart

Buna karşın zararın miktarının hesaplanması için daha düşük bir standart

BK 42. madde

İlliyet Bağı

İhlalin Kanıtlanması

Yükse

k

Düşü

k

Zararın Hesaplanması

17.06.2011 8

Uygulama Türkiye’de rekabet ihlallerinden doğan

zararın tazminine ilişkin kesinleşmiş bir karar bulunmamakta

AB’de ise üye ülke mahkemelerinde tazminata hükmedilen davalar bulunmaktadır

Almanya, Fransa, İtalya, İngiltere Almanya’da 2004-2009 yılları arasında

1.300’den fazla dava açıldı…

AB ve TÜRKİYE UYGULAMALARI BAĞLAMINDA ZARARIN TAZMİNİ-III

17.06.2011 9

İHLAL TÜRLERİNE GÖRE OLUŞABİLECEK ZARARLAR

Danışıklı Hareket Kartel

Fiyatların yükselmesi ve arzın kısılması Tek Taraflı Eylemler

Sömürücü Davranışlar Genellikle kartellere benzer sonuçlar doğmaktadır

Dışlayıcı Davranışlar Farklı kesimler üzerindeki etkisi değişebilmektedir Pazarın yapısı değişebilir Olaya özgü hesaplama yöntemleri gerektirebilir

17.06.2011 10

KARTEL ZARARI

Girdi veya Tamamlayıcı Ürün Sağlayıcıları

Doğrudan Alıcılar

Potansiyel Dolaylı Alıcılar

Dolaylı Alıcılar

Rakipler

Rakiplerin Müşterileri

Rakiplerin Dolaylı Müşterileri

Çıktı kısıtlaması

Fazladan Dışlayıcı Ödenen Eylemler Bedel

Çıktı etkisi (Doğrudan alıcılar)

Çıktı Etkisi (Dolaylı alıcılar)

Aktarma

Kartel

Potansiyel Alıcılar

Davacının (Doğrudan alıcı) Toplam Zararı = Fazladan Ödenen Bedel - Aktarma Etkisi + Çıktı Etkisi

17.06.2011 1111

HÂKİM DURUMUN KÖTÜYE KULLANILMASI HALLERİNDE ORTAYA ÇIKAN ZARAR

Sömürücü kötüye kullanmalardan doğan zarar Kartel zararı

Dışlayıcı Uygulamalar: münhasır anlaşmalar, bağlama,yıkıcı fiyat, fiyat sıkıştırması, mal vermenin reddi vb. Rakipler: Kârda azalma veya bütünüyle pazar

dışına çıkma Tüketiciler: Azalan rekabet fiyatlarda artış,

kalitede azalma, seçme olanağının düşmesi

17.06.2011 12

DIŞLAYICI UYGULAMALARIN AŞAMALARI

İhlalin Başlangıcı

Rakiplerin Dışlanması

Pazara yeniden rakiplerin girmesi

Rekabetin yeniden tesisi

Yıpratma Hasat Büyüme

T0 T1 T2 T3

17.06.2011 13

DIŞLAYICI UYGULAMALARIN ETKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ I

Pazarda Yerleşik Firma İlk aşamada kâr kaybı sonrasında hasat

Müşteriler (Tüketiciler) Kısa vadede ihlalin türüne göre (agresif fiyatlama) fayda

veya zarar (ayrımcı uygulama, bağlama) dolayısıyla belirsiz

Uzun vadede azalan rekabet = fiyat artışı, seçim şansının azalması vb. dolayısıyla negatif

Toplamda ihlalin tüketici refahı üzerindeki etkisini net bir şekilde ortaya koymak güç

Öneri: Uygulamada pratiklik sağlamak açısından tüketicilerin uğradığı zararın toplumsal zarar olarak kabul edilmesi ve idari cezalar bağlamında değerlendirilmesi

17.06.2011 14

DIŞLAYICI UYGULAMALARIN ETKİSİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ II

Yerleşik Firmanın Rakipleri Gerçekleşen zarar (damnum emergens),

Mahrum kalınan kâr (loss profit)

Kaçırılan fırsatlar

17.06.2011 15

İHLAL OLMASAYDI DURUMU VE ZARARIN HESAPLANMASI

“Farazi durum senaryosu” (but-for scenario)

Rekabet ihlallerinden doğan zarar=

Davacının fiili durumu ile farazi durumu arasındaki fark

17.06.2011 16

ZARARIN HESAPLANMASINDA KULLANILAN YÖNTEMLER

Karşılaştırmaya dayanan yöntemler Mukayese Yöntemi

Öncesi ve Sonrası Yöntemi

Farkın Farkı Yöntemi

Finansal analize dayanan yöntem

Simülasyon yöntemi

17.06.2011 17

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER I

Mukayese (Yardstick) Yöntemi İhlalden etkilenen pazar/pazarlar (karşılaştırma

grubu) ile bu pazarla/pazarlarla benzerlik gösteren ancak ihlalden etkilenmediği varsayılan bir pazardaki fiyatların karşılaştırılması,

Aynı ürün, farklı coğrafi pazar veya benzer pazar Artısı

Uygun pazar seçilmesi halinde farazi surum senaryosu oluşturmak kolay

Eksisi Pazarlar arasındaki farklılıkların da ihlal gibi

yorumlanması

17.06.2011 18

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER I

Fazladan Ödenen Bedelin Tahmininde Mukayese Yöntemi

Basit hali Ortalama fiyatların kıyaslanması

Gelişmiş hali F: Fiyat O: Oyuncu sayısı A: Akaryakıt fiyatları N: Nüfus

İhlalin olmadığı pazardaki veriler kullanılarak model kurulması Kurulan model ile ihlalin gerçekleştiği pazarda ihlal olmasaydı

oluşması beklenen farazi fiyatın belirlenmesi İhlalin gerçekleştiği pazarda oluşan fiyattan farazi fiyatın çıkarılması

tt NAOF 3210

17.06.2011 19

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER I

o Mahrum Kalınan Kârın Tahmininde Mukayese Yöntemi

1. İhlalin olmadığı pazardaki veriler kullanılarak model kurulması

2. Kurulan model ile ihlalin gerçekleştiği pazarda ihlal olmasaydı elde edilmesi beklenen pazar payının veya kârın belirlenmesi

3. İhlalin gerçekleştiği pazardaki fiili durum ile farazi durumun farkının belirlenmesi

17.06.2011 20

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II

Öncesi ve Sonrası Yöntemi (Before and After Method)

1. İhlalin başlamasından önceki dönem ile ihlal dönemi veya ihlalin sona ermesinden sonraki dönemle ihlal dönemi karşılaştırılması

2. Aradaki farkın bulunması

Basit haliyle: Sadece ele alınan dönemlerdeki ortalama fiyatların karşılaştırılması,

Gelişmiş haliyle: Pazar şartlarındaki ihlal dışındaki değişikliklerin kontrol edilmesi için kurulacak daha gelişmiş ekonometrik modeller yardımıyla

Yeterli veri mevcut ise, ihlal öncesi döneme, ihlal dönemine ve ihlal sonrası döneme ait verilerin bir bütün olarak incelenmesi ve karşılaştırılması faydalı

17.06.2011 21

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II

17.06.2011 22

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II

Öncesi ve Sonrası Yöntemi Artısı:

Aynı pazar ve firmalar referans olarak alındığı için veri bulmak kolay,

Farklı pazarların özelliklerinden kaynaklanan farklılıkların yol açtığı yanılgılar yok.

Eksisi: Fiyattaki artışın salt ihlalden kaynaklandığı

yanılgısı.

17.06.2011 23

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II

Öncesi ve Sonrası Yöntemi ile Fazladan Ödenen Bedelin Hesaplanması F: Fiyat O: Oyuncu sayısı A: Akaryakıt fiyatları N: Nüfus

tt NAOF 3210

17.06.2011 24

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER II

Öncesi ve Sonrası Yöntemi ile Mahrum Kalınan Kârın Hesaplanması: İhlal öncesi ve sonrasındaki net kârın

karşılaştırılması Artısı: Pratik, veri ihtiyacı az Eksisi: Firmanın kârlılığındaki düşüşün salt

ihlalden kaynaklandığı yanılgısı

17.06.2011 25

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER III

Farkın Farkı Yöntemi (Difference in Difference Method)

İhlal öncesi dönem İhlal sonrası dönem

İhlalin gerçekleştiği pazar

İhlal olmayan pazar

Zararın hesaplanması

(B-A)

(D-C)

Aradaki farkın bulunması

A B

C D

17.06.2011 26

KARŞILAŞTIRMAYA DAYALI YÖNTEMLER III

Farkın Farkı Yöntemi Artısı:

Hem izlenen değişkenin zaman içindeki değişimini hem de karşılaştırma amacıyla kullanılan pazar veya firmalar arasındaki farklıların etkisini ölçebilmek mümkündür.

Eksisi: İhlalin gerçekleştiği pazarda ortaya çıkan ancak

kontrol amaçlı kullandığımız rekabetçi pazarda ortaya çıkmayan ihlal dışındaki etkileri ayrıştırmak mümkün değil,

Daha çok veriye ihtiyaç var.

17.06.2011 27

FİNANSAL ANALİZE DAYALI YÖNTEM

Gelire Dayalı Yöntem Fiili durumdaki gelirin hesaplanması İhlalin olmadığı durumda elde edilmesi beklenen

gelirin hesaplanması Fiili durumla farazi durumun karşılaştırılması

Maliyete dayalı yöntem Artısı:

Veri güvenliği Eksisi:

İhlal dışındaki etkilerin ayrıştırılması Fiili durumun tespiti güç Teknik bilgi gereksinimi

17.06.2011 28

SONUÇ ve ÖNERİ

Modeller arasında bir öncelik sıralaması yapılması yerine yöntemlerin olaya uygunluğu ölçüsünde kullanılması,

Yöntemlerinin birbirlerinin alternatifleri olarak değil, tamamlayıcısı şeklinde görülmesi,

Birden fazla yöntemle zarar hesabı yapılarak çapraz kontrol yapılması,

Sonuçların kesinliği ile uygulanabilirliği arasında denge gözetilmelisi,

Basit yöntemlerin tercih edilmesi, İhlal dışındaki etkilerinin ayrıştırılması.

17.06.2011 29

TEŞEKKÜRLER