reprodução de livros e a necessidade de limitar os direitos do autor
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Reprodução de livros (obras intelectuais) no ambiente acadêmico.
A necessária limitação dos direitos autorais para a preservação de direitos fundamentais
Leonardo Gonçalves Tessler
Publicado em 10/2010. Elaborado em 09/2010.
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ASSUNTOS:
DIREITO DAS COISAS
DIREITO COMERCIAL
DIREITOS AUTORAIS
PROPRIEDADE INTELECTUAL
Numa ordem constitucional regida por valores solidários, não é mais aceitável a noção
antiga de um direito autoral puramente egoístico.
SUMÁRIO: 1. O CONFLITO. 2. AS HIPÓTESES DE REPRODUÇÃO NO AMBIENTE
ACADÊMICO. 3. A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL: UM DIREITO DE
EXCLUSIVO. 4. A FACULDADE DE REPRODUÇÃO E A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO
AUTOR. 5. A MITIGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR – CONSIDERAÇÕES SOBRE
A GESTÃO DE DIREITOS AUTORAIS. 6. LIMITAÇÕES AO DIREITO SUBJETIVO DO
AUTOR E A APLICAÇÃO DO DIREITO AO CASO CONCRETO. 6.1. Os limites ao direito
subjetivo do autor. 6.2. A interpretação conforme a Constituição. 6.3. A argumentação
jurídica e a aplicação do direito. 7. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A REGRA DOS 3
PASSOS. 8. CONCLUSÃO.
PALAVRAS-CHAVE: Direito Autoral. Reprodução. Instituições de Ensino. Direitos
Fundamentais. Regra dos 3 Passos. Interpretação Conforme a Constituição.
1. O CONFLITO
Já é notório o conflito instaurado entre os estudantes que realizam reprodução de obra
intelectual no meio acadêmico e as empresas editoriais que buscam coibir tal prática ao
argumento de pirataria.
O ápice da discórdia se deu em 2005, no momento em que, após uma série de vitórias
judiciais (cíveis e criminais) dos titulares de direitos autorais, que implicou diversas buscas
e apreensões [01]
, as principais universidades do país, como USP [02]
, PUC-SP,
Universidade Mackenzie e UnB, baixaram resoluções limitando a reprodução de obras
intelectuais de seus acervos a pequenos trechos, em obediência à Lei de Direitos Autorais
(LDA) [03]
.
Toda esta controvérsia movimentou uma série de discussões entre diversos setores da
sociedade, o que gerou uma infinidade de anteprojetos que postulam reformas na LDA
para compor adequadamente os interesses em causa.
Em sua maioria, os anteprojetos apresentam reformas ao art. 46 da LDA (que versa sobre
os limites ao direito de autor) no sentido de se criar maior espaço de atuação aos usuários
das obras intelectuais.
A jurisprudência do país, no que concerne ao tema, revela que as decisões prolatadas, em
sua maioria, tendem a acolher irrestritamente a pretensão dos autores (ou melhor dizendo,
dos titulares de direitos autorais), vedando qualquer reprodução integral de obra no
ambiente acadêmico. Tais decisões, regra geral, baseiam-se na concepção de um direito
autoral com vestes de direito real sui generis e partem do pressuposto de que as
limitações aos direitos autorais são numerus clausus e estariam todas previstas no art. 46
da LDA [04]
.
O posicionamento adotado nos tribunais, contudo, demonstra que o Brasil ainda segue os
traços de uma doutrina conservadora e um tanto quanto ultrapassada no que respeita ao
direito autoral.
Em que pese haja divergências quanto à sua natureza jurídica, é certo que o direito autoral
está hoje inserido numa ordem constitucional regida por valores solidários, possuindo,
assim como todos os demais direitos subjetivos, uma função social. Isso significa dizer,
portanto, que neste novo enquadramento jurídico-social não é mais aceitável a noção
antiga de um direito autoral puramente egoístico, em que se concedia um direito subjetivo
quase que irrestrito ao autor.
Justamente por verificarmos uma equivocada interpretação dos institutos do direito autoral,
em especial nas decisões emanadas pelos tribunais, é que se pretende, com este artigo,
demonstrar que a tutela autoral não abarca apenas interesses do autor, mas também
daqueles que, de alguma forma, almejam acesso à obra intelectual como meio de
instrução educacional. E, especificamente, no que concerne às reproduções de obras no
ambiente acadêmico, demonstrar que é possível, mesmo na ausência de dispositivo legal
expresso, garantir a proteção dos interesses científico-educacionais [05]
por meio de
limitação de direitos subjetivos, sem que isso implique concreta ofensa ao direito
patrimonial do autor.
2. AS HIPÓTESES DE REPRODUÇÃO NO AMBIENTE ACADÊMICO
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Para que se analise corretamente a questão da reprodução de obras intelectuais, é
preciso, antes de tudo, distinguir as diversas situações em que ela pode ocorrer no âmbito
acadêmico.
Ao contrário do alardeado pelos titulares de direitos autorais, nem toda reprodução integral
de obra no meio acadêmico pode ser tachada de pirataria. Aliás, diga-se, o termo
"pirataria", que em verdade não passa de uma expressão marqueteira cunhada pelas
grandes empresas do setor, nem sequer poderia ser associado às atividades estudantis,
pois os piratas, na origem de suas atividades marítimas, sempre atuaram no ramo da
concorrência desleal (afeita ao comércio, portanto), nunca sendo motivados por princípios
científico-educacionais!
Poderíamos, então, registrar quatro possibilidades de reprodução de obra intelectual no
âmbito acadêmico, as quais podem ser subdivididas em 2 grupos principais, da seguinte
forma:
a) reproduções que visam à exploração direta da obra, sem autorização do autor, em
manifesta concorrência desleal aos interesses comerciais do autor;
b) reproduções motivadas pela finalidade educacional;
b.1) reproduções de obra pelos alunos e pesquisadores por meio de máquinas fornecidas
pelas instituições de ensino;
b.2) reproduções de obra por permissionário que presta o serviço de reprodução de obra
ao corpo discente da instituição educacional;
b.3) reproduções de obra por comerciante, fora das dependências da instituição de ensino,
motivadas por interesses didático-educacionais.
A hipótese "a" é o que se poderia chamar de pirataria. Tal atividade é realizada por
verdadeiras organizações que reproduzem as obras intelectuais, sem autorização, em
grande escala, para comercializar e até mesmo distribuir os exemplares [06]
. Trata-se,
como se vê, de prática comercial – e não estudantil – a qual, além de lesar direito
patrimonial do autor, constitui concorrência desleal às empresas editoriais e deve
certamente ser coibida [07]
.
Descartada a hipótese das reproduções que visam ao comércio ilegal de exemplares,
todas as demais, por envolverem interesse público – isto é, envolvem interesses didático-
educacionais por parte dos destinatários das cópias -, devem ser analisadas caso a caso,
pois que só com a apreciação das peculiaridades fáticas é que se poderá atestar a
legitimidade das reproduções.
A hipótese "b.1", não muito freqüente no Brasil, mas bastante utilizada nos países
desenvolvidos é, a nosso ver, a melhor solução para a maioria dos problemas que
envolvem as reproduções dentro das dependências das instituições de ensino e que
motivaram a conduta drástica das universidades brasileiras de vetar as cópias integrais de
obras intelectuais em suas dependências.
Isso porque na medida em que a instituição de ensino disponibiliza as máquinas
fotocopiadoras, a reprodução realizada pelo próprio estudante se dá sem intuito de lucro e
em âmbito privado (ainda que operada em local público), para o fim único de obter o gozo
do conteúdo intelectual. Eventual ilegalidade poderia ocorrer, posteriormente, com a
comercialização do exemplar, mas isto já nada tem a ver com o ato de reprodução.
As outras três situações, além de contemplarem o gozo intelectual da obra pelo
destinatário da reprodução, implicam exploração econômica da obra por um intermediário.
Mesmo assim, há entre elas diferenças relevantes.
A hipótese "b.2", de reprodução de obra por permissionário/concessionário ou mesmo um
funcionário, constitui a gama de atividades que a instituição de ensino põe à disposição
dos alunos para fomentar o estudo e a produção científica. Por meio deste expediente
pode a entidade disponibilizar o conteúdo intelectual de seu acervo a um maior número de
indivíduos. A retribuição pecuniária que ali ocorre, em especial no caso do
permissionário/concessionário, é secundária e se justifica pela impossibilidade de
enriquecimento ilícito por parte da instituição de ensino. O labor do intermediário, portanto,
embora possa implicar o lucro, é conseqüência de uma prestação de serviço educacional
maior desenvolvida pela instituição de ensino e fica restrito ao corpo discente e ao acervo
bibliográfico ali existente. Não há dúvidas de que a finalidade científico-educacional aqui
se sobrepõe ao interesse patrimonial do autor e deve preponderar na análise do caso
concreto.
Já a hipótese "b.3" diz respeito à pura exploração comercial da obra. A regra é a de que a
reprodução integral da obra ocorra somente com a prévia autorização. Todavia, pode a
regra ser excepcionada nos casos em que se verifique um manifesto interesse científico-
educacional que mereça ser resguardado. Deve o magistrado também, nas situações de
exploração econômica da obra, analisar com parcimônia a letra da lei e as peculiaridades
da lide sub judice.
Tais questões serão melhor desenvolvidas nos itens seguintes. Basta para o momento
perceber que as reproduções no ambiente acadêmico não podem ser tratadas de uma
única maneira porque há uma evidente gradação de interesses envolvidos em cada
situação. Daí que ao se apreciar a questão da reprodução da obra intelectual no âmbito
acadêmico, não se deve partir da prerrogativa da prévia autorização do autor, mas do
prisma da finalidade científico-educacional que motiva a reprodução.
3. A NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO AUTORAL: UM DIREITO DE EXCLUSIVO
Predomina no Brasil ainda o entendimento de que o direito autoral possuiria natureza
jurídica de um direito real sui generis.
Tal doutrina foi defendida, no início do século XX, por doutrinadores de grande vulto, como
Gama Cerqueira [08]
e Clóvis Beviláqua, que, reconhecendo a inadequação das doutrinas
daquela época, que inseriam o direito autoral como um direito de propriedade, tentaram
construir uma categoria à parte para os direitos advindos da obra intelectual, relacionando
esta não exatamente aos bens corpóreos, mas ainda sim em classificação dentro dos
direitos reais [09]
.
A noção do direito autoral como direito real é ainda reforçada atualmente pela maciça
publicidade que as empresas multinacionais americanas realizam contra a pirataria em
todos os setores da criação intelectual. Esquece-se, todavia, que o copyright anglo-saxão
parte de princípios completamente diversos do direito autoral brasileiro, não podendo este
se equiparar àquele! [10]
Doutrinas mais contemporâneas, contudo, no Brasil capitaneadas pelo professor
português José de Oliveira Ascensão, afastam-se completamente da noção do direito
autoral como direito real, pois entendem que, apesar de os direitos autorais possuírem
característica de disponibilidade, absolutividade e oponibilidade erga omnes, a sua tutela
não recairia sobre a coisa, mas sobre as atividades que se realizam sobre a coisa [11]
.
A obra, diversamente do objeto dos direitos reais, não é um bem corpóreo, passível de
apropriação, mas a expressão da criação de espírito que, para ser apreendida pelos
sentidos, encarna em um suporte – esse sim apropriável. A obra, todavia, não se confunde
com o seu suporte. Não podendo, portanto, ser apropriada, não há como a tutela jurídica
de direito real proteger o bem.
É preciso compreender que a obra intelectual, antes de ser um bem que integra a
"propriedade" do seu autor, é um bem que constitui o patrimônio cultural da sociedade.
Tem, portanto, um interesse público e não poderia sofrer o que se chama de direito
exclusivo de caráter positivo, que é característica advinda do ato da apropriação [12]
, em
que o titular do direito possui a totalidade das utilizações sobre o bem.
A obra intelectual, ao nascer, vem inserida num universo de liberdades e não de direitos! E
nisso não há nada de estranho, pois como bem lembra José de Oliveira Ascensão, "a
ordem jurídica em que nos integramos é caracterizada por ser uma ordem de coisas
apropriadas; mas é caracterizada também por ser uma ordem de atividades livres, visto
que a domina o princípio da liberdade" [13]
.
O direito autoral se concretiza somente como exceção às liberdades que se realizam sobre
a obra – daí a sua natureza de monopólio: em razão da criação, o ordenamento jurídico
concede ao autor algumas atividades exclusivas sobre a obra (monopólio), as quais, em
princípio, seriam livres.
Deve ser observado, aliás, que nem toda obra possui proteção do direito autoral, mas
somente aquelas que preencham os requisitos da novidade e individualidade [14]
. Não há
sentido em conferir exclusividade ao autor se a obra não se distingue das demais
existentes e não guarda qualquer traço da personalidade do autor [15]
.
Para as obras que merecem a proteção, o ordenamento jurídico confere ao autor um
direito de exclusivo de caráter negativo (e não positivo), consubstanciado apenas no poder
de impedir que terceiros, sem sua autorização, realizem utilizações que lhe são exclusivas.
Não há necessidade de adentrar nas questões da estrutura do direto subjetivo, mas
apenas destacar que este se consubstancia na concessão de um feixe de faculdades,
pessoais e patrimoniais, que o autor poderá exercer sobre a obra. As faculdades pessoais,
dizem respeito à pessoa do criador da obra; e as patrimoniais, à possibilidade de auferir
lucro com a obra.
A reprodução, como se pode deduzir, é uma das formas de utilização patrimonial da obra –
deve, pois, sempre ser vista pela perspectiva da exploração econômica. Impõe-se, atentar,
no entanto, que as faculdades patrimoniais que o autor possui sobre a obra não são
perpétuas – como costuma acontecer com as faculdades de direito real -, pois se
encerram após certo tempo, caindo a obra em domínio público, momento em que retorna
ao seu berço de liberdade.
Assim é que, ao se apreciar a questão da reprodução é imprescindível tal entendimento da
matéria, sob pena de se desvirtuar as finalidades da tutela autoral.
4. A FACULDADE DE REPRODUÇÃO E A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR
A reprodução, como já se disse, é uma das formas de utilização patrimonial da obra.
Todavia, dentre as utilizações patrimoniais que podem ser realizadas sobre a obra,
existem aquelas que diretamente implicam a exploração econômica da obra, e aquelas
cuja exploração só ocorre de forma indireta.
A reprodução enquadra-se nesta última categoria, por se tratar de um ato preparatório [16]
de exploração econômica da obra: a efetiva exploração irá ocorrer somente após a
reprodução, com a comercialização do exemplar reproduzido. De modo que a lesão ao
direito do autor só ocorrerá se o ato de reprodução for indício de posterior exploração
econômica da obra.
Tal raciocínio, aliás, é bastante intuitivo, pois ninguém ousaria admitir que aquele que
escreve um poema em uma carta, apesar de reproduzir a obra, estaria a lesar direito de
autor [17]
.
Assim é que a análise do art. 28 e 29, I, da LDA deve ser feita com muita parcimônia. Tais
dispositivos prevêem que é exclusiva do autor a utilização, a fruição e a disposição da obra
literária, artística ou científica, devendo haver sua prévia autorização para as utilizações de
terceiros que impliquem a reprodução da obra.
É muito comum os tribunais interpretarem tais dispositivos no sentido de o autor possuir a
exclusividade de todas as utilizações sobre a obra, já que possuiria um direito de
propriedade sobre ela [18]
.
Tendo em vista, contudo, que o exclusivo que o autor possui não é um exclusivo de
caráter positivo, mas apenas de caráter negativo, resta evidente que o autor tem o poder
apenas de excluir, por meio da exigência de sua autorização, somente as reproduções da
obra que impliquem a exploração econômica da obra.
Com isso, já é possível chegar-se a duas conclusões: 1) é lícita a atividade que acima
indicamos no item "b.1", do indivíduo que realiza cópia integral para si, pois a mera
reprodução não é capaz de atingir a exclusividade do autor, e a reprodução em ambiente
privado não implica exploração econômica; 2) e é ilícita a utilização descrita no item "a",
em que se reproduz objetivando a comercialização de exemplares reproduzidos, sem que
haja a autorização do autor.
Quanto à hipótese da exploração da obra pelo comerciante fora das instituições de ensino,
só devem ser admitidas, em princípio, se o comerciante possuir autorização do autor para
realizar reprodução integral. No entanto, seria possível admitir a licitude da reprodução
integral sem autorização, se, ao se apreciar as peculiaridades do caso, for observado que
existem interesses científico-educacionais a serem protegidos.
De modo que, a partir deste momento, toda a análise que se fizer neste artigo – no que
tange aos direitos fundamentais e aos limites ao direito subjetivo do autor - será voltada à
situação das reproduções integrais por intermediário, realizadas no âmbito das instituições
de ensino, sem autorização do autor, e que motivaram as sanções administrativas das
universidades e bibliotecas em geral. Tal raciocínio poderá ser estendido aos casos dos
comerciantes regulares que também exploram obras intelectuais destinadas ao universo
acadêmico.
5. A MITIGAÇÃO DA AUTORIZAÇÃO DO AUTOR - CONSIDERAÇÕES SOBRE A
GESTÃO DE DIREITOS AUTORAIS
A autorização do autor é, atualmente, uma exigência em dissonância com a tutela autoral.
Diante da complexidade das relações sociais é praticamente impossível exigir que toda
utilização da obra por terceiro venha a ser autorizada pelo autor ou pelos titulares de
direitos autorais.
Na origem do direito autoral, esta era a forma mais eficiente de controle da utilização:
todos aqueles que desejassem explorar a obra deveriam vir ao autor. Hoje não só a
exigência de autorização emperra o normal desenvolvimento das obras intelectuais, como
as tecnologias disponíveis podem garantir formas muito mais eficientes da exploração da
obra sem que isso implique lesão ao direito de autor.
Primeiro, porque a visão romântica da figura do autor acabou. A parcela de contribuição do
criador intelectual num mundo dominado por grandes corporações editoriais, fonográficas
e digitais é realmente diminuta. Em sua grande maioria, a publicação e toda a divulgação
da obra ficam a cargo destas empresas, que buscam coibir as utilizações que possam
implicar perda de ganhos. De modo que toda a questão dos direitos patrimoniais não está
exatamente no desejo de proibir a utilização, mas no de garantir a sua devida
remuneração. Isso porque, em última análise, tanto o autor, quanto o titular de direitos
autorais, o que mais querem é que suas obras sejam utilizadas e consumidas – desde
que, é claro, se pague a devida remuneração!
Por trás de acusações de piratarias estudantis e ilicitudes de toda ordem o que os titulares
de direitos autorais escondem é o fato de, neste período todo de evoluções técnicas – do
mimeógrafo ao scanner -, não terem ainda conseguido encontrar uma forma adequada de
controle e de gestão das utilizações de obras no ambiente acadêmico e comercial.
Constatar esta realidade é de fundamental importância, pois o interesse público que existe
na utilização das obras intelectuais não pode se tornar refém da ineficiência da iniciativa
privada!
A solução para a controvérsia, nesta perspectiva, parece simples e clara: bastaria exigir-se
daqueles que exploram a obra intelectual no âmbito acadêmico e comercial o pagamento
de uma contribuição pecuniária adequada em razão das cópias que efetuam, e não
simplesmente impedir-se as reproduções por meio de métodos arcaicos de controle de
utilização. Assim, estariam satisfeitos o autor, o comerciante, e o acadêmico.
A cobrança desta remuneração só não ocorre porque as empresas editoriais nunca se
aparelharam para isso, ao contrário das empresas fonográficas que já há muito fiscalizam
os direitos autorais junto aos estabelecimentos comerciais.
Os tribunais precisam atentar para o fato de que ao aplicarem a LDA atual e, por
conseqüência, impedirem o desenvolvimento científico-educacional, não estão a conferir o
direito a quem tem razão, mas a prejudicar manifestamente o interesse público de um
lado, por meio de legitimação das condutas inoperantes do outro.
6. LIMITAÇÕES AO DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR E A APLICAÇÃO DO DIREITO
AO CASO CONCRETO
6.1. OS LIMITES AO DIREITO SUBJETIVO DO AUTOR
A controvérsia entre estudantes e editoras é, em essência, um problema de limites ao
direito subjetivo do autor. Ao se analisar a jurisprudência brasileira, observa-se que o
entendimento corrente sobre a matéria é o de que só seria possível afastar a regra que
exige a prévia autorização do autor nas hipóteses dos limites previstos pela LDA em seu
Capítulo IV. Há certo consenso jurisprudencial, portanto, de que o rol ali previsto seria
exaustivo e não exemplificativo [19]
.
Tal compreensão sobre os limites do direito do autor, contudo, é bastante equivocada.
Basta um rápido passar de olhos nos artigos e incisos do capítulo IV para se verificar que
nem de longe a LDA contempla todas as possibilidades em que o direito subjetivo do autor
deveria ceder para se proteger interesses de terceiros. Como se pode verificar, o rol versa
quase que apenas das hipóteses de reprodução, pouco tratando das demais faculdades
patrimoniais.
Aliás, o art. 46, que trata da reprodução, é tão deficiente que aborda de maneira idêntica
as hipóteses em que a utilização seria uma limitação ao direito, e as hipóteses em que
utilizações, por não comporem o exclusivo do autor, seriam verdadeiras liberdades.
Deve-se atentar que a limitação é uma previsão normativa que, motivada por outros
interesses além dos conferidos ao titular do direito, retrai, estanca, atrofia certa faculdade a
ele garantida, permitindo que outros também a exerçam. No caso do direito autoral, é
exatamente isso o que faz, por exemplo, o inciso VII do art. 46, quando permite a
reprodução de obra intelectual como prova judicial ou administrativa.
Se terceiro, no entanto, realiza utilização da obra que não constitui uma das faculdades
exclusivas conferidas ao autor, não há que se falar em limites, mas em exercício de
liberdade, justamente por ser uma utilização fora da tutela e permitida a todos [20]
.
De maneira que, afastada a hipótese do aluno que reproduz obra para si, toda a discussão
que envolva um ente intermediário que venha a auferir lucro para satisfazer o interesse
acadêmico de alguém passa por uma apreciação dos limites impostos (ou a serem
impostos) ao direito subjetivo do autor.
As limitações ao direito de autor, contudo, como já se disse, não se restringem às
hipóteses da LDA: primeiro, porque as limitações não necessitam estar previamente
previstas no texto da lei (como seria o caso das exceções, que excepcionam eventual
regra firmada); segundo, porque existe uma infinidade de situações em que se impõe a
preservação de outros interesses além do autor e que não foram previstas no texto legal.
Não se pode esquecer que o direito subjetivo do autor sofre as limitações internas naturais
da tutela autoral, mas, por estar inserido no ordenamento jurídico brasileiro, se submete
também à incidência de normas limitadoras externas, advindas de preceitos legislativos
nacionais e internacionais, se estes forem devidamente internalizados no país.
6.2. A INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
Já vai longe o período em que o magistrado era um mero aplicador da norma geral ao
caso concreto, sem que em sua decisão houvesse qualquer consideração de cunho
subjetivo.
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Após a Constituição Federal de 1988, que instaurou um Estado social baseado em
princípios solidários, o ordenamento jurídico brasileiro passou por uma drástica reforma no
que diz respeito às técnicas de decisão.
Se é verdade que o melhor seria uma LDA ajustada à realidade social, fato é que o
magistrado não pode se furtar de bem julgar o caso concreto ao argumento de que, na
falta de melhor norma, deve ser aplicado o texto legal existente, ainda que tecnicamente
inadequado à lide.
É preciso compreender que toda aplicação de norma infraconstitucional ao caso concreto
exige do magistrado uma interpretação conforme a Constituição, de modo que, se
necessário, deverá excluir possível sentido inconstitucional da norma, sob pena de aplicar
comando manifestamente contrário aos valores constitucionais do ordenamento jurídico [21]
.
A interpretação conforme é técnica de controle de constitucionalidade e de preservação do
princípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição [22]
, uma vez que os princípios
constitucionais são vetores de orientação para uma aplicação do Direito harmônica aos
interesses ou valores que se contraponham.
Luís Roberto Barroso bem leciona que:
"A eficácia interpretativa significa, muito singelamente, que se pode exigir do Judiciário que
as normas de hierarquia inferior sejam interpretadas de acordo com as de hierarquia
superior a que estão vinculadas. (...) A eficácia dos princípios constitucionais, nessa
acepção, consiste em orientar a interpretação das regras em geral (constitucionais e
infraconstitucionais), para que o intérprete faça a opção, dentre as possíveis exegeses
para o caso, por aquela que realiza melhor o efeito pretendido pelo princípio constitucional
pertinente". [23]
Assim é que a ausência do cotejo dos princípios constitucionais aplicáveis ao conflito entre
editoras e estudantes, pressupondo-se a inexistência de outros interesses além do
exclusivo de exploração da obra intelectual – como se o autor possuísse absoluto domínio
das utilizações sobre a obra – implica má apreciação da lide e insuficiência de efetividade
na prestação jurisdicional.
José de Oliveira Ascensão leciona que o direito subjetivo do autor não implica apenas a
concessão de poderes – a situação jurídica do direito autoral compreende um complexo de
posições positivas e negativas (poderes e deveres), e, por tal razão, o interesse do autor
pode ser restringido (por meio de limites) quando, na relação jurídica, houver interesse
público que clame maior proteção [24]
. Tal concepção é efeito direto do princípio do
solidarismo [25]
, encartado no art. 3º, I, da Constituição Federal, como objetivo fundamental
da República.
No caso das reproduções de obra em âmbito acadêmico, parece evidente que a aplicação
direta dos art. 28 e 29, I da LDA fulmina – ou prejudica em sua quase totalidade – o núcleo
existencial dos interesses científico-educacionais que justificam a funcionalidade do direito
subjetivo do autor.
Não há dúvidas de que, no conflito entre as editoras e os estudantes, há manifesta
necessidade de se resguardar as utilizações das obras que, em última análise, impliquem
o exercício de direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito de acesso aos bens
culturais, o direito à educação, e o direito ao conhecimento. A interpretação da LDA
conforme a Constituição é um dos principais instrumentos que o magistrado deve se valer
para relativizar o preceito de que toda reprodução no ambiente acadêmico, seja ela com
ou sem intuito de lucro, exige a prévia autorização do autor.
Nunca é demais lembrar, com bem leciona Marçal Justen Filho, que o fundamento maior
que sustenta o chamado "interesse público" reside na dignidade da pessoa humana! [26]
Em tempos em que a sofisticação do arcabouço jurídico já admite falar-se em
reconhecimento de uma quarta dimensão dos direitos fundamentais, relativas aos direitos
do Conhecimento [27]
, parece evidente que a formação educacional é o vetor
imprescindível para a evolução dos espíritos, a fim de que o indivíduo possa conhecer
melhor a si mesmo e compreender melhor o mundo em que vive.
6.3. A ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A APLICAÇÃO DO DIREITO
É preciso observar que, ainda que a LDA não preveja explicitamente, por meio de limites
internos da tutela autoral as limitações necessárias ao direito patrimonial do autor, é
possível ao magistrado, valendo-se de argumentação jurídica embasada no princípio da
unidade hierárquico-normativa da Constituição, aplicar limitações externas ao direito
subjetivo do autor e assim assegurar o exercício de direitos fundamentais de terceiros que
utilizem a obra intelectual.
A evolução dos conceitos da metodologia do Direito e da argumentação jurídica conferem
hoje não apenas o poder de o magistrado, diante do caso concreto, conformar as
previsões normativas a fim de melhor compor os interesses em causa, como garante ao
julgador o poder de sustentar sua decisão com base não apenas no comando concreto da
lei, mas também em princípios ou valores constitucionais.
Robert Alexy demonstra que o caráter aberto, abstrato e até mesmo ideologizado dos
princípios e direitos fundamentais não impede o magistrado de construir fundamentação
racional de sua decisão, se ancorado em um processo argumentativo que sustente e
controle a racionalidade de seus argumentos [28]
.
Significa dizer: se por um lado a decisão parte de uma base em que se ancora em valores
abstratos, o processo argumentativo que lhe segue é capaz de suficientemente controlar a
racionalidade da decisão de modo a afastar hipóteses de arbitrariedade e mero
decisionismo [29]
.
Deve ser ressaltado que, no que concerne ao direito autoral, dificilmente seria sustentável
a tese de que terceiros possuiriam algum direito subjetivo à reprodução da obra que
submetesse o autor a lhes tolerar a conduta de utilização. Esta posição de exigir prestação
ou não-prestação por meio de direitos fundamentais melhor se enquadra na relação
vertical "indivíduo / Estado" do que na relação horizontal "indivíduo / indivíduo".
Mas os direitos fundamentais não implicam só a constituição de direitos subjetivos.
Podem, neste sentido, revestirem-se de meros interesses que exijam a necessária
proteção – o que seria suficiente para que o autor se abstivesse de coibir utilização de
obra intelectual que, em tese, seria exclusiva.
Daniel Sarmento, de maneira bastante clara, ao discorrer sobre a eficácia direta dos
direitos fundamentais sobre as relações privadas assim afirma:
"Parece-nos que não é possível resumir todas as hipóteses de aplicação direta dos direitos
individuais nas relação privadas à moldura, por vezes estreita, do direito subjetivo (...). Os
direitos individuais podem e devem ser utilizados como pautas exegéticas, ou, em casos
patológicos, como limites externos para a regulação jurídica emanada de fontes não
estatais do Direito (...). / Neste Particular, o operador do direito não deve ser podado na
sua criatividade, reconhecendo-lhe a possibilidade de, através dos mecanismos ou
instrumentos que a situação concreta revelar como os mais apropriados, proteger os bens
jurídicos tutelados pelas normas garantidoras dos direitos fundamentais" [30]
.
Há ainda que considerar que a norma de direito autoral que exige a autorização prévia do
autor não é, em si, inconstitucional – pois, o autor de fato possui exclusividade de
utilizações sobre a obra. Todavia, nem sempre a genérica previsão normativa acaba por
ter efetiva penetração em determinadas situações fáticas, como ocorre com as
reproduções motivadas por interesses científico-educacionais e culturais, em especial,
aquelas que se realizam nas instituições de ensino por meio de um intermediário que
venha a auferir lucro na prestação educacional.
No caso das reproduções de obras intelectuais que se realizam no âmbito acadêmico,
além da necessária interpretação conforme a Constituição – que afaste interpretações
inconstitucionais do texto legal – pode o magistrado, inclusive, ao aplicar o Direito, impor o
que Karl Larenz chama de Desenvolvimento do Direito Superador da Lei de Acordo com a
Natureza das Coisas.
Tal instituto é um instrumento que o julgador possui para, diante de um arcabouço legal
não condizente com a "natureza das coisas" que a norma jurídica visa a proteger, superar
o texto legal e prestar a tutela jurisdicional adequada ao caso concreto.
Como bem destaca Karl Larenz:
"A natureza das coisas é um critério teleológico-objetivo de interpretação, sempre que não
se possa supor que o legislador tenha querido desatendê-la (...). Onde a regulação legal
falseie de modo grosseiro a natureza das coisas, a jurisprudência corrigiu-a aqui e ali,
mediante um desenvolvimento do Direito superador da lei".
E citando Heinrich Stoll, o doutrinador alemão conclui:
"se o legislador passa por alto ou deprecia a natureza das coisas e crê poder configurar o
mundo segundo os seus desejos, em breve terá que experimentar a verdade da máxima
horaciana: naturam expellas furca tamen usque recurret [31]
" [32]
No que respeita ao direito autoral, o magistrado deve, pois, assegurar a possibilidade de
reprodução de obra intelectual sempre que esta se justifique pela finalidade científico-
educacional – em especial nos casos em que a reprodução se dá como extensão da
prestação educacional pelas instituições de ensino –, ainda que para isso necessite afastar
o expresso comando legal que determina a prévia autorização do autor para a utilização
da obra por terceiro.
Tal medida, se bem observada, nada tem de radical, uma vez que a LDA, como
instrumento de efetivação da norma autoral, por meio do seu art. 46, ainda que de modo
bastante tímido, sempre teve o intuito de garantir interesses científico-educacionais.
Deve ser reconhecido, ademais, que a noção de reprodução de obras intelectuais
motivadas por finalidades científico-educacionais não se restringem aos meios analógicos,
estendendo-se também para o ambiente digital, pois que o resultado da conduta do
terceiro acaba por ser o mesmo: a constituição de um exemplar por meio da reprodução,
ainda que digital
7. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A REGRA DOS 3 PASSOS
Fato sempre esquecido na abordagem das limitações ao direito subjetivo do autor é que o
Brasil é signatário da Convenção de Berna (primeiro tratado que disciplinou o direito
autoral no âmbito internacional), assim como dos demais tratados subseqüentes, em
especial, o TRIPS [34]
e WCT [35]
.
Em todos estes tratados, a questão das limitações ao direito de autor é regulada por meio
de um sistema de princípios gerais, que veio a ser denominado de Regra dos 3 Passos.
Tal expediente surgiu como meio de integrar os diferentes regimes jurídicos dos países
signatários em um sistema harmônico disciplinador dos direitos autorais.
Inicialmente, por meio da Conferência de Paris, em 1971, a regra dos 3 passos, ao ser
introduzida no texto original da Convenção de Berna, destinava-se apenas à faculdade de
reprodução. Atualmente, contudo, tal regra é prevista em todos os tratados de direito
autoral e se estendeu a todas as faculdades patrimoniais do autor [36]
.
O art. 9/ 1 e 9/2 da Convenção de Berna vem assim disposto:
Artigo 9
1) Os autores de obras literárias e artísticas protegidas pela presente Convenção gozam
do direito exclusivo de autorizar a reprodução destas obras, de qualquer modo ou sob
qualquer forma que seja.
2) Às legislações dos países da União reserva-se a faculdade de permitir a reprodução das
referidas obras em certos casos especiais, contanto que tal reprodução não afete a
exploração normal da obra nem cause prejuízo injustificado aos interesses legítimos do
autor. – (grifos nossos).
De acordo com a Regra dos 3 Passos, portanto, será admissível limitar o direito de
exclusivo do autor:
a)quando se estiver diante de certos casos especiais;
b)quando a utilização não prejudicar a exploração normal da obra;
c)quando a utilização não causar prejuízo injustificada aos legítimos interesses do autor.
Como se pode inferir, os três passos são cláusulas abertas com conceitos indeterminados
– são, neste sentido, princípios, diretrizes de atuação.
José de Oliveira Ascensão, ao analisar a maneira como a regra dos três passos veio a ser
instituída nos tratados internacionais, destaca que houve nestes diplomas manifesto
favoritismo aos interesses do autor, o que poderia causar sérios problemas de aplicação
pelo direito interno de cada país signatário.
Como se pode verificar do texto da Convenção de Berna, as normas que dispõem sobre
os direitos exclusivos do autor seriam positivas (isto é, implementariam as faculdades ao
autor) e injuntivas (ou seja, obrigatórias). Já as limitações ao exclusivo, seriam
naturalmente negativas (restringiriam os poderes concedidos), porém facultativas (não
haveria obrigatoriedade de os Estados em adotá-las) [37]
. O fato de os textos internacionais
previrem os três passos para a validação dos limites ao direito do autor levou alguns
países a tornar injuntivos os limites dos limites: uma vez adotados os limites ao direito de
autor pelo Estado, estes não poderiam ultrapassar o âmbito do teste dos três passos.
Em face desta interpretação extremamente restritiva que se construiu acerca das
possibilidades de se limitar os limites ao direito exclusivo do autor, bem como da
constatação de que, em diversos casos, o Poder Judiciário dos países signatários vinham
aplicando a regra dos 3 passos de modo a inviabilizar situações de manifesto interesse de
terceiros usuários de obras intelectuais, o INSTITUTO MAX PLANCK DE MUNIQUE, um
dos mais prestigiados centros de propriedade intelectual do mundo, publicou a Declaração
"Uma Interpretação Equilibrada para o Teste dos Três Passos" [38]
, subscrita por Cristophe
Geiger, Reto M. Hilty e uma plêiade de doutrinadores internacionais de grande
envergadura, em que busca dar o real sentido jurídico para o sistema principiológico
encartado nos tratados internacionais, de modo a compor os interesses em causa.
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A Declaração vem redigida nos seguintes termos (com grifos nossos):
1. O Teste dos Três Passos constitui um todo indivisível. Os três passos do teste devem
ser considerados conjuntamente, em uma avaliação geral e abrangente.
2. O Teste dos Três Passos não exige que as limitações e exceções sejam
interpretadas restritivamente, devendo ser interpretadas em consonância com seus
objetivos e propósitos.
3. A restrição do Teste às limitações e exceções dos direitos de exclusivo a certos casos
especiais não impede, quando possível dentro do sistema legal a que se vinculam:
(a) os legisladores de introduzirem limitações e exceções abertas, desde que seu
escopo seja razoavelmente previsível; ou
(b) os tribunais de,
- aplicar limitações e exceções enunciadas em lei mutatis mutandis a circunstâncias
factuais similares, ou
- estabelecer novas limitações ou exceções.
4. Limitações e exceções não conflitam com a exploração normal da matéria protegida, se
- forem fundadas em interesses concorrentes importantes ou
- tiverem o efeito de se contrapor a restrições não-razoáveis à concorrência, notadamente
em mercados secundários, particularmente quando compensação adequada for
assegurada, seja ou
não por meios contratuais.
5. Ao se aplicar o Teste dos Três Passos, devem-se tomar em consideração os interesses
dos titulares originários de direitos, assim como os dos titulares subseqüentes de direitos.
6. O Teste dos Três Passos deve ser interpretado de maneira a respeitar os
interesses legítimos de terceiras partes, inclusive:
- interesses derivados de direitos humanos e liberdades fundamentais;
- interesses sobre competição, notadamente em mercados secundários; e
- outros interesses públicos, sobretudo aqueles concernentes ao progresso
científico, cultural, social ou ao desenvolvimento econômico.
Deve ser reconhecido que o destinatário da implementação das regras autorais previstas
em tratados é o Poder Legislativo do Estado e não o Judiciário, a quem incumbe, por meio
da lei, conformar as relações sociais. Daí que, como ressalta José de Oliveira Ascensão,
"se o legislador transpuser inadequadamente este comando entram em acção [para o
aplicador do direito] os meios gerais de tutela das regras internacionais" [39]
.
E, nesta medida, a regra dos 3 passos, como se observa, é um sistema principiológico
que, além de assegurar o direito patrimonial do autor, busca assegurar interesses
legítimos de terceiros que se utilizam da obra intelectual. É, pois, um instrumento de
auxílio ao julgador quando da aplicação da LDA.
A previsão da regra dos três passos no Brasil como limitador dos limites ao direito
subjetivo do autor não tem força injuntiva, porque o legislador brasileiro não previu
nenhuma regra nesse sentido. O Judiciário, portanto, tem amplo poder de conformar os
interesses envolvidos nos casos de reprodução ocorridas no ambiente acadêmico,
podendo, inclusive, estabelecer outras limitações ao direito do autor, além das previstas na
LDA.
A reprodução integral de obra motivada por interesses didático-científicos é facilmente
classificável nos parâmetros previstos na regra dos 3 passos.
Analisada separadamente (como poderiam ser interpretados os textos internacionais), a
reprodução integral, a nosso ver, seria enquadrável nas hipóteses em que não se atinge a
normal exploração da obra [40]
. Isso porque o fato de o acadêmico solicitar a cópia não
significa que, sendo ele proibido de o fazer, viria a adquirir a obra original. Não há aqui
relação direta entre a reprodução acadêmica e eventual abalo ao patrimônio do autor –
razão pela qual, diversamente do que alegam os titulares de direitos autorais, é incorreto
afirmar-se que haveria prejuízo ao autor e a necessidade de, por isso, coibir-se a ação
estudantil.
Por sua vez, visto em conjunto os termos da regra dos 3 passos, é facilmente perceptível
que a reprodução integral atende aos três critérios, pois sua realização - ainda que, em
última análise, seja vista como um caso especial - não emperraria a normal exploração da
obra e se justificaria, ainda que causasse prejuízo aos legítimos interesses do autor, por
haver manifesta necessidade de proteção aos direitos fundamentais envolvidos.
O professor Pedro Cordeiro, da Universidade de Lisboa, aliás, em estudo em que analisa a
possibilidade de a regra dos três passos ser aplicada tanto ao meio analógico quanto ao
digital, é categórico em afirmar a aplicação do sistema às reproduções em âmbito
acadêmico:
"Estão nesse caso limites de interesse público, excepções de carácter pedagógico e
humanitário entre outras. Assim, por exemplo, reproduções feitas por bibliotecas ou
estabelecimentos de ensino sem fins comerciais, reproduções ou comunicações realizadas
em hospitais ou em prisões, as utilizações para efeitos de processos judiciais ou
administrativos, citações para fins de crítica ou análise caiem nesta categoria de limitações
e excepções" [41]
.
Nunca é demais lembrar que, nos conflitos entre tratados e norma interna
infraconstitucional, vige no Brasil o sistema monista, em que o comando internacional
prevalece sobre a lei interna [42]
. Assim, ainda que o ordenamento jurídico brasileiro não
regule adequadamente a matéria dos limites ao direito autoral, não pode o Judiciário se
eximir de cotejar as normas internacionais válidas internamente.
Fica claro, portanto, que diante da existência de manifestos interesses científico-
educacionais que motivam a reprodução de obras no ambiente acadêmico, se revelam
totalmente anacrônicas as decisões que vetam a possibilidade de reprodução integral da
obra intelectual nas instituições de ensino (e, em alguns casos, no próprio âmbito
comercial) sob o argumento de preservação das faculdades patrimoniais exclusivas do
autor – como se ainda estivéssemos a viver sob os valores de um Estado puramente
liberal em que o direito subjetivo não era outra coisa se não a encarnação da liberdade
individual e egoísta de cada um.
Ressalte-se, por fim, que a necessidade de resguardo dos interesses científico-
educacionais é um princípio que deve permear o agir não apenas dos tribunais, mas
também de todas as instituições de ensino, as quais, diante de sua autonomia didático-
científica, não deveriam ceder às pressões sociais (e econômicas), mas sustentar, ao mais
que pudessem, os instrumentos do desenvolvimento educacional do país.
8. CONCLUSÃO
I - Este artigo clama por uma análise equilibrada da relação que envolve o interesse
público e os interesses dos titulares de direitos autorais nas práticas de reprodução de
obras intelectuais no ambiente acadêmico.
II – A correta compreensão do objeto da tutela autoral leva-nos à compreensão do direito
autoral como um direito de exclusivo ou de monopólio e não de um direito real sui generis,
como ainda predomina no Brasil.
III – Isso implica a noção de que a proteção jurídica recai sobre as atividades que se
realiza sobre a obra e não sobre ela mesma.
IV – A reprodução de obra intelectual em ambiente acadêmico não pode mais ser vista
apenas sobre a ótica do direito subjetivo do autor, mas também sob a perspectiva da
realização de direitos fundamentais de terceiros interessados.
V – Em se tratando de reprodução de obra intelectual em ambiente acadêmico – em
especial aquelas que se desenvolvem como extensão da prestação educacional das
instituições de ensino - ao juiz cabe a interpretação dos dispositivos legais conforme a
Constituição, sem perder de vista a natureza do objeto da tutela autoral, sob pena de se
fulminar o núcleo existencial de outros interesses em causa, quais sejam, dentre outros, o
direito ao conhecimento e o direito de acesso aos bens culturais.
VI – Além dos instrumentos interpretativos que o magistrado possui para a aplicação do
Direito, não se deve esquecer que a limitação do direito subjetivo do autor – e afastamento
do texto de lei para a preservação de direitos fundamentais e interesses juridicamente
protegidos nas relações autorais - é medida cogente advinda de norma internacional
devidamente internalizada no direito brasileiro.
9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALEXY. Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008
ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
____. A função social do direito autor e as limitações legais. In: DIREITO DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL - ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PE. BRUNO JORGE
HAMMES. Curitiba: Juruá, 2006.
BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. Vol. 1. Brasília: Senado Federal | Conselho
Editorial, 2003.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 7ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009.
CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1946.
CORDEIRO, Pedro. Limitações e excepções sob a "regra dos três passos" e nas
legislações nacionais - diferenças entre o meio analógico e digital. In: DIREITO DA
SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO. Vol. III. Coimbra, 2002.
GRAU, Eros Roberto. Prefácio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.); NETO
MARQUES, Agostinho Ramalho et al. (participantes). CANOTILHO E A CONSTITUIÇÃO
DIRIGENTE. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 2ª Ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1989.
PERLINGIERI, Pietro. Perfis de direito civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2ª Ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Juris. 2006
TEPEDINO, Gustavo (Coord.). A PARTE GERAL DO NOVO CÓDIGO CIVIL: ESTUDOS
NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL. 2ª ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
Notas
1. A Gazeta Mercantil, de 04.05.2009, informa que a cópia não autorizada estaria
causando prejuízo de mais de 400 milhões de reais às editoras. Em seu site
(www.abdr.com.br), a ABDR (Associação Brasileira de Direitos Reprográficos)
acumula notícias do sucesso de suas ações judiciais de busca e apreensão de
obras que seriam fruto do que chama "pirataria universitária". Como reação à
investida da ABDR, informa o Jornal Folha de S. Paulo de 22.02.2006, que
estudantes criaram o movimento "copiar livro é direito", cujo intuito é garantir o
acesso à informação e à instrução educacional (www.culturalivre.org.br).
2. A Resolução USP nº 5213/2005, por exemplo, garante reprodução integral apenas
das obras esgotadas sem publicação há 10 anos; das estrangeiras indisponíveis
no mercado nacional; de domínio público; e das que possuam autorização
expressa do autor (art. 3º).
3. O fenômeno se alastra, inclusive, para as bibliotecas de órgãos públicos, cujos
próprios funcionários operam as máquinas de reprodução.
4. Poucas são as decisões de segunda instância relacionadas especificamente à
questão da reprodução de obras intelectuais no ambiente acadêmico. Mas a
concepção do direito autoral como um direito real ainda é majoritária, em que pese
já exista decisões do STJ que afastem a possibilidade de utilização de interditos
proibitórios para os direitos autorais. Neste sentido: "Não cabe a utilização dos
interditos possessórios para a defesa dos direitos autorais" (REsp 89.171/MS, Rel.
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 09/09/1996, DJ
08/09/1997 p. 42.508). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por
exemplo, possui decisão atual – e, diga-se, data venia, de todo despropositada -
em que se admitiu a cobrança de direitos autorais em festa de carnaval pública e
gratuita promovida pela Prefeitura, ao argumento de que o evento estava sendo
realizado em ambiente público: "A utilização de obras musicais em espetáculos
carnavalescos gratuitos promovidos pela municipalidade enseja a cobrança de
direitos autorais à luz da novel Lei n. 9.610/98, que não mais está condicionada à
aferição de lucro direto ou indireto pelo ente promotor. O período anterior à
mencionada data não possibilita a cobrança de direitos autorais envolvendo
eventos públicos e gratuitos. Apelo do autor provido em parte" (AP. Civ
3822054800.Rel. Des. Nathan Zelinschi de Arruda. Orig. Comarca de São Paulo.
7ª Cam. Dto. Privado. Julg. 12.11.2008)
5. Optou-se pelo termo "científico-educacional" como forma de atentar para o fato de
que, além dos interesses de instrução educacional do estudante, estão em causa
também a gama de atividades relativas à pesquisa e à aplicação científica do
conhecimento disponível.
6. Mais comumente ligadas às atividades de reprodução de cd’s e dvd’s.
7. É o caso, por exemplo do comércio do "Livro do Professor", exemplar de livro
didático que, por conter respostas e ser destinado ao professor que leciona a
matéria, tem sua venda expressamente proibida.
8. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado de propriedade industrial. p. 121.
9. Clóvis Beviláqua era influenciado pela doutrina de Piola Caseli, para quem o direito
autoral seria um direito de propriedade com estrutura pessoal e patrimonial. Ao
realizar o anteprojeto do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua, embora tenha
inserido o direito autoral no capítulo dos direitos reais, assim se justificou:
"Abstendo-se de dar à creação juridica a denominação de propriedade, claramente
deixa ver que a distingue do dominio; collocando-a entre os direitos reaes, quiz
indicar que, por algum modo, havia similaridade entre essas manifestações
jurídicas e o direito autoral. É um direito sui generis, que, ou entraria na Parte
Geral, ou havia de ser intercalado no livro dedicado ao direito das coisas; que aqui
são tomados numa accepção mais estensa do que se dissesse: - coisas
corpóeas".BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das Coisas. p. 273.
10. O copyright anglo-saxão é o direito da cópia. É somente um direito patrimonial de
exploração da obra (hoje contemplando outras utilizações além da reprodução),
em que todos os direitos sobre a obra compõem o patrimônio do autor e são eles
disponíveis. Tal concepção deriva dos valores pragmáticos da cultura anglo-saxã,
que se opõem às matrizes teóricas romano-germânicas que originaram o direito
brasileiro.
11. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito autoral, p. 610
12. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito autoral, p. 615.
13. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito autoral, p. 615.
14. No caso do acórdão da Ap. Civ. 159.742-4/6-00 (Editora Atlas S/A x Sucopi
Serviço Universitário de Cópias S/C Ltda. Publ. 11.02.2009. Rel. Des. Gilberto de
Souza Moreira TJ/SP) foi garantido o direito autoral à editora, em que pese o
conteúdo do livro fosse mera lei seca. A LDA, de fato, confere direitos autorais
aquele que realiza coletâneas ou compilações (art. 7º, XIII, LDA). A compilação,
por ser extremamente criativa, ganha status de obra. Mas a proteção é justamente
da forma criativa de reunião de conteúdo, e não do conteúdo em si. São exemplos:
100 Melhores Poesias Brasileiras, Contos Consagrados de Machado de Assis, etc.
Na lide, era de rigor apreciar o grau de criatividade da compilação, organização ou
sistematização da lei seca, não bastando verificar-se o simples emprego de uma
metodologia de disposição da matéria! De qualquer modo, é certo que o conteúdo
da compilação não confere direitos autorais ao compilador (neste caso, art. 8º, IV,
LDA). Aquele que reúne informações em base de dados, por exemplo, não se
apodera do conteúdo organizado – do contrário, se chegaria ao cúmulo de impedir
um jornal de publicar notícia só porque outro a formatou e a disponibilizou primeiro!
15. Conforme, mais pormenorizadamente, ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito
Autoral. p. 62.
16. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral, p. 165.
17. Em sentido contrário, vale citar a decisão do acórdão do Agravo de Instrumento nº
238.322-4/5-00 TJ/SP (publ. 21.05.2006), em que o Des. Rel. Flávio Pinheiro,
entende ser suficiente para a caracterização da ilegalidade a mera realização do
ato de reprodução: "Se a reprodução por reprografia de obras intelectuais constitui
violação a direitos autorais, é óbvio que, quem se utiliza dessa prática ilícita, não
pode se queixar da ordem judicial que objetiva reprimi-la".
18. Somente por esta imprecisão do art. 28 justificaria a afirmação do referido acórdão
paulista em que o magistrado afirma que a LDA não mais levaria em consideração
o aspecto lucrativo da utilização da obra intelectual. Esta interpretação, contudo, é
equivocada, data venia.
19. Capítulo IV - Das Limitações aos Direitos Autorais
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução:
a)na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo informativo, publicado em
diários ou periódicos, com a menção do nome do autor, se assinados, e da
publicação de onde foram transcritos;
b)em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em reuniões públicas de
qualquer natureza;
c)de retratos, ou de outra forma de representação da imagem, feitos sob
encomenda, quando realizada pelo proprietário do objeto encomendado, não
havendo a oposição da pessoa neles representada ou de seus herdeiros;
d)de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de deficientes
visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita mediante o
sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte para esses
destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do
copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de comunicação,
de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica ou polêmica, na
medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem da
obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles a quem elas
se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem autorização prévia e
expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e
transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, exclusivamente
para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem
os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso
familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino,
não havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir prova
judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras
preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de artes
plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo principal da obra
nova e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida nem cause
um prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores.
Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras
reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.
Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser
representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e
procedimentos audiovisuais.
20. Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral.p.248/249.
21. E aqui deve ser reforçado o aspecto de que a interpretação da Constituição é algo
que sempre se renova, pois como afirma o Ministro Eros Grau "Podemos dizer que
em verdade não existe a Constituição, do Brasil, de 1988. Pois o que realmente
hoje existe, aqui e agora, é a Constituição do Brasil, tal como hoje, aqui e agora
está sendo interpretada/aplicada". GRAU, Eros Roberto. In: Canotilho e a
Constituição Dirigente. p.13".
22. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 373.
23. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 373.
24. ASCENSÃO, José de Oliveira. A função social do direito autor e as
limitações legais. p.85.
25. É já bem difundido no Brasil o pensamento de Luigi Perlingieri sobre a função
social existente em todo direito subjetivo e, por conseqüência, toda situação e
relação jurídica na dinâmica social. (Cf. PERLINGEIRI, Pietro. Perfis de direito civil.
p. 105 e ss).Gustavo Tepedino em pertinente artigo, discorre que "Em que pese,
pois, a extraordinária importância das construções doutrinarias que engendraram
os direitos de personalidade, a proteção constitucional da pessoa humana supera
a setorização da tutela jurídica (a partir da distinção entre direitos humanos, no
âmbito do direito público e direitos de personalidade na órbita do direito privado)
bem como a tipificação de situações previamente estipuladas, nas quais pudesse
incidir o ordenamento". TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica
legislativa na parte geral do código civil de 2002. p.XXIV.
26. JUSTEN Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. p. 46/47.
27. Paulo Bonavides assim leciona: "são direitos de quarta geração o direito á
democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a
concretização da sociedade aberta ao futuro, e sua dimensão de máxima
universalidade. (...). / A democracia positivada enquanto direito da quarta geração
há de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possível graças
aos avanços da tecnologia de comunicação, e legitimamente sustentável, graças à
informação correta e às aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, há de ser
também uma democracia isenta já das contaminações da mídia
manipuladora, já do hermetismo de exclusão, de índole autocrática e
unitarista, familiar aos monopólios do poder – gn. BONAVIDES, Paulo. Curso
de Direito Constitucional. p. 571.
28. ALEXY. Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2008,
p.559/560
29. Nesse sentido, afirma Robert Alexy: "a abertura do sistema jurídico, provocada
pelos direitos fundamentais, é inevitável. Mas ela é uma abertura qualificada. Ela
diz respeito não a uma abertura no sentido de arbitrariedade ou de mero
decisionismo. A base aqui apresentada fornece argumentação no âmbito dos
direitos fundamentais uma certa estabilidade e, por meio de regras e formas de
argumentação prática geral e da argumentação jurídica, a argumentação no âmbito
dos direitos fundamentais que ocorre sobre essa base é racionalmente
estruturada".ALEXY. Robert. Teoria dos direitos fundamentais. p.573/574.
30. SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. p. 257
31. Em tradução livre, "a natureza (ou o estado natural), ainda que rechaçado pela
força, sempre retorna".
32. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. p. 509.
33. Devendo ser ressaltado aqui que todas as demais circunstâncias de eventual
difusão da obra por meio de redes digitais já nada têm a ver com a reprodução das
obras, mas sim com outra faculdade patrimonial exclusiva do autor que é a
faculdade de colocar a obra à disposição (art.14, WPPT) ou, por outros, da
comunicação ao púbico.
34. TRIPS - Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights – Acordo sobre
Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual, assinado em 28.10.
35. WCT - World Intellectual Property Organization Copyright Treaty – Tratado de
Direitos Autorais da Organização Mundial de Propriedade Intelectual, de
28.10.2006.
36. Cf. CORDEIRO, Pedro. Limitações e excepções sob a "regra dos três passos" e
nas legislações nacionais - diferenças entre o meio analógico e digital. p. 212.
37. ASCENSÃO, José de Oliveira. A função social do direito autor e as
limitações legais. p.100/101
38. Disponível em:
http://www.ip.mpg.de/shared/data/pdf/declaration_three_step_test_final_portugues
e.pdf
39. ASCENSÃO, José de Oliveira. A função social do direito autor e as
limitações legais. p.97.
40. José de Oliveira Ascensão corretamente afirma que a classificação como "casos
especiais" só poderia ocorrer por exclusão, quando não satisfeitos um dos dois
outros critérios. Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira. A função social do direito autor
e as limitações legais. p. 98.
41. Cf. CORDEIRO, Pedro. Limitações e excepções sob a "regra dos três passos" e
nas legislações nacionais - diferenças entre o meio analógico e digital. p. 217.
42. Luís Roberto Barroso bem leciona que "no que diz respeito ao conflito entre
tratado internacional e norma interna infraconstitucional, a doutrina de direito
internacional, como assinalamos pouco arás, é amplamente majoritária no
sentido do monismo jurídico, com primazia para o direito internacional. Por
tal postulado, o tratado prevalece sobre o direito interno, de forma a alterar a
lei anterior, mas não pode ser alterado por lei superveniente". BARROSO,
Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. p. 17/18.
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ambiente-academico/4#ixzz2qxcCRs7Q