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REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
Valdivia, veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis.
VISTOS:
1° Con fecha 09 de mayo de 2016, a fs. 2 y siguientes, el Sr.
Luis Alberto Araneda Necuman, RUT N° 9.850.005-7, con
domicilio en sector La Tepa de la comuna de Curacautín (IX
Región), en representación de la Comunidad Indígena
Benancio Huenchupán -en adelante "la Comunidad"-, persona
jurídica inscrita con el N° 986 en el registro de
comunidades y asociaciones indígenas de la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena -en adelante "CONADI"-,
interpuso ante este Tribunal, patrocinada por la Abogada
Sra. Manuela Royo Letelier, reclamación conforme a lo
establecido en los artículos 29 (inciso final) y 17 N° 6
de las Leyes N° 19 300 -en adelante "LBGMA"- y 20.600 -en
adelante "LTA"-, respectivamente, en contra de la
Resolución Exenta N° 0322 -en adelante "la Resolución
Reclamada"-, de fecha 28 de marzo de 2016, dictada por el
Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental -
en adelante "Director Ejecutivo del SEA" o "el Reclamado"-
que ejecutó el Acuerdo N° 17/2015 del Comité de Ministros,
adoptado en sesión extraordinaria N° 5 de fecha 14 de
diciembre de 2015, en la que se calificó favorablemente el
proyecto "Central Hidroeléctrica Doña Alicia", -en
adelante "el Proyecto"-.
2° La Comunidad manifestó que la Resolución Reclamada es
contraria a derecho, porque no dio cumplimiento a las
siguientes disposiciones normativas: artículos 8° y 41 de la Ley N°19.880; artículos 8°, 10, 29 y 18 letra d) [SIC]
de la LBGMA; art. 19 numerales 1°, 6° y 8° de la
Constitución Política de la República; y las disposiciones
relacionadas con la consulta indígena previstas en el
Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo
-en adelante "Convenio 169 OIT"-.
Foja 1529 mil quinientos veintinueve
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3° En su reclamación, la Comunidad solicitó expresamente al
Tribunal dejar sin efecto la Resolución Reclamada, por
falta de consideración de las observaciones ciudadanas
formuladas en el proceso de evaluación de impacto ambiental
del Proyecto.
4° Con fecha 18 de mayo de 2016, el Abogado Sr. Felipe Guerra
Schleef interpuso ante este Tribunal reclamación en contra
de la Resolución Reclamada, en representación de las
siguientes personas, -en adelante, "los Reclamantes"-: Sr.
Ignacio José Donoso de la Noi, Sr. Octavio Felipe Hinojosa
Castillo, Sr. Ricardo José Henriquez Escalona, Sr. Andrés
Enrique Pagola Del Río, Sra. Marta Belén Diez Tascón, Sra.
Lavinia Jane Schofield, Sra. Rachel Lea Vásquez Salazar,
Sr. Peter Spahn Simba, Sr. Sergio Alejandro Pérez Menares,
Sr. José Miguel Cepeda Lagos, Sociedad Hostería Suizandina,
representada por el Sr. Sergio Alejandro Pérez Menares,
Abordo SPA, representada por el Sr. Andrés Enrique Pagola
del Río, CODEFF, representada por la Sra. Jenia Jofré
Canobra, Agrupación Turística de Malalcahuello,
representada por el Sr. Sergio Alejandro Pérez Menares, y
Agrupación Cultural Tugun de Malalcahuello, representada
por el Sr. Juan Pablo Arnello Viveros. La causa fue rolada
R-39-2016, quedando a fs. 118 de autos.
5° Los Reclamantes indicaron que la Resolución Reclamada es
contraria a derecho porque no se dio cumplimiento a las
siguientes disposiciones: artículos 8°, 10, 11, 15 bis,
16, 26 de la LBGMA, art. 10 Reglamento del SEIA y artículos
1°, 2° y 3° de la Ley N°20.423, del sistema institucional
para el desarrollo del turismo.
6° En su escrito, los Reclamantes solicitaron que el Tribunal
declare que la Resolución Reclamada no se ajusta a la
normativa vigente y sea anulada totalmente, ya que dicha
resolución no consideró debidamente las observaciones
ciudadanas realizadas por los Reclamantes de autos durante
el proceso de evaluación ambiental del Proyecto.
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7° Con fecha 08 de junio de 2016, mediante resolución dictada
en causa Rol R-37-2016, conjuntamente con disponer que se
desacumularan los expedientes R-38-2016 y R-39-2016 del
expediente R-37-2016, este Tribunal ordenó la acumulación
del expediente R-39-2016 al expediente R-38-2016.
I. Antecedentes del acto administrativo reclamado
8° De los antecedentes administrativos presentados en estos
autos tanto por las partes requirentes, el Director
Ejecutivo del SEA, y el titular del Proyecto en calidad de
Tercero coadyuvante, consta que:
a) Con fecha 22 de mayo de 2015, la empresa Hidroeléctrica
Doña Alicia S.A, presentó ante el Comité de Ministros,
reclamo administrativo en contra de la Resolución
Exenta N° 079, de fecha 06 de abril de 2015, dictada
por la Comisión de Evaluación Ambiental de la IX Región
de la Araucania, que calificó ambientalmente
desfavorable el Estudio de Impacto Ambiental -en
adelante EIA- del Proyecto.
b) Con fecha 16 de junio de 2015, el Director Ejecutivo
del SEA dictó la Resolución Exenta N° 0750/2015, que
admitió a trámite el reclamo administrativo referido
en la letra a) precedente.
c) Con fecha 06 de julio de 2015, el Director Ejecutivo
del SEA dictó la Resolución Exenta N° 151.085/2015,
por la que solicitó a diversos Organismos de la
Administración del Estado con competencia ambiental,
que emitieran su informe en relación con el recurso de
reclamación interpuesto por el Titular.
d) Entre el 24 de julio de 2015 y el 25 de noviembre de
2015, dichos organismos presentaron sus respectivos
informes.
e) Con fecha 26 de noviembre de 2015 y 11 de diciembre de
2015, el Ministro del Medio Ambiente remitió los
Memorándum N° 82/2015 y 87/2015, mediante los cuales
remite al Director Ejecutivo del SEA diversas cartas
presentadas por personas y organizaciones para que
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puedan ser incorporadas en el expediente de reclamación
del Proyecto.
f) Con fecha 14 de diciembre de 2015, en sesión
extraordinaria N° 5, el Comité de Ministros adoptó el
acuerdo N° 17/2015.
g) Con fecha 30 de diciembre de 2015, el representante
del Titular solicitó al Director Ejecutivo del SEA que
certificara si el recurso deducido fue acogido, la no
existencia de otros recursos pendientes de resolución
y que las personas naturales y jurídicas observantes
del EIA no presentaron, dentro de plazo legal, recurso
de reclamación conforme al art. 29 de la LBGMA.
h) Con fecha 20 de enero de 2016, el Director Ejecutivo
del SEA respondió la solicitud señalada en la letra g)
precedente, mediante carta D.E N° 160063/16,
certificando al efecto.
i) Con fecha 28 de marzo de 2016, el Director Ejecutivo
del SEA dictó la Resolución Reclamada, mediante la cual
resolvió el recurso de reclamación interpuesto en
contra de la Resolución de Calificación -en adelante
"RCA"-.
II. Antecedentes del proceso de reclamación
9° Que respecto de los antecedentes del proceso, obran en
autos los siguientes:
a) A fs. 2 y ss., la Comunidad interpuso ante este
Tribunal reclamación en contra de la Resolución
Reclamada. A la reclamación se acompañaron los
siguientes documentos: Copia de la Resolución
Reclamada; Copia del Informe denominado "Evaluación
antropológica del impacto del proyecto Central de Paso
Doña Alicia en comunidades mapuche de Curacautin",
realizado por la Sra. Ana Cortez Salas, y por el Sr.
Miguel Melin Pehuen, e Informe denominado "Análisis de
los impactos territoriales del proyecto Central
Hidroeléctrica de Paso Doña Alicia", realizado por don
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Pablo Mansilla Quiñones, ubicados de fs. 34 a fs. 109
de Autos.
b) A fs. 110, previo a proveer la reclamación de autos,
se ordenó acreditar tanto la personería para
representar a la Comunidad, como el certificado que
acredite la existencia de ésta.
c) Con fecha 18 de mayo de 2016, se presentó ante este
Tribunal la reclamación individualizada en el N° 4° de
estos Vistos, la que fue admitida a trámite y ordenada
acumular a la causa Rol R-37-2016, con fecha 24 de mayo
de 2016. En definitiva, dicha causa se acumuló a la
causa Rol R-38-2016, tal como se señaló en el numeral
7° de estos Vistos. A la reclamación referida en el
párrafo anterior, se acompañaron los siguientes
documentos: copia de estudio de opinión de visitantes
realizado por la Agrupación de Turismo de Malalcahuello
y tres escrituras de Mandato Judicial otorgadas por
los Reclamantes.
d) A fs. 111, la Comunidad realizó presentación ante este
Tribunal, acompañando documento consistente en
certificado electrónico de personalidad jurídica,
emitido por la CONADI.
e) A fs. 116, este Tribunal resolvió tener por cumplido
lo ordenado a fs. 110, admitiéndose a trámite la
reclamación presentada a fs. 2 y siguientes,
solicitando informe al Reclamado de conformidad a lo
establecido en el art. 29 de la LTA. Por último, se
ordenó acumular la presente causa a la causa Rol R-37-
2016, tal como se señaló en el Punto 7° de los Vistos.
f) A fs. 192, el Tribunal resolvió acoger la solicitud de
medida cautelar realizada en el segundo otrosí del
escrito de Reclamación de fs. 2 y siguientes, relativa
a la suspensión de los efectos de la Resolución
Reclamada.
g) A fs. 194, la Comunidad solicitó se exhortará al
Tribunal competente para efectos de notificar
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personalmente la resolución dictada a fs. 192 de autos,
a lo que se dio lugar por parte del Tribunal, a fs.
195.
h) A fs. 196, el Reclamado presentó escrito ante este
Tribunal, mediante el cual interpuso incidentes de
incompetencia absoluta de este Tribunal, y de nulidad
de todo lo obrado, respecto del recurso de protección
presentado ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Santiago por don Luis Alberto Araneda Necuman, en
representación de la Comunidad indígena Benancio
Huenchupán, recurso que en principio fue remitido a la
Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco, y
posteriormente remitido a este Tribunal, el que fue
ingresado como causa Rol N° R-37-2016 ; en dicha
presentación, solicitó -además- el alzamiento de la
medida cautelar decretada a fs. 192.
i) A fs. 271, este Tribunal resolvió acoger el incidente
de incompetencia absoluta referido en la letra i)
precedente, disponiendo se trabara contienda de
competencia con la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Temuco, remitiéndose la causa Rol R 37-2016 a la
Excelentísima Corte Suprema. Además, en dicha
resolución, se ordenó desacumular los expedientes R-
39-2016 y R-38-2016 del expediente R-37-2016, y que se
acumulara el expediente R-39-2016 al expediente R-38-
2016, tal como fue señalado en los Puntos 3 y 4 de los
Vistos. Por último, se citó a las partes a audiencia
para el día martes 14 de junio a las 09:00 horas, con
el objeto de resolver la solicitud de alzamiento de
medida cautelar, formulada por el Reclamado a fs. 196
y siguientes.
j) A fs. 279, el Reclamado solicitó ampliación de plazo
para evacuar el informe respectivo, a lo que este
Tribunal accedió, a fs. 285.
k) A fs. 286, compareció el Sr. Aldo Poblete Flores en
representación de la empresa Hidroeléctrica Doña
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Alicia S.A -en adelante "el Titular"- solicitando se
le reconozca a ésta la calidad de tercero coadyuvante
del Reclamado. A fs. 297, con fecha 13 de junio de
2016, previo a proveer la presentación de fs. 286, este
Tribunal ordenó acompañar copia autorizada de mandato
judicial, dentro de tercero día, bajo el apercibimiento
establecido en el inciso cuarto del art. 2° de la Ley
N° 18.120. A fs. 298, con fecha 14 de junio de 2016,
el Titular acompañó mandato judicial, a lo que este
Tribunal resolvió, a fs. 297, tener por cumplido lo
ordenado.
1) A fs. 305, el Titular promovió incidente de
incompetencia del Tribunal, conforme a lo establecido
en los artículos 23 y 303 N° 1 de la LTA y del Código
de Procedimiento Civil, respectivamente.
m) A fs. 387, este Tribunal resolvió tener al Titular como
Tercero coadyuvante; además, se rechazó la excepción
de incompetencia planteada a fs. 305; por último, se
tuvo por acompañados los documentos de fs. 323 y
siguientes.
n) Con fecha 14 de junio de 2016, se llevó a cabo la
audiencia de revisión de medida cautelar, cuya
certificación rola a fs. 390, constando además, a fs.
393 y ss., que el Tribunal resolvió alzar la medida
cautelar decretada a fs. 192.
o) A fs. 398, el Reclamado evacuó el informe solicitado,
acompañando copia autentificada en formato electrónico
(CD) del expediente de reclamación del Proyecto;
resolviendo este Tribunal -a fs. 450- tener por
evacuado el informe requerido, y por no presentado el
expediente administrativo para todos los efectos
legales; decretándose autos en relación, fijándose
audiencia de alegatos para el día miércoles 06 de julio
de 2016 a las 10:00 Hrs.
ID) A fs. 452, compareció el Sr. Luis Quijada Llancaleo en
representación de la Sra. Gloria Peréz, y de la Sra.
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Zulema Arriagada, solicitando se les reconozca a éstas
la calidad de Terceros excluyentes en la presente
causa; ordenando este Tribunal, a fs. 571, previo a
proveer la presentación referida, acompañar copia
autorizada de mandato judicial, dentro de tercero día,
bajo el apercibimiento establecido en el inciso cuarto
del art. 2° de la Ley N° 18.120. A fs. 572, con fecha
23 de junio de 2016, el abogado de la parte acompañó
copia autorizada de mandato judicial, tendiente a
acreditar su personería para comparecer en estos autos,
modificando la calidad de Tercero; resolviendo este
Tribunal, a fs. 578, tener por cumplido lo ordenado y
aceptando la comparecencia en calidad de Tercero
coadyuvante, respecto de las representadas. Asimismo,
en dicha resolución, el Tribunal se pronunció sobre la
medida cautelar solicitada por dicho interviniente, no
dándole lugar por estimar que el interés y los
fundamentos expuestos constituyen una materia de
naturaleza distinta a las que se dirigen las medidas
cautelares, como asimismo el hecho de encontrarse causa
pendiente en tribunal diverso.
q) A fs. 579 y ss., el Reclamado interpuso recurso de
reposición en contra de la resolución dictada por este
Tribunal a fs. 450, específicamente respecto de aquella
parte que resolvió tener por no presentado el
expediente administrativo; a lo que este Tribunal
resolvió -en síntesis-, dejar sin efecto lo resuelto
previamente en la resolución de fs. 450 y, además,
ordenó certificar al Secretario Abogado del Tribunal,
el contenido del disco compacto -CD-, acompañado por
el Reclamado mediante presentación de fs. 398 y
siguientes. A fs. 589, consta dicha Certificación.
r) A fs. 590 y sgte., este Tribunal resolvió tener por no
acompañado el expediente administrativo.
s) A fs. 593 y ss. el titular, presentó escrito
solicitando al Tribunal tener presente consideraciones
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respecto de las alegaciones de la Comunidad y de los
Reclamantes, solicitando el rechazo de las
reclamaciones deducidas, como asimismo, acompañó los
siguientes documentos: Examen de admisibilidad al SEIA
del proyecto Central Hidroeléctrica Doña Alicia, Copia
de RCA N° 79/2015, Copia de RCA N° 322/2016, Copia de
Anexo 12 del Estudio de Impacto Ambiental. Informe de
Inspección Antropológica, Copia de Anexo 14 del Estudio
de Impacto Ambiental. Estudio de Turismo, Copia de
Anexo 13 de la Adenda N° 1. Estudio de Turismo, Copia
de Anexo 22 de la Adenda N° 1. Responsabilidad Social
Empresarial, Copia de Anexo 4 de la Adenda N° 2.
Estudio de Turismo, e Inscripciones de dominio de
propietarios de terrenos, lo que se tuvo presente por
a fs. 1483 y 1518.
t) Con fecha 06 de julio de 2016, el Reclamado y el
Titular, mediante presentaciones que rolan a fs. 1519
y 1520, respectivamente, acompañaron los siguientes
documentos en formato electrónico: i) Expediente de
reclamación administrativa del Proyecto, ii)
Expediente de evaluación ambiental del Proyecto, iii)
Expediente integrado del Proyecto; siendo los dos
primeros acompañados por el Reclamado y el tercero por
el Titular. Considerando lo establecido en el art. 348
bis del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal
resolvió citar a audiencia de percepción documental
para el día miércoles 13 de julio de 2016 a las 10:00
hrs.
u) A fs. 451, se decretó autos en relación, fijándose la
audiencia de alegatos para el 06 de julio de 2016, a
las 10:00 hrs. La certificación de la realización de
la audiencia rola a fs. 1525.
v) Con fecha 13 de julio de 2016, se llevó a efecto la
audiencia de percepción documental, cuya Acta rola a
fs. 1526.
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w) A fs. 1527, la causa quedó en acuerdo y con la misma
fecha, a fs. 1528, se designó ministro redactor a la
Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la presente causa fue promovida por el Sr. Luis
Araneda Necuman, en representación de la Comunidad Benancio
Huenchupán y posteriormente por el Sr. Ignacio Donoso De la
Noi y Otros, solicitando ambas partes que este Tribunal deje
sin efecto la Resolución Reclamada.
SEGUNDO: Que ambas reclamaciones se fundaron en el art. 17 N°
6 de la LTA, por falta de consideración de las observaciones
formuladas en la evaluación de impacto ambiental del Proyecto,
las que fueron reiteradas durante el procedimiento de
reclamación presentada por el Titular ante el Comité de
Ministros.
TERCERO: Que a la causa compareció como tercero coadyuvante
de la parte reclamada -Comité de Ministros-, el Sr. Aldo
Poblete Flores, abogado en representación de Hidroeléctrica
Doña Alicia S.A, titular del Proyecto. Asimismo, compareció el
Sr. Luis Quijada Llancaleo, en representación de la Sra. Gloria
Milady Pérez y la Sra. Zulema Arriagada, a quienes se tuvo como
tercero coadyuvante de las partes requirentes.
CUARTO: Que el Reclamado, al evacuar el correspondiente
informe, indicó que el acto administrativo se encuentra
debidamente fundado y solicitó el rechazo de las reclamaciones,
con expresa condena en costas.
QUINTO: Que de lo expuesto por la Sra. Gloria Milady Pérez y
la Sra. Zulema Arriagada, el Tribunal no efectuará
pronunciamiento, dado que los hechos en los que sustentan su
presentación se encontrarían en conocimiento de otro Tribunal,
y en nada aportan a las pretensiones de la Comunidad como de
los Reclamantes, pues no se refieren a los argumentos
expresados por ellos, sino a servidumbres de paso para las
obras del Proyecto. Adicionalmente, el defecto cuestionado por
Foja 1538 mil quinientos treinta y ocho
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dichas intervinientes no incide en la validez del acto
cuestionado.
SEXTO: Que analizadas las alegaciones de las partes, el
Tribunal estima que las controversias son las que se indican a
continuación, las que, para un adecuado desarrollo de la
sentencia, se ordenarán del siguiente modo:
1. La competencia del Tribunal y la legitimación activa de
la Comunidad y de los Reclamantes,
2. La indefensión del Reclamado,
3. La pertinencia de aplicación del art. 17, N°8 de la LTA,
4. La debida consideración de las observaciones formuladas
por la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán; y
5. La debida consideración de las observaciones formuladas
por Ignacio de la Noi y Otros.
1) La competencia del Tribunal y la legitimación activa de
la Comunidad y de los Reclamantes
SÉPTIMO: Que el Reclamado, a partir del mismo hecho ha
promovido dos alegaciones diferentes. Según el SEA, siendo que
ni la Comunidad ni los Reclamantes agotaron la vía
administrativa, no era posible que recurriesen la decisión del
Comité de Ministros -Resolución Reclamada- por la vía del art.
17 N° 6 de la LTA, ya que, por una parte, el Tribunal sería
incompetente, pues dicho artículo sólo le entrega competencia
una vez que se ha agotado la vía administrativa; y por otra,
estos actores no tendrían legitimación activa para reclamar,
puesto que el agotamiento de la vía administrativa sería un
presupuesto básico del acceso a la justicia ambiental, cumplido
sólo por el titular del Proyecto.
OCTAVO: Que, por su parte, la Comunidad indicó que presentó
observaciones en la etapa de participación ciudadana de la
evaluación ambiental del Proyecto "y posteriormente sus
reclamaciones ante el Comité de Ministros" (fs. 3).
Foja 1539 mil quinientos treinta y nueve
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Por otro lado, los Reclamantes, De la Noi y otros, sostuvieron
que, si bien fue el titular quién reclamó contra la Resolución
Exenta 079/2015 (que calificó ambientalmente desfavorable el
EIA del proyecto) ante el Comité de Ministros, les asiste el
derecho de formular sus reclamaciones en la presente instancia,
ya que no podían haber presentado ellos una reclamación
anterior, en circunstancias de que sus observaciones ciudadanas
habían sido debidamente consideradas por las autoridades
regionales, al momento de calificar ambientalmente el Proyecto
- Resolución Exenta 079/2015-. Con ello, no se les podría
exigir el aludido agotamiento, máxime cuando el acto final era
favorable a sus observaciones.
Adicionalmente, los Reclamantes estimaron que la vía
administrativa previa se encontraba agotada tras la reclamación
interpuesta por el Titular, en conformidad al art. 17 N°6 de
la LTA y que, debido a ello, el Tribunal era absolutamente
competente para conocer de la reclamación.
NOVENO: Que para decidir esta controversia, deben analizarse,
por una parte, los presupuestos procedimentales que establece
la ley a efectos de ejercer el reclamo ante los Tribunales
Ambientales y, por la otra, la legitimación tanto de la
Comunidad como de los Reclamantes, para actuar en la presente causa.
DÉCIMO: Que, una interpretación literal del N°6 del art. 17
de la LTA, que supedita el reclamo del art. 29 de la Ley N°19.300, a lo establecido en el art. 20 del mismo cuerpo
legal, tal como sostiene el Reclamado, conduciría a una
contradicción normativa; toda vez que, por una parte, el art.
29 de la LBGMA permitiría la reclamación a los ciudadanos
observantes del procedimiento, mientras que por otra parte, el
art. 20 de la LBGMA permitiría esta acción sólo a los titulares
de proyectos, excluyendo a los ciudadanos.
UNDÉCIMO: Que estos sentenciadores discrepan de la argumentación del Reclamado, puesto que la ley procesal debe
interpretarse de modo que produzca efectos que no perjudique a
Foja 1540 mil quinientos cuarenta
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los intervinientes. Resulta inaceptable que el art. 20 LBGMA
permita solo reclamar al agraviado y que éste obtenga una
resolución favorable, sin darle la oportunidad a quienes fueron
gananciosos originalmente de poder ocurrir en contra de la
decisión del Comité de Ministros que les afecta. Debido a ello,
debe interpretarse necesariamente que la remisión al art. 20
de la LBGMA, para quienes han formulado observaciones
ciudadanas, se refiere sólo a los aspectos relacionados con el
plazo y el emplazamiento de la acción. En consecuencia, estos
sentenciadores desecharán este argumento del Reclamado.
DUODÉCIMO: Que el Reclamado indicó además que sólo puede
intentar la reclamación judicial el actor que haya agotado la
vía administrativa previa, conforme lo dispondría el art. 17
N° 6 de la LTA.
A juicio de estos sentenciadores, aceptar esta conclusión del
Reclamado conduce a situaciones paradójicas. Por ejemplo, en
el caso hipotético de que un proyecto calificado favorablemente
por la Comisión Evaluadora, fuere recurrido ante el Comité de
Ministros por quienes estimaren que sus observaciones no fueron
debidamente consideradas y resultaren gananciosos, el titular
del proyecto no podría recurrir ante el Tribunal Ambiental por
no haber reclamado la correspondiente actuación de la COEVA.
Lo mismo ocurriría si, a la inversa, en un proyecto calificado
desfavorablemente por la Comisión Evaluadora en atención a las
observaciones ciudadanas, se produjera una calificación
favorable por la intervención del titular ante el Comité de
Ministros.
En la especie, los ciudadanos que intervinieron formalmente en
la evaluación ambiental del Proyecto, no encontraron
perjudicados sus intereses con la Resolución Exenta N°079/2015,
de 6 de abril (que calificó ambientalmente desfavorable el EIA
del Proyecto), por lo que no existiría objeto para una
reclamación administrativa por su parte. El Titular, por el
contrario, estimó que el Proyecto debió ser calificado
favorablemente, motivo por el que dedujo el recurso
Foja 1541 mil quinientos cuarenta y uno
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administrativo correspondiente, logrando de ese modo la
calificación favorable por parte del Comité de Ministros. En
dicho procedimiento, se incorporaron mediante los memoranda
N°82/2015, de 26 de noviembre y N°87/2015, de 9 de diciembre,
cartas de ciudadanos, comunidades y agrupaciones que habrían
participado en el proceso de consulta pública, las que fueron
suscritas por algunos de los actuales reclamantes -el Sr. Luis
Alberto Araneda Necuman, Agrupación Turística de
Malalcahuello, CODEFF y, Agrupación Cultural Tugún- quienes
expusieron las observaciones presentadas en la evaluación
ambiental del Proyecto, para que éstas fueran consideradas por
el Comité de Ministros.
DECIMOTERCERO: Que, interpretando armónicamente la Ley de Bases
Generales del Medio Ambiente (artículos 4°, 26, 29 y 30 bis de
la LGBMA), se aprecia que ésta no sólo permite, sino que también
promueve la coexistencia en el procedimiento de evaluación de
impacto ambiental de dos clases de interesados, el titular,
quien insta el procedimiento y, por otra parte, el ciudadano
observante, que vela por pretensiones particulares o
colectivas, vinculadas al proyecto presentado por el titular.
Con ello, es posible que entre estos actores se presenten
intereses compatibles, como también, contrapuestos. Ahora
bien, la interpretación literal de las disposiciones
normativas, como ya se razonó, afectaría la eficacia procesal
en contra de determinados intervinientes, en circunstancias
que es claro que con los artículos 20 y 29 de la LBGMA se
concede a todos estos intervinientes la posibilidad de
presentar los reclamos administrativos y jurisdiccionales que
sean necesarios para el logro de sus pretensiones.
Para estos sentenciadores, es sólo a través de la
interpretación armónica de estas disposiciones que se logra
impedir la eventual indefensión de todos los interesados
involucrados en el procedimiento administrativo, a la vez que
se resguarda el principio de participación consagrado en la
Ley N° 19.300.
Foja 1542 mil quinientos cuarenta y dos
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DECIMOCUARTO: Que el razonamiento anterior es concordante con
el empleado en la Sentencia de uno de diciembre de 2015 del
Segundo Tribunal Ambiental (Rol R 54-2014), en la que,
aplicando una interpretación sistemática de los Ns. 5 y 6 del
artículo 17 LTA, concluyó que:
"no puede estimarse que la actora se conformó con la
consideración de las observaciones en el procedimiento de
evaluación y no agotó previamente la vía administrativa,
por la circunstancia de no haber reclamado ante el Comité
de Ministros en contra de la RCA N° 37/2014, máxime si,
en este caso, dicha resolución satisfizo sus pretensiones
al calificar desfavorablemente el proyecto", declarando
además que, "Lo relevante, para efectos de cumplir con el
agotamiento de la vía administrativa, es que los recursos
administrativos que procedan hayan sido interpuestos y se
encuentren resueltos, independientemente de quién los
interpuso. De seguirse el criterio contrario, quedarían
en indefensión todos aquellos que, habiendo intervenido
en un proceso de participación ciudadana, no reclaman
administrativamente, por haber concluido la evaluación
ambiental de acuerdo a sus pretensiones".
DECIMOQUINTO: Que posteriormente, la Sentencia de la Corte
Suprema, de 19 de mayo de 2016 (Rol N° 817-2016), que rechazó
los recursos de casación en forma y fondo presentados contra
la citada sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, al
pronunciarse sobre la legitimación de los reclamantes, declaró
que:
"[...] debe recordarse que la debida consideración de las
observaciones no necesariamente significa que éstas deban
ser siempre acogidas, por cuanto ellas se someten a un
primer examen de parte del Servicio de Evaluación
Ambiental y, posteriormente, de ejercerse los recursos
administrativos contemplados por la Ley N°19.300,
corresponde que el Comité de Ministros efectúe un segundo
análisis que puede ser favorable o desfavorable. Es así
Foja 1543 mil quinientos cuarenta y tres
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
como, en virtud de dicho cambio de criterio, es que se
rechazaron las excepciones de falta de legitimación activa
y pasiva opuestas por el reclamado, toda vez que la
calidad de participante en este proceso de las comunidades
reclamantes deriva justamente de la presentación de las
referidas observaciones y su debida consideración al
momento de otorgarla Resolución de Calificación Ambiental
del proyecto" (Considerando Décimo Sexto).
DECIMOSEXTO: Que por todo lo expuesto precedentemente, en el
caso en análisis, estos sentenciadores dan por cumplidos todos
los requisitos establecidos en el art. 17 N°6 de la LTA, esto
es, que la reclamación sea en contra de una resolución del
Comité de Ministros y que haya sido interpuesta por quienes
hayan participado en la etapa de participación ciudadana y
cuyas observaciones no hayan sido debidamente consideradas en
la calificación ambiental del proyecto. De este modo, se
concluye que este tribunal es competente para conocer la
controversia y que los actores de autos se encuentran
habilitados para ejercer el presente reclamo judicial. Por
estos motivos, corresponde rechazar lo alegado en este aspecto
por el Reclamado.
2) La indefensión del Reclamado
DECIMOSÉPTIMO: Que, el Reclamado sostuvo que la falta de
agotamiento de la vía administrativa por parte de los
requirentes, habría generado, para sí, la indefensión. Esto,
por cuanto se obligaría al Tribunal a pronunciarse sobre
materias que no fueron puestas en conocimiento del Reclamado,
toda vez que no hubo recurso administrativo alguno por parte
de los ciudadanos observantes. Afirmó que de sostenerse la
aplicación de la acción prevista en el N°6 del art. 17 de la
LTA, se generaría un procedimiento viciado por vulnerarse, en
contra del Reclamado, el derecho a la legítima defensa.
Expresó además el Reclamado, a fs. 414 y ss., que la Resolución
Reclamada si bien reviste de variadas consideraciones de
mérito, considera como límite la congruencia. De esta manera,
Foja 1544 mil quinientos cuarenta y cuatro
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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
el Comité de Ministros sólo podía pronunciarse sobre aquello
que fue sometido a su conocimiento, esto es, el recurso de
reclamación presentado por el responsable del proyecto,
viéndose así imposibilitado de entrar en el análisis de los
argumentos expresados por la Comunidad y por los Reclamantes.
DECIMOCTAVO: Que, a juicio de estos sentenciadores la
indefensión se vincula con los límites o restricciones a la
defensa o a otra actuación procesal de parte durante el
proceso. La actuación procesal obrada por el Reclamado por
medio de su informe evacuado en la presente causa a fs. 398 y
ss., le ha permitido explicar los fundamentos del acto
recurrido y oponer alegaciones y defensas, las que están siendo
valoradas por el Tribunal en este acto.
DECIMONOVENO: Que por otra parte, el Reclamado no puede alegar
desconocimiento de las observaciones ciudadanas formuladas
durante el procedimiento de evaluación de impacto ambiental,
toda vez que en la Resolución Reclamada se expresa, en el
Considerando 11.4 que:
"[...] el análisis del recurso de reclamación interpuesto
por el Proponente, se realizará considerando tanto las
causales de rechazo de la RCA N° 79/2015, así como el acta
de votación de calificación del Proyecto." (El destacado
es del Tribunal).
Posteriormente, en el Considerando 13.1, señaló que:
"Sin perjuicio de que los antecedentes y observaciones
planteados por las personas naturales y jurídicas ya
individualizadas no cumplen con las formalidades y
requisitos para que sean incorporados a la presente
instancia recursiva como nuevas materias reclamadas, las
inquietudes planteadas en ellos han sido recogidas y
tenidas a la vista por este Comité de Ministros para
efectos de la resolución de los recursos de reclamación
interpuestos." (El destacado es del Tribunal).
VIGÉSIMO: Que el citado análisis de formalidad no constituiría
una justificación suficiente para la limitación de los poderes
Foja 1545 mil quinientos cuarenta y cinco
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
de revisión y control del Comité de Ministros sobre el
procedimiento y el acto administrativo recurrido en sede
administrativa, toda vez que, en virtud de lo establecido en
el art. 31 de la Ley N° 19.880,.-en adelante "LBPA"-, se debió
requerir a estos actores ciudadanos que, en un plazo de cinco
días, subsanasen la falta de requisitos necesarios para que
sus pretensiones hayan podido ser plenamente atendidas, bajo
apercibimiento de tenérselas por desistidas en el caso de no
completar este requisito. Si así se hubiese obrado, cosa que
no ocurrió, existiría absoluta certeza de la imposibilidad para
el Comité de Ministros de haber considerado tales pretensiones.
Por todo lo razonado precedentemente, se rechaza la alegación
efectuada por la reclamada.
3) La pertinencia de aplicación del art. 17 N°8 de la LTA
VIGÉSIMO PRIMERO: Que, el Reclamado señaló que a la Comunidad
y a los Reclamantes les correspondería acceder al control
jurisdiccional mediante la habilitación indicada en el numeral
8° del art. 17 de la LTA, pues allí se establecería una acción
residual, amparando a aquellos que no cumplen con los
requisitos de los números 5 y 6 del art. 17 LTA. De esta manera
concluye que la ausencia de los presupuestos de impugnación de
la vía propuesta, hace que dichos actores carezcan de
legitimación activa para hacer valer la acción. En este orden,
el Reclamado ilustra lo abordado en la historia de la Ley N°
20.600, como también, los fundamentos que estarían asentados
por la jurisprudencia reciente.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que el reclamo contemplado en el numeral
8° del art. 17 de la LTA, si bien es de carácter general,
encuentra una limitación a su ejercicio en el caso de los
sujetos para los cuales se ha dispuesto un reclamo especial.
Así se deduce de la excepción expresa formulada para las
reclamaciones en contra de las resoluciones de calificación
ambiental, ámbito en el cual, existe una vía recursiva especial
(artículos 29 y 20 de la LBGMA y artículo 17, N° 5 y N° 6 de la LTA).
Foja 1546 mil quinientos cuarenta y seis
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
VIGÉSIMO TERCERO: Que adicionalmente a lo expuesto
precedentemente, la vía recursiva especial diseñada para las
Resoluciones de Calificación Ambiental constituye una norma de
aplicación específica, en tanto que la norma de invalidación
es de carácter general, por lo que su uso como recurso perdería
toda prioridad de aplicación frente a la señalada vía recursiva
especial.
VIGÉSIMO CUARTO: Que, en consecuencia, estos sentenciadores
arriban a la conclusión que, atendida la excepción expresa del
art. 17 N° 8 de la LTA respecto de las resoluciones de
calificación ambiental, no corresponde su uso por parte de los
actores señalados en los numerales 5 y 6 del art. 17 de la LTA,
rechazándose así la alegación presentada, a estos efectos, por
el Reclamado.
4) La debida consideración de las observaciones formuladas por
la Comunidad Indígena Benancio Huenchupán
VIGÉSIMO QUINTO: Que la Comunidad fundamentó su reclamación
respecto de la falta de consideración de sus observaciones
ciudadanas en el procedimiento de evaluación de impacto
ambiental en los siguientes argumentos:
1) Las conclusiones deficitarias y cuestionables del Informe
de Inspección Antropológica (Anexo 12 del EIA) provocó el
desconocimiento del carácter indígena del territorio donde
se emplazará el Proyecto, circunstancia que se produce
principalmente por haberse considerado la opinión de las
comunidades del sector, por desconocimiento de elementos
esenciales del pensamiento mapuche, principalmente en lo
relacionado al vínculo espiritual y cultural con el río
Cautín.
2) Las observaciones formuladas por la Comunidad Benancio
Huenchupán no fueron debidamente consideradas en el
análisis del Comité de Ministros, contraviniendo el mandato
legal de considerar las cuestiones planteadas por los
interesados al momento de una decisión que ponga fin a un
procedimiento (art. 8° y art. 41 de la LBPA).
Foja 1547 mil quinientos cuarenta y siete
) 2
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
3) La resolución recurrida valida un proceso que no cumplió
con los estándares de la consulta indígena conforme al
Convenio 169 OIT.
4) El área de influencia del Proyecto fue delimitado sin mayor
justificación y sin considerar las reales interacciones
espaciales en el territorio.
5) Que a pesar del amplio reconocimiento al derecho a consulta
de los pueblos originarios como mecanismo de igualación,
esta situación no se produjo, ya que no se consideraron
los elementos culturales y espirituales que vinculan a la
Comunidad con los recursos que se verán afectados. Todo
ello representa un análisis unilateral de la afectación a
las comunidades indígenas del sector, lo que vulneraría
las disposiciones legales referentes a la igualdad ante la
Ley.
VIGÉSIMO SEXTO: Que el Reclamado informó que en el proceso
de evaluación de impacto ambiental las observaciones de la
Comunidad Benancio Huenchupán fueron debidamente consideradas,
y que una vez analizadas éstas, se determinó la improcedencia
de la realización de un proceso de consulta indígena, aspecto
que también fue abordado por el titular del Proyecto en su
presentación de fs. 593 y ss.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que los argumentos presentados por el
Reclamado para desestimar este proceso de consulta indígena
dicen relación con:
1) La no consideración de las observaciones de la Comunidad
por parte del Comité de Ministros no constituye una
ilegalidad, ya que el órgano se pronunció sobre la materia
que estaba conociendo, esto es, el reclamo del titular
respecto de su calificación desfavorable, por lo que no
podía pronunciarse sobre las observaciones ciudadanas;
Las observaciones de la Comunidad fueron debidamente
consideradas en la RCA del Proyecto, ya que el sitio
histórico conocido como Piedra Cortada no se verá afectado
por las obras del Proyecto ya que éstas no serán visibles
Foja 1548 mil quinientos cuarenta y ocho
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
desde el hito, la Comunidad no se verá afectada ya que se
encuentra a 13 Km de la obra más cercana, y CONADI en su
Oficio N° 634/2013, habría validado la inexistencia de
afectación directa, circunstancia necesaria para el
proceso de consulta;
3) Sobre la materia en discusión existe nutrida jurisprudencia
que permitiría concluir que el procedimiento de consulta
indígena procede cuando existe afectación concreta,
significativa y directa, lo que no ocurre en este caso, ya
que el Proyecto no interviene un área de desarrollo
indígena ni tampoco tierras indígenas. A ello se sumaría
que durante la evaluación no hubo justificación respecto
de la afectación concreta a los pueblos originarios ni
explicación razonable de cómo ésta se produciría;
estimándose así que no habrían antecedentes sobre impactos
significativos aportados por la Comunidad en el proceso de
consulta pública.
VIGÉSIMO OCTAVO: Que consta en la resolución recurrida,
particularmente en sus considerandos N° 13.1 y 13.3 que el
Comité de Ministros recogió las inquietudes de la Comunidad y
las tuvo a la vista para efectos de resolver la reclamación
del Titular, expresando finalmente que:
"[...] fueron debidamente consideradas y respondidas en la
RCA N° 79/2015, páginas 274 a 278. Al respecto, se
concluye que: "[..del proyecto no se emplaza ni se localiza
próxima a población, recursos y áreas protegidas
susceptibles de ser afectados. El proyecto tampoco afecta
significativamente el valor ambiental del territorio, en
el entendido que es un sector que presenta actividad
antrópica (ganadería, forestal, otros) y donde las
formaciones intervenidas, se ven representadas en
sectores aledaños o cercanos.
Hecho un análisis territorial las comunidades mapuches
más cercanas se emplazan a una distancia superior a 13
kilómetros (aguas abajo del proyecto), no siendo afectadas
Foja 1549 mil quinientos cuarenta y nueve
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TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
significativamente, respecto de este tema hay que dar
cuenta que el proyecto cuenta con conformidad de CONADI
según Of. N° 634/2013" [SIC].
VIGÉSIMO NOVENO: Que las disposiciones normativas que
regulan la consideración de las observaciones ciudadanas en el
SEIA se encuentran en el art. 29 de la LBGMA y el art. 53 del
D.S. N° 95/2001 RSEIA, ambos aplicables al caso en estudio. En
estos preceptos se establece que la Administración debe hacerse
cargo de las observaciones ciudadanas, "pronunciándose
fundadamente respecto de todas ellas en su resolución" (art.
29, inciso tercero de la LBGMA), debiendo además "ponderar las
observaciones en los fundamentos de la resolución de
calificación ambiental" (art. 53, inciso quinto del D.S. N°
95/2001).
TRIGÉSIMO: Que como ya ha expresado este Tribunal en
sentencia causa Rol R-6-2014, el control judicial de un acto
administrativo ha de consistir en la verificación, tanto de
los elementos reglados como de la motivación del acto, siendo
necesario, entonces, que en sede judicial se pueda comprobar
el ejercicio racional de la Administración respecto de la
consideración de estas observaciones ciudadanas, con expresión
necesaria y suficiente de los criterios y elementos que
sustentan la decisión, así como de la aptitud e idoneidad de
éstos últimos para fundar la decisión. Consecuentemente, se
revisará si la argumentación expresada en la RCA al considerar
las observaciones de la Comunidad Benancio Huenchupán, que fue
estimada como adecuada por el Comité de Ministros, se encuentra
debidamente motivada.
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que, el argumento expresado por el Comité
de Ministros, tras haber tenido a la vista las observaciones
de la Comunidad, se sustentó en el pronunciamiento conforme
emitido por CONADI en el proceso de evaluación de impacto
ambiental y en el Informe de Inspección Antropológica aportado
por el Titular como anexo 12 de su EIA, el cual consta a fs.
1358 y ss. de autos.
Foja 1550 mil quinientos cincuenta
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en relación con los mencionados
antecedentes presentados en el pronunciamiento de CONADI
mediante el oficio N° 634/2013, se aprecia que el citado
documento expresa que de la revisión del Proyecto "este órgano
de la administración del Estado se pronuncia conforme sobre el
Estudio de Impacto Ambiental" [SIC]; sin mayor fundamentación
y sin aportar antecedentes. A juicio de estos sentenciadores
el pronunciamiento de CONADI es infundado, al no explicitar
las razones que le permitieron alcanzar la conclusión a la que
arribó. Conforme lo dispone el art. 9° inc. final LBGMA, los
pronunciamientos de los órganos de la Administración "[...]
deberán ser fundados [...]". En consecuencia, el pronunciamiento
de CONADI no resulta idóneo dentro del contexto de la
evaluación ambiental.
TRIGÉSIMO TERCERO: Que el Informe de Inspección Antropológica
trata sobre los efectos indicados en la letra f) del art. 11
de la LBGMA (fs. 1359), el cual se relaciona con la alteración
de sitios antropológicos, sin hacer mención alguna a los demás
aspectos normados que deben ser considerados en el análisis de
afectación directa de pueblos originarios, contenidas en las
letras c) y d) del mismo artículo, relacionadas con la
alteración de sistemas de vida y costumbres de grupos humanos
y la ubicación próxima a población protegida. No obstante ello,
el informe reconoce la existencia de comunidades indígenas en
la zona, a distancias que fluctúan entre los 21 y los 13 km,
medidos desde las futuras obras del Proyecto.
Posteriormente, la información relacionada con la dimensión
antropológica (letra c) del art. 8° RSEIA) no es recogida desde
las comunidades previamente identificadas, sino que proviene
de una única inspección visual, ratificada mediante una única
entrevista, formulada a una persona que no pertenecería a la
etnia Mapuche ni a las comunidades reportadas en el mismo
informe y podría, además, tener conflictos de interés, al
trabajar para los dueños del predio donde se emplazará el
Proyecto, según lo reportado en el mismo documento.
Adicionalmente, el informe ya citado sostiene que, al
Foja 1551 mil quinientos cincuenta y uno
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
preguntársele a la única entrevistada respecto de la
"existencia de cementerios indígenas antiguos o modernos,
sitios nguillatúe o palihue antiguos o de uso reciente, así
COMO una cualquiera de las demás categorías de sitios
patrimoniales mapuche que pudieran estar o haber estado
localizados en los alrededores" [SIC], esta persona habría
declarado que "tanto ella como su esposo nunca han tenido
conocimiento de su existencia" (el destacado es del Tribunal).
Lo anterior, no expresa que no existan estos elementos, sino,
desconocimiento respecto de su existencia. No obstante ello,
el informe concluyó que no existen "sitios patrimoniales
mapuche especialmente nguíllatúe, menoko, ngeko, eltún,
pitrantu" [SIC]. Esta afirmación, a pesar de las deficiencias
metodológicas detectadas, se validó en el transcurso de la
evaluación y fue aplicada, tanto en el razonamiento sobre la
no generación de los impactos establecidos en las letras c) y
d) del art. 11 de la LBGMA, como en la consideración de las
observaciones ciudadanas de la Comunidad Benancio Huenchupán.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que por lo precedentemente expuesto, a
juicio del Tribunal, el titular no demostró en forma expresa y
suficiente la no generación de los efectos adversos
significativos sobre las comunidades indígenas presentes en el
sector. Con el Informe de Inspección Antropológica, no es
posible descartar eventuales cambios en la dimensión
antropológica (características étnicas, manifestaciones de la
cultura tales como ceremonias religiosas, peregrinaciones,
procesiones, celebraciones, festivales, torneos, ferias y
mercados), ni es posible evaluar la proximidad a lugares o
sitios en que se llevan a cabo manifestaciones propias de la
cultura o folclore de algún pueblo, comunidad o grupo humano.
Lo anterior, debido a que dicho informe es metodológicamente
precario y poco riguroso, al basarse en sólo una visita al área
de emplazamiento del Proyecto y en una única encuesta.
TRIGÉSIMO QUINTO: Que esta deficiencia no fue debidamente
corregida durante el proceso de evaluación ambiental, con lo
que se transmitió a las decisiones en torno a la consideración
Foja 1552 mil quinientos cincuenta y dos
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
de las observaciones de la Comunidad Benancio Huenchupán, lo
que a su vez hace insuficientes los argumentos para sostener
fundadamente, en forma racional e inequívoca, que no se
producen los efectos adversos significativos establecidos en
las letras o) y d) del art. 11 de la LBGMA.
TRIGÉSIMO SEXTO: Que durante la evaluación ambiental, y
posteriormente durante el procedimiento de reclamación
administrativa, la Comunidad no proporcionó antecedentes
concretos que acreditaran la situación contraria, esto es, la
generación de afectación directa a las comunidades indígenas
producto del Proyecto. Debido a ello, al no existir evidencia
suficiente e idónea para descartar la afectación a la
Comunidad, estos sentenciadores no pueden pronunciarse
fundadamente al respecto.
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que durante el proceso seguido ante este
Tribunal, los informes presentados por la Comunidad a fs. 87 y
ss. presentan una serie de falencias que imposibilitan su uso
como evidencia de afectación directa y significativa a la
Comunidad.
El principal defecto de los informes presentados es que, a
pesar de indicarse el uso de la metodología cualitativa de
Taylor y Bodgan, autores que establecen que las entrevistas en
profundidad requieren el establecimiento de rapport con los
informantes y la formulación de preguntas no directivas, de
modo de interactuar con los informantes de modo natural y no
intrusivo (Taylor, S. y T. Bodgan. 1987. Introducción a los
Métodos Cualitativos. Ediciones Paidós Ibérica, Barcelona, p.
20 y p. 101), en el informe "Evaluación antropológica del
proyecto Central de Paso Doña Alicia en comunidades mapuche
de Curacautín" no existe referencia a la forma en que se
construye el vínculo de confianza con la comunidad (rapport)
en forma previa a la entrevista, y se aprecia en la pauta de
entrevista grupal una pregunta dirigida, que es la N° 3:
"¿Consideran que la Central Doña Alicia será instalada en su
Foja 1553 mil quinientos cincuenta y tres
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
territorio? Porque?"[SIC], que no comparte el criterio
metodológico de los autores citados.
Adicionalmente, no se incluyen en los informes presentados
citas de las expresiones de los entrevistados como
representación fidedigna de los resultados del trabajo de
campo, ni se expresa la forma en que las respuestas dadas por
los miembros de la comunidad fueron interpretadas para dar
lugar a las conclusiones presentadas.
TRIGÉSIMO OCTAVO: Que, no obstante lo anterior, y en atención
a que se ha llegado a la conclusión de que no existió en el
acto recurrido la debida fundamentación de las respuestas dadas
a la Comunidad a sus observaciones ciudadanas, el Tribunal
acogerá en este punto su reclamación, declarando en
consecuencia que la falta de motivación detectada resulta
suficiente para anular la Resolución Reclamada, en tanto se
configura una ilegalidad sustancial, contraria a lo dispuesto
en el inciso cuarto del art. 41 de la LBPA.
TRIGÉSIMO NOVENO: Que por lo anteriormente expuesto y estando
en presencia de un vicio que afecta de forma total al acto
administrativo reclamado, es innecesario emitir
pronunciamiento respecto de las demás alegaciones destinadas
al mismo fin; por lo que este Tribunal no se pronunciará sobre
las demás controversias.
Por estas consideraciones, y TENIENDO PRESENTE además lo
dispuesto en los artículos 1°, 5° letra c), 17 número 6), 18
número 5), 21, 25, 27, 29, 30, 30, 31 y 47 de la ley 20.600;
20, 29, 30 bis y 60, de la Ley N° 19.300; 158, 159, 160, 161
inciso segundo, 163, 164, 169 y 170 del Código de Procedimiento
Civil, y demás disposiciones legales pertinentes,
EL TRIBUNAL RESUELVE:
1° Acoger las reclamaciones de fs. 2 y siguientes y de fs.
118 y siguientes, declarando que la Resolución Exenta N°
Foja 1554 mil quinientos cincuenta y cuatro
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
0322 de fecha 28 de marzo de 2016 del Director Ejecutivo
del Servicio de Evaluación Ambiental que, acogiendo recurso
de reclamación, califica favorablemente el proyecto
"Central Hidroeléctrica Doña Alicia", no se ajusta a las
normas vigentes;
2° Anular totalmente la Resolución Exenta N° 0322 de fecha 28
de marzo de 2016 del Director Ejecutivo del Servicio de
Evaluación Ambiental.
3° No condenar en costas a las partes, por haber tenido motivo
plausible para reclamar.
Acordado con el voto concurrente de la Ministra Sra.
Villalobos, quien estuvo de acuerdo con el fallo; sin embargo,
fue de la opinión de pronunciarse respecto de las alegaciones
del Sr. Ignacio Donoso De la Noi y Otros, dado que existieron
vicios de nulidad adicionales que recaen sobre el acto
recurrido, de acuerdo a las siguientes consideraciones:
1° Que en relación al proceso de participación ciudadana
desarrollado en el procedimiento de calificación ambiental
del Proyecto, los Reclamantes, Sr. Ignacio Donoso De la
Noi y Otros, argumentaron en su reclamación que la
participación ciudadana no cumplió con la normativa, lo
que se reflejó en que la comunidad de Malalcahuello accedió
a una reunión informativa al día 58 del proceso de
participación ciudadana, a pocos días de finalizar el plazo
para formular sus observaciones. El reclamado, por su
parte, indicó que el proceso de participación ciudadana se
realizó conforme a la ley, dando cuenta de todas las
actividades desarrolladas en este aspecto de la evaluación.
Asimismo, expresó que todas las observaciones formuladas
por los Reclamantes fueron contestadas y que una respuesta
desfavorable no puede interpretarse como una respuesta sin
fundamento. Dichos aspectos fueron, asimismo, expresados
en general por el titular del Proyecto en su presentación
de fs. 593 y ss.
Foja 1555 mil quinientos cincuenta y cinco
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
2° Que las normas generales aplicables al procedimiento de
participación ciudadana en el contexto del SEIA, para el
presente caso, se encuentran en los artículos 26 y
siguientes de la LBGMA y en los artículos 49 y siguientes
del D.S. N° 95/2001 RSEIA, los que disponen que este
procedimiento requiere el establecimiento, en forma
previa, de mecanismos que aseguren la participación
informada de la comunidad, los cuales deben ser
establecidos por la Comisión de Evaluación o el Director
Ejecutivo, según si se trata de proyectos regionales o
inter-regionales, y deben ser específicos en cada caso,
dependiendo de las características propias del proyecto o
actividad.
3° Que revisados el ICE, la correspondiente RCA y la
Resolución Reclamada, se encontró acreditación de todas
las actividades llevadas a cabo en el marco del
procedimiento de participación ciudadana, confirmándose el
cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias
relacionadas con la publicidad de la información, la
apertura del proceso de consulta pública de 60 días y la
atención de las observaciones ciudadanas. No obstante ello,
no existen antecedentes que permitan comprobar el
establecimiento previo de los mecanismos necesarios para
asegurar la participación de la comunidad o que se haya
solicitado la participación de los organismos públicos con
competencia en materias de desarrollo social y/o
participación ciudadana.
4° Que no se encuentra, en los antecedentes allegados al
Tribunal, argumentos suficientes para explicar los motivos
por los que la Administración priorizó actividades
tempranas de participación solamente con los propietarios
de terrenos en el área de emplazamiento y luego con
organizaciones sociales en la localidad de Curacautín y no
en Malalcahuello, en circunstancias que esta última,
corresponde al centro poblado más cercano al Proyecto.
Tampoco se encuentra explicación respecto de cómo estas
Foja 1556 mil quinientos cincuenta y seis
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
actividades pueden entenderse como garantía de la
participación informada de los habitantes de Malacahuello
y sus alrededores.
5° Que lo anterior lleva a concluir que no se dio cumplimiento
al art. 26 de la LBGMA ni al art. 49 del RSEIA (D.S. N°
95/2001), en relación al establecimiento de mecanismos
adecuados para asegurar la participación informada de la
comunidad, en forma previa a la consulta pública y en forma
específica para el Proyecto. Lo anterior resulta
particularmente relevante, ya que, mediante el análisis
previo de las características sociales, económicas,
culturales y geográficas de la población próxima a los
proyectos, junto con las características particulares de
cada proyecto y el apoyo de los órganos del Estado
especializados en la materia, no sólo es posible asegurar
el cumplimiento de la ley, sino que también se desarrolla,
en el mayor grado posible, el principio participativo
consagrado en la Ley N° 19.300.
6° Que el incumplimiento descrito en el considerando
precedente, constituye un vicio de legalidad que no fue
corregido en la resolución recurrida, no obstante los
amplios poderes de revisión y control del Comité de
Ministros y la existencia de numerosas observaciones de
los Reclamantes, relativas a un proceso que no garantizó
adecuadamente la participación informada de la ciudadanía.
7° Que en relación con la debida consideración de los planes
de desarrollo, y de los instrumentos de planificación
territorial (en adelante "IPT"), los Reclamantes, Sr.
Ignacio Donoso De la Noi y Otros, expresaron que los planes
de desarrollo local deben ser considerados debidamente en
la evaluación, ya que estos instrumentos representan el
valor del entorno natural, la historia y la cultura del
sector. El Reclamado, por su parte, indicó que los planes
de desarrollo deben considerarse como expectativas
posibles, no como normativa aplicable al proyecto ni como
una condición para determinar la presencia de efectos
Foja 1557 mil quinientos cincuenta y siete
REPÚBLICA DE CHILE
TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL
adversos significativos. Menciona igualmente que la
compatibilidad territorial de los proyectos se debe
establecer mediante los instrumentos de planificación
territorial vigentes y no en base a las estrategias de
desarrollo.
8° Que la Ley N° 19.300, en sus artículos 8° y 9°ter establece
la forma en que los IPT y los planes de desarrollo local
deben ser abordados en los procedimientos de evaluación
ambiental, respectivamente.
9° Que los IPT deben ser analizados en base a los informes de
la autoridad competente respecto de la compatibilidad
territorial del proyecto presentado, sin perjuicio de los
demás permisos o pronunciamientos sectoriales. De esta
forma, los IPT vigentes y aplicables, constituirían un
instrumento vinculante para cada proyecto en evaluación.
10° Que en contraste, los planes de desarrollo local indicados
en el art. 9° ter de la LBGMA, si bien tienen un claro
carácter territorial debido a su ámbito de aplicación (son
territorio-específicos), no son instrumentos de
planificación territorial vinculantes como aquellos
comprendidos en el art. 8° de la LBGMA, sino que son de
carácter indicativo. Sin perjuicio de ello, el citado
artículo, obliga a los titulares de proyectos sometidos al
SEIA a describir la forma en que su proyecto o actividad
se relaciona con estos planes o programas de desarrollo a
escala regional y comunal, estableciendo seguidamente el
deber de la Comisión Evaluadora de requerir un
pronunciamiento expreso, tanto del Gobierno Regional como
de la Municipalidad, a objeto que estos organismos señalen
si el proyecto o actividad se relaciona con estos planes
indicativos, a su escala correspondiente, en forma
independiente del pronunciamiento que éstos órganos deban
evacuar en relación a la compatibilidad territorial de
acuerdo a los IPT vigentes.
11° Que de lo anterior se sigue que los artículos 8° y 9° ter
de la LBGMA se refieren a instrumentos de gestión
Foja 1558 mil quinientos cincuenta y ocho
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distintos, que deben ser aplicados de manera diferenciada
en la evaluación ambiental.
Los IPT, por su parte, son elementos normativos propios
del ordenamiento territorial y se encuentran en el ámbito
de la normativa aplicable al proyecto, por lo que, junto
con determinar la compatibilidad territorial de un
proyecto, son vinculantes. Esto último implica que no es
posible calificar favorablemente un proyecto que no cumpla
un IPT, ni se puede rechazar, por este motivo, un proyecto
que lo cumpla.
Por el contrario, tratándose de las disposiciones del art.
9° ter de la LBGMA, la autoridad que califique
ambientalmente un proyecto debería ponderar, por una parte,
la forma en que el titular describe su relación con los
programas o planes de desarrollo y, por otra, los
pronunciamientos que al respecto evacuen el Gobierno
Regional y la Municipalidad correspondiente.
Al no ser estos programas o planes una norma vinculante,
sino indicativa, se configura un espacio de
discrecionalidad para la autoridad ambiental, quedando
ésta obligada a dar razones fundadas por las cuales decide
favorecer una postura o la otra, en caso de ser éstas
antagónicas.
12° Que en el presente caso, la Municipalidad de Curacautín
fue clara al indicar en forma reiterada que el Proyecto no
se relaciona adecuadamente con los planes de desarrollo, a
saber, Plan de Desarrollo Comunal (en adelante, PLADECO) y
Plan de Desarrollo Turístico (en adelante, PLADETUR), y
que contradice las definiciones de desarrollo de los
instrumentos indicados, lo cual se desprende tanto de los
Ordinarios N°2559/2013 del 19 de noviembre de 2013,
N°1924/2014 del 23 de septiembre de 2013, N°250/2015 del
17 de febrero de 2015, todos ellos de la I. Municipalidad
de Curacautín y del Acta de la COEVA de su Sesión Ordinaria
N°02/2015 de 02 de abril. En contraste, el Gobierno
Regional no emitió pronunciamiento al respecto.
Foja 1559 mil quinientos cincuenta y nueve
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13° Que tras analizar la forma en que el titular dio
cumplimiento al citado artículo 9° ter de la LBGMA, se
aprecia que éste afirmó en su EIA que existe un vínculo
positivo entre el Proyecto y los objetivos de
sustentabilidad y de fomento al turismo en ríos respecto
de cuatro instrumentos: Estrategia de Desarrollo Regional
(en adelante, EDR), PLADECO, PLADETUR y Plan Regulador
Comunal (en adelante, PRC). Cabe señalar que este último
corresponde a un IPT, por lo que no debió analizarse en el
contexto del art. 9° ter de la LBGMA.
Posteriormente en la Adenda N°1 (p. 484) se expresó que
tanto el PLADECO como la EDR proponen medidas para la
generación de empleos, lo cual se relaciona con el
Proyecto, el cual considera todas las medidas para lograr
un desarrollo sustentable. Seguidamente, en la Adenda N°2
se presentó un análisis más detallado de seis lineamientos
estratégicos del PLADECO, en el cual, la forma en que el
Proyecto estableció su vínculo con este instrumento fue,
principalmente, a través de las medidas de mitigación,
reparación y compensación, a excepción del argumento en el
cual se expresó que:
"el PLADECO reconoce que el crecimiento y desarrollo
económico de la comuna depende de la iniciativa privada
y de la llegada de nuevos negocios como la energía
geotérmica. Justamente, el presente proyecto
contribuye a materializar dicho lineamiento, puesto
que este emprendimiento generará energía a través de
tecnologías limpias y amigables con el medio ambiente,
sin agotar recursos naturales" [SIC].
14° Que en el correspondiente Informe Consolidado de la
Evaluación (en adelante, ICE), en su apartado 10 (p. 287),
se describió la relación del Proyecto con las políticas,
planes y programas de desarrollo regional y con los planes
de desarrollo comunal. En dicho documento se expresó que:
i) el rechazo del Proyecto por parte de la I. Municipalidad
de Curacautín; ii) la incompatibilidad territorial del
Foja 1560 mil quinientos sesenta
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Proyecto, como también de la incompatibilidad con el
PLADECO y el PLADETUR; iii) que el Proyecto no se emplaza
en una ZOIT, y; iv) que no existen antecedentes evacuados
por el Gobierno Regional. Del mismo modo, en el apartado
11 del ICE, se describió la compatibilidad territorial del
Proyecto, donde se indicó que: i) a juicio de la I.
Municipalidad de Curacautín no sería compatible
territorialmente, y; ii) que el titular considera que el
Proyecto ha tenido medidas suficientes y apropiadas a lo
largo de la evaluación ambiental por lo que a juicio del
titular es posible coexistir armónicamente entre todos los
actores económicos del sector.
15° Que, de lo precedentemente expuesto, es posible apreciar
que es la propia autoridad responsable del SETA, quien
confundió (o combinó) la compatibilidad territorial del
Proyecto con el vínculo con los instrumentos de desarrollo,
al abordar estas temáticas juntas bajo un mismo acápite,
en circunstancias que la Ley se refiere a ellas
separadamente. Asimismo se observa que no se presentó en
el citado ICE un análisis tendiente a ponderar las
posiciones, en este caso opuestas, del titular del Proyecto
y de la Municipalidad, respecto de la vinculación de la
actividad sujeta a evaluación con el PLADECO y el PLADETUR.
16° Que consta en el Acta de Sesión Ordinaria N° 2/2015 de la
Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de la
Araucanía del día 02 de abril de 2015, que los argumentos
expresados por los integrantes de la Comisión de Evaluación
durante la votación para calificar el Proyecto, expresaron
que el rechazo del EIA se sustentó principalmente en la
validación, por parte de la mayoría de los votantes, de lo
informado respecto del art. 9° ter de la LBGMA, por la
Ilustre Municipalidad de Curacautín, tanto en la evaluación
del Proyecto como durante la misma sesión de la Comisión.
Dicha Acta fue incorporada en autos por el Reclamado, a
fs. 1519 (en carpeta electrónica N° 142 de DVD), documento
que fue percibido por el Tribunal a fs. 1526.
Foja 1561 mil quinientos sesenta y uno
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La ponderación a favor de la posición expresada por la
Ilustre Municipalidad de Curacautín quedó expresada en las
diversas intervenciones de sus miembros, las que se revisan
a continuación: El SEREMI de Transportes y
Telecomunicaciones mencionó que: "[...] existe
incompatibilidad territorial del proyecto con las
estrategias de desarrollo de la zona en que se ubicará [...]
es una adhesión al pronunciamiento inconforme del
Municipio"; el SEREMI de Vivienda y Urbanismo, a su vez,
planteó que: "[_] siendo los planes de desarrollo comunal
fundamentales en la generación de instrumentos de
planificación territorial de orden superior coherente con
la capacidad de acogida y oferta de recursos naturales que
el territorio dispone, así como debe ser congruente con la
identidad de los propios habitantes en forma libre y
autónoma, el proyecto es incompatible territorial con los
lineamientos estratégicos definidos por el gobierno local
en cuanto a las dimensiones turismo y paisaje"; el SEREMI
de Economía, por su parte, señaló que: "[...] siendo
consecuente y de acuerdo a la afectación de la estructura
productiva priorízada por el territorio cobra una real
importancia y creyendo que es tan importante el desarrollo
exógeno, como el desarrollo endógeno para que se produzca
un real equilibrio se debe generar las confianzas entre
las empresas y la ciudadanía, considerando que aquí no se
produjo, por lo que rechaza el proyecto"; el SEREMI de
Salud, a su turno expresó que "[...] este proyecto no recoge
el sentido de los planes de desarrollo comunal y los planes
de turismo"; y, por último, el Intendente Regional señaló
que "[...] los inversionistas extranjeros pueden venir a
invertir en la Región, pero no pueden hacerlo estando en
contra de la comunidad o no teniendo la anuencia de sus
Municipalidades [...] se rechaza el proyecto. Dado que a su
juicio el proyecto compite con la propuesta de desarrollo
que estructuran los planes de desarrollo comunal y que se
basa en el turismo de intereses especiales". Sólo los
Foja 1562 mil quinientos sesenta y dos
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SEREMIS de Agricultura y Obras Públicas se pronunciaron en
forma desfavorable por existir incompatibilidad
territorial del Proyecto, concepto que, como ya se indicó,
fue incluido en el ICE en el apartado relacionado con los
planes de desarrollo, lo que podría justificar el uso de
dicha expresión. Dicha incompatibilidad se manifestaría en
relación con los intereses de la comuna y con el
territorio. Estas dos últimas opiniones, aun cuando no
están claramente fundamentadas, coinciden con lo expresado
en las expresiones transcritas anteriormente.
17° Que de lo anterior se puede confirmar, como ya se había
anticipado, que todos estos miembros de la Comisión
evaluaron las posturas del Titular y de la Municipalidad
de Curacautín, favoreciendo a esta última.
18° Que la Resolución Reclamada entró en la revisión de estas
materias, indicando, acertadamente, que el art. 9° ter de
la LBGMA no está relacionado con la compatibilidad
territorial. Sin embargo, no analizó las razones por las
que la Comisión de Evaluación, ante los informes de la I.
Municipalidad de Curacautín, consideró que el Proyecto no
se relaciona adecuadamente con los ya citados instrumentos
ni solicitó el pronunciamiento al que obliga el inciso
segundo del art. 9° ter de la LBGMA al Gobierno Regional,
elemento que, a juicio de esta Ministra, sería fundamental
no sólo para clarificar este aspecto, sino que además para
la construcción de un procedimiento fundado en base a los
antecedentes que la misma ley hace obligatorios.
19° Que, adicionalmente a lo ya indicado, el Comité de
Ministros mantuvo en su pronunciamiento la confusión
generada en el ICE y posteriormente en la RCA, analizando
y pronunciándose sobre la aplicación de un instrumento de
planificación territorial, a saber, la Zonificación de la
Reserva de la Biosfera Las Araucarias, en el marco de
aplicación de los planes de desarrollo. Así se aprecia en
el considerando 12, apartado 12.1.39 de la Resolución
Reclamada, en el cual se expresa que:
Foja 1563 mil quinientos sesenta y tres
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"la causal de rechazo referida a que el proyecto se
contrapone a los instrumentos de planificación
territorial en lo que respecta al componente
paisajístico y turístico, no tiene sustento jurídico
ni técnico. En este sentido, este Comité de Ministros
estima que el proyecto ha cumplido con lo dispuesto en
el artículo 9 ter de la LBGMA" [SIC].
Vale decir, este pronunciamiento volvió a enlazar en un
mismo análisis dos elementos diferentes, que deben ser
abordados de modo diferenciado, sin pronunciarse
fundadamente respecto de los motivos que llevó a este
Comité a pronunciarse en favor del Titular respecto de la
relación del Proyecto con los planes generales del art. 9°
ter de la LBGMA, y sin que haya existido la necesaria
ponderación de los argumentos presentados por las partes
en conflicto.
20° Que a mayor abundamiento, cabe mencionar que, el D.S. N°
40/2012 que establece el nuevo reglamento del Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental, en su art. 34 establece
claramente que, en relación con las políticas, planes y
programas de desarrollo regional y comunal, el
pronunciamiento de las autoridades pertinentes debe
considerar si la tipología del proyecto se encuentra
establecida en las definiciones estratégicas y si estas
dimensiones de la planificación se ven favorecidas o
perjudicadas por el proyecto, no existiendo en esta norma
disposición alguna que conecte las medidas de mitigación,
reparación o compensación de un proyecto sometido a
evaluación de impacto ambiental con las definiciones
estratégicas señaladas en el art. 9° ter de la LBGMA, lo
que vendría a reforzar la interpretación ya expresada en
el numeral 13° de este voto concurrente.
21° Que por todo lo razonado precedentemente, se deduce que en
el acto recurrido hubo una inadecuada aplicación de los
artículos 8° y 9° ter de la LBGMA, aspecto que fue abordado
en las observaciones ciudadanas de la Sra. Lavinia
Foja 1564 mil quinientos sesenta y cuatro
Autoriza el Secretario Abogado, sco E zaguirre.
.,_
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Schofield, del Sr. Ignacio Donoso, del Sr. Peter Spahn y
de la Sra. Jenia Jofré, todos ellos reclamantes de autos,
con lo que se configura un vicio de legalidad que obliga a
anular el acto reclamado.
Regístrese y notifíquese.
Rol N° R-38-2016.
Redactó la sentencia y su voto concurrente la Ministra Señora
Sibel Villalobos Volpi.
Pronunciado por el Tercer Tribunal Ambiental, integrado por
los Ministros Señor Michael Hantke Domas, Señor Pablo Miranda
Nigro y Señora Sibel Villalobos Volpi.
En Valdivia, veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis, se
anunció por el Estado Diario.
Foja 1565 mil quinientos sesenta y cinco