Resolución nº - año 20. Tomo . Folio nº

*1005246168*INDUSTRIAS FRIGORIFICAS RECREO C/ BANCO MACRO SA S/ DEMANDA ORDINARIO21-00727909-1Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 2da. Nom.

SANTA FE, 03 de Agosto de 2016

AUTOS Y VISTOS: Estos caratulados “INDUSTRIAS

FRIGORÍFICAS RECREO S.A.I.C. C/BANCO MACRO S.A. s/JUICIO ORDINARIO”

(Expte 321 / 2013), de trámite ante este Juzgado de 1° Instancia de Distrito en lo Civil y

Comercial de la 2° Nominación de la ciudad de Santa Fe de la Vera Cruz, de los que

RESULTA: Que INDUSTRIAS FRIGORIFICAS RECREO SAIC, por

apoderado, promueve demanda ordinaria por cobro de la suma de pesos un millón veinte

mil ($ 1.020.000.-), dólares estadounidenses billetes cuarenta mil (u$s 40.000.-) y euros

billetes dieciocho mil (E 18.000.-) en concepto de reparación de los daños y perjuicios

sufridos debido a la violación de la caja de seguridad N° 485 que poseía en la institución

bancaria demandada BANCO MACRO S.A., y consecuencia de ello la sustracción de las

sumas de dinero referidas, cuyo hecho ocurrió los días 8/9 de septiembre de 2012, con más

intereses a partir del ilícito, costas e intereses sobre costas.

En su relato de los hechos, manifiesta que el actor era titular de la caja

de seguridad N° 485 ubicada en la bóveda de la sucursal que el Banco Macro S.A. tiene en

calle San Martín 2459 de la ciudad de Santa Fe.

Dicha caja era utilizada para atesorar dinero y valores provenientes de la

propia actividad comercial de la empresa accionante, con la finalidad de su resguardo y al

mismo tiempo tener disponibilidad inmediata.

Al cierre del Banco el día viernes 7 de septiembre de 2013, tenía el actor

un millón veinte mil pesos ($ 1.020.000.-), cuarenta mil dólares estadounidenses (u$s

40.000.-) y dieciocho mil euros (E 18.000.-).

Sostiene que conforme actuaciones policiales y judiciales el sábado 8 de

septiembre de 2013, aproximadamente a las nueve de la noche, personas desconocidas

ingresaron al Banco por una ventana careciente de medidas de seguridad que da a una

cochera pública y abierta que tiene ingreso y salida por calle San Gerónimo, es decir, por los

fondos del edificio del Banco. En su interior, los delincuentes, luciendo armas de fuego se

adueñaron de la situación y luego de perforar paredes taladro mediante, ingresaron a la

bóveda donde se encontraban las cajas de seguridad violentando las mismas y sustrayendo

sus contenidos

Continúan relatando que al decir de las circunstancias testimoniales y

documentales obrantes en la causa penal, los delincuentes estuvieron en el lugar más de ocho

horas, sin que funcionaran adecuadamente los sistemas de seguridad que obligatoriamente le

imponen a los bancos las normas del BCRA. No funcionó el equipo de captación y registro

de imágenes, ni los dispositivos electrónicos capaces de detectar cualquier ataque a los

elementos de seguridad física, tampoco se activaron los pulsadores de accionamiento de

señales de alarma, no funcionó la conexión a la central de alarmas, no funcionaron los

detectores sísmicos, micro fónicos u otros dispositivos que permiten detectar cualquier ataque

a través de techos, paredes o suelo de las cámaras acorazadas o de las cajas de seguridad. Una

de las cajas violentada fue la N° 485, de titularidad de la actora.

La empresa cumplió con el requerimiento del Banco de denunciar e

individualizar el contenido de la caja de seguridad. Con posterioridad, justificó su tenencia

con registraciones incorporadas a la contabilidad central de la empresa y demás

documentación que demuestran la existencia de excedentes financieros importantes y las

causas por las cuales eran guardadas en la caja de seguridad del Banco.

La cuenta corriente -sostienen- tiene en el Banco Macro un movimiento

financiero de cierta importancia, reflejando el promedio diario del mes anterior y posterior al

robo de un saldo acreedor superior a los dos millones de pesos. Dado ese vínculo con el

Banco, nuestro mandante agotó la instancia conciliatoria en busca de la reparación del daño y

frente al resultado negativo de la gestión, promueve acciones judiciales.

Respecto de la responsabilidad de la entidad bancaria, sostiene que la

doctrina es coincidente y jurisprudencia unánime en considerar al contrato de cajas de

seguridad como atípico con prestaciones mixtas de contratos típicos como la locación y el

depósito. También señalan que el banco se obliga a conceder el uso otorgando al cliente el

derecho de introducir o retirar los efectos, pero fundamentalmente a custodiar y proteger

la caja, obligación que es de resultado en el cual el factor de atribución es objetivo,

citando jurisprudencia.

En este orden de ideas, dicen que tratándose de una obligación de

resultado, solamente podrá exonerarse de responsabilidad acreditando el caso fortuito o

fuerza mayor, y que es primordial aclarar que el robo -bajo la modalidad que sea- no

puede ser considerado como causal de exoneración, pues esta es la razón por la cual se

contrata el servicio.

También argumentan que no puede exonerarse de responsabilidad al

banco, ni pretender atenuar la misma con fundamento en alguna cláusula contractual,

porque desnaturalizaría el contrato dejándolo sin objeto, violando el artículo 37 de la ley

24240.

Funda su pretensión en los artículos 505, 1198 ss y cc del Código Civil,

y artículo 398 ss y cc del Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe.

Debidamente citado, comparece el banco demandado a estar a derecho a

fs. 30 y contesta la demanda a fs. 102.

En ella, niega todos los hechos y documental invocados por el actor

(textos a los que me remito brevitatis causae).

Señalan que la sucursal contaba con medidas de seguridad adecuadas,

que se encuentran reguladas en la ley 19130 y en su decreto reglamentario 2525/71, así

como en la circular RUNOR 1-487 (Comunicación A 3390) Capítulo XXI que no

contienen normas específicas relacionadas con las cajas de seguridad.

Luego por la ley 26637, en su artículo 2° establece que “las medidas

mínimas de seguridad que deben adoptar las entidades son las siguientes: (…) b) tesoro

blindado (cemento y acero) para atesoramiento de numerario y/o de valores de terceros y/o

cajas de seguridad de alquiler, en subsuelo o a nivel, separado de paredes medianeras, a

prueba de incendio y de violación por elementos mecánicos o soplete oxhídrico. Contará con

dos puertas, una de las cuales deberá ser dotada de cerradura tipo triplecronométrica...”

Apuntan además que el Banco Central dictó dos normas: la Comunicación A 5175 (del

24/02/2011) y la Comunicación B 10010 (de igual fecha), y ninguna de ellas derogó la

posibilidad de sustituir la bóveda por cajas-tesoro móvil que figuraba ya en la normativa

citada, limitándose a regular su ubicación, acceso y medidas de acceso al recinto.

Afirman que el banco ha cumplido y cumple en exceso los requisitos que

en materia de seguridad bancaria impone el Banco Central y satisface -según sus dichos-

todos los recaudos de seguridad previstos en la legislación aplicable, por encima de los

mínimos exigidos.

Señala que no hay aquí una responsabilidad absoluta sino una objetiva, que

tiene como límite el caso fortuito o fuerza mayor (Fs. 104 vto/105), sobre todo si se tiene en

cuenta que hoy se considera que “el elemento esencial (del caso fortuito) es actualmente la

irresistibilidad, en tanto que antes era la imprevisibilidad”. Citando doctrina y jurisprudencia

francesa por la cual “la irrestibilidad del hecho es, por si sola, constitutiva de fuerza mayor,

puesto que su previsión no serviría para impedir sus efectos, de modo que aunque haya sido

previsible, el hecho irresistible configura caso fortuito o fuerza mayor”.

Afirma categóricamente que “en todo el mundo el robo de caja de

seguridad es considerado una hipótesis de caso fortuito” (fs. 105) y que “el derecho

comparado es fuente material del Derecho al cual pueden recurrir los jueces para resolver los

conflictos que se les plantean” (citando caso Sucarrat c/Banco Galicia). En esta inteligencia

cita derecho y jurisprudencia italiana, y un caso francés, español, estadounidense, uruguayo,

brasilero y colombiano; con lo cual arriba a la conclusión que “en todo el planeta se

considera que, en materia de cajas de seguridad, el robo constituye una hipótesis de caso

fortuito (o lo que es lo mismo que no se trata de un caso de responsabilidad absoluta).

(cfr. fs. 107 vto.)

Por otra parte, señala que como el estado tiene el monopolio de la fuerza

pública y que en el caso se disparó la alarma en tipo útil, el proceder de la Policía podrá

converger también a la eximisión de responsabilidad del banco.

A fs. 108 plantea “otras consideraciones convergentes a la desestimación

de la demanda”, basándose en la atipicidad del contrato, la obligación objetiva de

seguridad y responsabilidad en el contrato de locación de cosas -siempre siguiendo a la

doctrina francesa-, y aborda la cuestión de la responsabilidad en el contrato de depósito.

Arriba a las siguientes conclusiones: si se aplicara analógicamente al

contrato de cajas de seguridad la regulación de la locación de cosa, el Banco sólo sería

responsable conforme a las reglas generales, esto es, si hubiera actuado con culpa y si se

aplicara las del depósito regular, el banco sólo sería responsable conforme a las reglas

generales, esto es, si hubiera actuado con culpa.

A fs. 109 plantea la existencia de una cláusula limitativa de objeto,

refiriendo a la cláusula 1° de la addenda a contrato de cajas de seguridad del caso (también

en anexo I), firmada por el representante legal de la empresa el 12 de mayo de 2011 en la

sucursal 353 denominada “San Martín”.

En ella -sostiene- puede ser leído el siguiente texto “en la caja cuya

locación constituye el objeto de las presentes condiciones podrán guardarse efectos de

diversa índole (joyas, títulos, moneda, nacional o extranjera, etc.) cuyo valor en conjunto,

sumados todos los efectos, en ningún caso podrá exceder el monto máximo de u$s

50.000.- o su equivalente en moneda nacional … consecuentemente el locatario declara

conocer y aceptar que no podrá guardar en la caja valores que superen la cifra máxima

antes indicada y que, de serle necesario guardar valores por sobre esa cifra, deberá locar

cuantas cajas de seguridad resulten necesarias para que en ningún caso y en ningún

momento se violen las disposiciones de la presente cláusula. La violación de lo

precedentemente dispuesto por el locatario lo hará incurrir en incumplimiento

contractual”. Seguidamente señala que se convino “el banco podrá contratar una póliza de

seguro para el caso de robo y/o hurto de caja, y que dicha póliza guardará necesaria

vinculación con la cifra máxima mencionada en la presente addenda”. Manifiesta que esta

cláusula ya había sido pactada en 2008, con un límite de $ 150.000.-, por lo que peticione se

rechace la demanda en lo que excede del valor admitido como contenido del cofre. Afirma

que en el sistema jurídico argentino, en los casos en que una de las partes entrega a la otra

bienes o valores es muy claro -dice- que quien recibe esos bienes o valores sólo responde por

el valor declarado del “dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de créditos” (cf.

art. 173 del Código de Comercio - para comercio terrestre, también aplicables para el náutico

y multimodal).

Concluye que “el deudor responde únicamente de las consecuencias

previsibles (artículos 520, 903, 904, 906 del Código Civil) y -continúa- obviamente sólo es

previsible el daño que haya podido prever . Por ello, si no se le hace saber el valor de aquello

por lo cual él debería responder en caso de pérdida o deterioro, se le escamotean todas las

opciones: la de decidir entre aceptar encargarse de esos bienes o no aceptarlo, y la de cobrar

una tasa de seguro si lo acepta, es evidente que, cuanto mayor es el monto del valor

declarado, mayor es precio del flete”. (?)

Dice, además, que la cláusula de autos guarda sintonía con la utilizada

regularmente en otras latitudes y señala, a modo de ejemplo, el artículo 2 de las condiciones

formuladas por la Asociación Bancaria Italiana (ABI) que según texto adoptado mediante

circular del 28/9/1976 estableció que “el uso de la caja es concedido para la custodia de

valores que no superen 1000000 de liras. Por lo tanto, el cliente se obliga a no conservar en la

caja cosas que tengan un importe superior...” Interpreta el apoderado del demandado esta

norma -siguiendo al jurista español Eduardo Galvez Dominguez- que “el banco ha

determinado el objeto de la prestación de custodia conviniendo el valor de las cosas que

deben ser colocadas en la caja, con la obvia consecuencia de que, en la hipótesis en que el

hurto o el daño integren las hipótesis de responsabilidad del banco resultante del artículo

1839 del Código Civil -italiano- él sólo deberá resarcir al cliente dentro del límite en que

estaba obligada a la custodia”.

Subsidiariamente interpone como defensa la incidencia parcial del caso

fortuito o fuerza mayor en la producción de daño, citando la doctrina de la Casación francesa

que admitió que el caso fortuito o fuerza mayor pueda tener efecto liberatorio parcial.

Respecto del supuesto contenido de la caja, manifiesta que la actora al

tiempo del robo mantenía otra caja de seguridad en el Standard Bank (hoy ICBC), y

cuentas bancarias en otras entidades (Credicoop, Entre Ríos, Standard Bank, HSBC,

Nación); y que en los estados contables exhibidos por la actora al 31/8/2011 no se

evidencia la existencia de dinero en efectivo en la cuenta “disponibilidades” valores al

cobro por $ 1.271.258.-

Asevera también que la actora tiene cuentas bancarias en otras entidades

en las que habría mantenido saldos positivos. En el caso del Banco Macro -dice- no hay

evidencia de retiros de efectivo que pudieran relacionarse con ingresos a caja de

seguridad. Al 7/9/2012 en “bancos” la actora mantenía un saldo por unos $ 4.300.000.-

aproximadamente y remarca que no hay que perder de vista que el último ingreso a caja es

de fecha 01/03/2001 y el hecho se produce el 08/09/2012 es decir 18 meses después, y

resulta a su criterio irrazonable haberlos atesorados durante ese período. También dice que

en el mes de agosto de actora habría solicitado un préstamo de aproximadamente $

800.000.- al Standard Bank. Cita jurisprudencia en apoyo y ofrece prueba documental.

Abierta la causa a prueba, la actora ofrece: documental, pericial

contable, testimonial e informativa (fs. 126). A su turno la demandada ofrece (fs. 292)

documental, informativa y pericial contable.

Clausurado el período probatorio alegan las partes de bien probado,

quedando las presentes en estado de ser resueltas, y

CONSIDERANDO: Que la presente demanda ha sido radicada en

tribunal competente (artículos 70, 72 y concordantes de la ley 10160), consintiendo las

partes el trámite impreso y se ha dado el que legalmente corresponde (arts. 398 y

concordantes del CPCC) en todas sus etapas siendo contestes en el devenir en que este

pleito ha sido desarrollado.

Preliminarmente y tratándose de una cuestión compleja, es menester

explicar -por separado y detalladamente- distintos aspectos del contrato.

I. Legislación aplicable y elementos caracterizantes

Con la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la

Nación (en adelante CCivCom), el contrato bancario que regula la prestación del servicio de

cajas de seguridad, integra la nómina de los tipificados en el Libro III Título IV Capítulo 12

Sección 2°.

Utilizado en la práctica desde antaño en la mayoría de los ordenamientos

jurídicos de origen continental europeo -luego traspolados en territorio americano-, unos

pocos los han tipificado (Código Civil Italiano de 1942 -artículos 1839 y ss-, el Código Civil

de Honduras de 1950, el Código Civil de Paraguay de 1985 y a partir del 18/8/2015 nuestro

Código Civil y Comercial).

En nuestro país el servicio es prestado por bancos comerciales y, en menor

medida por empresas privadas no bancarias.

La modalidad operativa en general es la siguiente: el banco pone a

disposición del cliente –previa entrega de un juego de llaves especiales- el uso de un caja

fuerte o cofre integrados a un recinto dotado de especiales medidas de seguridad a prueba de

robos, incendios e inundaciones, para que guarde valores u objetos, en horarios previstos por

la entidad, mediante el pago de un precio o canon.

El recinto o cámara acorazada suele ubicarse bajo nivel, en sótanos o

subsuelos del edificio donde el banco despliega el resto de sus actividades, sujeto a

complejas medidas de seguridad (a modo enunciativo: dispositivos mecánicos o

electrónicos que permiten el bloqueo de su puerta desde la hora del cierre del establecimiento

hasta la primera hora del día siguiente hábil; sistema de apertura automática retardada;

detectores sísmicos, micrófonos u otros dispositivos que permitan detectar cualquier ataque a

través de los techos, paredes o suelo de las cámaras o de las cajas; detectores volumétricos;

circuito cerrado de televisión; blindaje de pisos, paredes y techos).

El elemento tipificante del contrato es la reserva absoluta del contenido, dicho

de otro modo, es “la posibilidad de operar con absoluta discreción respecto del Estado, de

terceras personas, e incluso respecto del personal del propio banco, que se limitará a facilitar

el acceso al interior de la caja sin inmiscuirse en la naturaleza de las operaciones del

cliente, es lo que hace al servicio único y exitoso” (ALVAREZ RUBIO, Julio, El contrato

bancario de cajas de seguridad, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, 2007, 83).

Es un producto limitado por razones de espacio y económicamente deficitario

para el banco prestador, el que obtiene un beneficio indirecto u oblicuo. La ventaja radica

en fidelizar el cliente que por un lado obtiene un producto exclusivo y selectivo, para

luego concertar otras operaciones (preferentemente crediticias) por el otro, circunstancia

que lo convierte en un contrato intuito personae.

El CCivCom no define el contrato, sino que determina las obligaciones de las

partes (artículo 1413); las consecuencias de las cláusulas limitativas de responsabilidad

(artículo 1414); el principio general probatorio (artículo 1415); la posibilidad de co-

titularidad del servicio (artículo 1416) y los supuestos de apertura forzosa (artículo 1417).

La complejidad de la actividad bancaria (sea en sus operaciones activas,

pasivas o de servicios -también denominadas neutras-) hace que necesariamente debamos

integrar lo dispuesto en el CcivCom con los siguientes micro sistemas jurídicos: ley

21526 o Ley de Entidades Financieras (en adelante LEF) y las normas que en su mérito

(artículos 1 y 4° LEF) dicta el Banco Central de la República Argentina (en adelante

BCRA); y las leyes 19130 y 26637 sobre normas mínimas de seguridad, y las Circulares

y Comunicaciones dictadas en su consecuencia por el BCRA.

La doctrina nacional y extranjera ha conceptualizado el servicio con variados

matices, destacando por su notable valor académico y doctrinario las siguientes:

“El banco pone a disposición del cliente el uso individual de un cofre o caja

fuerte cuya llave le entrega, y que está integrado a una instalación especialmente segura, a

prueba de robos e incendios, para que el cliente pueda guardar allí valores u objetos”

(VILLEGAS, Carlos Gilberto, Contratos Mercantiles y Bancarios, Edición del Autor,

Buenos Aires, 2005, 403).

“Es aquel en virtud del cual una de las partes (institución financiera) se obliga

por un tiempo determinado (normalmente un año, renovable) a conceder el uso de una caja

de seguridad (normalmente próximo al tesoro) bajo ciertas condiciones, y a custodiar y

proteger la misma e indirectamente su contenido; y la otra parte (cliente) a pagar por uso y el

servicio de custodia y protección, un precio en dinero en forma periódica” (MOEREMANS,

Daniel E., Contrato de caja de seguridad, en LL Noroeste, Buenos Aires, 1999).

“El contrato de cajas de seguridad es aquel en que una entidad bancaria, a cambio

del pago de una retribución, pone a disposición del cliente, durante un determinado período

de tiempo, una caja de seguridad ubicada dentro de sus instalaciones, normalmente

empotrada en una cámara acorazada, a la que sólo tiene acceso el cliente titular de la misma,

y en la que puede introducir los objetos (muebles) que desee” (QUICIOS MOLINA, María

Susana, El contrato bancario de cajas de seguridad, Editorial Anzardi, Pamplona, 1999, 20).

“Es un contrato por el cual el banco pone a disposición del cliente una caja fuerte

acorazada, incorporada al inmueble de uno de sus edificios, y se obliga a impedir el acceso a

ella a toda persona que no sea su titular”(VICENT CHULIA, Francisco, Compendio crítico

de Derecho Mercantil, Editorial Bosch, Barcelona, T. II, 3º edición, 1990, 461.).

“Es un contrato por el cual el banco cede al cliente mediante precio el uso de una

caja de seguridad instalada en su edificio y cuyo acceso está controlado o vigilado. El banco

no se obliga a custodiar el contenido de la caja –que en la mayoría de los casos desconoce-

sino la caja misma, para que nadie que no esté debidamente legitimado tenga acceso a ella”

(BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, 10ª edición,

Barcelona, 1994 , 545/6).

“Es aquel por el que un banco pone a disposición del cliente una caja de

seguridad incorporada a una cámara acorazada, obligándose a vigilar el acceso a la misma y

comprometiéndose a que aquél tenga el uso exclusivo por un tiempo determinado a cambio

de una retribución concreta” (AÑOVEROS TRIAS DE BES, Xavier, El contrato bancario

de servicio de cajas de seguridad, en Revista Jurídica del Colegio de Abogados de

Catalunya, Barcelona, Ejemplar N° 2, año LXXXIX, 1990, 328.).

“El servicio de cajas de seguridad es aquel por el que un empresario pone a

disposición de su clientela unos receptáculos cerrados, ubicados en una cámara acorazada

especialmente diseñada, a cambio de la percepción de una remuneración proporcional a

sus dimensiones y al tiempo de utilización” (GALVEZ DOMINGUEZ, Eduardo, Régimen

jurídico del servicio bancario de cajas de seguridad, Editorial Comares, Granada, 1997,

1/2).

“Es el contrato por el cual una de las partes, que puede ser un banco, entidad

financiera autorizada u otra persona habilitada por la autoridad local, cede el uso de ciertas

cajas instaladas en un recinto especialmente construido y vigilado, garantizando la

integridad, secreto y seguridad de su contenido a otra parte, por un plazo determinado y

mediante el pago de un precio” (QUAGLIA, Marcelo C – VERDURA, Sergio W.,

Contratos bancarios: locación de cajas de seguridad, en Colección Jurisprudencia

Argentina, Buenos Aires, Tomo 2003-III, 1059).

“Es el contrato en virtud del cual una de las partes (institución financiera) se

obliga por un tiempo determinado (normalmente un año renovable) a conceder el uso de

una caja de seguridad (normalmente ubicada próxima al tesoro) bajo ciertas condiciones, y

a custodiar y proteger la misma e indirectamente su contenido, y la otra parte (cliente) a

pagar por su uso y servicio de custodia y protección un precio cierto en dinero en forma

periódica” ( TRIGO REPRESAS, Félix A. – LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la

responsabilidad civil, Tomo IV, Editorial La Ley, 1ª edición, Buenos Aires, 386/7).

“Es aquel por medio del cual una entidad bancaria posibilita a un cliente de la

institución la utilización de una caja de seguridad, ubicada en un sector determinado –

destinado específicamente a tal fin- dentro del edificio donde el mismo funciona, con la

finalidad de que el cliente guarde determinados bienes, de cuya custodia queda encargada

la institución, recibiendo como contraprestación una retribución, el pago de un precio

fijado por el banco” (LIBERATORE, Gloria, Contrato de caja de seguridad, en Contratos

especiales en el Siglo XXI (coord. LOPEZ CABANA, Roberto M.), Editorial Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1999, 257).

“Aquel contrato por el cual el banco, a cambio de una remuneración, concede

al cliente la utilización de una caja o cofre, ubicado en un lugar especialmente destinado

para ello, dentro del establecimiento bancario, obligándose a la debida custodia de los locales

y a mantener la integridad e la caja y su contenido” (ALTERINI, Jorge H., Código Civil y

Comercial concordado, T. VII, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2015, 196).

Ahora bien -independientemente de su tipicidad o atipicidad- la cuestión relativa

a la naturaleza jurídica del contrato genera intensos debates en ámbitos doctrinarios y

judiciales. Tradicionalmente, se lo encasilla entre el depósito y la locación, variando los

criterios según se le asigne mayor valor a la custodia de la caja o a la cesión del uso,

respectivamente.

Al respecto señalaba Garrigues que “no se trata de una cuestión bizantina o

baladí, pues de la calificación jurídica dependerá su régimen jurídico, es decir, cuáles sean las

normas aplicables a la prueba del contrato, la naturaleza de la acción de restitución a favor

del cliente, la índole y la extensión de las obligaciones y la responsabilidad de los

contratantes, y los derechos de los terceros acreedores del banco o del cliente”

(GARRIGUES, Joaquín, Contratos bancarios, 2° edición, Editorial Aguirre, Madrid, 1975,

448).

Aún la tipificación como contrato bancario dispuesta en el Código Civil y

Comercial no despeja las dudas respecto de su naturaleza jurídica, por cuanto: a) no lo define

y se limita a establecer la responsabilidad del prestador y sus eximentes (artículo 1413); b)

dispone la inoponibilidad de la inserción de una cláusula de eximisión de responsabilidad,

pero la validez de una que la limite (artículo 1414); c) incorpora una norma procedimental,

autorizando la amplitud probatoria acerca del contenido (artículo 1415); d) trata sobre la

pluralidad de usuarios y la apertura forzosa (artículos 1416 y 1417 respectivamente); e) no

precisa los derechos y obligaciones de las partes, ni el funcionamiento operativo del sistema,

ni sobre medidas de seguridad.

La cuestión de la naturaleza jurídica del contrato es introducida en el escrito de

contestación de la demanda en el punto IX (fs. 108/110 vto), bajo el acápite “otras

consideraciones convergentes a la desestimación de la demanda”, esgrimiendo distintos

argumentos -incluso contradictorios- con la finalidad de deslindar la responsabilidad

(atipicidad contractual, obligación de seguridad, locación y/o depósito).

El Código Civil y el Código de Comercio -vigentes al momento del ilícito-

regulaban el depósito civil y el comercial –por separado- en los siguientes artículos:

Artículo 2182 CC: “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga

a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la

misma e idéntica cosa”. Artículo 2185 CC: “Las disposiciones de este título se refieren

sólo al depósito convencional, y no a los depósitos derivados de otra causa que no sea un

contrato. En todo lo que respecta a los efectos del depósito, las disposiciones de este título

rigen subsidiariamente en lo que fueren aplicables: ... 4º A los depósitos en cajas o

bancos públicos, a los cuales se deben aplicar con preferencia las leyes que les sean

especiales.” Artículo 572 CCom: “Sólo se considera comercial el depósito que se hace con

un comerciante, o por cuenta de un comerciante, y que tiene por objeto o que nace de un

acto de comercio.” Artículo 579 CCom: “Los depósitos hechos en bancos públicos,

quedan sujetos a las disposiciones de las leyes, estatutos o reglamentos de su institución; y

en cuanto en ellos no se halle especialmente determinado, serán aplicables las

disposiciones de este título.”

Si la finalidad económica del contrato era conservar y resguardar bienes

-vigentes los códigos hoy derogados-, algunos lo asimilaban al contrato de depósito.

En este orden de ideas, señalaba Villegas que esta directriz doctrinaria tiene su

génesis en la sentencia del Tribunal Supremo de España del 21/4/1933 en la cual se dijo

que “cuando un cliente solicita del Banco el servicio de una caja tiene como fin principal y

decisivo la custodia ... prevalece siempre la intención principal que imprime carácter a las

distintas modalidades de depósito” (VILLEGAS, Carlos Gilberto, Contratos Mercantiles

y Bancarios, T.II, op. Cit., 413).

En el derecho italiano, sostenía Bolaffio que “el servicio es un depósito

cerrado efectuado de un modo especial, determinado por el progreso técnico para

satisfacer las mayores y exigencias de los contratante; y que la custodia no es directa sobre

los objetos depositados sino indirecta sobre la caja” (BOLAFFIO, Luigi, Il servizio dei

depositi chiusi mediante le cassette di sicurezza, en Rivista di Diritto Commerciale III, 1905,

466. En idéntico cfr. SCIALOJA, Antonio, Il contratto di abbonamento alle cassette forti di

custodia, en Sagio di vario, V. II, Roma, 1927, 167/16).

En idéntico sentido, Zavala Rodríguez sostenía que “se trata de un contrato de

depósito, cuyo objeto principal es la guarda de la cosa. El banco comienza por ofrecer al

cliente la seguridad de un edificio y de su organización... existe tradición del depositante

(cliente) al depositario (banco), si bien la caja es dejada cerrada por el cliente, como si fuere

entregada en cajas o cofres sin que el depositario sepa lo que hay en ellas. No por ello deja de

haber tradición, y con la entrega de la caja cerrada se constituye el contrato de depósito, y

existe la responsabilidad del depositario de guardar, cuidar y devolver las cosas en depósito”

(ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos Juan, Código de Comercio Comentado,TIII, Editorial

Depalma, Buenos Aires, 1964, 113).

Para Militello era un depósito comercial por cuanto “la circunstancia de que el

contrato de depósito de caja cerrada no esté incluído entre las normas del Código de

Comercio que regulan el depósito implica que tal especie sólo es posible en el derecho civil...

la ley mercantil no trae una definición autónoma del contrato de depósito, sino que se limita a

señalar sus requisitos específicos (artículo 572 CCom), más su carácter oneroso como rasgo

esencial” ( MILITELLO, Sergio A., El contrato de caja de seguridad, en Colección

Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Tomo 1993-IV, 781).

Finalmente Saleme Murad proponía “una especie del contrato de depósito regular

con la característica de que el depositario es un profesional –banco- que debe brindar al

depositante la misma seguridad con que custodia sus propios bienes y que además desconoce

el contenido del cofre o caja en cuestión ... no es un contrato sui generis ni puede ser un

contrato de custodia ... pues la custodia no es sino un elemento propio del depósito tal como

lo consagra nuestro Código Civil” (SALEME MURAD, Marcelo A., El contrato de caja de

seguridad bancaria, en Colección La ley, Buenos Aires, Sección Doctrina Judicial, Volumen

2006-1), dicho en otras palabras, era un contrato tipificado en el artículo 2188 inciso 2 CC

(como actualmente lo hace el Código Civil de Paraguay en su artículo 1409 tipifica el

contrato dentro de los depósitos bancarios, haciendo hincapié en la naturaleza del contrato

como servicio de custodia de cajas fuerte).

El Código Civil y Comercial de la Nación define el contrato de depósito “...

cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y

restituirla con sus frutos” (Artículo 1356). Presume su onerosidad iuris tantum, y distingue

entre depósito voluntario (regular e irregular) y necesario (Artículo 1368 CCivCom.:

“Definición. Es depósito necesario aquel en que el depositante no puede elegir la persona

del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa, y el de los

efectos introducidos en los hoteles por los viajeros”. El depósito necesario o depositum

miserabile en el derecho romano se caracteriza por un evento externo, absolutamente

ajeno a la voluntad del depositante que le impide la elección de la persona del

depositario).

De lo expuesto se colige que el Código Civil y Comercial -además de tipificar

el contrato de servicios de cajas de seguridad en los artículos 1413/17) aventa todo intento

de asimilar su naturaleza jurídica al contrato de depósito.-

Del mismo modo la discusión doctrinaria surge respecto de asimilarlo al

contrato de locación.

En España, Añoveros de Trias sostiene que “la cesión del uso de un cofre o

caja es el elemento que define la naturaleza del contrato como una locación, en el cual el

banco/locador se obliga a garantizar el uso pacífico de la cosa, y a brindar especiales

condiciones de seguridad y custodia” (la negrita y cursiva me pertenecen). Para ello, cita

como precedente una antigua sentencia del Tribunal Supremo de España del 14/12/1928

que expresamente señaló que “el alquiler de una caja de seguridad en un Banco, es

propiamente un arrendamiento de cosa y no un depósito” (AÑOVEROS TRIAS DE BES,

Xavier, El contrato bancario de servicio de cajas de seguridad, en Revista Jurídica del

Colegio de Abogados de Catalunya, Barcelona, Ejemplar N° 2, año LXXXIX, 1990, 335).

Cabe señalar que existen diferencias entre ambos contratos que dificultan su

asimilación, a saber: a) el objeto de la locación es la cesión del uso y goce de una cosa

(muebles o inmuebles); en el servicio la caja o cofre accede a una cámara acorazada

incorporada a un inmueble de propiedad del banco; b) el locador se obliga a entregar la cosa

con todos sus accesorios; el banco a permitir el ingreso al recinto en el horarios y condiciones

preestablecidos; c) el locatario puede realizar ciertas mejoras en la cosa; el banco predispone

el lugar, la cámara acorazada, los cofres o cajas y la seguridad, y únicamente es quien puede

realizar mejoras; d) el locatario puede subarrendar -salvo prohibición expresa en contrario-;

el servicio es intuitu persona; e) el locador debe mantener al locatario en el uso pacífico de la

cosa; el banco custodiar el recinto; y f) la obligación de custodia del banco es un aspecto

totalmente ajeno al contrato de locación.

“La doble obligación de guarda del banco, desglosada en la faceta pasiva de

asegurar una construcción sólida y resistente, que reúna garantías más que suficiente frente a

posibles incendios, inundaciones, robos e incluso, en algunas zonas determinadas, terremotos

(deber de conservación); y completada además por ese activo deber de vigilancia que vele

por garantizar la utilización exclusiva de ese servicio por su titular, sin que se vea amenazado

por posibles perturbaciones en relación con la integridad del cierre de la caja (deber de

vigilancia), se vea equiparada con la obligación del arrendador de mantener en el uso pacífico

de la cosa al inquilino, resulta a todas luces exagerado (ALVAREZ RUBIO, Julio, op. cit.,

162).

En idéntico línea argumental Garrigues agrega que “el hecho de que se entendiese

que el arrendador de una cosa estaba obligado a evitar las posibles perturbaciones que

pudiera sufrir el arrendatario –garantizándole en consecuencia el disfrute pacífico de la cosa-

no ha de ser entendido en ningún caso como deber de evitar eventuales molestias de hecho,

tales como robos, hurtos o similares, por lo que la labor de vigilancia del banco jamás podría

ser reconducida a tal deber genérico del locator. Éste habría de garantizar el pacífico y

exclusivo disfrute del arrendatario desde el punto de vista jurídico, pero no fáctico”

(GARRIGUES, Joaquin, op. Cit., 452).

En resumidas cuentas, “no se está frente a un típico contrato de locación, dado

que hay un debe deber de vigilancia impropio de los deberes típicos del locador, y el

inquilino no se encuentra limitado en su derecho de uso. En el contrato de caja de

seguridad ese derecho está limitado por la constante intervención del banco” ( CNCiv Sala

C, 21/3/1996, “Schmukler de Dozetz, Eva c/Banco Mercantil Argentino”, en

Jurisprudencia Argentina 1997-III, 156).

Primer conclusión: es un contrato -actualmente típico- no asimilable ni al

depósito ni a la locación de cosas.

II. Consideración acerca de la obligación de custodia como una obligación de

medios o de resultados

La configuración de la obligación bancaria genera también controversias,

considerada ya como de resultados o de actividad (el deudor promete un resultado, un acto

determinado, independientemente de la diligencia o los medios que emplee para

conseguirlo); ya como una de medios o de diligencia (se obliga a desplegar una

determinada actividad mediante el empleo de una elevada diligencia tendiente a la

consecución de un posible resultado, pero sin garantizarlo, es decir, son obligaciones

generales de prudencia y diligencia).

La cuestión no es neutra ni mucho menos carente de relevancia práctica,

resulta decisiva de cara a configurar el esquema probatorio procesal, el nivel de diligencia

exigible al banco y el régimen de imputación de responsabilidad.

Considerada una obligación de medios, el cliente debería demostrar la

conducta negligente del banco -elemento subjetivo-, la ausencia o funcionamiento

defectuoso de las medidas de seguridad, o la incidencia de algún factor humano -por

acción u omisión-.

En cambio, como obligación de resultados, al cliente le bastará probar su

ausencia y será el banco quien deberá demostrar la concurrencia de un evento constitutivo

de caso fortuito o fuerza mayor, es decir de un eximente de responsabilidad.

La doctrina especializada -a la cual adhiero- configura que la promesa de

seguridad implícita en el contrato es lisa y llanamente una obligación de resultado,

identificándola con la consecución de un objetivo: el mantenimiento del statu quo de la caja

desdoblado en su integridad externa e interna.

“El banco, independientemente de la naturaleza jurídica de la relación contractual

que asume, se compromete siempre a prestar un opus global al cliente, en el que no sólo se

encuentra la obligación de custodia sino también la mera facilitación del uso de la caja”

(JORDANO FRAGA, Francisco, La responsabilidad contractual, Editorial Civitas, Madrid,

1987, 533).

La jurisprudencia nacional -de modo prácticamente unánime- reivindica el

carácter de obligación de resultados, y considera -además- que el robo no es considerado

caso fortuito.

Así “en el contrato de caja de seguridad la obligación de vigilancia a cargo del

banco forma el centro, el alma, la naturaleza del mismo y, por ello, su transgresión equivale a

un completo incumplimiento del contrato. Por tal razón, la obligación del banco no puede

quedar afectada por ninguna cláusula de exoneración de reponsabilidad, la que no

puede tener valor alguno, pues implica una renuncia anticipada de derechos por parte

del cliente que desvirtúa la esencia misma del contrato... Responder de la custodia de los

locales significa que el banco debe disponer los medios idóneos para asegurar la vigilancia

diurna y nocturna de los locales mismos, con el fin de impedir que otro que no sea el

locatario pueda abrir la caja. Responder por la integridad, en cambio, significa que el banco

es responsable de los daños sufridos por el locatario por una lesión externa de la caja,

debiendo vigilar la integridad externa de la misma. Ambas obligaciones se traducen en una

prestación única a cargo del banco que consiste en impedir que la caja sea abierta por quien

esté en posesión ilegítima de la llave o, durante las horas de clausura, fuerce el local para

llevarse su contenido... Asumiendo el banco una obligación de resultado, cuando los valores

introducidos en la caja de seguridad sean dañados o destruídos, no puede liberarse probando

haber empleado la diligencia de un buen padre de familia, de un buen banquero, ni muy

vigilante ni muy escrupuloso... El derecho comparado es fuente material del derecho al

que pueden recurrir los jueces para resolver el conflicto; es una disciplina auxiliar que

como método de interpretación contribuye a reforzar las soluciones del derecho nacional y

a insinuar sus cambios, permitiendo estudiar la organización práctica de la institución que

se analiza...” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 26/03/1993,

“Sucarrat, Gustavo c/Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”, en La Ley 1994-E, 437).

“Si un banco ofrece cajas de seguridad a clientes debe considerarse que no se

limita al arriendo del espacio y cofre, sino que además asume un deber de guarda y

custodia, que si bien puede no resultar de los términos del contrato, surge implícito de la

actividad bancaria ... cuando se contrata una caja de seguridad en un banco, el cliente no

se limita, normalmente, al análisis de las condiciones de la caja o cofre, sino que también

tiene en cuenta que se trata de una institución que da seguridad adecuada al espacio en el

que se encuentran esas cajas ... El banco no cumplió con las obligaciones de custodia y

guarda que asumió en la relación de caja de seguridad, si existían deficiencias en la puerta

de ingreso, falta de vigilancia e ineficacia del sistema de alarma ... ” (Camara Nacional

Civil Sala D, 30/4/1998, “Paternostro, Mario L. c/Banco Mercantil”, en Jurisprudencia

Argentina Tomo 1999-I, 150).

“La circunstancia de que las medidas de seguridad adoptadas por el banco

demandado fueran superiores a las requeridas por el ente de contralor para entidades

bancarias dedicadas a operaciones comunes, no excusa su responsabilidad por los daños y

perjuicios sufridos por los actores como consecuencia del robo de su caja de seguridad ...

Para apreciar la responsabilidad, sirve como parámetro judicial su carácter profesional.

Así, como la entidad bancaria no puso la diligencia ni los controles idóneos para prevenir

tales situaciones, cabe atribuirle falta de cuidado en su actuación comercial, falta que

incidió en gran medida en la producción del resultado dañoso ... La responsabilidad y la

carga de la prueba están en íntima dependencia con la naturaleza del contrato. En efecto,

cuando la obligación es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor, el

acreedor nada tiene que probar en caso de incumplimiento ... los bancos no se

comprometen a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un

resultado, consistente en la conservación del statu quo de la caja. Se trata de un servicio

por el cual los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad

contra el riesgo de robo, extravío o pérdida de sus bienes, razón por la cual el deber de

custodia por parte del banco forma la esencia del contrato ... El incumplimiento genera

una responsabilidad objetiva, es irrelevante que el banco pretenda acreditar que obró sin

culpa, desde que no es tal la conducta que califica el reproche, sino la ausencia del

resultado previsto ... La calidad de banquero del demandado es un antecedente juridico

necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional ... la ecuación confianza-asunción

del riesgo se traduce en una acción profesional de tutela: la oferta profesional de un servicio

debe ser satisfecha de acuerdo a la expectativa que genera” (Cámara Nacional Comercial

Sala B, 04/10/1996, “Quiquisola, Roberto c/Banco Mercantil Argentino”, en La Ley 1997-B,

80 ).

El apoderado de la demandada pretende imponer la tesitura que considera la

obligación del banco como de resultados, afirmando que “en todo el mundo el robo de cajas

de seguridad es considerado una hipótesis de caso fortuito” (v. fs. 105 - 3° párrafo), citando

precedentes del derecho comparado.

Cita que en España adquirió notoriedad el caso de robo de 387 cajas de seguridad

perpetrado el 15/08/1985 en una sucursal del Banco Hispano Americano de la ciudad de

Barcelona, y cita textualmente del fallo el siguiente considerando: “... su inefectivo

funcionamiento no se produjo fortuitamente o por un suceso de fuerza mayor, sino por el

descuido y negligente comportamiento de la empleada o dependiente de la Entidad, cuya

misión en el Servicio de Cajas de Seguridad, como demostró lo sucedido, era pieza decisiva

para la finalidad protectora y preventiva del sistema”.

Sin embargo, omite el profesional continuar con el considerando 4 apartado 2 de

la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal de Madrid, sentencia del 26/02/1993,

cuya texto puede encontrarse no sólo en los libros especializados sino también en el portal

web www.poderjudicial.es, cuya copia se agrega y adjunta) “... El banco no se compromete

a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado que

consiste en la conservación del statu quo de la caja, obligación que se desdobla en

una obligación relativa a la integridad interna (garantía de clausura) y una

obligación relativa a la integridad externa (garantía de conservación), y para

liberarse de la consiguiente responsabilidad en caso de robo habría que demostrar el

perfecto funcionamiento del servicio de vigilancia y de los mecanismo o sistemas de

seguridad, lo que aquí no ha ocurrido. Hay razones, consiguientemente, para

imponer al Banco una responsabilidad directa...” (la negrita y cursiva, me pertenecen).

Segunda conclusión: el banco asume siempre frente al usuario de una caja

de seguridad una obligación de resultados.

III.La reconstrucción de los hechos en expediente penal N ° 763/2012

El expediente referenciado -ofrecido por las partes como prueba- tuvo su

origen con las actuaciones policiales a partir del “Acta de apertura” el día 09 de

septiembre de 2012, donde se relata que “en la fecha siendo las 05,30 hs., se constituyen

en Peatonal San Martín 2456 de esta ciudad en la Sucursal Banco Macro, de esta ciudad,

en virtud de que en el lugar se habría cometido un hecho ilícito, una vez en el mismo, en

que junto al Sr. Jefe de la Seccional Primera, escuchando a su llegada proveniente desde el

interior de la entidad bancaria gritos de auxilio de varias voces masculinas, por lo que

dicho personal es que procede a ingresar al lugar por una de las ventanas del frente del

lugar, observando al entrar en una de las oficinas de escasas dimensiones, a 4 personas de

sexo masculino, los cuales se encontraban maniatados por lo que se procede a desatar a

los mismos y a posterior a realizar una verificación en el interior constando que una

ventana la cual se encontraba violentada, asimismo tras verificar el sector del tesoro se

observaban gran cantidad de herramientas, luego al verificar la zona del subsuelo

donde se encuentran las cajas de seguridad es que se pudo constatar que autores de

identidad ignorada violentaron varias de ellas. Que las personas maniatadas resultaron se

Enrique Antonio Vanegas … Misael Cerati … ambos empleados de la empresa de seguridad

“Centinella” los cuales desempeñan funciones en la entidad bancaria, Darío Porfilio Cruz

Leiva … Juan Carlos Grella … empleados tercerizados … los cuales tras ser entrevistados

que los autores del hecho serían cuatro masculinos, los cuales tenían sus rostros cubiertos con

pasamontañas como así también alguno de ellos con caretas, quienes portaban armas de

fuego y mediante amenazas con ellas procedieron a la reducción de los antes mencionados

para posteriormente cometer el ilícito. Es de hacer notar que una vez realizada la verificación

en el interior de la entidad bancaria, personal policial es que procedió a realizar una

verificación por las inmediaciones al banco constatando que los autores del hecho habrían

ingresado al lugar por el estacionamiento el cual se encuentra ubicado sobre calle San

Jerónimo ya que tras verificar el sitio como así también el fondo del mismo y lindante a

la entidad es que se observaban elementos los cuales habrían utilizado los autores del

hecho para el ingreso y egreso del lugar... “

El Acta de Procedimiento policial agrega “siendo la hora 05,30 la Central 911

da conocimiento de que en la sucursal del Banco Macro, sita en peatonal San Martín a

la altura catastral del 2400 …. comisionado para verificar los fondos del banco por calle

San Jerónimo, que en una playa de estacionamiento cita en dicha arteria se evidenciaba la

presencia y retiro de los autores del hecho por dicho lugar, por lo que arribados a dicho lugar

se observa una barreta de hierro grueso de aproximadamente 1 mts. De largo, como así

también una gran mancha de aceite, al llegar a los fondos de dicho estacionamiento y tras

trepar dos tapiales lindantes, los cuales dan a los ventanales del fondo de la entidad

bancaria, siendo los mismos vidriados y de material de aluminio, divisando dos escaleras

plegables metálicas de color gris con detalles en negro, las cuales presumiblemente fueron

utilizadas por los autores del hecho ...”

El Acta de Inspección ocular del lugar del hecho detalla que “... la entidad

financiera Banco Macro, la cual cuenta con su frente totalmente vidriado y con entradas

independientes para los cajeros, ingresando la puerta principal se divisan dos escaleras, una

que se dirige al primer piso, lugar por donde habrían ingresado los malvivientes y otra

hacia al cardinal Norte por donde se accede al subsuelo, lugar donde se encuentran las

bóvedas destinadas a caja de seguridad particulares, como así también a la sala de

monitoreo y almacenamiento de los datos aportados por las cámaras de seguridad, lugar

donde se observan distintos tipos de herramientas de gran porte y escombros dispersos por

todo el piso, se hace mención que en la mencionada bóveda se observa un boquete

(hueco), en la pared por la cual habrían ingresado a la misma y violentado las cajas de

seguridad, siguiendo con la inspección del lugar, más precisamente hacia el cardinal

suroeste del mencionado edificio se observa la presencia de otra escalera la cual conecta

con otro sector del subsuelo en el cual se encuentra la bóveda del tesoro del banco, lugar

donde se observan maquinarias de similares características a las antes mencionadas, como

así también que la puerta de la mencionada bóveda se encontraba dañada sin llegar a su

destrucción total. Regresando al primer piso del edificio, en el cardinal oeste se observa

una ventana de metal tipo persiana, con vidrios abierta, la cual muestra signos de

violencia, subiendo por la misma se accede a un techo de chapa, por el cual se accede a un

patio interno de una finca la cual muestra signos de abandono con malezas de gran porte,

en el cual en el cardinal oeste se encuentra perimetrado mediante un tapial de ladrillos, en

el cual se encuentran dos escaleras de metal aparentemente de aluminio mediante las

cuales se puede acceder a un estacionamiento que tiene su portón de ingreso y egreso

hacia calle San Jerónimo...”

En la declaración testimonial del Sr. Marcos Ignacio Andrada -prestador de

servicio como Técnico en cámaras de seguridad par la empresa ISSI MBB- señaló que

“...en el día de la fecha en horas del mediodía aproximadamente a las 11.30 se contacta la

gente de la empresa para la cual presto servicio ISSI MB y me dice que me presente en la

sucursal bancaria MACRO Peatonal San Martín … a requerimiento del encargado de

seguridad del Banco Macro … motivo por el cual siendo aproximadamente las 13 hs. Me

hago presente … y al llegar ingresé a la sucursal y quedé a la espera de la autorización del

Juez Dr. Patrizi y en presencia del mismo tras haberlo ordenado pude pasar con gente de

seguridad y personal policial y entonces procedí a comprobar el estado de los equipos y

como se encontraba la situación, observando, que en el bunker de sucursal las UPS se

encontraban apagadas y algunos de los equipos se encontraban apagados y otros

prendidos, encendí los equipos que se encontraban apagados y ahí me requieren que me

dirija al otro bunker de tesorería donde los equipos se encontraban apagados con

evidente daño ya que se encontraban con signos de violencia se encontraban tirados en

el suelo junto con otros escombros...”

En la declaración informativa del Sr. Enrique Antonio Benega (fs. 517/521),

guardia de seguridad “... el día sábado 08 del corriente mes tomo la guardia siendo las 13,20

hs en la cual relevo al llamado Gómez Mario … el que me hace entrega sin novedad, pero

ante que se retire se recepciona un llamado telefónico de la central de monitoreo de la ciudad

de Rosario, en la cual le informan que no captaban ninguna imagen por lo que estimaban

que el sistema estaba caido, a lo que descendemos junto al mencionado a realizar una

verificación, la cual nos da sin novedad, es decir que para nosotros estaba todo normal

…. siendo las 15.20 más o menos me senté en los sillones que se ubican frente a la gerencia

… luego llamo a monitoreo de Rosario … me responde una chica … que se encontraba todo

tranquilo …. me dirigí nuevamente hasta el bunquer .. y observo que marcaba una falla en los

monitores, ya que los monitores 02 no estaban funcionando … y noto que uno de los

monitores se pone la pantalla de color azul …. luego subo al 2do. Piso … luego bajo al

bunquer y no tenía sistema, lo que me pareció raro es que monitoreo de Rosario no me llamó

porque no tenia sistema, por lo que reviso y estaba apagada la CPU, por lo que lo intenté

prender demorando todos unos minutos y no dio resultado las pantallas no estaban

funcionando … subo a la planta alta … diviso a tres personas encapuchadas que estaban

detrás de los escritorios con dirección hacia mí … mueven la cámara, comienzan a realizar

cálculos de donde iban a romper pero no se ponían de acuerdo, y me piden que les indique

donde estaban los sensores de movimientos, como así le decían a otro por handy si el

sísmico estaba controlado porque iban a empezar a romper, a lo que le respondían que

trabajen normal, tranquilos, se pone a golper y saca el durlop, luego le pasan a uno una

moladora unieron los cables y empliezan a cortar y dice expresamente “del otro lado está

el concreto”, allí me llevan dos hasta el segundo piso ...”

IV. Acerca del monopolio del Estado de la fuerza pública y de las medidas

mínimas de seguridad.

Señala el apoderado del demandado a fs. 107 vto (punto 11) que “desde otro

ángulo no es posible prescindir de los hechos del caso. Todos los sistemas de seguridad de

cualquier entidad bancaria aún los más sofisticados, todos tienen por única finalidad

anoticiar a las fuerzas de seguridad”. Seguidamente transcribe parte de un artículo de

autoría de Anibal Filippini titulado “Panorama sobre la obligación de seguridad. El caso

de las salideras bancarias” (Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Editorial La Ley,

Julio 2012, 25).

Dicho análisis doctrinario y jurisprudencial resulta inaplicable al caso de

marras, ya que el citado autor destaca un fallo de la Cámara Nacional Civil Sala E del

5/11/2005 donde se ventiló un caso de las salideras bancarias y no de robo de cajas de

seguridad, en el cual se dijo que “la obligación de custodia de la institución bancaria no

se extiende al poder de policía en la vía pública, el cual esta a cargo del Estado como

custodio natural de la seguridad pública”. Sin abundar en detalles, aquéllas se dan en las

afueras del banco y dentro del horario de atención, y éstas en el interior y cerrado.

Finaliza su relato del punto 11 (fs. 108) “en el caso, habiéndose disparado la

alarma en tiempo útil, el proceder de la policía en los hechos de autos -que resultará de la

causa penal- podrá converger también a la eximición de responsabilidad del Banco”.

De las declaraciones obrantes en la causa penal y del auto de procesamiento,

surge que una alarma se habría disparado entre las 4.30/5.00 del día 09 de septiembre y

los delincuentes ingresaron aproximadamente a las 18/19 hs del día anterior. La central

911 recepciona un llamado a las 05.30 hs. Cabe preguntarse ¿se disparó en tiempo útil?

Evidentemente no.

Además: a) las UPS de las cámaras de seguridad se encontraban apagadas

como asimismo algunos equipos. En el bunker de tesorería estaban apagados con evidentes

daños, tirados en el suelo (declaración testimonial en sede policial del Sr. Marcos Andrada,

prestador de servicio técnico en cámaras de seguridad para la empresa ISSI MBB - v. fs.

504); b) se detectaron fallas en los monitores: la primera el sábado 08 a las 13,20 desde la

central de monitoreo desde Rosario, la segunda luego de las 17 hs (v. declaración testimonial

Antonio Banega, guardia de seguridad fs. 517 y vto); c) la ventana situada en el ala posterior

del primer piso por la que ingresaron los delincuentes era de metal tipo basculante

aparentemente sin rejas ni sensores de alarmas (v. fs. 542 y croquis fs. 503).

Respecto de las medidas de seguridad las leyes 19130 y 26637 prescriben como

obligatorias determinadas medidas mínimas, y disponen que la autoridad de aplicación es el

Banco Central de la República Argentina que, ejercicio de sus funciones y potestades, dictó

la siguiente normativa:

a) Comunicación A 3390 del 12/12/2001: comunica a las entidades el texto del

Capítulo XXI de la Circular RUNOR 1-487 que reemplaza a la Comunicación A 2985 sobre

medidas mínimas de seguridad.

En la Sección I. 1.1.1 deja debidamente aclarado que “las medidas mínimas de

seguridad contenidas en el presente revisten carácter obligatorio para las entidades

financieras comprendidas en el régimen de la ley 21526, quedando al exclusivo criterio y

responsabilidad de las mismas la adopción de otros recaudos que estimen necesarios

según surjan de los Estudios de Seguridad que efectúen, con el objeto de proteger las

personas y los valores, sin autorización del Banco Central”.

Contiene normas de seguridad destinadas a la operatoria habitual del banco, en su

Sección 2: Castillete blindado, alarma a distancia, tesoro blindado, protección en bocas de

acceso y superficies vidriadas, servicio de policía adicional, de serenos, ilimunación, recinto

para operaciones importantes, atesoramiento transitorio, cajas de atención al público y

circuito cerrado de televisión de seguridad.

No contempla normas específicas respecto de las cámaras acorazadas de cajas de

seguridad que por lo general se encuentran junto o próximas al tesoro.

b) La ley 26637 prescribe en su artículo 2° que: “Las medidas mínimas de

seguridad que deben adoptar las entidades son las siguientes: a) deben contar en las lineas

de cajas y cajeros automáticos con un sistema de protección con suficiente nivel de

reserva que impida la observación de terceros; b) tesoro blindado (cemento y acero) para

atesoramiento de numerarios y/o de valores de terceros y/o cajas de seguridad de

alquiler, en subsuelo o a nivel, separado de paredes medianeras a prueba de incendio

y de violación por elementos mecánicos o soplete oxhídrico. Contará con dos puertas,

una de las cuales deberá ser dotada de cerradura tipo tripleconométrica; c)

inhibidores o bloqueadores de señal que imposibiliten el uso de teléfonos celulares en

el interior de las mismas, siempre que no afecten los derechos de terceros fuera de la

sucursal ni interfieran en otros dispositivos de seguridad”.

c)Circular RUNOR 1- 959 Reglamentaria de la ley 26637 mediante Anexo

Comunicación A 5175: “2.3: Tesoro blindado (cemento y acero), para atesoramiento de

numerario y/o de valores de terceros y/o cajas de seguridad de alquiler, en subsuelo o a

nivel, separado de paredes medianeras, piso y techo no controlables, a prueba de incendio

y de violación por elementos mecánicos o soplete oxhídrico ...”

El apoderado de la demandada a fs. 104 VII 4° con énfasis sostiene que “el

banco ha cumplido y cumple en exceso de los requisitos que, en materia de seguridad

bancaria, impone el Banco Central -anotando al pie la Comunicación A 5175 punto 2

apartado 2.3.2.9), es decir, satisface todos los recaudos de seguridad previstos en la

legislación aplicable, muy por encima de los mínimos exigidos” -anotando al pie la ley

19130 y sus decretos reglamentarios, y la Comunicación BCRA A-3390 (Circular

RUNOR 1 - 487, el subrayado nos pertenece).

La referencia a la Comunicación A 5175 punto 2 apartado 2.3.2.9 al caso

resulta incorrecta, ya que la misma refiere a las medidas mínimas de seguridad que deben

contener las cajas-tesoro móvil que sean utilizadas exclusivamente para prestar el

servicio de cajas de seguridad de alquiler (para una mayor ilustración puede visitarse las

siguientes páginas web www.laguardiana.com.ar / www.moh.com.ar, de las cuales se

imprimen y agregan imágenes)

Las cajas de seguridad saqueadas se encontraban dentro de un recinto compuesto

por módulos y no por cajas-tesoro móviles (v. fs. 639 y vto), con lo no resulta aplicable el

apartado 2.3.2.9 de la Comunicación A 5175 sino los puntos 2.3.2.1 al 2.3.2.8 inclusive.

Finalmente, el punto 2.4 del texto ordenado sobre medidas de seguridad continúa

inalterable desde el texto base Comunicación A 2985 -vigencia desde el 20.03.99- (última

comunicación incorporada A 5983, t.o. 03/06/2016) establece que las entidades debe dotar al

inmueble de “cerraduras especiales, trabas, pasadores, cadenas, persinanas de hierro o acero,

barrotes y mirillas antibalas, según corresponda, en todas las bocas de acceso a los edificios

(puertas, ventanas, claraboyas, patios internos, etc.). Las entidades financieras podrán

solicitar autorización para reemplazar los barrotes y persianas de hierro o acero en las

superficies vidriadas que limiten con el exterior, por una adecuada instalación de sensores

electrónicos conectados al sistema de alarma, que proporcionen una alerta ante intrusiones y

que reúnan los requisitos mínimos establecidos en esta norma (ver puntos 2.4.1 al 2.4.5)... las

entidades que posean servicio de vigilancia durante las 24 horas se encuentran exentas de

cumplir los requisitos legales precedentemente mencionados...”

Sin perjuicio de que el Banco Macro poseía servicio de vigilancia las 24 hs., ello

no lo exime de responsabilidad, por cuanto una ventana de aluminio con sistema de apertura

tipo balancín no ofrece ningún tipo de resistencia, máxime si se encuentra contigua a un

techo al cual accedieron con escaleras de uso hogareño por los fondos del edificio del banco

lindero a un estacionamiento -que dicho sea de paso no cuenta con los servicios de sereno v.

fs. 506/507, es descubierto y con portón de rejas de ingreso

www.ellitoral.com/index.php/id_um/80263 captura del 10/06/2016, copia obrante en autos) y

un terreno baldío (ver fotografía fs. 639 vto, croquis fs. 503).

Tercer conclusión : el banco incumplió con las medidas mínimas de seguridad

(ingreso por una abertura de aluminio sin rejas ni sistema de alarmas da fácil acceso;

fallos en las UPS del sistema de cámaras de circuito cerrado; bóveda o cámara

acorazada carente de blindaje al que ingresaron con el accionar de moladoras;

deficiente funcionamiento de las alarmas). Siempre quedan a exclusivo criterio y

responsabilidad de las entidades la adopción de otros recaudos que estimen

necesarios, con el objeto de proteger las personas y los valores.

V.Exclusión del robo como supuesto de caso fortuito externo a su actividad

El apoderado del demandado afirma que “en todo el mundo el robo de cajas de

seguridad es considerado una hipótesis de caso fortuito” (fs. 105), citando jurisprudencia

italiana, española, inglesa y americana.

Liminarmente descarto la invocada jurisprudencia británica y americana, por

entender que las mismas devienen de un sistema jurídico y judicial diametralmente

opuesto al nuestro.

Respecto de la jurisprudencia española citada -caso del Banco Hispano

Americano- me remito a lo expuesto en el punto II del presente considerando.

En esta línea de pensamiento, se sostiene que “se excluye al robo como suceso

asimilable al caso fortuito, con fundamento en la naturaleza y finalidad del contrato,

exigiéndole al banco, de cara a su potencial exoneración, una peculiar probatio diabolica

consistente en acreditar el perfecto funcionamiento de los dispositivos de vigilancia y

seguridad, lo que, una vez sucedido el robo, resulta sin dudas harto complicado, al menos

en abstracto” (ALVAREZ RUBIO, Julio, El contrato bancario de cajas de seguridad,

Editorial Anzardi S.A., Pamplona, 2007, 475).

Con relación a la jurisprudencia italiana, es cierto que se fueron considerados

supuestos de caso fortuito o fuerza mayor los expolios sufridos como consecuencia de la

ocupación de fuerzas alemanas, donde las autoridades fascistas forzaron la apertura de

cajas de seguridad cuya titularidad pertenecía a ciudadanos judíos amenazando

directamente con armas a los empleados, so pretexto de incurrir en desobediencia al

régimen (Tribunal de Pescara, fallo del 4/9/1951, Ritelli c Banco Roma, en Revista Banca,

borsa e titoli di credito, Editorial Giuffré, Milan, 1951, volumen II, 77; Cámara de

Apelaciones de Turin, fallo del 4/7/1951, Banca Popolare di Novara c Mazza, en Revista

Banca, borsa e títoli di credito, Editorial Giuffrè, Milan, 1951, volumen II, 388; y Revista

Banca, borsa e titoli di credito, sentencia del 13 de diciembre de 1946, volumen II, 1948,

110.; como así también la inundación de Florencia como consecuencia del aluvión del Río

Arno (sentencias del Tribunal de Florencia -24 de abril de 1970 Tribunal de Florencia, Banco

di Sicilia c Vitali, en Revista Banca, borsa e titoli di credito, Editorial Giuffrè, Milan, Parte

2, 1971, 267/283; Cámara de Apelaciones- Corte de Apelación de Florencia, en Revista

Giurisprudenza di merito, Editorial Giuffre, Milán, 1973, 569/571, y Casación, sentencia en

Revista Giustizia civile, Editorial Giuffre, Milán, 1976, fasc. 12).

Pero ello dista de aplicar analógicamente los argumentos al caso de marras, como

así también es importante destacar que doctrina y jurisprudencia italiana se incardina de

modo prácticamente unánime en excluir el robo como supuesto de caso fortuito/fuerza

mayor, por cuanto “... integra la esfera típica de riesgo de la actividad bancaria, por lo tanto

no puede considerarse un supuesto de caso fortuito... porque precisamente a evitar ese tipo de

peligros ha de estar destinada la caja de seguridad” (MOLLE, Giacomo, I contratti bancari,

en CICU, Antonio – MESSINEO, Francesco, Trattato di Diritto Civile e Commerciale, Tomo

I, Editorial Giuffre, Milán, 1981, 820).

Se enfatiza que “la caja ha de encontrarse garantizada contra los heterogéneos

peligros que pueden ocasionar tanto la actividad humana (robos y rapiñas) como los

fenómenos naturales, y únicamente se destruirá la presunción de responsabilidad que opera

en contra de la entidad de crédito cuando ésta pueda probar, de manera terminante, que el

daño se debió a un suceso ajeno a su esfera de previsión, extraordinario y excepcional,

reconducible a la vis resisti non potest” (GABRIELLE, Enrico, Il servizio bancario delle

cassette di sicurezza, en Revista Banca, borsa e titoli di credito, Editorial Giuffrè, Milán,

1984, 576); asimimo que “si bien el cliente podría asumir los daños ocasionados por

catástrofes, no sucede así con relación con los propiciados por ataques humanos, principal

objetivo a evitar con la perfección de este contrato que, además, pondera la máxima

diligencia exigible al banco de forma dinámica, atendiendo al concreto estado de la

técnica y no al existente en un momento histórico determinado que sirva como referente

permanente y estático, lo que dificulta mucho, obviamente, las posibilidades que las

entidades de crédito tiene para liberarse” (PERASSI, Marino, Il servizio bancario delle

cassette di sicurezza, en Trattato di Diritto Commerciale, Editorial CEDAM, T IV, Milán,

2001, 600).

Entre los fallos que direccionan la doctrina y jurisprudencia en el sentido de

excluir el robo como supuesto de caso fortuito/fuerza mayor se destacan: “... sea el

artículo 1839 CCI o el artículo 3º de las normas bancarias uniformes por el servicio de

cajas de seguridad, delinean una presunción de responsabilidad del banco de la cual puede

liberarse sólo demostrando el caso fortuito, que sin embargo no puede individualizarse en

el hurto en cuanto tal, atento que se trata de una situación previsible, por lo tanto, no pesa

sobre el usuario la carga de demostrar la insuficiencia de las defensas existentes, debiendo

limitarse a la demostración del daño sufrido y su entidad, pero pesa sobre el banco la carga

de probar el caso fortuito” (Casación Civil, Sesión I, Sentencia Nº 5421 del 07/05/1992,

Piazza c/Società Credito Italiano. También Casación Civil Sesión I, Sentencia Nº 8065 del

27/08/1997, Banca del Fucino c Romito); “El banco es responsable por el hurto en las

cajas de seguridad por culpa grave por omisión o insuficiente predisposición de cautelas

idóneas para prevenir la sustracción de los bienes custodiados, salvo que no pruebe la

intervención de un hecho excepcional integrante del caso fortuito” (Corte de Apelación de

Milán, fallo del 14/06/2005); “... debe responder por el hurto de los bienes depositados en

la caja de seguridad, atento que la sustracción de los bines custodiados no puede

considerarse caso fortuito, tratándose de un evento previsible” (Casación Civil, Sesión I,

sentencia Nº 23412 del 4/11/2009, Banca Antoniana Populare Veneta, en Revista Diritto e

Giustizia 2009. Idéntico argumento la sentencia Nº 28835 del 27/12/2011 Casación Civil

Sesión I, Gagliardini c/Banca Sicilia, fallo publicado en Revista Giustizia Civile 2012-I,

7-8).

Nuestra jurisprudencia -salvo casos puntuales- se incardina en idéntico

sentido: “en el contrato de caja de seguridad la obligación esencial del banco es proveer a la

custodia y guarda del contenido del cofre. El incumplimiento de este deber de seguridad es

fuente de responsabilidad objetiva, en tanto la entidad bancaria se obliga a una custodia

efectiva y tal obligación es de resultado. Así, solo se exime de ella si acredita el caso fortuito

o fuerza mayor notoriamente ajenos al servicio esencial que presta ... En tales condiciones, el

banco no se libera de responsabilidad aun cuando demuestre que no tuvo culpa, dado que ella

no califica el reproche sino la ausencia del resultado previsto... Esta línea de razonamiento,

que impide que la entidad bancaria pueda oponer defensas fundadas en la falta de culpa,

conlleva implícita una premisa fundamental: la prueba acabada y concreta de que el hecho

ilícito robo/hurto del cofre efectivamente sucedió...” ( CNCom Sala F, 14/02/2013 “Sánchez

Tuñon, María Isabel y otro c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ordinario”).

“La finalidad esencial consiste en proveer seguridad para los valores que se

depositan en las cajas, mediante una estructura material, técnica y organizativa que el banco

pone a disposición de sus clientes, asumiendo por ello una obligación de resultado y, su

incumplimiento, la hace responsable por el robo o deterioro de los objetos depositados en los

cofres.... la discusión en torno a si las medidas de seguridad adoptadas por el banco cumplían

con las mínimas requeridas por la autoridad de contralor para la habilitación de bancos y

cajas de seguridad y qué peritaje ha de tenerse en considerarción para fallar en un sentido u

otro resulta irrelevante ... pues la obligación del banco es de resultado y su incumplimiento lo

hace responsable por el contenido de los cofres que debió custodiar” (CNCom Sala C,

13/11/2009, Cisnero De Nanni, Norma c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A.).

“La extensión de la responsabilidad bancaria y el reparto de la carga de la prueba,

está en íntima dependencia con la naturaleza del contrato. Cuando la obligación es de

resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor ... el acreedor nada tiene que probar

para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento, por el contrario, cuando la obligación

es de pura diligencia, será el acreedor quien tendrá que demostrar la negligencia del deudor

para alegar su incumplimiento y derivar las consecuencias jurídicas propias de este

incumplimiento ... Responder de la custodia de los locales bancarios significa que la entidad

financiera debe disponer de medios idóneos para asegurar la vigilancia diurna y nocturna

de los locales mismos, para impedir que quien no sea locatario pueda abrir la caja ... el

profesional banquero lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad que ofrece a su

clientela ... la calidad de banquero es un antecedente jurídico necesario que lo somete a la

doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil y de los arts.

512, 901 y 902 del Código Civil ... en otros términos, la ecuación confianza-asunción de

riesgo se traduce en una acción profesional de tutela ... el riesgo del resarcimiento que el

banco asume por la idoneidad del servicio, es inherente al ejercicio empresario” (CNCom

Sala B, 13/09/2010 Alurralde, Carolina Inés y otros c/HSBC Bank Argentina S.A.).

“Los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad

contra el riesgo de robo, extravío o pérdida de las cosas, el deber de custodia por parte del

banco forma la esencia del mismo; por ende, las cláusulas de exoneración de

responsabilidad no tendrán valor alguno, pues implicarían una renuncia anticipada de

derechos por parte del cliente, en tanto es inadmisible por parte del banco que se obligue a

algo sin sanción posible para tal supuesto, pues ello es lo mismo que no obligarse a nada,

lo cual desnaturalizaría el concepto de obligación y atentaría contra el principio de buena

fe ... la ausencia de culpa del banco es irrelevante por cuanto, tratándose de un supuesto de

responsabilidad objetiva, era insustancial prever que para el supuesto de obrar con culpa o

aún con dolo pueda erradicarse el deber de responder, pues no es aquélla la conducta que

califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto” Cámara Nacional Civil Sala

A, 23/3/1995, “Taormina, Adela c/Banco de Galicia y Buenos Aires”, en Colección El

Derecho Tomo 162, 689).

“La obligación del banco en este tipo de relación jurídica es más intensa y de

una naturaleza más objetiva que la del depositario común. La sola ausencia de culpa o

-incluso- la acción del hecho de un tercero son circunstancias que se muestran por sí solas

como insuficientes para eximirlo de responsabilidad ... sólo puede liberarse el deudor

acreditando la concurrencia del casus o del hecho de un tercero por quien no debe

responder, siempre que la acción de éste exceda toda posibilidad de previsión por parte del

banco ... en punto al robo en particular, para ser calificado como eximente de

responsabilidad, debe reunir los elementos de imprevisibilidad, inevitabilidad y extraneidad

propios de un casus, pues de otro modo no libera al banco de su responsabilidad por las

consecuencias de este tipo de hechos ... si bien no se ignora que la autoridad de control no

exige la adopción de esas concretas medidas de seguridad para habilitar el servicio, ello no

puede erigirse en fundamento para desechar la responsabilidad bancaria, puesto que los

recaudos establecidos por el Banco Central de la República Argentina se refieren

exclusivamente a las condiciones exigibles para habilitar el servicio, pero en nada afectan la

responsabilidad por incumplimiento del deber asumido por el banco que constituye una

obligación de resultado y no de medios, y aún cuando la entidad bancaria hubiese cumplido

con los requisitos establecidos por el BCRA, ello no basta para exonerarlo de la

responsabilidad que le cabe por el resultado malogrado si de todos modos y sin la utilización

de medios extraordinarios pudo concretarse el robo” (CNCom Sala A, 30/12/2008 ,Vaisblat

de Schenkelman, María c/ Banco Sudameris Argentina).

El artículo 1413 Cciv.Com establece que el banco no responde por dos causales:

a) caso fortuito externo a su actividad y b) vicio propio de las cosas guardadas.

En el caso que nos ocupa, conviene recordar que “la norma es absolutamente

restrictiva en cuanto a su calificación, ya que no se limita a mencionar el caso fortuito como

eximente genérico (art. 1730) sino que para el que el mismo sea aplicable debe

-adicionalmente- ser externo a la actividad del prestador del servicio … Por la especial

calificación que realiza el legislador en el artículo 1413 (“ajeno a su actividad”), habrá que

entender que si el hecho generador del daño está vinculado -directa o indirectamente- con la

actividad del banco prestador del servicio, aún cuando no haya podido ser previsto o

habiéndoselo previsto no haya podido ser evitado, el banco no se eximirá de responsabilidad

y deberá responder... en este servicio en particular, la hipótesis de robo no puede ser

calificada como caso fortuito externo a la actividad, ya que lo que el banco ofrece a sus

clientes es justamente poner los bienes en resguardo de ese tipo de hecho, entre otros. Es

decir, si la actividad comprometida por el banco es poner bienes a resguardo de los robos,

es claro que el robo está vinculado directamente con dicha actividad, ergo, no es externo a

la misma. De este manera, tenemos que las hipótesis de eximisión de responsabilidad

serán absolutamente excepcionales, tales como: acción de guerra, tropas de ocupación,

revolución, terremoto, etc.” (GOMEZ LEO, Osvaldo, comentario art. 1413 en

Cuarta conclusión: el robo no puede ser considerado, en ningún caso y

bajo ningún concepto, un supuesto de caso fortuito externo a su actividad en los

términos del artículo 1413 del Código Civil y Comercial. Consecuentemente, el banco

responde por el contenido de la caja de seguridad.

VI.Claúsulas limitativas de responsabilidad

A fs. 109 plantea la existencia de una cláusula limitativa de objeto,

refiriendo a la cláusula 1° de la addenda a contrato de cajas de seguridad del caso

(también en anexo I), firmada por el representante legal de la empresa el 12 de mayo de

2011 en la sucursal 353 denominada “San Martín”.

En ella -sostiene- puede ser leído el siguiente texto “en la caja cuya locación

constituye el objeto de las presentes condiciones podrán guardarse efectos de diversa

índole (joyas, títulos, moneda, nacional o extranjera, etc.) cuyo valor en conjunto,

sumados todos los efectos, en ningún caso podrá exceder el monto máximo de u$s

50.000.- o su equivalente en moneda nacional … consecuentemente el locatario

declara conocer y aceptar que no podrá guardar en la caja valores que superen la

cifra máxima antes indicada y que, de serle necesario guardar valores por sobre esa

cifra, deberá locar cuantas cajas de seguridad resulten necesarias para que en ningún

caso y en ningún momento se violen las disposiciones de la presente cláusula. La

violación de lo precedentemente dispuesto por el locatario lo hará incurrir en

incumplimiento contractual”.

Seguidamente señala que se convino “el banco podrá contratar una póliza de

seguro para el caso de robo y/o hurto de caja, y que dicha póliza guardará necesaria

vinculación con la cifra máxima mencionada en la presente addenda”.

Manifiesta que esta cláusula ya había sido pactada en 2008, con un límite de $

150.000.-, por lo que peticione se rechace la demanda en lo que excede del valor admitido

como contenido del cofre.

Finalmente arguye que la cláusula de autos guarda sintonía con la utilizada

regularmente en otras latitudes y señala, a modo de ejemplo, el artículo 2 de las condiciones

formuladas por la Asociación Bancaria Italiana (ABI) que según texto adoptado mediante

circular del 28/9/1976 estableció que “el uso de la caja es concedido para la custodia de

valores que no superen 1000000 de liras. Por lo tanto, el cliente se obliga a no conservar en la

caja cosas que tengan un importe superior...”

Así planteadas las cuestiones, resulta necesario previamente dejar sentado que “a

este contrato le son aplicables las reglas de la Ley de Defensa del Consumidor … sea una

persona física o jurídica quien contrate con el banco lo hace como un acto de consumo,

imposible de ser transformado o industrializado. Esto resulta fundamental en orden a la

determinación de la responsabilidad del banco, como también respecto de la invalidez de las

claúsulas de exoneración o limitación de la responsabilidad, y también respecto de la prueba

del contenido de la caja de seguridad en los supuestos de robo o hurto de la caja … la norma

en comentario contiene una expresión que muchas veces recogió la jurisprudencia en el

sentido de que el banco, como profesional expoerto en la materia, no sólo debe responder por

lo estipulado expresamente en el contrato sino también a las expectativas que haya creado en

su cliente, sea como consecuencia de su anterior vinculación, o sea consecuencia de la

publicidad que realiza” (VILLEGAS, Carlos Gilberto, en Código Civil y Comercial de la

Nación Comentado, Dirc. Rivera-Medina, Editorial La Ley, Tomo IV, 344/345).

El citado autor anota que se ha resuelto “el derecho del cliente del banco que

contrata una caja de seguridad se rige por la ley 24240 -defensa del consumidor- siendo

inaceptable la aplicación de claúsulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la

responsabilidad por daños -art. 37 a)-” (CNFed.Civ.Com. Sala I, 13/4/1999, DJ, 2000-I-632).

A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (art. 7) y

revistiendo el actor el carácter de consumidor de un servicio bancario, el orden de

prelación de las normas que resultan aplicables al contrato, “... debe irse desde lo más

específico hasta lo más general -teniendo siempre en consideración las circunstancias

particulares de la contratación a que se refiera el caso-, de allí que el contrato particular

que se trate -y las reglas que lo regulan- deberá ser analizado a la luz de las siguientes

normas y en el siguiente orden: a) en primer lugar, las normas de la Ley de Defensa del

Consumidor 24240, con las reformas introducidas por las leyes 26361, 26993 y 26994 -ley

especial-; b) en segundo lugar, las normas relativas a contratos bancarios con

consumidores y usuarios contenidas en los artículos 1384 a 1389 … -normas especiales

dentro de la ley general-; c) en tercer lugar, las normas correspondientes a los contratos de

consumo contenidas en los artículos 1092 a 1122 ...-normas generales de la subespecie

contratos de consumo bajo la normativa general de contratos …; d) en cuarto lugar, las

normas correspondientes al régimen general de los contratos bancarios en materia de

transparencia en las condiciones contractuales contenidas en los artículos 1378 a 1383

-reglas generales para todos los contratos bancarios; y finalmente e) las normas generales

en materia de contratos arts. 957 y ss -ley general- … Siguiendo el principio establecido

por el artículo 3° de la ley 24240 -y también por el artículo 1094 del CcivCom- deberá

aplicarse la norma y la interpretación más favorable para el consumidor y que le resulte

menos gravosa” (VITOLO, Daniel R., Defensa del Consumidor y del Usuario, Editorial

Ad Hoc, Bs. As., 2015, 206/7).

En este orden de ideas, “toda vez que la esencia del contrato de caja de

seguridad es el deber de custodia y vigilancia por parte del banco, carecen de valor las

claúsulas mediante las cuales la entidad pretende liberarse de responsabilidad ante el

hurto, robo o destrucción de su contenido, pues se trata de una renuncia anticipada de

derecho por parte del cliente que desnaturaliza la finalidad del convenio, más aún teniendo

en cuenta que las mismas se encuentran alcanzadas por la ineficacia que dispone el

artículo 37 de la ley 24240” (CNCom, Sala C, 01/02/2002, La Ley 2002-D, 560).

Debe ser considerada como no escrita (art. 988 incs a y b CcivCom) la claúsula

contractual redactada en los siguientes términos: “en la caja cuya locación constituye el

objeto de las presentes condiciones podrán guardarse efectos de diversa índole (joyas, títulos,

moneda, nacional o extranjera, etc.) cuyo valor en conjunto, sumados todos los efectos, en

ningún caso podrá exceder el monto máximo de u$s 50.000.- o su equivalente en moneda

nacional … consecuentemente el locatario declara conocer y aceptar que no podrá

guardar en la caja valores que superen la cifra máxima antes indicada y que, de serle

necesario guardar valores por sobre esa cifra, deberá locar cuantas cajas de seguridad

resulten necesarias para que en ningún caso y en ningún momento se violen las

disposiciones de la presente cláusula. La violación de lo precedentemente dispuesto por

el locatario lo hará incurrir en incumplimiento contractual”.

Nos encontramos frente a un claro ejemplo de claúsula abusiva que al mismo

tiempo desnaturaliza las obligaciones de las partes, esto es la del banco prestador que debe

responder por la “idoneidad de la custodia, integridad de las cajas y el contenido de ellas

… conforme lo pactado y las expectativas creadas en el usuario...” (art. 1413 CcivCom)

El artículo 1414 CcivCom veda la posibilidad de establecer una cláusula de

eximisión de responsabilidad, pero permite la inclusión de una que limite hasta la misma

hasta un monto máximo pero sujeta a que el usuario sea debidamente informado y el

límite no importe una desnaturalización de las obligaciones del prestador.

Los términos de la redacción de la claúsula 9° del contrato originario per se

resultan abusivos, por cuanto pretenden una eximisión de responsabilidad que desnaturaliza

la esencia y contenido del contrato.

En idéntico sentido se relató la claúsula 1° de la addenda, que además

desnaturaliza el contenido del contrato imponiéndole arbitraria y abusivamente al usuario que

“... de serle necesario guardar valores por sobre esa cifra, deberá locar cuantas cajas de

seguridad resulten necesarias para que en ningún caso y en ningún momento se violen

las disposiciones de la presente claúsula...”

En este estadio, amerita preguntarse

¿Cual es la expectativa creada en el usuario previo a contratar? Poner a

resguardo sus bienes en una caja que por sus dimensiones lo permitían (20 x 30 v.

contrato)

La imposición del banco -en plena ejecución del contrato- de hacerle suscribir

una addenda por la cual le impone unilateralmente la obligación de locar cuantas cajas

sean necesarias para cubrir un máximo de valores, es abusiva? No cabe la más mínima

duda.

“El concepto de claúsula abusiva trasunta, en su esencia, un desequilibrio en

la ecuación económica y jurídica del contrato, que provoca además un perjuicio para la

parte débil (adherente, consumidor) … La definición general de claúsula abusiva aparece

recogida en el microsistema del contrato de consumo, particularmente en el artículo 1119

del CcivCom que refiere a la claúsula que “tiene por objeto o por efecto provocar un

desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, en perjuicio del

consumidor … El desequilibrio que habilita la calificación como abusiva a una claúsula

puede producirse en términos económicos -el sacrificio exigido al adherente no se

corresponde, no es conmutativo, con el sacrificio del predisponente- o en términos

jurídicos -se prevé una facultad al predisponente o se la veda al adherente, o se altera el

sentido normal de un derecho o entorpece su ejercicio … El reproche jurídico por la

inclusión de una cláusula abusiva es objetivo, se encuentra en el desequilibrio que ella

provoca, en la alteración de la ecuación jurídico-económica del contrato. De modo que,

más que hablar de mala fe del predisponente, cabe concluir que el desequilibrio conlleva

per se la ilicitud...” (VALICENTI, Ezequiel, Claúsula abusivas y desnaturalización de las

obligaciones, en Rcy S, Editorial La Ley, 2016-V, 49).

Una cláusula semejante, amen de un aumento en los costos no previstos por el

usuario, lo coloca en una situación fáctica y jurídica desventajosa? Evidentemente sí, ya

que tratándose de un servicio materialmente limitado, en el supuesto de no contar el banco

con otros cofres, indirectamente limitaría su responsabilidad o se eximiría -aún

parcialmente- de responsabilidad.

Ello desnaturaliza el contrato? Si, por cuanto la expresión desnaturalización de

la relación obligacional “refiere a una alteración significativa de la relación, a un

desequilibrio de los derechos y las obligaciones recíprocas de tal entidad que resulta afectada

la relación de equivalencia. Este fenómeno se produciría frente a tres hipótesis: a) ampliando

los derechos del proveedor/profesional con daño al consumidor; b) modificando en su favor

y en algún sentido la obligación a la que se ha comprometido el proveedor/profesional; c)

ampliando las obligaciones del consumidor, o restringiendo o suprimiendo sus derechos”

(STIGLITZ, Rubén, Contratos civiles y Comerciales, 3° edición, Edit. La Ley, Bs. As., 2015,

T II, 131). “Cuando se trata de la desnaturalización, el cotejo de desequilibrio no es sólo entre

los derechos y obligaciones de las partes (conf. Art. 1119 CcivCom) sino entre la

distribución de derechos y obligaciones, riesgos y garantías fijada en el tipo legal y la

establecida en el contrato en particular. Se advierte entonces que existe una verdadera puja

entre el poder normativo del legislador y el del mercado, el que bajo la ficción del acuerdo

de voluntades y la autonomía privada pretende substraerse a los efectos normales

previstos en el derecho positivo … la cuestión si bien se vincula mediatamente a la causa del

contrato, en lo inmediato se refiere al contenido del contrato, es decir, al programa de

obligaciones, deberes, riesgos y garantías fijados ex ante en el tipo contractual legal...”

(VALICENTI, Ezequiel, op. Cit.).

En la addenda se estipuló también que “el banco podrá contratar una póliza de

seguro para el caso de robo y/o hurto de caja, y que dicha póliza guardará necesaria

vinculación con la cifra máxima mencionada en la presente addenda”.

Ello necesariamente nos revelan que: a) los casos de robo y hurto no son

supuestos de casos fortuitos externos a su actividad; y b) conforme surge de autos y si bien

era optativo o facultativo para el banco, no contrató un seguro para al menos, mitigar el daño.

Asevera el apoderado de la demandada que la claúsula contractual es una

limitación de objeto y no de responsabilidad, y que guarda sintonía con la utilizada

regularmente en otras latitudes y señala, a modo de ejemplo, el artículo 2 de las condiciones

formuladas por la Asociación Bancaria Italiana (ABI) que según texto adoptado mediante

circular del 28/9/1976 estableció que “el uso de la caja es concedido para la custodia de

valores que no superen 1000000 de liras. Por lo tanto, el cliente se obliga a no conservar

en la caja cosas que tengan un importe superior...”.

Al respecto, conviene aclarar que el Código Civil Italiano de 1942 contiene en

los artículos 1839-1841 una embrionaria disciplina del instituto, resolviendo

positivamente el problema del nomen juris –servizio bancario delle cassette di sicurezza-,

caracterizándolo como acto bancario de ordinaria administración, oneroso, formal, de

ejecución continuada, a un tiempo determinado y standarizado.

La escasa regulación de los artículos 1839/1841 hace que el contrato, en la

práctica, se integre con claúsulas predispuestas en la forma de condiciones generales del

contrato, derivadas del esquema predispuesto por la Asocación Bancaria Italiana (ABI) a

través de las Normas Bancarias Uniformes (NBU). Al respecto, se dice que“los

codificadores el ’42 han querido respetar las exigencias de los bancos de regular

autónomamente el servicio, poniendo en ello sólo los límites, directa o indirectamente,

derivados de la circunscripto reglamentación predispuesta a través de las disposiciones

legales... la escasa reglamentación legislativa del servicio se integra con las claúsulas

predispuestas por los bancos en la forma de condiciones generales, condiciones derivadas

de los esquemas predispuestos por la Asociación Bancaria Italiana en las Normas

Bancarias Uniformes ... que encuentra justificación en la superación de un sistema

bancaria inspirado en la libertad de contratación y por consiguiente hostil hacia formas de

reglamentación normativa no idoneas a reconocer, en modo flexible, la mutables

exigencias del mercado ... la llegada del régimen oligopólico en el sector de crédito ha

inducido a los bancos a concertar sobre el contenido a ellos más favorable de los contratos

impuestos a la clientela: las NBU son justamente el fruto de tales generales acuerdos”

(CERRAI, Alessandro, Cassette di sicurezza en Digesto delle discipline privatistiche –

Sezione commerciale, Editorial Unione Tipografio-Editrice Torinese, T III, Turin, 1988,

8).

La intención de la ABI es introducir un sistema uniforme de condiciones

contractuales para las empresas de créditos adheridas, con el fin de eliminar o cuanto menos

reducir la diversidad y especificidad de los variados usos reglamentos bancarios.

Las NBU regulan -de modo detallado- las numerosas obligaciones principales o

acesorias a cargo del cliente, y las obligaciones extremadamente reducidas del banco que se

enuncian de modo indirecto (A modo de ejemplo el artículo 1º establece que el banco se

obliga a conceder en uso la caja, indirectamente se deduce que le pesa una obligación de

custodia. Otro es el artículo 3º que replica la fórmula del artículo 1839 CCI: “la empresa de

crédito responde hacia el usuario por la idoneidad y la custodia de los locales, y por la

integridad de la caja, salvo el caso fortuíto”).

La ABI en el año 1954 preparó un modelo de contrato cuyo artículo 16° preve que

“el valor máximo del contenido de la caja queda, para todos los efectos, convencionalmente

fijado en …. liras, salvo que, de acuerdo con el usuario, se establezca un importe superior,

contra el pago de la contraprestación determinada por la hacienda de crédito”. En esta

sintonía, pretendía que en el supuesto de que el banco fuera obligado a un resarcimiento en

beneficio del usuario, ésta sólo repararía el daño objetivo, quedando excluída toda

apreciación del valor afectivo o teniéndose en cuenta lo dispuesto precedentemente.

Sobre la interpretación de tal claúsula, se formaron dos corrientes de ensamiento a

nivel doctrinal y jurisprudencial.

Una orientación -minoritaria- entendía una función limitativa del objeto del

contrato (se enrolan Giannatasio, Capobianco, Tondo, Scordino entre los destacados juristas)

por cuanto no teniendo el banco derecho a conocer el contenido de la caja de seguridad le es

conferida la facultad de convenir con el usuario el valor máximo de las cosas que este podrá

introducir en la misma, con la finalidad de establecer el canon al cual está obligado el usuario

y, consecuentemente, si el cliente introduce en la caja valores superiores a aquellos

declarados, viola el contrato y no puede pretender el cumplimiento del banco fuera del

contrato violado por él mismo.

Por su parte y en su gran mayoría, una corriente doctrinaria entiende que la

claúsula era entendida como limitativa de responsabilidad y en consecuencia debe ser

declarada nula (Corte de Casacion, sentencia N° 1129 del 29/03/1976). El artículo 16

NBU fue reformulado y su actual texto se encuentra en el art.2 -con algunas variables-.

Papanti Pelletier sostiene que la claúsula es “una suerte de máscara bajo la

forma de la denominada delimitación del objeto … en efecto, la única cláusula en concreto

consiste en la delimitación de la responsabilidad del banco, en consecuencia, el contrato

de las cajas de seguridad tiene la causa ilícita por contrariar a la norma imperativa … y es

atacada de nulidad ...” (PAPANTI-PELLETIER, Cassette di sicurezza e responsabilitga

del banchiere, Edit. Giuffre, Milan, 1988, 1387).

Existe jurisprudencia minoritaria en contrario, pero lo cierto es que el criterio

dominante tanto en doctrina como en jurisprudencia italiana respecto de la nulidad de

claúsula limitativa de responsabilidad. Nos permitimos transcribir fallos que se incardinan

en anular este tipo de convenciones.

Así el Tribunal de Roma en su sentencia del 30/05/87 ha afirmado que “es

extraña al dictado normativo la posibilidad de limitar contractualmente la naturaleza y el

valor de los objetos a colocarse en las cajas, siendo la posición del usuario, que se

compromete en estos términos, excesivamente penalizada respecto a la del banco. En

consecuencia, aplicando los criterior de valorización … ha declarado nula a la claúsula 2

NBU porque contrasta con las exigencias de un equilibrado contemperamiento de los

intereses” (fallo en Giurisprudenza Civile, 1988, I , 273, con nota de SANTARSIERE

Clausola di limitazione dei valori da custodire in cassette di sicurezza e mancanza di

tutela secondo l'ordinamento giurídico. Dicho autor opina que “ha llegado el turno

esperado por los contrayentes más débiles, se remueve aquel estado de inferioridad

contractual de una parte”).

Otro fallo director es el del Tribunal de Milán en su sentencia del 14/09/1989

que considera el articulo 2 NBU como limitativo de responsabilidad “en el caso de dolo o

culpa grave del banco que ocasione daños al usuario, no operan las claúsulas del

contrato, por los cuales el cliente se obliga a no conservar en la caja cosas que exceden un

determinado valor...” (Fallo en Revista Foro italiano, 1990, 1038).

Para concluir y aclarar la orientación doctrinaria y jurisprudencial italiana, el

Tribunal de Milán en 18/01/90 señaló que “la declaración de valor no debería considerarse

como una obligación de los clientes sino como una mera comunicación ofrecida al banco

para fines estadísticos, en tal caso se pondría el problema de la facultatividad y eventuqal

sanción de tal información, cuando no sea exacta” (Fallo en BBTC, 1991, II, 765); criterio

confirmado por la Corte de Casación en sus sentencias del 7/05/1992 y 12/05/1992, que

señalan al respecto que “El artículo 2 NBU no integra el objeto del contrato, introduciendo

una ulterior obligación al cliente aparte de aquella primaria de pagar el canon, sino que tiene

la única función de limitar la responsabilidad del banco, dicho pacto es válido en el caso de

culpa leve, cual expresión de autonomía contractual, no contraria a las normas

imperativas, pero en el caso de dolo o culpa grave contrasta con el principio de orden

público ...”.

En este estadio debemos preguntarnos cual es el alcance del artículo 1414 del

Cciv.Com que dispone: “Límites: la cláusula que exime de responsabilidad al prestador se

tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de responsabilidad del prestador hasta

un monto máximo sólo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una

desnaturalización de las obligaciones del prestador”.

Es claro que no puede incorporarse una claúsula exonerativa de responsabilidad

por su carácter abusivo.

El segundo párrafo del 1414 entraría en contradicción con lo expresado si no se

reemplazaría el término responsabilidad por el de resarcimiento. En otras palabras, podría

limitarse la cuantía resarcitoria bajo dos condiciones excluyentes: a) la debida información al

usuario y b) que dicho límite no desnaturalice las obligaciones del prestador.

En sintonía con la doctrina y jurisprudencia italiana que en la materia es la más

rica, podemos concluir que la cláusula que limite el resarcimiento será valida en tanto y en

cuanto no exista culpa grave o dolo en la obligación de custodia o seguridad que el banco

debe prestar, caso contrario se desnaturalizaría la obligación del prestador.

En el caso de marras, como el banco incumplió con las medidas mínimas de

seguridad (ingreso por una abertura de aluminio sin rejas ni sistema de alarmas da fácil

acceso; fallos en las UPS del sistema de cámaras de circuito cerrado; bóveda o cámara

acorazada carente de blindaje al que ingresaron con el accionar de moladoras; deficiente

funcionamiento de las alarmas) (cfr. Tercer conclusión de los considerandos), he de

entender que la culpa grave del banco en su deber de custodia ha desnaturalizado la

obligación y en consecuencia, la cláusula de limitación del resarcimiento incorporada en la

addenda resulta inaplicable al caso.

Quinta conclusión: las claúsulas de eximisión de responsabilidad insertas

en el contrato y en la addenda deben tenerse por no escrita por su carácter abusivo

abusivo y desnaturalizador de las obligaciones, resultando aplicables al caso,

debiéndose aplicar el siguiente orden de prelación normativa: a) Principio de

aplicación e interpretación más favorable para el consumidor (Artículos 1 y 2

Cciv.Com), Artículo 42 Constitución Nacional, Artículo 3 LDF y artículo 1094

CcivCom; b) Ley de Defensa del Consumidor 24240, con las reformas introducidas

por las leyes 26361, 26993 y 26994 -ley especial-; c) normas relativas a contratos

bancarios con consumidores y usuarios artículos 1384 a 1389 CcivCom -normas

especiales dentro de la ley general-; d) normas correspondientes a los contratos de

consumo contenidas en los artículos 1092 a 1122 CcivCom -normas generales de la

subespecie contratos de consumo bajo la normativa general de contratos; e) las

normas correspondientes al régimen general de los contratos bancarios en materia de

transparencia en las condiciones contractuales contenidas en los artículos 1378 a

1383 CCivCon -reglas generales para todos los contratos bancarios; f) las normas

generales en materia de contratos arts. 957 y ss -ley general-.

Sexta conclusión: En el segundo párrafo del 1414 CCivCom el término

responsabilidad debe reemplazarse por el de resarcimiento. Es válido el pacto de

limitación cuantitativa del resarcimiento siempre y cuando no exista culpa grave o

dolo en la obligación de custodia o seguridad del prestador; caso contrario la

obligación se desnaturaliza y debe considerársela como no escrita.

VII.Los daños y su cuantificación:

Reclama el actor como resarcimiento el pago de las sumas de dinero que dice

poseía en la caja de seguridad violentada: pesos un millón veinte mil ($ 1.020.000.-); dólares

estadounidenses billetes cuarenta mil (u$s 40.000.-) y euros billetes dieciocho mil (E

18.000.-), con más intereses desde el ilícito, y para ello ofreció (fs. 125 prueba pericial y

testimonial).

Respecto de la prueba, bien se ha señalado que “teniendo en cuenta la modalidad

con que se desenvuelve este contrato, la prueba directa de la existencia de los objetos en la

misma es prácticamente imposible ... mas ello no importa liberar a la actora de la carga de la

prueba, que debe versar sobre la preexistencia de los objetos, su nivel socio económico para

justificar la permanencia en su poder y la razonabilidad de que los mismos hayan sido

guardados en el cofre ... si se exigiera a quien reclama resarcimiento por violación de una

caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que dice

sustraído, recaería sobre él una carga cuyo cumplimiento sería virtualmente impracticable,

dada la habitual ausencia de exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados

en ese lugar ... habida cuenta que la prueba directa aparece como extremadamente dificultosa

o de casi imposible cumplimiento, adquieren pleno valor las presunciones como medio

expresamente admitido por la ley ... conviene recordar que resulta verosímil que quien ha

contado con una caja de seguridad por varios años y pagado por ella un canon, la utiliza para

conservar valores y no para tenerla vacía; de modo que es inevitable considerar que se parte,

para efectuar un análisis, de la razonabilidad de la existencia de bienes en la caja”. (CNCom

Sala F, 14/02/2013, Sánchez Tuñon, María Isabel y otro c/ Banco Itau Buen Ayre S.A.

s/ordinario).

“Por las características del contrato de caja de seguridad es esencial el secreto y,

por tanto, la ausencia de inventario o control de contenido por parte del Banco, tornan

dificultosa la prueba del daño. Esta dificultad no soslaya la necesidad de acreditar los

perjuicios. Tampoco invierte la carga de la prueba que, como principio general, reposa

sobre quien invoca el faltante ... esta característica esencial del contrato, sumado al

reconocido incumplimiento del Banco a su deber de seguridad, permiten que en estos

casos el juez pueda recurrir a las presunciones ... frente a las características del contrato de

caja de seguridad, donde la confidencialidad en punto al contenido de la caja constituye su

nota tipificante, no es pertinente exigir en su acreditación una prueba acabada y precisa,

pues ello llevaría a tornar de cumplimiento imposible la carga de quien peticiona

resarcimiento ... Aquí cabe reparar que la presunción es una consecuencia que se obtiene

por el establecimiento de los caracteres comunes de los hechos... no constituyen un medio

especial de prueba, sino que son obtenidas por el juez de los medios de prueba ... de

exigirse al peticionario de resarcimiento por violación de su caja de seguridad una prueba

rigurosa e inequívoca, se le impondría una carga cuyo cumplimiento sería impracticable,

dada la ausencia de toda exteriorización que se sigue respecto de los objetos ingresados en

ese ámbito. De allí que sea menester que el presunto damnificado demuestre

indiciariamente que tenía los valores que denunció o, mejor dicho, que por sus

condiciones personales y/o económicas estaba en condición de poseerlos ... de tratarse de

dinero efectivo, el pretensor deberá acreditar, por ejemplo, la operación comercial de la

que derivó, o si esta no ha sido invocada, simplemente que su nivel de vida es compatible

con la magnitud de los ahorros que denunció guardados en la caja de seguridad ...”

( CNCom Sala D, 06/05/2011 Kreszes, David Julio c/ Banco Patagonia S.A. s/ ordinario).

“Si bien pesa sobre el depositante la carga probatoria, tal como impone la

legislación adjetiva, la circunstancia de encontrarse la caja en la esfera de la custodia del

Banco y no en la del cliente, unida a que la privacidad de la caja impone no llevar registro

de lo allí depositado, relativizan dicha carga y, además, imponen un análisis con criterio

amplio de las constancias de la causa ... Si se exigiera a quien reclama resarcimiento por

violación de una caja de seguridad una prueba rigurosa e inequívoca sobre la veracidad de

su contenido que dice sustraído, recaería sobre él una carga cuyo cumplimiento sería

virtualmente impracticable, dada la habitual ausencia de exteriorización que se sigue

respecto de los objetos ingresados en ese lugar ... cabe inclinarse por la admisibilidad y la

particular eficacia que adquiere en estos casos la prueba presuncional ... habida cuenta de

que la prueba directa aparece como extremadamente dificultosa o casi imposible, adquieren

pleno valor las presunciones como medio expresamente admitido por la ley” (CNCom Sala F,

28/08/2012, Maero Suparo, Hernán Diego y otros c/ Banco Francés S.A. s/ ordinario).

En el caso de marras, las sumas en dinero nacional y extranjero reclamadas, se

encontraban al momento del ilícito descriptas e incorporadas en sus estados contables en el

rubro Disponibilidades y Existencia de Efectivo, en el sub rubro valores al cobro (v. pericial

fs. 158/159), con el objetivo de cubrir cualquier imprevisto transitorio relacionado con el giro

comercial de la empresa (v. pericial especialmente puntos c, d y f- fs. 160/161), a modo de

encaje técnico.

De las testimoniales rendidas en autos, a) María del Huerto Bantar (CPN, auditora

externa del Frigorífico), manifiesta que “teniendo en cuenta la operatoria normal y comercial

de la empresa lo calificaría como mínima. Tomando como base la facturación normal y

mensual de alrededor de $ 20.000.000 en esos períodos … Dado que no había demasiada

inflación la incidencia en la operación comercial era prácticamente nula...” (respuestas a las

preguntas 6 y 7 - v. acta fs. 137.); b) Antonio D'Angelo (CPN, contador de la empresa)

manifiesta que “había $ 1.020.000, u$s 40.000.- y E 18.000.- por los registros de la

contabilidad de la empresa …. es un encaje técnico que la empresa tenía por cualquier

desfasaje financiero que pudiera ocurrir … esa cantidad es mínima en relación al volumen de

operaciones que realiza la empresa semanalmente...” (respuestas a las preguntas 5, 6 y 7 - vs.

fs. 140 vto.); c) Rodolfo Guillermo Walker (ex gerente de la entidad bancaria), manifiesta

que tiene conocimientos que el banco indemnizó a algunos clientes por valores superiores a

los u$s 100.000.- (v. fs. 143 y vto). Los dichos del testigo quedan corroborados con la

informativa dirigida a la Bolsa de Comercio de Santa Fe (fs. 147/148) donde confirma que de

modo extrajudicial el banco la indemnizó por la suma de u$s 647.925.-, abonados en dicha

moneda.

La prueba producida por la demandada no logra desvirtuar ninguno de los

hechos y/o circunstancias analizados en las conclusiones del presente considerando Ni

siquiera concurrió a las audiencias testimoniales ofrecidas por la actora, es por ello que la

conducta con significación procesal exteriorizada por las partes en el desarrollo del

proceso puede ser apreciada en un doble aspecto, uno sancionatorio y otro probatorio.

El primero consagra la facultad, o el deber, de los jueces de castigar el

ejercicio abusivo o exceso de los derechos procesales y la pertinente consecuencia que ello

genera conforme a la naturaleza del accionar … El segundo, valora el comportamiento de

las partes que resulta trascendente a los fines probatorios. La mejor manera de cristalizar

la vigencia de los principios de probidad y de igualdad de las partes y de hacer efectivo el

deber de colaborar con veracidad y buena fe que la ley impone a los litigantes”

(MASCIOTRA, Mario, La conducta procesal de las partes, Editorial Ad Hoc, Buenos

Aires, 2005, 67).

La valoración de la conducta procesal de las partes es un tema controvertido

en doctrina. Calamandrei sostiene que “la parte no tiene el deber jurídico de decir en

juicio la verdad en su propio daño; no tiene la obligación jurídica de confesar, y no tiene

siquiera la obligación jurídica de responder o de mantener ante el juez una conducta que

parezca inspirada en colaboración o sumisión. Pero, sin embargo, aunque no confiese, el

modo con que evita confesar puede tener su importancia probatoria: la ausencia, el

silencio, el comportamiento perplejo o negativo de la parte, pueden en ciertos casos ser

considerados por el juez como argumentos de prueba contra él, con valor sustancialmente

similar al de una confesión. De modo que la parte sabe que, comportándose de cierta

manera, va contra un determinado riesgo y se ve, por tanto, inducida a considerar, antes de

establecer su línea de conducta, si conviene a su interés arrostrarlo o no. De este modo la

ley no crea a cargo de la parte deberes jurídicos que le pueden ser impuestos en contra de

su voluntad, sino que pone frente a su voluntad, en el momento en que ella va a

determinarse, una serie de admoniciones y de estímulo psicológico en virtud de los cuales

puede ocurrir que la parte se convenza de que es en interés suyo el responder según verdad

al interrogatorio, prestarse voluntariamente a las inspecciones ordenadas por el juez y, más en

general, tener en el proceso un comportamiento sumiso y leal: es decir, que se convenza de

que a la larga también en el proceso la honestidad termina por ser un buen negocio"

(CALAMANDREI, Piero, Derecho Procesal Civil, t. III, Estudios sobre el proceso civil. El

proceso como juego (trad. Santiago S. Melendo), Editorial Ejea, Buenos Aires, 1962, 288).

La incomparencia del demandado a las audiencias testimoniales (precisamente de

profesionales en Ciencias Económicas) “tiene incuestionable importancia para el juzgador al

valorar la conducta procesal de las partes en el transcurso del juicio y, especialmente, en

relación al deber que éstas tienen de auxiliar al juez para esclarecer la verdad de los hechos

controvertidos, por lo que la falta de diligencia puesta de manifiesto por una de las partes en

la etapa probatoria, no deja de constituir una presunción contraria a sus pretensiones"

(CNCiv., sala M., 13-6-90, "Compañía Argentina de Seguros SA Plus Ultra c/Ortiz, José R.",

J. A. 1992-IV). Así las cosas presumo y por tanto considero acreditado que las sumas

reclamadas (en moneda nacional y extranjera) se encontraban efectivamente dentro de la caja

de seguridad al momento del ilícito por lo que corresponde hacer lugar a la demanda,

condenando al Banco Macro S.A. a abonar al actor en el término de diez días la suma de

pesos un millón veinte mil ($ 1.020.000.-) con más los intereses a computar conforme la tasa

activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuente de

documentos a 30 (treinta) días, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago; más la

suma de dólares estadounidenses en billetes cuarenta mil (u$s 40.000.-) y Euros en billetes

dieciocho mil (E 18.000.-), sin intereses.

Las costas se imponen en su totalidad a la actora perdidosa.

Las costas de la incidencia de fs. 366 se imponen en el orden causado.

En mérito a lo expuesto y dispuesto en los artículos 1, 2, 7, 957, 1092/1122,

1384/1389, 1413, 1414 del Código Civil y Comercial, Artículo 3° ss y cc de la Ley de

Defensa del Consumidor 24240 (y sus modificatorias), Artículo 42 de la Constitución

Nacional, y artículos artículos 398, 224, 226, 245, 251 del Código Procesal Civil y

Comercial,

RESUELVO: 1. Hacer lugar a la demanda, condenando al Banco Macro S.A. a

abonar al actor en el término de diez días la suma de pesos un millón veinte mil ($

1.020.000.-) con más los intereses a computarse conforme el considerando precedente

desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago; y la suma de dólares estadounidenses en

billetes cuarenta mil (u$s 40.000.-) y Euros en billetes dieciocho mil (E 18.000.-), sin

intereses.

2.Imponer las costas del proceso a la actora perdidosa (art. 251 C.P.C.C.), a

excepción de la incidencia de fs. 366 que se imponen en el orden causado;

3.Diferir la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto se practique

liquidación.

Insértese, hágase saber.

…........................................ …..…...............................

Dra. DANIELA DE LOURDES FUENTES Dr. CARLOS FEDERICO MARCOLIN

Secretaria Juez