responsabilidad civil y penal en turismo...
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UNIVERSIDAD DE COSTA RICA
FACULTAD DE DERECHO
TESIS PARA OPTAR POR EL GRADO DE LICENCIATURA EN DERECHO
RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL EN TURISMO AVENTURA: ESTUDIOS EN DERECHO
COMPARADO
ESTEBANCARRANZAKOPPER
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Hago de su conocimiento que el Trabajo F k a i de Cfrsctuscibn del estudisnte :
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Heredia, 9 de AMI del 2007
Señor Doctor
Daniel Gadea
ibón de Lector
BACION por cum
Tei: (506)237-0440 Fax: (506)260-1252 Apartado postal 94-3000 Heredia Costa Rica
San José, 9 de abril del 2007
Señor Dr. Daniel Gadea N. Dirección Área de Investigación Re.
Tengo el gusto de comunicarle que he terminado la revisión de la interesante y novedosa tesis del egresado Esteban Carranza Kopper, titulada "Responsabilidad Civil y Penal en Turismo Aventura: estudios de Derecho Comparado".
Este trabajo de graduación es de gran relevancia en virtud de que se refiere a una materia con gran desarrollo comercial, pero con nulo tratamiento legislativo espepial, muy poco desarrollo doctrinario y escasas soluciones jurisprudenciales. A pesar de la ausencia de regulación específica, a partir de los principios y de los intereses afectados, el autor logra determinar los efectos jurídicos correspondientes a los diversos supuestos, por ejemplo, al hablar de la responsabilidad objetiva del prestador del servicio, al considerar al turista como un consumidor tutelado.
La primera parte de la obra está centrada en los principios generales de la responsabilidad civil, tanto subjetiva como objetiva y en las consecuencias penales de los daños que resulten del llamado turismo-aventura. Seguidamente, el egresado Carranza somete a análisis los hechos acontecidos en nuestro medio para proponer, luego, soluciones ágiles, entre ellas, la de íncorporar el arbitraje, por medio del Instituto Costarricense de Turismo.
Por las anteriores razones, considero que el trabajo realizado cumple a cabalidad los requisitos reglamentarios y me complace otorgarle mi aprobación para que pueda pasar a la etapa de réplica.
26 de marzo del 2007
Doctor Daniel Gadea Nieto Director Área de Investigación Facultad de Derecho Univenidad de Costa Rica
Estimado profesor:
En mi condición de lector del proyecto denominado "Responsabilidad Civil y Penal en Turismo Aventura: Estudios en Derecho Comparado"; por este medio manifiesto mi aprobación a dicho proyecto a fin que el estudiante Esteban Carranza Kopper pueda optar por el título de Licenciado en Derecho.
Atentamente,
Lic. Ricardo Salas porras
DEDICATORIA
A todos aquellos que de una manera u otra han influido positivamente en mi vida,
especialmente a mi familia y demás personas cercanas.
AGRADECIMIENTOS
A mis profesores universitarios, en agradecimiento por todas las enseñanzas que
me trasmitieron. Especialmente agradezco a don Víctor Pérez, don Ricardo Salas y don
Ovelio Rodríguez, dado que sus clases son siempre fuente de inspiración en mi trabajo
diario.
INDICE GENERAL
DEDICATORIA ................................................................................................................... i
. . AGRADECIMIENTOS ........................................................................................................ ii
... INDICE GENERAL ............................................................................................................ 111
. - TABLA DE ABREVIATURAS ........................................................................................... VII
... RESUMEN ...................................................................................................................... VIII
INTRODUCCI~N ........................................................................................... I
Capítulo 1: El Turismo Aventura ........................................................................ ..8
Sección Primera. Cuestiones Preliminares.. ................................................. 8
A. CONCEPTO Y GENERALIDADES. .............................................. .8
B. DELIMITACIÓN DEL TEMA.. .................................................... ..15
.......................... C. DESARROLLO TUR~STICO DE LA ACTIVIDAD.. .18
C.l. Ejemplo de una Cláusula de Liberación de Responsabilidad
implementada en nuestro país.. ........................................... ..23
C.2. Análisis de la cláusula TA.. ........................................... ..24
Sección Segunda. Obligaciones del Operador y Medidas Mínimas de Seguridad
en la Actividad.. ................................................................................... -25
Sección Tercera. El Guía Turístico. ........................................................... 30
Sección Cuarta. Los Seguros de Responsabilidad Civil.. ............................. ..32
Capitulo II: Responsabilidad Civil ..................................................................... -35
Sección Primera . De la Responsabilidad ................................................... 3 5
A . NOCIONES PRELIMINARES ..................................................... 35
B . TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL ......................................... 3 7
C . LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL ................. 42
D . LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL ........................... -47
E . ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL ........................... 49
I . El Hecho ...................................................................................... 48
II . La Antijuricidad ................................................................ 51
III . La Culpa o Culpabilidad: ............................................................ 52
IV . La Causalidad o Nexo de Causalidad: ...................................... 53
V . El Daño ........................................................................ -58
F . LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA ............................................. 62
Sección Segunda . La Responsabilidad Civil en el Turismo Aventura ................ 65
A . CONTRATO DE TURISMO AVENTURA ....................................... 65
B . EL TURISTA COMO CONSUMIDOR ............................................ 68
C . LAS AGENCIAS DE VIAJES ...................................................... 74
Sección Tercera . Conclusiones sobre la Legislación Civil Costarricense .......... -75
Capítulo III: Responsabilidad Penal .................................................................... 79
Sección Primera . Generalidades .............................................................. 79
A . DELIMITACI~N ........................................................................ 79
B . LA RESPONSABILIDAD PENAL ................................................ -79
C . BREVE ANÁLISIS DE LA TEOR~A DEL DELITO ............................ 81
V
. . C.1. Accion ........................................................................ 8 2
C.2. La Tipicidad ................................................................. 8 4
......................................................... C.3. La Antijuridicidad -85
............................................................ C.4. La Culpabilidad 8 7
Sección Segunda . Los Delitos en Turismo Aventura .................................... 91
.............. A . EL HOMICIDIO CULPOSO Y LAS LESIONES CULPOSAS 91
B . OMISIÓN DE AUXILIO .............................................................. 93
Sección Tercera . La Acción Civil Resarcitoria .............................................. 95
A . ANÁLISIS GENERAL ................................................................ 95
B . SUBSISTENCIA Y CONDENA EN ABSTRACTO .......................... 102
Sección Cuarta . La Ley Penal Costarricense ............................................ -104
............................................................. Capítulo IV: Accidentes en Costa Rica -106
Sección Primera . Breve Sinopsis de Siniestros Ocurridos ........................... -106
Sección Segunda . El caso Barón Corea ................................................... 111
.................................... . A HECHOS Y DILIGENCIAS POLICIALES -112
B . DICTÁMENES PROBATORIOS ................................................ 113
6.1 . El Dictamen Médico Legal ............................................ 113
8.2. El Dictamen Criminalístico ............................................ -114
B.3. El Dictamen Pericial ..................................................... 114
............................................ C . LA SENTENCIA CONDENATORIA 116
................................................... Capítulo V: Soluciones en Busca de Celeridad 120
...................................... Sección Primera: La Autorregulación Empresarial 120
A . SITUACIÓN NACIONAL ........................................................... 120
vi
............................................................... B . EL CASO DE CHILE 123
............................................ Sección Segunda . La Posibilidad de Arbitraje 125
A . FUNDAMENTO NORMATIVO .................................................. 126
B . PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES ........................... 128
C . JUSTIFICACI~N DE UN PROCESO CÉLERE .............................. 132
D . PROPUESTA PARA INCORPORAR UN PROCESO ARBITRAL A LA
ACTIVIDAD DEL TURISMO AVENTURA, POR MEDIO DEL INSTITUTO
COSTARRICENSE DE TURISMO ................................................ -135
E . COMPROMISO ARBITRAL Y POSIBLES ROCES ........................ 139
E . 1 . Roces Constitucionales ................................................ 140
E.2. Sobre la naturaleza patrimonial y la continuación de la acción
penal ............................................................................... 142
F . PROPUESTA FORMAL ............................................................ 145
................................................ Sección Tercera . La Reforma Legislativa -145
......................................................................................... CONCLUSIONES 149
............................................................................................ BIBLIOGRAF~A 154
.............................................................................................. ANEXO UNO 164
............................................................................................... ANEXO DOS 183
TABLA DE ABREVIATURAS
American Chamber of Commerce
Certificado de Operador Responsable
Consejo para la Autorregulación del Turismo de Aventuras
Instituto Costarricense de Turismo
Instituto Nacional de Seguros
Opere citato
Página
Páginas
Reglamento General de Turismo Aventura
Resolución Alterna de Conflictos
Sistema Nacional de Turismo de Chile
AMCHAM
COR
CATA
ICT
INS
op. cit
P.
PP.
RGTA
RAC
SENATUR
RESUMEN
CARRANZA KOPPER, Esteban. "RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL EN TURISMO
AVENTURA: ESTUDIOS EN DERECHO COMPARADO". Tesis para optar por el grado
de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica. San José,
Costa Rica, 2007.
DI RECTOR: Dr. Víctor Pérez Vargas
LISTA DE PALABRAS CLAVES: derecho civil, derecho penal, responsabilidad civil,
responsabilidad penal, turismo, turismo aventura, turista, operador turístico, consumidor,
comerciante, canopy, rafting, autorregulación empresarial, arbitraje.
RESUMEN DEL TRABAJO:
En los últimos años nuestro país ha experimentado un enorme crecimiento en la
práctica de actividades novedosas conocidas como Turismo Aventura. Dichas
actividades involucran la interacción con la naturaleza y la presencia de algún elemento
de riesgo o peligro, en muchos casos la sensación de adrenalina. Puede tratarse de
actividades pasivas pero con riesgo incluido o bien actividades deportivas diversas,
siendo que el elemento en común es la interacción con la naturaleza y el riesgo
presente.
ix
En la práctica de tales actividades, formalizadas mediante un contrato verbal
bilateral en la mayoría de los casos, pueden presentarse accidentes que
indudablemente involucran una responsabilidad civil contractual y en ciertos casos
incluso una responsabilidad penal por afectación de bienes jurídicos relativos a la vida o
la integridad corporal. No obstante la eventual presencia de responsabilidades, la
solución célere y eficaz de una eventual indemnización se ve obstaculizada por diversos
factores: a) desconocimiento de la actividad; b) falta de arraigo en nuestro país de la
mayoría de turistas practicantes; c) duración del proceso judicial. Lo anterior, salvo el
inciso b), se evidencia en el caso Barón Corea aquí analizado, siendo que aún cuando
los turistas practicantes residían en Costa Rica, tuvieron que esperar varios años para
recibir una indemnización por los daños sufridos.
La actividad turística es un servicio y como tal se considera al turista como un
consumidor. Al aplicar las leyes que protegen al consumidor en el medio costarricense,
deviene que la responsabilidad civil aplicable para el operador turístico en caso de un
accidente es una responsabilidad de tipo objetivo, lo cual crea un panorama favorable
para el turista-usuario afectado por el servicio.
No obstante lo anterior, y a fin de agilizar la eventual solución de conflictos, se
analizan tres eventuales soluciones: a) la autorregulación empresarial en la actividad
del Turismo Aventura; b) la implementación de una certificación promocional del
Instituto Costarricense de Turismo, a fin de lograr consolidar una promoción de la
empresa responsable de turismo aventura, siendo que ésta se comprometa a utilizar la
vía arbitral para solucionar los eventuales conflictos en la actividad; y c) las necesarias
reformas legislativas para lograr una mayor tutela en la actividad.
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anb Joyalue 01 ap uoze~ ua S=J -alue!quie3 A e3!uiyu!p pep!~!g3e eun sa ouis!Jnll=J
Costa Rica, nombre asociado a nivel mundial con la noción de paraíso natural y
turístico. País rodeado de una enorme belleza escénica, la cual ofrece a todo visitante
la posibilidad de explorar en un mismo día diferentes climas y ecosistemas sin requerir
desplazarse grandes distancias.
Menciones como la anterior han hecho de Costa Rica un destino turístico
mundial incuestionable, siendo que al día de hoy la actividad turística es la mayor
fuente de riqueza de nuestro país. Es así como durante los últimos años, Costa Rica ha
experimentado un enorme crecimiento en la práctica de las actividades del llamado
turismo aventura, actividades que combinan el disfrute de naturaleza con riesgo y
adrenalina.
Como toda actividad generadora de riqueza, el turismo es una actividad digna y
merecedora de tutela. La ausencia de controles efectivos o tutela suficiente en la
actividad disminuyen la ventaja comparativa de nuestro país respecto a otros destinos
turísticos. Lógicamente, toda actividad de riesgo conlleva situaciones en donde el
riesgo se convierte en un daño y se produce una situación jurídicamente relevante. Por
citar unos cuantos ejemplos: a) el 23 de febrero del año 1991, muere Percy Wilhelm
Pederson en rafting, b) en abril del año 1995 Alberto Urbina Zeledón muere en las
aguas del río Reventazón, c) en noviembre del año 1996 Gerard Edwards, de 37 años
de edad falleció ahogado en el Río Reventazón, d) el 25 de junio del año 1997 la turista
Patricia Sue Steele, de 42 años, murió en La Fortuna de San Carlos, cuando falló un
dispositivo de seguro del canopy, e) en enero del año 2000 Joseph Hutere y Monique
Sadler mueren al caer de su balsa en las aguas del río Pacuare, f) en julio del año 2000
una cabeza de agua causó que tres balsas con turistas volcaran en el Río Peñas
Blancas, siendo víctima el estadounidense Jerry Probst, de 45 años, quién perdió la
vida como consecuencia del accidente, g) el 5 de setiembre del año 2000 Patricia
Magdalena Barón Correa muere en canopy.
Al incrementarse las instalaciones y empresas que se dedican a ofrecer este tipo
de servicios, y al incorporarse el principio de competencia en dichas actividades, se ha
producido una masificación en el mercado lo cuál en muchos casos produce un
impacto negativo en el cumplimiento de las medidas mínimas de seguridad a la hora de
prestar los servicios o construir las instalaciones. La grave consecuencia de esta
competencia es que las compañías no pueden perder clientes ni desaprovechar
utilidades, y esto conlleva muchas veces la aparición de conductas negligentes o
imprudentes.
La conciencia nacional surge de la necesidad de regular estos deportes, éste
tipo de turismo llamado turismo aventura. Se considera que la falta de una regulación
satisfactoria crea un estado de inseguridad jurídica, tanto para las empresas como para
el turista nacional y extranjero.
En razón del panorama actual en la materia, me motiva investigar sobre la
necesaria regulación de las consecuencias del turismo aventura y considero que una
legislación o una solución satisfactoria en el campo del turismo aventura no sólo
eliminaría la inseguridad jurídica existente sino que beneficiaría a la empresa nacional
al sentirse el turista más protegido en el desarrollo de estas actividades, y por ende
incrementando su recomendación de Costa Rica como un país responsable. En la
presente investigación se abordará el tema sobre la regulación actual del turismo
aventura, y la responsabilidad civil y penal que dicha práctica conlleva.
Me propongo como hipótesis de la presente investigación la que a continuación
se detalla: "En Costa Rica, el marco legal que regula las actividades de turismo
aventura o las soluciones que se aplican confo.rme a éste, son claramente insuficientes
para responder a los múltiples problemas de responsabilidad que se pueden presentar,
particularmente cuando las víctimas son personas de nacionalidad y domicilio
extranjeros. En caso de comprobarse la anterior hipótesis y de mejorarse el marco legal
o la tutela administrativa respecto al turismo aventura en Costa Rica, esto traería como
consecuencia un incentivo a las empresas relacionadas con estas actividades, al verse
estas obligadas a reforzar las estándares mínimos de seguridad, más allá del mínimo
legal que podría establecerse."
Como objetivo general para la presente investigación establezco el determinar,
por medio de estudios en Derecho Comparado y el análisis casuístico, las reformas o
soluciones necesarias para que la legislación nacional proteja de la manera más
adecuada al turista que practica actividades de aventura, sea este nacional o
extranjero.
Como objetivos específicos, me planteo los siguientes: a) Investigar la aplicación
de la responsabilidad civil y penal en los accidentes que ocurren en el turismo aventura.
b) Elaborar una sinopsis de casos ocurridos y la respuesta jurisprudencial al caso
Barón Correa. c) Buscar soluciones efectivas a los diversos problemas, jurídicamente
relevantes, que surgen en las actividades de turismo aventura. d) lncentivar mediante
el presente trabajo un nuevo tipo de competencia empresarial: los estándares de
seguridad. Así las empresas innovarían sus sistemas de prestación de servicios sin
necesidad de una imposición legal.
Cabe aclarar que con la presente investigación no se pretende realizar un
análisis procesal de juicios de responsabilidad citados, sino que se limita a estudiar la
normativa sustantiva y su eventual aplicación en el proceso respectivo. Busco mediante
este trabajo sentar las bases para definir la procedencia de una reparación o
resarcimiento al turista por daños ocasionados, por lo que el presente trabajo aborda
indudablemente una perspectiva civil pero que, por la especialidad de la materia,
requiere un estudio de los preceptos penales aplicables.
Para efectos del presente trabajo, se utilizará como método de investigación es
método de tipo deductivo-cualitativo, con el objetivo de abordar de manera concisa
pero suficiente las temáticas planteadas, mas no realizar un extenso estudio sobre las
variables del mismo, lo cual impediría la forma y sentido "práctico" que deseo darle al
presente trabajo.
En consecuencia, la principal fuente del presente trabajo será la revisión
bibliográfica de doctrina nacional y extranjera, así como la extracción de información de
sitios de lnternet en vista de la novedosa actividad a abordar. De la misma manera, se
examinará la legislación y jurisprudencia aplicables, todo en aras de buscar una
solución efectiva y práctica para solventar las situaciones jurídicamente relevantes que
ocurren en la práctica del turismo aventura.
El presente trabajo se estructura en cinco capítulos, cuyo contenido es a
continuación resumido brevemente.
En Capítulo Primero presenta una introducción a la actividad del Turismo
Aventura, tanto desde el punto de vista normativo como desde lo parámetros de
realización de la actividad en nuestro país. Asimismo, se examinan las posibilidades de
seguros de responsabilidad que pueden adquirir los operadores en vista de las
obligaciones que impone el Decreto Ejecutivo que en dicho capítulo se analizará.
Mediante el Capítulo Segundo se abordan de manera práctica y concisa las
nociones y elementos de la responsabilidad jurídica civil. Se busca entonces definir la
aplicación de la responsabilidad civil en el turismo aventura, en los casos en donde
ocurren siniestros o accidentes que ocasionan daños en la esfera jurídica de un
determinado individuo. Asimismo, se examina el contrato de turismo aventura con las
incidencias que conlleva interpretar el mismo con base en las leyes que protegen al
consumidor o usuario de un servicio.
El Capítulo Tercero aborda brevemente las nociones de Derecho Penal
aplicables al escenario del Turismo Aventura, lo anterior con el objetivo primordial de
ahondar en las posibilidades de una acción civil resarcitoria como indemnización a la
víctima-usuario del servicio adquirido. En ese sentido se examinan los delitos culposos
que se consideran aplicables al caso concreto, bajo la salvedad que los delitos dolosos
escapan del ámbito de la presente investigación al no ser ya consecuencia de la
concurrencia de culpa en la actividad practicada sino el resultado del proceder doloso
de un individuo.
El Capítulo Cuarto se estructura en dos secciones primordiales. Mediante la
primera sección se realiza una breve sinopsis de los accidentes o siniestros ocurridos
en nuestro país durante la práctica del turismo aventura. Lo anterior a fin de alertar al
lector sobre la realidad de la actividad de turismo aventura, como actividad de disfrute
pleno pero con un peligro más que evidente. En la sección segunda se examina el caso
judicial más relevante que ha habido en nuestro país en relación con el Turismo
Aventura, el caso Barón Corea. Dicho proceso judicial, llevado a cabo en los Tribunales
de Justicia, sede San Ramón, culminó con una condena penal en contra del constructor
de un canopy y una condena civil para el mismo y la empresa operadora.
Finalmente, en el Capítulo Quinto de la presente investigación se abordan
posibles soluciones para abordar la temática de indemnización a la víctima de un
siniestro o accidentes. Así, desde la autorregulación empresarial hasta la posibilidad de
un arbitraje, se pretende brindar soluciones prácticas y posibles para fomentar la
práctica de un Turismo Responsable, con la indudable ventaja de mercado que
obtendría nuestro país.
Es mi objetivo que la presente investigación sea útil para el lector como un
manual práctico de consulta sobre el Turismo Aventura, siendo que el mismo motive a
continuar investigando y proponiendo soluciones a la realización de dicha actividad y
las consecuencias que conlleva. Conforme indiqué anteriormente, el turismo en Costa
Rica es una actividad merecedora de tutela efectiva y la investigación continúa es
necesaria a fin de lograr aplicar preceptos teóricos dentro de la realización práctica de
dicha actividad.
Capítulo I
El Turismo Aventura
Sección Primera. Cuestiones Preliminares
A. CONCEPTO Y GENERALIDADES
La denominación "turismo aventura1' se refiere a un cúmulo de actividades
realizadas, en la mayoría de sus casos, en interacción con la naturaleza, y estando
presente en todas ellas el elemento de riesgo, o bien, de peligro aparente o real.
Describe así aventuras o bien actividades realizadas por personas que se ven
motivadas a experimentar desafíos impuestos por la naturaleza y10 por el mismo ser
humano dentro de un escenario natural.
De previo a citar definiciones del concepto turismo aventura, y considerando que
a la misma se incorporará la noción de riesgo o de peligro, resulta importante ahondar
sobre dichos términos. Por riesgo, se entiende "la contingencia o probabilidad de un
dañon' mientras que el término peligro se refiere al "riesgo de un mal, un daño o un
perjuicion2. Englobando ambas nociones, podemos considerar que el riesgo y el peligro
en una actividad conllevan entonces la contingencia o probabilidad de un mal, un daño
o un perjuicio.
l Ossorio, Manuel. (1987). Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas v Sociales. Buenos Aires, Argentina. Editorial Heliasta. P 680. 2 Op cit. Supra nota 1, p 558.
El autor Javier Tamayo Jaramillo, nos proporciona la siguiente definición sobre la
actividad peligrosa:
"Para nosotros, peligrosa es toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o comportamiento generan más probabilidades de daño, de las que normalmente está en capacidad de soportar por sí solo, un hombre común y corriente. Esta peligrosidad surge porque los efectos de la actividad se vuelven incontrolables o imprevisibles debido a la multiplicación de energía y movimiento, a la incertidumbre de los efectos del fenómeno, o a la capacidad de destrozo que tienen sus elementos." (El subrayado no es del original).
En cuanto a la noción de Turismo Aventura, la Dirección de Promoción del
Ministerio de Relaciones Exteriores y culto4 cita en su página web a tres autores,
proporcionando así las siguientes tres definiciones:
La suma de los fenómenos y de las relaciones que surgen de las interacciones
de las actividades turísticas de aventura con el medio ambiente natural lejos del
área de residencia habitual del participante y que contiene elementos de riesgos
en el que el resultado o desenlace está influenciado por la participación,
escenario y organizador de la experiencia del turista (Sung, 1996.)
Toda búsqueda que brinde una experiencia significativa inherentemente humana
que se relacione directamente con un medio particular al aire libre: aire, agua,
colinas, montañas.. . (Darst y Armstrong, 1980).
3 Tamayo Jaramillo, Javier. (1989). De la Res~onsabilidad Civil. Tomo 1, Volumen 11. Bogotá, Colombia. Editorial Temis. p 113. 4
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. htt~://www.rree.qo.cr. (Consultado: 3 de julio del 2006).
Viaje o excursión con el propósito específico de particI;oar en las actividades
para explorar una nueva experiencia, por lo general supone el riesgo advertido o
peligro controlado asociado a desafíos personales, en un medio ambiente
natural o en un exótico escenario al aire libre. (Sung, 1997).
Según el Decreto Ejecutivo número 29421-MEIC-TUR del 23 de marzo del 2001,
publicado en La Gaceta número 77 del 23 de abril del 2001, por turismo aventura se
entienden "aquellas actividades recreativas que involucren un nivel de habilidades
físico-deportivas con riesgo identificado y en contacto directo con la naturaleza."
Dicho Decreto, clasifica, entre otras, las siguientes actividades como actividades
de Turismo Aventura:
a) "Canopy tour": a "Zip Line" (tirolesa) deslizamiento entre árboles con poleas y
arneses sobre un cable sujeto entre puntos fijos elevados con respecto al nivel
del suelo, pudiendo estar sujeto a rocas, torres, árboles.
b) "Sky walk o Sky trekn: caminatas por puentes colgantes sujetos en puntos fijos
elevados.
c) "Bungee Jumping": Consiste en un salto al vacío, sujeto por una o varias
cuerdas con un arnés a la cintura o las piernas, y atado a un punto fijo. La
cuerda debe ser dinámica y el salto puede ser totalmente al vacío o no.
d) Balsas en Ríos "White Water Raftingn: Consiste en tripular y navegar por ríos en
aguas turbulentas clasificadas del 1 al 5 según su nivel de velocidad, volumen
de agua y caída. Las embarcaciones serán de diferentes tipos balsa de goma,
"Kayak", "Duckien, "Oarboatn, neumáticos "innertube raftingn.
e) Buceo "Scuba-diving": sumergirse en aguas abiertas, con equipo autónomo.
Incluye buceo con "snorkeln e inmersión en apnea5.
f) Descenso con cuerdas "Rapeln: consiste en descender desde un punto alto,
paralelo a paredes naturales o artificiales o mixtas, rocosas, árboles o cualquier
otra estructura.
g) Escalar: Consiste en subir desde un punto bajo hasta un punto alto, sostenido
por la propia acción humana, sobre rocas, árboles o estructuras.
h) Ciclismo de Montaña: Recorridos en bicicleta por caminos o senderos rústicos a
campo traviesa.
i) Navegación en Kayak de mar o río.
j) Actividades hípicas: hipismo "equestrian", cabalgata "horse backriding".
La palabra apnea se refiere a la suspensión voluntaria de la respiración.
k) Caminata de un día "hikingn, caminata por la montaña de varios días "treking",
caminata de ascenso de montaña "alpinismo", caminata por cañones
"cannonyering", caminata por cuevas "caving".
Cabe subrayar que la anterior lista no es taxativa, considerando que el decreto
clasifica dichas actividades haciendo la salvedad de que la definición turismo aventura
contempla esas opciones "entre otrasn posibles. Aunado a la anterior clasificación, y
aun cuando dicha lista no es taxativa, considero pertinente hacer mención de otras
actividades de turismo aventura que no están incluidas en el anterior decreto y que son
o llegarán a ser practicadas en nuestro país:
a) Parapente: Se trata de un planeador ultraligero de tipo flexible. Puede ser
concebido como un tipo especial de paracaídas diseñado para volar y aterrizar
sin otro requerimiento más que viento, gravedad y la fuerza del usuario.
b) Ultraligeros: Consiste en un avión que no tiene más de dos asientos, reducido
completamente en cuanto a su casco, peso y dimensiones. Actualmente pueden
observarse la práctica de esta actividad en las zonas costeras de Costa Rica,
por ejemplo en el área de Playa Esterillos, en el Pacífico Central.
c) Ala delta: Se define como un planeador con una estructura rígida primaria, cuyo
sistema de control es por desplazamiento de peso del piloto.
d) Los llamados "crocodile jungfe tours": Consiste en la actividad de navegar en
una lancha con motor por el cauce de un río donde habitan cocodrilos y10
caimanes. La atracción al turista consiste en observar de cerca dichos reptiles; lo
cual configura un eventual elemento de riesgo. Entre otros lugares, dicha
aventura actualmente se practica en nuestro país en los alrededores del Río
Tárcoles, en Garabito de Puntarenas.
e) Viajes en Globos de Aire: Se refiere a globos de aire caliente que transportan un
número determinado de personas, controlando su altitud por medio del aire
caliente que se introduce al globo y su dirección por medio del viento en la zona
de vuelo. Cabe agregar que aparte de configurar una actividad de riesgo, la
implementación de la misma conlleva la solicitud de un permiso de operación por
parte de la Dirección General de Aviación Civil. Dicha actividad ya ha sido
implementada en Costa Rica.
"Aerial Tramn: Consiste en una estructura que transporta a través de un cable
horizontal, un módulo con capacidad para cinco personas. El recorrido del
módulo es a través de un bosque, estando a la altura de las copas de los
árboles, y con la posibilidad de interrumpir el recorrido continuo en cuanto algún
animal o planta es relevante de observación. La estructura del "aerial tram" se
asemeja a la utilizada para transportar esquiadores a la cima de una montaña
nevada, pero en el caso del "aerial tram" se trata de una estructura horizontal y
no inclinada. Cabe indicar que el "aerial tram" es una actividad relajante y
tranquila, sin mayor adrenalina presente, pero cuya altura y estructura
representan el elemento riesgoso de la actividad. El "aerial tram" más conocido
en nuestro país opera en las inmediaciones del Parque Nacional Braulio Carrillo,
aunque existe también uno similar en el cantón de Garabito, Puntarenas.
Adicionalmente existen estructuras similares en el área de Orotina y en las
inmediaciones del Volcán Arenal.
Para efectos del presente trabajo, resulta fundamental además definir lo que se
entiende por turista y por operador o empresa turística. El Decreto Ejecutivo número
25226-MEIC-TUR, de fecha 15 de marzo de 1996, publicado en La Gaceta Número 51
del 26 de junio de 1996, define al turista como "toda persona, sin distinción de raza,
sexo, lengua o religión, que se desplace a un lugar distinto al de su de residencia por
un período mayor a veinticuatro horas y no más de seis meses, en cualquier período de
doce meses, con fines de turismo, recreo, deportes, salud, asuntos familiares,
peregrinaciones religiosas, negocios u otros, sin propósito de inmigración." Asimismo
tal decreto define las actividades turísticas como "todas aquellas que por su naturaleza
recreativa o de esparcimiento, y por estar relacionadas con el turismo, tengan como
finalidad accesoria la prestación de servicios al turista, tales como transporte, venta de
productos típicos o artesanales, y manifesfaciones culturales." Finalmente, se define en
dicho decreto a la empresa turística como "las que presten servicios directa o
principalmente relacionados con el turismo y que a juicio del Instituto reúnan las
condiciones necesarias para ser clasificadas como tales".
Para efectos del presente trabajo, es importante señalar que con base en el
Decreto indicado:
La definición de actividad turística así como la definición de empresa turística
utiliza la noción de servicio; distinción de importancia fundamental conforme se
analizará en el capítulo siguiente.
El artículo 13 de tal decreto impone la obligación a la empresa y a las
actividades turísticas de "cumplir con lo que disponen este Reglamento, el
artículo 31 de la Lev de la Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor, la
legislación vigente y demás normas o disposiciones especiales que regulen su
funcionamiento. "
B. DELIMITACIÓN DEL TEMA
Con base en estadísticas publicadas en la revista Amcham's ~us iness~, los
turistas que visitaron nuestro país en el primer cuarto del año 2005 realizaron las
siguientes actividades7:
6 Ludeke, Kevin. (2005). "Canopy Tourism, Made in Costa Rica". AMCHAM's Business. 13 (1 1): 14-20. Noviembre - Diciembre.
Nótese en resaltado las actividades que pueden catalogarse como riesgosas o bien de turismo aventura.
Con base en las anteriores estadísticas, es indudable que la vasta mayoría de
los visitantes de nuestro país realizan algún tipo de actividad que involucra riesgo.
Puede perfectamente afirmarse que Costa Rica es un destino mundial de ecoturismo y
turismo aventura. Incluso, respecto a la actividad del canopy, se afirma8 que "Costa
Rica is arguably the world pioneer in canopy tourism, and is currently a leader in the
f ie~d."~
Visita a comunidades rurales
Negocios
Puentes colgantes
Pesca Deportiva
Turismo - Salud
Ra fting
Kayak de mar
Aprender español
Durante el desarrollo de estas actividades en Costa Rica, se han presentado una
serie de hechos jurídicamente relevantes. Conforme se indicó en la anterior nota
introductoria, esta investigación se limitará a las actividades de canopy y rafting, al ser
estas las actividades de mayor grado de riesgo que son practicadas con más
frecuencia en nuestro país, además de ser las que más accidentes relevantes han
reportado.
12,2
11,5
11,l
10,O
9,8
7,7
6 2
5,7
8 Op cit. Supra nota 6. 9 En español de traduce de forma no literal en "Costa Rica es el pionero mundial del turismo de canopy, y es actualmente el líder en la actividadn.
El rafting se refiere al deporte de aventura en el cual una o varias personas se
deslizan, en una balsa o kayak, a través de las corrientes de un río. Según el Decreto
29421-MEIC-TUR del 23 de marzo del 2001, citado anteriormente, dicha práctica es
conceptualizada como Balsas en Ríos "white water rafting", y es definida como la
actividad que "consiste en tripular y navegar por ríos en aguas turbulentas clasificadas
del 1 al 5 según su nivel de velocidad, volumen de agua y caída." En Costa Rica el
rafting es practicado con mayor frecuencia en los ríos Pacuare, Reventazón y
Sarapiquí, siendo que los primeros dos cuentan con trayectos de reconocimiento
mundial en cuanto a su nivel de velocidad, volumen de agua y caída.
El canopy es un deporte de aventura que consiste en un deslizamiento mediante
poleas y otros instrumentos a través de las copas de los árboles. Conforme se indicó
anteriormente, el Decreto 29421-MEIC-TUR del 23 de marzo del 2001 define el
"Canopy tour" como " a "Zip Líne " (tirolesa) deslizamíento entre árboles con poleas y
arneses sobre un cable sujeto entre puntos fijos elevados con respecto al nivel del
suelo, pudiendo estar sujeto a rocas, torres, árboles." Conforme con nuestra
jurisprudencia, el canopy puede definirse de la siguiente manera:
"(...)consiste en que las personas se deslizan sobre lo alto de un árbol a otro árbol mediante un sistema de poleas de un punto a otro, sujeta a su cuerpo un arnés con Iingas, sosteniéndose a un carrete o poleas que soporta el sistema de rodines y así se desliza sobre el cable principal que brinda la función de riel metálico con la finalidad de desplazarse de plataforma en plataforma, pudiendo apreciar la geografía del lugar al tiempo que vive la experiencia de estar suspendido en el aire a vel~cidad.'~"
'O Sentencia número 179, de las ocho horas del veinte de octubre de 2003, dictada por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, Sede San Ramón.
Actualmente el canopy es una actividad que se realiza en casi todas las regiones
de Costa Rica; basta encontrar un destino turístico y es prácticamente seguro que
algún canopy existirá en el lugar. No obstante lo anterior, la actividad de canopy es más
reciente que la actividad del rafting, dado que el primer canopy abierto al público data
del año 1994, fecha en que fue inaugurado en Monteverde el sitio ahora denominado
"The Original Canopy Tourn por el ciudadano canadiense Darren Hreniuk.
La prestación de los servicios de turismo aventura normalmente es caracterizada
por la ausencia de formalidades o solemnidades contractuales. La mayoría de sus
practicantes son sujetos que visitan el país durante en breve paso de estadía, y
consecuentemente las empresas y los clientes normalmente establecen el negocio
mediante correo electrónico y acuerdos verbales, por lo que se forma, básicamente,
una simple obligación recíproca: El cliente paga y la empresa u operador proporciona el
servicio. Asimismo, en el caso del turista nacional, la situación no varía dado que en el
mismo sentido el visitante paga y el operador proporciona el servicio.
Cabe aclarar que no considero necesario la implementación de contratos
escritos para realizar dichas actividades, máxime que devengarían en contratos de
adhesión respecto al visitante. La falta de solemnidad en estas actividades no acarrea
mayor consecuencia legal conforme examinaremos más adelante, pero sí es
absolutamente necesario cumplir con parámetros de seguridad y establecer
mecanismos de responsabilidad que pueden ofrecer respuestas céleres al perjudicado
por un accidente.
No obstante la ausencia de contrato escrito, es importante recalcar que la gran
mayoría de operadores turísticos exigen al visitante la firma de un documento de
liberación de responsabilidad mediante el cual el visitante acepta o consiente los
riesgos a los cuales se estaría sometiendo y libera de toda responsabilidad al operador
por la consecuencias que pudiera tener la actividad. Dichos documentos tienen
diferentes grados, siendo que algunos liberan totalmente al operador mientras otros lo
liberan parcialmente tomando en cuenta criterios tales como la culpa del operador en el
suceso. Es indudable que tal documento sería calificado como un contrato tipo o
estandarizado, el cual si bien contiene una regulación que favorece a la parte
proponente, la doctrina moderna ha buscado interpretación con base en el principio de
paridad de tratamiento de forma sustancial y no simplemente formal".
Cabe entonces cuestionarse sobre la validez de dichos documentos ante un
eventual suceso que implique responsabilidad. ¿Es posible consentir la liberación de
responsabilidad por un daño ocasionado en la actividad practicada? Es más, ¿se trata
de un documento conforme a derecho o más bien contempla una situación abusiva y
por ende nula? Para responder a dichas preguntas cabe primero aclarar que conforme
se analizará más adelante, considero que la responsabilidad civil que puede
presentarse en un suceso de turismo aventura es de tipo contractual.
Sobre este tema, cabe citar a los autores Martínez Rave y Martínez Tamayo
quienes consideran lo siguiente:
11 Pérez Vargas, Víctor. (1977). 'La Interpretación de los Contratos en la Jurisprudencia Nacional y en la Doctrina". Revista Judicial. 1 (04): 57-77. Junio. P 70.
"Es necesario determinar si cuando se da el consentimiento es suficiente para liberar al ofensor: si es previo, no tiene importancia, las obligaciones que nacen de la responsabilidad civil extracontractual no pueden condicionarse por las partes y en ese punto existe diferencia con la responsabilidad civil contractual que permite ciertas cláusulas exoneratorias y limitativas, como las cláusulas penales. En síntesis, el consentimiento previo de la victima. aunaue sea lícito y válido no tiene poder liberatorio. El posterior, válido y licito, puede asimilarse una transacción y por tanto, puede ser admitido para que cese la obligación indemnizatoria. '*" (El subrayado no es del original).
En ese mismo sentido, el jurista nacional Diego Baudrit Carrillo señala lo
siguiente:
"Con fundamento en la autonomia de la voluntad, las partes contratantes pueden hacer toda clase de renuncias previas en lo que concierne a sus intereses de orden patrimonial, con la salvedad de las prohibiciones leqales. En materia de responsabilidad civil extracontractual no podría pensarse en renuncias previas, pero el tema si debe examinarse tratándose de la responsabilidad civil contractual. (. . .) Sin embargo, tratándose de contratos tipo o de adhesión. la lev sanciona con nulidad absoluta la renuncia de "responsabilidades" de la parte económicamente más fuerte de la relación contractual (. . .)'3."(EI subrayado no es del original).
Adicionalmente, el jurista nacional Juan Marcos Rivero en referencia a este tema
considera lo siguiente:
"Debe señalarse que en el sistema original del Código Civil costarricense no se admite la validez de las cláusulas exoneratorias de la responsabilidad contractual por dolo, en tanto que, en tesis de principio, parece que admite la posibilidad de cláusulas exoneratorias de la responsabilidad contractual por culpa. En cambio, no se prevé la posibilidad de exonerarse de la responsabilidad extracontractual. En la actualidad, la diferencia está notablemente desdibuiada, en virtud de que la doctrina v la iurisorudencia, con buen criterio, muestran una tendencia a considerar inválidas, en aeneral, las cláusulas exoneratorias de la res~onsabilidad'"~. (El subrayado no es del original).
12 Martínez Rave G. y Martínez Tamayo C. (2003) Responsabilidad Civil Extracontractual. Undécima Edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis S.A. P 244. 13 Baudrit Carrillo, Diego. Teoría General del Contrato. 1982, Editorial Juriscentro, San José, Costa Rica,
P4&ero Sdncher. Juan Marco. (2001). Res~onsabilidad Civil. Segunda Edición. Can José, Costa Rica. Bibilioteca Jurídica Diké. P 231.
Aunado a lo anterior, cabe indicar que el artículo 1023 del Código Civil en su
inciso 2) m) señala la nulidad de cualquier cláusula que "excluya o limite la
responsabilidad del vendedor u oferente". En ese mismo sentido, el artículo 42 de la
Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, claramente
señala en sus incisos c) y d) que son absolutamente nulas las cláusulas que
favorezcan excesivamente la posición contractual de la parte predisponente o importen
renuncia o restricción de los derechos del adherente, así como las cláusulas que
exoneren o limiten la responsabilidad del predisponente por daños corporales.
Conforme se ha indicado, en la presente investigación se analizará la
responsabilidad penal y la responsabilidad civil de los sucesos que pueden ocurrir en
turismo aventura. Así las cosas y con base en lo anterior, cabe concluir que la
exoneración o liberación de responsabilidad que realiza el visitante a favor del operador
es absolutamente nula no sólo en razón de los artículos antes citados, sino por tratarse
de cláusulas abusivas respecto a derechos personalísimos de naturaleza indisponible,
tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad física. Aunado a lo anterior,
se estaría renunciado al derecho constitucional a la reparación y al derecho de acceso
a la justicia, ambos consagrados en el artículo 41 de la Constitución Política. Respecto
a la responsabilidad penal, la misma tampoco podría ser liberada mediante dicho
documento dado que, conforme examinaremos más adelante, los delitos que podrían
configurarse en el turismo aventura serían delitos de acción pública, y por ende
perseguibles sin necesidad de denuncia alguna por parte de la víctima, o bien delitos
de acción pública a instancia privada15, que requerirían una denuncia de la víctima, y
que en ambos casos configuran supuestos irrenunciables, primero por no tratarse de
15 Sobre estos delitos cabe indicar que el visitante podría comprometerse a no exigir 13 acción peflal respectiva, pero el compromiso que asuma al respecto no seria vinculante por la naturaleza de delito de que los mismos contemplan.
una cuestión patrimonial, y segundo por ser el acceso a la justicia es un derecho
constitucional irrenunciable.
Ahora bien, ¿existe diferencia entre las cláusulas exoneratorias y la aceptación
del riesgo? Considero que la respuesta es afirmativa dado que la aceptación del riesgo
comprende un supuesto diferente al previsto por las cláusulas exoneratorias. Hay
quienes consideran que la aceptación del riesgo por la víctima comprende un supuesto
en que se produce una liberación de responsabilidad o bien una disminución de la
responsabilidad por considerarse culpa de la víctimaI6. No obstante, la aceptación de
riesgos comprende situaciones diferentes a las presentes en la práctica de turismo
aventura dado que se refiere, por ejemplo, a la aceptación de viajar en un automóvil
que presenta fallas en los frenos o bien caminar por la carretera en lugar de la acera en
una vía. Considero que en el turismo aventura la aceptación de riesgos no procede
dado que se parte que el equipo que se utiliza para la actividad, o bien el tour que se
desea realizar, se encuentra en óptimas condiciones en el primer caso y presenta la
seguridad necesaria en el segundo caso. El operador al respetar el servicio garantiza la
seguridad del mismo. Lógicamente hay riesgos que se aceptan y que son liberatorios,
no por contemplar una aceptación de riesgos sino porque configuran hechos
liberatorios de responsabilidad por sí solos al ser casos fortuitos o casos de fuerza
mayor por ejemploI7. En síntesis, considero que la aceptación de riesgos no configura
en el turismo aventura un supuesto de liberación de responsabilidad salvo los casos en
que por sí solo crea un supuesto de exoneración conforme a la legislación vigente.
l6 Op cit. Supra nota 12. P 243. " En el rafting podrían presentarse cabezas de agua que causen un siniestro. Lógicamente este caso sería liberatorio si el río se encontraba en óptimas condiciones para la práctica del recorrido. Diferente sería si el río no estaba en condiciones óptimas y por ende el suceso era posible y previsible.
C.l. Eiemplo de una Cláusula de Liberación de Responsabilidad implementada en
nuestro país.
Conforme se ha indicado, es normal que en nuestro país se utilicen contratos
tipo que básicamente se refieren a Cláusulas de Liberación de Responsabilidad, aún
considerando la eventual nulidad de las mismas. En razón de lo anterior, y por la
importancia que la misma conlleva para la presente investigación, se procede citar
una1* de dichas cláusulas, a fin de efectuar un breve análisis la misma. Se deja
constancia que la empresa citada será identificada con las siglas TA (turismo aventura)
a efecto de proteger su identidad.
"TA S.A. Liberación de Daños y Perjuicios TA que incluye la caminata por el dosel y la caminata por el río, se ubica en un bosque tropical natural. En TA se han tomado todas las medidas necesarias para que Usted pueda disfrutar de una agradable y segura experiencia. No obstante, en los bosques tropical hay peligros inherentes que deben manejarse con sumo cuidado, tales como picaduras de serpientes y/u otros animales e insectos, etc., en estos casos fortuitos TA no tendrá ninguna responsabilidad. La definición de los siguientes términos son establecidos para ser utilizados en esta Liberación de Daños y Perjuicios: TA S.A.: en todo este documento se abreviará como TA. CLIENTE: La persona (individuo) o las personas (individuos) que firmen este documento de Liberación de Daños y Perjuicios, así como cualquier menor que acompañen a dichas personas y cualesquiera otras personas que acompañan al firmante que es responsable por la necesidad o asistencia especial u otro, así como sucesores o asignados. DANOS: Cualquiera de (todas) las pérdidas, daños, riesgos por lesiones personales, muerte, daños de/a la propiedad u otra manera, en el origen u otra forma que conecte con la participación o uso por parte del Cliente en el viaje al Proyecto de Consen/ación de TA, sus premisas, y/o en la caminata. PELIGROS Y DANOS: Todos y cualquiera de los riesgos o peligros relacionados con el transporte hacia y desde sus premisas, fenómenos naturales, vida silvestre, flora y fauna, el uso de las instalaciones, en la omisión del cumplimiento de las reglas, reglamentos, señales, avisos o instrucciones directas, de la gerencia y personal de TA, así como cualquier tipo o tipos de otros riesgos y peligros. El Cliente ha sido informado y comprende sobre los peligros inherentes al bosque tropical y sus premisas, y con pleno conocimiento y en forma voluntaria, el Cliente libera en forma irrevocable y total a TA de cualquier y todo daño y
' O Cláusula de Liberación de Responsabilidad de la empresa TA S.A., firmada por el autor de la presente investigación durante el mes de agosto del año 2005.
renuncia a cualquier acción en contra de TA; y por este medio acepta que 'TA sólo será responsable de daRos causados por el descuido directo o negligencia de sus empleados directos o la Gerencia. Por este medio el Cliente y TA acuerdan que si alguna acción o reclamo por daños u otra naturaleza se llevara en contra de TA, se regirán bajo las Leyes del Gobierno de Costa Rica, y solo Costa Rica tendrá jurisdicción con respecto a tales acciones o reclamos. Además, queda acordado que cualquiera de las acciones o reclamos referidos a la relación del Cliente con TA, o como adquisidor del tour, será resuelto a través del arbitraje del Centro Internacional para la Conciliación y Arbitraje de la Cámara Costarricense Americana de Comercio (AMCHAM por sus siglas en inglés) en San José, Costa Rica, utilizando los procedimientos y reglamentos de dicho Centro. La sentencia arbitral otorgará los costos y honorarios al grupo predominante. El Cliente reconoce que ha leído y comprendido el documento sobre Reglas y Regulaciones (el cual se encuentra sobre cada mesa y en las paredes del rancho de Visitantes), establecidas para este viaje y por lo tanto queda informado al respecto. El Cliente reconoce que él o ella han recibido suficiente información con respecto a los posibles peligros en el viaje y sus premisas, y seguirá todos los pasos necesarios para evitar dichos peligros. He leido cuidadosamente y comprendido ésta Liberación de Daños y Perjuicios, y exonero de toda responsabilidad a TA. " (Espacio para firma del Cliente e información adicional sobre el mismo)
C.2. Análisis de la cláusula TA.
En cuanto a su validez: Conforme a lo indicado anteriormente dicha cláusula
podría declararse absolutamente nula en un eventual proceso jurisdiccional.
En cuanto a la forma: Considero que la cláusula tiene elementos importantes y
una redacción adecuada. Hay varios elementos que me llaman la atención y que
considero adecuados: i) La cláusula claramente remite cualquier conflicto a la ley
costarricense e incluso dispone el arbitraje como medio de dirimir conflictos - lo cual
guarda relevancia con lo que se indicará en el Capitulo Quinto de la presente
investigación -. De tal manera, se busca eliminar la posibilidad de un conflicto de
normas y10 jurisdicciones aplicables y competentes en el caso concreto. ii) La cláusula
claramente señala que TA sólo será responsable de daños causados por el descuido
directo o negligencia de sus empleados directos o la Gerencia, es decir, aborda una
posible responsabilidad civil de tipo subjetiva, según se analizará en el Capítulo
Segundo de la presente investigación. Conforme a dicha redacción, considero que no
se deviene en abuso irrestricto con tal cláusula, conforme se esperaría de un contrato
tipo, sino que por el contrario TA responsablemente acepta que hay casos en donde sí
procede la indemnización. iii) La cláusula contiene liberaciones que la misma ley otorga
como eximentes de responsabilidad pero que para efectos de claridad absoluta se
incluyen en la misma. Tal es la situación de los casos fortuitos.
En síntesis, si bien conforme a lo indicado anteriormente, la cláusula TA puede
devenir en nula, lo cierto es que contiene elementos interesantes que por un lado no
dejan desprotegido al turista - conforme al acápite ii) anterior - , y por otro lado le
ofrecen una respuesta célere y efectiva a una eventual pretensión resarcitoria -
conforme al acápite i) anterior -. Dicha respuesta célere considero que es todo un
acierto de la presente cláusula, tanto desde el punto de vista del turista como desde el
punto de vista de la empresa.
Sección Segunda. Obligaciones del Operador y Medidas Mínimas de
Seguridad en la Actividad.
El Decreto Ejecutivo número 29421-MEIC-TUR antes citado establece ciertas
obligaciones y procedimientos al operador turístico que resultan importantes de
analizar.
El artículo segundo de dicho Decreto indica lo siguiente:
Artículo 2.-Las empresas que se dediquen a desarrollar actividades de Turismo
Aventura deberán contar con el Permiso de Funcionamiento del Ministerio de Salud,
para lo cual, además de cumplir con los requisitos establecidos en el "Reglamento
General para el Otorgamiento de Permisos de Funcionamiento por parte del Ministerio
de SaludJ', deberán presentar los siguientes documentos:
a) Reglamento Interno de Operación
b) Credenciales otorgadas por el lnstituto Costarricense de Turismo de la totalidad de
guías de turismo que laboran para la empresa, en la categoría respectiva.
c) Manuales de seguridad y atención de emergencias para cada actividad que se
realice.
d) Manual, programa y bitácora mensual de mantenimiento del equipo utilizado en cada
actividad y de la infraestructura.
e) Póliza de responsabilidad civil.
f ) Personal con certificado de primeros auxilios y resucitación cardiopulmonar
g) Póliza de Riesgos de Trabajo
Los requisitos previstos en los incisos a), c) y d) deben presentarse ante el
Ministerio de Salud con el visto bueno del lnstituto Costarricense de Turismo.
Como puede observarse, existen supuestos previos para permitir la operación de
una empresa de turismo aventura, dentro de los cuales cabe destacar los indicados por
los incisos a), c), d), e), y f). Es evidente que además de regular la actividad de turismo
aventura, dicho Decreto busca la seguridad y protección del visitante exigiendo
mantenimiento de equipos, pólizas de responsabilidad y un personal certificado para
atender una emergencia de salud.
El artículo tercero del Decreto resulta también importante dado que contempla
advertencias e información previas que el operador debe brindar al visitante, todo a fin
de que el mismo se encuentre debidamente informado de la actividad que busca
realizar. Dicho artículo indica lo siguiente:
Artículo 3.- Las empresas que se dediquen a la actividades de "Turismo
aventura "deberán de ofrecer a los usuarios de sus servicios la siguiente información,
previo a la utilización de los mismos:
a) Colocación en lugar visible del Reglamento de Operación impreso en papel con
membrete de la empresa, el cual debe de contener como mínimo la siguiente
información:
0 Horario en que se realizan las actividades y se ofrecen los servicios.
ii) Condiciones bajo las cuales se pueden o no realizar las actividades.
iii) Condiciones físicas mínimas que debe tener el usuario para la realización de la
actividad.
iv) Riesgos que pueden presentarse durante la realización de las actividades.
v) Comportamiento que debe guardar el usuario durante su estancia y durante el
desarrollo de las actividades.
v0 Medidas de seguridad que debe cumplir el turista mientras se presten los servicios.
28
vii) Actividades o acciones que debe realizar el turista para disminuir el impacto
ambiental en donde se desarrollarán las actividades.
b) Charla de orientación sobre el tipo de activídad la que deberá incluir como mínimo:
i ) Grados de riesgos al desarrollar la actividad.
ii) Condiciones físicas y de edad mínimas y máximas que debe tener el usuario par ala
realización de cada actividad que se vaya a practicar.
iii) Riesgos previsibles que pueden presentarse durante el desarrollo de la actividad.
iv) Seguros que cubre la empresa durante la prestación de servicio.
v) Condiciones bajo las cuales se pueden y no realizar las actividades
vi) Comportamiento que debe guardar el usuario durante su estancia y /o recorrido.
vi¡) Medidas de seguridad que debe cumplir el turista durante su estancia y/o recorrido.
viii) Acciones que debe de realizar el usuario para disminuir el impacto ambiental en
donde se desarrollarán las actividades.
ix) Información sobre el ecosistema y la biodiversidad del área donde se realizan las
actividades.
Por último, es importante recalcar que el artículo cuarto del Decreto, obliga al
Instituto Costarricense de Turismo y al Ministerio de Salud a realizar inspecciones
constantes en las instalaciones de las empresas, todo a fin de verificar el cumplimiento
de las obligaciones impuestas. Dicho artículo señala lo siguiente:
Artículo 4.- Las empresas cubiertas por la presente regulación, deberán cumplir
en forma permanente, con las condiciones de operación establecidas en el artículo dos.
Con este fin, el lnstituto Costarricense de Turismo y el Ministerio de Salud, quedarán
obligados a realizar en forma constante y aleatoria, inspecciones de verificación de los
antes señalado.
Considero que el Decreto aquí citado constituye un importante primer paso a
regular fehacientemente una actividad que ha presentado un crecimiento veloz y quizás
descontrolado. Si bien no soy partidario de la intromisión estatal en toda actividad que
se realice en el ámbito nacional, dado el descontrol del turismo aventura y las
consecuencias que esto ha ocasionado, considero que en el presente caso es más que
necesario un papel activo del Estado, a fin de que las empresas responsables se
mantengan en el mercado y las empresas sin controles sean obligadas a mejorar sus
sistemas si desean mantenerse operando en el mismo.
Adicionalmente, considero necesario definir claramente el papel que tendría el
ICT y10 Ministerio de Salud en la actividad de Turismo Aventura. Lo anterior, dado que
en la práctica, según entrevistas con personeros del ICT", no existe un panorama claro
al respecto. La razón de incluir al Ministerio de Salud en el Decreto antes citado, radica
en que mediante el Permiso de Funcionamiento allí exigido se puede legalmente
sujetar la actividad a injerencia del ICT, en vista de los requisitos que requiere el visto
bueno o aprobación del ICT. Sin dicha relación, el ICT no tendría injerencia alguna
sobre las empresas de turismo aventura. Así las cosas, y por tratarse de una actividad
de interés turístico, considero más que conveniente otorgar mediante ley un papel
activo y un control real al ICT sobre dichas actividades y sobre las empresas
correspondientes. Resulta fundamental que dicho lnstituto tenga un poder efectivo
l9 Monge Rojas, Jorge. (2006). "Cuestiones Varias. Turismo Aventuran. Entrevista: Instituto Costarricense de Turismo: 3 de noviembre del 2006
sobre dichas empresas, sin requerir la actuación del Ministerio de Salud en una
actividad que realmente no es de su conocimiento.
Sección Tercera. El Guía Turístico.
Mediante Decreto Ejecutivo número No 31030-MEIC-TUR del diecisiete de enero
del dos mil tres, publicado en La Gaceta No. 52 del 14 de marzo del 2003, se dictó el
llamado "Reglamento de los Guías de Turismo". Dicho reglamento define al guía
turístico como la "persona física que de manera habitual y retribuida realice las funciones
establecidas en el presente reglamento, estén inscritos en el Registro que el Instituto lleve
para tales efectos y cuente con la acreditación respectiva."
Dicho reglamento amplía la definición de Turista en comparación con el
concepto antes citado, al indicar que el turista es "toda persona, sin distinción de raza,
sexo, lengua o religión, que se desplace a un lugar distinto al de su residencia por un
período mayor a veinticuatro horas y no más de seis meses, en cualquier período de
doce meses, con fines de turismo, recreo, deportes, salud, asuntos familiares,
peregrinaciones religiosas, negocios u otros, sin propósito de inmigración. Para efectos
de este reglamento se incluirá como turista al visitante de cruceros."
Asimismo, se establece una clasificación de los Guías según su función, siendo
estos clasificados en:
Guía de Turismo General. Se refiere al guía que presta servicios de
orientación, información y asistencia al turista, en materia histórica, natural,
artística, cultural así como sobre cualquier otro aspecto que éste requiera para
conocer nuestro patrimonio turístico y pueda utilizar eficazmente los servicios
turísticos existentes.
Guía de Turismo Especializado. Se refiere al guia que presta sus servicios en
actividades especificas que requieren conocimientos especializados como en
observación de aves o en algunas de las actividades descritas en el reglamento
para la operación de las empresas de turismo de aventura.
Guía Local. Se refiere al guía que tiene conocimientos básicos sobre los sitios
turísticos de su localidad, así como de su flora y fauna silvestre y patrimonio
cultural de la región. El Decreto limita su ámbito de actuación a la localidad
autorizada por el Instituto, para lo cual se tiene como referencia la zona donde
se sitúen las Áreas Silvestres Protegidas.
Nótese con base en las mismas definiciones que provee el Decreto, que el guia
especializado es la persona que debe prestar servicios en turismo aventura y por lo
tanto es el guía objeto de la presente investigación. Para efectos de este trabajo,
resulta esencial indicar que con base en el artículo 9 del Decreto indicado, el guía debe
"ofrecer seguridad a los visitantes, suministrar primeros auxilios y gestionar las acciones
correspondientes en caso de emergencia." Asimismo, con base en el artículo 18 inciso a de
dicho Decreto, el guia puede "ejercer su profesión por cuenta propia o a través de una
empresa turística (. . J."
En consecuencia, arribo a las siguientes conclusiones para efectos del presente
trabajo:
El Guía en turismo aventura es un guía que presta sus servicios en actividades
específicas que requieren conocimientos especializados.
El Guía acreditado puede ejercer su profesión por cuenta propia o a través
de una empresa.
El Guía tiene la obligación de proveer seguridad al turista.
Sección Cuarta. Los Seguros de Responsabilidad Civil.
El Decreto Ejecutivo número 29421-MEIC-TUR antes citado impone al operador
turístico la obligación de suscribir una póliza de responsabilidad civil,. Para esos
efectos, el Instituto Nacional de Seguros, en adelante denominado INS, ofrece una
amplia gama de seguros en nuestro país, dentro de lo cuales existe el Seguro por
Responsabilidad Civil.
Dicho seguro contempla las siguientes modalidades, según información
publicada por dicho ln~tituto*~:
Responsabilidad Civil Extracontractual v Subjetiva por Lesión vlo Muerte de
Personas: Dicho rubro incluye las sumas que se vea el asegurado legalmente
obligado a satisfacer por los daños y10 perjuicios a causa de lesión o muerte de
terceros, ocasionados en un accidente que ocurra dentro de los predios
asegurados (por ejemplo dentro de una instalación de canopy).
20 Instituto Nacional de Seguros. httc~:llwww.ins.~o.cr. (Consultado: 21 julio del 2006).
Responsabilidad Civil Extracontractual v Subietiva por Daños a la Propiedad de
Terceros: Ampara las sumas que el asegurado sea obligado a indemnizar por
este concepto, por daños, perjuicios, intereses moratorios u honorarios; a causa
de la destrucción o el deterioro de la propiedad de terceros, a consecuencia de
un accidente que ocurra dentro los predios asegurados (se trata de un supuesto
más remoto en el ámbito del turismo aventura pero abarca cualquier daño a la
propiedad del visitante, supuesto que escapa del objeto de la presente
investigación).
Dicho seguro también ofrece modalidades adicionales, dentro de las cuales cabe
destacar la atención médica inmediata para la víctima del suceso.
Ahora bien, en caso de presentarse un evento que se presuma amparado bajo el
seguro de responsabilidad, el asegurado tiene el deber de realizar lo siguiente2':
Informar por escrito al Instituto, en un plazo máximo de 48 horas a partir del
momento en que tenga conocimiento del evento o suceso.
Presentar un detalle de los daños y10 lesiones ocasionados, manifestando
explícitamente si acepta la responsabilidad y por qué razón.
Si en el accidente sufren lesiones terceras personas, deberá indicarles la
necesidad de que se presente en las oficinas del Instituto a retirar la
correspondiente orden de atención médica.
21 Op cit. Supra nota 20.
El Instituto se reserva el derecho de solicitar otros requisitos que sean
necesarios, según el caso.
Conforme se puede observar, para que la póliza cubra el suceso, el asegurado
debe manifestar si acepta la responsabilidad del hecho, así como sus razones para
aceptar dicha responsabilidad. Adicionalmente, ¡a póliza conlleva la limitante de tener
topes máximos y en ese sentido, una empresa fuerte y consolidada puede suscribir una
póliza bastante cuantiosa pero una empresa de menor envergadura podría verse
obligada a suscribir una póliza menor. Conforme se pudo observar en el Sección
Segunda anterior, el Decreto Ejecutivo que rige la materia no establece un monto
mínimo de la eventual póliza, y así en un caso en que el operador sea responsable por
hechos que generan un daño podría resultar que el monto de la póliza no es suficiente
para cubrir la indemnización y en consecuencia, la solución célere buscada por este
medio no sería satisfactoriamente cumplida.
Capitulo II
Responsabilidad Civil
Sección Primera. De la Responsabilidad
A. NOCIONES PRELIMINARES
En nuestro país durante el desarrollo de las actividades de Turismo Aventura se
ha producido una serie de hechos, actos, conductas, accidentes o siniestros, que han
dado lugar a situaciones jurídicamente relevantes. Entiendo por acto una
"manifestación de voluntad o de fuerza""; mientras que el hecho puede definirse como
"toda acción material de las personas, y por sucesos independientes de las mismas,
generalmente los fenómenos de la nat~raleza"'~. El hecho jurídico por su parte, puede
definirse como "todo fenómeno temporal importante para el Derecho, sea evento o
comportamiento, relevante o eficaz, causal o e fe~ tua l . "~~ La conducta por su parte
puede definirse como el "modo de proceder de una persona, (...) en relación con su
medio social, la moral imperante, el ordenamiento jurídico de un país y las buenas
costumbres de la época y del ambiente"25. El accidente se refiere a un "suceso eventual
que altera el orden regular de las cosas o del que resulta daño para las personas o
22 Op cit. Supra nota 1. P 29. 23 Op cit. Supra nota 1. P 343. 24 Pérez Vargas, Víctor. (1994). Derecho Privado. Tercera Edición. San José, Costa Rica. Litografía e Imprenta LIL S.A. P 157. 25 Op cit. Supra nota 1. P 149.
cosas. "' El siniestro, a su vez, se describe como un "hecho productor de destrucción o
daño grave que sufren las personas o las cosas por causa fortuita."27 Así las cosas, en
el Turismo Aventura, suelen suceder accidentes o siniestros que causan un daño a uno
o más individuos, mediando la conducta de una persona (guía u operario) o por el
contrario con toda ausencia de ésta, estando entonces en presencia de un hecho sin
acción humana.
Para efectos de una eventual responsabilidad civil en la práctica de turismo
aventura considero que independientemente se utilicen las nociones de acto, hecho,
comportamiento, accidente u otros, lo relevante al caso es la presencia de una
situación que sirva de criterio de imputación por la creación de un daño a una persona.
Conforme se examinará más adelante, los criterios de imputación en la responsabilidad
civil son la culpa o el riesgo creado, según se trate de una responsabilidad subjetiva o
una responsabilidad objetiva, respectivamente.
Ahora bien, resulta importante de manera previa establecer que se entiende por
responsabilidad en sentido jurídico. Al respecto, los autores Martínez y Martínez
señalan que "el concepto responsabilidad se entiende como la obligación de asumir las
consecuencias de un acto, de un hecho o de una conductan28. En palabras del profesor
Víctor Pérez,
"Es un concepto con múltiples y diferentes significados, pero es posible formular un sentido general, conforme al cual se produce la atribución a un sujeto de una situación de necesidad jurídica como consecuencia de la imputación de una conducta o actividad que ha afectado negativamente la esfera ajena de interese^.^^"
26 Op cit. Supra nota 1. P 14. 27 Op cit. Supra nota 1. P 709. 28 Op cit. Supra nota 12. P 3. 29 Pérez Vargas, Víctor. (1984). Princi~ios de Res~onsabilidad Jurídica Extracontractual. Primera Edición. San José, Costa Rica. INS. Pp. 161 y 162.
Así las cosas y para efectos del presente trabajo, considero que el término
responsabilidad se refiere a la obligación de una empresa turística, conjuntamente con
el empleado involucrado, de asumir las consecuencias de una situación jurídicamente
relevante, ocasionada durante la prestación de un servicio que pueda catalogarse
como una actividad de turismo aventura y con la cual se ha afectado negativamente a
un usuario, siendo que éste ha sufrido un daño en la práctica del servicio ofrecido.
Tratándose de responsabilidad civil, entiendo por dicho concepto "la obligación
de asumir las consecuencias patrimoniales y económicas de un hecho, acto o
cond~cta.''~ Nótese que la responsabilidad civil, a diferencia de la penal conforme se
indicará más adelante, conlleva únicamente una obligación de índole patrimonial y
económica, sea esta obligación de reparar, de restituir o de indemnizar.
B. TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL
De acuerdo con las teorías tradicionales normalmente la responsabilidad civil
puede ser dividida en: i) Contractual y Extracontractual; y ii) Objetiva y Subjetiva.
La responsabilidad civil contractual se refiere a la responsabilidad que surge por
el desconocimiento o incumplimiento de las obligaciones que impone un contrato,
convención o acuerdo de voluntades, y se encuentra regulada en nuestro Código Civil
en los artículos 701 y siguientes.
30 Op cit. Supra nota 12. P 7.
La responsabilidad civil extracontractual se origina en el desconocimiento de una
obligación impuesta por la ley o con ocasión de la comisión de un delito, y comúnmente
se considera fundamentada en el artículo 1045 de nuestro Código Civil, mención que
analizaremos más adelante.
Al respecto, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante
sentencia número trescientos cincuenta y cuatro, de las diez horas del catorce de
diciembre de mil novecientos noventa, señala lo siguiente:
"VI/.- - El recurrente alega, como segundo motivo de casación la violación de los artículos 701, 719, 1045, 1046 y 1048 del Código Civil, '%rtículos éstos que eran de aplicación correcta en el caso de autos y que los jueces sentenciadores no aplicaron: En cuanto a la primera norma citada, cabe indicar que se refiere a la responsabilidad civil contractual proveniente de un incumplimiento doloso. Aunque dicha norma hubiera sido citada por el actor, en el fundamento de su demanda, cosa que no hizo, no sería de aplicación al caso concreto puesto que no se ha demostrado el dolo de la Cooperativa demandada. Al respecto, esta Sala ha considerado que "la responsabilidad contractual presupone la existencia de una obligación jurídica determinada, convenida libremente por las partes y además el hecho de que tal obligación haya sido incumplida culpablemente por el obligado. La carga de la prueba del incumplimiento corresponde al acreedor. .. si el acreedor alega el dolo, no basta con demostrar el incumplimiento, sino que el dolo debe ser probado para que genere las consecuencias jurídicas correspondientes (artículos 701 y 705 del Código Civil). El incumplimiento es doloso cuando el deudor incumple voluntaria e intencionalmente su obligación, causando un daño a su acreedor. El dolo, según lo dispone el artículo 701 del Código Civil no se presume y quien lo comete queda siempre obligado a indemnizar los daños y perjuicios que con él ocasione aunque se hubiere pactado lo contrario" (sentencia No 320 de las 14,20 horas del 9 de noviembre de 1990). De manera que, conforme a la norma que el recurrente alega como violada por falta de aplicación, se debe demostrar el dolo, es decir, el incumplimiento voluntario e intencional de una relación contractual determinada. Ese dolo, no solo ha sido alegado anteriormente por la parte actora, sino que no fue demostrado, por lo que no existe en este aspecto la violación que el recurso señala. VIII.- En cuanto a los artículos 1045, 1046, y 1048 del Código Civil,
cabe indicar que se circunscriben al régimen de la llamada responsabilidad civil extracontractual. Esta responsabilidad, no nace del incumplimiento de un vínculo determinado, sino a raíz de la violación del deber general de no dañar a los otros. La primera de las
disposiciones citadas, dispone que: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuiciosn. Para que exista responsabilidad civil, contractual, es requisito indispensable la existencia de un nexo causal, directo, eficiente o adecuado, entre la conducta del sujeto al que se le pretende atribuir la responsabilidad, y el daño causado. Aún en la responsabilidad civil objetiva debe existir un nexo causal entre la actividad riesgosa puesta en marcha por el agente, y el daño ocasionado. El artículo 704 del Código Civil, en materia de daño contractual, dispone expresamente que "en la indemnización de daños y perjuicios sólo se comprenderán los que, como consecuencia inmediata y directa de la falta de cumplimiento de la obligación se hayan causado o deban necesariamente causarse: La causa debe ser directa e inmediata en relación con el daño producido. La Sala de Casación, en sentencia No 29 de las 15,40 horas del 25 de marzo de 1958, estableció que "Los daños y petjuicios ... deben ser una consecuencia inmediata y directa . . . y En otro fallo más reciente, la Sala expresó: "La naturaleza del reclamo no constituye daños y perjuicios inmediatos y directos conforme lo pide el artículo 704 del Código Civil ... En efecto, la posible ganancia que pudiera haber obtenido la compañía demandada con la venta del terreno en el predio vecino, constituye un hecho indirecto no indemnizable sin ninguna relación de causalidad directa con el acto productor del daño" (sentencia No 35 de las 14,10 horas del 22 de abril de 1970). Este principio, en defecto de norma expresa, es de aplicación también a la materia extracontractual. Así lo consideró la Sala en la sentencia de las 15,15 horas del 10 de julio de 1970, al decir que "los daños y perjuicios que pueden reclamarse con base en el artículo 1045 del Código Civil, son los que sean una consecuencia directa e inmediata, es decir pueden haberse producido única y exclusivamente por haberse llevado a cabo los hechos que los motivaron" Aún en los casos de responsabilidad civil objetiva deberá existir una causalidad adecuada, pero en este caso entre la puesta en marcha de una actividad peligrosa y el daño. Ni la relación de causalidad, ni la culpa o el dolo de la accionada han sido debidamente acreditados, tal y como lo disponen las normas citadas y el artículo 719 del Código Civil, por lo que no existe violación por falta de aplicación de las disposiciones citadas, las que, para su aplicación, exigen la demostración de los extremos arriba comentados."
Asimismo, mediante sentencia número cuatrocientos sesenta, de las diez horas
cuarenta y cinco minutos del treinta de julio del dos mil tres, la Sala Primera de la Corte
Suprema de Justicia estableció lo siguiente:
"La responsabilidad contractual atiende a la preexistencia de una obligación determinada a cargo de un sujeto específico, cuya inobservancia genera daños en el titular del derecho correlativo. Ergo, existe, previo al daño, la posibilidad de reconocer a un deudor, a
cargo del cual corre la satisfacción de la relación jurídica que lo ubica en la posición pasiva del crédito. No deviene únicamente del incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato, sino de cualquier otra fuente de obligación, de conformidad con la cual, la conducta debida pudiera serle exigida coactivamente al deudor por el titular de ese derecho. El fundamento legal de este tipo de responsabilidad está en el articulo 702 del Código Civil, que regla: "El deudor que falte al cumplimiento de su obligación sea en la sustancia, sea en el modo, será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso fortuito." Ante la responsabilidad contractual, u obligacional como la refiere alguna doctrina reciente, el damnificado no tiene la carga de probar que el incumplimiento se ha producido como consecuencia de una conducta culposa, principalmente en cuanto a las obligaciones de resultado. La mera constatación del incumplimiento, los daños producidos como consecuencia directa de éste, y la relación de causalidad entre ambos, hace surgir el deber de reparación. Si el deudor desea desvirtuar el nexo de causalidad por mediar hecho de la víctima, de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor, necesariamente deberá probarlo. Únicamente tratándose de las obligaciones de medios, al no poder exigirse un determinado resultado concreto, no es viable invocarlo ante el juez como parámetro objetivo de incumplimiento, por lo cual es menester demostrar la culpa en la conducta exigida, probando que el deudor no hizo todo lo posible por alcanzar el resultado. Ergo, más que un resultado, se exige un deber de comportamiento. Por su parte, la responsabilidad extracontractual agrupa toda la doctrina de la reparación por daños causados en virtud del incumplimiento de un deber general de conducta, que establece abstenerse de causar daño a otro. Tratándose de un deber genérico, la responsabilidad surge a partir de su inobservancia. Concurren como sus elementos, el comportamiento ilícito contrario al deber genérico de no dañar a otro, el daño patrimonial y el nexo causal entre ambos. Su pilar legal es el ordinal 1045 ibídem, que refiere: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios." . Reciente doctrina ha puesto en entredicho la utilidad de este cariz bifronte de la responsabilidad, no sólo por las dificultades que entraña, sino también, porque ambas conducen a un idéntico destino: la obligación de reparar por los menoscabos patrimoniales ilegítimamente infringidos. "
Si bien tradicionalmente la división entre responsabilidad contractual y
extracontractual se ha mantenido vigente en las codificaciones civiles, existe una
tendencia doctrinal en aras de unificar dichas responsabilidades y eliminar tal división
conceptual. Al respecto se señala lo siguiente:
"Tradicionalmente se ha mantenido esta divisíón, que ahora ha entrado en crisis pues las circunstancias que las diferenciaban tienden a desaparecer. La doctrina internacional sostiene que la dualidad de regímenes de la responsabilidad (contractual y extracontractual) se convierte en una de las manifestaciones más patentes del sometimiento de la justicia humana al conceptualismo, a la dogmática. "'
En referencia a lo anterior, las tendencias doctrinales se han definido en tres
claras posiciones: la tesis unitaria, la tesis dualista y la tesis ecléctica. La tesis unitaria
o unicista sostiene que en ambos tipos de responsabilidad se da el incumplimiento de
una obligación, siendo no relevante jurídicamente si la misma es impuesta por un
contrato o por la ley. En ese sentido, si el incumplimiento de la obligación respectiva
ocasiona un daño, surge entonces la responsabilidad jurídica civil. En ambos casos,
sea por contrato o por ley, existe una obligación preexistente que se incumple, siendo
que si al causar un daño se origina la obligación de indemnizar por parte del
responsable. Por su parte, la tesis dualista señala que las obligaciones que nacen de
un contrato son concretas, específicas, y se acuerdan voluntariamente mediante el
contrato; en cambio, la obligación general de actuar con prudencia y diligencia, y de no
hacer daño a otros, origina la responsabilidad civil extracontractual. Los defensores de
dicha tesis sostienen que la aplicación de la tesis unicista equivaldria a desaparecer la
responsabilidad extracontractual, pues la responsabilidad civil "sería siempre
contractual ya que resultaría de la violación de una obligación, pues las obligaciones
generales de prudencia y cuidado tendrían que cumplirse con fundamentos en el
contrato social de Rousseau, que supone un convenio, acuerdo o contrato entre todos
los asociado^^^." La tesis intermedia, denominada tesis ecléctica, pretende que el
concepto de responsabilidad civil sea único pero el tratamiento y desarrollo de cada
una las responsabilidades sea diferente. Así las cosas, considero que la tesis ecléctivca
31 Op cit. Supra nota 12. P 20. 32 Op cit. Supra nota 12. P 22.
no contiene un panorama diferenciador claro y no equivaldría a un cambio real. Al
respecto, los autores Martínez y Martinez señalan lo siguiente:
"Creemos que la tesis de la unidad se impondrá, pues como veremos más adelante, la consecuencia de ambas, la indemnización, tiende a unificarse superando así una de las diferencias más importantes que quería mantenerse, como era la de que los perjuicios que se indemnizaban o se liquidaban eran diferentes, según se tratara de una responsabilidad contractual o extracontractual. '"3
En cuanto a la segunda distinción antes citada, la responsabilidad civil puede
dividirse en responsabilidad civil subjetiva y la llamada responsabilidad civil objetiva.
Dichas distinciones se refieren básicamente a la necesidad o no de contar con el
elemento culpa en la imputación que se hace respecto de un daño. Al respecto la Sala
Primera de Corte Suprema de Justicia, mediante el voto cuatrocientos sesenta antes
citado, indica lo siguiente:
"Ambas modalidades de responsabilidad, ergo, contractual y extracontractual, son susceptibles de adquirir matices diversos en torno a la culpa, dependiendo de su cariz objetivo o subjetivo, claro está, en atención a la inclinación tomada por el legislador. La responsabilidad subjetiva necesita de demostración de la conducta culposa del agente, en la inobservancia de la obligación prefijada (contractual) o bien, del deber de cuidado al que todos estamos sujetos (extracontractual), para lo cual, el parámetro de comparación suele ser el hombre medio, o bien la diligencia del buen padre de familia. En la responsabilidad objetiva, la culpa es un elemento fuera de consideración, en atención a la actividad desempeñada por el causante del daño, que supone una creación de un riesgo connatural al ejercicio de la actividad. El aue ese riesqo sea a&ptado como posible. no faculta a que el damnificado deba so~ortarlo en beneficio de la actividad despleqada. v el causante debe responder por ello, aún cuando se oriqine en una conducta lícita. Realizadas estas aclaraciones, conviene determinar si la corporación demandada tiene responsabilidad en los daños que fueron infligidos al actor y en caso positivo, a cuál de las modalidades expuestas corresponde." (El subrayado no es del original).
C. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
33 Op cit. Supra nota 12. P 22.
Comúnmente se ha afirmado que el fundamento normativo de la responsabilidad
civil extracontractual reside en el artículo 1045 del Código Civil. Dicho artículo dispone
lo siguiente: "Todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia, causa a otro un
daño, está obligado a repararlo junto con los perjuicios."
En ese mismo sentido el Código Civil ~ r a n c é s ~ ~ en su artículo 1382 indica que
"todo hecho del hombre que cause un daño a otro obliga reparar a aquel por culpa del
cual ha sucedido." Asimismo, el artículo 1383 de tal cuerpo normativo señala que "cada
cual es responsable del daño que haya causado no solo por su hecho sino también por
su negligencia y por su imprudencia." Por su parte el Código Civil de ~ o l o m b i a ~ ~ , en su
artículo 2341 señala que "el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a
otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley
imponga por la culpa o el delito cometido."
Incluso el Código de Derecho Canónico establece tal obligación, al indicar en su
artículo 128 que "todo aquel que causa a otro un daño ilegítimamente por un acto
jurídico o por otro acto realizado con dolo o culpa, está obligado a reparar el daño
~ausado."~ En sentido similar el Código del Estado de ~a l i fo rn ia~~ , Estados Unidos de
América, en su artículo 1381 indica lo siguiente: "Every person who suffers detriment
34 Op cit. Supra nota 12. P 92. 35 Op cit. Supra nota 12. P 24. 36 Código de Derecho Canónico. Vatican, The Holy See. htt~://www.vatican.va/ (Fecha de consulta: 23 de octubre del 2006). 37 Código Civil del Estado de California. Oficial California Legislative Information. htt~://www.le~info.ca.qov (Fecha de consulta: 23 de octubre del 2006).
from the unlawful act or omission of another, may recover from the person in fault a
compensation therefor in money, which is called damages. ' ~ 3 ~
No obstante la disposición del artículo 1045 nacional, dicha norma no resulta
suficiente para cubrir situaciones en donde se genere una responsabilidad
extracontractual de tipo objetivo. Es así como se afirma que el principio general de
responsabilidad extracontractual se asienta más bien en una disposición de orden
constitucional. El articulo 41 de la Constitución Política dispone lo siguiente:
"Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños
que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles
justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes." Sin
lugar a dudas, este es el fundamento real de la responsabilidad extracontractual en
nuestro país. Nótese que aparte de señalar el derecho a la reparación de todo individuo
también impone la obligación de un acceso real y célere a la justicia.
Al respecto el jurista Sánchez Rivero opina lo siguiente:
"En esta norma se recoge el mandato constitucional de garantizar la reparación efectiva de todo daño sufrido. Con ello la Constitución Política da cabida a un concepto material de acceso a la justicia, de conformidad con el cual todos los obstáculos (legales, doctrinales o jurisprudenciales), que se opongan al derecho del damnificado a la reparación del daño son claramente inconstitucionales. '"'
Coincido con el autor antes indicado en el sentido que los obstáculos que se
opongan al derecho de reparación son claramente inconstitucionales. Lo anterior no
38 Se traduce de forma no literal al español de la siguiente manera: Toda persona que sufra un detrimento por un acto ilegal o por omisión de otra persona, podrá recuperar por parte de la persona que ocasiona el daño una compensación dineraria, lo cual se conoce como daños. 39 Op cit. Supra nota 14. P 40.
implica una desatención al principio del debido proceso pero sí implica la eliminación de
obstáculos sustantivos reales.
Tradicionalmente se ha considerado que la responsabilidad civil extracontractual
se compone de tres elementos: el daño causado, la antijuricidad y la culpabilidad. No
obstante, dicho esquema ha sido doctrinalmente superado. En palabras del profesor
Víctor pérez40, la responsabilidad civil extracontractual requiere la presencia de los
siguientes elementos:
Un comportamiento que sirva de criterio de imputación (daño por culpa o por
riesgo creado). Cabe aclarar que el comportamiento se refiere a un fenómeno
temporal que implica una inactiva, acción u omisión humana, la cual que
produce una consecuencia o efecto sobre intereses jurídicamente relevantes.
Un resultado lesivo de intereses jurídicamente relevantes (un daño en sentido
amplio).
Con base en lo anterior y de acuerdo a las tendencias doctrinales modernas,
podemos concluir que la responsabilidad extracontractual se fundamenta ahora en el
daño como elemento principal y no en la culpa como lo fue en un principio41. Así,
conforme indica Rivero Sanchez, "no es la culpa la que obliga el resarcimiento sino el
daño."42
40 Op cit. Supra nota 24. P 392. 41 Conforme a criterio del célebre jurista Jhering, no es el daño el que obliga al resarcimiento, sino la culpa al crear dicho daño. 42 Op cit. Supra nota 14. P 71.
Esta nueva tendencia incluso ha sido plasmada por los jueces penales en
nuestro país. Al respecto mediante voto número doscientos cuarenta y nueve, del tres
de abril de mil novecientos noventa y ocho, el Tribunal de Casación Penal indica lo
siguiente:
"Debe tenerse en cuenta que contrario a lo que han estimado algunos no se necesita que el hecho sea típico y antijuridico desde el punto de vista penal, para que pueda declararse con lugar la acción civil resarcitoria. El fundamento de la res~onsabilidad civil está en el daño y no en el carácter delictivo del hecho. Incluso para que exista responsabilidad civil no se requiere necesariamente que el sujeto haya actuado con culpa, como lo demuestran los supuestos de responsabilidad objetiva. " (El subrayado no es del original).
La responsabilidad civil extracontractual puede también subdividirse en
responsabilidad directa y responsabilidad indirecta según sea imputable por hecho
propio o por hecho ajeno respectivamente. El hecho ajeno puede referirse no sólo a
una persona - responsabilidad in eligendo e in vigilando - sino que puede también ser
consecuencia del hecho de las cosas o de los animales. Los supuestos de
responsabilidad indirecta están contenidos en los artículos 1047 y 1048 de nuestro
Código Civil. Para el caso de la responsabilidad que surge por los animales se pueden
citar las regulaciones establecidas por ley número 8250 del 17 de abril del 2003,
mediante la cual se agregó un artículo al Código Penal tipificando como responsable
penalmente al dueño de un animal peligroso que cause un daño, siendo que por
supuesto lo hace también civilmente responsable. Dicha responsabilidad civil considero
que será de tipo objetiva, en razón del riesgo creado por la tenencia del animal
peligroso y en vista que la debida diligencia del dueño lo libera de la responsabilidad
penal pero no así de la civil debido al daño producido.
Respecto al criterio de responsabilidad directa e indirecta, los autores Martínez y
Martínez opinan lo siguiente:
"Aunque se ha discutido ampliamente si la responsabilidad que surge para el tercero civilmente responsable es directa o personal, ya se ha aceptado, casi universalmente, que esa responsabilidad no es directa. El argumento según el cual el tercero respondía directa y personalmente por haber cometido una culpa en sus funciones de elección o vigilancia, culpa in eligendo y culpa in vigilando, como la denominaron los tratadistas del siglo anterior, ya fue superado. La conducta o hecho del tercero lo vincula por su condición de garante, porque garantiza ante el perjudicado el pago de una indemnización, pues aquel no debe asumir las consecuencias patrimoniales de hechos cometidos por otros. La persona encargada de la vigilancia o del cuidado garantiza que los daños que ocasiona quien debe cuidar, o vigilar, serán indemnizados, y por eso responde con su propio patrimonio, así pueda repetir en contra del verdadero causante del daño. "3
D. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Conforme se ha indicado, la responsabilidad civil contractual presupone la
existencia de un contrato o vínculo jurídico previo, cuya transgresión causando un daño
implica el nacimiento de esta responsabilidad. Lo anterior aunado a los criterios de culpa o
dolo, a menos que se trate de un supuesto de responsabilidad objetiva.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia número
trescientos veinte de las catorce horas veinte minutos del nueve de noviembre de mil
novecientos noventa, indica lo siguiente:
"La responsabilidad contractual presupone la existencia de una obligación jurídica determinada, convenida libremente por las partes, y además el hecho de que tal obligación haya sido incumplida culpablemente por el obligado. La carga de la prueba del incumplimiento corresponde al acreedor; pero una vez determinado aquél, se presume en forma relativa que es culpable, es decir, que el deudor lo ha hecho voluntariamente aunque no exista propiamente
43 Op cit. Supra nota 12. P 103.
intención de incumplir (artículo 702 del Código Civil).- Para eximirse de responsabilidad, el deudor debe entonces demostrar que la causa del incumplimiento ha sido el hecho del acreedor, el caso fortuito o la fuerza mayor (artículo 702 ibídem); mas si el acreedor alega el dolo, no basta con demostrar el incumplimiento, sino que el dolo debe ser probado para que genere las consecuencias jurídicas correspondientes (artículos 701 y 705 del Código Civil). ..."
Al respecto, el artículo 702 de nuestro Código Civil, claramente señala que "el
deudor que falte al cumplimiento de su obligación, sea en la sustancia, sea en el modo,
será responsable por el mismo hecho de los daños y perjuicios que ocasione a su
acreedor, a no ser que la falta provenga de hecho de éste, fuerza mayor o caso
fortuito."
Así las cosas, para poder hablar de responsabilidad civil contractual, debemos
partir de que existe un contrato o vinculo previo entre las partes. La doctrina ha definido
al contrato como un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear
obligaciones entre ellas44.
Conforme a los artículos 1008 y 1009 de nuestro Código Civil, un contrato queda
perfeccionado desde el momento en que la estipulación se acepta, a menos que
existan formalidades que la ley exija para el determinado acto. Tal consentimiento
puede darse por escrito, de palabra, o de hecho
Sin entrar a hacer un análisis minucioso de la teoría general del contrato, dado
que excede el objeto de la presente investigación, puede indicarse que se consideran
elementos esenciales del contrato los siguientes:
44 Díez-Picaso, Luis. (1983) Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Volumen l. Segunda Edición. Madrid, España. Editorial Tecnos S.A. P 93.
Objeto: Se refiere a la prestación que el contrato impone, la cual ocasiona una
serie de efectos jurídicos englobados en el cúmulo de obligaciones y derechos
que el contrato crea, modifica o extingue.
Capacidad legal de los contratantes: Las personas que forman el contrato deben
tener aptitud legal para asumir obligaciones.
Causa lícita: se refiere al propósito o razón que motiva a las partes contratantes
a ejecutar el contrato. Dicha causa debe tener un contenido lícito, es decir, no
ser contraria al ordenamiento,
Voluntad libremente expresada: las partes contratantes deben consentir
libremente las obligaciones pactadas.
En consecuencia, de existir una relación contractual, todo daño que se cause en
razón de ella derivará en responsabilidad contractual, salvo que opere alguno de los
eximentes que seguidamente se analizarán.
E. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La responsabilidad civil, según los planteamientos tradicionales requiere la
presencia conjunta de los siguientes elementos45:
i) La antijuricidad
ii) La culpabilidad
iii) La causalidad entre conducta y daño
45 Op cit. Supra nota 24. P 394.
Por otro lado, los autores Martínez y ~ a r t í n e z ~ ~ proponen que la responsabilidad
civil se compone de los siguientes elementos:
i) Hecho
ii) Culpa
iii) Nexo de Causalidad
iv) Daño
Es evidente que ambas tendencias difieren únicamente en cuanto al elemento
antijuricidad. Lo anterior dado que el hecho y daño son presupuestos básicos para
hablar de responsabilidad civil. A continuación un breve análisis los elementos
indicados.
l . El Hecho:
Tratándose la responsabilidad civil en forma amplia, el hecho puede
conceptualizarse como la circunstancia modificadora de la esfera de intereses ajenos.
Se utiliza la noción de circunstancia a fin de objetivizar la situación y así desvincular el
carácter subjetivo que comúnmente se asocia. Lo anterior en vista que la circunstancia
modificadora no necesariamente va a ser consecuencia directa del proceder humano.
Así los autores Martínez y Martínez indican:
"Entendemos por hecho, la fuerza externa o la circunstancia que modifica físicamente un objeto, cosa o persona. Si se trata de una persona, el hecho puede ocasionar su muerte o alterar o perturbar su integridad física, emocional o fisiológica, vale decir, el hecho transforma, modifica o altera lo que existía antes.
46 Op cit. Supra nota 12. P 33.
Por lo anterior, el hecho, como elemento objetivo y cierto de la responsabilidad civil extracontractual, no puede confundirse con la conducta o con la acción, ya que en estos dos últimos términos exigen o requieren un vínculo subjetivo con el causante. En cambio, el hecho puede ser cometido por una persona como también por animales o cosas, así tengan una relación remota con aquella. hecho qenerador de responsabilidad civil resulta de un contacto físico, material, de una persona, de un animal o cosa. con otra persona, objeto o bien al cual modifica o altera."7 (El subrayado no es del original).
En turismo aventura, el hecho puede ser resultado de una conducta, acción u
omisión humana - el guía que no engancha bien el cable del canopy o bien el guía que
vuelca la balsa de rafting -, la acción de un animal - el caballo que bota al turista
durante un tour de "horse backridingn-, o bien el contacto o desperfecto de objeto o
cosa - la balsa que impide al turista sumergido salir a la superficie, o bien el cable que
se desprende de la estructura del canopy-.
II. La Antijuricidad:
La antijuricidad se refiere en forma básica a juicio de valor que se realiza sobre
una conducta ilícita o prohibida por el ordenamiento. Es decir, se refiere a una
trasgresión del deber de no hacer una determinada conducta. En consecuencia, la
antijuricidad se vincula fuertemente con la ilicitud de la conducta, es decir, con su
colisión respecto al ordenamiento. Lo anterior evidentemente respecto a la
responsabilidad extracontractual, dado que los supuestos de responsabilidad
contractual la antijuricidad es irrelevante. Conforme señala Rivero,
"La antijuricidad no es, como ya se dijo, una requisito sine qua non cie la responsabilidad civil. No lo es, ciertamente, de la contractual, pues como bien lo señala la doctrina, a este nivel no importa para la afirmación del juicio de responsabilidad, que se de una relación de
47 Op cit. Supra nota 12. P 85.
contradicción de la conducta con los valores del ordenamiento jurídico. A nivel contractual es la existencia de una relación de contradicción entre la conducta y un deber contractual (el cual, al tenor del artículo 1023 del Código Civil costarricense, se puede derivar del pacto, así como de la ley, la equidad y el uso -y aunque no se menciona la buena fe en dicho artículo es claro que ésta es también fuente de deberes contractuales, por ser un principio general de Derecho!). Más importante aún, es la observación de que el derecho civil admite, como ya se dijo, de manera general, la categoría de responsabilidad por hecho Iícito tanto a nivel extracontractual como contractual. "8
Coincido con el profesor Rivero en diferir de la tendencia de considerar la
antijuricidad como elemento necesario de la responsabilidad civil subjetiva4'. Lo
anterior en vista que pueden darse supuestos de responsabilidad civil por hecho Iícito,
para lo cual basta la creación de un daño. Un sujeto puede realizar una acción Iícita,
pero si de su comportamiento se deriva un daño, éste daño debe ser indemnizado.
Conforme reitera dicho profesor, "en derecho civil, se admite la figura de la
responsabilidad civil por hecho Iícito. (. . .) si de su ejercicio se deriva una daño, éste
debe ser reparado. ''O
Al respecto los autores Martínez y Martinez consideran lo siguiente:
"No atañen, entonces, a este elemento hecho, las consideraciones referidas a su ilicitud o a la antijuricidad, ni a las circunstancias que le despojan ese carácter. Civilmente solo se requiere que exista la modificación o mutación fáctica y que sea imputable físicamente a una persona, animal o ~ o s a . ' ~ '
III. La Culpa o Culpabilidad:
48 Op cit. Supra nota 14. P 69. 49 Salvo en el caso de responsabilidad del Estado por conducta Iícita de sus funcionarios, tema que excede el ámbito de la presente investigación. 50 Op cit. Supra nota 14. P 59. 51 Op cit. Supra nota 12. P 86.
La culpa "es un factor subjetivo que para la escuela o teoría subjefivista es
determinante y definitivo en la responsabilidad Puede asociarse con la
imgutabilidad del hecho en sentido amplio, y en sentido estricto como el resultado de la
falta, negligencia, imprudencia e impericia. En materia contractual, a diferencia del dolo,
la culpa se presume y corresponde al obligado demostrar la ausencia de esta.
Se entiende por falta el resultado de la contravención de disposiciones de orden
reg~amentario~~. El concepto de negligencia se refiere a la contravención del deber de
diligencia requerida ante una situación determinada. La imprudencia por su parte se
define como falta de cautela, pero como un acto positivo, lo cual entonces denota un
exceso de actividad. Finalmente por impericia se conceptualiza el ejercicio de una
actividad a pesar de la propia ineptitud técnica o física de cumplirla en forma idónea54.
Ahora bien si el incumplimiento contractual o extracontractual se realiza con
coi>ocimiento y voluntad estaríamos ante una situación de dolo civil, el cual en materia
contractual tendría las implicaciones del artículo 701 del Código Civil. Asimismo, si se
hubiere pactado cláusula penal al respecto, tal incumplimiento doloso facultaría al
acreedor a exigir una suma mayor a la pactada en tal cláusula.
Conforme observaremos más adelante, para efectos de los daños causados
durante las actividades de turismo aventura, la noción de culpa o dolo civil resulta
inriecesaria.
IV. La Causalidad o Nexo de Causalidad: -
52 Op cit. Supra nota 12. P 217. 53 Op cit. Supra nota 24. P 407. 54 Op cit. Supra nota 12. P 406.
El nexo de causalidad se refiere a la relación o vínculo que debe existir entre un
determinado hecho y la consecuencia dañosa. La determinación del nexo de
causalidad es indispensable tanto en la responsabilidad objetiva como en la
responsabilidad subjetiva, dado que en el primer caso constituye el vínculo entre el
hecho de crearse un riesgo y el daño, mientras que en el segundo es el nexo entre la
culpa y el daño.
Tratándose de supuestos que involucran una única condición o causa del daño,
la determinación del nexo causal no involucra mayores dificultades. Sin embargo,
conviene examinar las diferentes teorías para las situaciones en las que se presenta
una pluralidad de causas o concausas.
Teoría de la equivalencia de las condiciones: Propugnan los defensores de
dicha teoría que cualquier causa o condición que intervenga en el resultado
dañoso será causa de la responsabilidad resultante. En razón de lo anterior,
basta la participación del demandado en cualquiera de las concausas para
que pueda ser responsabilizado por el daño.
Teoría de la causalidad adecuada: Sostienen los exponentes de tal teoría
que no todas las causas concurrentes del resultado dañoso son susceptibles
de originar responsabilidad. Por lo tanto deben escogerse las circunstancias,
hechos y causas que "realmente fueron determinantes e influyeron en el
resultado y quienes hayan originado esas causas determinantes serán
responsabilizados ~ivilmente."~ En razón de lo anterior, ésta teoría permite el
55 Op cit. Supra nota 12. P 237.
rompimiento del vínculo causal, mediante lo que más adelante citaremos
como la causa extraña. La teoría de la causalidad adecuada tiene tres
variantes, las cuales son:
o La causa eficiente: señala que para efectos de responsabilidad debe
escogerse una única causa, la cual haya sido suficiente para
ocasionar el resultado.
o La causa próxima: indica que la causa que resulte más próxima en el
tiempo en relación al resultado, será entonces la causa determinante
del mismo.
o La causa determinante: es una variación de las anteriores, buscando
encontrar en la causa desencadenante del resultado la respuesta a la
situación de las concausas.
Ahora bien, el nexo causal es susceptible de ruptura y por ende se libera de
responsabilidad el demandado por la misma. En ese sentido, el artículo 702 del Código
Civil contempla los siguientes hechos como susceptibles de romper el nexo causal:
hecho del deudor, fuerza mayor, y caso fortuito. A lo anterior debe aunarse el hecho de
un tercero como causa de ruptura del nexo causal.
Cabe señalar que los anteriores cuatro eximentes de responsabilidad engloban
la noción que el autor Tamayo Jaramillo define como causa extraña. Se define la causa
extraña como "aquel efecto imprevisible e irresistible cuyo origen no es imputable a la
esfera jurídica del deudor"56. Así las cosas, la causa extraña "puede consistir en una
56 Op cit. Supra nota 3. P 242.
fuerza mayor o caso fortuito, en el hecho de un tercero o en el hecho exclusivo de la
víctima (. . .)n57. A continuación un breve análisis sobre tales nociones:
Hecho de la víctima: En los casos en que el hecho de la propia víctima es la
causa única y determinante del resultado dañoso, se rompe el nexo de
causalidad. Lo anterior en vista que fue el hecho de la propia víctima el factor
desencadenante del resultado. Por ejemplo, el turista que se quita el chaleco
salvavidas y muere ahogado mientras nada solo y sin supervisión en una poza,
o bien el turista que ignora las instrucciones del guía y procede contra lo
indicado por éste poniendo su vida en peligro. No obstante, es menester reiterar
que dicha situación es eximente en tanto sea la causa eficiente y determinante
del hecho dañoso.
Cabe señalar que en los casos en que el hecho de la víctima no es la causa
eficiente y determinante pero sí influye en resultado, la causa eximente no es
aplicable en su totalidad. Incluso en el mismo Código Penal, artículo 105, se
señala que "cuando la víctima haya contribuido por su propia falta a la
producción del dafio, el Juez podrá reducir equitativamente el monto de la
reparación civil'; siendo esta situación conocida bajo el concepto de culpa
con~urrente~~.
Fuerza Mayor: Se trata de un acontecimiento de naturaleza irresistible,
ocasionado por una conducta humana, por el accionar de una persona diferente
a la presunta responsable, siendo que aún con la debida diligencia, el resultado
no se hubiera podido prevenir ni impedir. Por ejemplo, en un día normal de
57 Op cit. Supra nota 3. P 247. 58 En ese sentido. Sentencia número 676 y 565 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, la primera de las ocho horas treinta minutos del trece de diciembre del año mil novecientos noventa y uno, la segunda de las nueve horas cinco minutos del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y tres.
rafting en un río que cuenta con una represa, el guía consulta el estado de dicha
represa con las autoridades respectivas, quienes le indican que la misma se
mantendrá cerrada durante ese día. Durante el transcurso de la travesía, un
empleado de la represa abre las compuertas de la misma y por ende se produce
una cabeza de agua que ocasiona la muerte de los turistas.
Caso fortuito: Se refiere a un acontecimiento natural, de naturaleza imprevisible
tal como un terremoto o una inundación. A diferencia de la fuerza mayor, el eje
definitorio del caso fortuito es su imprevisibilidad, siendo que a pesar de la
conducta diligente del sujeto, el evento sigue siendo de naturaleza
imprevisible59. Es fundamental que haya absoluta inexistencia de culpa del
sujeto, dado que de mediar la misma, no estaríamos ante un caso fortuito sino
una caso de falta de debida diligencia. Por ejemplo, una tromba o ciclón
repentino derriba un árbol en perfecto estado, causando un colapso de la
estructura de un canopy. El ciclón o tromba serían de naturaleza imprevisible,
pero si por ejemplo el árbol estuviera podrido y por ende su derribo fuere
previsible, tal evento no podría considerarse como un caso fortuito.
Hecho de un Tercero: El hecho de un tercero es liberatorio de responsabilidad
en cuanto el mismo reúna las características de imprevisible e irresistible.
Asimismo, se requiere la inexistencia de todo tipo de culpa imputable al presunto
causante, así como la inexistencia de cualquier relación de dependencia entre el
causante y el tercero. Por ejemplo, un cazador furtivo dispara una escopeta en
las inmediaciones del Río Pacuare e impacta a un turista causándole la muerte.
Dicha situación es imprevisible e irresistible para el operador turístico, siendo
que la causa eficiente del daño fue el proceder de un tercero.
5g En ese sentido, sentencia número 675 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las dieciséis horas quince minutos del cinco de diciembre del año mil novecientos noventa y uno.
V. El Daño:
Coincido con los autores Martínez y Martínez, quienes definen de manera amplia
el daño, conforme seguidamente se expone:
"Para nosotros, el daño es la lesión o menoscabo que se ocasiona a un interés, protegido o no por las normas, como un derecho real o subjetivo. Basta que se afecte un interés lícito del ofendido, para que exista el daño. Si ese interés se encuentra protegido normativamente como un derecho real o subjetivo, no pierde su categoría de interés, y su desconocimiento, violación o detrimento origina el daño indemnizable, desde el punto de vista jurídico. ''O
Para que un daño sea indemnizable, conforme señala la doctrina y ha indicado
nuestra jurisprudencia6', se requiere la presencia conjunta de los siguientes elementos:
El daño debe ser cierto. Es decir, el daño debe ser real y efectivo de una lesión a
un interés jurídicamente relevante, y por ende no ser meramente eventual o
hipotético.
En el daño debe ser subsistente: Es decir, el daño debe estar pendiente de
indemnización. Cabe aclarar que la subsistencia del daño no se refiere a si el
mismo subsiste físicamente al momento de juzgamiento, sino se debe medir en
relación a si éste ha sido reparado o indemnizado.
Los daños a su vez, pueden distinguirse según su ámbito de afectación. Así la
doctrina habla de daño patrimonial directo, daño patrimonial indirecto y daño moral,
según esfera de afectación de cada uno, o bien también se pueden clasificar como
60 Op cit. Supra nota 12. P 256. 6 1 Véase al respecto resolución número cuatrocientos sesenta y nueve del Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, de las diez horas del veintidós de diciembre del año dos mil.
daño patrimonial y daño no patrimonial o inmaterial6*. El Código Civil italiano abre una
nueva clasificación, la cual distingue entre daños y perjuicios patrimoniales, así
perturben bienes o derechos de contenido económico, y los daños y perjuicios
extrapatrimoniales los cuales abarcarían los daños morales, estéticos, fisiológicos,
entre otros63.
Para efectos del turismo aventura y las lesiones a la integridad física que pueden
producirse, me inclino con la clasificación de Martínez y Martínez, quienes distinguen
entre daños materiales y daños morales, pero haciendo especial énfasis a una
categoría novedosa en donde se detallan y distinguen los llamados daños corporales.
Por daños materiales se entienden aquellos "que afectan el patrimonio
económíco de las personas, los que modifican la situación pecuniaria del
perjudicad^.'^^ Por daño moral se entiende una esfera de afectación que puede incidir
sobre aspectos sentimentales, emotivos, íntimos, o bien que lesionan facetas de la
personalidad, o atentan contra el buen nombre y reputación de una persona, siendo así
afectaciones a bienes no tangibles del patrimonio de una persona. Respecto al daño
moral, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia numero
ciento doce de las catorce horas quince minutos del quince de julio de mil novecientos
noventa y dos, señala lo siguiente:
"VII1.- El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño
" En ese sentido, véase Rivero. Op cit. Supra nota 14. P 103. 63 Al respecto, véase Martínez. Op cit. Supra nota 12. P 263. 64 Op cit. Supra nota 12. P 263.
moral objetivo u "objetivadon. El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el ámbito del daño moral resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los princkios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño Óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor fisico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados. "
Las nuevas tendencias que otorgan una mayor tutela a la persona como tal y su
dignidad, no abarca ya el criterio económico del daño sino que incluye una nueva
categoría para abarcar el criterio humano del daño. Dicha tendencia considera que
mediante el daño se producen no sólo consecuencias económicas y morales, sino
también consecuencias fisiológicas o funcionales, estéticas, entre otros. Así, según
tendencia predominante en el ámbito europeo, se distinguen los siguientes daños
corpora~es~~:
El Dolor Físico: A diferencia del llamado dolor moral, este rubro se refiere al
daño que se ocasiona en la persona por sufrir sensaciones dolorosas o de
malestar físico. No sería justo que una persona cause una lesión corporal a
otra, causándole fuerte dolor, sin que ésta vea tal rubro indemnizado.
El Daño Moral: En esta distinción, el daño moral se refiere exclusivamente a
los aspectos emocionales o afectivos de una persona, incluyendo
sentimientos por la pérdida de integridad corporal. Así puede abarcar los
problemas psicológicos por la pérdida de un ser querido o bien por ver si
integridad corporal disminuida.
El Daño Estético: Se refiere al criterio de armonía física del cuerpo,
independientemente de la productividad económica del mismo, la cual debe
ser indemnizada por aparte como perjuicio -por ejemplo las modelos
profesionales-. La armonía física se refiere a afectaciones al cuerpo,
normalmente a las partes expuestas al público como por ejemplo el rostro.
El Daño Funcional o Fisiológico: Se refiere a lesiones a la integridad
fisiológica del ser humano. Por ejemplo la pérdida de un brazo, de un ojo, o
de un riñón - si bien una persona puede vivir con un sólo riñón, es evidente
que hubo una lesión fisiológica a su organismo-. Algunos sectores de la
doctrina abarcan también en este rubro los cambios que deben hacer la
persona en sus hábitos de vida o comportamientos sociales en razón de la
lesión.
65 Op cit. Supra nota 12. P 272.
Los Daños Sexuales: Abarcan las lesiones que afectan la capacidad
reproductiva o la posibilidad de experimentar satisfacciones sexuales, siendo
que tal esfera requiere una indemnización independiente.
Los Daños Morales de Rebote: Se refiere a daños morales causados a
terceros en vista de la lesión que sufre el afectado, mediando un vínculo
afectivo o emocional entre los mismos. Por ejemplo el dolor de observar a
una madre sufrir, es un rubro que debe ser indemnizado por aparte. No
obstante, esta tendencia requiere establecer criterios de limitación por medio
de consanguinidad o afinidad dado que en caso contrario la esfera de sujetos
legitimados podría resultar muy amplia.
Cabe aclarar que para efectos de resarcimiento, no sólo debe indemnizarse el
daño ocasionado sino también los perjuicios que el mismo conlleva. Por perjuicios debe
entenderse la pérdida económica o falta de ganancia que sufre el perjudicado en razón
del daño ocasionado, siendo que la misma debe ser también cierta y subsistente.
F. LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA
Por responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, se entiende aquella
tendencia que considera que basta la creación de un daño para que opere la obligación
de indemnización. Dicha responsabilidad puede provenir por mandato de ley o bien en
función de la llamada teoría del riesgo. En palabras del autor Tamayo Jaramillo, la
responsabilidad puramente objetiva "prescinde de cualquier elemento subjetivo que
pueda estar en la cabeza de quien causó el daño (. . .), probado el vínculo causal entre
agente y daño, se produce la responsabilidad.
En una noción amplia, bajo el concepto de teoría del riesgo normalmente se
engloban todas aquellas doctrinas que total o parcialmente prescinden del concepto
culpa como elemento integral de la re~~onsabi l idad~~. No obstante, bajo la noción
responsabilidad por riesgo creado se considera que si una persona realiza actividades
con potencialidad o posibilidad de ocasionar un daño, entonces asume los riesgos por
dichas actividades y por ende es responsable por lo daños causados
independientemente de la culpa en su proceder. Dicha tendencia surge sobretodo a
raíz de las grandes industrias y los riesgos que ellas conllevan, siendo que tal teoría
resultó esencial para fundamentar la responsabilidad por el hecho de las cosas
vinculadas a actividades de riesgo o peligro.
Al respecto, Martínez y Martínez señalan lo siguiente:
"Sin embargo, concluimos que si tradicionalmente venia exigiéndose la culpa como elemento esencial de la responsabilidad por respeto a la tendencia subjetivista, hoy la tendencia ha cambiado notoriamente: la orientación del derecho moderno va encaminada a fundamentar la responsabilidad civil en factores objetivos de imputación, entre ellos la convivencia pacífica, la solidaridad, la equidad, y la garantía que deben existir para los componentes del grupo social, de que no sufrirán daños con los riesgos que crean personas que ejecutan o ejercen actividades licitas pero que potencialmente pueden desencadenar fuerzas o violencias que ocasionan daños a las personas o a las cosas, o cuyo fundamento puede estar en el beneficio personal que reciben de actividades que causan daños. En síntesis, puede decirse que hoy la tesis más generalizada no es la de una responsabilidad neta y completamente objetiva, ni la que nace de la culpa del causante, sino la que se fundamenta en los factores objetivos de imputación o en una actividad que ocasiona daño. La doctrina europea busca una posición intermedia y hoy abogan por la
66 Op cit. Supra nota 3. P 19. 67 Op cit. Supra nota 66.
responsabilidad semiobjetiva o seudobjetiva, como denominan a la presunción de responsabilidad que desconoce la culpa.'68
En el panorama latinoamericano resalta el caso de Perú, país en donde se
encuentra consagrado un sistema de responsabilidad objetiva en su Código civilGg.
Dicho Código, en su artículo 1970 señala que "aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un
daño a otro, está obligado a repararlo." Nótese como tal articulo elimina cualquier
criterio de culpa en la actividad enfocando la responsabilidad resultante en función del
daño y el riesgo creado.
La responsabilidad objetiva del Código Civil Peruano, conforme a los artículos
1971 y 1972, contempla los siguientes eximentes de la responsabilidad resultante:
El ejercicio regular de un derecho.
La legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien
propio o ajeno.
La pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un
peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.
Los casos en que el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de
hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.
68 Op cit. Supra nota 12. P 39. 69 Comisión Andina de Juristas. httu://www.caiue.or~.~e/r i i /bases/leqis~dciv.htm (Fecha de consulta: 23 de octubre del 2006).
En el caso de Costa Rica, ¿será la actividad de turismo aventura una actividad
riesgosa y por ende tutelable como responsabilidad objetiva por riesgo creado?
Considero que el turismo aventura es una actividad riesgosa, susceptible de causar
daños posibles o potenciales. No obstante lo anterior, conforme seguidamente
analizaremos, un cambio legislativo no es necesario en este sentido, en vista que la
responsabilidad por daños ocasionados en el turismo aventura es de tipo objetiva, no
en razón del riesgo, sino por mandato expreso de la ley que más adelante se indicará.
Sección Segunda. La Responsabilidad Civil en el Turismo Aventura
A. EL CONTRATO DE TURISMO AVENTURA
Conforme se ha indicado a lo largo de la presente investigación, la mayoría de
los practicantes de turismo aventura son sujetos que visitan el país por un lapso corto
de tiempo para vacacionar, y por lo tanto las empresas y los clientes normalmente
establecen el negocio mediante correo electrónico y acuerdos verbales, por lo que se
forma, básicamente, una simple obligación recíproca: El cliente paga y la empresa u
operador realiza el servicio.
Conforme se indicó anteriormente, por contrato normalmente se entiende un
acuerdo de voluntades, sea este de índole verbal o en forma escrita, que crea
obligaciones y derechos a las partes contratantes. Así las cosas, ¿existe un contrato o
vínculo previo en las actividades de turismo aventura? Considero que la respuesta es
afirmativa, en vista que el operador ofrece un servicio y el turista paga por disfrutarlo,
es decir, existe un acuerdo en contratar un servicio por un precio determinado, sin que
se establezcan mayores reglas. Así las cosas, la prestación de servicios por parte del
operador puede crear dos tipos de contratos, según sea contra el pago del servicio o
según se trate de la situación promocional o generosa que no implica remuneración
alguna al operador (los llamados "courtesy pass", "CPL" o "regalía empresarial"):
Contrato contra pago de servicio: Se trata de un contrato normalmente verbal, el
cual es bilateral, consensual, oneroso, innominado y normalmente de ejecución
simultánea.
Contrato CPL o courtesy pass: Se trata de un contrato normalmente verbal, el
cual es unilateral, consensual, gratuito, innominado y normalmente de ejecución
simultánea.
El contenido del contrato verbal de turismo aventura radica en la obligación del
operador de proveer el servicio que ofrece mientras que el turista debe pagar el precio
por disfrutar de dicho servicio, en las condiciones que el operador lo ofrece. Así, el
turista paga por disfrutar un paseo en balsa por el cauce de un río caudaloso, rafting, o
el turista paga por deslizarse entre las copas de los árboles mediante un sistema de
poleas, canopy. En este caso y en razón del acuerdo verbal entre las partes, podría
surgir responsabilidad contractual si se incumplen dichas obligaciones, a saber si el
turista no paga el precio o si el operador no brinda el servicio conforme a lo prometido.
El esquema es muy simple en ese sentido.
No obstante, si los actos de sujetos bajo la vigilancia del operador o bien las
cosas que conforman el servicio ofrecido causan un daño al turista, es claro que se
trasciende el contenido verbal y el alcance de dicho contrato verbal. Ilustraré lo anterior
mediante dos ejemplos: i) Un turista visita nuestro país y contacta vía electrónica a un
operador de rafting. Ambos pactan mediante llamadas telefónicas una reservación para
un determinado día en el cual el turista desea que el operador le brinde servicios de
rafting en el Río Reventazón por un precio determinado, es decir, se configura un
acuerdo verbal. Dicho día el turista espera en su hotel y el transporte ofrecido por
operador no aparece, siendo que el turista ve frustrada su aventura de rafting, no
pudiendo reprogramarla para otro día. En este caso existe un típico incumplimiento de
una obligación recíproca y por ende existe una responsabilidad contractual. ii) Misma
situación, únicamente que el turista aborda el transporte ofrecido por el operador y dos
horas después empiezan su aventura en el Río Reventazón. En razón del poco caudal
del río en ese día y por ende la baja velocidad de la balsa, el guía del bote considera
entretenido volcar la balsa en un área profunda para que todos caigan al río como parte
de la aventura. No obstante, dado el nivel de caudal indicado el turista choca su cabeza
contra una piedra y muere al instante. Esta situación excede el contenido y alcances
del acuerdo verbal, siendo que la consecuencia fatal resulta por la aventura realizada y
el proceder de una persona bajo la vigilancia del operador. De la misma manera, puede
suceder que el daño sea causado por una cosa, por ejemplo el desprendimiento de la
estructura que sostiene las cuerdas de un canopy. ¿Cómo pueden entonces justificarse
estos supuestos bajo el contenido del contrato verbal de turismo aventura?
En razón del artículo 1023 del Código Civil, considero que la seguridad e
integridad física del turista es una obligación esencial e implícita del contrato de turismo
aventura. Por ende los supuestos en donde el turista sea lesionado en la práctica de
turismo aventura claramente involucran una responsabilidad de tipo contractual.
En sentido similar, el Tribunal Segundo Civil, Sección Primera, mediante
sentencia número veintiséis de las nueve horas treinta minutos del treinta y uno de enero
del dos mil dos, señala lo siguiente:
"XII1.- Se difiere del criterio del juzgador de primera instancia, en cuanto afirma que en este asunto estamos ante un caso de responsabilidad extracontractua1.- Considera el Tribunal que al ser la sociedad demandada propietaria de un establecimiento mercantil dedicado a la hotelería y a la realización de otro tipo de actividades, como Seminarios nacionales o internacionales o bien de índole social, para lo cual también cuenta con salas para llevar a cabo dichos eventos, al tener el hotel instalaciones previstas para acoger a los clientes, ya sea del servicio de hospedaje que brinda, o bien a las personas que ahí se congregan por otras razones, una de las obligaciones derivadas del servicio de hotelería es la custodia de esas personas y de sus bienes mientras estén a su cuidado.- De manera que si se producen daños durante la estadía a esas personas o a sus bienes, la responsabilidad de la sociedad hotelera 9 contractual, porque deriva de una obligación contractual acordada entre la persona o entidad que organizó el evento y la empresa dueña del hotel, obligación que queda comprendida dentro del negocio principal de hotelería, pues si se alquilan las instalaciones del hotel para realizar eventos, una obligación derivada o accesoria es la de la custodia de los bienes de las personas que ahí acuden, precisamente para asistir a una determinada actividad a la que hayan sido invitados.- Lo anterior encuentra sustento en el artículo 1023 de nuestro Códiao Civil al establecer que: "Los contratos oblhan tanto a lo aue se expresa en ellos. como a las consecuencias aue la eauidad, el uso o la ley hacen nacer de la obliaación, seaún la naturaleza de e" "(El subrayado no es del original).
B. EL TURISTA COMO CONSUMIDOR
Conforme se indicó en el capítulo anterior, tanto el operador-empresa como el
guía turístico prestan servicios al turista, servicios que como tales están sujetos a la
Ley de Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, sean estos de
índole onerosa o bien de índole gratuita.
Dicha Ley en su artículo segundo y en lo que interesa, considera como
consumidor a "toda persona física o entidad de hecho o de derecho, que, como
destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o los servicios, o bien, recibe
información o propuestas para ello." Asimismo, en tal artículo define al comerciante
como "toda persona física, entidad de hecho o de derecho, privada o pública que, en
nombre propio o por cuenta ajena, se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir,
vender, arrendar, conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios, sin que
necesariamente esta sea su actividad principal." En consecuencia, podemos afirmar
que el turista-consumidor adquiere o disfruta de los servicios que le presta el operador-
comerciante. Cabe señalar que para el caso del guía turístico que opere bajo cuenta
propia, éste se asemejará entonces al operador-comerciante.
Aunado a lo anterior, el Reglamento de las Empresas y Actividades Turísticas,
en su artículo 19 señala que el lnstituto de Turismo actuará ante la Comisión Nacional
del Consumidor y ante cualquier otra instancia, como coadyuvante o representante de
los turistas que se vean perjudicados por actuaciones de las empresas dedicadas al
turismo inscritas o no bajo el Régimen de Declaratoria Turística. En consecuencia no
es necesaria la declaración del Instituto de Turismo de que una empresa es turística
para que se pueda interpretar que ofrece servicios turísticos. Basta que la actividad sea
turística, para que entonces califique como tal y se interprete que se presta un servicio.
Ahora bien, ¿cuál es la importancia que considerar al turista como consumidor
tutelado por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor? La respuesta reside en el artículo 35 de dicha Ley, el cual establece que
"el productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e
independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por
razón del bien o el servicio, de informaciones inadecuadas o insufícientes sobre ellos o
de su utilización y riesgos" (el subrayado no es del original). En consecuencia, al
considerar al turista como consumidor tutelado, estamos ante un supuesto de
responsabilidad objetiva impuesta por la ley al operador-comerciante, por lo que en un
eventual proceso con invocación de tal artículo, el actor legitimado únicamente deberá
demandar la responsabilidad respectiva como base en la existencia del daño y el nexo
de causalidad del mismo. Dicho artículo establece además que sólo se libera de tal
responsabilidad quien demuestre que ha sido ajeno al daño7', por lo que corresponderá
al demandado, independientemente del tipo de responsabilidad aplicable, la carga de la
prueba en cuanto a la liberación de responsabilidad. Adicionalmente, es menester
indicar que tal artículo no hace distinción en cuanto al tipo de daño, siendo entonces
que resulta aplicable tanto al daño ocasionado mediante la responsabilidad civil, sea
esta contractual o extracontractual, así como el causado por la responsabilidad penal,
éste último en cuanto a la reparación o indemnización.
En relación al operador-comerciante cabe indicar que el artículo 35 además
dispone que "los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su
caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios
o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la
elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por las
violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor."
70 En ese sentido, la noción de Causa Extraña, anteriormente citada.
El Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda, mediante sentencia número
ochenta y dos de las diez horas del veintiocho de junio de dos mil seis, indica lo
siguiente:
"El artículo 35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor indica: "El productor, el proveedor y el comerciante deben responder concurrente e independientemente de la existencia de culpa, si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o el servício, de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilízación y riesgos. Sólo se libera quien demuestre que ha sido ajeno al daño. Los representantes legales de los establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o auxiliares. Los técnicos, los encargados de la elaboración y el control responden solidariamente, cuando así corresponda, por las violaciones a esta Ley en perjuicio del consumidor". (Lo destacado es suplido). Las demandadas al dar respuesta a este reclamo coincidieron en el sentido de que el estacionamiento es un servicio gratuito que se da a los clientes. Se trata entonces del supuesto contemplado por la citada norma, en donde claramente se establece que existe res~onsabilidad objetiva para -entre otros- el comerciante si el consumidor resulta ueriudicado por razón -en este caso- del servicio." (El subrayado no es del original).
Asimismo, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia
número cuatrocientos sesenta antes citada, indica lo siguiente:.
"La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, en su segundo numeral, define al comerciante como aquel que en nombre propio o por cuenta ajena se dedica en forma habitual a ofrecer, distribuir, vender, arrendar, o a prestar servicios, en tanto que consumidor es quien, como destinatario final, adquiere, disfruta o utiliza los bienes o servicios. La sociedad demandada y el actor, en forma respectiva, se hallan dentro del supuesto de hecho previsto en la norma. El cuerpo normativo, además, establece en su artículo 31 que los comerciantes son beneficiarios de las normas establecidas en el Capítulo V. Dentro de ese acápite, el ordinal35 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, dispone: "El productor, el proveedor y el comerciante deben responder, concurrente e independientemente de la existencia de culpa , si el consumidor resulta perjudicado por razón del bien o del servicio , de informaciones inadecuadas o insuficientes sobre ellos o de su utilización y riesgos ..." La norma en cuestión regula la responsabilidad objetiva del comerciante, cuando el consumidor resulta perjudicado en razón del bien o servicio brindado.
En el sub-lite, el actor dejó aparcado su vehículo con el fin de hacer uso de esa facilidad. Es justamente allí donde terceros causan daños al automotor, por los cuales, según la norma de comentario, responde la demandada, pues tuvieron lugar con ocasión de uno de los servicios ofrecidos a los clientes. Así las cosas, el servicio brindado por el comerciante, su uso v el daño liaado en relación de causa- efecto, son suficientes para acreditar la responsabilidad extracontractual obietiva de la parte demandada. sin que la culpa sea un elemento a considerar seaún fue ex~uesto en forma precedente, pues aunque fuera ejecutada con la diligencia debida, no es dable excluir la responsabilidad del comerciante frente al usuario del servicio. " (El subrayado no es del original).
En el caso de los dependientes o auxiliares, sean estos guías, ayudantes u
otros, que influyan o sean responsables por la producción del daño, cabe cuestionarse
si dicha responsabilidad objetiva los abarca a ellos también. Considero que la
respuesta a la anterior interrogante es negativa. En razón de los preceptos normativos
antes citados, la responsabilidad objetiva abarca únicamente al operador-comerciante
de la actividad turística, más no al dependiente que éste utiliza en la misma. El autor
Tamayo Jaramillo al referirse a la labor del dependiente en las actividades peligrosas,
señala lo siguiente:
"Cuando el trabajador o el dependiente no sean propietarios de los instrumentos con los cuales se ejerce la actividad peligrosa, solo el patrono puede ser considerando responsable presunfo de ella. En realidad, aunque el trabajador detenta materialmente la cosa por medio de la cual se ejerce su actividad, lo cierto es que el poder intelectual de uso, dirección y control, corren por cuenta del empleador (. . .) Esta solución está basada sobre todo en razones de equidad. Esto no quiere decir que el dependiente nunca sea responsable; simplemente habrá que probarle una culpa, y en este caso su responsabilidad no será por actividades peligrosas sino por el hecho propio, con culpa probada (. . .)'17'
En consecuencia de lo anterior, considero que de presentarse un accidente
durante la práctica del Turismo Aventura y se ocasione un daño, existe una
responsabilidad objetiva en cuanto al operador-comerciante, amparada en las leyes
71 Op cit. Supra nota 3. P 89
que protegen al consumidor, más la responsabilidad en cuanto al auxiliar o empleado
será de tipo subjetiva debiendo entonces demostrarse su culpa para que sea civilmente
responsable. Cabe resaltar que esto no es una situación que desfavorezca a la víctima
del daño, en vista que la demanda de resarcimiento puede dirigirse únicamente contra
la parte económicamente fuerte, en este caso el operador-comerciante, operando
respecto a este una responsabilidad de tipo objetiva. No obstante, se abordó la
situación anterior en vista que es necesario aclarar la situación jurídica del al auxiliar o
dependiente en el Turismo Aventura, dado que "si el trabajador fuera responsable por
actividades peligrosa^^^, bastaría un solo accidente para que el resto de sus ingresos
quedaran comprometidos de por vida (. . .). "73
En cuanto a la jurisdicción aplicable, el artículo 46 de la Ley de Promoción a la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumir indica que "el consumidor puede acudir
a la vía administrativa o a la judicial, sin que estas se excluyan entre sí, excepto si se
opta por la vía judicial." No obstante lo anterior "los procesos que se entablen para
reclamar la anulación de contratos de adhesión o el resarcimiento de daños y perjuicios
en virtud de violaciones a esta Ley, para los cuales la Comisión Nacional del
Consumidor no tiene competencia, serán conocidos solo por los órganos
jurisdiccionales competentes, de conformidad con este artículo." De acuerdo con tal
artículo el órgano jurisdiccional competente será el órgano encargado de tramitar el
proceso sumario en la jurisdicción respectiva.
Nótese que tal artículo señala el proceso sumario para efectos de resarcimiento
por violaciones a la Ley respectiva. En ese sentido, la aplicación de un proceso sumario
72 El autor citado se refiere a una responsabilidad de tipo objetiva. 73 Op cit. Supra nota 71.
o en proceso ordinario para el resarcimiento del daño dependerá de la calificación que
se haga de la violac:ión que ocasiona tal daño, siendo lo anterior una valoración
casuistica. No obstante la enorme ventaja de índole temporal que contempla el proceso
sumario, considero que no puede establecerse un criterio definitivo e inequívoco sobre
su admisibilidad para (31 turismo aventura. Lo anterior dependerá si el daño causado al
turista configura una violación o no a los preceptos de la Ley de Promoción a la
Competencia y Defensa Efectiva al Consumidor.
Se concluye con base en esta sección, que los daños que sufra el turista durante
la prestación de servicios de turismo aventura constituye un supuesto de
responsabilidad objetiva de tipo contractual frente al operador-comerciante, con la
indudable ventaja en materia probatoria que dicho supuesto implica.
C. LAS AGENCIAS DE VIAJES
En la actividad turística nacional no resulta extraña la presencia o intermediación
de agencias de viajes en la planificación de vacaciones al turista. En razón de lo
anterior, conviene hacer un breve análisis sobre la situación jurídica de tales empresas
frente a un daño ocasionado al turista.
Conforme al artíccilo primero de la Ley Reguladora de Agencias de Viajes, se
consideran agencias de viajes a "todas las personas naturales o jurídicas que se
dediquen profesionalmenfe al ejercicio de actividades mercantiles, dirigidas a sen/ir de
intermediarios entre los viajeros y los prestatarios de los sen/icios utilizados por los
mismos, poniendo los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen
utilizarlos."
Si bien dicho articulo utiliza únicamente la noción de intermediario, el articulo
cuarto de la citada ley es claro en establecer que las agencias de viajes pueden no solo
servir de intermediarios sino ser los realizadores, y por ende responsables, de
proyectos vacacionales turísticos. Así las cosas, tenemos dos panoramas:
Panorama Uno: La agencia de viajes funge como un simple intermediario en
el cual el turista-consumidor es quien directamente contrata con el operador-
comerciante el servicio de turismo aventura. En este caso, los daños
ocasionados serán responsabilidad del operador-comerciante. Bajo este
panorama, lo más que podría exigir el turista de la agencia de viajes, sería
una indemnización en razón de la recomendación que esta hizo respecto del
operador, pero no por esa razón se le puede imputar el daño causado.
Panorama Dos: La agencia de viajes contrata los servicios del operador-
comerciante o bien contrata servicios privados de un guía, siendo que en
este panorama no es ya un intermediario sino que la agencia de viajes se
convierte en el contratante-comerciante frente al turista y por ende cualquier
responsabilidad que surja en razón de daños al turista podrán ser imputables
a la agencia de viajes en razón de su relación contractual con el turista. Lo
anterior, sin perjuicio que la agencia de viajes posteriormente se dirija contra
la persona o empresa que ocasiona el daño.
Sección Tercera. Conclusiones sobre la Legislación Civil Costarricense
Conforme al objetivo de la presente investigación, si bien por motivos ajenos a la
presente investigación considero que el Código Civil vigente se encuentra ya
desactualizado conforme a las teorías modernas, concluyo que la legislación nacional
es suficiente para tutelar los derechos del turista por los daños que pueda sufrir durante
la actividad de turismo aventura. Con esto no concluyo que dicha legislación contemple
un proceso célere y efectivo, pero sí debo arribar a la conclusión de que
sustantivamente la ley positiva vigente es suficiente para tutelar tales derechos.
Arribo a la anterior conclusión con base en la aplicabilidad de la Ley de
Promoción a la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y los argumentos
antes expuestos, en vista que de no estar presente esta ley, la situación del turista se
vería inmersa en la determinación de una responsabilidad contractual de tipo subjetiva,
con las implicaciones que ello conlleva. En vista de la aplicabilidad de dicha ley, basta
la creación del daño y un nexo de causalidad entre el hecho y el daño para que el
operador-comerciante deba responder por el mismo, siendo que la carga de la prueba
en contrario corresponderá exclusivamente a éste, pudiendo únicamente argumentar la
existencia de una causa extraña.
Si bien mediante el avance jurisprudencia1 y doctrinario, la situación respecto a
los daños indemnizables es positiva, considero que un cambio legislativo en ese
extremo es más que deseable. Nuestro Código muestra lo que en doctrina se ha
llamado el envejecimiento de la disciplina de los siendo que la misma ley es
en muchos casos, un freno para la noción amplia de daños. La normativa actual está
74 Pérez Vargas, Víctor. "La Tendencia Expansiva del Derecho de Daños (Perspectivas de Uniformidad Latinoamericana)" Revista J U J . Número 81. http://www.~oder-iudicial.qo.cr/escuelaiudiciaI/ (Consultado: 20 de enero del 2007).
envejecida, siendo que los avances que se presentan en materia de indemnización,
son normalmente producto de innovación jurisprudencia1 y pocas veces de novedad
normativa.
Considero que deben seguirse las tendencias europeas antes citadas y definir
de manera clara los daños indemnizables contractual y extracontractualmente. Es
menester señalar que cualquier disposición normativa que limite la indemnización de
daños, podría devenir en inconstitucional con base en el artículo 41 de la Constitución
Política. Consecuentemente, opino que debe promulgarse una normativa moderna
sobre la indemnización de daños no sólo en aras del turismo aventura, sino en razón
de todo el ámbito de la responsabilidad jurídica civil.
Asimismo, y si bien escapa del ámbito aplicable al turismo aventura conforme se
aclaró anteriormente, considero que la carga de la prueba a la víctima en la
responsabilidad civil extracontractual es harto ilógica e incluso abusiva. Conforme
señalan Martínez y Martínez,
"2 Por qué no se invierten los papeles? Por qué no presumir la culpa del causante y dejarle a él la carga de destruir esa presunción que nace de la comisión o imputación física del hecho dañoso? 2 Por qué dejar al perjudicado o lesionado la carga de demostrar un elemento subjetivo, relativo y difícil, como es la culpa, si él fue la víctima del hecho dañoso y no participó en su realización? ¿Acaso no se viola la Constitución Política cuando se presume civilmente inocente a quien causó el daño y responsable a quien lo sufre, si ella garantiza la efectividad de los derechos desconocido al perjudicado? Necesitamos un vuelco legislativo, en este aspecto. Pero mientras se presenta esa modífcación legislativa, la doctrina y la jurisprudencia sí pueden intentar interpretaciones más justas y equitativas. "5
75 Op cit. Supra nota 12. P 100.
En cuanto a la celeridad del proceso indemnizatono y conforme a los objetivos
propuestos para la presente investigación, en el Capítulo Quinto siguiente propondré un
sistema alterno para brindar una respuesta célere y efectiva al turista que sufra un daño
en la práctica el turismo aventura.
Capítulo III
Responsabilidad Penal
Sección Primera. Generalidades.
A. DELIMITACI~N.
Primeramente cabe indicar que delimito la presente investigación en materia
penal a analizar los delitos contra la vida76 (muerte y lesiones) que provengan de
acciones culposas por parte del operador o dependiente del mismo a cargo de la
aventura, en razón de su falta al deber de cuidado. En cuanto a las acciones dolosas
en tales delitos, considero que exceden el ámbito de investigación del presente trabajo
en vista que la lesión al turista no procederá en razón del riesgo de la aventura sino en
razón del proceder criminal de un individuo, salvo ciertos casos en que podría
presentarse un dolo eventual.
No obstante lo anterior, sí considero necesario abordar un tema en cuanto a
delitos dolosos en el turismo aventura. Tal situación sería el delito de omisión de
auxilio, el cual será analizado más adelante.
B. LA RESPONSABILIDAD PENAL
76 Limitados a su vez en acciones delictivas que tengan como consecuencia la muerte de una persona o el ocasionar lesiones a la misma. No se examinan situaciones posibles imputables al operador como por ejemplo una estafa en los servicios ofrecidos, por exceder esto el análisis de la presente investigación.
La responsabilidad penal se puede definir conforme seguidamente se indica:
"La aneja a un acto u omisión penado por la ley y realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se traduce en la aplicación de una pena. Suele llevar consigo, de haber ocasionado daños o perjuicios, la responsabilidad civil que sea pertinente. "7
Las conductas penalmente relevantes son aquellas que se adecuan a un
determinado tipo penal, conforme a la legislación positiva. Así entiendo por delito "la
conducta que castiga la ley con una pena, la acción penada por la ley, o sea el conjunto
de presupuestos de la pena.lq8 Según el jurista Bacigalupo, desde un punto de vista
jurídico y conforme a los lineamientos de la teoría del delito, el delito es "una acción
típica, antijurídica y culpable."79
La conducta penal puede ser dolosa o culposa. Si bien la conducta dolosa va
más allá de los fines de la investigación a realizar, salvo los casos antes indicados,
conviene distinguir entre ambas conductas.
El dolo se produce cuando existe "el querer del resultado típico, la voluntad
realizadora del tipo objetivo. (. . .) el dolo es una voluntad determinada que, como
77 Op cit. Supra nota 1. P 24. 78 Rodríguez Devesa, José María. (1 979). Derecho Penal Es~añol. Parte General. Sétima Edición. Madrid, España. Gráficas Carasá. P 31 4. 79 Bacigalupo, Enrique. (1985). Lineamientos de la Teoría del Delito. Segunda Edición. San José, Costa Rica. Editorial Juricentro, S.A. P 19.
cualquier voluntad, presupone un conocimiento determinado. ''O Según Bacigalupo, "el
dolo es el conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo. '"'
La culpa, en cambio, ocurre cuando se realiza "una acción contraria al deber de
cuidado debido. (. . .) El tipo penal, entonces está constituido por la realización de una
acción que infringe el deber de cuidado exigido."* Menciona Zaffaroni que "el tipo
culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se
obtiene esa finalidad se viola un deber de c~idado."~ Ahora bien, ¿cómo definir ese
deber de cuidado o debida diligencia? Al respecto, nos señala Rodríguez Devesa lo
siguiente:
"El problema central de la culpa consiste en determinar cuándo concurre en la realización del tipo del injusto una falta de la diligencia debida, una infracción del deber de cuidado que incumbe al sujeto que actúa. La omisión de la diligencia debida significa la omisión de aquel comportamiento que hubiera evitado la realización del tipo del injusto. Hay culpa si de comportarse el sujeto de otra manera no se hubiera causado la muerte, el testimonio se hubiera ajustado a la verdad, se hubiera prestado el socorro a que venia obligado. La evitabilidad es una característica esencial de la culpa. (. . .) Por consiguiente, la culpabilidad en la culpa radica en que el sujeto pudo evitar el comportarse como lo hizo. Ahora bien, la evitabilidad presupone a su vez la previsibilidad. No se puede evitar lo que es imprevisible. La previsibilidad, la posibilidad de prever, es la segunda nota que caracteriza la conducta culposa. ( + . .) Para determinar si una conducta es culposa hay que comparar, por lo tanto, lo efectivamente ocurrido con otro suceso hipotético, en el cual, introduciendo las correspondientes variantes en lo realmente acaecido, no se hubiera realizado el tipo del injusto. En definitiva, se trata de calcular las posibilidades que tenía el sujeto en el momento de actuar. Si entre estas posibilidades figuraba la de evitar la
Zaffaroni, Eugenio. (1988) Manual de Derecho Penal, Parte General. Segunda Edición. México. Editorial Cardenas. P 429. 8 1 Op cit. Supra nota 79. P 45.
Op cit. Supra nota 79. P 133. 83 Op cit. Supra nota 80. P 453.
producción, v. gr., del resultado, hay que afirmar que actuó culposamente. '"4
C. BREVE ANÁLISIS DE LA TEOR~A DEL DELITO
La teoría del delito expone que una acción para considerarse como un delito
debe ser una acción típica, antijurídica y culpable. Consecuentemente, a continuación
se realiza un análisis puntual sobre los conceptos de acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad.
C. 1. Acción:
La acción ser refiere al comportamiento humano positivo -comisión- o negativo
-omisivo-, ambos susceptibles de ser considerados como comportamientos ilícitos.
Conforme señala Rodríguez Devesa,
"La acción es un acaecimiento previsto en la ley y dependiente de la voluntad humana. Por consiguiente, es un comportamiento humano, un acto atribuible a un ser humano, esto es, no sujeto a la inexorable ley de la causalidad, caracterizado por dos notas: a3 Ser un acaecimiento dependiente de la voluntad humana, el cual puede consistir en una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos (resultado), en un simple movimiento corporal, en la no evitación de un resultado o en la no realización de una detemínada actividad. (. . .) b3 Ser un acaecimiento previsto en la ley penal. '"5
Sobre la noción de acción, Bacigalupo señala lo siguiente:
"La función del concepto de acción no es otra que la de establecer el mínimo de elementos que determinan la relevancia de un
84 Op cit. Supra nota 78. P 456. 85 Op cit. Supra nota 78. P 348.
comportamiento humano para el derecho penal. En ese sentido el concepto de acción establece las formas de determinación de un suceso por parte de un ser humano, por lo que no puede ser sino una abstracción. Qué debe entenderse por la determinación relevante para lo ilícito de un suceso, dependerá precisamente del concepto de ilícito que se adopte. A diferencia de lo que se pensaba en los años de la gran discusión en torno a la teoría finalista de la acción, es el concepto de ilícito el que determina qué elementos constituyen circunstancias relevantes para este juicio. Un concepto causal de lo ilícito tendrá una teoría causal de la acción. Por el contrario, un concepto personal de lo ilícito requerirá de un concepto de acción que no se identifique con la mera causación del res~ l tado . '~~
Así las cosas, una ejemplo de acción penalmente relevante en el turismo de
aventura puede ejemplificarse como el no enganchar adecuadamente el dispositivo de
seguridad en un canopy causando una lesión o muerte al turista; o bien el encaminar
una balsa durante la práctica del rafting hacia una depresión del río que causa adrede
que la misma sea volcada ocasionando la muerte o lesión de sus ocupantes. Puede
entonces observarse como en el turismo aventura, los delitos presentes son aquellos
que se denominan como delitos materiales o de resultado, requiriendo no sólo la
configuración del delito sino también la producción de un resultado. En ese sentido,
debe entenderse por resultado, "la modificación del mundo exterior a consecuencía de
un movimiento corporal del sujeto que realiza la acciónna7.
Con base en las anteriores nociones de acción, cabe también definir en el
Turismo Aventura quienes se constituyen en sujetos activo y pasivo del delito. El
"sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento humano descrito por la
en este caso, el operador o dependiente que realiza la acción productora de un
resultado. En el caso del turismo aventura, el sujeto pasivo será el afectado por el
delito, es decir, la víctima del mismo. No estamos en este caso ante supuestos en que
86 Op cit. Supra nota 79. P 27. 87
88 Op cit. Supra nota 78. P 355.
Op cit. Supra nota 78. P 374.
pueda ser sujeto pasivo el Estado, un grupo social o una persona jurídica, por ejemplo.
En estos casos particulares, el sujeto pasivo coincidirá con el objeto material del delito,
a saber, la persona sobre la cual recae la acción del delito8'.
C.2. La Tipicidad:
La tipicidad se refiere a la adecuación de una determinada acción dentro de una
norma prohibitiva del derecho penal positivo. Así, el tipo o norma penal describe una
conducta prohibida por el ordenamiento positivo siendo que si una conducta se adecua
a tal descripción y por ende se lesiona un bien jurídico tutelado, se configura la tipicidad
de la acción. Nuestro Código Penal, en su artículo primero claramente señala que
"nadie podrá ser sancionado por un hecho que la ley penal no tipifique como punible ni
sometido a penas o medidas de seguridad que aquélla no haya establecido
previamente."
Así, señala Bacigalupo que,
"La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste en permitir establecer que la acción realizada es la acción prohibida por la norma y sancionada por la pena por la ley. Para ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de los elementos que íntegran la descripción.'"*
Es importante señalar que la tipicidad contiene tanto aspectos subjetivos -en
relación con el comportamiento del autor- como aspectos objetivos -relacionados con
la norma en sí-. Tales aspectos serán diferentes conforme se trate de un tipo doloso o
de un tipo culposo. Así, es menester indicar que la violación al deber de cuidado y el
89 En ese sentido, Rodríguez. Op cit. Supra nota 78. P 380. 90 Op cit. Supra nota 79. P 30.
nexo entre tal violación y el resultado son parte del aspecto objetivo del tipo culposo
mientras que la previsibilidad del resultado es parte del aspecto subjetivo del tipo
culposo
Ahora bien, para que una conducta sea típica debe lesionarse un bien jurídico
penalmente tutelado. En palabras de Zaffaroni, "bien jurídico penalmente tutelado es la
relación de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el Estado, que
revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.'&'
En el caso de los siniestros o accidentes del turismo aventura, puede afectarse
diversos bienes jurídicos penalmente tutelados. Bienes por ejemplo como la vida o bien
la integridad corporal.
C.3. La Antiiuridicidad:
La antijuridicidad puede ser distinguida como la contradicción de la conducta
típica con el ordenamiento positivo como un conjunto, o bien como la ausencia de
justificación en el actuar de una persona al lesionar un bien jurídico tutelado, siendo
que su conducta se adecua con el tipo penal sin que medie autorización para realizar
tal conducta. Al respecto, señala Rodríguez Devesa lo siguiente:
"Es antijurdica la conducta contraria a derecho. La antjuridicidad implica, por consiguiente, una confrontación entre el acto realizado y lo que la ley penal pretendía que se realizase. Por eso la antijurdicidad encuentra siempre su expresión en un juicio de valor por el que se declara que la conducta no es aquella que el derecho demanda, que no es conforme a derecho.'"*
9 1 Op cit. Supra nota 80. P 410. 92 Op cit. Supra nota 78. P 386.
Conforme se indicó, la antijuridicidad conlleva la ausencia de justificación en el
actuar del imputado. En ese sentido, cabe indicar que las causas de justificación en el
derecho costarricense están claramente señaladas en los artículos 25, 26, 27 y 28 de
nuestro Código Penal, los cuales se citan a continuación y se comentan en relación con
el turismo aventura aquellos cuya acotación resulta relevante en la presente
investigación:
Cumplimiento de la Ley: Artículo 25.- No delinque quien obrare en
cumplimiento de un deber legal o en el ejercicio legítimo de un derecho.
Consentimiento del derechohabiente: Artículo 26.- No delinque quien lesiona
o pone en peligro un derecho con el consentimiento de quien válidamente pueda
darlo.
Al respecto, cabe aclarar que la aceptación de riesgos por parte del turista en la
actividad de turismo aventura no implica un consentimiento del derecho
habiente, por tratarse la vida y la integridad física de derechos de naturaleza
indisponible. Así las cosas, no es jurídicamente posible que el turista consienta
que en la práctica del turismo aventura pueda sufrir lesiones o incluso la muerte.
Estado de necesidad: Artículo 27.- No comete delito el que, ante una situación
de peligro para bien jurídico propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal
mayor, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual o inminente;
b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera.
Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurídico de afrontar el
riesgo, no se aplicará lo dispuesto en este artículo.
Cabe indicar que en turismo aventura, el guía encargado debe velar por la
seguridad del turista así que para salvar su vida no debe poner en peligro la vida
del turista. La condición de garante surge del contrato de turismo aventura, el
cual lleva implícita la condición de seguridad del turista, y con base en la
legislación civil, tiene fuerza de ley entre las partes. Así, concluyo que en razón
del contrato y su fuerza de ley, el guía o el operador tienen condición de
garantes de la integridad física del turista.
Legítima Defensa: Artículo 28.- No comete delito el que obra en defensa de la
persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las siguientes
circunstancias:
a) Agresión ilegítima; y
b) Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o impedir la
agresión.
Se entenderá que concurre esta causal de justificación para aquel que ejecutare
actos violentos contra el individuo extraño que, sin derecho alguno y con peligro
para los habitantes u ocupantes de la edificación o sus dependencias, se hallare
dentro de ellas, cualquiera que sea el daño causado al intruso.
Se refiere al juicio de reproche que se hace a la autor del delito, en relación con
la conducta realizada, es decir, define la reprochabilidad del autor por su acción hasta
ahora típica y antijurídica. El sujeto debe ser imputable y su conducta debe denotar la
presencia de dolo, culpa o preterintención. En ese sentido,
"Actúa culpablemente el que con arreglo al ordenamiento jurídico pudo proceder de otra manera a como lo hizo, es decir, el que pudo abstenerse de realiza la acción típicamente antij~rídica."~
En palabras de nuestra legislación positiva, el artículo 30 del Código Penal
señala que "nadie puede ser sancionado por un hecho expresamente tipificado en la
ley si no lo ha realizado con dolo, culpa o preterintención." Asimismo, cabe además
citar las siguientes disposiciones del Código Penal, en cuanto al juicio de reproche y se
comenta en relación con el turismo aventura aquellos cuya acotación resulta relevante
en la presente investigación:
Caso fortuito o fuerza mayor. Artículo 33.- No es culpable quien realiza el
hecho típico por caso fortuito o fuerza mayor. Por ejemplo en turismo aventura
puede citarse el caso del guía de rafting que impacta con su remo a un turista en
razón de una cabeza de agua impredecible, causándole una lesión. Respecto a
los alcances del caso fortuito en material penal cabe citar la resolución número
seiscientos setenta y cinco F, emitida por la Sala Tercera de la Corte Suprema
de Justicia, a las dieciséis horas quince minutos del cinco de diciembre de mil
novecientos noventa y uno, la cual indica lo siguiente:
"Con respecto a este motivo, estima esta Sala que el reclamo aducido en cuanto a la responsabilidad subjetiva no es de recibo, toda vez que el caso fottuito (casus) no sólo excluye la culpabilidad en materia penal según e/ artículo 33 del Código Penal (aun cuando se admita que subsiste el hecho como tipico y antijurídico), sino también la responsabilidad civil del imputado (en tratándose de responsabilidad subjetiva o responsabilidad por culpa). En efecto, la responsabilidad subjetiva requiere la presencia conjunta de tres elementos, a saber: la antijuricidad; la culpabilidad y; la causalidad entre conducta y daño (Así, PEREZ VA RGA S, Víctor: Responsabilidad Civil
93 Op cit. Supra nota 78. P 414.
Extracontractual, Departamento de Publicaciones del Instituto Nacional de Seguros, 1984, págs. 55 a 56). Y en el caso en examen no se da la condición de culpabilidad (en su connotación civil, a más que la penal) en vista de que el caso fortuito exime de culpa y, por lo tanto, de responsabilidad. En este sentido señala el profesor PEREZ VARGAS que: "El caso fortuito, a diferencia de la fuerza mayor, que se caracteriza generalmente por su inevitabilidad, tiene más bien por eje definitorio la imprevisibilidad; por esa razón es determinante que el sujeto, antes de la producción del acontecimiento haya actuado con diligencia; para determinar la previsibilidad debe tomarse en cuenta la diligencia del buen padre de familia. Se ha dicho que, si a pesar de darse tal diligencia, el evento sigue siendo imprevisible, estaremos en presencia del caso fortuito; este exime de culpa, no hay pues, responsabilidad. Pero si el daño no fue previsto por no usarse la diligencia debida, estaremos ante una conducta negligente determinante de responsabilidad. La culpa excluye, en este sentido, al caso fortuito. "
Error de hecho. Artículo 34.- No es culpable quien, al realizar el hecho, incurre
en error sobre algunas de las exigencias necesarias para que el delito exista,
según su descripción. No obstante, si el error proviene de culpa, el hecho se
sancionará sólo cuando la ley señale pena para su realización a tal título.
Las mismas reglas se aplicarán respecto de quien supone erróneamente la
concurrencia de circunstancias que justificarían el hecho realizado.
Error de derecho. Artículo 35.- No es culpable, el que por error invencible cree
que el hecho que realiza no está sujeto a pena. Si el error no fuere invencible, la
pena prevista para el hecho podrá ser atenuada, de acuerdo con lo que
establece el artículo 79.
Obediencia debida. Artículo 36.- No es culpable el que actúa en virtud de
obediencia, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que la orden dimane de autoridad competente para expedirla y esté
revestida de las formas exigídas por la ley;
b) Que el agente esté jerárquicamente subordinado a quien expide la orden; y
c) Que la orden no revista el carácter de una evidente infracción punible.
Coacción o amenaza. Artículo 38.- No es culpable quien obra bajo coacción o
amenaza de un mal actual grave, sea o no provocada por la acción de un
tercero, cuando razonablemente no pueda exigirsele una conducta diversa.
Inimputabilidad. Artículo 42.- Es inimputable quien en el momento de la acción
u omisión, no posea la capacidad de comprender el carácter ilicito del hecho o
de determinarse de acuerdo con esa comprensión, a causa de enfermedad
mental, o de grave perturbación de la conciencia sea ésta o no ocasionada por
el empleo accidental o involuntario de bebidas alcohólicas o de sustancias
enenlantes.
lmputabilidad disminuida. Artículo 43.- Se considera que actúa con
imputabilidad disminuida quien, por efecto de las causas a que se refiere el
artículo anterior, no posea sino incompletamente, en el momento de la acción u
omisión, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión.
Antes de abordar el tema de los delitos en el Turismo Aventura, y si bien el
ámbito procesal excede de los alcances de la presente investigación, considero
conveniente para efectos del Turismo Aventura y las dificultades probatorias que el
mismo conlleva, recordar que en materia penal aplica el principio in dubio pro reo.
Conforme al tal principio, y al ser la sanción penal la última ratio, en caso de haber
duda sobre la cualquiera de los elementos del delito en relación con el imputado, la
situación debe ser resuelta de forma favorable al mismo, al menos en lo que a
responsabilidad penal se refiera. Tal garantía está claramente estipulada en el artículo
9 de nuestro Código Procesal Penal.
Al ocurrir un siniestro o accidente en Turismo Aventura, con base en las leyes
que amparan al consumidor, el turista-usuario siempre tendrá derecho a obtener una
indemnización por parte del operador-comerciante, a menos que opere una causa
extraña en la producción del resultado. No obstante, para efectos de la responsabilidad
penal, las circunstancias probatorias necesarias para tener por autor indudable de un
delito a un individuo pueden resultar claramente insuficientes. Por ejemplo, durante la
práctica del rafting, en cuestión de un segundo puede perderse el control de una balsa
y entonces caer varios de sus ocupantes al río. En ese momento, las personas
presentes buscan salir del área de peligro hasta un lugar de cauce tranquilo - en el
caso de quienes quedan en la balsa - o bien buscan nadar o dirigirse conforme la
corriente a ese lugar de cauce tranquilo - en el caso de quienes cayeron de la balsa -.
Así las cosas, en caso de ocurrir un accidente en tal momento, las personas cuyo
testimonio puede resultar necesario para probar una falta del deber de cuidado, no han
podido observar de manera indubitable lo que ha ocurrido en vista de su necesidad
personal de proteger su propia integridad. En este sentido, llevan ventaja probatoria los
posibles casos de canopy frente a los de rafting, en vista que los primeros dependen de
estructuras cuyo análisis pericial es posible y puede entonces determinarse
fehacientemente si se encontraban en óptimas condiciones, mientras los segundos en
su gran mayoría dependen de energías motoras ocasionadas de un río, siendo el
análisis pericial sólo posible en cuanto a las circunstancias climatológicas del momento
y en cuando a los objetos usados, tales como el casco, el remo o la balsa.
Sección Segunda. Los Delitos en Turismo Aventura
A. EL HOMICIDIO CULPOSO Y LAS LESIONES CULPOSAS
En la práctica del turismo aventura, el bien jurídico tutelado que puede resultar
frecuentemente violado por el proceder de una persona sería el referente a la
integridad corporal del ser humano. Es muy frecuente que en la práctica del turismo
aventura se presenten todo tipo de lesiones corporales, siendo que algunas resultan
fatales, y en consecuencia es fundamental establecer en cuales supuestos fácticos
puede existir una responsabilidad de tipo penal, imputable al encargado de la
prestación del servicio proveído bajo condiciones de seguridad.
Nuestro Código Penal en sus artículos 11 7 y 128 establece, en lo que interesa,
lo siguiente:
Artículo 11 7.- Se le impondrá prisión de seis meses a ocho años al que por culpa
matare a otro. En la adecuación de la pena al responsable, el tribunal deberá
tomar en cuenta el grado de culpa y el número de víctimas, así como la
magnitud de los daños causados.
En todo caso, el autor del homicidio culposo se le impondrá también
inhabilitación de uno a cinco años para el ejercicio de la profesión, oficio, arte o
actividad en que se produjo el hecho. (. . .)
Artículo 128.- Se impondrá prísíón de hasta un año, o hasta cien días multa, a/
que por culpa causare a otro lesiones de las definidas en los artículos 123, 124 y
125. Para la adecuación de la pena al responsable, el tribunal deberá tener en
cuenta el grado de culpa, el número de víctimas y la magnitud de los daños
causados.
En todo caso, al autor de las lesiones culposas se le impondrá también
inhabilitación de seis meses a dos años para el ejercicio de la profesión, oficio,
arte o actividad en que se produjo el hecho. (. . .).
Respecto a los anteriores tipos penales, es menester hacer los siguientes comentarios.
La acción requiere el titulo de culpa, es decir la acción que genera un resultado
previsible y evitable, aunque no deseado. Así, el guía de canopy no engancha
debidamente el dispositivo de seguridad, siendo previsible que una lesión o
muerte puede ser ocasionada. Asimismo, puede suceder en el guía de rafting
que vuelca adrede una balsa durante su recorrido, siendo previsible que uno de
los turistas puede impactar con una piedra o puede quedar sumergido por la
acción de la balsa. En los anteriores supuestos, es evidente como el proceder
diferente del imputado hubiera impedido el resultado que configura el delito.
En los tipos indicados, habrá tantos delitos como víctimas existan. En
consecuencia si en razón de la falta al deber de cuidado se ocasiona la muerte o
lesiones a un determinado número de turistas, habrá tantos delitos como
afectados existan.
Nótese que de acuerdo con el texto de la ley, el guía que incurra en tal delito
debe ser inhabilitado para ejercer la función de guía durante el plazo que tales
artículos señalan.
B. OMISIÓN DE AUXILIO
El articulo 144 del Código Penal señala lo siguiente en relación a la omisión de
auxilio:
Artículo 144.- Quien encuentre perdido o desamparado a un menor de diez años
o a una persona herida o amenazada de un peliqro cualquiera y omita prestarle
el auxilio necesario seqún las circunstancias, cuando pueda hacerlo sin riesso
personal, será reprimido con una multa igual a la mitad del salario mínimo
establecido por la Ley No. 7337, del 5 de mayo de 1993. El juez podrá aumentar
esta sanción hasta en el doble, considerando las condiciones personales del
autor, sus posibilidades económicas, los efectos y la gravedad de la acción. (El
subrayado no es del original).
Al respecto cabe hacer los siguientes comentarios:
En razón de la aplicabilidad del artículo 1023 del Código Civil al contrato de
turismo aventura, el cual como contrato tiene fuerza de ley entre las partes, el
operador turístico y el guia respectivo tienen la obligación implícita de velar por
la seguridad del turista. En razón de lo anterior, se les puede considerar como
garantes de tal seguridad por mandato del contrato respectivo.
El guia o persona encargada tiene entonces el deber de prestar el auxilio
necesario al turista según las circunstancias presentes, es decir, siempre que no
se ponga en riesgo su misma integridad, dado que en tal caso se estaría ante un
caso de necesidad exculpante y justificante. Al respecto, el jurista Soler señala lo
siguiente:
"Para que el hecho sea imputable, es preciso que la acción de ayudar no envuelva un riesgo para la persona del auxiliador. En tales casos, prestar ayuda es una acción noble, cuya omisión no puede castigarse, porque nadie es punible por no haber tenido una conducta heroica. lS4
Un ejemplo de auxilio debido seria, por ejemplo, los casos en que el turista cae
de la balsa en rafting, siendo que el guía debe hacer todo lo posible por
rescatarlo, siempre que no implique poner en peligro su vida.
El delito requiere una conducta dolosa. Es decir, para que se configure tal delito,
el guia debe encaminar su voluntad a no prestar el auxilio requerido. Tal dolo
también puede configurarse mediante el llamado dolo eventual, caso en el cual
el sujeto piensa en el resultado como posible o probable. Así por ejemplo, la
probabilidad de impactar una piedra al caer un turista de una balsa y el guia
esperar a que termine el rápido para prestar la asistencia debida.
En razón de la condición de garante que ostenta el guia frente al turista, la
omisión de auxilio configurará por sí sola la tipicidad del delito de resultado que
se produzca, sea lesiones hasta incluso homicidio.
Por auxilio no se entiende la solución de la situación peligrosa sino la conducta
que ayude, en la medida de lo posible para el agente, a reducir el riesgo. En el
mismo ejemplo hasta ahora utilizado, el guía no está en su deber de
"desaparecern la corriente o rápido, o bien de rescatar efectivamente al turista,
pero sí está en el deber de ayudar o intentar rescatar al mismo, más aún en su
condición de garante ya indicada.
Sección Tercera. La Acción Civil Resarcitoria.
94 Soler, Sebastián. (1978). Derecho Penal Araentino. Volumen 111. Tercera Edición. Buenos Aires, Argentina. Topográfica Editora Argentina. P 182.
A. ANÁLISIS GENERAL
Conforme al artículo 37 de nuestro Código Procesal Penal, "la acción civil para
restituir el objeto materia del hecho punible, así como la reparación de los daRos y
perjuicios causados, podrá ser ejercida por el damnificado, sus herederos, sus
legatarios, la sucesión o por el beneficiario en el caso de pretensiones personales,
contra los autores del hecho punible y partícipes en él y, en su caso, contra e/
civilmente responsable. "
Tal artículo además de consagrar la posibilidad de la acción civil resarcitoria,
identifica además la legitimación activa y pasiva en cuando a la misma. En ese
sentido, mediante resolución número sesenta y nueve F, de las nueve horas del ocho
de abril de mil novecientos noventa y cuatro, la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, hace un amplio razonamiento sobre la legitimidad procesal en razón del daño
causado, indicando al efecto lo siguiente:
"/V.- El otro aspecto importante que debemos considerar es sobre la naturaleza de la acción civil resarcitoria a fin de distinguir, siguiendo los lineamientos de la Doctrina Procesal Civil, entre la titularidad material ( legitimatio ad causam activa y pasiva ) y la titularidad procesal ( legitimatio ad procesum activa y pasiva ). Esta, al igual que todas las acciones jurídicas que ponen en movimiento los órganos jurisdiccionales a fin de obtener la satisfacción de una pretensión determinada, tiene ciertas características propias, como por ejemplo su accesoriedad respecto del proceso penal; la posibilidad del titular de escoger esta vía o bien la vía civil, etc. Sin embargo lo que interesa es aclarar que tratándose de este tipo de acciones, la titularidad material o procesal, está bien definida en el Código Procesal Penal en relación con las normas del Código Penal, a tal punto que el juez puede hasta excluir a quien carezca de interés y de la titularidad necesaria (artículo 65 CPP), quedando de esta manera debilitada cualquier versión de la autonomía de la acción. Ello significa que esta acción "solo podrá ser ejercida por el damnificado o los herederos en los limites de su cuota hereditaria " o por sus 'Yepresentantes legales" y contra los "partícipes del hecho punible" (autores, instigadores o cómplices) o contra quienes resulten
civilmente responsables (artículo 106 del Código Penal). Se trata pues de una acción sujeta a los contenidos normativos del Código Procesal Penal, y únicamente se aplicarían normas del Código de Procedimientos Civiles por vía supletoria. El contenido de esta acción permite formular pretensiones restitutorias ( articulo 103 inciso 1 del CP y 123 inciso 1) del C. P. de 1941 ); reparatorias, tanto del daño material como del moral ( idem, inciso 2), y la indemnización de los perjuicios ( art. 123 inciso 3) del C.P: 1941). Eventualmente son posibles algunas pretensiones de orden civil cuando éstas son conexas con aquéllas.- V.- Es importante en este tercer aspecto de nuestro análisis, aclarar ciertos conceptos de quienes están legalmente autorizados a ejercitar la acción civil resarcitoria. De conformidad con el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales, solamente pueden hacerlo el "damnificado" o sus "herederos en los límites de su cuota hereditaria"; o bien los mandatarios o representantes quienes lo hacen en representación de aquellos. Interesan únicamente los dos primeros conceptos. En cuanto al concepto de damnificado, se debe entender a "quien por causa directa del hecho, sufre un daño o agravio consistente en una pérdida total o parcial, de un bien económicamente valorable y jurídicamente tutelado o en un ataque a sus sentimientos o afectaciones intimas" trascendiéndose de esta manera el concepto de ofendido ( CLARIA OLMEDO, J.; Tratado de Derecho Procesal Penal, t. 11, 1961, p. 456). Con arreglo a este concepto, dice el Profesor Vélez Mariconde, el "accionante debe haber sufrido a causa del delito, presumiblemente, aunque no sea sujeto pasivo del mismo (ofendido), un daño resarcible, ésto es, la privación o el detrimento o menoscabo cierto ( efectivo ) de un bien susceptible de reparación económica que es objeto de un interés jurídicamente tutelado" (Acción Resarcitoria, Córdoba, 1965, ps. 105- 106). ( Una distinción entre este concepto y el de ofendido puede ser consultada también en la obra "La Responsabilidad Civil derivada del hecho punible de Abdelnour, Rosa M.; editorial Juricentro, ps. 79 y siguientes ). El otro concepto importante a precisar es el de "heredero en los limites de su cuota hereditaria" utilizado por el artículo 9 recién citado. En primer lugar, este concepto es propio del Derecho Civil, para lo cual deben distinguirse los herederos legítimos (artículo 572 Código Civil) de los herederos instituidos testamentariamente (artículos 577 y siguientes idem). El concepto a que se refiere el artículo 9 del Código de Procedimientos Penales es el primero, sea el de heredero legitimo, que es el criterio conceptual que se incorpora a fin de determinar quiénes están legitimados para reclamar los resultados de un delito (doloso o culposo). Sin embargo debemos tener presente que, dependiendo del típo de delito, la persona titular de algún derecho puede ser considerada heredera o simplemente damnificado. Así por ejemplo cuando el daño (material o moral) es sufrido por el ofendido (sujeto pasivo del delito) y éste se constituye en actor civil, y, muere durante la tramitación del proceso, sus "herederos legítimos" están autorizados para proseguir la correspondiente acción en los Iímites de su cuota hereditaria. En cambio en un delito como el homicidio, si no existen daños en bienes materiales, los herederos legítimos serán damnificados directos o "herederos forzosos: y reclamarían un derecho propio. En ese sentido se pronunció esta Sala en los votos 148F de 16:10 horas del 17 de junio de 1987, 120F de 8:45 horas del 5 de abrri de 1991 y
399F de 15:20hs del 31 de julio de 1991. Si a consecuencia del mismo delito resultaren afectados bienes del occiso, que por su condición legal deban ser heredados, en este caso los presuntos herederos sí deben ejercer la acción en tal condición o en los limites de la cuota hereditaria, tal y como lo dispone el artículo 9 del C. P.P.; aunque la respectiva declaratoria no es necesaria presentarla al momento de formular la demanda, sí debe estar definida al dictarse la sentencia en vía penal, tal y como lo ha resuelto en otros casos esta Sala (ver jurisprudencia anterior). Siguiendo este orden de ideas, resultaría que el artículo 9 dicho prevé tres situaciones: 1) Cuando el damnificado o víctima del delito ejerce la acción para reclamar los daños y perjuicios sufridos en su persona o en sus bienes propios; 2) Cuando la acción la ejercen los herederos en los Iimites de su cuota hereditaria y con respecto al reclamo de derechos susceptibles de ser heredados, 3) Cuando la acción la ejerce un mandatario o un representante en nombre de cualquiera de los dos anteriores. En otras palabras, cuando un individuo fallece a consecuencia del delito, las personas susceptibles de ser herederos conforme al artículo 572 del Código Civil pueden ejercer la acción civil resarcitoria para reclamar el daño moral, sin necesidad de tal declaratoria. En este caso se reclamarían derechos propios, directos.- VI.- Debemos ahora setialar la condición que tienen los titulares, cuando se trate de bienes materiales o de daños morales. En lo que se refiere a los daños materiales pueden presentarse dos situaciones: A: Cuando el ofendido, víctima directa del delito, estando en vida promueve la acción civil resarcitoria, pero fallece antes de dictarse sentencia. En esta hipótesis, cualquiera de los herederos legitimas puede continuar con la acción. El tribunal al dictar sentencia debe pronunciarse en cuanto a la totalidad de las pretensiones que originalmente formuló el fallecido. Para poder hacerla efectiva y reclamar su cuota hereditaria el actor debe acudir a la vía civil correspondiente; bien sea la ejecución civil, bien sea el proceso sucesorio. El Tribunal no puede hacer la repartición de cuotas, pues legalmente no estaría autorizado. B. La segunda situación es cuando el heredero legitimo ejerce la acción civíl para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos en bienes materiales del de cujus, hubiere o no ejercido la acción este último. En este caso, si el actor civil (heredero) demuestra antes de sentencia que la sucesión ha sido abierta y que están declarados todos los herederos, deberá el Juez pronunciarse concretamente en cuanto el monto de su cuota. Si éste hubiere proseguido la acción civil instaurada por el ofendido, > además ejercido la suya propia para reclamar su cuota; en esta situación el tribunal debe hacer un pronunciamiento sobre todas las pretensiones, frjár el monto global y, al mismo tiempo determinar la cuota del actor. El resto deberá ser puesto a la orden de la sucesión. En cambio, si al momento de dictarse sentencia, no existiere esa declaratoria de herederos, el tribunal deberá condenar en abstracto y remitir al o a los actores a la vía civil respectiva ( ejecución civil o sucesión ). En relación con la declaratoria en abstracto tal y como ocurre en el presente caso, esta Sala la ha aceptado como viable siempre que se den las siguientes condiciones: 1) se acredite la existencia del daño, 2) se acredite el deber de indemnizar de parte del demandado, 3) se acredite el derecho de recibir la indemnización de parte del accionante, 4) no existan pruebas para acreditar el
monto de la indemnización y no pueda hacerse prudencialmente ( V. 165-F de 9 horas del 26 abril de 1991).- VI/.- Queda por aclarar quienes son los titulares que pueden ejercer la acción civil resarcitoria en tratándose del daño moral. Si el ofendido ha sido directamente afectado en su honra o dignidad y muere antes de constituirse como actor civil, su derecho se extingue, pues es personalísimo. Sin embargo se admite doctrinalmente, lo cual comparte esta Sala, que si el ofendido presenta dicha acción y muere durante el trámite del proceso, sus herederos podrán, proseguir con la acción ya promovida (véase Vélez Mariconde, ob. cit. ps. 11 1 SS; Ricardo Núñez, ob. cit. ps. 155 SS.). Sin embargo al momento de dictarse sentencia hay que considerar dos hipótesis: la primera es que si en ese momento el actor civil demuestra que la sucesión está abierta y todos los herederos declarados, el tribunal se pronunciará sobre toda la pretensión, y, a la vez determinará el monto que corresponde de acuerdo a su cuota hereditaria. Lo demás deberá ser puesto a la orden de la Sucesión respectiva. La otra posibilidad es si no ocurre tal demostración, en cuyo caso el tribunal se pronunciará en abstracto, debiendo el actor civil determinar el monto de su cuota, en la vía civil correspondiente (ejecución civil, juicio sucesorio). Una última hipotesis -aunque discutible- es posible. Se trata de aquellos casos en que a consecuencia del delito, el ofendido no pierde la vida, pero queda con incapacidad absoluta aunque sin posibilidad de sufrir el daño moral por la pérdida de la conciencia. En este caso es posible que los herederos sean dañados moralmente, pudiendo cada uno demandar en forma individual y especifica el monto del daño sufrido.- VII1.- Finalmente, es posible que los herederos demanden el pago de alimentos conforme al artículo 128 del Código Penal. Dos situaciones hipotéticas son posibles: la primera se refiere el caso en que los acreedores alimentarios se quedan sin la manutención o asistencia que estaba a cargo del ofendido. Estos acreedores pueden ser bien los herederos legítimos previstos en el Código Civil, o, eventualmente terceros. En este caso, ellos podrán demandar el resarcimiento respectivo, cuyo monto se maría en forma especifica. En este caso, no es necesaria la demostración de la condición de heredero tal y como lo ha resuelto esta Sala ( V 120-F de 8:45 horas del 5 de abril de 7997 y 80F de 8r40 horas del 20 de marzo de 1992). La segunda hipótesis es la prevista en el artículo 129 del Código Penal de 194 1. Esta queda limitada exclusivamente a los "acreedores alimentarios legales", es decir el "consorte, descendiente, ascendiente, hermanos, tíos o sobrinos" que hayan sido declarados herederos legítimos, cuando, por cualquier motivo al momento de producirse el hecho punible, no recibía o no podían recibir del difunto la correspondiente cuota alimentaria. En esta última situación, también es obvio que cada acreedor reclamará en concreto su respectiva cuota y no es necesario para presentar la acción civil la declaratoria de herederos, pero, ésta sí deberá estar hecha al momento de dictarse la sentencia ( ver de esta Sala el voto 80-F de las 8:40 hrs. del 20 de marzo de 1992 ). De acuerdo con todo lo dicho queda claro que el recurrente no lleva razón en los motivos números 3 y 4, fundados en el quebranto de los artículos 521 y 548 del Código Civil, por lo cual deben declararse sin lugar."
Es menester indicar que si bien la acción civil resarcitoria se ventila en el
proceso penal, salvo lo indicado en el artículo 41 del Código Procesal Penal, es
evidente que la reparación o en su defecto la indemnización civil, deberá resolverse
conforme a las reglas sustantivas civiles aplicables, salvo en lo indicado por los
artículos 103 y siguientes del Código Penal así como las reglas al efecto vigentes del
Código Penal de 1941. En cuanto a las reglas procesales, si bien excede el objeto de la
presente investigación, debe mencionarse que se procederá conforme dispone el
Código Procesal Penal ai efecto.
En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante la
resolución número sesenta y nueve F antes citada, señala lo siguiente
"111.- El Libro V del Código Civil distingue como causas productoras de obligaciones civiles los "contratos y cuasicontratos", los "delitos y cuasidelitos". En realidad el segundo grupo corresponde más exactamente a los llamados "hechos ilícitosn, cuya fuente normativa sería el artículo 1045 de ese Código. Estos hechos ilícitos son fuente productora de responsabilidad civil, y nada tienen que ver con los hechos ilícitos del campo penal, aunque a veces y en ciertos hechos, resulte difícil la delimitación de sus fronteras. El ejercicio de la acción civil resarcitoria, regulada en el Código de Procedimientos Penales (artículos 9, 10, 56 y siguientes ) se refiere lógicamente a los hechos penales ( delitos dolosos y delitos culposos mal llamados ncuasidelitosn ), aún cuando el ejercicio de ésta no excluye la posibilidad de plantear pretensiones estrictamente civiles en ciertos casos muy complejos donde una pretensión no excluye la otra, dándose una acumulación. La fuente de las obligaciones civiles derivadas de los hechos penales la encontramos fundamentalmente en los artículos 103 a 110 del Código Penal vigente y en los artículos 123 y 138 del Código Penal de 194 1, vigente por disposición de la Ley 4891 del 8 de setiembre de 1971. Estas obligaciones, en cuanto a los límites, extinción, concurrencia y otras manifestaciones jurídicas) se rigen, salvo disposición penal expresa, por las normas civiles, que en este caso vendrían a ser una fuente supletoria. En consecuencia, cualquier obligación derivada directa o indirectamente de un hecho punible (delito doloso o culposo), podría ser pretendida a través de la acción civil resarcitoria ( artículo 9 CPP)."
Ahora bien, y no obstante la aplicabilidad del criterio del contrato de turismo
aventura para los supuestos que antes se analizaron - el garante por ejemplo- en el
caso de la reparación-indemnización y por tratarse de situación producidas por un
delito, la responsabilidad civil a tratar será de tipo extracontractual, sin mediar relación
con el vinculo contractual existente entre el turista y el operador. Lo anterior en cuanto
al imputado, normalmente el dependiente o auxiliar del operador-comerciante. Para
efectos de la sanción civil respectiva, deberá para efectos de tal imputado, establecerse
un criterio de imputación basado en la concurrencia de la culpa y la producción del
daño, en vista que la responsabilidad objetiva proveniente de las leyes que amparan al
consumidor no cubre al mismo.
En cuanto al operador-comerciante, el panorama es diferente. Existente tres
situaciones en las que un tercero puede resultar civilmente responsable de tipo
solidario. Así, se diferencia entre los siguientes casosg5:
Responsabilidad por el hecho del dependiente.
Responsabilidad del que por título lucrativo participare de los efectos del
delito; y
Responsabilidad solidaria de los que señalen leyes especiales.
En cuanto a la primera opción se pretende orientar la responsabilidad del
operador-comerciante con base en la actuación del dependiente. No obstante, esto
requiere comprobar tres situacionesg6: a) el obrar antijurídico imputable al dependiente;
b) probar la relación de dependencia; y c) probar que el daño se realiza en el ejercicio -
95 Abdelnour Granados. Rosa María. (1984). La Res~onsabilidad Civil Derivada del Hecho Punible. San José, Costa Rica. Editorial Juricentro, S.A. P 127. 96 Op cit. Supra nota 95. Pp 127 y 128.
de la función o con motivo de ella. No obstante, en el caso del Turismo Aventura,
resulta aplicable también la opción tres en cuanto al mandato expreso de ley especial.
En ese sentido, el ya citado artículo 35 de la Ley de Promoción a la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor dispone que "los representantes legales de los
establecimientos mercantiles o, en su caso, los encargados del negocio son
responsables por los actos o los hechos propios o por los de sus dependientes o
auxiliares (...)." Con base en las previsiones señaladas en dicha Ley, conforme se
examinó en el Capitulo Segundo anterior, la responsabilidad será de tipo objetiva
respecto al operador-comerciante, sin que entonces el damnificado para efectos de
indemnización frente al respecto al operador-comerciante deba probar culpa alguna.
B. SUBSISTENCIA Y CONDENA EN ASBTRACTO
Es menester indicar que el sobreseimiento o absolutoria del imputado no afecta
la procedencia de la reparación-indemnización. En otras palabras, la condenatoria del
imputado no es requisito síne 9ua non para conceder una reparación-indemnización por
el daño causado.
En ese sentido, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, mediante
resolución número quinientos sesenta y cinco F, de las dieciséis horas con quince
minutos del doce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, dispuso lo
siguiente:
"11. Si bien en sede penal normalmente la responsabilidad civil es impuesta por la constatación al menos de una conducta injusta (es decir, típica y antijuridica), en los términos del artículo 103 del Código Penal (así, las resoluciones 496-F de las 11;30 del 23 de octubre de 1992 y 52-F de las 9:45 del 29 de enero de 1993), nada se opone a
que esa condena civil sea impuesta también cuando la responsabilidad pueda surgir de otra fuente normativa, de la cual derive la obligación de indemnizar, posibilidad que expresamente prevee nuestra legislación en los artículos 11 y 398 del Código de Procedimientos Penales. Al respecto ya esta Sala indicó que "...el Código de Procedimientos Penales establece, por economía procesal, en caso de darse en el proceso una sentencia absolutoria, la facultad del Tribunal sentenciador de resolver lo que proceda en lo atinente a la acción civil resarcitoria que ha sido planteada en la misma causa penalw (Sala Tercera, sentencia 101-F, de las 1 1:00 del 8 de octubre de 1982). De modo tal que no basta la absolutoria para que el tribunal omita el análisis y pronunciamiento referente a la responsabilidad civil, sobre todo -como se dijo- cuando subsistan otros supuestos normativos distintos al delito en los cuales pueda sustentarse ese deber de indemnizar. En ese sentido, señaló en otro caso la Sala, "..cuando recae sentencia absolutoria en lo penal ... el juzgador puede condenar en lo civil y desde luego debe exponer en forma pormenorizada los razonamientos en cuanto a los hechos y al derecho en que se sustente esa condenatoria civil, y esto es así porque los motivos que tuvieron para condenar o absolver en lo civil, pueden ser diversos de los que se tomaron en cuenta para absolver o condenar en lo penal" (Sala Tercera, No 241-F de las 10.45 del 2 de octubre de 1986). Es por ello que la absolutoria emitida, por no ser motivo suficiente, no exonera al tribunal del deber de fundamentar su pronunciamiento civil en esas circunstancias, es decir cuando otra fuente normativa establece la posibilidad de la condena civil,"
Asimismo, es importante aclarar que en sede penal puede darse una condena
en abstracto en cuanto a los daños indemnizables. En ese sentido, la Sala Tercera de
la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución número doscientos noventa y cuatro
F, de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del veintiséis de mayo de mil
novecientos noventa y cinco, dispuso lo siguiente:
"l. En el primer motivo del recurso por el fondo el impugnante alega la inobservancia de los artículos 123, 124, 126, 127, 135, 136 y 276 del Código Penal de 194 1. La infracción la sustenta en el hecho de que el Tribunal debió concretar de modo especifico el monto o los montos de indemnización civil y no hacerlo en abstracto. Dichos artículos determinan -según el recurrente-la obligación del Tribunal de precisar la cuantía de la condena civil, en particular el artículo 276 que dispone que "cuando del proceso no resultare probado el valor de la cosa sustraída, ni pudiere estimarse por peritos, el Tribunal hará su regulación prudencialmente" (folio 1107 vlto.). La Sala no comparte en este asunto las anteriores argumentaciones, sobre todo al pretenderse que se declare sin lugar la acción civil resarcitoria. El reclamo de que el Tribunal no puede condenar en abstracto ya fue dilucidado por esta Sala en sentencia No 165 de las 9 horas del 24 de
abril de 1991. Después de una amplia explicación de los criterios que sirvieron de fundamento a la tesis que negaba la condena en esas condiciones, la Sala concluyó aceptando la tesis contraria en casos excepcionales. En esa oportunidad dijo: " Ahora bien, esa clase de condena no puede ser generalizada, al extremo de que se constituya en la regla, como ocurría antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en 1975. En la actualidad deberá constituir una alternativa excepcional con el cual podrán contar los juzgadores en sede penal, en aquellos casos en los cuales se logró acreditar la existencia del daño, así como el deber de indemnizar de parte del demandado, y el derecho de recibir la indemnización de parte del accionante, pero no existen pruebas para acreditar el monto de la indemnización, siempre y cuando no se autorice hacer la fijación prudencialmente. Es importante resaltar que la condena en abstracto no debe disponerse en forma automática, sino que requiere de todas y cada una de las condiciones antes apuntadas. La regla la constituye el deber del juzgador penal de pronunciarse sobre la acción civil resarcitoria, en los casos en que ésta se ha ejercido, estableciendo los montos concretos de la indemnización, según la obligación que se extrae de los artículos 103 del Código Penal de 1970; 122 del Código Penal de 1941, aún vigente, y 393 y 399 del Código de Procedimientos Penales."
Sección Cuarta. La Ley Penal Costarricense.
Por medio de la sanción penal, el imputado que realizar una conducta típica,
antijurídica y culpable recibe una pena que la misma ley impone. Aquí ya no estamos
ante un panorama de resarcir al turista afectado, sino de penar al causante por su
conducta indebida.
La aplicación de la sanción penal debe ser la última ratio, es decir, debe ser
aplicada sólo en caso que no pueda procederse de otra manera. Si bien en presente
investigación no se abordan temas procesales, es menester señalar que las cuestiones
probatorias en turismo aventura son de una dificultad considerable a fin de comprobar
la culpa penal del imputado de un delito culposo. A efecto de lo anterior, deberá
siempre procederse con peritos especializados en la materia que ayuden al Juez a
comprender la situación sucedida, no sólo desde el ámbito legal sino desde la
perspectiva de la actividad turística realizada. Es importante tener siempre en
consideración el principio in dubio pro reo en caso de duda sobre el actuar del
imputado.
La legislación penal sustantiva y procesal en Costa Rica es una legislación que
provee las garantías necesarias para el imputado y para la víctima, al menos en el caso
del Turismo Aventura. Siguiendo la perspectiva civil-indemnizatoria del presente
trabajo, pretendiendo que el turista reciba un resarcimiento y que la sanción penal sea
la última ratio, considero que la legislación penal costarricense no requiere modificación
para el tratamiento de los supuestos delictivos antes analizados.
Capítulo IV
Accidentes en Costa Rica
Sección Primera. Breve Sinopsis de Siniestros Ocurridos
Una de las razones que me motivó a realizar la presente investigación fue la
conciencia social que se ha comenzado a formar en torno a la práctica desregulada del
turismo aventura. En vista de los accidentes y la ausencia de respuestas resultaba
evidente la necesidad de abordar la temática presente.
En ese sentido, el periódico Al Dia, edición El Norte, señaló el día miércoles 30
de julio del año 2003'~, lo siguiente:
" La seguridad que ofrecen algunas empresas de la región, dedicadas al deporte de aventura (bungee, canopy, railjng y cuadraciclos) está cuestionada, debido a que no cumplen con las medidas de seguridad mínimas. Incluso, hay algunos negocios que funcionan sin patente municipal, reconocen la Cámara de Turismo y la Municipalidad de San Carlos. (.. ;) En el Ministerio de Salud y el ayuntamiento sancarleño reconocieron que no se hacen visitas constantes, a los lugares turísticos, para corroborar si los sitios cumplen con la seguridad necesaria para el cliente. (...) "Antes de dar las patentes se constata que los negocios cumplen con la seguridad para los turistas, los protocolos de emergencia y
97 Diario Al Día, Archivo Digital. htt~://www.aldia.co.cr. (Consultado: varias fechas, última 6 de febrero del 2007).
personal capacitado para salvar vidas, pero después es poca o casi nula la supervisión que se ejerce sobre ellos", comentó el funcionario. ( . , J El ICT les pide una póliza, la cual protege a los turistas en caso de un accidente, solo si es por una falla del equipo. De lo contrario, entraría el asunto a un proceso judicial."
En ese mismo sentido, el periódico Al ~ í a ' ~ , en su edición del día domingo 30 d e
enero del año 2005, señaló lo siguiente:
"Emoción al máximo, pero también peligro puro. Solo 16 de las 250 empresas que ofrecen turismo de aventura están certificadas por el ICT y es indeterminada la cantidad que ofrecen normas mínimas de seguridad. Canopy, "rafting ", "rappelling " y "bungee jumping " son algunas de las aventuras apetecidas por miles de turistas nacionales y extranjeros que pagan con dólares y, en algunos casos, hasta con sus vidas. El atractivo, afirman guías turísticos de trayectoria, es que aquí se practican estos deportes sin complicaciones, pero en sus paises de origen hay una estricta regulación. (. ..) Jorge Monge, coordinador de la Comisión de Turismo de Aventura, del ICT, reconoce que la supervisión es escasa ante la proliferación de "tours" de adrenalina pura. Solo 16 empresas tienen certificados sus manuales de Mantenimiento y Seguridad, y el Reglamento Interno de Operación. En proceso de certificación están siete más. El reglamento para operar actividades de turismo de aventura entró en vigencia el año pasado, aunque los deportes extremos se practican desde unos siete años en el país. Para el Instituto, lo "oportuno" sería que el Ministerio de Salud otorgue patentes de funcionamiento si las empresas están certificadas por el ICT. María del Rocío Sáenz, ministra de Salud, aseguró que "ha sido difícil y confuso establecer ese orden con las empresas.de aventura y el lCTn. (. . .) En las visitas de periodistas de Al Día a 13 compañías se comprobó que la mayoría piden a los clientes firmar un documento en el que los exonera de responsabilidad. *
98 Op cit. Supra nota 97.
Es evidente que la práctica del rafting, el canopy y otros deportes riesgosos han
comenzado a construir una preocupación nacional, debido a las tragedias que han
ocurrido en los últimos años. Surge así al conciencia de algún tipo de regulación, sea
mediante control estatal o mediante autoregulación, pero la necesidad es evidente.
Segun archivos periodísticos consultados, seguidamente expongo una
secuencia de los accidentes que han ocurrido en el ámbito del deporte de aventura
conocido como rafting:
La primera muerte en el deporte del rafting ocurrió el 23 de febrero del
año 1991, cuando murió Percy Wilhelm ~ e d e r s o n ~ ~ .
En abril del año 1995'~~ Alberto Urbina Zeledón muere en las aguas del
río Reventazón.
En noviembre del año 1996'~' Gerard Edwards, de 37 años de edad
falleció ahogado en el Río Reventazón.
En enero del año 2000'~~ Joseph Hutere y Monique Sadler mueren al caer
de su balsa en las aguas del río Pacuare.
En julio del año 2000'~~ una cabeza de agua causó que tres balsas con
turistas volcaran en el Río Peñas Blancas, siendo víctima el
estadounidense Jerry Probst, de 45 años, quién perdió la vida como
consecuencia del accidente.
99 Kaye, Michael. (2000). 'Historia de la Seguridad del Rafting en Costa Rican. Seminario Nacional de ptfiina. S.an José, Costa Rica. 24 de noviembre del 2000.
Periódico La Nación, Archivo Digital. htt~://www.nacion.com. (Consultado: varias fechas, última 10 de noviembre del 2006). Archivo del día 30 noviembre de 1996. 101 Op cit. Supra nota 100. Archivo del día 29 noviembre de 1996. 102 Periódico Tico Times, Archivo Digital. htt~://www.ticotimes.net. (Consultado: varias fechas, última 7 de diciembre del 2005). Archivo del día 28 enero del 2002. 103 Op cit. Supra nota 100. Archivo del día 27 julio del 2000.
En setiembre del año 2000'~~ el canadiense Bhupinder Kaur Basran
muere al caer de su balsa y pegar la cabeza en una piedra del río.
En marzo del año 2002'~~ Moisés Castillo muere mientras practicaba
rafting en el río Pacuare.
El día 21 de agosto del año 2004"~ perdió la vida la turista canadiense
Elizabeth Beneth en las aguas del río Pacuare.
El domingo 21 de noviembre del año 20041°7, el estadounidense Wagner
Yosc McMurray, de 62 años, muere al practicar rafting en las aguas del
río Reventazón.
El día 23 de enero del año 2005'08, Hank Sloot murió mientras practicaba
rafting en los rápidos del río Sarapiquí. En este caso se debatió en los
medios periodísticos si el señor Sloot murió a causa de infarto, por un
golpe o por ahogo. Según el dictamen forense, se confirmó que el señor
Sloot murió ahogado en razón de haber sufrido un golpe en la cabeza con
una piedra del río.
Sin embargo, el rafting no ha sido la única actividad de turismo aventura que ha
ocasionado fatalidades.
El 25 de junio del año 19971°9 la turista Patricia Sue Steele, de 42 años,
murió en La Fortuna de San Carlos, cuando falló un dispositivo de seguro
del canopy. La mujer cayó al vacío y se golpeó 15 metros abajo contra
una plataforma de madera.
1 04
105 Op cit. Supra nota 102. Archivo del día 10 junio del 2000. Op cit. Supra nota 102. Archivo del día 12 abril del 2002.
106 Op cit. Supra nota 97. Archivo del día 23 de noviembre del 2004. 'O7 Op cit. Supra nota 97. Archivo del día 23 de noviembre del 2004. 108 Op cit. Supra nota 97. Archivo del día 24 de enero del 2005. 109 Op cit. Supra nota 100. Archivo del día 5 de setiembre del 2000
El 5 de setiembre del año 2000"~ Patricia Magdalena Barón Correa
muere en el canopy de un hotel ubicado en Bajo Los Rodríguez de San
Ramón, Alajuela. Los testigos del percance fueron sus propios hijos de 17
y 16 años de edad, pues en ese momento esta guía turística de la
compañía Swiss Travel, de 42 años, se encontraba de paseo con su
familia y no en un recorrido de trabajo.
El día 23 de julio del año 2003~", muere en canopy del hotel Los Lagos el
nacional Johan Quirós Rodríguez. Dicha persona se encargaba en dicho
canopy de tomarle fotos a los turistas que se deslizaban por tal canopy.
Tal suceso se encuentra en proceso penal en el Juzgado de San
~ar los "~ , en vista que se considera que el guía encargado no veló por
que el señor Quirós enganchara bien la cuerda de seguridad respectiva.
El sábado 28 de agosto del año 2004"~, el turista español Alfonso
Misiego Margaeto se accidentó cuando practicaba el canopy en
Monteverde, Puntarenas. Las lesiones no fueron severas pero el turista
fue trasladado de la zona en un helicóptero de una empresa particular, a
fin de no complicar si situación mediante un traslado terrestre.
El día 22 de noviembre del año 2 0 0 4 ~ ~ ~ , hubo un accidente en el canopy
ubicado en el hotel Nueva Vista Lodge, en Cañas Dulces, en cual
resultaron heridos un empleado del lugar y una turista extranjera.
El lunes 11 de abril del año 2005"~, el estadounidense Tommy Broan
ingresó a un canopy que se encontraba cerrado, y sin contar con el
' 'O Op cit. Supra nota 109. 111 Op cit. Supra nota 97. Archivo del 18 de julio del 2003. 112 Op cit. Supra nota 100. Archivo del 25 de noviembre del 2005. 113 Op cit. Supra nota 97. Archivo del 29 de agosto del 2004. 114 Op cit. Supra nota 97. Archivo del 23 de noviembre del 2004. '15 Op cit. Supra nota 97. Archivo del 20 de abril del 2005.
equipo necesario se deslizó por uno de sus cables, cayendo al vacío. Las
lesiones resultantes le impidieron caminar y por ende estuvo
desamparado y desaparecido durante una semana, momento en el cual
fue rescatado. Este caso es un perfecto supuesto de eximente de
responsabilidad por hecho de la víctima, en vista que no medió
contratación con la empresa, no medió intervención de ningún encargado
u operador de la misma, sino que las lesiones resultantes fueron
consecuencia de utilizar una instalación especializada sin el equipo
necesario, el permiso debido, o la asistencia requerida.
El caso Barón Correa antes citado constituye un precedente en materia de
responsabilidad civil y penal en el turismo aventura. Por sentencia número ciento
setenta y nueve de las ocho horas del veinte de octubre del año dos mil tres, el Tribunal
de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón, condenó por el
delito de homicidio culposo a Álvaro Serrano Zúñiga, constructor del canopy
mencionado. Asimismo declaró parcialmente con lugar la Acción Civil Resarcitoria
estableciendo una obligación de pago solidario al condenado penalmente y al hotel que
brindó el servicio. Dicho caso será analizado a continuación.
Sección Segunda. El caso Barón Corea.
A efectos de ilustrar el trámite procesal y la gravedad del hecho ocurrido,
considero conveniente citar y analizar las diferentes fases procesales del caso Barón
Correa. Opino que es esencial para entender la gravedad de un hecho de turismo
aventura, citar el presente caso como precedente y entender el tipo de lesiones físicas
y danos morales de rebote que pueden suceder en este tipo de accidentes.
El caso Barón Correa se tramitó mediante el expediente judicial numero 00-
000453-0382-~~"~, en el Circuito Judicial de Alajuela. Se deja constancia que si bien
se trata de copias literales del expediente, en donde aparezcan nombres se indicarán
Únicamente iniciales a efectos de no consignar los nombres de las personas y hotel
involucrados, salvo en el caso del acusado y la víctima Barón Correa.
A. HECHOS Y DILIGENCIAS POLICIALES"~.
" A las 15:OO horas del 03-09-2000, la señorita ABC, funcionaria de la Cruz Roja de San Ramón, avisó vía telefónica que a eso de las 12:01 horas de ese mismo día recibió llamada telefónica donde le informaban que una persona cayó desde un árbol de una altura de 40 metros, propiamente en San Lorenzo, a la entrada del Hotel VE y que dicha persona falleció en el lugar. "
"Primeramente los compañeros JLAA e IZM, se dirigieron al sitio donde realizaron la Inspección Ocular, detallando que se trataba de una zona montañosa, con bastante humedad y vegetación variada, con irregularidades en el terreno, se observó un árbol de Ceiba de aproximadamente 70 metros de alto, mismo que a la altura de aproximadamente 38 metros, existe una cable de tensión, por donde se deslizan los usuarios del Canopy hasta una plataforma de madera, la cual está pegada al árbol en su tronco principal a una altura de 36 metros desde el suelo, de esa plataforma cuelgan dos cuerdas una para subir y otra para la práctica del rapel, se ubicó a una altura de cinco metros una rapadura en la corteza del árbol, lugar donde se
116 Expediente 00-000453-0382-PE, Tribunal de Juicio, 1 Circuito Judicial de Alajuela, Sede San Ramón. 117 Op cit. Supra nota 116. Oficio 468-2000. Denuncia 929-SDRSR-2000. Folio 1 y siguientes.
presume que impactó la mujer al caer al suelo, en una de las gambas o raíz saliente del árbol se apreció otra raspadura en la corteza, donde aparentemente impactó nuevamente el cuerpo, en la parte inferior se ubicó un pequeño arroyo que pasa entre la raíz del Ceibo, por una abertura en la parte media de este, lugar donde se ubicó el cuerpo sin vida de una persona de sexo femenino (. . .)". "MHC (. . .) manifiestó (sic) que él es gerente del Hotel VE y que en dicho lugar se construyó el Canopy o tendido de cable de acero, el encargado de la obra fue Álvaro Serrano Zúñiga, quien es maestro de obras y ha construido en el lugar varias instalaciones. Con relación a los carretes se han construido algunos en el Hotel y están hechos de aleaciones de metales y otros fueron comprados en la bananera Del Prado, destinados para Canopy y diferentes usos, el arnés o sillín es importado y no tiene mosquetón de seguridad, la seguridad es el mosquetón que va agarrado al carrete. (. . .) Siguió relatando que en Costa Rica no existe entidad reguladora de esta actividad, y no existe ningún reglamento al respecto, en el INS la única póliza que existe es la de riesgos laborales con la que está cubierto el Hotel. "
De la anterior cita arribamos a las siguientes conclusiones: a) hubo un accidente
mortal en el canopy del Hotel VE, b) Las instalaciones del canopy fueron construidas
por el señor Álvaro Serrano Zúñiga, mientras que el equipo utilizado en el canopy fue
en ocasiones construido en el citado Hotel.
B.A. El Dictamen Médico ~ e a a l ~ ' ~
Los médicos forenses encargados de examinar el cuerpo y las lesiones de la
occisa Barón Correa, arribaron a las siguientes conclusiones:
"CAUSA DE MUERTE: Laceración del cerebro. LESIONES ENCONTRADAS: * Traumatismo cráneo facial con extensa herida contusa en cuero cabelludo y cara, equímosis y herida contusa en la cara, fractura conminuta expuesta del cráneo, fractura conminuta del macizo facial, hemorragia y /aceración del cerebro.
118 Se examinan únicamente los dictámenes que resultan relevantes para efectos de la presente investigación. 119 Op cit. Supra nota 116. Dictamen Médico Legal. Folio 17.
* Traumatismo tóraco-abdominal con apergaminamiento, equimosis y excoriación en el pecho, excoriación en el abdomen, fractura de costillas, laceración del hígado, del bazo, y hemorragia intraabdominal. * Excoriación, herida contusa y fracturas en el miembro superior izquierdo. * Fractura en el muslo derecho. * Apergaminamiento, herida conminuta y fractura en el miembro inferior izquierdo. MANERA DE MUERTE: Accidental, desde el punto de vista médico legal. "
Se extrae del anterior dictamen que la muerte de la señora Barón Correa fue
accidental, desde el punto de vista médico legal, y que las lesiones ocasionadas por la
caída fueron abundantes, siendo que la laceración del cerebro al impactar con el árbol
de Ceiba produce la muerte de la hoy occisa.
8.2. El Dictamen ~r iminalíst ico'~~
En razón que los carretes utilizados en canopy del Hotel eran allí fabricados por
el señor Serrano Zúñiga, se elabora dictamen sobre la soldadura de dichos materiales
y las posibles fallas del mecanismo utilizado. En lo que interesa, tal dictamen arriba a
las siguientes conclusiones:
"La técnica del soldador no fue apropiada, ver fotografía No 10, Es posible la falla del mecanismo del carrete, cuando el pasador tienen un solo punto de apoyo, vea fotografía No 22, figura No ?-D. No se puedo recabar suficiente información con respecto a las especificaciones nacionales que deben cumplir los accesorios utilizados en Canopy y Rapel. " (El subrayado no es del original).
B.3. El Dictamen ~ericiall*'
- - -
120 Op cit. Supra nota 116. Dictamen Criminalístico. Folio 104. 121 Op cit. Supra nota 116. Dictamen Pericial. Folio 116 y siguientes.
El perito especializado en canopy, AAG, arriba a las siguientes conclusiones
respecto al caso:
"En Costa Rica no existe una regulación en lo respecta (sic) a CT122. Hasta hoy día, cada empresa se preocupa en encontrar y desarrollar las técnicas más convenientes y seguras, según sus propios criterios o inspirándose en otras compañías similares. Sin embargo, a nivel de países desarrollados, existe lo que se conoce como "challenge courses" que pueden incluir estas actividades también: plataformas, tirolesas, descensos, etc. Estos tienen también manuales y técnicos certificados en construcción y asesoría sobres (sic) seguridad, (. -.) Conclusiones: La razón por la cual se pudo dar la falla de la polea a nivel del pin, fue muy probablemente por error humano a la hora de su instalación. Estoy de acuerdo con la posibilidad de la manera que fue planteada por el análisis de pericias físicas del O.I.J. contenido en el expediente. Haya sido esta la causa o no de dicha falla, el error realmente fatal, fue el que no se usase un sistema de seguridad de respaldo confiable para el pin o la polea, siendo este el punto más débil del sistema de seguridad. Este debió prever fallas de la polea, error humano de los guías e incluso la labor de un cliente travieso. Aun si se tomara como sistema de respaldo las agarraderas de la polea, el sistema seria (sic) tan débil, que incluso solo con el sentido común, nadie se lanzaría de una tirolesa, a esa altura, si supiera que su vida puede depender de la fuerza de sus brazos. De todas maneras, ní siquiera esto fue suficiente, ya que una de las agarraderas se desprendió por mala construcción, lo cuál fue comprobado también en el trabajo del O.I.J. Al observar la forma de manejo del tour actual, se nota muy fácilmente la aceptación implícita de que el sistema de seguridad anteriormente utilizado por el CT de VE no era suficientemente seguro. Prueba de ello que ahora usen dos sistemas adicionales de respaldo. En síntesis considero que la muerte de BARON CORREA fue completamente y necesariamente predecible y se debió, fundamentalmente a un error en el diseño del sistema de seguridad de las poleas." (El subrayado no es del original).
Se concluye que el sistema presente en el canopy del Hotel VE no contaba con
las medidas de seguridad necesaria que deben tenerse en los canopy tours. No
obstante, cabe señalar que al momento del accidente, no se encontraba vigente ningún
reglamento sobre la materia ni había control estatal sobre la actividad. Lo anterior no es
122 Para efectos del dictamen, CT debe entenderse como Canopy Tour
eximente de la responsabilidad pero si llama la atención considerando la cantidad de
años que llevan practicándose estos deportes en Costa Rica.
C. LA SENTENCIA CONDENATORIA.
Conforme se indicó anteriormente, por sentencia número ciento setenta y nueve
de las ocho horas del veinte de octubre del año dos mil tres, el Tribunal de Juicio del
Primer Circuito Judicial de Alajuela, sede San Ramón, condenó por el delito de
homicidio culposo a Álvaro Serrano Zúñiga, constructor del canopy mencionado.
Asimismo declaró parcialmente con lugar la Acción Civil Resarcitoria estableciendo una
obligación de pago solidario al condenado penalmente y al hotel que brindó el servicio.
A continuación se citan algunos extractos de tal sentencia'23 y se analizan los extractos
relevantes de comentario.
"Es así como el justiciable Alvaro Serrano Zúñiga faltando al deber de cuidado que se impone en esa actividad no colocó correctamente el pin en el orificio del carrete y luego enganchó el pin al mosquetón del arnés de la occisa Barón Correa, con abierto menosprecio a las normas mínimas de seguridad y a atender los deberes de prudencia y diligencia requerido. Es así como Serrano Zúñiga dispuso la salida de Patricia Barón Correa y ésta, entendida que estaba debidamente asegurada por la persona idónea y que el equipo de canopy reunía las condiciones óptimas de uso, inició su recorrido del trayecto, siendo que segundos después en razón de que el pin había sido mal introducido en el orficio del carrete con un solo punto de apoyo , (sic) la lámina lateral del carrete cedió ocasionando el consecuente desprendimiento del mosquetón del carrete, quedando la hoy occisa guindando de las agarraderas del carrete y sin absolutamente ningún dispositivo de seguridad.
En otras palabras está acreditado con certeza absoluta que la causa eficiente, directa e inmediata del resultado muerte de la señora Patricia Magdalena Baron Correa, lo fue el error humano por parte de Serrano Zúñiga y por ello corresponde declararlo autor único
123 Op cit. Supra nota 116. Sentencia número 179, de las ocho horas del veinte de octubre de 2003, dictada por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, Sede San Ramón. Folio 543 y siguientes.
responsable del delito de Homicidio Culposo que en perjuicio de Baron Correa le venía atribuyendo el Ministerio Público y la parte querellante.
Para el Tribunal no se logró acreditar fehacientemente que el encartado MCH tuviese alguna relación de causalidad con la acción del justiciable Álvaro Serrano Zúñiga que provocó la muerte de doña Patricia Magdalena Baron Correa. En primer lugar hay que dejar absolutamente claro que en nuestro sistema penal no es aplicable la responsabilidad objetiva, siendo que sólo se responde por conductas humanas de carácter personalísimo. (. . .) En virtud de lo anterior y coincidentemente con la petición en conclusiones de la representación del Ministerio Público y de la defensa particular del acusado y por unanimidad el Tribunal dispone absolver de toda pena y responsabilidad a MHC por el delito de Homicidio Culposo en perjuicio de Patricia Magdalena Baron Correa." (El subrayado no es del original).
Cabe comentar que en la acusación respectiva, también se acusó de homicidio
culposo al señor representante de la empresa hotelera, siendo que los jueces
correctamente disponen que en nuestro sistema penal no existe la llamada
responsabilidad objetiva. No podría tampoco considerarse la procedencia de una
comunicabilidad de las circunstancias en cuanto a las violaciones al deber de cuidado
en la construcción del canopy y la falta de utilización de medidas de seguridad
adicionales, en razón que el señor representante no participó en la acción considerada
como delictiva.
"IV).- SOBRE LA ACCIÓN CIVIL RESARCITORIA. Establece el artículo 103 del Código Penal que todo hecho punible tienen como consecuencia la reparación civil que será determinada en sentencia condenatoria, donde se ordenará entre otras cosas, la restitución de las cosas o en su defecto el pago del respectivo valor; la reparación de todo daño y la indemnización de los perjuicios causados tanto al ofendido como a terceros. Por su parte el artículo 1045 del Código Civil establece que todo aquel que por dolo, falta, negligencia o imprudencia causa u otro un daño está obligado a repararlo junto con los perjuicios. Así las cosas, demostrado que la causa única, eficiente, directa e inmediata de la muerte de Patricia Magdalena Barón Correa lo constituyó la falta de deber de cuidado y de diligencia debida por parte del acusado Álvaro Serrano Zúñiga quien mediante un error humano colocó con un solo punto de apoyo el pin que debía sostener el mosquetón que soportaba el arnés al carrete, provocando con ello que al quedar la hoy occisa en el vacío y sobre el cable, la lámina del carrete cedió dejando pasar el mosquetón entre ella y el
pin, lo que dio al traste con que la señora luego de recorrer una considerable distancia sostenida de sus manos al quebrarse la manilla del carrete cayó e impactó con la raíz de un ceibo produciéndose su muerte en forma inmediata; le corresponde al demandado civil Serrano Zúñiga en forma personal reparar los daños y perjuicios ocasionados con su actuar. Por su parte el artículo 1048 del Código Civil en su párrafo tercero establece: "El que encarga a una persona el cumplimiento de uno o muchos actos está obligado a escoger una persona apta para ejecutarlos y a vigilar la ejecución en los límites de la diligencia de un buen padre de familia; y si descuidare esos deberes será responsable solidariamente de los perjuicios que su encargado causare a un tercer con una acción violatoria de un derecho ajeno, cometida con mala intención o por negligencia en el desempeño de sus funciones, a no ser que esa acción no se hubiere podido evitar con todo y la debida diligencia en vigilar." En razón de lo anterior, corresponde a la demandada civil Hotelera San Lorenzo S.A. representada por su apoderado generalisimo sin límite de suma MCH, como propietaria del Hotel denominado " V E y de las instalaciones del canopy donde aconteció el hecho responder solidariamente con su empleado Serrano Zúñiga por el daño causado por éste en su acción negligente en el desempeño de sus funciones. La demandada Hotelera San Lorenzo S.A. debía ejercer la labor de vigilancia correspondiente en la ejecución de los actos de su encargado mediante la capacitación correspondiente en la ejecución de la actividad, así como también estaba obligada a cerciorarse de que aquel tuviera los conocimientos y destreza, así como cuidados que se requerían en una actividad tan riesgosa como la de aventura de canopy. (. . .) Demostrada así el derecho para reclamar, la legitimación activa para realizarla y la legitimación pasiva en cuanto a quiénes pueden ser demandados procede cuantificar los rubros a otorgar en la presente acción civil, mismos que se fi~an en los siguientes montos. Por daño material por la muerte de Patricia Magdalena Barón Correa deberán pagar solidariamente los demandados Álvaro Serrano Zúñiga y Hotelera San Lorenzo S.A. a favor de los actores civiles la suma de cuarenta y un millones seiscientos ochenta y un mil ciento treinta y un colones. (. . .) En cuanto al daño moral siendo éste conformado por el dolor, el sufrimiento, la angustia, el sentimiento de soledad, la ausencia del ser querido, la afectación moral de ver caer a la madre desde una altura aproximada de treinta y ocho metros y luego encontrarla muerta con su rostro desfigurado, sin ninguna otra persona familiar que les pudiera dar apoyo, en el caso de los dos hijos de la occisa; y la pérdida de una hija que siempre estaba pendiente de ella, el dolor y sufrimiento que ocasionaba sentirse desprotegida de quien le daba ayuda y velaba por ella, hace que el Tribunal prudencialmente y dentro de la potestad que le otorga la ley f i~e prudencialmente el monto por este concepto en diez millones de colones por cada uno de los actores civiles MB y cinco millones de colones por la actora civil CT." (El subrayado no es del original).
Conforme se observa en el anterior extracto, la responsabilidad fue tratada como
una responsabilidad extracontractual en vista del delito ocasionado por el encargado
Serrano Zúñiga. Es importante señalar que independientemente que la responsabilidad
resultante sea tratada como contractual en razón del vínculo previo o como
extracontractual en razón del delito cometido, lo cierto es que frente al operador-
comerciante se tratará de una responsabilidad objetiva, en razón que el turista es un
consumidor gozando de un servicio que ofrece el mismo, bajo la conducción de un guía
encargado al efecto. Tratar la responsabilidad del operador-comerciante como
subjetiva, más aún en la responsabilidad extracontractual, traerá consecuencias de
índole probatoria al afectado, cuya constitucionalidad sería cuestionable con base en el
artículo 41 de la Constitución Política.
El representante del Hotel condenado civilmente presentó recurso de casación
contra la sentencia antes citada. Si bien coincido con algunos de los criterios
esgrimidos, tales como la falta de fundamentación de la sentencia, el caso fue
desestimado por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, previa solicitud de la
parte accionante.
Conforme se indicó anteriormente, el caso analizado constituye un precedente
en la materia del Turismo Aventura en Costa Rica. Sin embargo, como puede notarse,
el accidente ocurrió el día 5 de setiembre del año 2000 y la sentencia de primera
instancia fue dictada el día 20 de octubre del año 2003, es decir, más de tres años con
posterioridad al siniestro. En caso de haber sido afectados extranjeros o personas no
domiciliadas en Costa Rica, ese lapso de tres años litigando desde su país de
residencia sin duda alguna hubiera sido un obstáculo significativo para ejercer su
derecho al resarcimiento.
Capítulo V
Soluciones en Busca de Celeridad
Sección Primera: La Autorregulación Empresarial
La gran mayoría de las empresas que practican turismo aventura, sea en
nuestro país o bien en el extranjero, buscan la autorregulación como tutela efectiva
para cumplir con estándares mínimos de seguridad. Al menos en nuestro país, el
mayor argumento para la autorregulación y así una oposición a la tutela administrativa
o gubernamental, consiste en que las empresas conocen adecuadamente el medio en
el cual se desarrolla su actividad y así pueden considerar adecuadamente cuáles son
las medidas de seguridad apropiadas para esa actividad. En ese sentido, el operador
Rick Graham de la empresa Original Canopy Tours señalaIz4: "The government wants
to regulate something that is theoretically and provably (sic) ours. They want us to
a 125 conform to lower standards .
Para efectos de la presente investigación, mantuve conversaciones de correo
electrónico con operadores turísticos nacionales y con operadores turísticos de Estados
Unidos y Australia. De esa manera, pude indagar respecto a documentos de
lZ4 Op cit. Supra nota 6. lZ5 En español se traduce, de forma no literal. en "el gobierno desea regular algo que es teóricamente nuestro. Desean que nos conformemos con estándares más bajos".
autorregulación, los cuales no son citables al no ser fuentes publicadas o de autor
conocido. Así las cosas, mediante documentos tales como el "Australian Sports
Comission lnsurance ~ e ~ o r t ' ~ ~ " elaborado por la firma Ernst & Young, el "Adventure
Activity ~tandards '~~" elaborado por el Outdoor Recreation Centre de Victoria, Australia,
puede entonces examinarse que la problemática respecto a accidentes en actividades
de aventura no es únicamente un problema a nivel nacional, sino que ocurre también
fuera de nuestro medio. Cabe indicar que en todos los documentos se contempla la
existencia de un deber de indemnizar en caso de daño producido, siendo uno de los
estándares contemplados como necesarios para toda empresa de turismo aventura.
Existen además documentos concernientes a la autorregulación para el caso de
rafting en el Estado de Colorado, Estados Unidos de América. En ese sentido,
documentos enviados por correo electrónico por la operadora Wilderness Aware
Rafting, ubicada en Colorado, Estados Unidos de América, y titulados "River Outfitter
Licensing ~ ta tu tes " ' ~~ y "Regulations. Chapter 3. River ~ut f i t ters" '~~. Para efectos de
nuestro país, el contenido de dichos documentos equivaldría a una autorregulación de
la actividad mediante comisiones creadas al respecto por cámaras empresariales, con
algún tipo de apoyo institucional (el Instituto Costarricense de Turismo por ejemplo).
Ahora bien, ¿cuál es la problemática de la autorregulación? Si bien la
autorregulación es una excelente vía para definir estándares mínimos de seguridad y
calidad en el servicio que proporcionan las empresas de turismo aventura, considero
que dicho sistema no contempla o bien no contemplaría con obligatoriedad, la manera
126 En español se traduce en "Informe de Seguros de la Comisión de Deportes Australiana" 127 En español se traduce en "Estándares de la Actividad de Aventura". 128 En español se traduce en "Estatutos de Certificación para Operadores de Ríosn. 129 En español se traduce en "Regulaciones. Capitulo 3. Operadores de Ríos".
de solucionar un eventual accidente que produzca un daño en el turista. Aun así, los
principales operadores turísticos de nuestro país se oponen a una eventual certificación
del ICT para el turismo aventuraq3', proceso que se encuentra en estudio y elaboración.
En nuestro medio existe todavía una carencia de un sistema adecuado para
normar la actividad de turismo aventura. Como bien señala13' Rafael Gallo, empresario
fundador de la compañía Ríos Tropicales, "the government hasn't been able to do
anything, the self-regulating industry hasn't been able to do anything, so it's really up to
the cons~mer." '~~ La anterior cita evidencia la falta de un sistema adecuado, dado que
los estándares recaerán entonces en la decisión del turista sobre una empresa u otra.
Como certeramente señala el operador Rick Graham, antes citado, ". . .any regulation is
better than no regulation. We don't want people falling from the trees [on out-
competitors t o~ rs ] . ' " ~~
Así las cosas, considero que la autorregulación es un medio eficaz para efectos
de fijar estándares empresariales de seguridad y calidad, pero no es suficiente para
efectos de tutelar las posibles consecuencias jurídicas resultantes en la práctica de las
actividades de turismo aventura. Es absolutamente necesario el establecimiento de un
sistema paralelo, o bien independiente, que brinde soluciones céleres para reparar
daños ocasionados en la actividad de turismo aventura, sea mediante certificación,
mediante solución alterna de conflictos, o mediante una combinación de ambos
conforme más adelante se propone.
En ese sentido, vease Ludeke. Op cit. Supra nota 6. 13' Op cit. Supra nota 6. 132 En español se traduce, de forma no literal, en "el gobierno no ha sido capaz de hacer algo, la industria autorreguladora tampoco, y en consecuencia realmente depende del consumidor". 1 33 En español se traduce, de forma no literal, en "cualquier regulación es mejor que ninguna regulación al efecto. No queremos personas cayendo de los árboles [en los tours de nuestros competidores]".
B. EL CASO DE CHILE
El 6 de julio de 1994 se formó dicho país el Consejo de Autorregulación del
Turismo de Aventuras (CATA), una dependencia del Servicio Nacional de Turismo de
Chile (SENATUR).
Dicho Consejo fue creado con el objeto de indagar y analizar propuestas
normativas para regular el turismo aventura en Chile, pero como un sistema de
autorregulación empresarial, con cierta injerencia y control del SENATUR. Para tales
efectos también se formo el CATA AG siendo ésta la asociación gremial de las
empresas de turismo aventura del Chile.
El CATA y el CATA AG culminaron conjuntamente la elaboración de un
documento definitivo, el cual el día 27 de Septiembre de 1995 fue aprobado como el
Reglamento General de Turismo Aventura, en adelante identificado como RGTA, el
cual adjunto al presente trabajo como Anexo Uno.
El RGTA define al Turismo Aventura de la siguiente manera:
"El Turismo de Aventuras es una actividad turística recreacional en la que se utiliza el entorno o medio natural como recurso para producir en los turistas determinadas emociones y sensaciones de descubrimiento y de exploración al practicar actividades deportivas de cierto riesgo.
Este tipo de turismo se dirige principalmente a personas con espíritu aventurero, amantes de los lugares inexplorados, de medios ambientes naturales y vírgenes, de la libertad, de las emociones
fuertes, de la unión perfecta de la naturaleza y del deporte de aventuras. "'34
Asimismo, podemos resumir las más relevantes particularidades del RGTA en
los siguientes puntos:
El SENATUR otorga un sello de calidad, avalado por las instituciones técnicas
competentes y la CATA A.G., a los prestadores de servicios turísticos que
cumplan con todos los requisitos establecidos en el RGTA.
Es aplicable a las empresas que sean miembros del CATA A.G.
Los guías deberán estar debidamente acreditados por SERNATUR, CATA A.G.
y el organismo técnico de la especialidad.
Las empresas deben contar con un seguro de responsabilidad civil
Se establecen los organismos técnicos para cada actividad de turismo aventura
(por ejemplo, la Federación de Andinismo de Chile, la Federación de Ski de
Chile, Armada de Chile y Federación Chilena de Canotaje, entre otros).
Claramente señala que la seguridad de las personas que participan las
actividades ofrecidas es responsabilidad de la empresa Tour Operadora.
1 34 CATA A.G. Asociación de Agencias de Turismo de Aventura A.G. - Chile, http://www.catachile.cl. (Consultado: 5 de octubre del 2006).
Establece normas específicas para la práctica de cada una de las actividades
turísticas allí tuteladas.
En caso de accidentes, básicamente se remite a la ejecución del seguro
contratado, lo cual es obligación del operador.
En caso de ilicitos o contravenciones, se remite a la jurisdicción de los
Tribunales Comunes.
De haber denuncias por incumplimiento de normas del RGTA, se establece u n
Tribunal de Honor de la Comisión para el Desarrollo del Turismo de Aventura en
Chile, el cual recomendará a las autoridades de turismo las medidas a tomar en
el caso.
El caso de Chile es un gran precedente de autorregulación empresarial. El
RGTA es un reglamento muy completo y que establece estándares de calidad
empresarial, junto con la seguridad de que toda empresa tenga contratados los seguros
necesarios en caso de accidente. No obstante, al remitir a Tribunales comunes en
ciertos casos y no hacer mención de indemnizaciones por daños causados, concluyo
que si bien es un avance positivo, no es suficiente para efectos de tutelar las posibles
consecuencias jurídicas resultantes en la práctica de las actividades de turismo
aventura.
Sección Segunda. La Posibilidad de Arbitraje.
A. FUNDAMENTO NORMATIVO:
El articulo 41 de nuestra Constitución Política, citado a lo largo del presente
documento, indica que "ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para
las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales.
Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad
con las leyes."
Conforme se ha examinado en la presente investigación, el proceso que debe
seguirse para la reparación de un daño ocurrido en turismo aventura involucra la sede
ordinaria civil o la sede ordinaria penal, según sea el caso. En la práctica, es de
conocimiento general en nuestro medio que los procesos judiciales en Costa Rica
demoran un considerable lapso de tiempo para ser resueltos. Por cuestiones del propio
sistema'35 resulta entonces materialmente imposible lograr el precepto constitucional
de justicia pronta y cumplida.
Cada vez resulta más frecuente que los contratos celebrados o que surten
efectos en nuestro país contengan cláusulas arbitrales para la resolución de conflicto.
Dada la falta de celeridad en los procesos jurisdiccionales, las personas buscan
mediante el proceso arbitral, un proceso práctico y conveniente para resolver sus
diferendos patrimoniales o bien sus conflictos contractuales dentro de un plazo
razonable. Se entiende por arbitraje, la "acción y facultad de resolución confiadas a un
árbitro"'36. A SU vez, se define al árbitro como el "juez particular designado por las
partes para que, por sí o con otros iguales, decida sobre cuestiones determinadas, con
135 Por ejemplo, la falta de recursos, la complejidad de los casos, herramientas procesales dilatorias, y otros aspectos que escapan del objeto de la presente investigación. 136 Op cit. Supra nota 1. P 63.
arreglo a derecho y conforme a normas de procedimiento, dentro del término
establecido en el compromiso arbitral". '37
En ese sentido, el artículo 43 constitucional señala que "toda persona tiene
derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo
litigio pendiente." Así las cosas, el mandato constitucional es claro en establecer la
posibilidad de resolver en arbitraje las diferencias patrimoniales que puedan surgir en la
sociedad.
La ley número 7727, Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de
la Paz Social, en adelante identificada como Ley RAC, señala en su artículo 2 lo
siguiente: "Toda persona tiene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, l a
mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus
diferencias patrimoniales de naturaleza disponible." Asimismo, el artículo 3 de dicha ley
claramente indica que "el acuerdo que solucione un conflicto entre particulares puede
tener lugar en cualquier momento, aun cuando haya proceso judicial pendiente. Incluso
en el caso de que se haya dictado sentencia en el proceso y esta se encuentre firme,
los particulares pueden arreglar sus intereses en conflicto por medio de convenios
celebrados libremente."
Respecto al arbitraje en particular, la Ley RAC en su articulo 18, en lo que
interesa, indica que "cuando las partes hayan convenido por escrito que las
controversias relacionadas con su contrato o relación jurídica se sometan a arbitraje,
tales controversias se resolverán de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo
t37 Op cit. Supra nota 1. P 63.
que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las
disposiciones prohibitivas o imperativas de esta ley. Podrán someterse a arbitraje las
controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los
tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de los cuales las partes tengan
plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes. n 138
Con base en los artículos antes citados, arribo a las siguientes conclusiones en
referencia al arbitraje:
Toda persona tiene el derecho de recurrir al arbitraje para solucionar sus diferencias
patrimoniales de naturaleza disponible.
El acuerdo que solucione un conflicto entre particulares puede tener lugar en
cualquier momento, aun cuando haya proceso judicial pendiente.
Para efecto del arbitraje, es requisito de ley que las partes hayan convenido por
escrito el sometimiento a dicho proceso.
B. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES
Resulta importante examinar citar para efectos de posterior análisis, algunos
señalamientos que han realizado la Sala Primera y la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia respecto al proceso arbitral. Lo anterior para determinar la
posibilidad de acudir a dicho proceso ante un conflicto en turismo aventura.
138 Es menester anotar respecto a este punto, que de ocurrir un siniestro en turismo aventura, las partes del probable conflicto jurídico posiblemente no tendrían un acuerdo arbitral por escrito para resolver la eventual disputa. Sin embargo, este punto podría solucionarse con base en el procedimiento que se señala en el acápite D. señalado más adelante.
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número
cuatrocientos setenta y cinco de las catorce horas cuarenta minutos del veintisiete d e
junio del año dos mil uno, indica lo siguiente:
"El arbitraje es un proceso heterocompositivo en la medida en que la decisión dirimente del conflicto es impuesta por un tercero, pero participa también de las caracteristicas propias de la autocomposición, porque son las mismas partes, a través del acuerdo arbitral, las que convienen la integración del órgano, determinan sus facultades, incluso eventualmente señalan el procedimiento a seguir, y aceptan someterse a la decisión arbitral. De este modo, lo que los árbitros pueden y deben dirimir, está necesariamente vinculado a la voluntad de ellas, sin cuya concurrencia el órgano carece de atribuciones para juzgar el caso. La ley Orgánica del Poder Judicial, en su articulo 171, sobre este particular señala que la competencia de los árbitros se limita al asunto que expresamente les fuere sometido, norma armónica con lo que a su vez dispone la Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, No 7727 de 9 de diciembre de 1997, en sus ordinales 18, 21, 22, 23 y 39. Ahora bien, el acuerdo arbitral, aunque no está condicionado a formalidad alguna, si debe constar por escrito, y puesto que comporta una excepción a la solución judicial, es menester que la voluntad de las partes de optar por esta alternativa se infiera, inequívocamente, de sus manifestaciones o declaraciones. Estas, valga destacarlo, no necesariamente han de estar formalizadas en una cláusula. La ley de última cita, en consonancia con la doctrina más autorizada, prevé que el acuerdo pueda resultar de cualquier tipo de comunicación escrita pertinente."
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número
seiscientos veintitrés, de las quince horas cincuenta minutos del catorce de agosto del año
dos mil dos, señala lo siguiente:
"Lo que hoy se denomina genéricamente acuerdo arbitral, es aquella disposición de las partes por la que expresamente convienen someter un conflicto o varios potenciales conflictos, determinados o determinables, a la decisión de un tribunal arbitral, sustrayéndoles de la competencia de los órganos judiciales. Tal disposición no requiere mayor formalidad, puede ser parte de un convenio o un acuerdo autónomo, y este concretarse por cualquier medio, pero si es imprescindible que conste por escrito y que del o de los documentos resulte una voluntad inequívoca dirigida a consentir esta vía alternativa. Lo anterior encuentra respaldo no solo en la doctrina moderna sino particularmente en el artículo 23 de la Ley sobre
Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (Ley RAC No 7727 de 9 de diciembre de 1997). Precisa apuntar que esta norma, en lo referente al alcance y amplitud temporal del acuerdo, dejó sin efecto la limitación impuesta por el artículo 1386 del Código Civil, quien constriñe el acuerdo a "cuestiones actuales" y hace además referencia a un concepto ya superado de "compromiso arbitral". No sobra señalar que en doctrina se comienza también a reconocer lo que se ha dado en denominar "acuerdos arbitrales tácitos", resultado de un requerimiento arbitral de una parte consentido por silencio de la otra. Algunas legislaciones extranjeras lo han admitido. Verbigracia, en el artículo 1021 de la Ley Holandesa se permite que el convenio arbitral haya sido "expresa o implícitamente aceptado por la otra parte o por la representación de la misma". Con todo, nuestra legislación no admite aún esta figura, si bien viene propuesta en un proyecto de ley de reciente data."
La Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante voto número
doscientos diez de las quince horas del nueve de marzo del año dos mil uno, señala lo
siguiente:
"1V.- No obstante lo anterior, y ante la particularidad del sub-júdice, cabe hacer las siguientes consideraciones. Tocante al primer motivo de nulidad alegado por el ente actor, sea, que la controversia no era susceptible de someterse a arbitraje, es menester señalar lo siguiente. El artículo 43 de la Constitución Política dispone: "Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente." (Lo subrayado no es del original). Como parte del desarrollo de dicha norma, la referida Ley R.A.C., en sus artículos 2 y 18 párrafos 2 y 3, preceptúa: "Articulo 2. Solución de diferencias patrimoniales. Toda persona tiene el derecho de recurrk al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje y otras técnicas similares, para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible. ... Artículo 18. Arbitraje de controversias. . .. Podrán someterse a arbitraje las controversias de orden patrimonial, presentes o futuras, pendientes o no ante los tribunales comunes, fundadas en derechos respecto de 10s cuales las partes tengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes./ Todo sujeto de derecho público, incluyendo el Estado, podrá someter sus controversias a arbitraje, de conformidad con las reglas de la presente ley y el inciso 3) del artículo 27 de la Ley General de la Administración Pública." (Lo subrayado no es del original). (. . .) V. A la luz de las disposiciones anteriormente transcritas, se colige con claridad meridiana que, en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente se puede acudir al arbitraje cuando se trate de materia patrimonial disponible. Sea, en conflictos de intereses de carácter patrimonial en los cuales las partes tengan plena disposición sobre los derechos discutidos."
Resulta de gran importancia para la presente investigación la resolución número
seis mil ciento cuarenta y cuatro de la Sala Constitucional, de las nueve horas con
cuarenta y tres minutos del cuatro de junio del dos mil cuatro, la cual en lo que interesa
indica lo siguiente:
"Debe indicarse, como lo ha hecho la Sala en anteriores ocasiones, que el proceso de arbitraje es, dentro del marco de nuestra Constitución Política, una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales que podria resultar más ágil para las partes. El arbitraje ha ido tomando gran auge en nuestros tiempos y en algunas legislaciones funciona, con éxito, la figura del arbitraje legal o forzoso; sin embargo, ello en Costa Rica no es posible todavía. Ahora bien, sin ninguna duda, este proceso es, dentro del marco de nuestra Constitución Politica, una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales que ha sido prevista en tanto podria resultar más ágil. Dispone el artículo 4 3 Constitucional: "Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente" De la lectura de la disposición anterior es posible concluir lo siguiente: a) la Constitución garantiza una forma alternativa para la solución de conflictos de naturaleza patrimonial; b) las partes pueden acudir al arbitraje de manera facultativa y nunca forzosa, aún habiendo litigio pendiente. Así las cosas, es importante aclarar que el artículo 4 3 de la Constitución Política establece como derecho fundamental el que las partes de un conflicto puedan acudir facultativamente a la vía arbitral; sin embargo, debe tomarse en cuenta que el derecho al arbitraje como todo derecho fundamental, no es irrestricto y está sujeto a limitaciones. "
Por último, la Sala Constitucional mediante resolución número quinientos treinta
y uno, de las quince horas quince minutos del treinta de enero de mil novecientos
noventa y seis, apunta lo siguiente:
"V) Por otra parte, en forma paralela al derecho que tienen los particulares de acudir a los Tribunales de Justicia a obtener un pronunciamiento ncumplidon es decir; correcto, útil, el constituyente previó en el artículo 4 3 "el derecho" de toda persona de acudir, desde luego, voluntariamente, al procedimiento arbitral para dilucidar sus diferencias patrimoniales. La utilización de esta vía alternativa supone un acuerdo de voluntades entre las partes. El Instituto Nacional de Seguros sugiere que al incorporarse al contrato-póliza una cláusula que establece que el arbitraje es el medio por el que se solucionarán los conflictos que se presenten en esos mismos contratos el aspecto obligatorio que se cuestiona se supera. Para la Sala esa tesis no es recibo habida cuenta de que la norma contractual lo que hace es
reiterar la disposición 25 legal y además no se debe olvidar que estamos en presencia de un contrato tipo o de adhesión, con una institución aseguradora que tiene el monopolio de la actividad, de tal suerte que la facultad del asegurado para introducir aspectos de su interés o voluntad en el contrato de seguros no existe. No resulta entonces admisible la tesis que defiende el lnstituto Nacional de Seguros en el sentido de que la sola introducción de una cláusula compromisoria en el contrato de seguros la hace consensual. Ninguna duda existe de que la voluntad es el primer elemento constitutivo del acuerdo comprornisorio y si no hay posibilidad alguna para el asegurado de manifestarla se produce un vicio de constitucionalidad de la norma y de la cláusula contractual que, aniquilando la voluntad de una de las partes, la reitera. VI) Ahora bien, ya hemos indicado que el constituyente creó en el artículo 43 constitucional una forma alternativa para la solución de conflictos patrimoniales y que la misma puede resultar celera y ágil de ahí que la opción que prevé el artículo 25 de la ley 5279 pueda razonablemente ser utilizada por los interesados en la solución de sus conflictos patrimoniales con el lnstituto Asegurador sin que ello resulte inconstitucional en los términos que se dirán. La aplicación directa del Derecho de la Constitución obliga a la Sala a indicar que el artículo 25 de la ley 5279 -y la cláusulas contractuales que la reiteren- sólo resulta constitucional en tanto se interprete que toda cuestión de hecho o de derecho que surja entre el Instituto y el Asegurado relativa al contrato póliza, será resuelta por juicio arbitral cuando así lo elija el asegurado. No se podrá impedir a ninguna persona en virtud de esta disposición normativa -ni de una cláusula contractual que la reitere- el acceso a los tribunales de justicia para obtener tutela judicial efectiva ". Y concluye la Sala que esa norma, artículo 25 de la Ley No. 5279, no resulta inconstitucional, si se interpreta que en toda cuestión de hecho o de derecho que surja entre el lnstituto Nacional de Seguros y el Asegurado, el arbitraje es un medio alternativo para resolver la disputa, si las partes lo pactan voluntaria y libremente."
Como bien apuntan los autores Martínez Rave y Martínez Tamayo,
"En la industria, en el comercio y en casi todas las actividades humanas se han perfeccionado equipos, aparatos u objetos que potencialmente pueden ser peligrosos. Debe encontrarse el camino jurídico que permita indemnizar a quienes resulten lesionados con ellos, pues los mecanismos tradicionales de la responsabilidad civil son obsoletos e insuficientes para solucionar esos conflictos de forma ágil, adecuada y oportuna. "13'
139 Op cit. Supra nota 12. P 43.
A lo anterior, cabe agregar que los procesos en los cuales se discute un
resarcimiento en vía civil y10 una condena por ilícito penal, son de una complejidad tal
que normalmente conllevan el transcurso de un lapso de tiempo considerable de previo
a una solución satisfactoria.
Debe además considerarse que la gran mayoría de los practicantes de las
actividades de turismo aventura en nuestro país son extranjeros que visitan Costa Rica
para efectos de vacacionar. Según estadísticas al respecto, el canopy y el rafting son
practicados por un 33% y un 7,7%, respectivamente, de los turistas que visitan nuestro
paísI4O, y en consecuencia, su estadía en Costa Rica es limitada al período por el cual
vienen a vacacionar.
En razón de la estadía limitada del turista extranjero, el eventual sometimiento a
un proceso jurisdiccional de un lapso temporal considerable, implica una desprotección
al derecho de resarcimiento en dichas personas, considerando la falta de arraigo de los
mismos en nuestro país. No pretendo con lo anterior inducir al lector en que deban
crearse leyes especiales y trámites céleres para el turista extranjero, pero si es
importante considerar que la falta de arraigo y la necesidad de seguir un juicio fuera de
su patria por varios años, configura una menoscabo a la tutela efectiva de los derechos
de dichos individuos en vista que no se ofrecen posibilidades que les garanticen un
acceso real a la justicia. ¿Existiría posibilidad de acceso material a la justicia? Sí, pero
cabe considerar ¿cuánto dinero les costaría ese acceso sumando pasajes aéreos
continuos, estadías en el país, honorarios legales, entre otros? ¿Aplica aquí el principio
desarrollado por la Sala Constitucional que indica que la igualdad ante la ley debe
14' En ese sentido, Capitulo 1, Sección B de la presente obra.
entenderse como igualdad entre personas iguales y desigualdad entre desiguales? ¿No
sería entonces menos costoso económicamente y en calidad de vida desistir de la
eventual reparación del daño en un país ajeno? Es por lo anterior que considero que si
bien la ley otorga un acceso material a la justicia a los no residentes en Costa Rica, no
proporciona un acceso real a la misma, cuestión imperdonable en un país turístico
como el nuestro.
Con bien es sabido en nuestro medio, el turismo es la actividad que genera
mayor ingreso de divisas a nuestro país. A lo anterior cabe aunar que dicha actividad
ha sido catalogada como de interés nacionalI4'. Es innegable que ambos factores
justifican por sí solos la necesidad de proveer al turista extranjero con un medio célere
para obtener una pronta indemnización o reparación en caso de sufrir un daño al
practicar el turismo aventura.
Es evidente que no puede crearse una solución específica para dichas personas
extranjeras, por la consecuente inconstitucionalidad en la diferenciación de trato
jurisdiccional. También es notorio, con base en las sentencias antes citadas, que no
existe forma de proceder con un arbitraje forzoso en nuestro país.
Conforme la ciencia del derecho avanza en el tiempo y la convivencia social
implica un número mayor de factores y situaciones, cabe cuestionarse si el camino
para la solución de nuevos conflictos implica siempre algún tipo de reforma de ley o
bien la creación de una nueva ley. La sociedad, al menos la costarricense,
normalmente muestra una tendencia a exigir una ley o una reforma a la misma en
141 Véase Decreto Ejecutivo número 30455 P-TUR-MOPT-H-SP, del 8 de mayo del 2002, publicado en La Gaceta número 91 del 14 de mayo del 2002.
cuanto un nuevo conflicto aparece en la realidad social, cuando lo cierto es que la ley
es un camino para la solución de un conflicto pero no es la solución por sí sola a dicho
conflicto. Pueden entonces crearse mecanismos amparados en las normas vigentes,
pero que para la eventual solución impliquen la concurrencia de factores adicionales.
Para el caso en cuestión, la actividad de turismo aventura no sólo conlleva factores
legales sino a su vez factores de mercado, factores de operación y promoción de
empresas, y factores de tutela administrativa.
En razón de lo anterior, propongo como solución alterna, la creación de un
proceso arbitral amparado en una certificación empresarial que otorgue el lnstituto
Costarricense de Turismo como incentivo promocional a la empresa que se
comprometa al mismo, de acuerdo con los parámetros y descripción que seguidamente
se indican. De tal manera, se crea un sistema promocional, no obligatorio, amparado
en bases legales pero conjugando factores económicos y empresariales, dado
entonces una posibilidad célere al turista afecta, sea este nacional o extranjero.
D. PROPUESTA PARA INCORPORAR UN PROCESO ARBITRAL A LA
ACTIVIDAD DE TURISMO AVENTURA, POR MEDIO DEL INSTITUTO
COSTARRICENSE DE TURISMO.
El lnstituto Costarricense de Turismo, tomando en consideración diversos
factores, ha procedido a crear diferentes certificados o distinciones turísticas a las
empresas y10 comunidades que cumplen o exceden diversos requerimientos según la
certificación respectiva. En ese sentido, se han creado Certificados de Sostenibilidad
Turística para hoteles y empresas, entre otros. Así las cosas, para una eventual
certificación en Turismo Aventura para efectos de brindar soluciones céleres a quienes
han sufrido un daño, considero conveniente apuntar los siguientes aspectos:
1. Que la actividad turística es actividad catalogada como de interés nacional.
2. Que la actividad turística genera la mayoría de las divisas que ingresan a la
economía nacional.
3. Que las actividades de Turismo Aventura son practicadas por un alto número de
turistas, siendo que únicamente el Canopy es practicado por un 33% de los
turistas que visitan el país.
4. Que la mayoría de los practicantes de las actividades de Turismo Aventura, son
turistas extranjeros y por lo tanto su estadía en el país es por un período
determinado.
5. Que el turista, más aun el extranjero, se encuentra en una situación
desfavorable respecto a una eventual tutela judicial, dado que al ocurrir un
incidente, debe someterse a un proceso jurisdiccional, sea penal o civil, que va a
dilatar un lapso considerable de tiempo.
6. Que si bien existe la Ley 7727 respecto a la resolución alterna de conflictos,
conviene establecer la utilización preventiva de las vías que esa ley dispone a fin
de no requerir un acuerdo arbitral al momento en que ocurre el accidente o
siniestro y con ello el nacimiento del derecho de indemnización por el daño
ocasionado.
7. Que el ICT ha otorgado incentivos promocionales a las empresas turísticas que
operen en armonía con la naturaleza mediante el "Certificado de Sostenibilidad
Turística", pudiendo crear certificados similares relacionados con la actividad
turística.
8. Que los estándares de seguridad empresarial en el Turismo Aventura cada vez
son más rigurosos y se ha venido desarrollando una competencia empresarial
en cuanto a los estándares de calidad por ellas asegurados. Así la seguridad se
ha convertido en un criterio diferenciador entre las empresas de turismo
aventura.
Por lo tanto, el ICT puede promover el otorgamiento del "Certificado de Operador
Responsable", en adelante denominado COR, como criterio promocional diferenciador
entre las empresas que desempeñan las actividades de Turismo Aventura. El COR
tendría las siguientes características:
1. Certifica que la empresa cumple con los estándares mínimos de seguridad
fijados por el ICT para la actividad que desempeña la empresa.
2. Promociona a la empresa como destino adecuado para practicar el turismo
aventura en Costa Rica. El ICT promocionaría a los "operadores responsablesn
como criterio diferenciador empresarial.
3. Certifica que la empresa está dispuesta a someterse a un arbitraje de derecho
en caso de ocurrir un accidente en la actividad de aventura que presta, y que la
misma resulte en daños al turistaI4*. La empresa debe obligarse ante el ICT,
mediante firma de un compromiso arbitral, permitiendo a su vez la eventual firma
de un compromiso con el damnificado, de ser esto necesario.
4. El certificado, y sus compromisos, deberán renovarse cada año o conforme
disponga el ICT.
Consecuentemente, una eventual controversia en turismo aventura, en la cual
nazca un derecho de indemnización, sería resuelta mediante un arbitraje de derecho,
regido por mediante el Reglamento que emita el ICT al respecto y conducido por un
Tribunal Arbitral que cuente con la debida asistencia de especialistas en turismo
aventura, todo lo cual seria aceptado por el operador al obtener el certificado. Para ser
miembro de dicho Tribunal, deberá cumplirse con los requisitos establecidos por el ICT
en el Reglamento, y estar incluido en una lista de elegibles. En principio, considero que
deberá establecerse que los gastos que genere el arbitraje a cada una de las partes
deberán ser asumidos por la parte perdedora del mismo, sin perjuicio que se pacte lo
contrario y cada parte asuma sus gastos.
Considero además que por la especialidad de la materia, puede crearse en el
mismo ICT un "Centro de Arbitraje para Conflictos Turísticos", siendo una entidad que
142 Considero de suma importancia que el eventual compromiso describa claramente lo que se entenderá por accidentes a fin que un eventual afectado por un asunto diferente al tratado en esta investigación (por ejemplo un asalto dentro de una empresa de Canopy) no pretenda que el proceso arbitral regulado mediante el COR resulte aplicable.
se dedique únicamente a resolver los arbitrajes aquí mencionados y quizás otras
materias turísticas relevantes en el futuro. Cabe indicar que el artículo 21 de la Ley
RAC expresamente permite lo anterior, al indicar expresamente que "las partes podrán
someter el conocimiento de la controversia a las reglas, los procedimientos y las
regulaciones de una entidad en particular, dedicada a la administración de procesos
arbitrales." Incluso podría considerarse que el mismo ICT, como parte de su política
promocional, pueda brindar una asesoría inicial a las personas afectadas durante la
práctica del Turismo Aventura, indicándoles al efecto la posible tutela que podrían
exigir.
E. COMPROMISO ARBITRAL Y POSIBLES ROCES
Conforme se indicó anteriormente, el compromiso arbitral supone el acuerdo de
voluntades para su realización. Así las cosas, considero que al haber acuerdo expreso
del operador a someter a arbitraje la solución de una controversia originada en turismo
aventura, Únicamente bastaría el consentimiento de afectado para que dicha
controversia sea resuelta mediante el tribunal arbitral. En consecuencia, no veo
necesario que las partes firmen un acuerdo adicional entre ellos, dado que ya habría un
consentimiento expreso de ambas partes, uno general por parte del operador y un
específico por parte del afectado. Ahora bien, si dicho razonamiento fuera debatido por
un eventual tribunal arbitral, el COR puede perfectamente indicar que si se requiriera
un acuerdo consensual específico, el operador se compromete a ejecutar dicho
acuerdo con el afectado.
E.1. Roces Constitucionales:
Cabe preguntarse, ¿existirá algún roce constitucional de un eventual COR, ante
la cláusula arbitral forzosa en cuanto al operador? En relación con las resoluciones
antes indicadas, cabe indicar que en el presente caso, no estamos ante un contrato de
adhesión ni ante algún tipo de monopolio. Se trata de una campaña publicitaria para
incentivar el turismo de aventura responsable y el mismo operador es quien decide si
aplica o no para la obtención del Certificado de Operador Responsable, siendo no
obligado legalmente a hacerlo. En ese sentido, el razonamiento expuesto por la Sala
Constitucional no es aplicable en cuanto al operador. No obstante lo anterior, el
operador que aplique para el Certificado si puede obtener beneficios publicitarios en su
empresa, no por ello beneficios de índole legal, dado que a la luz de la empresa
turística y el mercado que dicha empresa engloba, tal operador merece el calificativo de
responsable. En consecuencia, de ocurrir un accidente en su empresa, el turista tendrá
la opción de una célere reparación lo cual indudablemente genera una ventaja
comparativa en dicha empresa.
Cabe además preguntarse, en vista que la actividad turística engloba a un gran
numero de empresas, ¿sería posible una negociación individual entre una determinada
empresa y el ICT respecto al Certificado de Operador Responsable? Al respecto,
considero que una negociación individual entre las empresas y el ICT de forma
particular no sería conveniente, dado que las condiciones para obtener el Certificado
deben ser uniformes. Si se otorgaran excepciones en casos o bien se establecieran
requisitos adicionales en otros, el Certificado pierde su naturaleza. Es menester reiterar
que el Certificado de Operador Responsable, así como sus disposiciones, son un
medio opcional y no obligatorio desde un punto de vista legal, tanto para el operador
como para el turista afectado.
Ahora bien, el sistema del COR lamentablemente prevé salidas para el operador,
dado que una ejecución forzosa de un arbitraje devengaría en una posible
inconstitucionalidad. Lo anterior por ser el arbitraje un medio facultativo de las partes
para resolver controversias. Así las cosas, hay que reconocer que el operador puede
perfectamente negarse a someter la controversia al arbitraje, por ejemplo impugnando
la falta de acuerdo recíproco y expreso al efecto, pero lógicamente esto equivaldría a
un incumplimiento de los términos pactados con el ICT y por supuesto su COR sería
revocado, con las consecuencias de mercado que dicha conducta ocasionaría al
operador respectivo. En la empresa turística y el mercado que dicha empresa engloba,
dicho operador probablemente vería su empresa obtener consecuencias negativas de
mercado, lo cual sería sanción social y empresarial a su proceder.
Respecto al consentimiento del ofendido, considero que sí sería necesario
obtener dicho consentimiento por escrito para efectos de someter la controversia a una
decisión arbitral, siendo su entera decisión si opta por el proceso dispuesto por el COR
o si prefiere someter la controversia a un proceso juridicial. Resulta lógico pensar que,
salvo por razones muy especiales, el ofendido estaría dispuesto a someter la
controversia a una decisión arbitral y así poder buscar un resarcimiento de manera
célere. En dicho consentimiento, el ofendido deberá aceptar la regulación del proceso
arbitral a seguir'43, el cual claramente se consienta el sometimiento a la regulación
indicada y el deseo de proceder con un arbitraje. Tratándose de extranjeros, aunque la
'43 Por ejemplo el Reglamento que emita el ICT al respecto.
regulación específica del proceso lo indicare en ese sentido, considero necesario
advertir que la legislación costarricense sería la aplicable para efectos de interpretar y
resolver la controversia.
E.2. Sobre la naturaleza patrimonial v la continuación de la acción penal.
Conforme se expuso en la normativa y jurisprudencia citada anteriormente, el
proceso de resolución alterna de conflictos pretende solucionar diferencias de orden
patrimonial y de naturaleza disponible. En ese sentido, el acuerdo arbitral únicamente
podría establecer la indemnización que le corresponde a la parte afectada por el
accidente ocurrido. Lo anterior en vista que la indemnización supone una naturaleza
patrimonial, y considero que por haberse producido un daño constatable al ofendido, se
trata por ende de un derecho de naturaleza disponible.
Cabe entonces cuestionarse sobre la eventual resolución de afectaciones
producidas por el suceso en cuanto a bienes jurídicos penalmente tutelados. Un gran
porcentaje de los accidentes que pueden ocurrir en el turismo aventura conlleva la
lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, sea este la integridad corporal o la vida
humana por ejemplo. En ese sentido, puede resultar necesaria la indagación sobre un
posible delito, sea este relativo a lesiones, a homicidio, omisión de auxilio, o bien
contravenciones en ese mismo sentido.
En caso de presentarse una afectación a un bien jurídico penalmente tutelado y
por ende la posible comisión de un delito, debe distinguirse que existen dos posibles
consecuencias para un eventual imputado y para quienes figuren como responsables
civiles: a) una posible sanción y b) la obligación de indemnizar al ofendido.
El proceso para dilucidar la eventual sanción penal seria un proceso de acción
pública en la mayoría de los casos, pero sólo perseguible a instancia privada
tratándose de lesiones leves o cu~posas'~~. Así las cosas, salvo en los dos casos antes
indicados, recaeria en el Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, no siendo
entonces necesaria la presencia del ofendido durante el proceso.
Para efectos del ofendido extranjero resulta entonces potestativo se desea
permanecer en el país durante la resolución del proceso penal o bien participar en
dicho proceso. De la misma manera, es meramente potestativo si desea plantear una
denuncia en caso de ocurrir una lesión leve o una lesión culposa, casos que requerirían
la instancia privada según se indicó anteriormente.
Tratándose de la obligación de indemnizar, con base en la normativa indicada en
el acápite A. de la presente sección, puede considerarse que si se llegara a un acuerdo
arbitral y se cumpliera con la indemnización que allí se dispusiere, la parte ofendida
vería por satisfecha su pretensión patrimonial y la posible indemnización civil por vía
penal se tendría por cumplida por excepción de acuerdo arbitral entre las partes.
En síntesis, la aplicación del proceso arbitral podría resultar beneficiosa para el
eventual proceso penal dado que lo concerniente a la indemnización apticable estaría
ya resuelto. Adicionalmente, al ser potestativa la presencia del ofendido en el proceso,
144 Evidentemente aplicable sólo respecto al imputado. 145 En ese sentido, articulo 16 y siguientes del Código Procesal Penal.
conforme se expuso anteriormente, no resultaría entonces necesario para el turista sin
arraigo seguir en el país durante dicho proceso o estar involucrado en el mismo.
Desde una perspectiva práctica, mediante el arbitraje el ofendido lograría ejercer
su derecho a la reparación mediante la indemnización percibida y el proceso penal
podría seguir su curso de manera normal sin su presencia. Lógicamente, si el ofendido
tuviera interés en la sanción penal para el responsable, podrá entonces participar en el
proceso respectivo conforme la ley establece.
Cabe aclarar que no pretendo con este sistema la exclusión del proceso penal o
considerar el mismo con un mero proceso opcional. Considero que el proceso penal es
fundamental en nuestro sistema de derecho para efectos de imponer sanciones cuando
la ley lo exija. Sin embargo, en el caso de turista sin arraigo en el país, es importante
diferenciar entre el resarcimiento de los daños ocasionados a su persona y la eventual
sanción que pueda imponer el Estado al responsable de los mismos. Mediante el
sistema propuesto, busco que el turista sin arraigo, y en general todos los practicantes
del turismo aventura, puedan obtener por parte del operador una indemnización célere
y efectiva a los daños ocasionados por un accidente o un siniestro. El proceso en sede
jurisdiccional mantiene su importancia y seguirá su curso en cuanto a bienes jurídicos
penalmente tutelados, pero el ofendido habría sido resarcido civilmente por el daño
ocasionado.
Es menester indicar que la aplicación del COR no impediría la aplicación de
salidas alternas al proceso penal respecto al imputado específico, en caso que alguna
fuera aplicable según el caso concreto. Se pretende que el COR garantice la
indemnización por parte del operador turístico, es decir, la consecuencia civil por el
daño causado. En ese sentido, puede perfectamente ocurrir que respecto al imputado
específico por un delito cometido en Turismo Aventura, por ejemplo lesiones leves o
culposas, se acuerde una suspensión del proceso a prueba o bien se logre una
conciliación penal. Considero que tratándose de dichos casos de lesiones culposas o
leves, la aplicación del COR y por ende la indemnización célere a la víctima por parte
del operador, puede propiciar o facilitar que ésta se muestre anuente a aceptar una
salida alterna del proceso penal respecto al imputado especifico.
F. PROPUESTA FORMAL
Es menester indicar que un extracto del presente capitulo fue presentado al
Licenciado Jorge Monge Rojas, del Instituto Costarricense de Turismo, el día tres de
noviembre del 2006.
Tal propuesta, la cual se adjunta como Anexo número Dos a la presente
investigación, se encuentra actualmente en estudio del Departamento Legal de dicho
Instituto.
Sección Tercera. La Reforma Legislativa.
Habiendo abordado la temática civil y penal del turismo aventura, y aún más,
habiendo propuesto un sistema célere alternativo mediante un arbitraje por medio del
lnstituto Costarricense de Turismo, conviene entonces preguntarse, ¿será necesario
implementar una reforma legislativa en el tema del turismo aventura? Más aun, ¿dicha
eventual reforma deberá abordar la temática sustantiva y procesal o por el contrario ser
una reforma de índole administrativa?
Mediante el Decreto Ejecutivo 29421-MEIC-TUR citado en el Capítulo Primero
anterior, se logró un necesario primer paso para regular la actividad del Turismo
Aventura. No obstante, conforme se indicó anteriormente, en la práctica existe una
problemática respecto a los roles que desempeñan el Ministerio de Salud y el Instituto
Costarricense de Turismo en razón del mismo.
Considero que un eventual proyecto de ley, basado en los preceptos del Decreto
Ejecutivo 29421-MEIC-TUR debe ser emitido. Así las cosas, la normativa de dicho
Decreto tendría una necesaria fuerza de ley. Ahora bien, en cuanto a modificaciones,
considero que deben dársele un poder efectivo al Instituto Costarricense de Turismo
sobre las empresas de Turismo Aventura y así eliminar la actuación del Ministerio de
Salud en una actividad que realmente no es de su conocimiento.
Eventuales reformas en los ámbitos sustantivos, tanto civiles como penales, y el
ámbito procesal para la solución de conflictos, serían reformas que a mi juicio
excederían el necesario perímetro de tal eventual proyecto. En cuanto al ámbito
sustantivo, considero que con la aplicabilidad de las leyes que amparan al consumidor,
la actual situación normativa para solventar una eventual indemnización al turista
perjudicado es más que suficiente. Asimismo, la legislación penal vigente norma de
manera adecuada el tipo de delitos que pueden ocurrir en el Turismo Aventura, no
siendo entonces necesaria una reforma al respecto ni la creación de penas o tipos
penales adicionales.
En cuanto a una reforma en el ámbito procesal, podemos concluir lo siguiente:
No sería conveniente e incluso tampoco sería posible establecer un
arbitraje forzoso, en vista que la tutela judicial es un derecho
constitucional consagrado.
La celeridad del proceso no es algo que deba resolverse mediante
reforma legislativa, sino mediante optimización del sistema judicial
costarricense y la incorporación de mayores recursos al mismo.
Mientras tal celeridad sea efectivamente lograda en nuestro país,
considero que los métodos de resolución alterna de conflictos surgen
como una beneficiosa opción para toda persona en un litigio que pueda
resolverse mediante esta vía.
Más que una reforma procesal, considero necesario implementar
propuestas alternativas como la anteriormente señalada, conjuntamente
con la optimización del sistema judicial de nuestro país.
En síntesis, es la opinión del autor que la única reforma necesaria en el ámbito
legislativo sería una reforma de índole administrativa, otorgándole al Instituto
Costarricense de Turismo un poder efectivo de tutela sobre las empresas de Turismo
Aventura, siendo entonces la entidad encargada de aprobar o reprobar la incursión o la
vigencia de una empresa en tal mercado. Asimismo, usando como base el texto del
Decreto Ejecutivo 29421-MEIC-TUR citado, se le otorgaría rango legal a las actividades
de Turismo Aventura y los requisitos que las mismas conllevan para el desarrollo
seguro de las mismas.
Por lo tanto podemos concluir que de seguirse la propuesta indicada en la
presente sección, la reforma necesaria para optimizar la respuesta célere a los
conflictos que puedan presentarse en Turismo Aventura estaría integrada por tres
fases, a saber: a) Implementación del Certificado de Operador Responsable antes
indicado; b) Reforma legal mediante la cuál se le otorgue al Instituto Costarricense de
Turismo una tutela real y efectiva sobre las empresas de Turismo Aventura; y c)
Optimización del sistema judicial costarricense, no sólo para la actividad del Turismo
Aventura síno para brindar respuesta célere en todas las materias que el mismo
abarca. Lo anterior sin desalentar una posible autorregulación empresarial que podría
surgir paralelamente con los tres pilares anteriores.
CONCLUSIONES
Una vez concluida la presente investigación y de previo a emitir consideraciones
finales, considero conveniente analizar la hipótesis y los objetivos propuestos a l inicio
de la investigación.
La hipótesis señalada al inicio de la presente investigación indica lo siguiente:
"En Costa Rica, el marco legal que regula las actividades de turismo aventura o las
soluciones que se aplican conforme a éste, son claramente insuficientes para
responder a los múltiples problemas de responsabilidad que se pueden presentar,
particularmente cuando las víctimas son personas de nacionalidad y domicilio
extranjero. En caso de comprobarse la anterior hipótesis y de mejorarse el marco legal
o la tutela administrativa respecto al turismo aventura en Costa Rica, esto traería como
consecuencia un incentivo a las empresas relacionadas con estas actividades, al verse
estas obligadas a reforzar las estándares mínimos de seguridad, más allá del mínimo
legal que podría establecerse." Al respecto es menester hacer los siguientes
comentarios:
i. El marco legal que regula las eventuales responsabilidades en la práctica del
Turismo Aventura es suficiente en cuanto a la responsabilidad que el mismo
genera, en virtud de la aplicación de la Ley de Promoción a la Competencia y
Defensa Efectiva del Consumidor. Asimismo, la normativa penal en cuanto al
mismo es a su vez claramente suficiente, más aún considerando que la
sanción penal debe siempre ser la última ratio.
ii. No obstante, el marco de tutela administrativa respecto al turismo aventura es
claramente insuficiente conforme se señaló en los Capítulos Primero y Quinto
de la presente investigación. Se recomienda una reforma legal de tipo
administrativa, conforme se señalo en el Capitulo Quinto anterior.
iii. La eventual implementación del Certificado de Operador Responsable crearía
un criterio diferenciador empresarial, siendo que la empresa responsable y con
altos estándares de seguridad se vería ampliamente beneficiada desde un
punto de vista de mercado.
iv. En conclusión, el marco legal sustantivo aplicable a las actividades Turismo
Aventura es claramente insuficiente en cuanto a las facultades de tutela y
control que debe tener el Instituto Costarricense de Turismo, más no en cuanto
a la respuesta o solución normativa a una eventual responsabilidad civil o
penal por la práctica de dichas actividades.
Como objetivo general para la presente investigación se estableció "el
determinar, por medio de estudios en Derecho Comparado y el análisis casuístico, las
reformas o soluciones necesarias para que la legislación nacional proteja de la manera
más adecuada al turista que practica actividades de aventura, sea este nacional o
extranjero". Considero que el anterior objetivo se cumplió a cabalidad mediante la
propuesta del Certificado de Operador Responsable y el análisis del Contrato de
Turismo Aventura como contrato sujeto a la tutela de la Ley de Promoción a la
Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. Asimismo, la propuesta de otorgar
una tutela real y efectiva al Instituto Costarricense de Turismo sobre las empresas de
Turismo Aventura resulta un medio adicional y necesario para lograr una mayor
protección al turista que practica tales actividades.
Como objetivos específicos para la presente investigación se establecieron los
siguientes: "a) Investigar la aplicación de la responsabilidad civil y penal en los
accidentes que ocurren en el turismo aventura. b) Elaborar una sinopsis de casos
ocurridos y la respuesta jurisprudencia1 al caso Barón Correa. c) Buscar soluciones
efectivas a los diversos problemas, jurídicamente relevantes, que surgen en las
actividades de turismo aventura. d) lncentivar mediante el presente trabajo un nuevo
tipo de competencia empresaria: los estándares de seguridad. Así las empresas
innovarían sus sistemas de prestación de sen/icios sin necesidad de una imposición
legal." Considero que los anteriores objetivos fueron cumplidos a cabalidad en los
capítulos de la presente investigación, cuya misma redacción conlleva a las
conclusiones respectivas.
Es mi opinión que la conclusión más importante a la que arribo en la presente
investigación es que con base en la Ley de Promoción a la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor, el turista es un sujeto tutelado por tal ley y por ende cualquier
daño que se le cause en la prestación del servicio deberá ser indemnizado
independientemente de la existencia de culpa y sin importar si se tratare de una
responsabilidad contractual o una responsabilidad extracontractual. Así, el legislador
crea un sistema de responsabilidad objetiva, el cual resulta convenientemente aplicable
para el presente caso.
La anterior conclusión y la eventual aplicación del Certificado de Operador
Responsable me motivan a continuar investigando sobre este tema a futuro y considero
que ambas situaciones pueden ayudar a fortalecer la posición del turista nacional y
extranjero ante las situaciones en que se ocasionan daños.
Es menester señalar que no pretendo que la empresa turística se vea afectada
por las anteriores conclusiones, sino todo lo contrario. Considero que una mejora
significativa en los estándares de seguridad y controles de la actividad ayudará que la
empresa responsable se fortalezca en el mercado y sea reconocida por su buen
desempeño. Un turista satisfecho con un servicio recomendará la empresa a nuevos
visitantes. ¿Y por qué no proceder de forma similar a Chile y crear una asociación
empresarial en turismo aventura? Queda esta pregunta planteada a los empresarios y
entidades controladoras. La creación de un proyecto conjunto en ese sentido sería más
que provechosa para la industria turística.
El turismo es una actividad dinámica y cambiante. Es en razón de lo anterior que
el presente trabajo no solo abordó temáticas legales y jurisprudenciales, sino que se
pretendió buscar soluciones beneficiosas también desde el punto de vista empresarial y
de mercado. La armonía entre la práctica de la aventura, la regulación de la empresa, y
la tutela estatal, lograría implementar el sistema más provechoso no sólo para el turismo
en sí, sino para la totalidad de usuarios que practiquen la aventura respectiva.
A efectos de proteger y fortalecer la actividad turística de Costa Rica, es
fundamental implementar sistemas de control preventivo en su práctica y no esperar a
que sea requerido el control sancionatorio, indemnizatorio y10 reparador en sus
actividades. A efecto de realizar un control preventivo en Turismo Aventura considero
que el paso más importante es la implementación del Certificado de Operador
Responsable antes indicado. Paralelamente y de forma no excluyente, pueden
presentarse las siguientes acciones: a) Reforma legal mediante la cual se le otorgue al
Instituto Costarricense de Turismo una tutela real y efectiva sobre las empresas de
Turismo Aventura; b) Optimización del sistema judicial costarricense, no sólo para la
actividad del Turismo Aventura sino para brindar respuesta célere en todas las materias
que el mismo abarca; c) Autorregulación Empresarial en Turismo Aventura, con la
tutela gubernamental conveniente al efecto. La implementación de estas propuestas no
sólo protegería al turista sino que a su vez fortalecerían a la empresa turística nacional.
Para finalizar, considero importante concluir con un pensamiento, el cual espero
que esté siempre en la mente de todo ciudadano en nuestro país:
El turismo genera riqueza a todos los costarricenses y en consecuencia es
también deber de todos los ciudadanos proteger, fortalecer y consolidar tal
actividad mediante una participación activa no sólo en sus aspectos positivos
sino en solucionar sus problemáticas actuales.
l. Libros
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V. Sentencias Judiciales
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 531, de las quince
horas quince minutos del treinta de enero de 1996.
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Voto número 6144, de las nueve
horas con cuarenta y tres minutos del cuatro de junio del 2004.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 320 de las catorce
horas veinte minutos del nueve de noviembre de 1990.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 354, de las diez
horas del catorce de diciembre de 1990.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 112 de las catorce
horas quince minutos del quince de julio de 1992.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 210 de las quince
horas del nueve de marzo del 2001.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 475, de las catorce
horas cuarenta minutos del veintisiete de junio del 2001.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 623, de las quince
horas cincuenta minutos del catorce de agosto del 2002.
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 460, de las diez
horas cuarenta y cinco minutos del treinta de julio del 2003.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 675F, de las dieciséis
horas quince minutos del cinco de diciembre de 1991.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 676, de las ocho
horas treinta minutos del trece de diciembre de 1991.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 565, de las nueve
horas cinco minutos del veintidós de octubre de 1993.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia número 69F, de las nueve
horas del ocho de abril de 1994.
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia numero 565F, de las dieciséis
horas con quince minutos del doce de diciembre de 1994.
161
Tribunal de Casación Penal. Sentencia número 249, del día tres de abril de 1998.
Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Alajuela, Sede San Ramón. Sentencia
número 179, de las ocho horas del veinte de octubre del 2003.
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Sentencia número 469, de las diez horas del
veintidós de diciembre del 2000.
Tribunal Segundo Civil, Sección Primera. Sentencia número 26, de las nueve horas
treinta minutos del treinta y uno de enero del 2002.
Tribunal Segundo Civil, Sección Segunda. Sentencia número 82, de las diez horas del
veintiocho de junio del 2006.
VI. Expedientes Judiciales
Expediente 00-000453-0382-PE, Tribunal de Juicio, I Circuito Judicial de Alajuela, Sede
San Ramón.
VII. Páginas de Internet.
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http:l/www.catachile.cl. (Consultado: 5 de octubre del 2006).
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Código Civil de España. ~ r e a de Dret Civil Universitat de Girona. http://civil.uda.es/
(Fecha de consulta: 23 de octubre del 2006).
Código de Derecho Canónico. Vatican, The Holy See. http://www.vatican.va/ (Fecha de
consulta: 23 de octubre del 2006).
Código Civil del Estado de California. Official California Legislative Inforrnation.
http://www.leqinfo.ca.qov (Fecha de consulta: 23 de octubre del 2006).
Diario Al Día, Archivo Digital. htt~://www.aldia.co.cr. (Consultado: varias fechas, última
6 de febrero del 2007).
Diario Extra, Archivo Digital. http://www.diarioextra.com. (Consultado: varias fechas,
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Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. http://www.rree.ao.cr. (Consultado: 3 de
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instituto Nacional de Seguros. htt~://www.ins.qo.cr. (Consultado: 21 julio del 2006).
Periódico La Nación, Archivo Digital. httr>://www.nacion.com. (Consultado: varias
fechas, .última 10 de noviembre del 2006).
Periódico Tico Times, Archivo Digital. httr>://www.ticotimes.net. (Consultado: varias
fechas, última 7 de diciembre del 2005).
Outdoor Recreation Centre. http://www.orc.orq.au. (Consultado: 15 de noviembre del
2005).
VIII. Otros Documentos.
Cláusula de Liberación de Responsabilidad en Turismo Aventura, firmada por el autor
de la presente investigación durante el mes de agosto del año 2005. Se protege la
identidad de la empresa y por ende no se cita en la presente referencia.
IX. Entrevistas.
Monge Rojas, Jorge. (2006). "Cuestiones Varias, Turismo Aventura". Entrevista:
Instituto Costarricense de Turismo: 3 de noviembre del 2006.
ANEXO UNO
REGLAMENTO CATA
REGLAMENTO CATA'^^
CONVENIO DE COOPERACION
En Santiago de Chile, a 27 de Septiembre de 1995, entre el SERVICIO NACIONAL DE TURISMO, en adelante " SERNATUR"; ARMADA DE CHILE; CORPORACION NACIONAL FORESTAL; SERVICIO AGRICOLA Y GANADERO; DlRECClON GENERAL DE AERONAUTICA CIVIL; ASOClAClON GREMIAL DE AGENCIAS DE TURISMO DE AVENTURA, en adelante CATA A.G.; FEDREACION DE ANDlNlSMO DE CHILE; ESCUELA NACIONAL DE MONTANA; representado por las personas que se señalan al final del presente documento, se ha convenido lo siguiente:
PRIMERO Al Servicio Nacional de Turismo, en adelante "SERNATUR", le corresponde entre otras funciones, calificar, registrar y clasificar las empresas, entidades y establecimientos que presten servicios turisticos, pudiendo celebrar convenios con personas naturales o jurídicas, con el objeto de promover o facilitar el desarrollo turístico del país.
SEGUNDO En cumplimiento de sus respectivas funciones y atribuciones las partes han decidido crear un "Sistema de autorregulación de la actividad del Turismo de Aventura en Chile", que se aplicará a las empresas que sean miembros del CATA A. G.
TERCERO El sistema referido se basará en un reglamento que constituirá un instrumento de autorregulación de carácter privado de la actividad del Turismo Aventura en Chile y en consecuencia, su incumplimiento, en ningún caso, podría por si mismo, constituir un obstáculo legal para el ejercicio de las actividades económicas mencionadas.
CUARTO Establécese el siguiente Reglamento General del Turismo Aventura que regirá la actividad de los prestadores de los servicios turísticos afiliados a CATA A.G.
REGLAMENTO GENERAL DE TURISMO AVENTURA
INTRODUCCION:
El 6 de julio de 1994 se formó el consejo de Autorregulación del Turismo de Aventuras (C.A.T.A.) presidido y coordinado por SERNATUR. Este organismo asesor de la Dirección Nacional de SERNATUR fue un Consejo multisectorial creado con el fin de iniciar los estudios de normativas que regularán las diversas disciplinas del Turismo de Aventura en Chile, permitiendo definir claramente el marco de acción sobre el cual girarían estas actividades. Se determinó que la autorregulación en este campo debería proceder en la practica comercial como una adecuada protección al turista y al medio ambiente.
Con fecha 7 de septiembre de 1984, el C.A.T.A. entrega al organismo rector del turismo en Chile los borradores de dichos reglamentos, creándose ese mismo día por Resolución No 771 de SERNATUR, la Comisión para el Desarrollo del Turismo de Aventura en Chile y, por otro lado, impulsada por el mismo Servicio Nacional de Turismo, se constituye la Asociación gremial de Agencias de Turismo de Aventuras CATA A.G.
14' CATA A.G. Asociación de Agencias de Turismo de Aventura A.G. - Chile. http://www.catachile.cl. (Consultado: 5 de octubre del 2006).
Desde esa fecha en adelante, los comités técnicos de la Comisión para el Desarrollo del Turismo Aventura revisaron los borradores de normativas y elaboraron un documento definitivo que se presenta a continuación y que constituye el pilar fundamental del sistema de autorregulación.
El Servicio Nacional de Turismo otorgará un sello de calidad, avalado por las instituciones técnicas competentes y la Asociación Gremial de Agencias de Turismo de Aventuras CATA A.G., a los prestadores de servicios turísticos que cumplan con todos los requisitos establecidos en el Reglamento General del Turismo de Aventura.
Ningún concepto o elemento en el presente Reglamento debe interpretase como limitaciones a l normal desarrollo de la actividad. Por el contrario, las presentes disposiciones deben contribuir a otorgarle el máximo de fluidez al desarrollo de la actividad.
TURISMO DE AVENTURA:
El Turismo de Aventuras es una actividad turística recreacional en la que se utiliza el entorno o medio natural como recurso para producir en los turistas determinadas emociones y sensaciones de descubrimiento y de exploración al practicar actividades deportivas de cierto riesgo.
Este tipo de turismo se dirige principalmente a personas con espíritu aventurero, amantes de los lugares inexplorados, de medios ambientes naturales y vírgenes, de la libertad, de las emociones fuertes, de la unión perfecta de la naturaleza y del deporte de aventuras.
1. NORMAS GENERALES DE LA ACTIVIDAD:
1 .l. Normas generales de las empresas o personas naturales que siendo socias de CATA A.G., comercializan el Turismo de Aventuras:
Las empresas o personas naturales que comercializan actividades de Turismo Aventura se regirán por esta nonativa en todo el territorio nacional. En el caso de realizarse en un predio o área bajo la administración de un organismo fiscal o privado (CONAF, fundos particulares y otros similares) la agencia y guías deberán cuidar de cumplir con los requisitos especificos que exija la entidad fiscal o privada, según sea el caso. Dichos requisitos especificos deberán ser complementarios al presente reglamento sin contradecirlo. Cabe señalar que estas exigencias adicionales solo serán aplicables en el predio o área de que se trate.
Las empresas de Turismo Aventura deberán estar legalmente constituidas de acuerdo a las exigencias vigentes establecidas por la ley. Lo anterior significa pleno respeto por parte de las empresas o personas naturales que se dediquen a esta actividad, de todas las disposiciones legales y reglamentarias que tengan relación con el desarrollo de actividades de Turismo de Aventura.
Deben contar con el servicio de guías profesionales y debidamente acreditados (Según la especialidad), con carnet y10 certificado otorgado por SERNATUR, CATA A.G. Y el organismo técnico de la especialidad.
Deben contar con todos los equipamientos en seguridad establecidos por este reglamento (según la especialidad) y leyes a fines:
Deben contar con un seguro de responsabilidad civil
Deben tener un libro de reclamos a disposición de los clientes.
Las Empresas y Agencias que promuevan y comercialicen esta actividad deberán esta en conocimiento de todos los cuerpos legales vigentes relativos a la protección de vida silvestre y en especial a: Caza, Pesca, Flora nativa, Uso del fuego y Contaminación del medio natural.
Los organismos técnicos de cada especialidad son los siguientes:
Federación de Andinismo de Chile:
Trekking Montaña Alta montaña Canyoning Espeleologia Escalada Libre.
Federación de Ski y10 Federación de Andinismo de Chile:
Ski de Montaña
Federación Ecuestre de Chile
Cabalgatas
Armada de Chile y Federación chilena de Canotaje.
Canoa Rafting Hidrotrineo Hidrospeed Hidrobob Kayak de Mar Kayak de Río
Automóvil Club de Chile:
Off Road
Armada de chile y Federación chilena de Deportes Submarinos.
Buceo recreativo
Dirección general de Aeronáutica Civil:
Parapente Globo Aerostático Parasailing
NOTA: Si un organismo no existiese o no participare, SERNATUR y CATA A.G. determinarán la modalidad para otorgar el carnet, diploma, certificado y10 acreditación correspondiente.
1.2- Normas generales de los guías que se desempeñan en el Turismo de Aventura.
Deben ser mayores de edad.
Deben haber cumplido con enseñanza media o en su defecto acreditar convalidación y demostrar dominio del idioma ingles u otro conforme a los requerimientos del grupo turista.
Deben tener el carnet o certificado de guía de Turismo Aventura (con mención de especialidad) avalado por SERNATUR, LA CATA A.G., y una certificación del organismo especialista (según nomina Organismos Técnicos del punto anterior) que permita convalidar. Las solicitudes correspondientes se dirigirán al Director Nacional de Turismo.
Deben poseer todos los equipamientos de seguridad establecidos por este reglamento (según especialidad), certificado por SERNATUR, el organismo técnico Especialista y CATA A.G.
Deben contar con un seguro contra accidentes.
Normas generales de los programas de Turismo de Aventura.
Deben estar debidamente escritos y proporcionar información completa y exacta referente al Itinerario, fechas, exigencias físicas, dificultades, detalles de los servicios incluidos y no incluidos, precio, requisitos de participación, equipo e implementos necesarios, responsabilidades y seguros incluidos.
Normas generales de la operación del Turismo Aventura.
Los agentes y guías que operen en terreno las distintas actividades de Turismo Aventura, deben respetar las nomas y leyes nacionales vigentes en el país como asimismo las siguientes normas generales de Turismo de Aventura.
- Informarse sobre las condiciones meteorológicas de la zona que se visitará. Las empresas deben tener acceso a los antecedentes personales de cada participante: Nombre completo, No de pasaporte, nacionalidad, edad, tipo de seguro, dirección completa y otros datos que se requieran para el normal desarrollo del programa y desenvolvimiento del grupo - turista.
- Tener un registro en la agencia de todos los itinerarios y programas que se están ejecutando. Controlar que las condiciones físicas y medicas de su cliente sean aceptables para la actividad realizada, antes y durante la travesía.
- Se debe practicar actividades de Turismo Aventura preferentemente de día exceptuando aquellas especialidades en que la realización de dicha actividad en horario nocturno sea técnicamente recomendable.
- Recomendar a los turistas no abandonar el grupo sin autorización del guía en relación ala seguridad de cada uno y del grupo como un todo.
- La alimentación proporcionada a los clientes debe ser adecuada en calidad y cantidad a las exigencias de cada actividad y cada participante.
- La infraestructura, equipamiento, equipo de apoyo y otros elementos propios de esta actividad proporcionada a los clientes tiene que ser adecuadas en calidad y cantidad a las
necesidades de cada salida, programa o actividad de Turismo Aventura particularmente en lo que se refiere a aspectos de seguridad, los cuales serán determinados encada caso y de responsabilidad de los guías y los encargados de las agencias involucradas. En actividades de este tipo se deben contar siempre con un botiquín de emergencia y la radio comunicación será obligatoria en actividades que por su naturaleza, riesgo, grado de dificultad y10 duración lo ameriten.
- La operación en terreno de una actividad debe realizarse teniendo el máximo cuidado con la naturaleza, los patrimonios culturales y lo visitantes de las áreas visitadas. Se prohibe en particular dejar basuras en los lugares de campamentos, ensuciar aguas, inferir con la vida humana (excepto casos reglamentados de caza y pesca) existentes en la zona. Se exige traer la basura de vuelta a los lugares debidamente habilitados para recibirla, sea esta basura propia o encontrada en los lugares visitados.
- Los pasajeros deben contar con un seguro contra accidentes, sea este contratado en el extranjero o en Chile.
- La seguridad de las personas que participan en este tipo actividades es responsabilidad de la empresa Tour Operadora.
- Cuando un menor de edad participe solo deberá contar con la autorización simple de sus padres o tutores.
- El requisito de edad sera exigible por la agencia de viajes y10 Tour Operador cuando así lo estime necesario.
- Las autoridades y organismos que firman el presente reglamento se comprometen a entregar la máxima cooperación a dichas empresas de acuerdo a la normativa vigente.
- Los hechos constitutivos de ilícitos o contravenciones que puedan cometerse con motivo de la practica de una o varias actividades serán de competencia de los Tribunales que, conforme a las reglas generales de Derecho, establece la Ley.
2. NORMAS ESPECIFICAS DE CADA ACTIVIDAD:
2.1. Definiciones
Se definen y clasifican las distintas actividades como a continuación se expone:
a) TREKKING Actividad recreativa turística efectuada a pie, por lo general de larga duración cuyo escenario es la naturaleza primitiva y agreste asociada normalmente con áreas montañosas, y que se realiza por medio de rutas identificadas con mapas y cartas geográficas pero requieren de exploración para su realización. No requiere por lo general de equipos especiales de progresión, y no se requiere pasar el nivel de las nieves. De menor duración (por lo general, 1 día con picnic) el Senderismo o Excursionismo - Hiking, una opción más sencilla que no requiere de alojamiento en terreno ni de equipo de camping de apoyo.
Normas especificas de la actividad de "Trekking"
La actividad de Trekking se debe realizar con un máximo de 12 turista por cada guía y un guía asistente adicional cada 9 turistas. Pueden guiar actividades de Trekking los guías que acrediten nivel de Trekking. Montaña, o Alta Montaña.
Requisitos de edad (mínimo) 8 años con autorización simple de uno los padres o tutores.
La actividad se tiene que realizar con los equipos básicos de Trekking (según la salida, el numero de días, la época del año, etc.)
Equipo que debe portar el guía:
Un botiquín de primeros auxilios. Un silbato. Una linterna Una brújula Un cuchillo suizo o de montaña. Cocinilla a gas o parafina (según duración y trayecto) Equipo completo de camping para pernoctar (según duración y trayecto) Carta IGM del área Cuerda de Montaña de 40 metros (segun trayecto y topografia) Equipo portátil de radio comunicación y su respectivo equipo de mantención y reparación. Equipo que debe portar el participante: Vestuario adecuado según área, el periodo, la topografía, las recomendaciones del guía. Zapatos adecuados según el área, el período, la topografía, y las recomendaciones del guía. Cantimplora Mochila Equipo de Camping para pernoctar (según duración y trayecto)
Ejemplo de vestuario Según el área, el periodo, la topografía y las recomendaciones del guía, se requiere: Zapatos de Trekking Short, buzo Parka Gorro Guantes Lentes de sol protectores Calcetines
b) MONTANA Actividad recreativa turística destinada a la ascensión de montañas, que puede incluir o no sectores de roca y nieve, pero sin pasos técnicos de escalada y hasta el limite superior de 5000 mts. de altura.
La actividad montaña se tiene que realizar con un máximo de 7 turistas por cada guía y guía asistente adicional por cada 5 turistas. Requisito de edad (minimo): 12 años con autorización simple de sus padres u su tutor.
Normas específicas de la actividad "Montaña"
Equipo que debe portar el guía:
Un botiquín de primeros auxilios Un silbato Una linterna Una brújula Un cuchillo suizo de montaña Cocinilla a gas o parafina Carta IGM de área Cuerda de montaña de 40 mts (o más, según trayecto, topografía y numero de cordadas)
Equipo portátil de radio comunicación y su respectivo equipo de mantención y reparación Bastones de SKI y10 piolet (según trayecto, y topografía) Crampones para hielo (según trayecto, y topografía) Arnés, cordines y mosquetones (según trayecto, y topografía) Estacas para nieve y tomillos para nieve (según trayecto, y topografía).
Equipo que debe portar el participante:
Vestuario adecuado según el área, el periodo, la topografia y las recomendaciones del guia. Cantimplora Mochila Equipo de camping para pernoctar Arnés y mosquetones (según trayecto, y topografía) Ejemplo de vestuario: Zapatos de trekking o de montaña cramponeables (según trayecto, y topografía) Polainas (según trayecto, y topografía) Pantalón térmico Parka y10 cortavientos impermeables Gorro Guantes Lentes de sol protectores. Protector labial y facial. Calcetines.
c) ALTA MONTANA Actividad recreativa destinada a la ascensión y escalamiento de montañas y requiere de técnicas o equipamientos específicos destinados a superar las dificultades de escalada, siendo estas, artificiales o libres. Se incluyen, como técnicas especiales, las ascensiones por sobre los 5.000 mts. Debido a sus exigencias de aclimatación y conocimiento del comportamiento del hombre en altura.
Normas especificas de la actividad de "Alta Montaña"
Aquella actividad de Alta Montaña que contemple pasos técnicos de escalada en roca o en hielo. Se deberá realizar con un máximo de dos turistas por guía y en la actividad de alta montaña sin pasos técnicos de escalada se deberá realizar con un máximo de cuatro turistas por guía.
Requisito de edad (mínimo) 15 años con autorización simple de sus padres o de su tutor.
La actividad se tiene que realizar con los equipos básicos de Alta montaña (según la salida, el número de días, la época del año, etc.)
Equipo que debe portar el guia:
Un botiquín de primeros auxilios Un silbato Una linterna Una brújula Un cuchillo suizo o de montaña Cocinilla gas o parafina Equipo completo de camping para pernoctar Carta IGM del área Cuerda de montaña de 40 metros (según trayecto, y topografía) Crampones para hielo (según trayecto, y topografía) Arnés cordones y mosquetones (según trayecto, y topografía)
Estacas para nieve y tornillos para hielo (según trayecto, y topografía) Casco (según trayecto, y topografía) Ascendedores y descendedores (según trayecto, y topografia)
Equipo que debe portar el participante:
Vestuario adecuado según el área, el periodo, la topografía y las recomendaciones del guía. Zapatos adecuados según el área, el período, la topografía y las recomendaciones del guía. Cantimplora Mochila Equipo de camping para pernoctar Arnés y mosquetones (según trayecto, y topografía) Piolet y bastones de SKI (según trayecto, y topografia) Casco y crampones (según trayecto, y topografia) Ejemplo de vestuario: Zapatos de montaña cramponeables (según trayecto, y topografía) Polainas (según trayecto, y topografía) Pantalón térmico Parka y10 cortavientos impermeables Gorro Guantes térmicos Lentes de sol protectores. Protector labial y facial. Calcetines.
d) SKI DE MONTANA Actividad recreativa turística destinada a realizar excursiones en montaña, con el apoyo de esquíes, para desplazarse (de forma ascendente o descendentes), y fuera de las canchas y10 Centros de Ski habilitados. (Incluye Ski randoneé o nórdico 1 ski libre / heliski 1 ski Extremo).
Normas especificas del "Ski de Montaña"
La actividad de ski de montaña se tiene que realizar con un máximo de 6 turistas por cada guía.
Requisito de edad (mínima): 12 años con autorización simple de sus padres o su tutor.
Equipo que debe portar el guía:
Un botiquín de primeros auxilios Un silbato Una linterna Una brújula Un cuchillo suizo o de montaña Carta IGM del área Equipo completo de ski Detector Arva Equipo portátil de radio comunicación y su respectivo equipo de mantención y reparación. Equipo que debe portar el participante: Vestuario adecuado según el área, el periodo, la topografía y las recomendaciones del guía. Zapatos y esquíes adecuados según el área, el periodo, la topografia y las recomendaciones del guía. Cantimplora Mochila Equipo d camping para pernoctar Arnés y mosquetones (según trayecto y topografía)
Equipo completo de ski Piolet y crampones (según topografía) Detector Arva
Ejemplo de vestuario: Zapatos de montaña cramponeables (según trayecto, y topografía) Polainas (según trayecto, y topografía) Pantalón térmico Parka y10 cortavientos impermeables Gorro Guantes térmicos Lentes de sol protectores. Protector labial y facial. Calcetines.
e) CABALGATAS Actividad recreativa turística que utiliza cabalgaduras (excursiones a caballo) y que permite acceder a zonas preferentemente agrestes y primitivas por medio de senderos habilitados o rutas identificadas.
Normas especificas de la actividad de "cabalgatas".
La actividad de cabalgata se tiene que realizar con un máximo de 10 turistas por cada guía.
Requisito de edad (mínima): 10 años, con autorización simple de sus padres o de su tutor.
Equipo que debe portar el guía:
Un botiquín de primeros auxilios Un silbato Una linterna Una brújula Un cuchillo suizo o de montaña Cocinilla a gas o parafina (según duración y trayecto) Equipo completo de camping para pernoctar (según duración y trayecto) Cuerda de montaña de 20 o 40 mts. (según trayecto y topografía) Carta IGM del área Equipo portátil de radio comunicación y su respectivo equipo de mantención y reparación.
Equipo que debe portar el participante:
Vestuario adecuado según el área, el periodo, la topografía y las recomendaciones del guia. Zapatos adecuados según el área, el periodo, la topografía y las recomendaciones del guia. Cantimplora Mochila Equipo de camping para pernoctar (según duración y trayecto) Ejemplo de vestuario: Zapatos de Trekking S hort, buzo Parka Gorro Guantes Lentes de sol protectores Calcetines
f) KAYAK DE MAR DE RIO: Actividad de carácter recreativa de navegación en el mar o ríos en embarcación ligera tipo kayak por seis pasajeros.
Requisitos de edad (mínima): 12 años, con autorización simple de uno de los padres o tutor.
Normas especificas de la actividad "Kayak de Mar o Río":
Los Kayak deben estar matriculados en el registro de la capitanía de puerto. El guía debe acreditar estar en posesión de la autorización vigente otorgada por la Armada de Chile. La actividad se realizara con un mínimo de 02 embarcaciones y en el caso de Kayak de mar, el trayecto a desarrollar deberá coordinarse con la Autoridad Marítima Local. Cada Kayak debe tener: Paredes interiores de espuma a proa y popa para el refuerzo de la cubierta (Kayak de mar) Compartiendo estanco a Proa y Popa (Kayak de río) Apoya pies. o 4 bolsas cónicas de aire, dos a proa y dos a popa (kayak de río según grado de dificultad) manillas de cinta y cuerda en cada extremo sobre la cubierta. 1 remo de doble pala. 1 remo de repuesto tipo remo partido. (para el grupo) 1 bolsa de rescate de cuerda flotante de polipropileno de mínimo 128 mts. Tomada dentro del kayak con un mosquetón. Carta IGM o de navegación (según corresponda) de la zona en la que desarrolla la actividad.
Cada pasajero y guía debe tener:
1 chaleco salvavidas. 1 cuchillo (guía) 1 silbato amarado al salvavidas casco (kayak de rió) Mosquetones. Botiquín de primeros auxilios para el grupo de kayaks. Ropa térmica. Sandalias o zapatillas de neoprén. 2 poleas de montaña de 1 .O00 kg. De resistencia (el guía, en el caso de kayak de Rió)
g) RAFTING: Toda actividad de carácter recreativa- turística de descenso por ríos de cualquier clase o graduación y que normalmente poseen características de ríos de aguas blancas o rápidos, en embarcaciones tipo balsas, diseñadas y construidas especialmente para estos efectos, guiadas maniobradas y propulsadas por acción humana a través de remos.
Normas especificas de la actividad de "Rafting":
Las balsas deben estar matriculadas en el registro de la capitanía de puerto. El guía debe acreditar estar en posesión de la autorización vigente otorgada por la Armada de Chile. La balsa debe descender acompañada por un kayak de seguridad para ríos clase 11 en adelante. Se debe disponer de un vehículo con conductor en el lugar más próximo a la ejecución de este tipo de actividades.
Requisito de edad (mínima): 12 años con la autorización simple de uno de los padres o tutor.
El guía deberá informar a los pasajeros, previo al descenso de:
El correcto uso del equipo Medidas de seguridad y salvaje. Nado en rápidos y peligros de las corrientes. Qué hacer en caso de volcamiento. Descripción del rió. Cada balsa debe tener: Dos remos centrales adheridos a una estructura rígida o 4 remos con 4 remeros individuales. Chaleco salvavidas con silbato para cada pasajero Casco para cada pasajero Dos remos de repuesto, centrales o individuales, según sea el sistema utilizado. Dos bolsas de rescate de nylon en colores vivos con anillo de espuma para flotación con 20 mts. De cordel afirmado ala balsa. Dos Flip line o cintas de adrizar. Un kit de reparación que debe contener (parches, pegamento, etc.) Botiquín de primeros auxilios. Cuerda estática de 50 mts. de cordel flotante (ríos de grado II o superior) Salvavidas y cascos de repuesto (río de grado III o superior) Bombín o inflador (para el grupo de balsas.) Cordel o cinta tubular amarrado alas argollas rodeando el perímetro de la balsa. Un cuchillo (que llevará el guía) Dos poleas de montaña de 1 .O00 kg. De resistencia. Zapatillas o sandalias para los pasajeros que no lo tengan. Una botella irrompible de al menos 1 % litros de agua por cada tres pasajeros en viaje de más de tres horas por río.
h) HlDROTRlNEO O HIDROSPEED: Toda actividad de carácter recreativa -turística consistente en el descenso de ríos tipo rápidos sobre una tabla que flota en forma de trineo sobre la cual el turista va estirado.
Norma especificas de la actividad de "Hidrotrineo o Hidrospeed":
El recorrido entre descansos no debe superar los 5 km. Y se practica con un mínimo de 2 embarcaciones.
Se requiere del uso de aletas de nadar para los pies, casco, chaleco de salvavidas, rodilleras traje de neoprén isotérmico y por cada 8 turistas o menos, un botiquín de primeros auxilios de cargo del guía.
La actividad se tiene que realizar con un máximo de 8 turistas por cada guía mas una embarcación tipo kayak o balsa de apoyo.
Requisito de edad (mínimo): 12 años, con autorización simple de uno de los padres o tutor.
i) HIDROBOB: Toda actividad de carácter recreativa - turística consistente en el descenso grupa1 de ríos tipo rápidos sobre una embarcación neumática alargada con flotadores laterales y sobre esta, montados como si fueran a caballo, 3 turistas y el guía.
Normas especificas de la actividad " Hidrobob":
La actividad se realiza con un máximo de 3 turistas con un guía en cada Hidrobob. Se requerir& una embarcación de apoyo por cada tres Hidrobob.
La actividad se realizará con un mínimo de 02 embarcaciones.
Se requiere el uso de casco, chaleco salvavidas, remos, traje de neoprén isotérmico y por cada dos embarcaciones, un botiquín de primeros auxilios de cargo del guía.
Requisito de edad (mínimo): 12 años, con autorización simple de uno de los padres o tutor.
j) ESCALADA LIBRE: Toda actividad de carácter recreativa - turística consistente en escalar paredes de montañas con la protección de una cuerda y sin más ayuda que las propias manos.
Normas especificas de la actividad de "Escalada libre":
Requisito de edad (mínima): 12 años con autorización simple de uno de los padres o tutor.
El recorrido no debe superar los 120 mts. de longitud.
Se debe equipar la pared con puntos de fijación o clavijas para evitar caídas
Se requiere de zapatillas de alta adhesión, cuerdas, anillas, traje cómodo y por cada cuatro turistas o menos un botiquín de primeros auxilios de cargo del guía.
Se requiere de un guía por cada 02 turistas.
Se aplican las mismas normas de Alta Montaña si el entorno es montañoso.
k) ESPELEOLOG~A: (exploración en cuevas y cavernas): toda actividad de carácter recreativa - turística consistente en la exploración de formaciones interiores de cuevas, cavernas, galerías y lagunas subterráneas.
Normas especificas de la actividad "Espeleología":
Requisito de edad (mínima): 15 años, con autorización simple de uno de los padres o tutor.
Se requiere el uso de lamparas de carburo, cuerdas y cascos especiales.
La actividad se tiene que realizar con un máximo de 4 turistas por cada guía.
Carta IGM de la zona.
Botiquín de primeros auxilios por cada cuatro turistas o menos, de cargo del guía.
L) OFF ROAD Toda actividad de carácter recreativa - turística especialmente familiar, y en el que el desplazamiento se realiza en vehículos con tracción en las cuatro ruedas en sectores y rutas que no son escogidos por vehículos de tracción normal debido a que el tramo presenta obstáculos naturales como ríos, cerros, quebradas, pantanos, dunas, playas, barro y altas pendientes.
Requisito de edad mínima de chofer: 18 años
Normas especificas de la actividad de "Off Road":
El Off Road es una actividad turístico - recreacional, no competitiva.
Debe evitarse toda conducta irresponsable hacia las personas, propiedad publica y10 privada, flora y fauna y otros conductores.
Las expediciones deben incluir a lo menos dos vehículo de tracción en las cuatro ruedas. No se debe consumir alcohol u otro tipo de estimulantes antes o durante la conducción de un vehículo motorizado.
Todos los vehículos deben poseer permiso de circulación, revisión técnica, y en el caso de los conductores licencia de conducir.
Debe existir comunicación entre los conductores por medio de radios transmisores, y en cada vehículo debe existir una carta IGM de la zona, y un botiquín de primeros auxilios.
M) MOUNTAIN BlKE Toda actividad recreativa - turistica en el que el desplazamiento se realiza en una bicicleta diseñada y fabricada especialmente para sectores montañosos y agrestes.
Requisitos de edad (mínima): 8 años, con autorización simple de uno de los padres o tutor.
Normas especificas de la actividad de "Mountainbike" Equipo que debe portar el guía: Casco un botiquín de primeros auxilios Un silbato Una linterna Una brújula (según características del terreno) Un cuchillo suizo, de montaña o cortaplumas. Cocinilla a gas o parafina (según duración o trayecto) Equipo completo de camping para pernoctar (según duración y trayecto) Equipo portátil de radio comunicación y su respectivo equipo de mantención y reparación. Un set de herramientas: Incluye bombín, cámara de repuesto o parches, corta cadenas, llaves Allen, llaves punta o corona 8 o 10, alicate pequeño y desmontables.
Equipo que debe portar el participante:
casco zapatos de Trekking Short, buzo Parka, coratavientos Guantes de ciclismo Lentes de sol protectores Calcetines
N) BUCEO RECREATIVO: Toda actividad de carácter recreativa-turística de tipo subacuática en áreas lacustres o marítimas. Existe de tipo libre (a pulmón) o la de Buceo Autónomo.
Requisito de edad (mínima): 15 años con autorización simple de los padres del tutor.
Normas especificas de la actividad " Buceo Recreativo":
Se requiere un curso especial de aptitud y conocimientos para buceo recreativo de mayor de 5 metros de profundidad. En este último caso y conforme al grado de profundidad, se hace necesario el traje de neoprén, botellas de aire comprimido, aletas, reloj y cuchillo, entre otros.
El turista siempre debe estar acompañado de un guía-buzo experimentado.
O) CANOA: Actividad de carácter recreativa- turística de navegación en ríos, lagos o mar, en embarcación ligera tipo canoa canadiense, diseñada y construida para tal efecto, guiada, maniobrada y propulsada por acción humana a través de remos.
Requisito de edad (mínima): 12 años con autorización de uno de sus padres o tutor.
Deberán ser acompañados por un guia de canoa por cada 8 pasajeros.
Normas específicas de la actividad de "canoa":
Las canoas deben estar matriculadas en el registro de la Capitanía de Puerto. El guía debe acreditar estar en posesión de la autorización vigente otorgada por la Armada de Chile.
La actividad se realizará con un mínimo de 02 embarcaciones. Cada Canoa debe tener. Una cuerda de viada de 10 mts. amarrada a la proa. Dos remos individuales para los dos pasajeros. Un remo de repuesto amarrado al interior de la embarcación del guía. Dos bolsas de aire o relleno de plumavit que hagan insumergible la canoa. Dos poleas de montañas de 1.000 kg. De resistencia (guía) Botiquín de primeros auxilio para el grupo de canoas, de cargo del guia. Dos bolsas de rescate con cuerda flotante de mínimo 18 mts., tomadas al casco con un mosquetón. Carta IGM Ylo de navegación (según corresponda) de la zona en la que se desarrolle la actividad.
Cada pasajero y guía debe tener:
Un chaleco salvavidas Un cuchillo (guía) Un silbato amarrado al salvavidas. Ropa térmica Zapatillas o sandalias de neoprén Un casco
P) PARAPENTE Toda actividad de carácter recreativa - turística consistente en el uso de un paracaídas que permite largos vuelos descendiendo por las faldas de las montañas, aprovechando las corrientes ascencionales.
Normas específicas de la actividad de "Parapente":
La actividad se tiene que realizar con un máximo de 8 turistas (alumnos) por cada guía - instructor (que vuela), mas un guía asistente (a tierra).
No interferir con las áreas de vuelos civiles, comerciales y10 militares, de los aeropuertos, aeródromos, helipuertos, y pistas privadas, sin autorización previa.
Se requiere del uso de casco, radiotransmisores, zapatos tipo trekking, variómetro (altímetro especial), guantes y por cada 8 turistas o menos, un botiquín de primeros auxilios de cargo del guía.
Requisito de edad (mínima): 15 años con autorización simple de uno de los padres o tutor.
Q) GLOBO AEROSTÁTICO: Toda actividad de carácter recreativa consistente en el desplazamiento por los aires de un guía piloto con 2 a 4 turistas, por medio de un globo cuyo material sintético es inflado e impulsado por aire calentado (por quemadores).
Normas especificas de la actividad de globo "Aerostática":
Requisito de edad (mínima): 12 años con la autorización de uno de sus padres o tutor.
No interferir con las áreas de vuelos civiles, comerciales y10 militares, de los aeropuertos aeródromos, helipuertos, y pistas privadas, sin autorización previa.
El guía piloto deberá acreditar un mínimo de 100 horas de vuelo profesionales.
Cada pasajero debe usar casco y ropa adecuada a las condiciones climáticas y de temperatura. Se debe disponer de una carta de navegación aérea, botiquín de primeros auxilios, instrumentos de navegación aérea y equipo portátil radio comunicación.
R) CANYONING: Toda actividad de carácter recreativa- turística consistente en seguir uno o varios tramos angostos y escarpados del curso de un río, combinando la natación y técnicas de escalada en la superación de obstáculos naturales que presenta la ruta.
Normas específicas que presenta la actividad de "canyoning":
Requisito de edad (mínima) 12 años con la autorización simple de uno de sus padres o tutor
El equipo del guía y del participante serán los descritos en Normas Especificas de las actividades de Trekking y Escalada Libre, incluyendo casco y traje de neoprén isotérmico si el guía determina que las circunstancias (trayecto, temperatura de agua, etc.) así lo ameritan.
S) PARASAILING: Toda actividad de carácter recreativa - turística consistente en el uso de un paracaídas que permite, mediante un acuerda especial que une al turista a una lancha a motor, vuelos a ras de agua en sectores lacustres o de mar.
Normas especificas de la actividad de "Parasailing"
Requisito de edad "mínima" 15 años, con autorización simple de uno de los padres o tutor.
Actividad aérea que debido a la altura en que puede operarse, estando en la trayectoria de aproximación de una aeronave a un aeródromo controlado o no controlado, se debe coordinar dicha actividad con las dependencias de control de trafico aéreo.
Cada turista debe tener:
1 chaleco salvavidas raje de neoprén isotérmico: (si las condiciones climáticas y de temperatura lo requieren)
3. RECOMENDACIONES PARA OPERAR EN TERRENO:
A continuación se señalan recomendaciones que toda empresa y10 guía que comercializa y10 opera actividades de turismo de aventura debiera considerar. Estas recomendaciones son para cada empresa (o guía) de turismo aventura, un factor de calidad y seguridad muy importante.
3.1 Tener (para todas las actividades que no figure como exigencia en "normas especificas") equipos de comunicación y sus correspondientes equipos de mantención y reparación que permitan estar en contacto permanente, entre sí y con una base de apoyo en caso de emergencia.
3.2 Contar con un equipo de oxígeno medical para realizar la actividad "Montaña" y con un equipo de oxigeno mas una cámara hiperbárica para realizar la actividad de "Alta Montaña".
3.3 Tener una ficha de antecedentes médicos de cada participante.
3.4 Tener a disposición de los turistas interesados un Plan Contrato de Seguro de accidentes personales en caso de que el turista lo solicite.
3.5 Informar a las autoridades competentes (Carabineros de Chile, CONAF, Armada de Chile, u otros) de su presencia en la zona y del itinerario previsto, en el caso de que las actividades que se realizan requieran el apoyo eventual de alguno de estos organismos.
Se recomienda portar un set de bengalas y heliógrafo para rescate, en actividades de riesgo que así lo requieran o aconsejen.
4. EN CASO DE ACCIDENTES:
4.1 La empresa y10 el guía involucrado, se comprometen a adoptar la máxima cooperación para entregar el socorro requerido y facilitar la investigación posterior al accidente. Las otras empresas y10 los guías presentes en el área del accidente deben prestar apoyo al grupo accidentado sin descuidar sus propias responsabilidades.
La empresa y10 el guía involucrado debe avisar inmediatamente a la unidad técnica especializada y a la autoridad competente (Cuerpo de socorro, CONAF, Armada, Carabineros S.A.R. etc.) de lo ocurrido. Con posterioridad a dicho aviso, debe poner en conocimiento de las autoridades de la CATA A.G. y de SERNATUR de todos los antecedentes existentes hasta ese momento.
La empresa y10 el guía involucrado debe realizar las gestiones que activen la ejecución del seguro involucrado.
5.1 Certificado: El guía de turismo aventura debe poseer un camet y10 certificado que lo acredite como tal en las distintas disciplinas que se definieron. Estos camets y10 certificados los refrendarán SERNATUR, la CATA A.G. y el organismo técnico - especialista conforme al a nómina de organismos técnicos del No 1.
En caso de no poseer ningún certificado que pueda ser reconocido por dichas autoridades el guía debe seguir el curso de formación de guías de turismo aventura que se impartirá periódicamente y homologado por las respectivas autoridades técnicas, anteriormente señaladas.
Capacitación
El plan de capacitación de turismo aventura se compone de:
Un tronco común que entregue los siguientes conocimientos generales en los distintos ramos:
- Ramo Seguridad (primeros auxilios, medicina, nutrición de base) - Ramo Telecomunicaciones - Ramo cartografía, orientación y climatología. - Ramo turismo (aspectos legales, técnicos y generales) - Ramos ecología y naturaleza - Ramo sicología (técnicas de conducción y manejo de grupo)
Las materias y contenidos específicos de este tronco común serán preparados por SERNATUR, la CATA A.G. y los organismos técnicos respectivos en cursos especiales que dictarán estos organismos. No se otorgará carnet no certificados y no se respaldará a realización a nivel comercial de ninguna de las actividades antes definidas. Los organismos señalados anteriormente podrán otorgar un certificado simple acreditando la realización de dicho curso a quienes cumplan los requisitos exigidos (prueba final y 90% asistencia mínimo)
Un tronco especifico que entregue el conocimiento técnico y practico de las distintas especialidades anteriormente nombradas.
Las materias, contenidos y actividades practicas de estos trancos específicos serán preparados, entregados y dictados en cursos especiales por SERNATUR, la CATA A.G. y los organismos técnicos de 1 punto No 1. El contenido de la formación entregada debe estar planificado de acuerdo al presente reglamento llevado así a un carnet y10 certificado directamente relacionado con y según las actividades anteriormente definidas.
El carnet y/o certificado de guía de turismo aventura mencionará la (S) especialidad (es) del guía en cuestión y será refrendado por SERNATUR, la CATA A.G. y el organismo técnico de la especialidad conforme a la nomina de organismos técnicos del punto N01.
6. EN CASO DE ACCIDENTES, RECLAMOS, DENUNCIAS Y SIMILARES:
Con el fin de recibir eventuales denuncias de incumplimiento de las normas señaladas en este Reglamento, investigar transgresiones éticas o que atenten contra el turista o el medio ambiente en general se constituirá en un plazo de treinta días a contar de la fecha de la firma protocolar de este documento el Tribunal de Honor de la Comisión para el Desarrollo del Turismo de Aventura en Chile.
Dicho tribunal estará presidido por el funcionario de SERNATUR que el Director Nacional de Turismo designe, por el Presidente de la Asociación de Agencias de Turismo de Aventura CATA A.G., por el Presidente de la Federación Deportiva - Técnica vinculada directamente con el tema o problema denunciado y representantes de organismos y10 expertos de reconocida solvencia moral y experiencia práctica relacionados en forma directa con la actividad o especialidad a tratar que el representante de SERNATUR considere necesario invitar a integrarse a reuniones para analizar deteminadas materias.
El comité de honor deberá investigar los antecedentes y posteriormente proponer al Director Nacional de Turismo las acciones o medidas necesarias de implementar sin perjuicio de hacer publicas inmediatamente y de forma independiente las resoluciones que emanen de este y notificar a los Tribunales competentes que, conforme a las reglas generales de Derecho, establece la ley.
7. cualquier actividad, norma, u otro similar no contemplada en el siguiente reglamento general podrá ser propuesta por cualquier persona natural o jurídica al Director Nacional de Turismo.
Dicha propuesta será analizada y aprobada por SERNATUR, la CATA A.G. y la entidad técnica especializada, agregándose dicha normativa en un Anexo de este reglamento.
8. para estos efectos, el representante de SERNATUR, de la CATA A.G. y de las entidades técnicas especializadas se reunirán en dependencias de SERNATUR en el plazo máximo de tres días hábiles desde la recepción de la citación de reunión emitida por cualquiera de estas entidades.
ANEXO NÚMERO DOS
PROPUESTA ICT
Son José, 02 de Noviembre del 2006
Licenciado Jorge Monge Rojas Asesor Instituto Costarricense de Turismo San José, Costa Rica
Estimado señor Monge:
Conforme a nuestra reunión anterior, seguidamente le detallo la propuesta sobre el Certificado de Operador Responsable para la acfividad del Turismo Aventura.
i . Fundamento Y Cuestiones Revias.
El artículo 41 de nuestra Constitución Pditica indica que "ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacéneles jusficia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes."
Cada vez resulta más frecuente que los contratos celebrados o que surten efectos en nuestro país contengan cláusulas arbítrales para la resolución de conflictos. Dada la falta de celeridad en los procesos jurisdiccionales, las personas buscan mediante el proceso arbifral, un proceso práctico y conveniente para resolver sus diferendos patrimoniales o bien sus conflictos contractuales dentro de un plazo razonable.
En ese sentido, el artículo 43 constitucional señala que "toda persona tiene derecho a ferminar sus diferencias pafnmoniales por medio de árbitros, aún habiendo litigio pendiente, "
La ley número 7727, Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, en adelante identificada como Ley RAC, señala en su artículo 2 lo siguiente: "Toda penona flene el derecho de recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, /a conciliación, el arbitraje y ofras técnicas similares, para solucionar sus diferencias pafrimoniales de nafuraleza disponible." Asimismo, el artículo 3 de dicha ley claramente indica que "el acuerdo que solucione un conflicfo entre particulares puede tener lugar en cualquier momenfo, aun cuando haya proceso judicial pendiente. lncluso en el caso de que se haya dictado sentencia en el proceso y esta se encuentre firme, los particulares pueden arreglar sus intereses en conflicfo por medio de convenios celebrados libremenfe."
Respecto al arbitraje en particular, la Ley RAC en su articulo 18 indica que "cuando las partes hayan convenido por escrito q u e las controversias relacionodas con su contrato o relación jun'dica se sometan a arbitraje, fales confroversias se resolverirn de conformidad con la presente ley, sin perjuicio de lo que las partes acuerden por escrito, siempre y cuando no se oponga a las disposiciones prohibitivas o imperativas de esfa ley. Podrán someferse a arbitraje las controversias de orden patrímonial, presentes o fufuras, pendienfes o no anfe los fnbunales comunes, fundadas en
derechos respecto de los cuales las partes fengan plena disposición y sea posible excluir la jurisdicción de los tribunales comunes. l...)'"
II. Justrncacfón de un proceso célere.
Como bien apuntan los autores Martínez Rave y Martínez Tamayo, "en la industria, en el comercio y en casi todas las actividades humanas se han perfeccionado equipos, aparatos u objetos que potencialmente pueden ser peligrosos. Debe enconfrane el camino jurhdico que pennita indemnizar a quienes resulten lesionados con ellos, pues los mecanismos fradicionales de la responsabilidad civil son obsolefos e insuficientes para solucionar esos conflictos de forma ágíl, adecuada y oportum".2
A lo anterior, cabe agregar que los procesos en los cuales se discute un resarcimiento y/o una condena por ilícito penal, son de una complejidad tal que normalmente conllevan el transcurso de un lapso de tiempo considerable de previo a una solucI6n satisfactoria.
Debe además considerarse que la gran mayoría de los practicantes de las actividades de turismo aventura en nuestro país son extranjeros que nos visitan para efectos de vacacionar. Por ejemplo, según estadísticas al respecto, el canopy y el rafting son practicados por un 33% y un 7,776, respectivamente, de los turistas que visitan nuestro país3, y en consecuencia, su estadio en Costa Rica es limitada al penenodo por el cual vienen a vacacionar. En razón de la estadía limifada del turista extranjero, el eventual sometimiento a un proceso Jurisdiccional de un lapso temporal considerable, implica una desprotección al derecho de resarcimiento en dichas personas, considerando la falta de arraigo de los mismos en nuestro país.
Con bien es sabido en nuestro medio, la actividad turística es el medio que genera mayor ingreso de crwisas a nuestro pals. A lo anterior cabe aunar que dicha actividad ha sido catalogada como de interés nacional4. Es innegable que ambos factores justifican por sí solos la necesidad de proveer al turista extranjero con un medio célere para obtener una pronta indemnización o reparación en caso de sufrir un daño al practicar el turismo aventura.
Es evidente que no puede crearse una solución específica para dichas personas. por la consecuente inconstitucionalidad en la diferenciación de trato jurisdiccional. También es notorio, con base en la jurisprudencia reiterada en nuestro pais, no existe forma de proceder con un arbitraje forzoso en Costa Rica.
Conforme la ciencia del derecho avanza en el tiempo y la convivencia social implica un número mayor de factores y situaciones, cabe cuestionase si el camino para la solución de nuevos conffictos lmptica siempre algún tipo de reforma de ley o bien la creación de una nueva ley. La sociedad actual generalmente exige una ley o una reforma a la misma en cuanto un nuevo conflicto aparece en la realidad social, cuando lo cierto es que la ley es un camino para la solución de un conflicto pero no es la solución por s l sola a dicho confiicto. Pueden entonces crearse mecanismos amparados en las normas vigentes, pero que para la eventual sofución impliquen la concurrencia de factores adicionales. Para el caso en cuest'in, la actividad de turismo
l Es menester anotar respecto a este punto, que de ocunir un siniestro en turismo aventuro, las portes del probable conflicto jurídico posiblemente no tendrían un acuerdo arbitra( por escrito poro resolver la eventual disputa. Sin embargo, esie punto podría sducFonarse con base en el procedimiento que se señala en el acápite III descnto más adelante. 2 Martínez Rave, Gilberto y otro, Res~onsabiüdod Civil Extraconfractual. 2003, Editorid Temis SA., Und6cirna Edición, Bogotá, Cdombia, Pagina 43. 3 En ese sentido, Revista A- Voumen 13. Número I J. Noviembre-Diciembre 2005, póginas 14-20. VQase Decreto Ejecutivo número 30455 P-TUR-MOPT-H-SP.
aventura no sólo conlleva factores legales sino a su vez factores de mercado, factores de operación y promoción de empresas, y factores de tutela administrativa5. En razón de lo anterior, propongo como solución alterna, la creación de un proceso arbitral amparado en una certificación empresarial que otorgue el lnstituto Costarricense de Turismo como incentivo promocional a la empresa que se comprometa al mismo, de acuerdo con los parámetros y descripción que seguidamente se indican.
III. Propuesta para incorporar un proceso arbiiral a la actividad de Turismo Aventura, por medio del Instituto Costarricense de Turismo.
El Instituto Costamcense de Turismo, tomando en consideración diversos factores, ha procedido a crear diferentes certificados o distinciones turísticas a las empresas y/o comunidades que cumplen o exceden diversos requerimientos según la certificación respectiva. En ese sentido, se han creado Certificados de Sostenibiliad Turística para hoteles y empresas, entre otros. Así las cosas, para una eventual certificación en turismo aventura para efectos de brindar soiuciones céleres a quienes han sufrido un daño, considero conveniente apuntar los siguientes aspectos:
1. Que la actividad turística es actividad catalogada como de interés nacional.
2. Que la actividad turlstica genera la mayoría de las divisas que ingresan a la economía nacional.
3. Que las actividades de Turismo Aventura son practicadas por un alto número de turistas, siendo que únicamente el Canopy es practicado por un 33% de los turistas que visitan el país.
4. Que la mayoría de los practicanfes de las actividades de Turismo Aventura, son turistas extranjeros y por lo tanto su estadía en el país es por un período determinado.
5. Que el turista, más aún el extranjero, se encuentra en una situación desfavorable respecto a una eventual tutela judicial, dado que al ocurrir un incidente, debe someterse a un proceso Jurisdiccional, sea penal o civil, que va a dilatar un lapso considerable de tiempo.
6. Que si bien existe la Ley 7727 respecto a la resolución alterna de conflictos, conviene establecer la utiiización preventiva de las vías que esa ley dispone a fin de no requerir un acuerdo arbitral al momento en que ocurre el accidente o siniestro y con ello el nacimiento del derecho de lndemnuación por el daño ocasionado.
7. Que el ICT ha otorgado incenfwos promocionales a las empresas turísticas que operen en armonía con la naturaleza mediante el "Certificado de Sostenibilidad Turística", pudiendo crear certificados similares relacionados con la actividad turística.
8. Que los estándares de seguridad empresarial en el Turismo Aventura cada vez son más rigurosos y se ha venido desarrollando una competencia empresarial en cuanto a los estándares de calidad por ellas asegurados. Así la seguridad se ha convertido en un criterio diferenciada entre las empresas de turismo aventura.
5 En ese sentido, el Reglamento de Truismo Aventura citado en el Capítulo Primero de lo presente investigación.
Por lo tanto, el ICT puede promover el otorgamiento del "Certificado de Operador Responsable", en adelante denominado COR, como criterio promocional diferenciador entre las empresas que desempeñan las actividades de Turismo Aventura. El COR tendría las siguientes características:
3 . Certifica que la empresa cumple con los estándares mínimos de seguridad fijados por el ICT para la actividad que desempeña la empresa.
2. Promociona a la empresa como destino adecuado para practicar el turismo aventura en Costa Rica. El ICT promocionaría a los "operadores responsables" como criterio diferenciador empresarial.
3. Certifica que la empresa está dispuesta a someterse a un arbitraje de derecho en caso de ocurrk un accidente en la actividad de aventura que presta, y que la misma resulte en daños al turista6. La empresa debe obligarse ante el ICT, mediante firma de un compromiso arbitral, permitiendo a su vez la eventual firma de un compromiso con el damnificado, de ser esto necesario.
4. El certificado, y sus compromisos, deberán renovarse cada año o conforme disponga el ICT.
Consecuentemente, una eventual controversia en turlsmo aventura, en la cual nazca un derecho de indemnización, sería resuelta mediante un arbitraje de derecho, regido por mediante el Reglamento que emita el ICT al respecto y conducido por un Tribunal Arbitral que cuente con la debida asistencia de especialistas en turismo aventura, todo lo cual seda aceptado por el operador al obtener el certificado. Para ser miembro de dicho Tribunal, deberá cumplirse con los requisitos establecidos por el ICT en el Reglamento, y estar incluido en una lista de elegibles. En principio, considero que deberá establecerse que los gastos que genere el arbitraje a cada una de las partes deberán ser asumidos por la parte perdedora del mismo, sin perjuicio que se pacte lo contrario y cada parte asuma sus gastos.
Considero además que por la especialidad de la materia, puede crearse en el mismo ICT un "Centro de Arbitraje para Conflictos Turísticos", siendo una entidad que se dedique únicamente a resolver los arbitrajes aqul mencionados y quizás otras materias turísticas relevantes en e! futuro. Cabe indicar que el artículo 21 de la Ley RAC expresamente permite lo anterior, al indicar expresamente que "las partes podrán someter el conocnniento de la confroversia a las reglas, los procedimientos y las regulaciones de una entidad en prticular, dedicada a la adminisfr,,de procesos arbitrales."
IV. Comwomko arbliral v ~osibles roces
Conforme indica la Ley RAC citada anteriormente, el compromiso arbitral supone el acuerdo de voluntades para su reallzaciwi. Así las cosas, considero que al haber acuerdo expreso del operador a someter a arbitraje la solución de una controversia originada en turismo aventura, Únicamente bastaría el consentimiento de afectado pora que dicha controversia sea resuelta mediante el tribunal arbitral. En consecuencia, no veo necesario que las partes firmen un acuerdo adicional entre ellos, dado que ya habría un consentimiento expreso de ambas partes, uno general por parte del operador y un específico por parte del afectado. Ahora bien, si dicho razonamiento fuera debatido por un eventual tribunal arbitral, el COR puede
Considero de suma importancia que el eventual compromiso descnlxl ckxomente lo que se entenderá por accidentes a fin que un eventual afedado por un asunto diferente al tratado en esta investigación (por ejemplo un asalto dentro de uno empresa de Canopy) no pretenda que et proceso arbitral regulado mediante el COR resulte aplicable.
perfectamente indlcar que si se requiriera un acuerdo consensual específico, el operador se compromete a ejecutar dicho acuerdo con el afectado.
IV.1. Roces Consfitucionales:
Cabe preguntarse si existirá algún roce constitucional de un eventual COR, ante la cláusula arbitral forzosa en cuanto al operador? En relación con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, es menester indicar que en el presente caso, no estamos ante un contrato de adhesión ni ante algún tipo de monopolio. supuestos que devlenen en inconstitucional evidente. Se trata de una campaña publicitaria para incentivar el turismo de aventura responsable y el mismo operador es quien decide si aplica o no para la obtención del Certificado de Operador Responsable. Así las cosas, no vislumbro roce constitucional en ese sentido.
La actividad turística engloba a un gran número de empresas y mediante el acuerdo para el Certificado de Operador Turísticos, se logra una uniformidad en la actividad, siendo que una negociación individual entre las empresas y el ICT de forma particular no sería conveniente, dado que las condiciones para obtener el Ceriificado deben ser u niformes.
Ahora bien, el sistema del COR lógicamente prevé salidas para el operador, dado que una ejecución forzosa de un arbitraje devengaría en una posible inconstitucionalidad. Así las cosas, hay que reconocer que el operador puede perfectamente negarse a someter la controversia al arbitraje, pero lógicamente esto equivaldría a un incumplimiento de los términos pactados con el ICT y por supuesto su COR sería revocado, con las consecuencias de mercado que dicha conducta ocasionaría.
Respecto al ofendido, considero que sí setía necesario obtener su consentimiento por escrito para efectos de someter la controversia a una decisión arbitral. Resulta lógico pensar que, salvo por razones muy especiales, el ofendido estaría dispuesto a someter la controversia a una decisión arbitral y así poder buscar un resarcimiento de manera célere. En dicho consentimiento, el ofendido deberá aceptar la regulación del proceso arbitral a seguir7, el cual claramente se consienta el sometimiento a la regulación indicada y el deseo de proceder con un arbitraje. Tratándose de extranjeros, aunque la regulación especifica del proceso lo indicare en ese sentido, considero necesario advertir que la legislación costarricense sería la aplicable para efectos de interpretar y resolver la controversia.
lV.2. Sobre la nafuraleza patrimonial y la continuación de la acción penal.
Conforme se expuso en la normativa citada anteriormente, el proceso de resolución alferna de conflictos pretende solucionar dlferencias de orden patrimonial y de naturaleza disponible. En ese sentido, el acuerdo arbitral únicamente podría establecer la indemnización que le corresponde a la parte afectada por el accidente ocurrido. Lo anterior en vista que la indemnización supone una naturaleza patrimonial, y considero que por haberse producido un daño constatable al ofendido, se trata por ende de un derecho de naturaleza disponible.
Cabe entonces cuestionane sobre la eventual resolución de afectaciones producidas por el suceso en cuanto a bienes jurídicos penalmente tutelados. Un gran porcentaje de los accidentes que pueden ocurrir en el turismo aventura conlleva la lesión de un bien jurídico penalmente tutelado, sea este la integridad corporal o la vida humana por ejemplo. En ese sentido, puede resultar necesaria la indagación sobre un posible delito, sea este relatlvo a lesiones, a homicidio, omisión de auxilio, o bien contravenciones en ese mismo sentido.
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7 Por ejempio el Reglamento que emiia el ICT al respecto.
En caso de presentarse una afectación a un bien jurídico penalmente tutelado y por ende la posible comisión de un delito, debe distinguirse que existen dos posibles consecuencias para un eventual imputado y para quienes figuren como responsables civiles: a) una posible sanción penala, y b) la obligación de indemnizar al ofendido.
El proceso para dilucidar la eventual sanción penal sería un proceso de acción pública en la mayona de los casos, pero sólo perseguible a instancia privada tratándose de lesiones leves o culposas9. Así las cosas, salvo en los dos casos antes indicados, recaería en el Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, no siendo entonces necesaria la presencia del ofendido durante el proceso.
Para efectos del ofendido extranjero resulta entonces potestativo se desea permanecer en el país durante la resolución del proceso penal o bien participar en dicho proceso. De la misma manera, es meramente potestativo si desea plantear una denuncia en caso de ocumr una lesión leve o una lesión culposa, casos que requerirían la instancia privada según se indicó anteriormente.
Tratándose de la obligación de indemnizar, con base en la normativa indicada en el acápite A. del presente capítulo, puede considerarse que si se llegara a un acuerdo arbitral y se cumpliera con la indemnización que allí se dispusiere, la parte ofendida veria por satisfecha su pretensión patrimonial y la posible indemnización clvil por via penal se tendría por cumplida por excepción de acuerdo arbitral entre las partes.
En síntesis, la aplicación del proceso arbitral podría resultar beneficiosa para el eventual proceso penal dado que lo concerniente a la indemnización aplicable estaría ya resuelto. Adicionalmente, al ser potestativa la presencia del ofendido en el proceso, conforme se expuso anteriormente, no resultaría entonces necesario para el turista sin arraigo seguir en el país durante dicho proceso o estar involucrado en el mismo.
Desde una penpeciiva práctica. mediante el arbitraje el ofendido lograría ejercer su derecho a la reparación mediante la indemnización percibida y el proceso penal podría seguir su curso de manera normal sin su presencia. Lógicamente, si el ofendido tuviera interés en la sanción penal para el responsable, podrá entonces participar en el proceso respectivo conforme la ley establece.
Cabe aclarar que no pretendo con este sistema la exclusión del proceso penal o considerar el mismo con un mero proceso opcional. Considero que el proceso penal es fundamenfal en nuestro sistema de derecho para efectos de imponer sanciones cuando la ley lo exija. Sin embargo, en el caso de turista sin arraigo en el país, es importante diferenciar entre el resarcimiento de los daños ocasionados a su persona y la eventual sanción que, pueda imponer el Estado al responsable de los mismos. Mediante el sistema propuesto, busco que el turista sin arraigo, y en general todos los practicantes del turismo aventura, puedan obtener una Indemnización célere y efectlva a los daños ocasionados por un accidente o un siniestro. El proceso en sede Jurisdiccional mantiene su importancia y seguirá su curso en cuanto a bienes jurídicos penalmente tutelados, pero habiendo el ofendido sido resarcido civilmente por el daiio ocasionado.
La propuesta anterior es un extracto de mi trabajo final de graduación titulado "Responsabilidad Civil v Penal en Turismo Aventura: Estudios en Derecho Comparado",
Evidentemente aplicable s6lo respecto al imputado. O En ese senüdo, artkub 16 y siguientes del Código Procesal Penal.
para efectos de opfar en la Universidad de Costa Rica por el titulo de Licenciado en Derecho. Considero importante presentar esta propuesta ante ustedes, de previo a la presentación final de dicho proyecto, a fin que pueda analizarse la viabilidad de la misma. Es mi intención que la presente propuesta resulte de utilidad para el lnsfituto Costarricense de Turismo y ojala pueda verse implementada en un futuro próximo.
Quedo a entera disposición de ustedes ante cualquier consulta sobre la presente propuesta o ante cualquier colaboración que pueda brindar para implementar éste u otros proyectos.
Muy atentamente,
Esteban Carran,fa Kopper
Cédula de identidad 1-1 101 -0504 [email protected] Tel: 241 -4878