responsabilidad parental. federico p. notrica y mariana i. rodríguez iturburu

7/23/2019 Responsabilidad Parental. Federico p. Notrica y Mariana I. Rodrguez Iturburu.

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DerechodelasFamilias,InfanciayAdolescencia.

Unamiradacrticaycontem

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Responsabilidad parentalAlgunos aspectos trascendentales

a la luz del Proyecto

de Reforma del Cdigo Civily Comercial de la Nacin.Saldando viejas deudas

FEDERICO P. NOTRICA(1)y MARIANA I. RODRGUEZ ITURBURU(2)

1. Introduccin

En vsperas de la sancin del Proyecto de Reforma del Cdigo Civil, en elpresente trabajo pretendemos plasmar las modificaciones ms sustancia-les que reflejan las transformaciones y cambios socioculturales que hansucedido en la realidad social y que, acertadamente en materia de respon-sabilidad parental, son receptadas en el texto proyectado.

(1) Abogado especialista en Derecho de Familia (UBA). Maestra en Derecho de Familia,Infancia y Adolescencia (UBA) concluida, tesina en elaboracin. Ayudante de 2 en laMateria Derecho de Familia y Sucesiones, ctedra del Dr. Gustavo Bossert (titular) y laDra. Marisa Graham (adjunta), Facultad de Derecho, UBA.

(2) Abogada especialista en Derecho de Familia (UBA), Maestra en Derecho de Familia,Infancia y Adolescencia (UBA) concluida, tesina en elaboracin. Ayudante de 2 en lamateria Derecho de Familia y Sucesiones, ctedra del Dr. Gustavo Bossert (titular) y laDra. Marisa Herrera (adjunta), Facultad de Derecho, UBA. Integrante del equipo coordina-do por la Dra. Marisa Herrera Proyecto de Investigacin UBACyT 2012-2014, ProcreacinAsistida, Facultad de Derecho (UBA).

F. NOTRICA - M. I. RODRGUEZ ITURBURU

Responsabilidad parental. Algunos aspectos...


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A partir de la Convencin de los Derechos del Nio (en adelante, CDN),ratificada por nuestro pas e incorporada a la Constitucin Nacional ensu reforma de 1994 (ver art. 75, inc. 22 CN) y puesta la mirada en el de-recho de familia constitucionalizado, universalizado y humanizado talcomo lo sola denominar Germn Bidart Campos, desde hace unosaos nos encontramos frente a una necesidad, una deuda pendiente, demodificar, adaptar nuestras leyes de infancia y de familia a la luz de losderechos humanos.

Lo cierto es que, hoy, el derecho de familia pone el acento a favor de lapersona como integrante de relaciones jurdicas familiares y hace hincapi

en la vida ntima familiar y el desarrollo autnomo de sus miembros en unmarco de libertad e igualdad.

En este escenario de democratizacin de las relaciones familiares, y ala luz de principios constitucionales-internacionales tales como el reco-nocimiento de los nios como sujetos de derecho, el consecuente prin-cipio del inters superior del nio y la autonoma progresiva de nios yadolescentes, es que el vnculo entre padres e hijos deja de girar en tornoa la nocin de potestad o poder para que empecemos a hablar de

responsabilidad.A continuacin, brevemente, analizaremos todos los cambios que propo-ne el Proyecto de Reforma del Cdigo Civil que, tal como hemos dicho, nohace otra cosa que plasmar la realidad social, las voces doctrinarias y lasconstrucciones jurisprudenciales que han nutrido y enriquecido al derechoen esta materia, durante estas ltimas dcadas.

2. Consideraciones preliminares

2.1. Nueva conceptualizacin. Cuando el lenguaje no es neutral

Como punto de partida, y antes de comenzar el anlisis de estos cambiosprevistos en materia de responsabilidad parental, es menester destacarla imperiosa necesidad de adecuar la terminologa como colorario de lavisin constitucionalizada del derecho privado. Los mismos fundamentosdel Proyecto hacen especial hincapi en que el lenguaje tiene un fuer-te valor pedaggico y simblico; por esta razn, se considera necesarioreemplazar la expresin patria potestad por la de responsabilidad pa-rental, denominacin que da cuenta de los cambios que se han produci-do en la relacin entre padres e hijos.


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RESPONSABILIDAD PARENTAL. ALGUNOS ASPECTOS...

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Ya lo deca Elizabeth Jelin, el lenguaje no es neutral y en esta mirada abier-ta, humanizada del derecho de familia corresponde adaptar aquellos tr-minos que hacen al instituto para que as capten el inters protegido: elhijo y sus derechos.

Este reemplazo obedece a que el viejo concepto de patria potestad lleva-ba nsita la idea de los hijos como objeto de protecciny no como sujetosde derecho en desarrollo. Ello, sin dejar de tener en cuenta el vnculoverticalista o de poder de los padres sobre los hijos.

Voces doctrinarias(3)hace tiempo ya denunciaban que el trmino patriapotestad(4)se encontraba perimido, pues aluda a un tipo de relacin en-

tre padres e hijos bien alejado de la actual que se sustenta en el principiode democratizacin de la familia y de la concepcin de los nios comosujetos plenos de derechos.

En este mismo sentido, nuestra maestra Cecilia Grosman,(5) adverta:detenernos en los vocablos es cooperar en la transformacin de lascreencias y como resultado influir en las actitudes y comportamientos.Por lo tanto, es preciso bregar por la incorporacin de designaciones msapropiadas a su real significacin histrica y vital, ya que las que an sub-

sisten no resultan ser sus intrpretes legtimos.Con ms fuerza se ha pregonado el reemplazo de la vetusta nocin depatria potestad por el de responsabilidad parental, en conformidadcon el art. 5 CDN que alude, en primer trmino, a las responsabilidadesde los padres y, ms aun en el mbito nacional, el art. 7 de la ley 26.061,(6)nos refiere a la responsabilidad familiar.(7)

(3) FAM, MARAVICTORIAyHERRERA, MARISA, Crnica de una ley anunciada y ansiada, en ADLA

2005-E, 5809.(4) Etimolgicamente, la palabra potestad proviene del latn potestas,que significa do-minio, poder, jurisdiccin que se tiene sobre algo. Actualmente, la esencia de este institutono es el poder sobre los hijos sino la funcin de acompaamiento en su crecimiento.

(5) GROSMAN, CECILIA,El cuidado compartido de los hijos despus del divorcio o separa-cin de los padres: utopa o realidad posible?, en Kemelmajer de Carlucci, Ada y PrezGallardo, Leonardo B.,Nuevos perfiles del Derecho de Familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni,2006, p. 182.

(6) Ley Nacional de Proteccin Integral de los Derechos de Nios, Nias y Adolescentes,sancionada el 28/09/2005, promulgada el 21/10/2005 y publicada el 26/10/2005.

(7) Incluso cabe mencionar que en el derecho comparado, y a modo de ejemplo, el Regla-mento del Consejo Europeo n 2201/03 del 27/03/2003 (comnmente conocido como Nuevo


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Claramente, observamos que este reemplazo no solo es terminolgico,sino que focaliza la transformacin de fondo que se ha sucedido enla vida y en la dinmica intrafamiliar, particularmente en la relacin yvnculo entre padres e hijos, como tambin en los fines y alcances de lainstitucin en anlisis a la luz de la doctrina internacional de los dere-chos humanos.

3. Responsabilidad parental

3.1 Definicin y alcances de la responsabilidad parental

El Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio entiende a

la responsabilidad parental como un instituto previsto para la formacinintegral, proteccin y preparacin del nio para el pleno y armonio-so desarrollo de su personalidad y para estar plenamente preparadopara una vida independiente en sociedad. No solo incluye las funcio-nes nutricias (alimento, sostn y vivienda), sino tambin las funcionesnormativas, esto es, aquellas tendientes a la educacin, diferenciaciny socializacin.

Esta nocin permite visualizar a dicha figura como una funcin de colabo-

racin, orientacin, acompaamiento e, incluso, contencin, instaurada enbeneficio de la persona menor de edad en desarrollo para su formacin yproteccin integral.

Ahora bien, para saber dnde estamos y hacan dnde vamos, es impor-tante saber de dnde venimos. Es por ello, que creemos interesante hacerun breve repaso de la evolucin del concepto de patria potestad hoyresponsabilidad parental, sobre todo porque tambin marca cmo sehan producido los cambios que hoy nos llevan a reformar nuestro ordena-

miento jurdico.

Es interesante sealar que la misma Corte Suprema de Justicia de la Na-cin(8) ha destacado oportunamente que la patria potestad es una ver-dadera funcin social que los padres deben desempear en orden a la

Bruselas II)referente a la Competencia, el Reconocimiento y la Ejecucin de resolucionesjudiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental y el Cdigo de la Infanciay la Adolescencia de Colombia del ao 2006 (ver art. 14) que aluden, ambos, a la responsa-bilidad parental.

(8) Ver Dictamen de la Procuracin General de la Nacin que la Corte por mayora hace suyo,sentencia del 29/4/2008, en LL2008-C-540.


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humanizacin de los hijos, con la pertinente garanta del Estado. El nioes una persona en continuo desarrollo que poco a poco va forjando supropia identidad.(9)

En este contexto, la reforma propuesta adapt la institucin a las exigen-cias sociales y a la tendencia dominante en el derecho comparado, al rem-plazarse el sistema vertical creado por el codificador, por un sistema queplantea, en trminos horizontales, la relacin entre todos los miembrosde la familia, fundado en principios de libertad, igualdad y solidaridad,afianzando la democratizacin de las relaciones de familia, siendo esen-cialmente la que involucra el lazo entre padres e hijos.

Los nios y adolescentes son sujetos de derecho, diferentes a sus padres;participan de manera activa, e interactan con los adultos de un mododemocrtico y no autoritario, fundado en el miedo y la sancin.

Paralelamente, y tambin en beneficio de los hijos y en su inters superior,el texto proyectado iguala la jerarqua de los progenitores en el involu-cramiento sobre la vida de sus hijos, previendo que la responsabilidadparental sea ejercida por ambos progenitores y, tal como veremos en estetrabajo, revalorizando el principio de coparentalidad.

De esta forma, el concepto de responsabilidad parental proyectado en lareforma se integra con la CDN (en especial, el art. 18) y con lo previsto enel art. 7 de la ley 26.061, en tanto dispone que el padre y la madre tienenresponsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta alcuidado, desarrollo y educacin integral de sus hijos.

Esta denominacin se relaciona directamente con la idea de contenciny acompaamiento que los progenitores ejercen en inters de los hijos,

teniendo como lmite el principio de su autonoma progresiva. Y se rigepor los principios generales expresamente enumerados (ver art. 639): elinters superior del nio, la autonoma progresiva del hijo conforme asus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autono-ma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio delos derechos de los hijos; y el derecho del nio a ser odo y a que suopinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez. Estecambio en el paradigma que introduce en el derecho interno la CDN al

instalar la doctrina de la proteccin integral, exige el reemplazo del tr-

(9) RIVEROHERNNDEZ, FRANCISCO,El inters del menor, Madrid, Dikynson, 2000, p. 111.


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mino tenencia(10)por cuidado personal del hijo, siendo ste uno delos grandes aciertos receptados en la reforma del Cdigo en cuestin.

La reforma regula las distintas figuras legales que compromete la respon-sabilidad parental: a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad pa-rental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores; y c) la guardaotorgada por el juez a un tercero.

3.2. Titularidad y ejercicio de la responsabilidad

En primer lugar, debemos distinguir entrela titularidad y el ejercicio dela responsabilidad parental. Mientras que la titularidad refiere al conjuntode deberes y derechos que los progenitores tienen en su carcter derepresentantes legales, el ejercicio se traduce en la puesta en prcticade aqullos.

La novedad que el Proyecto introduce y que se corresponde con la ten-dencia que desde hace tiempo defiende un sector importante en la doc-trina, ques se encuentra reflejada en la labor jurisprudencial es el haberconsagrado el ejercicio compartido, despus del cese de la comunidadde vida,(11)a diferencia del sistema actual que solo contempla el ejercicioconjunto de la responsabilidad parental o patria potestad cuando lospadres conviven,(12)tal como se expondr seguidamente.

(10) La nocin de tenencia es propia de los derechos reales, coherente con la doctrinainternacional de los derechos humanos y, en lo que aqu nos interesa, con el paradigma de laproteccin integral de los sujetos menores de edad, se reemplaz este trmino por uno quefacilitara la tarea de transmitir su significado actual en un lenguaje llano y coloquial.

(11) En total concordancia con el art. 16.1 de la Convencin de Eliminacin de Todas lasFormas de Discriminacin Contra la Mujer (conocida por sus siglas en ingls de CEDAW),cuando dispone que Los Estados Partes adoptarn todas las medidas adecuadas para eli-

minar la discriminacin contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonioy las relaciones familiares y, en particular, asegurarn en condiciones de igualdad entre hom-bres y mujeres () c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y conocasin de su disolucin; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos,los intereses de los hijos sern la consideracin primordial.

(12) Nuestra legislacin actual privilegia el principio de la tenencia (trmino que utilizanuestra normativa) nica cuando los padres se separan o divorcian. Ser el que conviva conel hijo el que ejerza la patria potestad. Ello implica un juicio de valor respecto de la titularidady del ejercicio a favor de ambos padres, ya que se fuerza una eleccin entre el padre y la ma-dre, en el caso que no vivan juntos. Esta opcin la pueden realizar los propios interesados o

el juez en caso de desacuerdo. La legislacin no contempla otras formas de ejercer la tenen-cia, lo que lleva a buscar en la doctrina y alguna jurisprudencia la manera de instalar el temade la patria potestad compartida a travs de sentencias, comentarios o artculos de doctrina.


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3.3. Ejercicio de la responsabilidad parental

Partiendo desde la obligada perspectiva constitucional-internacional, el

art. 641 enumera diferentes situaciones fctico-jurdicas que se puedenpresentar en el vnculo entre padres e hijos que definen quin o quinesejercern la responsabilidad parental sobre el hijo. (13)

En este sentido, expresamente se prev que el ejercicio de la responsabi-lidad parental corresponde:

a. En caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Aqu, se mantiene elsistema sobre el cual se edifica la regulacin referida al ejercicio de la respon-sabilidad parental cuando un nio tiene doble vnculo filial con total inde-

pendencia de la orientacin sexual de los adultos es la convivencia. De estemodo, existiendo doble vnculo filial y convivencia, se aplica el principio queestablece la actual ley 23.264: el ejercicio de la responsabilidad est en cabezade ambos progenitores y los actos que realiza uno se presumen que cuentacon la conformidad del otro, con excepcin de los supuestos contemplados enel art. 645,(14)o que medie expresa oposicin.

b. En caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambosprogenitores. Es sabido que la poltica legislativa y social destinada a la regu-lacin de las relaciones entre padres e hijos menores de edad durante, peroen especial, despus del cese de la convivencia; o en el caso de los padres ex-

tramatrimoniales, cuando nunca han convivido con alguno de ellos, tiene unagran trascendencia jurdica y social por el impacto que provoca en la crianzay vida cotidiana de muchos nios y adolescentes. Quienes ejercen la respon-sabilidad parental sobre los hijos segn la situacin fctica y jurdica que sepresente, es materia de inters en toda regulacin relativa al vnculo entre pa-dres e hijos debindose implementar un adecuado sistema de proteccin quegarantice a nios y adolescentes las condiciones necesarias para su desarrollo,como as tambin para alcanzar un trato amplio y fluido con ambos padres,manteniendo y fortaleciendo el vnculo jurdico y afectivo ellos, no obstantela falta de vida en comn, a travs de esta nocin de coparentalidad. Respon-de a la manda dispuesta en los arts. 5 y 18 CDN y los arts. 3, 7 y 11 de laley 26.061. El propsito es que si durante la convivencia los padres ejercan demanera indistinta los diferentes actos de la vida cotidiana de sus hijos, estecontine siendo el rgimen legal que opere tambin despus de la ruptura.Bsicamente, quiere decir que el cese de la convivencia, en relacin a los hijos,tenga la menor incidencia jurdica posible.(15)Este rgimen legal a tono con el

(13) Ver art. 641 CC proyectado.

(14) El art. 645 nos remite a los actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores.

(15) En derecho comparado, y a modo de ejemplo, este fundamento lo exhibe expresamentela ley catalana 25/2010 del 29 de julio en vigencia desde el 01/01/2011 que reform el Libro


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principio de igualdad que imponen varios instrumentos internacionales de de-rechos humanos es tambin seguido por varias legislaciones extranjeras, entrelas cuales podemos mencionar el Cdigo Civil francs (art. 372.2), el Cdigo

Civil italiano (art. 155) y en la regin, el Cdigo Civil brasilero (arts. 1583 y 1584,segn ley 11.698 del 2008), el Cdigo de Familia de El Salvador (art. 207) y elCdigo Civil de Paraguay (art. 70), entre otros. Esta modificacin, adems detener un claro fundamento constitucional-internacional, es aceptada con ma-yor beneplcito tanto en la doctrina(16)como en la jurisprudencia nacional.(17)En suma, este cambio que se propone, mantiene el ejercicio compartido dela responsabilidad parental. Es decir, no solo se comparte la titularidad sinotambin, por principio, el ejercicio.(18)

c. En caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de

la responsabilidad parental o suspensin del ejercicio de un progenitor, alotro. El principio general es que ante el fallecimiento, ausencia, privacin dela responsabilidad o suspensin del ejercicio, el ejercicio de la responsabilidadparental est en cabeza del otro progenitor, siendo quien, adems, ostenta demanera unilateral o nica, la titularidad de la responsabilidad parental.

d. En caso de hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial , al nico proge-nitor. En este supuesto, el de nios slo con una filiacin, no hay modifica-cin alguna, ya que se mantiene el sistema por el cual tiene el ejercicio dela responsabilidad aqul que tambin posee la titularidad de manera nica.

Si bien este es el principio general, tambin cabe aqu llevar adelante una

Segundo dedicado a las relaciones familiares de su Cdigo Civil de Familia, al disponer en elart. 233-8, referido a la Responsabilidad parental, que: La nulidad del matrimonio, el divor-cio o la separacin judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen haciasus hijos de acuerdo con el art. 236-17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantie-nen el carcter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

(16) Tantsimas son las voces doctrinarias a favor de la mal llamada tenencia compartida.Como sntesis de ellas citamos a Cecilia Grosman por haber sido la primera autora que hainstalado y profundizado el tema a travs de varios estudios, pero en el que destacamos porser uno de los ms completos: GROSMAN, CECILIAP., op. cit., p. 179 y ss.

(17) Para tener un panorama sobre el desarrollo jurisprudencial referido al tema, profundizaren GUILISASTI, JORGELINA, Los jueces frente a la tenencia compartida, en Microjuris, 23/07/2008,MJ-DOC-4102-AR | MJD4102. y fallos ms recientes como Tribunal Colegiado de Familia N5 de Rosario, B., D. G. c/ V., J. R., 13/05/2009, en LL Litoral,agosto de 2009, p. 813; Cm.de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, A., S. c/ T., M. C. y su acumulado, 16/06/2009, enLLBA,julio de 2009, p. 652; Cm. Nac. Civ., Sala H, V. Q., M. E. c/ K. N. A., 31/05/2010, en LaLey Online,cita online: AR/JUR/28227/2010; Sup. Corte de Bs. As., A. S. c/ T. M. C. s/ tenenciay su acumulada, 09/12/2010,en Microjuris, MJ-JU-M-63552-AR | MJJ63552.

(18) Quirase advertir como contrapartida que el rgimen actual de la ley 23.264, antela ruptura de la pareja (matrimonial o no) de los padres, recepta un rgimen uniparental,

quedando en cabeza de uno de los padres el ejercicio de la responsabilidad parental ydejndole al otro un lugar secundario mediante el correspondiente derecho de comunicaciny deber de control del ejercicio que desarrollaba el progenitor principal.


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necesaria interpretacin sistmica a la luz de lo dispuesto en los arts. 674 y675. El primero, relativo a la facultad de un progenitor de delegar en deter-minados supuestos el ejercicio de la responsabilidad parental sobre su hijo

en su pareja matrimonial o no con quien el nio convive y tiene un fuertelazo afectivo. El segundo articulado, el ejercicio de la responsabilidad paren-tal conjunta entre el nico progenitor y su pareja, tambin con las previsionesy limitaciones que establece el art. 675.

e. En caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estable-ci por declaracin judicial, al otro progenitor.El otro supuesto especialde hijos extramatrimoniales cuyo segundo vnculo filial es determinado

judicialmente observa algunas modificaciones con respecto al ordena-miento vigente. El principio general es que cuando un nio tiene un vn-

culo filial por decisin judicial, el ejercicio de la responsabilidad parentalqueda en cabeza de quien ya tena lazo filial. Esta afirmacin no surge asde clara del texto actual, tan es as que al respecto Zannoni advierte que:el problema aparece cuando la madre ha reconocido voluntariamente alhijo y posteriormente se dicta sentencia que establece la paternidad. En talcaso, concurren ambos al ejercicio de la patria potestad o slo la tiene lamadre?.(19)En este sentido, se esgrimieron dos posturas. La que consideraque el ejercicio otorgado por el inc. 6 del art. 264 era a la madre o padrepor decisin judicial en el supuesto de que ninguno lo hubiera reconocidovoluntariamente, o la que entenda que no obstante el vnculo con el pa-

dre sea por sentencia judicial ante la falta de reconocimiento voluntario,claro est ambos deban tener el ejercicio de la patria potestad. El textoproyectado recepta como principio la primera interpretacin pero habilita,en el inters del hijo, la segunda postura. Es decir, recepta un sistema msflexible y amplio, acorde con los diferentes supuestos que puedan darse enla realidad social, cada vez ms compleja.(20)

3.3.1. Delegacin del ejercicio

Asimismo, y teniendo en cuenta diferentes situaciones de la realidad so-

cial, con gran acierto, se incorpora la posibilidad de delegar el ejerciciode la responsabilidad parental, sea otorgado a un pariente mediante un

(19) ZANNONI, EDUARDOA.,Derecho de Familia, tomo 2, Bs. As., Astrea, 2012, p. 721.

(20) Vemoslo de esta manera, por el principio de realidad, la mayora de las veces cuandoel emplazamiento filial se deriva de una sentencia judicial, despus de un largo proceso enel que el presunto padre era reticente a hacerse cargo de su hijo y por eso no procedi areconocerlo, en el inters del nio, es ms beneficioso que el ejercicio de la responsabi-lidad parental quede en quien ya lo vena ejerciendo: la madre con quien ya el nio tenavnculo filial. Sin embargo, y en atencin a la complejidad y amplitud de situaciones fcticas

que pueden darse, se flexibiliza este principio al permitir que, en determinados casos, losprogenitores acuerden o el juez decida, el ejercicio conjunto y las modalidades en que stepuede desarrollarse.


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acuerdo celebrado entre ste y los progenitores siempre que el interssuperior del nio o adolescente as lo exija y por razones suficientementejustificadas, sin perjuicio de la delegacin que se prev expresamente enel proyectado art. 674 para el progenitor afn. El acuerdo con la personaque acepta la delegacin debe ser homologado judicialmente, debiendoorse necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de un ao, pudien-do renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por unperodo ms con participacin de las partes involucradas. Los progenito-res conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienenel derecho a supervisar la crianza y educacin del hijo en funcin de susposibilidades.

De esta manera, los progenitores conservan la titularidad de la responsa-bilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educa-cin del hijo en funcin de sus posibilidades.

4. Deberes y cuidados

4.1. Deberes de los progenitores

Tal como venimos refiriendo, la dinmica y la lgica familiar de la sociedadde hoy:

se funda en una concepcin democrtica donde el ejercicio delas responsabilidades parentales relativas al cuidado y la educa-cin de los hijos/as es ms abierta, participativa y plural, y porsobre todo, horizontal en tanto todos/as los/as integrantes de lafamilia son sujetos que requieren igual consideracin, atenciny respeto, de acuerdo a sus particulares necesidades, capacida-

des y habilidades.(21)

En este contexto, el Proyecto de Reforma establece los principales de-beres que se imponen a los progenitores en el marco del ejercicio de laresponsabilidad parental.

En primer lugar, se destaca el deber de cumplir con la funcin de cuidadode su hijo, debiendo vivir con l, amn de satisfacer todas sus necesidadesalimentarias y educarlo.

(21) HERRERA, MARISAySPAVENTA, VERNICA,Vigilar y castigar...: El poder de correccin de lospadres, en Revista Jurdica de la Universidad de Palermo, ao X, pp. 63/85.


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En segundo trmino, la obligacin de reparar en las demandas especfi-cas con las que la descendencia cuenta, de conformidad con las carac-tersticas que sta muestre en el plano psicofsico, sus habilidades y sudesarrollo madurativo. La necesidad de que los progenitores escucheny tengan debidamente en cuenta la opinin de sus hijos, confirindolesun espacio para participar en su proceso educativo, as como tambinen todo lo que concierne al ejercicio de sus derechos personalsimos.De igual forma, les cabe prestar orientacin y guiarlos para el ejerci-cio y efectividad de los derechos que titularizan, hallndose igualmen-te obligados a respetar y allanar la potestad legalmente reconocida demantener un adecuado contacto en forma personal y peridica con sus

abuelos, otros parientes, o bien incluso con personas con las que hayanforjado un vnculo afectivo.

Por ltimo, se exige de los progenitores cumplir con la funcin de repre-sentacin del hijo en las cuestiones patrimoniales que lo involucren, en-contrndose compelidos de idntica forma a administrar el conjunto debienes de su titularidad.

Tal como se vislumbra, el sistema proyectado modifica sustancialmente alrgimen de hoy, por otro totalmente diferente, auspiciado por la nocinde proteccin integral de derechos de nias, nios y adolescentes, que seevidencia no solo en la modificacin de la terminologa, sino que ademsel contenido de ella sufre una transformacin de raz, la cual gira sobre laidea de funcin de gua, asistencia y acompaamiento por parte de lospadres hacia sus hijos para que estos estn plenamente preparados parauna vida independiente en sociedad.

4.2. Prohibicin de malos tratos

Otra de las modificacionessustanciales que trae consigo el Proyecto deReforma es la prohibicin del castigo corporal en cualquiera de sus for-mas, como as tambin, de los malos tratos y/o cualquier hecho que lesio-ne o menoscabe fsica o psquicamente a los nios, nias o adolescentes.

Adicionalmente, y como instancia complementaria y de asistencia enel ejercicio de la funcin parental,(22)se les reconoce a los progenitores

(22) La regulacin en anlisis es el resultado de un largo y arduo camino en el reconocimiento

de los nios como sujetos de derecho, entre ellos, del derecho a la integridad y dignidadsiendo estos derechos humanos un puntal en la lucha por la erradicacin del maltratoinfantil. Veamos que, durante muchos aos, un destacado grupo de autores de nuestro


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la facultad de acudir hacia los servicios de orientacin organizados en larbita estatal a efectos de requerir asistencia en el cumplimiento de losdeberes que la legislacin pone en su cabeza.

El repudio es expreso y enftico, quedando desterrada la violencia comoherramienta disciplinaria o correctiva en el marco de las relaciones pater-no- filiales, englobndose dentro de este concepto a todo acto lesivo dela integridad personal, moral o psicolgica y dignidad de las nias, niosy adolescentes.(23)

4.3. Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos

4.3.1. Cuidado personal. Consideraciones generales

A los deberes y las facultades de los progenitores respecto de la relacine interaccin en la vida cotidiana con los hijos, el Proyecto los denominaCuidado personal y los contempla en los arts. 648 y ss.(24)

En las legislaciones modernas, y en concordancia con la obligada perspec-tiva constitucional-internacional, se utilizan otras denominaciones, como

medio legal pugn por la exclusin de la disposicin aludida de toda forma de maltrato,castigo o acto que lesione o menoscabe fsica o psquicamente a los nios, propsito quefue finalmente alcanzado con la redaccin que la ley 23.264 dispusiera para ella, marcandoas un punto de inflexin en materia de los derechos de la infancia. De ese modo es que lanorma pas a quedar redactada de la siguiente manera: Los padres tienen la facultad decorregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de correccin debeejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actosque lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los jueces debernresguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo sucesacin y las sanciones pertinentes si correspondieren.

(23) Es dable recordar que en la actualidad, la postura de nuestro Cdigo Civil, incluso en

su versin de la ley 23.264, admite un derecho a la correccin que debe ser moderada yrazonable. En esta postura, no hay manera de entender que se prohba el castigo fsico, auncon el agregado de 1985: ... Debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos, etc.,cuando lo nico que est previendo con ello son lmites a ese castigo. Coincidimos con lasDras. Cecilia Grosman, Silvia Mesterman, Marisa Herrera y Vernica Spaventa, quienes enenjundiosos trabajos sobre el tema han considerado que el art. 278 CC admite, de modoimplcito, como medio educativo, la produccin de un dao fsico a los hijos. Vase, paraampliar el tema, GROSMAN, CECILIAP. yMESTERMAN, SILVIA, Maltrato al menor: El lado oculto dela escena familiar, Bs. As., Ediciones Universitarias, 1992, p. 72; HERRERA, MARISAy SPAVENTA,VERNICA, op. cit., pp. 63/85. En igual sentido legislan Panam, El Salvador, Chile, Costa Rica,Colombia, Cuba, Honduras y Brasil, entre otros.

(24) El cuidado personal es el concepto y contenido que viene a reemplazar el tan criticadotrmino de tenencia que, de manera acertada, se ha esgrimido sobre la base de la idea deque el lenguaje no es neutro.


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son convivencia con el hijo o residencia habitual del hijo. La reformaha considerado que el trmino cuidado personal es el ms preciso.

En el contexto normativo, tratndose de nios con doble vnculo filial, losprogenitores pueden:

1. tener la titularidad de la responsabilidad parental y, a su vez, el ejercicio con-junto de la responsabilidad parental y tambin el cuidado personal compartidoen cualquiera de sus modalidades que se distinguirn ms adelante;

2. tener la titularidad y el ejercicio compartido de la responsabilidad parentalcompartida pero el cuidado unipersonal unilateral; o

3. tambin la titularidad conjunta pero el ejercicio de la responsabilidad parentaly el cuidado personal ser ambos de tipo unilateral o unipersonal. Lo que no se-ra jurdicamente viable es el ejercicio de la responsabilidad parental unilateraly el cuidado personal compartido.

4.3.2. Cuidado personal. Modalidades. Alternado e indistinto

El Proyecto se nutre, entre otras fuentes, de los tratados internacionalesde derechos humanos, y en el fuerte impacto que stos han tenido en lasrelaciones de padres e hijos. Observemos que su exposicin de motivos

nos dice:

... Se respeta la libertad de los padres para decidir cmo orga-nizar la convivencia con el hijo, pero adems orienta al juez enque la regla debe ser la custodia compartida bajo la modalidadindistinta; en este sentido, sigue la tendencia prevaleciente enel moderno derecho de familia comparado tal como surge de lalegislacin vigente en Espaa, Blgica, Inglaterra y Gales, Italia,Repblica Checa, Suecia, diversas jurisdicciones de los Estados

Unidos, Uruguay etc..(25)

(25) Veamos otros ejemplos del derecho comparado que marcan la tendencia creciente aque la separacin de los padres no altere los postulados de la corresponsabilidad. As, porejemplo, regulan la patria potestad compartida frente a la no convivencia el art. 207 del C-digo de Familia de El Salvador, el art. 70 del Cdigo de la Niez y Adolescencia del Paraguay,el art. 21 del Estatuto del Nio y Adolescente de Brasil en concordancia con los arts. 1631y 1632 del Cdigo Civil, el art. 373.2 del Cdigo Civil francs (La separacin de los padresno incide sobre las reglas de atribucin del ejercicio de la autoridad parental) y el art. 156del Cdigo Civil espaol, con matices (La patria potestad se ejercer conjuntamente por

ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tcito del otro) (Sup.Corte de Bs. As., B. G. S. c/ M. G., R. A. s/ incidente de modificacin de rgimen de visitas,05/12/2007, en Microjuris18154). Asimismo, es importante destacar que en los ltimos aos,


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Ahora bien, define las modalidades del cuidado personal estableciendoque el cuidado alternado es aquel en el que el hijo pasa perodos concada uno de los progenitores, mientras que en el cuidado indistinto, elhijo reside de manera principal en el domicilio de uno de ellos, pero am-bos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las la-bores atinentes a su cuidado.

Si bien manifiesta que ese cuidado puede ser ejercido por uno de lospadres o por ambos, cuando stos no conviven (art. 649) se privilegia elcuidado personal compartido en toda la normativa.

Asimismo, en cuanto a sus modalidades, consagra que este ltimo puede

ser alternado o indistinto (art. 650).

En una palabra, se establece como regla general el cuidado compartidodel hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulteperjudicial para el hijo (art. 651), regulando as el texto proyectado que,en caso de que sea atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene elderecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo(26) (art. 652), e im-poniendo a cargo de los progenitores el deber de informar al otro sobrecuestiones de educacin, salud y sobre otras relativas a la persona y bie-

nes del hijo(27)(art. 654).

tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Organizacin de las Naciones Uni-das apelan a la custodia compartida como una va de igualdad y proteccin de los derechosdel nio.

(26) Si bien la ley prefiere el cuidado personal compartido en modalidad indistinta, lo ciertoes que en ciertos supuestos fcticos ello no es posible, o incluso, los propios progenitoresacuerdan que el cuidado sea unipersonal, en el marco de un ejercicio de la responsabilidad

parental compartida o tambin unilateral. En este caso, y por el reiterado valor pedaggicode la norma, la ley consigna un piso mnimo de comunicacin entre el hijo y el progenitorno conviviente. A la luz de la necesaria perspectiva sistmica que prima en las problemticasfamiliares, el deber de comunicacin fluida que recepta la reforma est en total consonanciacon el derecho humano de que todo nio mantenga vnculo con ambos progenitores conla misma intensidad o de manera igualitaria y en el supuesto de que ello no sea factible,promovindose un mnimo de contacto y comunicacin entre el nio y el progenitor noconviviente.

(27) El deber mnimo de informar por parte de cada uno de los progenitores sobre aque-llas cuestiones que hacen a la vida cotidiana de los hijos. Si bien, de manera especial, setrata de una obligacin a cargo del progenitor conviviente, lo cierto es que, en definitiva,

lo es para ambos. El deber de informacin al otro progenitor sobre incumbencias bsicasde los hijos se deriva del derecho humano de todo nio a mantener vnculo con ambospadres.


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Queda claro, entonces, que el cuidado unipersonal es una opcin de ex-cepcin. A este sistema se puede arribar por acuerdo o por decisin judi-cial. En este ltimo supuesto, la ley brinda las pautas que debe tener encuenta el juez para atribuir el cuidado personal a uno u otro progenitor,siempre destacndose un mnimo de participacin de aqul a quien no sele atribuye el cuidado personal. En suma, el desarrollo doctrinario(28)y la la-bor jurisprudencial(29)que se han generado en los ltimos aos auspiciandoel cuidado personal compartido, son receptados en la reforma de maneraintegral, con reglas claras y precisas; incluso, introduciendo definiciones decules son las modalidades que involucran el cuidado personal compartidoy ms an, inclinndose o prefiriendo uno de ellos: el indistinto.

Otra innovacin muy importante que se incorporara a nuestro sistemanormativo es la posibilidad de que los padres puedan presentar un plande parentalidad (art. 655) en relacin al cuidado del hijo, consignando lasmodalidades y las responsabilidades que cada uno de ellos asume en sucrianza, el rgimen de vacaciones y otras fechas significativas para la fa-milia, as como tambin el rgimen de relacin y comunicacin cuando elhijo conviva con el otro progenitor. Va de suyo que este plan puede sermodificado en las diferentes etapas de la vida del nio y de acuerdo a las

necesidades del grupo familiar.

(28) GROSMAN, CECILIA,La tenencia compartida despus del divorcio. Nuevas tendencias enla materia, en Revista Jurdica La Ley, Bs. As., 1984-B, p. 806; evita que existan padres peri-fricos; posibilita que el menor conviva con ambos padres; reduce problemas de lealtadesy juegos de poder (CHECHILE, ANAM.,Patria potestad y tenencia compartidas luego de laseparacin de los padres: desigualdades entre la familia intacta y el hogar monoparental,enJurisprudencia Argentina, 2002-III-1308); la idoneidad de cada uno de los padres resulta reco-nocida y til; fomenta una mayor y mejor comunicacin entre padres e hijos (MEDINA, GRACIELAy HOLLWECK, MARIANA, Importante precedente que acepta el rgimen de tenencia comparti-

da como alternativa frente a determinados conflictos familiares, en Revista Jurdica La Ley,Bs. As., 2001-1425); el hijo se beneficia con la percepcin de que sus padres continan siendoresponsables frente a l (SCHNEIDER, MARIEL, Un fallo sobre tenencia compartida, en RevistaJurdica La Ley,Bs. As., 2001-1443); se compadece ms con el intercambio de roles propiode la poca actual (MIZRAHI, MAURICIOL., Familia, matrimonio y divorcio, Bs. As., Astrea, 1998,p. 422)... [y se] promueve y alienta la participacin del hombre y la mujer en pie de igualdaden lo que se refiere a la crianza de los hijos, generando as una mayor equidad genrica enel interior de la familia (ZALDUENDO, MARTN, La tenencia compartida: Una mirada desde laConvencin sobre los Derechos del Nio, enDJ, 2006-3-476).

(29) Sup. Corte de Bs. As., P., L. O. v. R., M., 21/06/2012, en Abeledo-Perrot on lineN: AP/JUR/1922/2012; Sup. Corte de Bs. As., B., G. S. c/ M. G., R. A., 05/12/2007, enLLBA,febrero de 2008, p. 50 y LLBAmayo de 2008, p. 367; Cm. Nac. Civ., Sala E, H., N. G.c/ F., G. H., 09/06/2006, en DJ09/08/2006, p. 1042; Cm. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala,08/05/2003, en LLBA, 2003-998 AR/JUR/1605/2003.


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4.4. Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores

El art. 645 proyectado regula los actos que requieren el consentimiento de

ambos progenitores. En tal sentido, establece que, si el hijo tiene doblevnculo filial, se requiere el consentimiento expreso de ambos progenito-res para los siguientes supuestos:

a. autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para contraermatrimonio;

b. autorizarlos para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de se-guridad;

c. autorizarlos para salir de la Repblica o para el cambio de residencia perma-

nente en el extranjero;

d. autorizarlos para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s;

e. e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la admi-nistracin de conformidad con lo previsto en este Captulo.

Vale advertir que, en todas estas cuestiones, si uno de los progenitoresno da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe re-solver el juez teniendo en miras el inters familiar (en sentido anlogo al

art. 264 quaterdel Cdigo Civil hoy vigente). Es muy importante tener pre-sente que, en todos estos casos, se requiere el consentimiento expreso delos hijos adolescentes, cuando ellos son los involucrados.

5. Guarda a un tercero

Ahora bien, el Proyecto subsana en el proyectado art. 657 la carencia ac-tual de nuestra legislacin y otorga efectos jurdicos a situaciones que sedan en los hechos y que no estn previstas por el derecho.

En tal sentido, cuando exista un supuesto de gravedad tal que el nio nopueda vivir con sus padres, el juez podr otorgar la guarda a un parientepor un plazo de un ao, prorrogable por razones fundadas por otro pero-do igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situacin del nio, niao adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Cdigo.

Se deber tener en cuenta que, si bien el guardador est facultado paratomar las decisiones atinentes a la vida cotidiana, la responsabilidadparental queda en cabeza de los progenitores, que conservan los de-rechos y las responsabilidades de esa titularidad y ejercicio (art. 657,ltimo prrafo).


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6. Alimentos

El captulo 5 (arts. 658 a 670) regula la obligacin de alimentos de los pro-

genitores para con sus hijos, hacia quienes se establece que tienen la obli-gacin y el derecho de criarlos, alimentarlos y educarlos, conforme su con-dicin y fortuna, aunque el cuidado personal est a cargo de uno de ellos.

Para no sobreabundar, remitimos este acpite al interesante artculo deOsvaldo Felipe Pitrau, que se encuentra en este mismo libro.

7. Aspectos patrimoniales de la responsabilidad parental

En consonancia con los cambios que relatamos en el aspecto personal, se

observan avances significativos en el aspecto patrimonial y que respondenbsicamente al principio de autonoma progresiva. As, en los arts. 677,678,(30)679, 684 y 690, en algunos casos se presume que existe autonomasuficiente y, en otros, ese grado de madurez suficiente ser necesariodeterminarlo. Una muestra de esto, se refleja en la decisin de derogarel usufructo paterno. Como se expresa en los Fundamentos del Antepro-yecto: si los hijos son sujetos de derechos diferentes a sus padres, losfrutos de sus bienes no deben ingresar al patrimonio de sus progenitores,

sino que deben ser conservados y reservados para ellos.

El Proyecto sienta expresamente el principio de administracin comn deambos progenitores, independientemente de que el cuidado del hijo seaunilateral o compartido (art. 685). De esta forma, se pone fin a la dualidad deinterpretaciones que habilita la redaccin del prr. 1, art. 294 CC vigente.

Se reiteran las disposiciones que refieren a los bienes excluidos de laadministracin de los padres. Asimismo, se mantienen los supuestos deactos de administracin prohibidos a los que el art. 689 del Proyectonomina contratos prohibidos y la posibilidad de delegacin de la ad-ministracin en uno de los padres.

Como novedad, es dable destacar que se incluye la posibilidad de que eljuez pueda designar como administrador a un tercero para el supuesto dedesacuerdos reiterados de los padres respecto de la gestin patrimonialde sus hijos (art. 688).

(30) En este supuesto, tngase en cuenta que si el juez considera que hay madurez suficiente,previa audiencia del oponente y el Ministerio Pblico, podr autorizarlo para iniciar juicio civilaun con oposicin de sus padres.


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Tal como lo hemos dicho, y a la luz del reconocimiento explcito del princi-pio de capacidad progresiva de los hijos que recorre toda la regulacin delas relaciones familiares en el Proyecto, en materia de gestin patrimonial seprev la obligacin de los padres de informar a los hijos, que cuenten conla edad y el grado de madurez suficiente, acerca de los contratos que, en sunombre, celebren con terceros en los lmites de su administracin (art. 690).

Conforme lo citado anteriormente, en el art. 697 se introduce una innova-cin que merece especial atencin, como es la derogacin del usufructopaterno en los bienes de los hijos, hoy prevista en el art. 287 CC. Estaderogacin se encuentra en consonancia con el principio de que los hijosmenores son sujetos de derechos con la capacidad como regla.(31)

Teniendo en cuenta los nuevos paradigmas acerca de las normas sobrecapacidad, entendemos que no tienen por qu ingresar al patrimonio desus progenitores las rentas de los bienes de los hijos, sino que debernhacerlo al suyo propio.

El Proyecto solo autoriza a los padres a disponer de esas rentas del pa-trimonio de sus hijos en dos casos. En el primer caso, con autorizacinjudicial, por razones fundadas y en beneficio de los hijos; en este supuesto

se presume la madurez suficiente del hijo para solicitar la rendicin decuentas. En el segundo caso, cuando se trate de emplearlas para la subsis-tencia y la educacin del hijo que los padres no puedan asumir, de gastosde enfermedad, entierro de los hijos o de la persona que haya instituidoheredero al hijo, as como de gastos derivados de la administracin de es-tos fondos. Vale observar que, en este segundo supuesto, no se requiereautorizacin judicial, aunque s estn obligados a rendir cuentas.

En suma, la Reforma, con gran tino, protege y reconoce el derecho patri-

monial del nio. Delimita claramente que el hijo menor de edad es sujetotitular de derechos, entre ellos, los patrimoniales, y entre stos, el derecho

(31) Recordemos que en el captulo 2 del Proyecto, en la seccin 1a Principios generales(arts. 22 y ss.), se hace la distincin entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio.La capacidad de derecho es de toda persona como regla y slo puede limitarse respectode hechos, simples actos o actos jurdicos determinados. La incapacidad de ejercicio estprevista en el art. 24 y, en el caso que nos ocupa, contemplado en el inc. b) que dice: Lapersona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuestoen la Seccin 2a de este Captulo. En esta seccin se hace una divisin etaria en relacin

con los menores de edad y adolescentes. As, se sostiene que, a pesar de que son menoresde edad las personas que no han cumplido 18 aos, se denomina adolescente a la personamenor de edad que tiene entre 13 y 18 aos.


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a percibir las rentas que conforman su propiedad. Estos cambios apuntana que la responsabilidad parental se ejerza en inters y beneficio del hijo,no pudiendo ejercerse en beneficio injustificado de los progenitores, conrentas que pertenecen al patrimonio del hijo, pero previendo las necesida-des de la familia a la que pertenece el menor de edad.

8. Extincin, privacin, suspensiny rehabilitacin de la responsabilidad parental

El captulo 9 del Ttulo VII sobre Responsabilidad parental, aborda demanera unificada las causales de extincin, privacin, suspensin y la

rehabilitacin de la responsabilidad parental.

Sintticamente podemos decir que se mantienen de manera general lascausales mencionadas por el actual art. 306, con las variantes terminolgi-cas ajustadas a la nueva regulacin de la institucin, en consonancia conla mirada constitucional.

8.1. Extincin

Es bice sealar que se reemplaza la actual locucin la patria potestad se

acabapor se extingue, trmino ms ajustado desde la tcnica jurdica.(32)

Cabe destacar que las causales de extincin se distinguen claramente delas de privacin y suspensin; y ya no importan una valoracin acerca delas conductas del progenitor, sino que se atienden a supuestos fcticos yjurdicos que sustraen al hijo de la rbita de actuacin e injerencia de laresponsabilidad parental, mostrando como lgico efecto que la misma nose mantenga.

Consecuentemente, stas se diferencian, tambin, en relacin al modoen que la extincin opera: sin necesidad de declaracin judicial alguna; esdecir, de pleno derecho.(33)

Como consecuencia de la extincin de la responsabilidad parental, cesanautomticamente los deberes y derechos de ella derivados (conf. art. 646y ss.). Las causales enumeradas son: a) Muerte del progenitor o del hijo,b) Profesin del progenitor en instituto monstico, c) Arribo a la mayora

(32) Segn el Diccionario de la Real Academia espaola, entre los significados del verboExtinguir: 3. prnl. Dicho de un plazo o de un derecho: Acabarse, vencer.

(33) CSJ Catamarca, sala Civ.Com. y Laboral, 26/07/1991.


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de edad: solucin concordante con lo previsto por el art. 25 del Cdigo,d) Emancipacin y e) Adopcin del hijo. (34)

8.2 Privacin

Se desprende de la normativa proyectada quecualquiera de los progeni-tores(35)queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condena-do como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contrala persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo,dejndolo en un total estado de desproteccin, aun cuando quede bajo elcuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero; c) poner en peligrola seguridad, la salud fsica o psquica del hijo; d) haberse declarado el

estado de adoptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisosa), b) y c) la privacin tiene efectos a partir de la sentencia que declare laprivacin; en el caso previsto en el inciso d), desde que se declar el esta-do de adoptabilidad del hijo.

A diferencia de la extincin que opera de pleno derecho y por causa-les objetivas que no guardan relacin con reproche o imputacin al/losprogenitor/es, la privacin requiere la declaracin judicial senten-cia pertinente, previa valoracin de la inconveniencia para el hijo del

mantenimiento de la responsabilidad parental en cabeza de su/s proge-nitor/es.

Se diferencia as de la suspensin del ejercicio de la responsabilidad parental,por la inexistencia en la segunda de reproches a la conducta del progenitor,hallndose en cambio motivada en situaciones de imposibilidad de ejercicio.

8.3. Rehabilitacin

La privacin de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto

por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitucinse justifica en beneficio e inters superior del hijo.

En este sentido, mantiene la solucin incorporada por ley 23.264 al art. 308,acorde con el carcter reversible de la privacin de la responsabilidad pa-

(34) Queda claro que la sentencia de adopcin extingue la titularidad de la responsabilidadparental. Ello as, trtese de adopcin plena o simple (art. 620). La responsabilidad parentalextinguida puede ser restituida en caso de revocacin (para la adopcin simple, art. 629) onulidad de la adopcin (arts. 634, 635).

(35) Se reemplaza la mencin de el padre o madre por la de cualquiera de los proge-nitores, manteniendo el postulado igualitario en relacin a los hijos nacidos de uniones/matrimonios de igual o diverso sexo.


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rental. Esta naturaleza implica que, en beneficio del hijo y en su inters (art. 3CDN, art. 3 de la ley 26.061) el juez puede revertir la grave decisin preexis-tente, rehabilitando el ejercicio de la responsabilidad parental privada.

La pauta central es el beneficio e inters del hijo, acorde el carcter funcionaldel ejercicio de la responsabilidad parental (arts. 638, 639) y el principio cen-tral de inters superior del nio que la rige (art. 639, inc. a; art. 3, ley 26.061;art. 3 CDN).

8.4. Suspensin del ejercicio

El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientrasdure: a) la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento; b) el

plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de tres (3) aos; c) ladeclaracin por sentencia firme de la limitacin de la capacidad por razo-nes graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d)la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores porrazones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.

Se mantiene la distincin entre privacin y suspensin de la responsabilidadparental. La suspensin, de este modo, no importa una valoracin sancio-natoria o de reproche al progenitor, sino que atiende a situaciones fcticasque exigen el dictado de esta limitacin, mientras tales causas perduren.

9. Regulacin de la familia ensamblada

El Proyecto regula a la llamada familia ensamblada, siguiendo la mismalnea de ampliacin de derechos, reconoce otras formas de organizacinfamiliar, aplicando y extendiendo el principio de solidaridad.(36)

Define expresamente como progenitor afn al cnyuge o conviviente del

progenitor que tiene a su cargo el cuidado del nio o adolescente. Leotorga determinados derechos y deberes en beneficio de los hijos de su

(36) En nuestro pas, la citada Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios yAdolescentes 26.061 y su reglamentacin, el dec. 415/2006 en su art. 7, receptan un conceptoamplio de familia. Adems de los progenitores, incluye las personas vinculadas con los niosa travs de lneas de parentesco de consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de lafamilia ampliada. Asimismo, la norma establece que podrn asimilarse al concepto de familiaotros miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o adolescente, vnculossignificativos y afectivos en su historia personal, como as tambin en su desarrollo, asistencia

y proteccin. Esto significa que la norma reconoce al conviviente del progenitor como unafigura familiar. Cabe interpretar que este reconocimiento se desprende tambin del mandatode la Convencin sobre los Derechos del Nio, en su art. 5.


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pareja casada o no, con quienes convive. Esta denominacin se utilizacon independencia de que el progenitor no conviviente haya fallecido ose lo haya privado de su responsabilidad parental.

De este modo, se reconoce desde el plano normativo la ampliacin delazos socio afectivos que un nio puede tener. As, se trata de una figuraque suma, y no que reemplaza o excluye.

Ahora bien, tal como hemos dicho, se reconocen y fijan los derechos ydeberes del progenitor afn. As, tienen la obligacin de cooperar en lacrianza y educacin de los hijos de su pareja pudiendo, incluso, llevar ade-lante actos cotidianos relativos al mbito domstico y adoptar decisiones

ante situaciones de urgencia.Adems, en determinadas circunstancias, puede hacerse cargo del cuida-do de estos nios cuando, por diversas razones y de manera transitoria, elprogenitor no puede hacerlo (por ejemplo, cuando debe alejarse de mane-ra no permanente por razones laborales o de salud, que lo obligan a hacerun tratamiento prolongado fuera de su lugar de residencia), o ejercer con-juntamente con este progenitor el ejercicio de la responsabilidad parental.

En supuestos excepcionales y de carcter subsidiario, el progenitor afn

puede contribuir a la manutencin alimentaria.

De esta forma, se alienta la cooperacin de la nueva pareja en el cuidadodel hijo del cnyuge o conviviente y se identifica de modo expreso la rela-cin entre un cnyuge o conviviente con los hijos del otro.

Va de suyo que esta cooperacin no afecta los derechos de los titulares dela responsabilidad parental, ya que la normativa slo pretende dar legiti-midad a las labores del progenitor afn en apoyo de la funcin parental,

tal como lo hemos referido precedentemente. No implica de ninguna ma-nera el desplazamiento de la figura materna o paterna, sino que suma losafectos y/o vnculos significativos en la vida de los nios y adolescentes.

10. Palabras finales

A lo largo de este artculo hemos querido repasar las principales y sustan-ciales modificaciones que se han de receptar en el mbito de la responsa-bilidad parental a partir de la Reforma.

Estos cambios propuestos obedecen al concepto de familia democrticadonde se privilegia el dilogo y la bsqueda de acuerdos para afrontar


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el cuidado de los nios y adolescentes, su orientacin y contencin. Estosignifica: a) respetar el espacio personal de los integrantes; b) considerarlos derechos de los integrantes de los sistemas familiares precedentes ylos acuerdos celebrados (alimentos, comunicacin con el hijo); c) buscarconsenso para acordar reglas de convivencia; d) rechazar toda ideologade apartamiento de alguno de los integrantes de la familia ensamblada,tanto sea de alguno de los padres o del cnyuge o conviviente del pro-genitor, y e) no discriminar entre unos hijos y los otros, o sea, afirmar elprincipio igualitario.

En suma, consolidar los principios de participacin, cooperacin y solida-ridad en el funcionamiento de estas familias.

Queremos dejar muy claro que estos principios, y las directrices que laReforma ha trado aparejadas, son lineamientos visibles que los magistra-dos, tanto a nivel nacional como internacional, han utilizado para tomardecisiones fundadas en casos de esta ndole, basndose en la Convencinsobre los Derechos del Nio y la ley 26.061.

En consecuencia, creemos que tener estos cambios en el Cdigo Civil yComercial de la Nacin produce un efecto muy fuerte para que todos los

que trabajamos en el derecho de las familias las utilicemos, y hagamos unavida mejor para los nios, nias y adolescentes, y as lograr, de una vez portodas, terminar con la nocin de que son siempre ellos los ms vulnerablesen las relaciones de familia.


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responsabilidad parental. federico p. notrica y mariana i. rodríguez iturburu

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