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Responsabilidade Civil, Criminal e
Tributária dos Gestores das
Entidades do Terceiro Setor
Anapaula Ferreira Potengy
Goiânia, 11 de outubro de 2012
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1) Incomunicabilidade das instâncias
Responsabilidade civil, penal, tributária, trabalhista, administrativa
2) Constituição Federal
Responsabilidade Objetiva do Estado
Art. 37,§6º - Abrangência
3) Entidade de terceiro setor
Conceito
Abrangência (Serviço Social Autônomo, OS, OSCIP)
4) Teoria da Responsabilidade Civil no Brasil
5) Responsabilidade Civil do Gestor e da Entidade de Terceiro Setor
Requisitos
Regra e exceção
Jurisprudência
6) Responsabilidade Criminal do Gestor
Requisitos
Exemplos
Jurisprudência
7) Responsabilidade Tributária e Trabalhista do Gestor e da Entidade de Terceiro Setor
Exemplos
Jurisprudência
8) Responsabilidade Administrativa
Perda do fomento e penalidade administrativa
Exemplos
9) CONCLUSÃO
Tema em construção nos tribunais e na doutrina pátrios
10) Fontes Bibliográficas
SUMÁRIO
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O que é entidade de terceiro setor? “Terceiro Setor pode ser concebido como o conjunto
de atividades voluntárias, desenvolvidas por organizações privadas não governamentais e sem ânimo de lucro (associações ou fundações), realizadas em prol da sociedade, independentemente dos demais setores (Estado e mercado), embora com eles possa firmar parcerias e deles possa receber investimentos (públicos e privados)”.
Gustavo Henrique Justino de Oliveira
Ex.: associações de moradores, centros e associação comunitárias, Santas Casas de Misericórdia, associações e fundações filantrópicas e de caridade, instituições de ensino ou de educação profissional, creches e asilos.
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QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE ASSOCIAÇÃO E FUNDAÇÃO PRIVADA?
ASSOCIAÇÃO FUNDAÇÃO PRIVADA é criada voluntariamente por seus
associados, constituem-se as associações
pela união de pessoas que se organizem
para fins não econômicos
é criada por seu instituidor, fim estipulado por seu
fundador
Conjunto de pessoas Universalidade de bens
o patrimônio vai se formando aos poucos o patrimônio é fornecido inicialmente pelo instituidor
deve-se fazer a inscrição de seus atos
constitutivos no Registro de Pessoa
Jurídica (art. 45, caput, do Código Civil)
para criar uma fundação privada, o seu instituidor
fará, por escritura pública ou testamento, no Registro
de Pessoa Jurídica, dotação especial de bens livres,
especificando o fim a que se destina, e declarando,
se quiser, a maneira de administrá-la
Fiscalização – é feita pelo Ministério Público: Observa o cumprimento da finalidade específica a que se destina; aprova seus estatutos, alterações ou reformas; visa zelar pela boa administração da entidade e de seus bens.
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1) INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
• - REGRA: Independência das instâncias, o que se é decidido em uma esfera não interfere na outra.
• - O gestor de entidade de terceiro setor está sujeito ao alcance, pela prática de um determinado ato afeto às atribuições de seu cargo, à responsabilização nas instâncias cível, penal, tributária, trabalhista etc.
• - O fato gerador varia de acordo com a norma jurídica que o contempla, assim pode ter:
• - natureza penal => norma de direito público = responsabilidade penal => aplicação de pena (privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa)
• - se é de direito civil => norma de direito privado = responsabilidade civil => ressarcimento de danos morais e/ou patrimoniais (pagamento de indenização)
• - se é de norma administrativa => responsabilidade administrativa • A responsabilidade penal é PESSOAL e INTRANSFERÍVEL, pode responder o réu
com a privação de sua liberdade. • A responsabilidade civil é patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde
por suas obrigações
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• - EXCEÇÃO: Pode ser que uma decisão da esfera penal impeça a condenação na esfera cível ou administrativa.
• - INSTÂNCIA PENAL FAZENDO COISA JULGADA NO CÍVEL:
• a) CONDENAÇÃO – juízo cível e a autoridade administrativa não podem decidir de forma contrária, pois houve decisão definitiva quanto ao fato é à autoria.
• CC, art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato (materialidade), ou sobre quem seja o seu autor(autoria), quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
• CPP, art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido (vítima), seu representante legal ou seus herdeiros (credores).
• Obs.: pode ocorrer a suspensão do processo civil até a solução da lide penal.
• A sentença penal condenatória do empregado não pode ser executada contra o patrão (gestor, p. ex. num crime de apropriação indébita). Contra este, não figura na sentença (título executivo) como devedor, mas pode-se propor ação indenizatória no cível contra o patrão.
• A responsabilidade penal é PESSOAL.
INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
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• b) ABSOLVIÇÃO – Depende da fundamentação da sentença:
• b.1) “estar provada a inexistência do fato” – repercutem na esfera civil, não cabe ressarcimento.
• b.2) “existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena” (excludente de antijuridicidade e excludente de culpabilidade), vide art. 386, CPP c/c art. 65, CPP e art. 935, CC - repercutem na esfera civil, logo não cabe ressarcimento.
• CPP, Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
• NÃO REPERCUTEM NA ESFERA CIVIL, ABSOLVIÇÃO NA ESFERA CRIMINAL:
• - c.1) por não constituir o fato infração penal (ex. furto de uso)
• - c.2) Não haver prova da existência do fato
• Não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal
• Não existir prova suficiente para a condenação
INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS
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RESPONSABILIDADE CIVIL: subjetiva x objetiva
• A responsabilidade civil é a individual, mas há situações em que poderá responder por ato de terceiro (ex. empregado, preposto etc.) ou pelo fato das coisas ou animais.
• RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.
– Requisitos: culpa (lato sensu), dano e nexo de causalidade
• RESPONSABILIDADE OBJETIVA – a lei impõe a certas pessoas, em determinadas situações a reparação de um dano cometido sem culpa.
– Requisitos: dano e nexo de causalidade.
– Como a culpa é presumida, inverte-se o ônus da prova. O postulante só deve provar a ação ou omissão e o dano resultante da conduta do réu, porque sua culpa já é presumida.
• CC, 932 – São solidariamente responsáveis as pessoas designadas no
• Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
– ATOS DE EMPREGADOS, SERVIÇAIS (realiza trabalhos domésticos)E PREPOSTOS (cumpre ordens de outrem, seja ou não assalariado)
– CC, Art. 932, inc. III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
– O empregador é responsável pelo dano ainda que o preposto tenha agido com abuso ou desvio de assuas atribuições, porque o terceiro não tem condições de conhecer os limites das funções do empregado.
– ATOS DE EDUCANDOS - A escola responde objetivamente pelos danos praticados pelos alunos contra terceiros. Não pode interpor ação regressiva contra os pais, pois o dever de vigilância trasfere-se para a escola no período de aulas (pode contra o menor se tiver bens, sem se privar do necessário)
– CC, Art. 932, IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
• Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos
• Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
• Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
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Excludentes da Responsabilidade Civil
• Estado de necessidade
• Legítima defesa
• Culpa exclusiva da vítima (diferente da culpa concorrente que servirá de atenuante) –
• Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano)
• Ex.: (Culpa exclusiva) Carro da instituição atropela pessoa que passa correndo e inesperadamente na frente do veículo, não dando tempo de evitar o acidente.
• Ex. (culpa concorrente) Pessoa atravessando fora da faixa de pedestre é atropelada por carro da instituição que estava em alta velocidade para a via urbana.
• Fato de terceiro
• Cláusula de não indenizar
• Caso fortuito ou força maior • (ex.: raio que provocou o incêndio que caiu em ônibus que transportava passageiros.
• Ex.2. Tempestade que faz cair o teto da entidade e lesiona seus frequentadores, sem que a causa seja a estrutura da obra, mas tão-somente a força maior da natureza)
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2) Constituição Federal: Responsabilidade Objetiva do Estado
• 2.1 TEORIA ADOTADA NO BRASIL • No Brasil adotou-se como regra a responsabilidade objetiva do Estado, fundada na teoria do risco
administrativo. • É o que se infere da leitura do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal: • "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
• § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."
• 1º) RESPONSABILIDADE OBJETIVA • - culpa presumida => só se verifica se há nexo de causalidade entre ação ou omissão estatal e o
dano por ele suportado (elemento objetivo). • - Para MEDAUAR, há basicamente dois fundamentos para a responsabilidade objetiva do Estado: • (i) sentido de justiça e eqüidade, pois o Estado desempenha inúmeras atividades, e por isso deve
assumir os riscos a ela inerentes e • (ii) “solidariedade social”, que implica um tratamento isonômico de todos os cidadãos. • - “Se todos são beneficiados pelas ações estatais, todos devem, igualmente, suportar e
compartilhar do ressarcimento dos danos sofridos por determinadas pessoas” (MEDAUAR). •
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Responsabilidade do Estado frente à entidade do terceiro setor
• REGRA: ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NÃO SÃO CONSIDERADAS CONCESSIONÁRIAS OU PERMISSIONÁRIAS, logo não incide o 37,§6º, da CF em que o Estado responde subsidiariamente e de forma objetiva.
• O Estado, via de regra, não responde pelos danos causados pelos agentes fomentados a terceiros, no exercício das atividades objeto do fomento, posto que essas pessoas jurídicas não integram a Administração direta ou indireta do Estado Enem desempenham ‘serviços públicos’, por delegação do Poder Público (autorização, permissão ou concesssão)
• Exceção : “Alberto Shingji Higa – Terceiro Setor – Da Responsabilidade Civil do Estado e do Agente Fomentado”)
• RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR DANOS PRATICADOS A TERCEIROS PELO SISTEMA “S” E DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
• - Há duas exceções que atraem, desde logo, a responsabilidade civil do Estado, de forma SUBSIDIÁRIA, ou seja, deve ser esgotado, primeiramente o patrimônio da entidade para, então, ser possível a responsabilização do Estado:
• a) danos causados a terceiros pelos serviços sociais do Estado, pois a criação é autorizada por lei e não se trata de “iniciativa e vontade do particular”, mas do Estado, o qual assegura fonte de receita permanente;
• b) quanto aos danos causados a terceiros pelas organizações sociais (OS), quando SUBSTITUAM o Estado no desempenho do serviço público (e não somente como ente de colaboração), e criadas para absorverem entidades públicas, também no exercício da atividade fomentada, ou com o benefício da sessão de bens e servidores com ônus para a origem, há neste caso (divergência doutrinária):
• RESP OBJETIVA = ATOS COMISSIVOS
• RESP SUBJETIVA = ATOS OMISSIVOS
• Ex. contrato de gestão com OS em hospital em bairro carente
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Responsabilidade Civil da Entidade de Terceiro Setor
• RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. É a regra, apesar de existirem situações polêmicas na doutrina e nos tribunais em relação à responsabilidade de entidades como Organizações Sociais
– Requisitos: culpa (lato sensu), dano e nexo de causalidade
• Teria da Desconsideração da Pessoa Jurídica – confusão patrimonial possibilita que os bens pessoais dos sócios respondam pelos danos civis causados a terceiro.
• CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
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6) Responsabilidade Criminal do Gestor
• a) Requisitos do crime • TEORIA TRIPARTITE • - FATO TÍPICO seria a adequação de uma conduta praticada pelo agente a um tipo legal descrito como crime
(englobando, de um modo geral, a conduta, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade) ; • Ex.: CP, Art. 168 (Apropriação indébita) - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
• - ANTIJURIDICIDADE ou ILICITUDE • - ilicitude seria a contrariedade existente entre a conduta (já típica) e o ordenamento jurídico (norma). • - (englobando, de um modo geral, a CONDUTA (AÇÃO OU OMISSÃO), o RESULTADO, o NEXO DE CAUSALIDADE e a
TIPICIDADE). • Ex.: estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de
direito
• - CULPABILIDADE • É o pressuposto de aplicação da pena. • Por fim, a culpabilidade seria o juízo de valor que recai sobre a conduta típica e ilícita, compreendendo a
imputabilidade penal, a • possibilidade de conhecer a ilicitude do fato (potencial consciência da ilicitude) e a capacidade de evitar a prática
do fato tido como crime pelo ordenamento (exigibilidade de conduta diversa). •
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• Exemplos:
• Sonegação de contribuição previdenciária
• Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
• I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
• II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
• III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
• Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
•
• EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
• § 1o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.
• Obs.: A ação fiscal se inicia com a notificação pessoal do contribuinte a respeito de sua instauração
• - se a entidade efeutar o pagamento integral dos débitos, inclusive assessórios, em qualquer momento da persecução penal (art. 9º, §2º, Lei nº 10.864/2003)
•
• PERDÃO JUDICIAL OU APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA
• § 2o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
• I - (VETADO)
• II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
•
• CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA OU APLICAÇÃO SOMENTE DE MULTA
• § 3o Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.
• § 4o O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.
•
• Sujeito ativo – deve-se identificar o efetivo responsável dentro da entidade de efetuar os lançamentos e não o fez.
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• Apropriação indébita • Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: • Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. • Aumento de pena • § 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa: • I - em depósito necessário; • II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial; • III - em razão de ofício, emprego ou profissão. • Apropriação indébita previdenciária • Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: • Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. • § 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de: • I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a
segurados, a terceiros ou arrecadada do público; • II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à
prestação de serviços; • III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social. • § 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e
presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal. • § 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: • I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive
acessórios; ou • II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente,
como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
• Pode ter como conseqüência a configuração de crimes contra a ordem econômica e tributária
• Responder processo administrativo na Receita Federal