UNIDAD I: Derecho Real. Teoría General.

1. Ubicación de los derechos reales en las clasificaciones de los derechos subjetivos, en particular por su oponibilidad y por la patrimonialidad de su contenido.

a) Savigny, formula su criterio clasificatorio de los derechos reales en “el sistema de derecho romano actual”. Luego de definir la relación de derecho, como “el dominio de la voluntad libre”, expresa que “la voluntad puede obrar sobre la persona misma del individuo; y también moverse fuera de su propia persona, sobre el mundo exterior”, luego agrega que nos encontramos con tres clases de objetos sobre los cuales puede obrar la voluntad humana: la persona propia, la naturaleza no libre y las personas extrañas. Después se ocupa de “los derechos verdaderos, es decir, los derechos adquiridos”, y luego dice que se encuentran dos objetos de aplicación posible para la voluntad humana, la naturaleza no libre y las personas extrañas. Expresa que en cuanto a la naturaleza no libre, nuestra voluntad puede dominar únicamente “una porción determinada, separada de su conjunto; llamada cosa”. En cuanto a las personas extrañas cada una constituye, por su propia personalidad, un ser enteramente distinto del otro”, o “como miembros del todo orgánico que compone la humanidad, con la cual se relaciona por medio de individuos determinados”. Concluye en que se debe reconocer tres clases principales de derechos:

- Derecho de familia,

- Derecho de cosas,

- Derecho de obligaciones.

Por otro lado considera que las instituciones de derecho deben clasificarse:

1º Respecto de todos los hombres: derechos reales y derechos de sucesión,

2º Respecto de individuos determinados: relaciones de familia y obligaciones.

Sostiene que el orden según el cual nos aparecen las instituciones de derecho es: “Derecho de familia puro, Derecho de cosas o propiedad o “iura in re”, obligaciones, Derecho de familia aplicado, Sucesiones”.  Advierte que no es conveniente separa el derecho de familia aplicado del puro, y propone una última clasificación:

1º Derecho de las cosas,

2º Obligaciones,

3º Derecho de familia (puro y aplicado),

4º Sucesiones.

B) CRITERIOS CLASIFICATORIOS

Por su oponibilidad los derechos son absolutos o relativos; los primeros son aquellos que tienen eficacia frente a todos (“erga omnes”); los segundos, son los que pueden hacerse valer contra persona o personas determinadas.

Por su contenido, y según que este se traduzca o no en un valor económico, los derechos subjetivos se dividen en patrimoniales y extramatrimoniales.

Freitas, Picard y Dabin han formulado sus clasificaciones en torno del objeto, con mirajes distintos.

1

Freitas tomó  en consideración para su clasificación dicotómica, como único criterio distintivo  de los derechos subjetivos civiles, el objeto inmediato de ellos, según que recayese sobre las cosas o sobre el hecho de las personas.

Picard adopta una postura parecida a la de Freitas, pero separa el derecho de familia del derecho civil, por entender que se trata de una institución regida no sólo por el último sino también por el derecho comercial, penal y otras ramas del derecho público.

C) ESQUEMA CLASIFICATORIO, EN CUANTO A OPONIBILIDAD Y CONTENIDO.  

Derechos              son por su oponibilidad        son por su contenido               

Personales                  relativos                                patrimoniales

Reales                        absolutos                               patrimoniales

Personalísimos           absolutos                              extrapatrimoniales

Intelectuales               absolutos                              mixtos

De familia                   mixtos                                 mixtos   

Por su oponibilidad son derechos absolutos: los reales, los personalísimos y los intelectuales y como relativos solamente los personales (o creditorios).Los Derechos de familia como mixtos.

Desde el punto de vista del contenido son derechos patrimoniales: los personales y los reales, y extrapatrimoniales: los personalísimos. En tanto los derechos intelectuales y de familia se presentan como mixtos. Los primeros, porque en su aspecto moral se evidencian como extrapatrimoniales y como patrimoniales en el derechos a la explotación económica de la creación intelectual. Los de familia, porque en su faceta pura, es decir, en el plano potestativo, están ausentes de todo contenido económico,

al par que las relaciones familiares, pueden derivar en prestaciones de valor pecuniario.   

D) GRAVITACIÓN DE LA CLASIFICACIÓN DE FREITAS EN LA METODOLOGÍA DEL CÓDIGO CIVIL.

En nuestro código ha tenido evidente gravitación el criterio clasificatorio de Freitas, que divide todos los derechos subjetivos civiles en personales y reales. Los derechos de familia y los creditorios, entran en la categoría de los “derechos personales”, si bien distinguidos en la subdivisión de éstos en “derechos personales en las relaciones de familia”  y “derechos personales en las relaciones civiles”. Los derechos reales conforman la otra categoría. Por ultimo el derecho sucesorio que es tratado bajo la

denominación de “Disposiciones comunes a los derechos personales y reales”.  

3. Dualismo clásico entre los derechos reales y personales. Recepción por el CCA.

Ortolán dice…

Derecho Personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho (mas sencillo, es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera ya sea de dar, hacer o no hacer)

2

Derecho Real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho (mas sencillo, es aquel que le da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor)

Este autor, como es común en todos los enrolados en la concepción clásica, describe el derecho real por oposición al personal, con base en la existencia o no de un sujeto pasivo determinado. Pero además esto le permite entrar en el terreno de las facultades del sujeto activo (derecho personal) y titular (derecho real), pues mientras el primero puede obligar al sujeto pasivo a una conducta determinada de acción u omisión, el segundo puede sacar de una cosa un beneficio mayor o menos, según contenido del derecho.

Es muy grafico el termino SACAR, para definir DR. Por ejemplo el uso y goce que el locatario (derecho personal) tiene respecto de una cosa le es suministrador por una persona determinada (el locador) que esta especialmente obligado a esa conducta, en tanto que el usufructuario (derecho real) esta facultado a sacar este uso y goce directamente de la cosa, sin intervención de persona alguna.

Asimismo abajo destacamos la nota al 497 que VS. sigue a Demolombe, en cuento DR es el que crea entre la persona y la cosa –una relación directa e inmediata –de manera que hay dos elementos: sujeto activo y la cosa=objeto. Esta definición adolece de un defecto de señalar la existencia de un sujeto activo en el derecho real, cuando esa clasificación debió ser reservada para los casos en que haya un sujeto pasivo. Cuando este no existe es mejor hablar de titular.

Nota al Titulo 4, Libro 3: Cita con Demolombe: recepción CCA.

Derecho Real Derecho PersonalEs el que crea entre la persona y cosa –una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la persona que es sujeto activo del derecho, y la cosa = objeto.

Es aquel que sólo crea una relación entre la persona a la cual el derecho pertenece, y otra persona que se obliga hacia ella, por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en esa relación se encuentren 3 elementos: persona=sujeto activo del derecho (acreedor), sujeto pasivo (deudor) y la cosa o hecho= objeto.

Comprenden los derechos sobre un objeto existente.

Comprenden los derechos a una prestación, es decir, un objeto que tiene necesidad de ser realizado por una acción.

La causa eficiente es la enajenación, o generalmente los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad.

La causa eficiente es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera que sea su origen: contrato, cuasi contrato, delito, cuasi delito o ley.

Se tiene cuando entre la persona y la cosa=objeto no hay intermediario alguno y existe independiente de toda obligación especial de una persona hacia otra.

El que no puede dirigirse directamente sobre la cosa misma y tiene necesidad de dirigirse a una persona especialmente obligada a el por razón de la cosa, no tiene sino un derecho personal.

Supone necesariamente la existencia actual de la cosa a la cual se aplica.

No teniendo en realidad por objeto sino el cumplimiento de un hecho prometido por la persona obligada, no exige la existencia actual de la cosa.

4. Teorías unitarias: personalista y realista. Otras concepciones. Problema de la existencia del sujeto pasivo en los derechos reales.

TU Personalista: Fue Planiol quien expuso a través de su Traité elementaire, que no existe diferencia substancial entre los derechos reales y personales, ya que en los primeros tambien existen sujetos pasivos representados por cada uno de los integrantes de la comunidad, obligados a respetarlos. Esa

3

idea es recogida por uno de sus alumnos Michas quien en 1900 escribió “El derecho real considerado como una obligación pasiva universal”, es decir concebido como un derecho personal en el que los sujetos pasivos estan obligados al cumplimiento de una prestación (obligación de no hacer).

Estas posturas son un frontal ataque a la teoria clasica, y se fundo en el argumento de que toda relacion juridica presuponia personas ligadas por ella y era por tanto inadmisible aludir a relaciones juridicas entre personas y cosas.

Savigny por su parte, critica la palabra obligación considerandola una expresión NO tecnica adecuada para referirse a la necesidad juridica de respetar los derechos de los demas.

La necesidad de reconocer la propiedad de otro es lo opuesto de la obligación y agrega que la teoria es erronea y censurable por 2 razones diferentes: primero la analogia y la diferencia natural de las ideas juridicas son oscurecidas, en segundo lugar el empleo de la expresión romana obligación, en un sentido extraño a los romanos, nos arrebata la exacta concepción de las decisiones de nuestras fuentes de derecho.

Freita, considera que la condicion distintiva de los derechos absolutos es que su correspondiente obligación, afecta la masa entera de las personalidades con las cuales el agente de derecho pueda estar en contacto. La cualidad propia de los derechos relativos, a la inversa, es la de recaer su peculiar obligación sobre personas ciertas y determinadas. En el primer caso la obligación es negativa, consistente en la inaccion, esto es, abstencion de cualquier acto que pueda estorbar al derecho. En segundo lugar, la obligación es positiva y consistente en un hecho o prestación necesaria de la persona obligada. Ese hecho o prestación puede ser tambien como en el primer caso una abstencion pero con una notable diferencia. La inaccion indispensable a la efectividad de los derechos absolutos nunca induce a la privación de un derecho de parte de aquellos a quienes la obligación incumbe, dicha inaccion es necesaria para la coexistencia de los derecho de todos.

Cuando los deerechos personales corresponden a una obligación de no hacer, o de abstencion, la persona obligada se priva del ejercicio de un derecho que tenia y voluntariamente renuncio a favor del agente del derecho.

Tambien Kant determino que el derecho implica relacion entre personas y que a todo derecho corresponde un deber, es absurdo suponer la obligación de una persona respecto de una cosa, y recíprocamente aunque sea mu admisible hacer sensible una relacion juridica mediante esta imagen.

Es un criterio descripto, en tanto se lo encuadre en sus verdaderos limites, ya que el derecho como regulación de conductas humanas presupone que sus naturales destinatarios –las personas –respeten sus dictados, y en tal medida se realice en la comunidad el añejo principio que los romanos acuñaron con la formula del alterum non leadere –no dañar a otros.

Fue Velez quien en el CCA destaco en la nota art. 2507: “Todo lo que antes hemos dicho de los derechos absolutos y de los derechos reales, es exactamenmte aplicable al dominio internacional, o propiedad de Estado a Estado. No consiste en una relacion especial de acreedor y deudo entre una nacion y otra, sino en una obligación general de todas las naciones, obligación pasiva, como toda la que es relativa a los derechos reales, obligación de inercia, de respetar la accion de cada pueblo sobre su territorio, no turbarla, ni imponerle obstaculo alguno. Como comprobamos aca, Velez habla con toda naturalidad de la obligación pasiva general.

La obra de Planiol, admitio sin lugar a dudas la diferencia esencial que existe entre la obligación de no hacer en el derecho de credito, y la abstencion universal impuesta por la existencia de un derecho real.

La primera constituye siempre una carga excepcional para el deudor, un elemento pasivo de su patrimonio, mientras que la segunda no disminuye en nada las facultades naturales o legales de otras personas; se les pide solamente que no dañen al titular del derecho, todos los derechos que les son propios continuan intactos.

Por otro lado con Ripert se conoce que el derecho real tiene un doble aspecto:

- Externo: En cuanto genera la obligación pasiva universal.

4

- Interno: En cuanto representa un poder sobre la cosa.

TU Realista: Sostiene que todos los derechos patrimoniales son reales. Esta idea invoca en su favor el conocido principio de que el patrimonio del deudor es la garantia o prenda comun de sus acreedores. No tuvo gran suceso, debida a su relativa difusión, siedo objetable por diversas razones:

- Solo tiene en cuenta el momento anormal del incumplimiento, con el recuente derecho del acreedor de agredir el patrimonio del deudor y no que lo normal es el cumplimiento y que a ello aspira el acreedor.

- De esa posibilidad para el acreedor de agredir el patrimonio del deudor, no debe inferirse que el derecho personas se asemeje al real, ya que el patrimonio no solo se compone de cosas sino tambien de bienes, y tampoco existe afectación especial alguna de esos elementos patrimoniales al cumplimiento de la obligación. Prueba de ello es que el derecho personal no se extingue con la insolvencia del dedor, ni siquiera con la desaparición de todos sus bienes, el derecho real se extingue con la perdida de la cosa. La expresión “prenda comun” no debe llevar al equivoco de ver un derecho real de prenda sobre el patrimonio del deudor, es solamente una imagen expresiva despohjada de tecnicismo en cuanto no puede pretenderse que aluda al derecho real de prenda, con el que no debe confundirse.

- Es inadmisible la despersonalizacion del derecho creditorio sobre cuya base se asienta esta doctrina. Es de la esencia del derecho creditorio la persona del deudor, que lejos de ser indiferente al acreedor, es de peculiar importancia para el, y muchas veces elemento decisivo para dar nacimiento al vinculo juridico. Las condiciones personales tienen mas trascendencia en las obligaciones de hacer y no hacer, y hasta se convierten en el motivo determinante para el nacimiento de los derechos creditorios cuando estamos en presencia de las obligaciones intuitae personae que excluyen el cumplimiento por terceros. Esto se ve con claridad cuando un 3ero extraño al vinculo juridico paga subrogandose en los derechos del primitivo acreedor, en cuyo caso este ultimo no llega a ponerse en contacto con los bienes del obligado. Mas aun, si el 3ero paga con miras de beneficiar al acreedor, no se subroga en sus derechos y no surge por tanto ninguna relacion, ni siquiera potencial, sobre bienes del deudor.

Conforme la nota al articulo 497 CCA:

Alguna doctrina sostiene la existencia del sujeto pasivo determinado en los derechos reales sobre la cosa ajena, así serían sujetos pasivos individualizados, el titular del dominio gravado con usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, prenda, anticresis.

En lo que hace al invocado sujeto pasivo determinado en los derechos reales sobre la cosa ajena, puede replicarse, que el no es sino uno mas entre todos los integrantes de la comunidad que deben respetarlos. En el aspecto pasivo: el titular del dominio gravado asume un deber de abstencion similar al de los otros componentes de la comunidad, que perdurara aunque cese esa titularidad.

Ya Velez en la nota al 497 CCA transcribe de:

a) Marcade dice: Cuando me habeis vendido vuestra casa, estais obligado a no molestarme en el goce del inmueble, pero esto no es una obligación de no hacer, Esto no tiene nada que ver con lo personal, ella es comun a todos, es para vos como para los otros, la consecuencia y correlacion de mi derecho real, forma un deber que cada uno esta sin duda en el caso de respetar, como obligación personal, mas no cinstituye una obligación.

Esta necesidad general y comun a todos, que corresponde a un derecho real, forma un deber que cada uno esta sin duda en el caso de respetar, como una obligación personal, mas no constituye una obligación.

b) Ortolan dice: Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho Real en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo. Terminos mas sencillos: Derecho Personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una

5

prestación cualquiera, a dar, suministrar, hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor.

Es interesante la opinión de Atard, conforme que los sujetos pasivos del derecho de dominio son quienes tienen mayor proximidad fisica con el objeto sobre el que recae, es rebatible; con las argumentaciones expuestas para cuestionar el sujeto pasivo determinado en los derechos reales sobre la cosa ajena. Si el titular de la cosa gravada con otro derecho real no puede catalogarse como un sujeto pasivo mas determinado que los restantes, con mayor razon todavía, no podran serlo los ultimos, en virtud del irrelevante circunstancia de su cercania fisica con el objeto del derecho.

5. Comparacion entre los derechos reales y personales. Relaciones.

1° Esencia:

- Derecho personal: consiste en la facultad de exigir a otro el cumplimiento de una prestación.

- Derecho real: se configura en su esencia como un poder juridico, es decir, como un complejo de facultades.

2° Objeto:

- Derecho personal: es la persona del deudor traducida en una determinada conducta que este debe observar en beneficio del acreedor, o sea prestación de dar, hacer o no hacer.

- Derecho real: son las cosas.

3° Elementos:

- Derecho personal: sujeto activo (acreedor) + sujeto pasivo (deudor) + objeto (prestación).

- Derecho real: sujeto (titular del derecho) + objeto (cosa).

4° Inmediatez:

- Derecho personal: el beneficio (prestación) es alcanzado por el acreedor a través de la persona del deudor.

- Derecho real: la utilidad es obtenida por el titular del derecho directamente de la cosa sin necesidad de que intermedie persona alguna.

5° Regimen Legal:

- Derecho personal: rige el principio de la autonomia de la voluntad en la creación y vida de las relaciones juridicas, solo limitado por orden publiico, moral y buenas costumbres.

- Derecho real: impera en todo su regimen, el principio del orden publico y minima parte la autonomia de la voluntad.

6° Numero:

- Derecho personal: es ilimitado, son creados como tantos crean necesario las partes.

- Derecho real: esta circunscrupto a los que autoriza la ley, conforme el numerus clases.

7° Adquisicion:

- Derecho personal: nacen de alguna de las causas o fuentes previstas por la ley.

- Derecho real: requieren un modo suficiente, inclusive en los supuestos en que aquellas causas son el titulo suficiente para la adquisición.

8° Oponibilidad:

- Derecho personal: puede hacerse valor contra obligados determinados (relativo).

- Derecho real: oponible a todos los integrantes (erga omnes).

6

9° Publicidad:

- Derecho personal: por su carácter relativo no ha menester de una exigencia de publicidad.

- Derecho real: como consecuencia de su oponibilidad erga omnes aun contra terceros interesados, presupone su conocimiento por esos terceros, de ahí el requisito de la publicidad.

10° Ejercicio:

- Derecho personal: son extraños en cuanto a su ejercicio a la idea de posesion.

- Derecho real: la posesion es el medio natural para ejercitar la mayoria de dichos derechos.

11° Prescripcion:

- Derecho personal: se pierden por la prescripcion (extintiva o liberatoria).

- Derecho real: se adquieren por prescripcion adquisitiva o usucapion –con excepcion de los de garantia.

12° Permanencia:

- Derecho personal: se agotan con su ejercicio, el derecho desaparece cuando el acreedor obtiene el beneficio que aquel comporta.

- Derecho real: ya perpetuos, temporarios, suponen para la obtención del beneficio una situacion de permanencia en el tiempo.

13° Duracion:

- Derecho personal: son siempre temporales.

- Derecho real: pueden ser temporales o perpetuos.

14° Exclusividad:

- Derecho personal: admiten la concurrencia de sujetos activos y pasivos.

- Derecho real: la concurrencia de titulares es compatible solamente con los de garantia y las servidumbres, para dominio y para el usufructo rige la exclusividad.

15° Inherencia:

- Derecho personal: tratandose de obligaciones de dar cosas, aun ciertas, no se establece con ellas inherencia alguna, desde que estas son unicamente los objetos mediatos.

- Derecho real: es inherente a las cosas y se adhiere a ellas, por su objeto inmediato.

16° Ius persequendi:

- Derecho personal: cacere de ius persequendi o sea facultad de perseguir la cosa cuando se encuentra en poder de un tercero.

- Derecho real: tiene el ius persequendi.

17° Ius preferendi:

- Derecho personal: procuran hacerse efectivos en las ejecuciones colectivas, siguen la ley del concurso, es decir, que si los bienes del deudor no alcanzan para satisfacer todos los creditos se distribuyen a prorrata (en proporcion a los montos) entre los distintos acreedores, salvo que sean creditos privilegiados, preferencia excepcional que no guarda relacion alguna con la fecha del credito.

- Derecho real: constituye la otra ventaja derivada de la inherencia, es indepemndiente de los privilegios y nada tiene que ser con ellos, ni con la circunstancia de que algunos derechos reales (hipoteca y prenda) los otorguen.

18° Divisibilidad hereditaria:

7

- Derecho personal: ante el fallecimiento del acreedor o deudor, los creditos o debitos se dividen de pleno derecho entre los herederos en proporcion a sus partes hereditarias.

- Derecho real: no se extinguen con la muerte de sus titulares, los herederos quedan en una comunidad hereditaria, es decir en un estado de indivision.

19° Extincion:

- Derecho personal: no se extinguen aunque desaparezcan todos los bienes del deudor.

- Derecho real: se extnguen con la perdida de la cosa.

20° Contenido juridico-economico:

- Derecho personal: implica utilización de servicios del deudor.

- Derecho real: un aprovechamiento de la riqueza.

También se aprecian relaciones, donde muchas veces el derecho personal se convierte en el camino para llegar al derecho real, por ejemplo; en el contrato de compra y venta se generan derechos personal (obligación de entregar la cosa vendida y pagar su precio), es al mismo tiempo uno de los requisitos necesarios para el nacimiento del derecho real (titulo suficiente). Cuando el deudor de la obligación de entrega, cumple su prestación (con la tradición de la cosa), queda satisfecho el otro requisito impuesto por la ley para constituir el derecho real (modo suficiente).

También suele ocurrir que ciertos derechos reales como los de garantía, el derecho personal es camino obligado para alcanzar el derecho real, puesto que el C.C no los admite con otra fuente que la convencional. Es asi que determinada categoría de derechos reales cumple una función accesoria de derechos personales, aludimos aquí a los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis). Respecto de estos dos últimos, como la fuente es un contrato real, es decir el derecho real nace con la conclusión del contrato, es decir con la entrega de la cosa.

6. Casos de institutos de dudosa naturaleza jurídica.

Se consideran dudosos porque ubicados dentro del campo de los derechos reales, se duda de que lo sean o inversamente se sostiene el carácter real de figuras o relaciones jurídicas sistemáticamente colocadas entre los derechos personales.-

- DERECHO DEL LOCATARIO. El art. 1498 dice: “Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido”. Aquí V.S trascribe un párrafo de Troplong quien sostiene la naturaleza real del derecho del locatario, diciendo que “sobrevive a la calidad de propietario del locador, tiene su existencia independiente, y se ejerce por todo el tiempo del contrato contra todo propietario del inmueble”. En este caso se dice que si el propietario esta obligado a respetar el alquiler, lo cual no resulta de una obligación personal porque el nada prometió ni contrato, queda obligado porque existe sobre cosa un derecho real, un ius in re a favor del locatario. Aunque en el párrafo siguiente V.S lo refuta diciendo que “el que compra un inmueble que está arrendado contrae formalmente la obligación de respetar el alquiler, pues debe saber que por ley no puede desalojar al locatario”. Sepamos que la locación es un titulo que origina derechos personales. Teniendo en cuenta al art. 1515 C.C; “después que el locador entregue la cosa, esta obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacifico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar o crear embarazos al goce del locatario”. Si el derecho del locatario fuese real, su objeto no seria la cosa sino una obligación de hacer, con lo cual se pone en jaque el esquema jurídico de que no hay obligaciones que correspondan a derechos reales (art. 497)

- DERECHOS INTELECUALES. Tener en cuenta a los de autor (inventos, marcas, diseños, modelos industriales y de utilidad).

8

+ Derecho del autor: Imposible sea un derecho real, puesto que el objeto debe ser una cosa. Aunque entendiendo que la propiedad intelectual se regirá por las disposiciones del derecho común. No resultando impropia esta denominación teniendo en cuenta lo que la CSJN determino en cuento al termino propiedad conforme los 14 y 17 CN siendo intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y su libertad. Aquí Picard por ejemplo insiste en que este derecho constituye una categoría distinta a la de los derechos reales y personales.

+ Patentes de invención: Dispone el 17 CN “todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el termino que la ley le acuerde”. No cabe incluir a esta categoría dentro de los derecho reales o personales, sino atribuirle una naturaleza especial por la diferenciación del objeto, pero ¿Por qué? Bueno la respuesta es que como dice Moreno, el objeto es o son las manifestaciones de la inteligencia del hombre, o los valores emergentes de signos distintivos, que no son cosas corpóreas ni prestaciones de otras personas, pero cuya utilización representa un valor patrimonial.

+ Modelo de utilidad: Es toda disposición o forma nueva obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos u objetos conocidos que se presten a un trabajo practico, en cuanto importen una mejor utilización en la función a que estén destinados, conferirán a su creador el derecho exclusivo de explotación, que se justificara por títulos denominados certificados de modelo de utilidad…este derecho se concederá solamente a la nueva forma o disposición tal como lo define. El derecho acordado por el modelo de utilidad, es absoluto en su oponibilidad. Por su parte es patrimonial en cuanto a su contenido, puesto que por definición debe poseer carácter industrial, pero no es derecho real porque no tiene objeto (cosa), sino un bien inmaterial.

+ Marcas y designaciones: Es el signo característico con que el industrial, comerciante o agricultor distingue los productos de su industria, comercio o explotación agrícola. Aquí es interesante el registro de la marca pues es constitutivo del derecho. En nuestro sistema legal constituyen una propiedad, no en el sentido de dominio sobre objetos materiales (derecho real), sino en concepción amplia que de tal termino emana de los arts. 14 y 17, en cuanto se sostiene “la propiedad de una marca y la exclusividad se adquieren con el registro”.

+ Modelos y diseño industriales: El registro se obtiene previa presentación de una solicitud en la que se hace la descripción del modelo o diseño con los dibujos correspondientes. Se concede por 5 años puede ser renovado por dos periodos consecutivos. Aquí hablamos de una propiedad, es decir se tiene sobre el derecho de propiedad y derecho exclusivo de explotarlo, transferirlo y registrarlo.

7. Pretendidas situaciones intermedias entre los derechos reales y personales. Obligaciones propter rem.

Derechos reales “in faciendo”

Partamos nuevamente de la base de que el derecho real es señoria ejercido directamente sobre una cosa. Mientras que el derecho personal es la facultad de exigir a persona determinada el cumplimiento de una prestación. Siendo que el derecho real inviste del poder para obtener directamente de una cosa todas o algunas de sus utilidades. El personal faculta a requerir que otro haga. La expresión del titulo es un contrasentido, ya que admitiría un derecho real con contenido de un derecho personal: es una contradicción.

Ya los romanos sentaron la imposibilidad de que la servidumbre (derecho real) no puede consistir en un hacer (que el propietario del fundo dominante pueda exigir al propietario del fundo siviente), es decir nunca el derecho real puede consistir en que alguien haga algo en beneficio de su titular.

Esta postura romanista se disloca cuando se examina el régimen feudal de los derechos reales, admitiendo que ciertos derechos reales impongan en el lado pasivo prestaciones positivas, este sistema implica pago de suma de dinero, entrega en especie y hasta en la prestación de servicios personales.- Estas prestaciones positivas referidas eran verdaderas cargas que pesaban sobre el vasallo, que las soportaba como contenido del derecho del que gozaban los señores feudales. El 497 C.C: “A todo

9

derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales” encaja perfectamente en el esquema romanista. En la primera oración exterioriza el contenido de todo derecho personal (obligación personal), en la segunda con energía descarta que ese contenido pueda serlo del derecho real (no hay obligación). Ni siquiera lo serán las obligaciones universales.

El principio “servitus in faciendo consistere nequit” fue consagrado en el 3010 C.C: “No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así se constituya, valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.”

Ni siquiera admitió para el caso excepcional de la servitus oneris ferendi que los trabajos necesarios para la conservación de la servidumbre estuviesen a cargo del fundo sirviente: asi lo decide en el 3022 C.C: “El propietario de la heredad dominante, tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre; mas los gastos son de su cuenta, aun en el caso de que la necesidad de reparación hubiese sido causada por un vicio inherente a la naturaleza del predio sirviente. Esta disposición comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o edificio, como todas las demás.”

Tambien el 3042, y el 3023 primera parte, y en la segunda con referencia especifica a la servidumbre de soportar la carga reconocen la posibilidad de que por convención el propietario del fundo sirviente se obligue a hacer las obras o gastos para el ejercicio o conservación de la servidumbre. En este caso y al igual que en el 3010, la obligación solo afectara a quien la contrajo y a sus herederos y no a la heredad sirviente, pero el obligado podrá liberarse mediante el abandono.

Todo lo vertido implica el desecho de adminitir en nuestro derecho la posibilidad de una presunta categoría intermedia entre derechos reales y personales, en cuya virtud el titular de un singular derecho real estaría facultado para pretender una actitud “in faciendo” de la persona que aparezca ligada por su relación con la cosa.

Derechos reales “ius ad rem”

Tiene su origen en el derecho canonico, a influjo del canonista dei Fieschi, que luego fuera Inocencio IV. En dicho derecho, a la dignidad de obispo iba unido un conjunto de bienes que posibilitaba el desempeño de su gestión a través de sus rentas, sobre los cuales ejercía un “ius in re” (derecho real), si bien peculiar. Ese DR nacia con la investidura que le brindaba la colacion, porque recién adquieria la posesión de los bienes, pero esa colacion no era inmediata a la designación del prelado. Durante el lapso que transcurría entre la elección del obispo y la colacion, tenia sobre los bienes una suerte de expectativa de derecho, que protegía una acción personal. Ese derecho potencial a los beneficios que recién se obtendrían con la colacion, se designo como ius ad rem (derecho a la cosa).

Tambien fue aplicada en el derecho feudal, para aludir a la situación jurídica del vasallo a quien se le había otorgado la investidura formal o simbolica, pero que no tenia la posesión efectiva de los bienes del feudo, con la efectividad de la posesión aparecia el ius in re, hasta entonces solo existía el ius ad rem (derecho a la cosa).

Muchos consideran que el ius ad rem es derecho a la cosa. Es mas admisible llamar derecho a la cosa al que se tiene con relación a ella contra la persona que se obligo a dárnosla y hablar de ius in re frente al que se tiene sobre la cosa después de su entrega (traditio constitutiva de derechos reales).

Atard indica que el ius ad rem es útil para explicar la situaciones intermedias entre derecho real y personal, donde encuentran una suerte de vocaciones al derecho real. En que se juega la teoría del titulo y modo, en la transmisión y constitución de derechos reales, pero no en aquellos en los cuales basta para esos actos el mero consentimiento (sistema francés). La necesidad del titulo y modo para la transmisión y constitución, permite hablar de un “transito” y nacimiento del derecho real.

Las distintas orientaciones que se fieron alrededor del ius ad rem no permiten inferir la existencia de una categoría intermedia entre las clásicas de los derechos reales y personales, parece justificado el empleo de esa expresión para connotar el derecho personal cuya prestación consiste en dar una cosa,

10

maxime si ese crédito exhibe características tales que autoricen a pensar que se llegara seguramente al derecho real.

Concepto: El derecho real atribuye a su titular un poder sobre una cosa, no ligado directamente a obligaciones por su parte. Sin embargo, existen supuestos en que la existencia de un derecho real conlleva para su titular la existencia de determinadas obligaciones: Son las llamadas obligaciones propter rem (obligaciones "a causa de la cosa"), que se derivan de su titularidad, son aquellas que siguen a la cosa.-Es muy acertada esta definición: El concepto obligación ambulatoria (del latín ambulare, ambulo: andar, pasear) o propter rem (cerca de o por causa de la cosa) hacen referencia a que el obligado a una determinada prestación no es fijo y determinado sino que viene establecido por quién sea el titular en cada momento del derecho real.

1. Plenario "Dodero, Hipólito C. c/Consorcio Neuquén 586/88/90 y/u Otro"  Su objeto consistió en establecer si los adquirentes de inmuebles debían satisfacer los daños originados a terceros, ocasionados con motivo de su construcción; producidos con anterioridad a la constitución de su derecho de dominio. La Cámara en pleno votó unánimemente por la negativa. Sin embargo, se traslucen distintos fundamentos. Para una primer opinión –voto del magistrado Yañez, a la cual se adhirieron los jueces Vocos, Pizarro, de Igarzábal, Carnevale, Durañona y Vedia, Collazo, Belluscio, Quiroga Olmos, Cichero, Monferrán, Gnecco, Coghlan, Padilla y Fliess– no sería esta situación uno de los casos de obligaciones propter rem por el carácter personal de la responsabilidad. Cifuentes se adhirió a este orden de ideas. La causa del hecho, acción u omisión humana, produce un derecho personal de indemnización concurrente con sus cuatro presupuestos: antijuricidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución. Su característica estriba en ser intransferible, salgo disposición contraria de ley. Al poseer tal origen, queda descartada la posibilidad de atribuir el daño en virtud de una relación con la cosa. Tampoco puede este elemento ser accesorio del inmueble. Una segunda tesitura –sustentada por el juez Vernengo– emplaza como factor determinante de estas obligaciones la posible publicidad de la deuda, que motiva que la obligación sea incluida en el pasivo de la transferencia. El objeto del plenario resulta ajeno a ello. El Dr.Vernengo sitúa su fundamento normativo en el art. 3266 del Cód. Civ.. Estima supuestos de obligaciones propter rem a la transferencia de fondos de comercio, la adquisición de la cosa locada, la acción por cobro de medianería, cesión de derechos hereditarios y expensas comunes en la propiedad horizontal. El adquirente responde hasta el límite de la cosa transmitida.   Por último, el Dr.Alterini, en un enjundioso voto, analiza en profundidad las obligaciones propter rem. Sus características principales son: 1. Su nacimiento y transmisión se vincula con alguna relación real, incluyendo a la tenencia; no es necesario que se configure un derecho real. Ella explica su nota “real” por la cual desplaza –ambula- los derechos y los débitos a los sucesivos adquirentes. Sin embargo, son derechos personales con esta característica peculiar. Ello descarta su categorización como situación intermedia entre éstos y los reales. 2. Su causa fuente es la ley, es decir, son obligaciones ex lege. No se encuentran precedidas por una convención. 3. Su contenido puede consistir en dar, como el supuesto de pago de las expensas, hacer, como el caso de la contribución a los gastos de conservación en el condominio y de no hacer, verbigracia, no plantar a ciertas distancias del límite entre fundos. 4. Tales prestaciones son debidas en razón y en referencia a la cosa. 5. El Dr. Alterini es partidario de la responsabilidad total del patrimonio del deudor a causa de ellas. Tal sería el principio general; es decir, la prenda común de los acreedores se constituye como asiento tanto de los daños ocasionados en el período de tiempo en que el sucesor particular ha ejercido la relación real con la cosa como los originados en anteriores etapas. Excepcionalmente, la ley puede determinar limitaciones, como lo dispuso en la hipótesis de expensas comunes. 

11

6. La extinción del crédito y el débito para su titular desaparece con la transmisión de la cosa. Nótese que puede versar tanto en activo – derecho - como el pasivo - obligación. Dentro del ámbito dogmático, la existencia de las obligaciones cabalgantes no contradice la preceptiva del art. 497 del Cód. Civ.. El Codificador se refirió a situaciones que la doctrina francesa había bautizado con la locución “obligaciones reales”. Algunas de ellas comprenden la noción de carga en sentido estricto. Encuentran su razón legal en el art. 2416 del ordenamiento civil. Se hallan implícitas en la terminología “"obligaciones inherentes a la posesión", que comprende tanto a las propter rem, -pero no las contiene ya que hay otros supuestos-, como a las cargas. El art. 3266 del citado código no les brinda su fundamentación dado que la limitación de responsabilidad que impone no condice con el principio general descripto anteriormente. Además de repetir el principio de la continuidad de la persona del causante por parte de los sucesores universales, esto es, la transmisión a ellos de los mismos derechos y obligaciones con las cualidades y vicios que detentaba el primero, prevé distintos supuestos consagrando una nota característica de los derechos reales: el ius persecuendi. Esta facultad obedece al ejercicio de los derechos reales sobre cosa propia, cuya forma más típica es el dominio, sobre cosa ajena (aquí se confunde con la noción de cargas), y de ciertos derechos reales, como es el supuesto de nulidad.  2. Plenario "Servicios Eficientes SA c/Yabra, Roberto J." En esta oportunidad, la Cámara en Pleno debió tratar dos asuntos originados en el mismo hecho: la responsabilidad por parte del adquirente de un bien inmueble en subasta pública de los impuestos, tasas y contribuciones y expensas devengadas antes de su toma de posesión, cuando el precio obtenido no alcanza para solventar tales rubros. Aunque se ponderaron varias cuestiones en el plenario, como el derecho autónomo del adquirente en tales supuestos y los privilegios, el análisis que se efectúa en este trabajo se limita a su objeto: las obligaciones propter rem. 2.A. Impuestos, tasas y contribuciones La mayoría, que votó en forma unipersonal, siguió las huellas trazadas por el Dr.Alterini descriptas anteriormente. Resaltó su carácter ambulatorio como su fuente ex lege. Precisamente, el hecho de no poder encontrar una norma especifica que le permitiese englobar a tal caso como una obligación propter rem, motivó que se votara por la negativa. No encuadra dentro de ellas los conceptos en estudio. Le es atribuido al adquirente en subasta pública derechos autónomos distintos del transmitente sobre la cosa. El débito sigue pesando sobre este último, ya que para él no se extingue. Si se le adiciona la falta de convención, no puede ser considerado como el sucesor particular que contempla los arts. 3265 y 3266 del Cód. Civ.. Los magistrados Calatayud, Dupuis y Miras, que integraron la mayoría, modificaron sus opiniones gracias a las premisas y conclusiones desarrolladas por su colega Alterini en el plenario Dodero. Advirtieron la carencia de fuente legal para atribuirle a estas hipótesis la cualidad de obligaciones ambulantes. Por otra parte, notaron que tal encuadramiento implicaría en la práctica conferirle a los impuestos, tasas y contribuciones un mayor derecho de preferencia y de persecución que él que ha sido concedido al acreedor hipotecario. En efecto, el saldo insatisfecho de este último por la insuficiencia de lo obtenido en la subasta deviene crédito quirografario, extinguiéndose las mentadas facultades.    En resumidas cuentas, para los tres camaristas, aceptar que es una obligación propter rem importaría transformar al adquirente de subasta judicial en sucesor universal, contraviniendo la disposición expresa del art. 3266 del Cód. Civ.. La minoría en forma unipersonal sostuvo los impuestos, tasas y contribuciones son una clara especie de las obligaciones ambulantes. Son normales y ordinarias. Al no depender de una inscripción, sino de la posesión, son más gravosas que los derechos reales. Más aún, resultan restricciones al dominio por parte del derecho administrativo, es decir, se originan en el dominio eminente del Estado. Para esta posición, el adquirente de subasta judicial, titular de un derecho derivado, es sucesor particular en los términos reglados por el art. 3266 del Cód. Civ.. Este comprende a los derechos reales de cosa ajena (los “que gravan la cosa”) y las obligaciones in rem scripta, que son aquellos casos en que la ejecución de la cosa es procedente a pesar de que ha pasado a manos de otro sujeto, denominado en la doctrina como “tercer poseedor”. 

12

El art. 497 del citado ordenamiento no hace a la cuestión en estudio. Ha recogido la doctrina clásica: para poder cumplir la obligación exigible del derecho personal, es necesaria la presencia de un deudor, mientras que, en los derechos reales, la existencia de un intermediario es indiferente. Su titular lo ejerce directamente, en forma inmediata, sobre la cosa. Tal circunstancia no empecé a la configuración de obligaciones como accesorios de los derechos reales. Ello ocurre, por ejemplo, con las relaciones de vecindad. El art. 598 del Código Procesal que dispone la subrogación de los embargos al precio obtenido en la subasta no debe ser estimado como una obligación cabalgante. Esta última opera en un ámbito distinto: no es menester de aquellas medidas para su operatividad. Asentado ello, y para la minoría del plenario, el adquirente sólo responde de las deudas informadas por los organismos pertinentes, anteriores a su toma de posesión, con la limitación del bien transmitido, si la suma obtenida en la subasta no es suficiente. 2.B. Expensas de unidades afectadas al régimen de propiedad horizontal La mayoría, que votó en forma unipersonal, no hizo mención especial de las obligaciones propter rem. Votaron por la negativa: el adquirente en subasta pública debe afrontar el pago de las expensas en la hipótesis de ser insuficiente el precio obtenido en ella. Este supuesto es una obligación de origen legal que se correlaciona con un derecho personal. Pesa indeterminadamente sobre el títular de la unidad funcional y se desplaza con su transferencia. Grava a la cosa como inherente al dominio. El abandono como medio de liberación se encuentra prohibido (artículo 8 in fine de la Ley Nº 13.512). La han calificado como “un deber o carga” del derecho de propiedad horizontal. El titular de la unidad funcional deberá responder con los bienes que integran su patrimonio por las expensas que se devengaron durante el ejercicio de su derecho real. En caso de existir un debito anterior, el pago se limitará a la liquidación del bien inmueble. En otras palabras, deviene plena la responsabilidad del sucesor particular por sus deudas; el asiento de las previas se encuentra limitado. La alocución “siempre” del art. 17 de la ley de propiedad horizontal hace referencia a la calidad ambulatoria de las expensas. Es aplicable a todos los supuestos de transferencia. Por ello, comprende a las adquisiciones en subasta pública. El Dr.Alterini, con la capacidad intelectual que lo caracteriza y con la adhesión del magistrado Galmarin, indagó la cuestión en profundidad. Coincidió con la mayoría. Dejamos asentado que su análisis de las notas esenciales de las obligaciones propter rem es similar al realizado por él en el plenario Dodero. Es evidente que los arts. 8 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal contienen normas contradictorias. El primero deniega al abandono –que como posibilidad de conducta del deudor puede llevarse a cabo en la realidad– efectos liberatorios por el pago de expensas; trae aparejado la responsabilidad plena del propietario. El segundo determina la amplitud de la obligación del sucesor particular, la limitación a la cosa adquirida, y aquí sí, la posibilidad de abandono de la unidad funcional con virtualidad cancelatoria (solamente eficaz para la deuda anterior que ha sido ajeno en su devengamiento). Esta doctrina matiza la terminología “aún” que emplea el art. 17 citado. El objeto de esta parte de la convocatoria no puede ser catalogado como obligación propter rem típica ya que no todas sus notas particulares concurren: el sucesor particular al responder por las expensas anteriores a la toma de posesión con la cosa adquirida, obtiene que los demás bienes que integran su patrimonio se encuentren exentos de agresión por esta causa. A su entender, el art. 17 de la Ley Nº 13.512 se aplica a las hipótesis de subasta judicial. La minoría, que emitió su voto en forma unipersonal, entendió que el derecho de persecución, que disciplina el art. 17 de la Ley Nº 13.512, sólo es aplicable a los casos de transferencia voluntaria. El privilegio de irresponsabilidad por deudas anteriores opera específicamente en el supuesto de subasta judicial; el adquirente a título singular debe satisfacer las expensas en el primer caso. Es peculiaridad de esta tesitura en ponderación, que al ocasionarse el desplazamiento de las obligaciones propter rem, se extinga el activo o el pasivo que pesaba en cabeza de su autor. El tema de estudio no califica como una obligación cabalgante pues no cumple con esta cualidad; la deuda del antiguo propietario no se extingue a pesar de la subasta. 

13

Por otra parte, postular tal encuadramiento traería aparejado la violación del derecho del adquirente en subasta, ya que en el precio dado no se contempló la situación de las expensas. Belluci, en concordancia con el voto minoritario, adujo que no gozan tales obligaciones de la calidad de ambulatorias, en virtud de la circunstancia que el adquirente en subasta no afronta las expensas originadas anteriormente, si el administrador del consorcio no informe su monto. La vigencia del “siempre” del art. 17 de la ley de horizontalidad no es “omnímoda”, es decir, no rige a todos los supuestos posibles.  3. Cargas reales -   Las cargas reales es otro concepto que no siempre se ha distinguido adecuadamente. Desde un punto de vista genérico, que es el receptado por nuestro ordenamiento, constituyen los gravámenes reales: los deberes y limitaciones de persona “determinada” que se encuentra obligado a respetar el ejercicio de los derechos reales de cosa ajena, piénsese por ejemplo, en el nudo propietario; en otras palabras, son los derechos reales “observados” del lado de quién lo soporta. Desde un punto de vista especifico, resultan una renta o servicio vinculado a la explotación económica de la tierra. En el segundo de los plenarios analizados, la mayoría ha denegado que los impuestos, tasas y contribuciones sean una carga pública real.  4. Conclusión  El análisis de las obligaciones propter rem que ha sido llevado a cabo en los plenarios ponderados (“Dodero” y “Servicios Eficientes”) resulta muy esclarecedor para comprender en formal cabal sus conceptos. Las notas descriptas por el Dr.Alterini, vertidas con su claridad expositiva habitual, son lectura insoslayable tanto para el estudiante de derecho, que debe aprehender los diversos institutos jurídicos, como para el abogado del foro, para dilucidar las dudas que se le presenten en la practica tribunalicia. En consecuencia, las obligaciones ambulatorias presentan características muy peculiares que la distinguen de las cargas reales. Deben ser tenidas en consideración para encuadrar las diversas situaciones que la realidad presenta y, así, resolverlas en forma eficaz.

8. Incidencia del orden público en los derechos reales. Normas estatutarias y reglamentarias. Creación y modificación de los derechos reales. Numerus clausus. Fuentes. Tipicidad. Consecuencias de la pretendida creación de otros derechos reales o modificación de los permitidos.

La importancia política, económica y social de los derechos reales, hace que su régimen este presidido por la nocion del orden publico.

Dice Velez: “El usufructo no es una cosa de pura convención: su naturaleza esta fijada por la ley, por las consecuencias en el orden social del establecimiento de la propiedad en los bienes inmuebles…” nota al art. 2825.

“Los actos y contratos particulares no podrán derogar la disposición del articulo, porque la naturaleza de los derechos reales en general, y especialmente la del usufructo, esta fijada en consideración al bien publico y al de las instituciones políticas, y no depende de la voluntad de los particulares…” nota al art. 2828.

En los derechos reales la incidencia del orden publico, su presencia, es dominante en los derechos reales pero no exclusiva. Entendemos que son exclusivaente de orden publico las normas que hacen a la esencia del derecho real, que llamaremos estatutarias: encuadran aquí las disposiciones que indican cuales son los derechos reales y los alcances de su contenido. Las normas reglamentarias: atinentes a los derechos reales no son de orden publico.

Es claro como lo dice Molinario: Los derechos reales son creados y organizados exclusivamente por la ley, y que la regulación total de los derechos reales es de orden publico.

Es reflejo de la invocada incidencia del orden publico el art. 2502 del código civil: “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo

14

como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.” De aquí se deriva con evidencia que el orden publico gravita en forma excluyente en la determinación de cuales son los derechos reales (los derechos reales solo pueden ser creados por la ley) y en la configuración de su esencia o contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos reales admitidos por la ley.Trascienden de la vigencia necesaria del orden publico los preceptos reguladores de los derechos reales con carácter meramente reglamentario, de aplicabilidad supletoria. Si se trata de normas reglamentarias: la voluntad de los particulares podrá prescindir de ellas. Asi el art. 2669 C.C en materia de dominio revocable dice: La revocación del dominio tendrá siempre efecto retroactivo al día en que se adquirió, si no hubiere en la ley o en los actos jurídicos que la establecieron, disposición expresa en contrario.También el art. 2672 C.C dice: Cuando por la ley, o por disposición expresa en los actos jurídicos que constituyan el dominio revocable, la revocación no tuviere efecto retroactivo, quedan subsistentes las enajenaciones hechas por el propietario desposeído, como también los derechos reales que hubiese constituido sobre la cosa.La obligación impuesta por el art. 2851 al futuro usufructuario de dar fianza, puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo.En ese mismo derecho real, el art. 2862 despues de establecer que los derechos y las obligaciones del usufructuario son los mismos, sea que el usuafructo venga de la ley o que haya sido establecido de otra manera, salvo las excepciones resultantes de la ley, agrega o de la convención. Es decir que los particulares pueden ordenar los derechos y obligaciones del usufructario y también del nudo propietario, siempre que no se afecte el ámbito estatutario de ese derecho real.

- Para el uso y habitación: conforme lo que dispone el 2952, son regidos por los títulos que los han constituido, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

- Para las servidumbres: conforme el 3019, La extensión de las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglará por los términos del título de su origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes.

- Para la prenda: el titular del derecho real, no puede servirse de la cosa, y su derecho se limita en principio a retenerla hasta ser pagado de la deuda, sin embargo es factible que el deudor consienta que el acreedor use la cosa prendada.

- En la anticresis: La compensación de los frutos con los intereses corresponde “si nada hay convenido entre las partes, conforme 3247”.

Los derechos reales de garantía legislados por el C.C exhiben un ejemplo elocuente de la exiswtencia paralela de normas de orden publico (estatutarias) y preceptos supletorios (reglamentarios).

Ya dijimos que la existencia y contenido de los derechos reales están gobernados exclusivamente por el orden publico, y que es aplicación el principio del articulo 2502: Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. (adopta el sistema de numerus clausus) Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.Nota al 2502: El derecho romano no reconoce al lado de la propiedad, sino un pequeño numero de derechos reales, especialmente determinados, y era por lo tanto privada la creación arbitraria de nuevos derechos reales.

Esto tiene diferencias con los derechos personales donde reina el principio de la autonomía de la voluntad privada y la libertad. En cambio los derechos reales son normas sustancialmente de orden publico. Tiene sustento esto históricamente a partir de los males producidos en Edad Media, la época Feudal, por la creación incontrolada de una gran variedad de derechos y gravámenes con lo que las propiedades iban en ruina. Ya en la nota al 2503 V.S justifica la no admisión de los derecho de superficie y enfiteusis, afirmando “Hemos juzgado que era mas conveniente aceptar el derecho puro de los romanos”. Al final de esta nota ejemplifica lo que dispone en el 2502: Si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdra solo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durara solo por el tiempo que puede durar la locación.

15

La solución del 2502 en cuanto establece que la cosntitucion de un derecho real no admitido valdra como constitución de un derecho personal, es severamente criticada por parte de nuestra doctrina.Allende hace notar la distinta posición que tiene el nudo propietario en la enfiteusis, y el locador en el contrato de arrendamiento, pasiva en el primer caso, activa en el segundo.El enfiteuta es titular de un derecho real (no admitido) y el locatario de un derecho personal que le impone al locador una conducta activa para satisfacer la prestación debida. Además la enfiteusis siempre ha sido un derecho perpetuo, en tanto que la locación no puede durar mas de 10 años conforme el 1505.Alterini coincide con la critica, de que la “pauta legal podría ser la conversión del derecho real prohibido en el derecho real permitido cuya amplitud de contenido sea mas semejante”.

No consideremos que por el 2502 solo es la ley fuente de derechos reales. Pues solo implica que los particulares tienen imposibilidad jurídica de constituir derechos reales que no sean los expresamente configurados por ley.

- La ley actua excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos: por ejemplo en el usufructo legal.

- La voluntad de los particulares: es la fuente fundamental que origina los derechos reales.1. En los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda y anticresis) la única fuente es la

convención, que debe ser expresa hipoteca. Expresa o tacita prenda y anticresis.Otro ejemplo sea el del condominio de división forzosa “accesorios indispensables al uso común de dos o mas heredades que pertenezcan a diversos propietarias”.

La tipicidad se correlaciona con el numerus clausus, el cual apunta a la determinación de cuales han de ser los derechos reales y al contenido “in abstracto” pero no avanza sobre la calidad especifica, es decir el contenido en especifico (tipicidad).-El usufructo como el uso y goce conforme al destino impuesto por el constituyente, el uso como usufructo limitado a las necesidades del usuario y de su familia, la habitación como uso especifico sobre una casa, la servidumbre como el derecho a una determinada utilidad de un inmueble.Ello no impide que “in concreto” los derechos reales aparezcan con contenidos especiales o típicos, y que el legislador se ocupe de algunos de ellos, asi por ejemplo el C.C legisla sobre las servidumbres especiales o típicas de transito, acueducto, recibir y sacar aguas. Todo esto que exponemos resulta el alcance que debe atribuirse al 3000 C.C cuando dice: “Se pueden constituir servidumbres cualquiera que sea la restricción a la libertad de otros derechos reales sobre los inmuebles, aunque la utilidad sea de mero recreo; pero si ella no procura alguna ventaja a aquel a cuyo favor se establece, es de ningún valor.” Esta norma no implica derogación del numerus clausus, porque la amplitud del contenido de toda servidumbre será siempre una determinada utilidad sobre un inmueble.-

Las consecuencias de la creación o modificación de los derechos reales, tiene su origen en 2502 en su 2da parte: todo contrato o disposición de ultima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modifcase los que por este C.C se reconocen, valdra solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.La fuente de este articuo es el 3706 del esbozo de Freitas: “se juzgara como no escrita a efecto de que tenga valor tan solo como constitutiva de derechos personales, si por tal pudiere valer, toda estipulación o disposición de ultima voluntad, que constituya otros derechos reales, o que modifique los permitidos en contrario de las disposiciones que los reglan”.V.S en la parte final de la nota al 2503 respecto a la enfiteusis cuales son los alcances de la norma aludida por el 2502, pues dice: “Si se hace pues un contrato de enfiteusis, valdra solo como contraro de arrendamiento, ya que no puede valer como de usufructo, y durara solo por el tiempo que puede durar la locación”.-Allende lo critica diciendo que si se pretende constituir ese derecho real, no es dable que la ley distorsione la voluntad de las partes al dar por constituido un derecho personal que provoca el nacimiento de prestaciones a cargo del constituyente, a los cuales este no habri querido obligarse y entiende que en realidad queda “subsistente la enfiteusis, limitándola al plazo de 10 años”.-

16

Dicho ejemplo –el de la enfiteusis –no es bueno. No hay que olvidar la correlacion entre el art. 2502 y el 3706 de Freitas, y que en dicho esbozo la enfiteusis era admitida.Aquí hay que entender que el derecho real de enfiteusis, invalido como tal, no puede regir ni como locación, ni como otro derecho personal, porque la condición que impone la ley: “si como tal pudiese valer”, difícilmente podrá verificarse. Tampoco debe concebirse la posibilidad de que el derecho real de superficie (prohibido por el 2614) subsista como derecho personal, en función de similares argumentos a los expuestos para la enfiteusis.Valdez y orchansky, creen factiblemente la aplicabilidad del 2502, para crear un derecho personal que satisfaga aproximadamente el mismo interés en que las partes pusieron la mira. Pero este requiere que el juez examine el caso desde la posición subjetiva de las partes, sorprenda su voluntad efectiva y entonces decida sobre la conversión del negocio.Pensamos que si el examen del contrato, o en su caso de la disposición de ultima voluntad, llevan al juzgador a la convicción de que el derecho personal vive en la voluntad de las partes, y que en el derecho real que se desvanece, éste como embebido el derecho personal que debe subsistir, es natural que haga merito de esa voluntad, en lo que tenga de valido. Aunque es evidente que si el juez descubre esa invocada voluntad, en realidad explicita un derecho personal preconstituido por las partes con alcances definidos y por tanto juega el postulado de la autonomía de la voluntad mas que el 2502.

10. Clasificación de los derechos reales.a) Sobre la cosa propia y sobre la cosa ajena: Atiende a la posibilidad del desdoblamiento entre la titularidad del derecho y la propiedad de la cosa. Cuando tal situación no existe, los derechos son de la primera especia mencionada: dominio, condominio y propiedad horizontal. Son derechos sobre la cosa ajena los restantes enumerados por el 2503: usufructo, uso, habitación, servidumbres activas, hipoteca, prenda y anticresis y los censos (2614) en todos los cuales, frente al titular del derecho se yergue la figura del propietario de la cosa.b) De disfrute y de garantía sobre la cosa ajena: Es una subclasificación respecto de los derechos que recaen sobre la cosa ajena. Son de disfrute aquellos que confieren a su titular facultades de uso y goce de la cosa, mayores o menores según sea el contenido: usufructo, uso, habitación y servidumbres activas. En los de garantía, el beneficio que extrae su titular esta relacionado con la seguridad que brinda el cumplimiento de la obligación principal y no con el uso y goce de la cosa.c) Principales y accesorios: Serán principales si existen por si solos como por ejemplo, los derechos sobre la cosa propia y los de disfrute sobre la cosa ajena. Entre los accesorios que son aquellos que dependen de otro derecho en su existencia y virtualidad, están la hipoteca, prenda y anticresis y también el censo consignativo.d) Sobre la sustancia, utilidad y valor: Sabiendo que la sustancia consiste en el conjunto de las cualidades esenciales constitutivas de los cuerpos y que compromete a ella la libre disposición sobre el destino economico de la cosa, cabe decir que el dominio es el unico derecho real que implica y contiene la facultad de disponer materialmente de la cosa que es su objeto. El condominio y propiedad horizontal recaen sobre la utilidad de la cosa. El usufructo, uso, habitación y servidumbres recaen solo sobre la utilidad. Los de garantía comprometen unicamente el valor de la cosa que constituye su objeto.e) Ejercidos o no por la posesión: Son derechos reales ejercidos por la posesión: dominio, condominio, propiedad horizontal, supercficie forestal, usufructo, uso, habitación, prenda y anticresis.f) Derechos reales perfectos o imperfectos: Es perfecto cuando su contenido reune la totalidad de las facultades susceptibles de ejercitarse sobre la cosa (el dominio), imperfecto en caso contrario (dominio si es menos pleno y todos los restantes).g) Derechos reales de contenido mayor o menos: Es de contenido mayor cuando comprende el mayor numero de facultades posibles sobre la cosa, de contenido menos cuando solo comprende un numero limitado de facultades desprendidas del derecho real de contenido mayor.h) Derechos reales exclusivos o no: Sera exclusivo cuando su titular debe ser una sola persona y no es factible la concurrencia del mismo derecho real sobre la cosa en cabeza de diferentes titulares, por el contrario no son exclusivos aquellos que por admitir concurrencia pueden tener uno o varios sujetos.

17

i) Derechos reales perpetuos o no: Son perpetuos los que en principio duran indefinidamente, y temporarios los que estan sujetos a extinguirse por la incidencia del tiempo.j) Derechos reales vitalicios o no: Son vitalicios aquellos temporarios que tienen como duracion maxima la vida de su titular, y no vitalicios los derechos reales perpetuos.k) Derechos reales extinguibles o no extinguibles por el no uso: Los primeros son aquellos que desaparecen por el no ejercicio del derecho durante el plazo establecido por ley, los no extinguibles los que subsisten independientemente de su ejercicio.l) Derechos reales dependientes o no de la posesion de un inmueble: Los primeros son aquellos en los que su titular no es una persona determinada sino el poseedor de alguna heredad, en los no dependientes su titular se individualiza con abstracción de dicha posesion.m) Derechos reales transmisibles o intrasmisibles: Los primeros son aquellos que admiten el cambio de su titular por actos entre vivos o mortis causa. Los segundos no admiten sucesion traslativa.n) Derechos reales que se ejerzan o no por la posesion: Los primeros se ejercen por la posesión cuando esta es su contenido, o sea el medio por el cual se obtienen los beneficios que otorgan, no se ejercen por la posesión en caso contrario.o) Derechos reales verdaderos y putativos: Son verdaderos todos los derechos reales cuando su titular tiene derecho de ejercerlos. Son putativos, aquellos cuyos titulares los ejercen sin derecho.p) Derechos reales que admiten o no como fuente a la ley.q) Derechos reales registrables o no: Son registrables todos los que recaen sobre cosas inmuebles, no registrables cuando caen sobre cosas muebles, con excepcion de los que exige la ley.

11. Sujeto de los derechos reales.Como principio general debemos saber que el sujeto de los derechos reales es el titular, quien obtiene el beneficio directamente de la cosa. Este titular puede ser nacional o extranjero. En algunos casos puede ser persona de existencia jurídica pero en otros no (ejemplo el uso y la habitación). Cuando el sujeto sea una persona de existencia jurídica, y el derecho real en juego sea uno cuya duración sea la vida del titular, el C.C en ese caso se encarga de limitar esa duración a 20 años.

12. Objeto de los derechos reales. Concepto de cosa, derecho y patrimonio. Clasificación de las cosas. Importancia de la determinación de la cosa en los derechos reales.El objeto de los derechos reales siempre será una cosa.Es necesario entonces definir:

- El patrimonio: Conforme art. 2312 – Es el conjunto de los bienes de una persona constituye el patrimonio.

- Bienes: Conforme el 2312 – Son los objetos inmateriales susceptibles de valor (es decir derechos) y objetos materiales susceptibles de valor (cosas).

- Cosas: Conforme el 2311 – Son objetos materiales susceptibles de tener un valor.

1. Cosas muebles o inmuebles: Revisten uno u otro carácter por su naturaleza, por accesión o por su carácter representativo.- Son inmuebles por su naturaleza: Las cosas que se encuentran por si mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes solidas o fluidas que forman su superificie y profundidad, todo lo que esta incorporado al suelo de una manera organica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.- Son inmuebles por accesión: Cosas muebles en si mismas, que se convierten en inmuebles por estar realmente inmovilizadas por su ashesión fisica y perpetua al suelo, o por estar puestas intencionalmente por su propietario.- Son inmuebles por su carácter representativo: Los instrumentos publicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.- Son muebles por su naturaleza: Las cosas que pueden ser transportadas de un lugar a otro por si mismas, o por una fuerza externa, las partes solidas o fluidas del suelo separadas de él, las construcciones provisionales, los objetos puestos bajo el suelo, materiales de construccion, etc.

18

- Son muebles por su carácter representativo: Los instrumentos publicos y privados portantes de una adquisición de derechos personales, y los publicos de los cuales resulte la adquisición de los derechos reales de hipoteca y anticresis.2. Cosas fungibles y no fungibles: Los primeros son aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y que pueden sustituirse las unas por las otras de la misma calidad y en igual cantidad, los segundos serán cuando no cumplen los requisitos.3. Cosas consumibles y no consumibles: Las primeras son aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las que terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad. Serán no consumibles cuando no dejan de existir por el primero uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse despues de algun tiempo.4. Cosas divisibles e indivisibles: Serán divisibles aquellas que sin ser destruídas enteramente pueden ser divididas en porciones reales, cada una de las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma. Sino revisten esta características son indivisibles en función de la no posibilidad de división material de la cosa.5. Cosas principales y accesorias: Aquí se alude a aquellas que pueden existir para si mismas y por si mismas. Y aquellas otras cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependan o a la cual están adheridas.6. Cosas dentro y fuera del comercio: Están en el comercio aquellas cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorización publica. están afuera en forma absoluta aquellas cuya venta fuera expresamente prohibida por la ley o se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de ultima voluntad permitidas, y en forma relativa cuando se necesite una autorización previa para su enajenación.

SITUACIONES ESPECIALES:1) Energía Dice el 2311 las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Aplicar la estructura del derecho real a la energía es un error, ya que el C.C debería ocuparse con legislación específica. 2) Cuerpo humano No es una cosa, y por ende esta alejado de toda idea de valor.3) Cadáver Se agregan al punto anterior, ideas de orden moral y religioso.

13. Régimen Jurídico sobre la adquisición y extinción de los derechos reales sobre cosas inmuebles. El titulo suficiente, el modo suficiente, y la inscripción registral. Análisis particular de los artículos 3270 y del 2504 C.C. Proyecciones del 1051.El título suficiente: Es todo acto jurídico revestido de las condiciones establecidas en la ley, que permite la adquisición, transmisión y constitución de derechos reales. Teniendo en cuenta que cumpla con las condiciones:

- Forma: Escritura Publica.- Fondo: Capacidad + Legitimación.

Papaño dice que: ACTO JURIDICO (Art. 944. Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos) CUYA FINALIDAD CONSISTA EN LA TRANSMISIÓN DE UN DERECHO REAL PROPIO DEL DISPONENTE CAPAZ Y LEGITIMADO AL EFECTO (Art. 3.270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere) FORMALIZADO CONFORME A LOS REQUERIMIENTOS LEGALES PARA ALCANZAR EL FIN PREVISTO (en materia de inmuebles –escritura pública –art. 1184, inc. 1°).El modo suficiente: Es el hecho jurídico que provocará la adquisición, transmisión y extinción del derecho real. Hablamos aquí de la tradición, es decir la entrega de la cosa del tradens al accipiens. Es el 577 el que declara: Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real (principio general con las dos excepciones de traditio brevi manu 2387 y constituto posesorio 2462, inc 3).

19

Para recobrar sentido dice el 2602: La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio, mientras que el 3265: Todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones.La tradición, ¿es declarativa o constitutiva? Si es declarativa no da nacimiento al derecho, solo exterioriza, si es constitutiva da nacimiento al derecho real. Será constitutiva, cuando sin ella no existe derecho real.La inscripción registral: Partamos de la base de que el derecho real se forma con título y modo –fuera del registro. Por ende, la inscripción del título sólo le otorga oponibilidad frente a terceros interesados de buena fe, es decir es un mero efecto declarativo del derecho real que ya existía anteriormente.Pero OJO porque se necesita del título suficiente + modo suficiente + inscripción registral para obtener un derecho real en el caso de los automotores y caballos de carrera.

Para convalidar este punto es necesario tener en claro el cambio que produjo la ley 17.711 en el articulo 2505: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”.Definitivamente se debate la cuestión sobre si la inscripción era constitutiva o declarativa, diciendo el artículo que se deberá inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble toda adquisición, transmisión o extinción de derechos reales sobre inmuebles –no hay mayor certeza. Pero es la ley 17.801 la que establece que la “tradición” es constitutiva del derecho real, mientras que la “inscripción” es el medio de publicidad para hacer oponible ese derecho, frente a terceros.

Análisis:

Art. 3.270. Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.

Art. 3.271. La disposición del artículo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles.

Art. 3.272. Igualmente, las obligaciones que incumben al propietario de una cosa mueble, no pueden ser opuestas a los que de él la tengan en su poder.

Art. 3.273. Se puede adquirir por prescripción la propiedad de un inmueble, aunque el carácter de la posesión de aquel de quien se tiene, no le permitiese adquirirla de esa manera.

Art. 3.274. Las hipotecas que el propietario de un inmueble ha consentido, no producen su efecto contra el tercer poseedor, sino a condición de haber sido registradas en tiempo oportuno.

Art. 3.275. El acto jurídico por el cual una persona transmite a otra el derecho de servirse de una cosa después de haber transmitido este derecho a un tercero, es de ningún valor.

Art. 3.276. Las disposiciones tomadas por el propietario de la cosa relativamente a los derechos comprendidos en la propiedad, son obligatorias para el sucesor.

Art. 3.277. La violencia, el error, el dolo y las irregularidades de que adolezca el título del que transmite un derecho, pueden igualmente ser invocados contra el sucesor.

Art. 3.278. Un derecho revocable desde que se constituyó, permanece revocable en poder del sucesor.

20

Conforme el artículo 2504; Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución.

Es lo que se denomina el principio de convalidación aludiendo a: Un acto jurídico inicialmente ineficaz, el cual, por un acontecimiento posterior a su celebración, se convierte en válido con efecto retroactivo al tiempo de su otorgamiento para el cumplimiento de todos los efectos previstos para él.

En materia de derechos reales en particular, dice el 3270 que Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere. Sin embargo, una transmisión inválida, en los términos de la norma recién transcripta, puede llegar a convertirse eficaz con efecto retroactivo en virtud de lo legislado en el 2504.

Este principio rige para todos los derechos reales, menos para la HIPOTECA. Por la norma 3119 se exige que la propiedad de la cosa en cabeza de quien constituye el derecho real de hipoteca, en tanto que el 3126 agrega que: La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

Los argumentos los expone Velez en la nota, diciendo que al faltar la condición esencial de la propiedad de la cosa en el constituyente, “falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas. Por otra parte, si de algún modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros.

Critica Las razones indicadas en la nota al 3126 son válidas para todos los derechos reales, y no privativas de la hipoteca. El instituto de la convalidación debió ser desechado para todos los casos, admitiéndose el instituto debió serlo sin excepciones. También podría ser que Velez olvidara que un acto otorgado por quien no tenía derecho a transmitir o constituir un derecho real, en la gran mayoría de los casos será un acto anulable, con lo cual no se quebranta ningún principio, puesto que no se otorga validez.

Es interesante aquí entonces destacar lo que dispone el 1051: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.

16. Definición analítica de derecho real.Es un poder jurídico de una persona –sobre una cosa –regulado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas o algunas de sus utilidades; con exclusión de injerencias extrañas o externas, y que con suficiente publicidad, se adhiere y sigue a la cosa; pudiendo oponerse a cualquier interesado.

o Poder Jurídico: Surge de la relación de la persona con la cosa. Este poder otorga facultades o acciones que se puede tener sobre la cosa tener en cuenta el ejercicio conforme el 1071.

o Regulado por la ley: Surge del numerus clausus del 2502, donde establece que DR solo pueden ser creados por la ley, mas el 2503 que taxativamente enumera los tipos.

o Obtención de utilidades: Se debe buscar el uso y por ende la utilidad de la cosa.

21

o Exclusión de injerencias extrañas o externas: La relación entre la persona y la cosa deberá ser respetada por toda la sociedad (sujeto pasivo universal) hay una oponibilidad erga omnes.

o Con suficiente publicidad: Debe quedarse aferrado indefinidamente con la cosa. El Derecho Real goza de dos publicidades:

1. Posesoria: Es la primer publicidad que tiene la cosa.2. Registral: Es la publicidad que da efecto declarativo.

UNIDAD II: Relaciones reales. Estructura.1. Distintas relaciones que pueden existir entre una persona y una cosa:

Relaciones de hecho entre la persona y la cosa: Son las llamadas materiales, posesorias o “reales”. Son en definitiva vínculos fácticos entre la persona y la cosa, independientes de la existencia o no de un derecho que los justifiquen. Estas relaciones que pueden existir son las siguientes:

a. Yuxtaposición local: En este caso no existe ni la mínima voluntad para que el hecho tenga consecuencias jurídicas (ej. Sonámbulo, demente que toma una cosa prisionero en contacto con las cadenas). Puede mediar la apariencia de acto posesorio, pero se trata de una mera relación de lugar, indiferente al derecho, pues falta la conciencia del poder sobre la cosa, es el mero contacto o vecindad del cuerpo con la cosa.

b. Tenencia: Se reconoce que otro es el propietario, puede presentar varios grados:I. Simple contacto con la cosa (relación de hospedaje y hospitalidad)

II. Detentación de la cosa por otro en razón de vínculo de dependencia (servidores de la posesión, el que tiene la cosa obedece instrucciones de otro)

III. Detentación de la cosa por otro sin derecho personal a tenerla, es decir sin poder usarla en su provecho (el mandatario es un tercero desinteresado)

IV. Detentación de la cosa por otro con derecho personal a tenerla, es decir usarla y gozarla en su beneficio (locatario es un tercero interesado)

c. Posesión: Es la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho real.I. Sin reconocer señorío en otro, pero adquirida sin titulo o modo suficiente, no fundada en

derecho (posesión ilegítima)II. Fundada en un derecho real constituido conforma a las disposesiones legitimas (posesión

legítima 2355)Terminología posesoriaSimple tenedor = 1095, 2460Posesión civil = 2263Posesión precaria = 2364 y 2480Cuasiposesión = 3961Poseedor a nombre de otro = 2782Poseedor por otro = 2353Hecho de la posesión = 2470Poseedores imperfectos = 2558

3. Posesión y tenencia.Definición legal de posesión = Dice el 2351: Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.Definición legal de tenencia = Dice el 2352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa, y representante de la posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho. También define la tenencia el 2461: Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa.Elementos.

22

a) Dice el CC “tenga una cosa bajo su poder” 2351 o “tiene efectivamente una cosa” 2352, o “se halla en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa” 2461 = se trata del elemento objetivo que representa la idea de Poder efectivo sobre la cosa = CORPUS.

b) Dice el 2351 “con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad” mientras que el 2352 dice “pero reconociendo en otro la propiedad”, idea que completa el 2461 “intención de poseer en nombre de otro” = se trata del elemento voluntario dado por el propósito con que se tiene la cosa. Es el elemento que diferencia la posesión de la tenencia. El que tiene la cosa para si es poseedor, el que la tiene para otro es tenedor = ANIMUS DOMINI.La intención del poseedor, implica actuar con prescindencia de la existencia de un propietario.

En síntesis, destaquemos que la posesión implica CORPUS + ANIMUS DOMINI, mientras que la tenencia solo CORPUS.En si será poseedor aquel que actúe sobre la cosa como si fuera titular de un derecho real que se ejerza por la posesión, independientemente de que lo sea.En si será tenedor el que actúa sobre la cosa, pero reconociendo un derecho real que se ejerce por la posesión en otro de cuya posesión es representante.

Análisis crítico. Las llamadas doctrinas subjetiva y objetiva. SAVIGNY (Teoría subjetiva) Dice que es necesario dos elementos para adquirir posesión:

- Corpus (elemento físico objetivo) es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa, en cualquier momento, y defenderla de acciones extrañas, dicha posibilidad debe ser querida, para así diferenciarse de la yuxtaposición local.

- Animus (elemente subjetivo) consiste en que la persona que posee la cosa se sienta dueño de ella, es decir que no reconozca en otra persona un derecho mejor sobre la cosa.

IHERING (Teoría objetiva) Considera que la tesis de Savigny es subjetiva, porque el animus debe ser exteriorizado (si no es imposible probar la voluntad del poseedor) y para ello se usan los actos posesorios. Además, ¿Qué pasa si mañana el poseedor se siente tenedor? Es por esto que Ihering considera que es una situación subjetiva, que debe estar controlada por el Estado.Es por ello, que el corpus es comportarse con la cosa como lo haría su dueño, el vínculo exterior que relaciona al dueño con la cosa, mas un mínimo de voluntad en esa relación.El animus no es exigido (por ser subjetivo y variable, según la voluntad que tenga el poseedor) y lo cambia por la norma legal. Solamente con tener la cosa ya se es poseedor, salvo que la ley disponga lo contrario. Con probar que existe el corpus, alcanza para ser poseedor, y si alguien dice que esa persona no es poseedor, debe probar que una ley lo priva de acciones posesorias.

Nuestro CC sigue la teoría de Savigny, son sus dos elementos: corpus + animus domini, es decir que el que tiene la cosa en su poder no reconoce en otro un señorío superior. Esto se prueba con los actos que se hacen para demostrar aquél señorío.

4. Naturaleza jurídica de la posesión. Para Savigny es evidente que la posesión considerada por si misma, no es mas que un simple hecho pero por sus consecuencias se parece a un derecho.Dice que no siendo en principio mas que un simple hecho, su existencia es por ello independiente de todas las reglas que el derechos civil ha trazado para la adquisición y pérdida de derechos. La adquisición de la posesión puede resultar de un acto de violencia, aunque éste no sea en absoluto jurídico, asimismo la nulidad de un acto no puede impedir la adquisición de la posesión otorgada en virtud del mismo.Si no se considera a la posesión mas que desde el punto de vista de la usucapión de la que es una de las condiciones, nadie preguntará jamás a que clase de derechos pertenece, como tampoco lo preguntará respecto de la justa causa. En cuanto a la posesión misma, como no es sino una condición requerida para el ejercicio de las acciones posesorias, no es un derecho y no puede por ende pertenecer a ninguna clase de derechos.

23

No obstante, este estado de hecho, extraño pero no contrario al derecho, se encuentra protegido contra ciertas violaciones o ataques por medio de los interdictos o acciones posesorias. Es en vista a esta protección que se han creado reglas sobre adquisición y perdida de la posesión, como si se tratara de un derecho y desde este punto de vista existe una especie de asimilación de un hecho a un derecho.Es así que la posesión tiene doble naturaleza: Es a la vez un derecho y un hecho.

1- Es un hecho en tanto ella se basa sobre un estado de cosas completamente extraño al derecho, sobre la detentación.

2- Y al mismo tiempo un derecho en cuanto los derechos se relacionan a este estado de cosas.

Para Ihering, no hay un reconocimiento jurídico de la posesión, dice que debe llamarse posesión al estado de cosas.Si la posesión no estuviera protegida no constituiría sin duda mas que una relación de hecho con la cosa, pero por el hecho de que esta protegida, adquiere el carácter de relación jurídica que es sinónimo de derecho. El derecho del poseedor solo subsiste mientras posee. En la posesión el hecho y el derecho se superponen: el derecho nace con el hecho y desaparece con él.Asi dice pues, la posesión es un derecho porque es un interés jurídicamente protegido y debe colocársela entre los derechos sobre las cosas, aparece como una relación inmediata de la persona con la cosa.Tengamos en cuenta la tesis en contrario dada por las notas al articulo 2351 in fine, con la cita de Molitor y nota al articulo 2470 in fine en que parece dar el codificador su propia opinión que la posesión es un hecho por:

1- El código lo dice expresamente en el 2470 que comienza diciendo: “el hecho de la posesión”.2- El 2363 dice: “el poseedor no tiene obligación de producir su titulo a la posesión…el que posee

porque posee”. Todo derecho nace de un hecho que le sirve de causa y es esa una de las acepciones con que se emplea la palabra titulo, quien alegra un derecho tiene que invocar y probar su causa, tiene que producir su titulo, si el poseedor puede invocar su posesión sin producir su titulo es porque la posesión es un hecho.

3- El código se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar los derechos reales.4- En la nota al libro III se dice que la posesión es un elemento de los derechos reales, y no puede

ser un elemento de derecho real, y un derecho real a la vez.5- No esta enumerada en el 2503.

5. Funciones de la posesión. Análisis e integración de la sistematización de Ihering. En la nota al Libro III, se incluye como elemento de los DR, a la posesión, aunque mas como

contenido de los mismos. Es condición para el ejercicio efectivo del DR de que se trate (salvo hipoteca y servidumbre). Aparece este aspecto en el CC en los arts. 2506 a 2523 el dominio.

Por otro es elemento o medio para la adquisición de un DR. Por la posesión se llega a la adquisición del DR. Sirve como punto de partida para adquirirlo o bien como extremo que lo integra o completa.

Es además causa o fundamento de un derecho.

6. Sujetos de la posesión. Exclusividad de la posesión. Coposesión.Principio general = La persona sea física o jurídica puede ser sujeto de la posesión.Referido a las personas físicas dice el 2392 que: Son incapaces de adquirir la posesión por si mismo los que no tienen uso completo de su razón, como los dementes y menores de 10 años, pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores.El 921 se refiere al tema de modo general y en cierta manera contradice al anterior:Los actos serán reputados hechos sin discernimientos:+ Si fueran actos lícitos practicados por menores impúberes;+ o actos ilícitos practicados por menores impúberes;+ o actos ilícitos por menores de 10 años;+ como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lucidos;+ y los practicados por los que por cualquier accidente, estén sin uso de razón.

24

El 2392 hace excepción al 921 ya que no distinguen en materia de adquisición de la posesión entre el acto licito o ilícito.

Debe distinguirse la posesión –que se puede adquirir con el solo discernimiento –del acto jurídico que le sirve de antecedente en caso de adquisición derivada. Si bien los incapaces no pueden celebrar por si actos jurídicos destinados a otorgarles posesión, pueden adquirir la posesión misma que sea consecuencia de ellos.Aunque el acto jurídico es invalido, ellos poseen con la voluntad dirigida en tal sentido. Pongamos como ejemplo un caso de compraventa y entrega de la cosa por tradición en que el adquirente tenga discernimiento pero sea incapaz. Tanto la compraventa como la tradición, por ser actos jurídicos, son nulos. Pero si el incapaz tiene la cosa en su poder, su relación con la cosa no puede ser otra que la posesión.Para conservar por si mismo la posesión = Dice el 2447: La posesión subsiste, aun cuando el que poseía a nombre del poseedor, manifestare la voluntad de poseer a nombre suyo, o aunque el representante del poseedor abandonare la cosa o falleciere, o éste o su representante, llegare a ser incapaz de adquirir una posesión.La exclusividad nosotros la vamos a ver encarada desde el articulo 2401 = Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa.Este articulo dice que la regla es que dos posesiones se excluyen, cuando se trata de posesiones del mismo género, emanadas de causas opuestas y obrando cada una en su interés separado.Lo que la regla impide es la posesión de una sola y misma cosa en su totalidad por varias personas es decir = la concurrencia de varias posesiones desiguales sobre la totalidad de la misma cosa.

Coposesión: Estipula el 2409 Dos o más personas pueden tomar en común la posesión de una cosa indivisible, y cada una de ellas adquiere la posesión de toda la cosa.El 2405 establece Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo. Y se relaciona con el 2407 Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada.Y también con el 2410  Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.No se encuentran en contradicción con el 2401, que se refiere a posesiones emanadas de causas opuestas y obrando cada una en interés separado.

Es así que se puede ser coposeedor, es decir que posee una cosa por una parte indivisa (parte ideal). Se trata por consiguiente de la posesión de una sola y misma cosa que físicamente es imposible poseer por partes.La separación de las partes es abstracta, la existencia de un poseedor de parte abstracta de una cosa, implica necesariamente la existencia de coposeedores, o sea de otros poseedores de parte abstracta de la misma cosa. Pero físicamente poseen la cosa integra.

7. Objeto de la posesión. Requisitos. Posibilidad de extender la posesión a otros derechos reales distintos del dominio: el problema de la cuasiposesión. Análisis de la polémica.

1. Corporalidad: Dice el 2400 en la segunda parte: “Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión”.

2. Comercialidad: En la primera parte del 2400: “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión”. Conforme el 2337 las cosas están fuera del comercio por su enajenabilidad absoluta o relativa. La exclusión de cosas que están fuera del comercio del objeto de la posesión se refiere a los bienes del dominio publico que no son susceptibles de posesión por los particulares.

25

3. Existencia actual: Si falta la materia, no puede haber posesión. La posesión no puede recaer sobre cosas futuras. La cosa para poder ser poseída, debe existir en forma actual.

4. Exclusividad: Según el 2401 “Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza, no pueden concurrir sobre la misma cosa” es decir la posesión es exclusiva, no admite pluralidad de titulares, salvo coposesión.

5. Determinacion: Dispone el 2402 que: Si la cosa cuya posesión se va a adquirir se hallase confundida con otras, es indispensable para la adquisición de la posesión, que sea separada y designada distintamente. Se refiere también el 2407: Para tomar la posesión de parte de una cosa indivisible, es necesario que esa parte haya sido idealmente determinada., y el 2410: Para tomar la posesión de una parte de una cosa divisible, es indispensable que esa parte haya sido material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa. De todos estos artículos surge que la cosa sobre la que recae la posesión debe estar bien individualizada, o sea debe ser determinada, pues física y jurídicamente imposible ejercer un poder sobre cosas indeterminadas.

6. Principalidad: Para el 2403: La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella. Mientras no se hayan separado los accesorios, de modo tal que formen nuevas cosas independientes, la regla esta de acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues lo accesorio no existe sino como parte de la cosa principal.

7. Singularidad: Según el 2404: La posesión de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo un mismo nombre, como un rebaño, una piara, comprende sólo las partes individuales que comprende la cosa. Es decir que coincide con el 2406: Si la posesión hubiese de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar posesión de una o alguna de ellas separadamente: es indispensable tomar la posesión de cada una de ellas, aunque la tradición se hubiese hecho conjuntamente; la posesión recae sobre cosas singulares, siendo la universalidad de hecho o la masa de bienes solamente la suma de esas cosas que la componen.

8. Integridad: Establece el 2405 que: Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de él, sin poseer todo el cuerpo. Esto significa que la cosa integra será objeto de la posesión, pues hay imposibilidad física de poseer solamente una parte.

El ejercicio del derecho de propiedad constituye la verdadera posesión, y es la cosa y no el derecho de propiedad lo que se posee; la posesión se une directamente a la cosa poseída, se confunde con la cosa. Por ello se dice: “LA COSA ES MIO” y no “TENGO UN DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE LA COSA”. Por contener todas las facultades posibles de ser ejercidas y absorber toda la utilidad de la cosa, el derecho se confunde con la cosa misma. En cambio otros derechos reales de contenido menor que el dominio constituyen una desmembración de este. La cosa es ajena y el propietario mantiene su derecho, si bien sujeto al gravamen. Así se tiene un derecho de usufructo, de uso, de servidumbre, sin quitar la posesión al propietario que tiene los interdictos para proteger esa posesión.Si el derecho de propiedad constituye la verdadera posesión, el ejercicio de otro derecho real de contenido menor produce una situación análoga a la posesión. Y lo mismo que en la verdadera posesión es la cosa y por el derecho de propiedad lo que se posee, asi se debe hablar de posesión de otros derechos como una servidumbre. Esta manera de decir no tiene otro fin que designar el ejercicio de un ius in re y se le aplica el termino quosipossidere.En consecuencia:La cuasiposesión de los derechos es una institución análoga a la posesión. La teoría de la posesión esta relacionada con el dominio y el condominio. Y la teoría de la cuasiposesion con las desmembraciones del dominio.

Discusión acerca de su existencia en nuestro derecho: Se refiere a la institución en el 3961 que dice La prescripción de las acciones reales a favor de un tercero, tenedor de la cosa, comienza a correr desde el día de la adquisición de la posesión o de la cuasiposesión que le sirve de base, aunque la persona contra la cual corriese, se encontrase, por razón de una condición aún no cumplida o por un término aun no vencido, en la imposibilidad del ejercicio efectivo de sus derechos. También es en la nota al art. 2400 según la cual: Las cosas incorporales no son susceptibles de una posesión verdadera, mas lo son de una cuasiposesion, que consiste en el goce que tiene aquel a quien

26

pertenece el derecho y es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesión.

ADMITEN: Para Salvat, Legón: El titular de un derecho real sobre la cosa ajena es tenedor de la cosa y cuasiposeedor del derecho, es decir la relación inmaterial que se establece entre el titular de estos derechos y los poderes que constituyen el contenido de los mismos importa una cuasiposesion, con independencia absoluta de la relación material.

NO ADMITEN: Allende: El CC elimino la institución:a.- Si la cuasiposesion tiene como soporte a los derechos, a las cosas inmateriales, si del objeto de los derechos reales eliminamos a las cosas inmateriales, queda por lógica consecuencia también esta institución eliminada.b.- El 3961 unico que se refiere a la institución esta fuera del Libro III.c.- Especialmente corrobora esta interpretación el 2355 que dice: “que la posesión será legitima cuando sea el ejercicio de un derecho real”.d.- En cuanto al 2351 que define a la posesión no dice “del derecho de propiedad, sino de UN derecho de propiedad”.e.- También merece el 2462 inc. 4 que es tenedor el que continuo en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla, como el usufructuario acabado el usufructo o el acreedor anticresista.f.- El 4015 incluye a otros derechos reales distintos del dominio entre los susceptibles de ser adquiridos por la posesión continua de la cosa durante el tiempo indicado. Es decir que el animo de tener la cosa para si no se limita al dominio sino que puede referirse a los demás derechos reales.

Dassen y Vera Villalobos: En nuestro CC los titulares de derechos reales sobre cosa ajena son poseedores y no cuasiposeedores, excluyendo al acreedor hipotecario, y al titular de una servidumbre a quienes no se entrega la cosa. Estos son derechos reales que no se ejercen ni por la posesión ni por la cuasiposesion, aunque algunas de las servidumbres se ejercen mediante la realización de actos posesorios sobre el fundo sirviente.

8. Clasificación, cualidades y vicios de la posesión. Posición legitima. Definición legal. Análisis crítico del segundo apartado 2355 CC. Posesión ilegitima; de buena fe; mala fe, viciosa y no viciosa. Carácter de los vicios. Purga de los vicios.

Posesión legitima: Dice el 2355 La posesión será legítima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este código. Se trata pues de una posesión basada en un derecho real, es decir que el poseedor no solo posee sino que tiene derecho de poseer, es titular del derecho real.

Posesión ilegitima: Dice el 2355 Ilegítima, cuando se tenga:1.- Sin título: El titulo es el acto jurídico idóneo para dar nacimiento al derecho, revestido de condiciones de fondo y forma. Es asi cuando la posesión no responda a una causa constitutiva valida. Ejemplo usurpador que es poseedor pero no ejerce un derecho real legalmente constituido por titulo. 2.- Por un título nulo: Se equipara al anterior, no asi el anulable en que la posesión será legitima hasta la sentencia declarativa de la nulidad. Por ejemplo por defecto de forma, falta de escritura publica.3.- Fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer la cosa, o no lo tenía para transmitirla: Faltan los requisitos de fondo en los dos últimos casos, cuando se hace la adquisición a persona que carece de legitimación para constituir el derecho real de que se trató, o sea cuando se adquiere de quien no tenga derecho de poseer, del que no es titular del derecho real que trasmite, o cuando se hace la adquisición de quien teniendo el derecho real no tiene capacidad para transmitirlo.

En todos los casos siempre que se tenga la posesión de la cosa durante el tiempo estipulado por la ley, se puede adquirir el derecho real, es decir que la posesión puede legitimarse por la prescripción.

27

Problemática: La ley 17.711 agregó al 2355 un párrafo que dice “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”. La ley parte de un supuesto de buena fe, que no obstante la modalidad de la expresión utilizada “se considerara legitima” no encierra ningún caso de ejercicio de derecho real y por tanto ningún caso de posesión legitima.La ley 17.711 considera legitima “la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa” –no calificando como legitima a la posesión adquirida. Al considerarse como legitima la adquisición no se innova en lo mas minimo, porque aun antes de la reforma era la tesitura que interpretaba rectamente al CC. En efecto, cuando la posesión es otorgada por el dueño en virtud del boleto de compraventa la adquisición es legitima no obstante no ser legitima la posesión adquirida por no constituir al ejercicio de un derecho real. La reforma peca por exceso en la medida que no limita la legitimidad de la adquisición de la posesión al supuesto de que su entrega provenga del dueño.

Dice el 2356 que la posesión puede ser de buena fe o de mala fe:

1.- De buena fe: La posesión es de buena fe, cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se persuadiere de su legitimidad. También se refiere a la posesión de buena fe el 4006 primera parte: La buena fe, requerida para la prescripción, es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa.Esto significa que el poseedor debe tener la convicción absoluta de ser titular del derecho real de que se trata.

Dice el 2357: El título putativo equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída / Es el que no es verdadero porque nunca ha llegado a existir o porque existiendo no se refiere o no se extiende a la cosa poseída.Variantes:A.- El titulo no existe: Por ejemplo el testamento revocado por otro posterior, lo que ignora el heredero o legatario aparente. A tal punto, parece existir el titulo, que el juez ha puesto al heredero en posesión de la herencia y de los bienes.B.- El titulo no se aplica a la cosa poseída: En este caso el titulo existe pero se aplica a otra cosa. Por ejemplo, el caso de un loteo en que se hace tradición de un terreno equivocado o de cosas que entra a poseer el heredero pero que no forman parte del haber sucesorio.

El titulo putativo no se equipara al justo titulo para usucapir asi lo establece el 4011: El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente. No obsta a la buena fe del poseedor, pero no es suficiente o hábil para usucapir.

¿Cuál es el momento a computar para determinar la buena o mala fe? Dice el 2358, La buena fe del poseedor debe existir en el origen de la posesión y en cada hecho de la percepción de los frutos, cuando se trate de frutos percibidos. Coincide con el 4008 en cuanto establece que basta que la buena fe haya existido al momento de la adquisición. También se refiere al tema el 2361.

Posesion viciosa y no viciosa: La distinción de la mala fe en estas dos tiene consecuencias jurídicas y practicas, por cuanto el poseedor vicioso no tiene derecho a algunas defensas posesorias (2473), tiene mayor responsabilidad en caso de perdida o deterioro de la cosa (2436), esta privado del derecho de retención (2436), y no puede comenzar a prescribir hasta no haber purgado el vicio (3959).

Vicios de la posesión de cosas muebles:Dice el 2364, primera parte: La posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de confianza.

- Hurto: Apoderamiento de la cosa sin consentimiento del actual poseedor.

28

- Estelionato: El 1178 y 1179 dice: El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato o quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.

- Abuso de confianza: Cuando la cosa es entregada voluntariamente por el poseedor a otro con el fin de transmitir solo la tenencia y no la posesión, y el tenedor abusando de la confianza se le ha dispensado intervierte el titulo y se convierte en poseedor.

Vicios de la posesión de cosas inmuebles: Dice el 2364, segunda parte: Y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza.

- Violencia: Por el 2365, la posesión es violenta, cuando es adquirida o tenida por vías de hecho, acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia sea por sus agentes.

- Clandestinidad: Establece el 2369,  La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse. Además el 2370 dice que la posesión publica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones para ocultar su continuación.

- Abuso de confianza: Dice el 2372: La posesión es por abuso de confianza cuando se ha recibido la cosa con obligaciones de restituirla, y siendo precaria cuando se tuviese por abuso de confianza.

Hablando del carácter de estos vicios, el 2368: La violencia no constituye sino un vicio relativo respecto de aquel contra quien se ejerce. Agregando el 2371;  El vicio de la posesión clandestina es asimismo relativo al anterior poseedor solamente.Significa que solamente puede alegar el vicio, el anterior poseedor, aquel contra quien se ejerció la violencia o que fue despojado por clandestinidad, hurto, estelionato o abuso de confianza, es decir, solo la victima puede oponer el vicio.Si A despoja violentamente a B de una cosa, solo respecto de B es violenta la posesión. Cualquier tercero no puede alegar la violencia.En consecuencia si C por ejemplo despoja a A y A entabla acción posesoria, no puede invocar que la posesión del actor era viciosa porque lo era respecto de B solamente.Si A invoca la usucapión no podría C pretender que no ha comenzado a correr el plazo debido al vicio de la posesión, alegaciones que en cambio si podría hacer B.

La purga de los vicios la veremos a partir del 2354, una posesión que comenzó siendo viciosa, continua asi siempre. El articulo establece el principio de inmutabilidad de las cualidades y vicios de la posesión, y establece que estas no pueden ser cambiadas ni por la propia voluntad ni transcurso del tiempo.Pareciera que una posesión que comienza viciosa debe permanecer con esa clasificación por siempre, sin embargo este principio debe ser armonizado con el 3959: “La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”.

Para ciertos autores, la purga se produce en el mismo instante en que cesa el vicio, para otro sector la purga se opera al AÑO de cesado el vicio, porque al cabo de ese tiempo prescribe la acción posesoria que le permitía el despojo. OPONION MAS FAVORABLE.

9. Presunciones en torno de la posesión en el CCA. Actos posesorios. Prueba.Las presunciones son contenidas a fin de facilitar la prueba en materia posesoria. Se trata de presunciones iuris tantum es decir que admiten prueba en contrario.El efecto de dichas presunciones es librar de la prueba a la persona a quien favorecen.

29

La ley establece cuales son los hechos que la misma considera suficientes para producir un determinado efecto jurídico, bajo la condición de que no sean afirmados y probados ciertos hechos contrarios.Regula además la carga de la prueba, atribuyéndola, a quien niega su existencia. Siendo el objetivo de la presunciones dar estabilidad a situaciones jurídicas que de acuerdo con ellas, pueden considerarse normalmente existentes.

1) Inmutabilidad de la causa, cualidad y vicios de la posesión: Dice el 2353: Nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. Continua con el 2354: Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.No es categórico lo que determinan, pues el 2458 permite cambiar la causa de la posesión: Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto (interverción del titulo).Como dice Savigny que la regla induce a un error porque se puede interpretar en el sentido de que es imposible, aun con el concurso de otra persona, cambiar por si mismo la causa de la posesión, no siendo cierto, porque cuando aquel que posee de mala fe una cosa, la compra del propietario o de aquel que cree que lo es, tiene una nueva causa perfectamente eficaz.

2) Posesión fundada en un titulo: Según el 4003: Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesión un título traslativo de propiedad, ha poseído desde la fecha del título, si no se probare lo contrario. Existiendo titulo conviene al poseedor presentarlo, ya que se facilita como prueba. Asimismo el 2411: La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor: en este supuesto también es interés del poseedor presentar el titulo, así prueba la amplitud de su ocupación.

3) Presunciones relacionadas con la mala o buena fe: El CC dispone en el 2362: Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma*. Es principio general la presunción de buena fe que admite prueba en contrario, similar a lo que dispone el 4008: Se presume siempre la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la adquisición.

2770: Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento cuando adquirió las cosas (muebles)

2771:  Será considerado poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas semejantes, o que no tenía capacidad o medios para adquirirla (muebles)

4009: El vicio de forma en el título de adquisición, hace suponer mala fe en el poseedor (inmuebles)

4) Actos posesorios: Dice el 2384: “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes”.

5) Adquisición de la posesión por representante: Se refiere a este punto el articulo 2394: La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior.

30

6) Adquisición de la posesión de una cosa principal: Establece el 2403: La posesión de una cosa hace presumir la posesión de las cosas accesorias a ella.

7) Conservación “solo animo” de la posesión: Dice el 2445: La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.

8) Prueba en la acción reivindicatoria: Se refieren a ella 4 artículos:

Art. 2.789. Si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el demandado, aunque éste no presente título alguno, no es suficiente para fundar la demanda.

Art. 2.790. Si presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.

Art. 2.791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario.

Art. 2.792. Cuando el demandado y el demandante presenten cada uno títulos de adquisición que ellos hubiesen hecho de diferentes personas, sin que se pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario, se presume serlo el que tiene la posesión.

En estos artículos se tratan 2 casos que a su vez pueden subdividirse en 2 supuestos cada uno:I. Solamente el actor presenta titulo:

- Posterior a la posesión del demandado (2789)- Anterior a la posesión del demandado (2790)

II. Ambas partes presentan titulo: - Emanados de la misma persona (2791)- Emanados de diferente persona (2792)

9) Poseo porque poseo ¿Consagra una presunción?: Dice el 2363: El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee.

Velez eliminó esta presunción de Freitas de que toda posesión se presume legitima. Pudiendo afirmar de que la posesión es un hecho.

10. Union de las posesiones. Sucesión universal y particular.

Art. 2.476. Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa, y que proceda la una de la otra.Dice la nota a dicho articulo: Si A hubiese ocupado por violencia una cosa que después hubiese abandonado, y que B hubiese venido a ocuparlo, B no podría prevalecerse de la posesión de A: el no podría invocar sino su propia posesión. De aquí se concluye que para que haya lugar a la unión de dos posesiones son necesarias tres condiciones:1.- Que las dos posesiones no sean viciosas.2.- Que se liguen inmediatamente, sin que estén separadas por una posesión viciosa.3.- Que se liguen por un vinculo de derecho entre el autor y el sucesor.

Teoricamente:a) Ausencia de vicios. El artículo 2475 infine establece que "Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas", es decir que no será posible recurrir a este instituto si una o ambas posesiones portan los vicios legislados en el artículo 2364. No se exige la ausencia de mala fe, pero deberá de tenerse en cuenta que si una de las posesiones es de mala fe, toda la posesión será de mala fe.

31

b) Que una posesión siga a la otra, sin interrupciones. Lo que interesa es que una posesión suceda inmediatamente a la posesión que se pretende adunar, es decir sin la interrupción o separación ocasionada por la posesión intermedia de un tercero (art. 2476).c) Que una posesión proceda de la otra. Se exige, para que pueda tener lugar la unión de posesiones, que "procedan la una de la otra" (art. 2476 infine), o sea que estén ligadas por un vínculo jurídico, lo que ocurrirá si las posesiones están relacionadas por una venta, permuta, donación, etcétera. Consecuentemente, no podrá unir su posesión a la precedente, quien la haya adquirido unilateralmente.

Art. 2.354. Tampoco se pueden cambiar por la propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo título de adquisición.Nota: Por ejemplo, si la posesión ha comenzado por ser una posesión violenta, clandestina, o de mala fe, continúa con la misma cualidad, no sólo en la persona del que principió la posesión, sino también en la de sus herederos y los herederos de sus herederos. No sucede lo mismo con el que ha obtenido la posesión por un título singular. La posesión que ha comenzado en su persona, le es propia y no la continuación de su autor. Es verdad que el sucesor singular puede unir a su posesión la de su autor, y cuando la une, no puede hacerlo sino con sus cualidades y sus vicios; pero como sólo es una facultad, puede o no hacer uso de ella.

Art. 3.421. El heredero puede hacer valer los derechos que le competen por una acción de petición de herencia, a fin de que se le entreguen todos los objetos que la componen, o por medio de una acción posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesión de la herencia, o por medio de acciones posesorias o petitorias que corresponderían a su autor si estuviese vivo.Nota: Aunque el heredero no haya tomado ningún objeto de la sucesión, tiene acción posesoria para hacerse mantener o reintegrar en la posesión de la herencia, mirada como una universalidad jurídica, porque se juzga que ha continuado la posesión del difunto, como ha quedado establecido.

Art. 4.005. El sucesor particular de buena fe puede prescribir, aunque la posesión de su autor hubiese sido de mala fe.Cuando el sucesor particular es de mala fe. La buena fe de su autor no lo autoriza para prescribir. Puede unir su posesión a la de su autor, si las dos posesiones son legales.

Nota: Sobre estas accesiones de la posesión las leyes romanas están conformes con el artículo, una de ellas dice: "Nec vitiosoe quidem possessioni ulla potest accedere, nec vitiosa ei. quae vitiosa non est" (L. 13, § 13, Dig., "De adq. possess."). En otra parte pone la regla general: "quum quis utitur adminiculo ex persona auctoris, uti debet cum sua causa, suisque vitiis" (L. 13, § 1, Dig., "eodem.").La ley 16, tít. 29, Part. 3ª, habla tanto de las sucesiones universales como de las particulares, y exige en ambas la buena fe. Pero, los sucesores universales no hacen sino continuar la persona del difunto: ellos no comienzan una nueva posesión: continúan sólo la posesión de su autor, y la conservan con las mismas condiciones y las mismas calidades: si ella es viciosa en vida del difunto, se conserva viciosa en el heredero; y recíprocamente, si era justa y de buena fe, se continúa como tal, aunque el heredero llegare a saber que la heredad pertenecía a otro. Los sucesores particulares, sean a título oneroso o lucrativo, no continúan la posesión de su autor: no hay identidad jurídica en las personas; no representan a su autor; no suceden en sus obligaciones: El autor del sucesor puede tener una condición totalmente diferente, que impida unir la posesión del uno a la del otro. Hay dos posesiones distintas, que en ciertos casos tienen la facultad de unirse para cumplir el tiempo requerido por la prescripción.

Sucesores a titulo universal: Como lógica consecuencia del principio de que la persona del causante es continuada por el heredero (art. 3417), éste sucede al difunto no sólo en la propiedad sino también en la posesión, la que le es transferida con todas sus ventajas y sus vicios (arts. 3418, 4004).Por el contrario, en el caso del sucesor particular su posesión absorberá los vicios y cualidades de la antecedente, sólo si opta por unirlas

32

Art. 2.449. Cuando aquel por medio del cual se tiene la posesión, muere, la posesión se continúa por medio del heredero, aunque éste creyese que la propiedad y la posesión pertenecían a su autor.

Nota: El heredero no puede variar la causa de la posesión en que ha sucedido y continúa la de su autor con la calidad que ella tenía.

Art. 2.361. En la percepción de los frutos, la buena o mala fe del que sucede en la posesión de una cosa, será juzgada sólo con relación al sucesor, y no por la buena o mala fe del antecesor, sea la sucesión universal o sea singular.

Nota: Para sostener la opinión contraria, se dice que la posesión del difunto se continúa con el vicio de mala fe en la persona del sucesor universal y que lo mismo debe ser, aunque se trate de la percepción de los frutos, como lo prueba la L. 2, tít. 51, lib. 7, Cód. romano. Que por otra parte, admitiendo que el sucesor universal ganase los frutos por su buena fe personal, estaría obligado a restituirlos, como obligado por todos los hechos de su autor y principalmente por todas las obligaciones que gravasen a éste por su indebida posesión. Este doble argumento nos parece infundado. Si el sucesor universal de un poseedor de mala fe, no puede, a pesar de su buena fe personal, valerse de la prescripción, es, por una parte, porque la prescripción exige la buena fe al hacerse la adquisición; y por otra, porque la sucesión no es sino un título traslativo de las cosas de que el difunto era propietario. En este sentido y respecto a la prescripción es una verdad que la mala fe del autor se continúa en la persona de su sucesor universal. Mas otra cosa es, cuando se trata de la percepción de los frutos. Estando acordada la dispensa de restituir los frutos a toda persona que los ha percibido de buena fe, no puede haber embarazo alguno para que el sucesor universal pueda por sí mismo invocar este beneficio respecto a los frutos que ha percibido. La ley romana que se cita, no es contraria a esta doctrina porque ella no se ocupa, sino de los frutos percibidos después de la demanda.En cuanto al segundo argumento, parte de una idea demasiado absoluta, pues pretende hacer responsable al poseedor de mala fe de las consecuencias de su indebida posesión, aun posteriores a su muerte. Se comprende que tal poseedor esté obligado a restituir, no sólo los frutos percibidos por él, sino aun los que no hubiese percibido, y también los percibidos por un tercero a quien hubiese con dolo transmitido la posesión. Pero no se comprende que la obligación de restituir los frutos, subsista después de su muerte, y se transmita a su heredero, cuando la cesación de su posesión, mera consecuencia natural de su muerte, no se encuentre viciada por ninguna especie de dolo.

12. Interversión del título de la relación real. Jurisprudencia.I. El casoLos actores ingresaron en el año 1958 al inmueble que pretenden adquirir por prescripción y lo hicieron, posiblemente, a título de comodatarios, sin que medie un contrato escrito. Después de fallecida la propietaria continuaron ocupando la vivienda hasta la fecha, pagando los impuestos y realizando mejoras que exceden los meros actos de conservación. Las primeras se realizaron en el año 1978.La Cámara, revocando lo decidido en la instancia inferior, hace lugar a la demanda.II. El fundamento del falloCon sólidos argumentos se entendió que la conducta de los actores, reflejada en una prueba contundente, configuró un supuesto de interversión de título, por el cual lo que originariamente comenzó como una relación de mera tenencia, se transformó en posesión y después 20 años en dominio.III. El principio general en materia de cambio de la causa de la posesiónDice el 2353 que "nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".

33

La primera parte consagra un viejo principio que ya estaba admitido en el derecho romano, por el cual es insuficiente la mera voluntad del poseedor o del tenedor para transformar la posesión en tenencia o viceversa.El término causa que emplea Vélez, debe ser entendido en el sentido del título en el cual se origina la situación jurídica creada.IV. Excepciones al principioLa causa de la posesión puede cambiar como resultado de un acuerdo entre el poseedor y el tenedor; o por una sentencia o como consecuencia de actos materiales del sujeto de la relación real.El acuerdo entre poseedor y tenedor puede ocurrir, en primer lugar, cuando el tenedor pasa a ser poseedor. Es la denominada traditio brevi manu que contempla el 2387 del Código Civil y que se configura si "la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro". Por ejemplo, cuando el inquilino compra la propiedad que alquila, de tenedor pasa a poseedor, con la conformidad del anterior poseedor; o cuando se vende una casa alquilada, el inquilino deja de ser tenedor del vendedor para serlo del comprador.La otra posibilidad de cambio de la causa por mediar acuerdo es el llamado constituto posesorio previsto en el 2462, inciso 3ª, que se produce cuando el que transmitió la cosa se constituyó en poseedor a nombre del adquirente. Por ejemplo, cuando quien vende el inmueble lo continúa ocupando, generalmente por un tiempo breve, ya sea en forma gratuita u onerosa.Se requiere un acuerdo expreso y por escrito.La sentencia cambia la causa de la posesión en el supuesto del 2462, inciso 5, si anula el título del poseedor o le niega el derecho de poseer la cosa. Por ejemplo, cuando el poseedor es vencido en el juicio de reivindicaciónEn tal caso, "la sentencia ha operado un cambio de la causa o título de la detención, transformándose la antigua posesión en tenencia". Finalmente, la causa de la posesión puede cambiar por actos materiales del sujeto de la relación real. Es lo que se denomina interversión de título.V. La interversión de títuloEs uno de los supuestos que el Código contempla como causa de la perdida de la posesión, porque se pierde el corpus dando lugar a una nueva posesión, del tenedor, la que será ilegítima, de mala fe viciosa por abuso de confianza. Está contemplada en el 2458 del C. Civil que dice: "se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del propietario, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto". "Sin duda la interversión por acto unilateral implica la invasión de un derecho ajeno, y parece injusto admitirla. Pero en realidad esta institución —como la prescripción— responde a la conveniencia social de dar reconocimiento jurídico a situaciones de hecho en las que el titular del derecho usurpado omite todo esfuerzo por defenderlo. Para comprender la razonabilidad de la solución debe tenerse en cuenta que la interversión unilateral no puede producirse, o por lo menos subsistir, sino gracias a la pasividad del primitivo poseedor, quien tiene a su disposición diversas medidas judiciales y extrajudiciales para burlar el propósito del usurpador". VI. Requisitos de la interversión de títuloComo lo expresa la Dra. Areán en su voto, con cita de casi toda la doctrina "el tenedor no puede por mero designio de su propia voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es impotente para mutar el carácter originario de la relación posesoria en virtud de la "causa possessionis""La voluntad de quien quiere intervertir su título por sí sola no basta. Se requiere además que esa voluntad se exteriorice mediante actos que tengan entidad suficiente como para contradecir el derecho de quien era poseedor. Mientras la voluntad no se exteriorice y "quede en el dominio de las simples determinaciones individuales, ella no puede dar lugar a una interversión de título, como ocurriría si el locatario de una finca dejase de pagar los alquileres estipulados por creerse dueño de la cosa a título de heredero, cualquiera sea el tiempo que esta situación se prolongue, mientras el locatario no realice actos que públicamente exterioricen su voluntad no habrá interversión".

34

Esos actos no deben dejar la menor duda que tienen por objeto privarlo de su posesión al actual poseedor.Finalmente se requiere que esos actos exteriores produzcan el efecto querido. Lafaille ejemplifica la cuestión diciendo que "si un arrendatario por ejemplo, declara públicamente su intención de no continuar el pago del precio y de negar al dueño del inmueble su carácter de tal, ello no produce como consecuencia inmediata la pérdida de la posesión para este último: sería menester que su actitud la determinara en forma necesaria y esto acontecería, si al pretender el propietario o su representante el ejercicio de un acto posesorio sobre la cosa, el detentador lo arrojara violentamente, o impidiera con la fuerza o la intimidación, que ellos pudieran realizarse". VII. Prueba de la interversiónSi bien el Código Civil no contiene una norma expresa que reúna las causales que producen la mutación del título por el que se posee, "su denominador común que ellos importen una manifiesta rebelión contra el titular actual y contra el poseedor a nombre de quien se tiene la cosa". "Sería una tarea estéril intentar una caracterización abstracta de los actos exteriores capaces de operar la interversión. En cada caso concreto los jueces deben decidir de acuerdo con las circunstancias particulares que lo rodean". La prueba debe consistir en la demostración de lo que se llaman actos posesorios sobre el inmueble, entre los que el 2384 enuncia "su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga". Se debe entonces producir la misma prueba que en todo juicio de prescripción adquisitiva larga.La prueba debe ser contundente y no debe dejar la menor duda.La carga de la prueba de los actos posesorios corresponde a quien los invoca. La otra parte debe demostrar que esos actos o no son actos posesorios o no fueron realizados con intención de poseer, sino por otra razón que también deberá acreditar. Por ejemplo, "la realización de reparaciones en el inmueble resultan ser actos que se adecuan mejor a la "ocupación" proclamada, descartables si se llevan a cabo con conocimiento del poseedor o si fueren obligatorios para el ocupante cuando así estuviere estipulado contractualmente". VIII. Prueba de la intervención en el caso comentadoDe la lectura del fallo surge que conforme a prueba pericial, los actores que habrían ingresado al inmueble como comodatarios, no se limitaron a realizar meros actos conservatorios devenidos necesarios por el simple transcurso del tiempo, como podría ser el emprendimiento de tareas de pintura o reparación de cañerías o de cableados de electricidad, sino de importantes y variadas obras de remodelación. Los actos posesorios se habrían consumado entre dos y treinta años antes de ser peritado el inmueble, lo que ubicaría a los primeros aproximadamente en el año 1978. Se acreditó también el pago regular de los impuestos. SE advierte entonces que pasan 20 años desde que ingresan a la propiedad y realizan los primeros actos auténticamente posesorios como son las mejoras detalladas en la pericia.IX. ConclusiónNos parece acertada la solución del caso ya que la prueba aportada corrobora que los actores mientras fueron ocupando la propiedad mutaron su comportamiento de tenedor a poseedor, ante la conducta pasiva de los propietarios.Se ha dicho que debe hacerse lugar a la demanda de prescripción adquisitiva interpuesta por quien comenzó a habitar el inmueble en calidad de inquilino, si existen actos demostrativos de que con posterioridad al fallecimiento del locador —quien no tenía herederos— se comportó como dueño del bien, tales como el pago de impuestos y la demolición parcial efectuada sobre la propiedad (Conf. CNCiv., sala C, 31/08/2004, DJ 2004-3, 569); que resulta acreditada la interversión del título por parte de quien primero detentó un fundo "nomine alieno" y luego "nomine propio", si realizó de manera ostensible un conjunto de actos que son típicamente posesorios y demostrativos de la intención de no poseer para otro sino de hacerlo "per se". Dicha acreditación surge de actos tales como haber levantado un asiento domiciliario, criado los hijos, cultivado la tierra, demarcado un pedazo de tierra; todo ello efectuado con la firme convicción de no ser ya más tenedor sino poseedor a título de dueño y por lógica consecuencia, desconociendo los derechos que cualquier otro pudiera tener, intervirtiendo el título en

35

forma absolutamente unilateral (Conf. Cám. Civ. Com. 5ª Nominación Córdoba, 03/04/1995, LLC, 1995-565).Quien ha ocupado el inmueble, realizado mejoras en el inmueble ocupado, abonado de modo más o menos regular los impuestos o tasas que afectaban a la finca en cuestión, persistiendo en esa conducta a lo largo de más de veinte años en forma pública o pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doctr. arts. 2375 y 2384 del C.Civil) (Conf. Cám. Apel. Civ. Com., Trenque Lauquen, 14/7/92, SAIJ, Sumario: B2202795).Es procedente el juicio por usucapión de un inmueble, si los actores acreditaron haber realizado importantes mejoras de carácter permanente y haber pagado los impuestos y tasas que gravan el bien, respecto a parte importante del plazo prescriptivo (Conf. Cám. 2a Civil y Comercial de Paraná, sala II, 10/02/2004 LLLitoral 2004 (noviembre), 1112).Los actos ejecutados por los usucapientes (construcciones, plantaciones, pago de impuestos e instalación de los servicios de electricidad y gas) pueden calificarse como actos típicos de quién se comporta como señor del fundo (art. 2351 del Cód. Civil) (Conf. Cám. Apel. Civ. Com. 1ª, La Plata, Sala III, 24/5/95, SAIJ, Sumario: B0201059).Las construcciones efectuadas revelan en forma fehaciente la realización de actos posesorios en los términos del art. 2384 del Código Civil, ejercidos en forma continua (art. 4015) si se considera la naturaleza y destino de la cosa poseída (Conf. CSJN, 3/4/86, SAIJ, Sumario: A0001681).En definitiva, el usurpador es poseedor aun sabiendo que no es propietario, ya que de ningún modo el poseedor debe tener la intención de tener el derecho de propiedad, pues el "animus domini" y la idea de posesión no requieren de manera alguna la convicción de ser realmente el propietario, sino detentar la cosa sin reconocer el derecho de propiedad en otro. Por ende, cabe considerar que tiene el "animus domini" quien desde la muerte del propietario del inmueble —en el caso locador— y tras intervertir un título de tenedor, siempre actuó sobre la cosa sin consultar, sin pedir permiso a nadie, y con prescindencia del Estado como propietario, no pudiendo éste alegar clandestinidad ni desconocimiento de la situación si estuvo emitiendo las boletas por impuestos y tasas municipales a nombre del poseedor (Conf. C. Nac. Civ., sala F, 9/3/1999, Lexis Nº 10/7728).Si los actos posesorios (y sobre todo un conjunto de ellos, de distinta índole, apropiados a las características del fundo), se han repetido durante un lapso más que suficiente para prescribir sin interrupción y denotando por parte de quien los ejerce una conducta, objetivamente exteriorizada como de dueño, no puede razonablemente decirse que sean una mera presunción de "animus" emanada del "corpus", sino que son la prueba misma de ese "animus rem sibi habendi". La lógica y el sentido común indican que la persistencia de una conducta que bien puede ser la de un poseedor, realmente lo es si no hay motivo para suponer lo contrario (arts. 913, 941 y 2384 del Cód. Civil) (Conf. Cám. Apel. Civ. Com., San Isidro, Sala II, 30/3/93, elDial - W6D3F).X. Poseer implica comportarse en los hechos como propietario de una cosa, esto es, ejercer sobre ella un poder de hecho concretado en los actos físicos que realizaría cualquier propietario —"corpus"— sin reconocer en otro un señorío superior —"animus domini"—; y ello con independencia de que, desde el punto de vista jurídico, se revista o no efectivamente la calidad de titular del derecho real de dominio (Conf. Cám. Civ. Com. Fed., Sala II, 24/09/1991, DJ, 1992-2, 426).La lógica y el sentido común indican que quien ha sembrado, plantado árboles, cercado, alambrado, construido una vivienda (aunque esta última lo fuere en una de las manzanas linderas), persistiendo en esa conducta a lo largo de más de 35 años en forma pública y pacífica, lo ha hecho con ánimo de tener la cosa para sí (doct. arts. 2384, 2375, Cód. Civil) (Conf. SCBA, 26/04/1988, LA LEY, 1988-E, 136).En un caso que guarda similitud con el presente (la actora había ingresado al inmueble cuya usucapión perseguía hacia el año 1950 junto con su esposo, a la sazón ya fallecido. Allí también residía la titular dominial. Al fallecer ésta, el 7 de agosto de 1986, "continuó habitando el inmueble en forma pública, efectiva y pacífica, sin interferencia o turbación, y en forma ininterrumpida hasta el presente, no reconociendo en ninguna otra persona la propiedad del bien..."). Sostiene el Dr. Zannoni en su voto que del relato hecho por la actora se desprende, sin duda, que ella y su marido ingresaron al inmueble como huéspedes de la propietaria, es decir tenedores, a lo sumo, comodatarios, pues reconocían en ella el dominio del inmueble. Así transcurrieron treinta y seis años en que por fallecimiento de aquélla continuaron viviendo allí, en particular la actora, durante veinte años más. "Frente a este cuadro fáctico

36

se impone una precisión: la actora no fue intrusa ni, de otro modo, ingresó al inmueble ab initio como poseedora. La prueba que ha ofrecido y producido debería demostrar, pues, que intervirtió el carácter de tenedora que tuvo hasta el fallecimiento de la dueña". Agrega que en el caso ello no ha ocurrido, pero no ha ocurrido porque a la muerte de la titular del dominio, ningún heredero pretendió disputar el derecho a poseer de la actora. "En otras palabras, desde 1986 a la fecha de promoción de este juicio (2006), y hasta el presente, la señora... se halla habitando pacífica e ininterrumpidamente el inmueble, conserva los recibos de pagos de impuestos municipales que gravan el inmueble, ha realizado algunas reparaciones sin oposición de sucesores de la propietaria (instalación de gas, instalación de timbre y colocación de artefactos eléctricos, reparación de picado y revoque, cableados, etcétera)... si, conforme el art. 2384, los actos allí enumerados constituyen elementos que hacen presumir iuris tantum la calidad de poseedor, la presunción que emerge de la ley debería ser desvirtuada por quien niega a quien pretende valerse de tales elementos la calidad de poseedor. Sucede, sin embargo, que los eventuales herederos de la causante no han comparecido a pesar de haber sido citados por edictos, y tampoco el representante del Gobierno de la Ciudad ha controvertido el carácter de la ocupación de la actora" (Conf. CNCivil, Sala F, 23/09/2009, La Ley Online, AR/JUR/36225/2009).En el caso, todos los titulares registrales y no registrales del inmueble con excepción de María Noemí Melopulos y Pablo Andrés Giovinazzo y la presentación circunstancial de Viviana Haydée Galván de fs. 454, actuaron representados por el defensor oficial, al igual que lo acontecido en la división de condominio. Los primeros ni siquiera produjeron prueba, consintieron las terminantes conclusiones periciales, no alegaron ni contestaron los agravios.Ha dicho el Dr. Bossert que tratándose de una finca urbana, a diferencia de lo que ocurre en un inmueble rural, no es posible acreditar actos posesorios tales como instalación de alambrados, vallas, cercos, plantaciones, etcétera; pero en el caso fallado, los actos posesorios están representados a través de la ocupación pacífica e ininterrumpida del inmueble por más de veinte años, habitándolo el actor con su grupo familiar, "lo que permite presumir —pues lo contrario sería apartarse del sentido común— la constante y cotidiana realización, por parte del actor y sus familiares, de actos que denotan comportarse como dueño, tales como, por ejemplo, la realización de eventuales mejoras e inevitables reparaciones que en más de 20 años forzosamente han de haberse efectuado... En ningún momento se ha afirmado, ni surge de elemento alguno de autos, que tales eventuales mejoras y las presumibles reparaciones efectuadas lo hayan sido por cuenta de la propietaria, ni que ésta las haya abonado. A ello se suma el pago de tasa e impuestos... que no se realizaron en un solo acto, lo que en otros supuestos permite sospechar que han sido hechos para facilitar una demanda de prescripción adquisitiva, sino que se fueron haciendo sucesivamente a través del tiempo". Si en más de veinte años no ha mediado reclamo de la propietaria y no hubo disconformidad de su parte en el origen de la ocupación del actor y su familia, ello no exige interpretar que hubo un comodato, sino que robustece la idea de que el actor ocupó el inmueble con ánimo de propietario (Conf. CNCivil, Sala F, 27/08/1991, DJ 1992-1, 231).Conf. LAFAILLE, Héctor, "Derecho civil. Tratado de los derechos reales", 1943, T. I; ALTERINI, Jorge H. en LLAMBÍAS ALTERINI, "Código Civil Anotado", t. IV-A; HIGHTON, Elena, "Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en la doctrina en general y en nuestro Código Civil)", LA LEY, 1988-A, 973; MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de derechos reales", t. I, p. 148, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1993; VENTURA, Gabriel B., "La interversión de título", LLC, 2001-259.La consecuencia de que los actos exteriores produzcan el efecto de excluir al poseedor de su posesión trae aparejado para éste la pérdida de su posesión por aplicación de la primera parte del 2455 que dice "la posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor". Por eso se ha dicho que para que exista pérdida de la posesión no basta con la mera ocupación sino que "es menester que quien tiene la cosa, mediante actos positivos de voluntad conocidos por el poseedor, revele el propósito de contradecir la posesión de aquél o aquéllos en cuyo nombre tenía la cosa, de manera que no quedara duda alguna sobre su intención de privarlos de la facultad de disponer de la misma".

UNIDAD III: Relaciones Reales. Adquisición, conservación y perdida. Efectos.

1. Adquisición de la posesión: concepto. Capacidad.

37

Principio General - Dice el 2373: La posesión se adquiere por la aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por sucesión.

Aquí vemos la necesidad de cumplir con 2 requisitos:- Aprehensión: Acto físico que constituye el elemento material o corpus posesorio.- Intención de tenerla como suya, que constituye el elemento psicologico o animus.

Esta intención no implica creerse propietario ni serlo, sino solamente actuar como si no existiera otro propietario, no reconociendo un señorío superior al suyo.

Dice el 2374: La aprehensión debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla.Otros autores han tomado el acto fisico de aprehension en el sentido del contacto inmediato, cuando en algunos casos es suficiente la posibilidad de hacer de la cosa lo que uno quiera, la facultad de disponer libremente de la cosa, aun sin el contacto con la misma.Podemos hablar entonces de tres hipótesis:

1- Tomar posesión de una cosa que no esta en poder de nadie.2- Tomar posesión de una cosa que este ya en poder de otro, con su consentimiento.3- Tomar posesión de ella sin dicho consentimiento.

Adquisicion de la posesión de cosas que no están poseídas:Dice el 2375: Si la cosa carece de dueño, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupación según las disposiciones de este código, la posesión quedará adquirida con la mera aprehensión.Se trata de una adquisición originaria unilateral, es decir NO transmitida por otro anterior poseedor. Si el interesado despliega su actividad y aprehende material y efectivamente la cosa, obtiene la posesión, esto significa existiendo el corpus se presume el animus.

Adquisición de la posesión de cosas que están poseídas:La aquisicion puede ser unilateral u originaria: Si se toma la posesión contra la voluntad del poseedor.“ “ “ “ bilateral o derivada: Si es el antiguo poseedor quien entrega voluntariamente la cosa al nuevo poseedor.

Cuando se trata de adquirir la posesión con consentimiento del actual poseedor, solo basta la presencia de la cosa y la posibilidad física de disponer de ella en cualquier momento para que esta quede adquirida. No sucede asi si se trata de adquirirla contra la voluntad del poseedor o sin su consentimiento, aquí es el hecho material lo que únicamente hace entrar la cosa en posesión del que la toma.Es solo el hecho material visible, el que muestra que ese ultimo esta en la posibilidad de disponer de la cosa.-Asimismo habría controversia en cuanto a la extensión sobre la que se ejercen los actos posesorios en ambos casos. Según el 2384 es suficiente ocupar alguna de las partes de la cosa para adquirir posesión del todo.Solamente en el caso de la posesión derivada, ya que en caso de falta de consentimiento del poseedor seria necesario disputar palmo a palmo el terreno. Si el poseedor deja la cosa o la cosa es indivisible, el despojo será total aunque el nuevo poseedor no haya ejercido actos posesorios sobre toda la cosa. En cambio, si el poseedor se mantiene en parte de la cosa, y no es expulsado de esa parte, el despojante solamente adquirirá posesión de lo efectivamente ocupado ya que se requiere la materialidad de la posesión.

2. Adquisición unilateral.Hablamos de una adquisición sin el consentimiento del actual poseedor, a los efectos dice el 2382: La posesión de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisión de ellas, se toma únicamente por el acto material de la ocupación de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los

38

inmuebles en igual caso por la ocupación, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina.Se exige en este caso también una ocupación material y efectiva de la cosa, y un acto de usurpación contra la voluntad del que posee. Vemos que el abuso de confianza, no se encuentra incluido, esto es asi porque el poseedor entrega voluntariamente la cosa.

3. Adquisición bilateral. Tradición. Concepto. Requisitos. Jurisprudencia. Traditio brevi manu y constituto posesorio. Jurisprudencia.Dice el 2377 que “La posesión se adquiere también por la traidicion de las cosas. Habrá tradición, cuando una de las partes entegare a otra voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese”.La tradición posesoria consiste en la entrega y recepción voluntarias de una cosa, mediante la realización de actos materiales del tradens y del accipiens, o de uno de ellos con el asentimiento del otro.

FORMAS:Según el 2378: La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este código. La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales.

Importante tener en cuenta que son siempre necesarios actos materiales, y no simples declaraciones, ya sean verbales o escritas, por las que se manifieste que se entrega la cosa.En nuestro CC es necesaria la aprehensión material de la cosa, entendiendo que la POSESION = PODER DE HECHO, no pudiéndose adquirir solo con el animo.Si luego de firmadas las declaraciones no se entrega efectivamente la cosa, no hay tradición posesoria, ni siquiera entre las partes, el interesado deberá reclamar la posesión y no podrá tomarla por manos propias, prevaliéndose de la declaración en su favor.

- Tradición de inmuebles: Dice el 2379: La posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega.Las formas contempladas en el CC son:+ Actos materiales del que entrega con asentimiento del que recibe.+ Actos materiales del que recibe con asentimiento del que entrega.+ Actos materiales de ambas partes.

El 2380 dice: Puede también hacerse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna.No se trata de una forma distinta de la tradición, sino de un ejemplo o aplicación practica de tradición realizada por actos materiales del que recibe la cosa con asentimiento de que la entrega.

El 2383 establece un nuevo requisito el de la posesión vacua, aplicable a cualquier forma de tradición:Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome.No pueden existir personas que se opongan a la tradición, ya que una mera oposición de un tercero que tiene pretensiones sobre la cosa pero no ejerce posesión o tenencia alguna es insuficiente para evitar el traspaso.

- Tradición de muebles:

39

Dice el 2381, por principio general: La posesión de las cosas muebles se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión.De manera similar la palabra SOLO en el 2379, el adverbio UNICAMENTE esta mal empleado pues se refiere a que la tradición debe hacerse de acuerdo a los requisitos legales y no pretende excluir los medios unilaterales de toma de posesión.

TRADITIO BREVI MANUEstablece el 2387 : No es necesaria la tradición de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesión, cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.

En términos mas sencillos: la cosa se encuentra en poder de quien deba recibirla. Hablamos entonces de un acuerdo entre poseedor y tenedor, el caso mas común es el inquilino que le compra la casa al locador.El articulo prevé dos casos posibles:

Tenedor pasa a ser poseedor luego de la realización de un acto jurídico con aquel a nombre de quien tenia la cosa. Locatario depositario, comodatario que adquiere la propiedad de la cosa de la cual era tenedor.

Tenedor que poseía a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de otra. El propietario vende la casa alquilada o la cosa entregada en comodato a un tercero. Es suficiente la notificación al tenedor para perfeccionar el derecho del adquirente, pues es el mismo quien va a continuar ocupando la cosa.

CONSTITUTO POSSESORIOContemplado en el 2462, inciso 3, dice que es tenedor: El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente. También existe otro caso que figura en el inciso 6:  El que continuase en poseer la cosa después de reconocer que la posesión o el derecho de poseerla pertenece a otro.

Estos dos incisos, parecen contradictorios con la regla que establece el 2378 en cuanto que las meras declaraciones de darse por desposeído no suplen las formas legales. Sin embargo, la mayoría de los autores admiten que estamos frente a una excepción a este principio. También en estos casos la posesión se adquiere en forma derivada por actos entre vivos y sin necesidad de tradición.La posesión mayoritaria exige dos actos jurídicos distintos e independientes: el acto de enajenación o transmisión de la posesión y el acto o contrato por el cual el transmitente o enajenante permanece en la cosa como tenedor.

4. Adquisición de la posesión por representante.Todos los derechos pueden adquirirse por medio de representante. Si bien la adquisición por si es la regla para las personas capaces, la representación es necesaria para los incapaces de hecho. Además en materia de posesión, los actos pueden ser realizados por un tercero que sea mandatario convencional. REPRESENTANTE LEGAL: El 2392 establece quienes son incapaces de adquirir la posesión por si mismos. Dice en su ultima parte: pero pueden adquirirla por medio de sus tutores o curadores”. Este articulo no incluye a los padres, representantes legales naturales y primeros de los menores.También actúa por medio de sus representantes las personas jurídicas, a las que se refiere el 2393: Tampoco pueden adquirir la posesión de las cosas las personas jurídicas, sino por medio de sus síndicos o administradores.MANDATARIO: Estipula el 2394: La posesión se adquiere por medio de otras personas que hagan la adquisición de la cosa con intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se supone desde que el representante no haya manifestado la intención contraria por un acto exterior.GESTOR OFICIOSO: Sin existir representación, “la posesión se adquiere por medio de un tercero que no sea mandatario para tomarla, desde que el acto sea ratificado por la persona para quien se tomo. La

40

ratificación retrotrae la posesión adquirida al dia en que fue tomada por el gestor oficioso”. Si no se ratifica la gestión, queda sin efecto la adquisición pues el gestor no la adquirió para si por faltarle el animus.

5. Conservación y pérdida de la posesión.Nuestro CC establece en el 2445: La posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria.

Es SUFICIENTE el solo animo o intención para conservar la posesión y esta intención se presume. Aunque esta implícito que ello ocurre:+ Mientras otro no haya adquirido la posesión. La cesación de la facultad de disponer es evidente en este supuesto.+ Mientras la perdida del corpus sea transitoria, si es definitiva, la sola voluntad es insuficiente para conservar la posesión.

PERDIDA DE LA POSESIONCuando alguno de los elementos o condiciones o los dos juntos vienen a cesar, la posesion se pierde.

A. Por una causa relativa al objeto: Establece el 2451: La posesión se pierde cuando el objeto que se posee deja de existir, sea por la muerte, si fuese cosa animada, sea por la destrucción total, si fuese de otra naturaleza, o cuando haya transformación de una especie en otra.Agrega el 2452: La posesión se pierde cuando por un acontecimiento cualquiera, el poseedor se encuentra en la imposibilidad física de ejercer actos posesorios en la cosa.Mientras que el 2459 dispone: Se pierde la posesión cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente no ser susceptible de ser poseída por estar fuera del comercio.

Ejemplo clasico es un terreno particular que por ser invadido por un rio o mar pasa al dominio publico del estado o el caso de una expropiación para destinar el predio o plaza o calle.-

Por ultimo el 2457 dice: La posesión se pierde por la pérdida de la cosa sin esperanza probable de encontrarla. Aunque se corresponde con el 2450 en cuanto establece que mientras hay esperanza, subsiste el animus y la perdida es temporaria, la perdida de la cosa en forma definitiva por el contrario, hace imposible la posesion.

B. Por la voluntad del poseedor: Dice el 2453: La posesión se pierde por la tradición que el poseedor hiciere a otro de la cosa, no siendo sólo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella.La tradición o entrega de la cosa hace perder la posesión del transmitente, ya que la adquiere el que la recibe. Que la intención del transmitente debe ser la de dar posesión, en este caso pierde la posibilidad física de disponer de la cosa ya que la entrega efectivamente y su intención es la de entregar esta posesión.También puede asimilarse al caso:

1- Traditio brevi manu: Caso en que no hay tradición por ser innecesaria pero la voluntad del poseedor es la de transmitir esta posesión al tenedor o a un tercero, y la de este a recibirla.

2- Constituto possesorio: Tampoco hay tradición y la voluntad del poseedor hace que el mismo se convierta en tenedor, lo que implica el traspaso de la posesión al adquirente con su consentimiento o a quien el ha reconocido como poseedor con o sin su consentimiento.

Establece el 2454: Se pierde también la posesión cuando el poseedor, siendo persona capaz, haga abandono voluntario de la cosa con intención de no poseerla en adelante.No se trata de una simple manifestación de voluntad de renunciar, debe ir acompañada de actos efectivos de abandono. No se entrega la cosa a nadie, de modo que puede comenzar a poseerla cualquiera. Se aplica el articulo tanto a muebles como inmuebles. Normalmente el abandono de la

41

posesión implicará la perdida de derecho real que se ejerce por la misma, ya que esta constituye el contenido del derecho.

C. Por la acción de un tercero: Se trata de casos en que un tercero actua contra la voluntad del poseedor y asi le quita la posesión. Se convertirá en tercero poseedor vicioso:

1- Por el vicio de violencia: Según el 2455: La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer.

Se trata de un caso de desposesión en que al iniciarse una nueva posesión en cabeza del que utilizo la violencia, termina la posesión del antiguo poseedor. En consecuencia deja de tener el corpus. Su solo animus no le conservara la posesión, ya que a pesar de la voluntad que pueda tener, ha cesado la posibilidad física de disponer de la cosa. Por esto son insuficientes las simples amenazas no acompañadas de actos materiales. El tercero debe tener animo de poseer.Se entiende que hay desposesión violenta cuando por fuerza se obliga a salir al poseedor:

- Se obliga a salir al poseedor por fuerza.- Se impide por la fuerza entrar al poseedor por parque del que se introdujo durante su

ausencia.- El poseedor se abstiene de volver por haber recibido aviso que el que ocupo la cosa

usara la violencia para impedir entrar.Sin embargo el 2493 establece que recién se cuenta el plazo para iniciar la acción de despojo –desde que el antiguo poseedor pudo saber de la desposesión. El hecho de la posesión se pierde instantáneamente, pero se mantienen los derechos derivados de la posesión durante 1 AÑO desde que el titular pudo tener conocimiento del despojo.Si deja trascurrir EL AÑO habrá perdido las acciones posesorias, sin perjuicio de las petitorias.

2- Por el vicio de clandestinidad:Establece el 2456: Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año, sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión, o haya turbado la del que la usurpó.Recien después que el usurpador ha gozado de la cosa durante un año, pierde la posesión el anterior poseedor y en consecuencia aquel se convierte en tal.-El usurpador clandestino tiene indudablemente la cosa, es decir que ejerce un poder físico sobre ella, con la intención de poseer.En cuanto al usurpado, también mantendría su posesión desde que aparentemente la pierde recién al año. En consecuencia estaríamos frente a dos posesiones opuestas, atentando contra el principio de exclusividad de la posesión.Debe recordarse que los vicios, el usurpador posee con vicio de clandestinidad, son relativos. El usurpador posee frente a todos desde el instante mismo que tomo la cosa y puede ejercer acciones posesorias contra terceros que lo turben o despojen.Pero el antiguo poseedor, que ya no posee, conserva durante un año el derecho de deducir las acciones posesorias contra el usurpador.-Es un principio general que el que pierde la posesión por acción de un tercero, durante UN AÑO puede entablar las acciones posesorias pertinentes.También es un problema cuando empieza a correr el plazo de UN AÑO para el antiguo poseedor. En la usurpación clandestina se caracteriza por las precauciones para que no sea conocida por el poseedor; para nosotros entendemos que se cuenta desde que el poseedor conoció o pudo conocer los actos posesorios del usurpador.-

3- Por el vicio de abuso de confianza:

42

Establece el 2458: Se pierde la posesión cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto.Se trata de la interversion del titulo, el tenedor ya teniendo corpus, tiene animus que es POSEER PARA OTRO. En este caso la intención es comenzar a poseer para otro. Realmente estaremos desposeídos cuando se haya manifestado este cambio de intención por un acto que indique que el representante quiere impedirnos de la cosa y que realmente se produzca ese resultado.Si el poseedor anterior no inicia acciones dentro del AÑO desde que conoció o pudo conocer el hecho, su inercia le hace perder las acciones posesorias y la posesión anterior. También la posesión se pierde desde el momento mismo en cambio de la causa, pero las acciones posesorias, consecuencia de los derechos derivados de la posesión las puede ejercer durante un año.-

6. Obligaciones y derechos inherentes de la posesión. Su extensión a la tenencia.El 2416 dispone: Son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no gravan a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

A. Deber de exhibir la cosa mueble: Dice el 2417, Es obligación inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere.Es menester establecer lo que dispone el 325 CPCCN, en cuanto la exhibición o presentación de cosas o instrumentos se hara en el tiempo, modo y lugar que determine el juez atendiendo a las circunstancias. Cuando el requerido no lo tuviere en su poder deberá indicar si lo conoce, el lugar en que se encuentre o quien los tiene.

B. Restricciones y limites al dominio: Dice el 2418, El que tuviere posesión de cosas inmuebles, tendrá para con sus vecinos o terceros, las obligaciones impuestas en el Título VI de este Libro.

C. Cargas que afectan a la cosa poseída: El 2419 dice, Son también obligaciones inherentes a la posesión de las cosas inmuebles, las servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitución de la cosa, cuando el poseedor fuese acreedor anticresista. También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor.El hecho de que la cosa este gravada con un derecho real, como servidumbre o hipoteca, impone a quien la posea –el deber de respetarlo.

D. Cargas de dar, hacer o no hacer: Entiende Salvat, que la ultima parte del 2419, en cuanto alude que: También las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor precedente, al nuevo poseedor…se refiere al cargo como modalidad de los actos jurídicos, que debe ser soportado por la persona que resulte poseedora del inmueble en virtud de una transmisión en la que dicho cargo le fue imputado.

Derechos: Dice el 2420, Son derechos inherentes a la posesión, sean reales o personales, los que no competen a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.Por ejemplo cuando uno de los vecinos no debe hacer ruidos que superen la normal tolerancia del otro conforme 2618, a este ultimo le asiste el derecho de exigir que se cumpla con dicha obligación inherente a la posesión o tenencia del inmueble.-

7. Obligaciones y derechos del poseedor de buena y mala fe (vicioso o no).

Poseedor de buena fe:

- Indemnizacion: Dice el 2422: Sucediendo la reivindicación de la cosa, el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisición de ella; pero el que por un título oneroso y de buena fe, ha adquirido una cosa perteneciente a

43

otro, que el propietario la hubiera difícilmente recuperado sin esta circunstancia, puede reclamar una indemnización proporcionada.

- Frutos: Dice el 2423: El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión; pero no basta que correspondan al tiempo de su posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor de mala fe.

Art. 2.424. Son frutos naturales las producciones espontáneas de la naturaleza. Los frutos que no se producen sino por la industria del hombre o por la cultura de la tierra, se llaman frutos industriales. Son frutos civiles las rentas que la cosa produce.

Art. 2.425. Se entienden percibidos los frutos naturales o industriales desde que se alzan y separan. Los frutos civiles se juzgarán percibidos solamente desde que fuesen cobrados y recibidos, y no por día.

Art. 2.426. Los frutos pendientes, naturales o civiles, corresponden al propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesión de buena fe, abonando al poseedor los gastos hechos para producirlos.

- Gastos y mejoras: Dice el 2427: Los gastos necesarios o útiles serán pagados al poseedor de buena fe. Son gastos necesarios o útiles, los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas que lo gravaban cuando entró en la posesión, los dineros y materiales invertidos en mejoras necesarias o útiles que existiesen al tiempo de la restitución de la cosa.

Art. 2.428. El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos.

Art. 2.429. El dueño de la cosa no puede compensar los gastos útiles o necesarios con los frutos percibidos por el poseedor de buena fe; pero puede compensarlos con el valor del provecho que el poseedor hubiese obtenido de destrucciones parciales de la cosa y con las deudas inherentes al inmueble, correspondientes al tiempo de la posesión, si el propietario justificare que las había pagado.

Art. 2.430. Los gastos hechos por el poseedor de buena fe para la simple conservación de la cosa en buen estado, son compensables con los frutos percibidos y no puede cobrarlos.

- Destruccion total o parcial de la cosa: Dice el 2431: El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiese obtenido, y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halle. En cuanto a los objetos muebles de que hubiese dispuesto, sólo está obligado a la restitución del precio que hubiera recibido.

Art. 2.433. El poseedor de buena fe que ha sido condenado por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda, y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir; pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados por caso fortuito.

Art. 2.434. Cesa también la buena fe del poseedor para los efectos del artículo anterior cuando tuvo conocimiento del vicio de su posesión.

Poseedor de mala fe:

- Indemnización: Art. 2.440. El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.

- Frutos : Art. 2.432. El heredero del poseedor de mala fe, hará suyos los frutos correspondientes a su posesión de buena fe.

44

Art. 2.438. El poseedor de mala fe está obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiese percibido, y los que por su culpa hubiera dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha o extracción de los frutos.Art. 2.439. Está igualmente obligado a indemnizar al propietario de los frutos civiles que habría podido producir una cosa no fructífera, si el propietario hubiese podido sacar un beneficio de ella.Art. 2.442. El propietario, para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe, no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición de la posesión y le basta probar su mala fe sobreviniente.

- Gastos y mejoras: Art. 2.441. El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. Pierde las mejoras voluntarias, pero puede llevarlas, si al hacerlo no causase perjuicio a la cosa.

- Ruina o deterioro de la cosa: Art. 2.435. El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido, o deteriorádose igualmente, estando en poder del propietario. Art. 2.436. Si la posesión fuese viciosa, pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios en ella.

UNIDAD 17: Defensa de las relaciones reales.

1. Fundamentos de la protección. El estado de derecho.

Ihering procura clasificar en teorías:

- Relativas: Investigan el fundamente de su protección, en la consideración e instituciones y preceptos jurídicos extraños a ella; no es protegida sino para dar a otros la plenitud de sus derechos, valiéndose en que:

1. En la interdicción de la violencia:

a- Savigny acentúa principalmente el motivo jurídico privado que asiste al poseedor.b- Rudorlf se fija en el motivo jurídico publico que asiste a la comunidad.

2. En el gran principio del derecho según el cual nadie puede vencer jurídicamente a otro si no tiene motivos preponderantes en que fundar su prerrogativa.

3. En la prerrogativa de la probidad, en virtud de la cual se debe suponer, hasta prueba en contrario, que el poseedor que puede tener un derecho a la posesión, tiene en realidad ese derecho.

4. En la propiedad, la posesión es protegida.- Absolutas: Tratan de concebir la posesión considerándola en si misma, y por ella

misma, en atención a que:1. Es la voluntad en su encarnación real.2. Sirve como la propiedad, el destino universal del

patrimonio, a la satisfacción de necesidades de la humanidad.

Es una exigencia del estado de derecho “prohibir en forma absoluta la violencia en las personas y en las cosas, y solo admitirla en los supuestos de la legitima defensa”.

45

Como bien dice Savigny, en la nota al 2470, la posesión se nos presenta en su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa, como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al derecho, sin embargo ella es protegida contra ciertas violaciones. Esto es pues la conexión intima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor. El respeto debido a la persona refleja indirectamente sobre el hecho. Por ende la persona debe ser garantizada contra toda violencia. Hay en la posesión de la persona algo cambiado en su perjuicio, cuando se ataca la posesión que tiene, y el agravio que le fue causado por violencia, no puede ser enteramente reparado, sino por restablecimiento o protección de ese estado de hecho, al cual la violencia ha atacado.

Bien podríamos destacar también que el motivo de esa protección y de esta asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión íntima que existe entre el hecho de la posesión y el poseedor.

También se debe reparar en los terminos del 2482, cuando hace referencia a aquel que tiene derecho de poseer, y que frente a la lesión inferida a su posesión, se sirve de las acciones posesorias. Finalmente cuando el 2468 dice: “Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que tiene un derecho a la posesión no puede –en caso de oposición –tomar la posesión de la cosa: deberá demandarla por las vías legales”.-

2. Defensa extrajudicial.

Se basa en la legítima defensa, cuyo fundamente se encuentra en la prevalencia del interés que el derecho tiene en la defensa del bien atacado frente al que tiene en mantener incólume el bien del agresor lesionado por el agredido o por el tercero que lo defiende.

La vamos a ver observada en la protección penal:

Según el CP en su articulo 34 inciso 6 y 7, es necesario:

1} Una agresión ilegitima.

2} A la persona propia o de otro, o a los derechos propios o de otro.

3} Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

4} Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

5} En caso de defensa de la persona o derechos de otro, si este provoco suficientemente al agresor, se requiere que el defensor no haya participado en la provocación.

En la protección civil:

Dice el 2470: El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa. Siendo necesario:

1} El empleado de una fuerza por parte del agresor (por supuesto deberá ser ilegitima).

2} El empleo de una fuerza suficiente que no exceda los limites de la propia defensa por parte del agredido.

3} Que se trate de un caso en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde.

4} Sin intervalo de tiempo.

46

Esta defensa, respecto de las posibles lesiones de que pueden ser objeto las relaciones posesorias, prevé 2 situaciones:

A.- La de protegerse en la posesión propia, esto es la posibilidad de resistencia para defender su posesión frente a la fuerza. CASO DE TURBACION.

B.- La de recobrar la cosa de propia autoridad, esto es la posibilidad de restablecer la posesión que le ha sido quitada por la fuerza mientras dura el fragor de la lucha. CASO DE DESPOSESION.

3. Defensa Judicial. Dualismo entre acciones posesorias e interdictos.

Veremos en este caso que las acciones posesorias son aquellas que solo puede entablar un poseedor, además de ser poseedor de cierta jerarquía. Se entablan ante el poder jurisdiccional por via sumaria.

1. Protegen: la posesión en sentido estricto.2. A quien: al poseedor animus domini.3. Contra que protegen: turbación y desposesión.4. Que debe probarse: que se tiene o tenia una posesion animus domini y actos tendientes a desposeer o que efectivamente lograron desposeer.

Mientras que los interdictos son aquellas pretensiones que surgen por la turbación o despojo, de posesión o tenencia, de un bien mueble o inmueble, y su fin es lograr que el juez se expida sobre su amparo o restitución.

4. Objeto: reforma al art. 2488 CC.

Son las leyes 17.711 y 17.940 modificaron a los:

- Articulo 2487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.

- Articulo 2488: Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.

Aquí la única observación posible es que: el actual poseedor de buena fe necesitará acreditar ser un sucesor particular a titulo oneroso para oponerse victoriosamente a la acción reivindicatoria del anterior dueño, requisito que no deberá cumplir cuando sea demandado por una acción posesoria.

5. Régimen legal de las distintas acciones posesorias e interdictos.

Contra la desposesión

- Acción de despojo 2490 CCDice el 2490: Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.

Concepto: Se trata de una acción de recobrar la posesión que ha sido perdida y que debido a su carácter policial pueden iniciar los titulares de relaciones posesorias de menor jerarquía. Basta la detentación

47

actual de la cosa y el hecho del desapoderamiento para habilitar al desposeído contra su voluntad para inciar esta acción.

Compete a todo poseedor o tenedor –aun vicioso.Compete contra el despojante, sucesores y cómplices –aunque fuera el dueño del bien.

Requisitos: Atento la naturaleza policial de la acción, cabe reiterar aquí lo que dijimos al estudiar los requisitos de la acción de manutención del art. 2469: La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Es decir que, a diferencia de la acción de restitución, no requiere para su ejercicio reunir los requisitos enumerados en los articulos:Art. 2.473. El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.Art. 2.474. Para establecer la posesión anual, el poseedor puede unir su posesión a la de la persona de quien la tiene, sea a título universal, sea a título particular.Art. 2.475. La posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que ésta tenga. La posesión del sucesor por título singular, puede separarse de la de su antecesor. Sólo podrán unirse ambas posesiones si no fuesen viciosas.Art. 2.476. Para que las dos posesiones puedan unirse, es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa, y que procedan la una de la otra.Art. 2.477. La posesión no tiene necesidad de ser anual, cuando es turbada por el que no es un poseedor anual, y que no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión.Art. 2.478. Para que la posesión dé acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias reiteradas.Art. 2.479. Para que la posesión dé lugar a las acciones posesorias debe ser pública.Art. 2.480. La posesión para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a título de propietario.Art. 2.481. La posesión anual para dar derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida.Conclusión que ahora se ve reforzada por la reforma introducida en los artículos:Art. 2.490. Corresponde la acción de despojo a todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sucesores y cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en razón de una relación de dependencia, hospedaje u hospitalidad.Art. 2.491. El desposeído tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la desposesión y sus sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.

- Acción de recobrar 2487 CCDetermina el 2487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.Concepto: Es una acción que tiene por objeto obtener la restitución de la posesión frente a un acto de desposesión o despojo, compete a aquel que ha sido privado de la posesión de la cosa para recuperarla.

- Concepto restringido: Despojo comprende la violencia, se trataría de la desposesión por medios violentos o por efecto de la violencia y no por cualquier otro procedimiento.

- Concepto amplio: Incluye todo caso de desposesión por violencia, clandestinidad o abuso de confianza. Es decir, hay despojo siempre que hay posesión viciosa.

Requisitos: No se otorgan a favor de cualquier poseedor, sino que solamente esta legitimado para iniciarlas un poseedor de cierta jerarquía –anual y no vicioso –nunca se le dan al tenedor.-a.- Anualidad Que la posesión haya durado un años y un día sin interrupción. Dice el 2473, el poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesión no tuviere al menos, el

48

tiempo de un año sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. Agrega el 2481 que la posesión anual da derecho a las acciones posesorias, siempre que sea continua y no interrumpida.b.- Continua Debe ser ejercida continuamente, cuando el poseedor ejerce actos posesorios sucesivos de que es susceptible el inmueble.c.- No interrumpida La interrupción consiste en actos positivos generalmente de terceros, pero que pueden consistir en actos propios del poseedor. Esta interrupción puede ser natural la que se causa cuando se priva al poseedor durante el año del goce de la cosa; o civil cuando ocurre por demanda del anterior poseedor contra el despojante.d.- Pacifica Haber sido adquirida sin violencia y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el año en que se adquirió por violencias retiradas.e.- Publica No debe haber sido adquirida por actos de posesión ocultos que impidan al anterior poseedor conocer la existencia del usurpador.-f.- No precaria.

Contra quien compete: Es de legitimación pasiva simple, ya que se considera erga omnes.- Interdicto de recobrar 608 CPCCPBA

Concepto: Es aquel que tiene por objeto obtener la restitución de la posesión o tenencia de una cosa. Esta acción protege el hecho de la posesión.Requisitos:

1. Que quien lo intente o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble. La falta de exclusiones respecto de la tenencia, nos permite inferir que también pueden intentarlos los tenedores desinteresados.2. Que hubiese sido despojado total o parcialmente de la cosa con violencia o clandestinidad.

Procedimiento conforme los artículos que detallamos abajo y que corresponden al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires:ARTÍCULO 608°: Procedencia. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá:

 1°) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien mueble o inmueble. 2°) Que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con violencia o clandestinidad. 

ARTÍCULO 609°: Procedimiento. La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores universales o particulares de mala fe, copartícipes o beneficiarios del despojo y tramitará por juicio sumarísimo.Sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo.

 ARTÍCULO 610°: Restitución del bien. Cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieren derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida.

 ARTÍCULO 611°: Modificación y ampliación de la demanda. Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin necesidad de retrotraer el procedimiento.Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio.

ARTÍCULO 612°: Sentencia. El juez dictará sentencia, desestimando el interdicto o mandando restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado.Encuadre en el Código Procesal Civil Comercial Nación:PROCEDENCIAArt. 614. Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá:

49

1) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble.2) Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad.

PROCEDIMIENTOArt. 615. - La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo y la tramitará por juicio sumarísimo. Sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo y la fecha en que éste se produjo.

Caducan al año, pasado un año desde que se producen los hechos que fundan el interdicto, éste no podrá promoverse.

Contra la turbación

- Acción innominada o policial de mantener 2469 CCConcepto: Acción de retener o conservar la posesión que ha sido turbada y que debido a su carácter policial pueden iniciar los titulares de las relaciones posesorias de menor jerarquía.-

Dice el 2469 La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.

Es innominada porque el CC no la menciona.De manutención para contraponerla a la policial de despojo.De la tenencia porque correspondería a todo detentador interesado.

A quien compete? A todo poseedor cualquiera sea su naturaleza, es decir anual o no, vicioso o no vicioso, y al tenedor. Contra quien compete? La legitimación pasiva también es similar a la del art. 2490 es decir que la acción se detiene ante el sucesor particular de buena fe, compete contra el autor, sucesores universales y sucesores particulares de mala fe.

- Acción nominada de mantener o manutención 2487 CCDice el 2487 -  Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.Concepto: Es la acción de manutención en la posesión compete al poseedor, turbado en la posesión con tal que ésta (la posesión) no sea viciosa respecto del demandado.No basta con ser poseedor para invocar la acción, es necesario ser un poseedor calificado, y esa calificación consistirá en sumar: anualidad y  ausencia de vicios.Dice el 2495 -  La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado.Requisitos:

- Debe mediar un acto de turbación, caracterizados por los artículos:Art. 2.496. Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de posesión de los que no resultase una exclusión absoluta del poseedor.Art. 2.497. Si el acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesión, la acción será juzgada como despojo.Teniendo presente lo dispuesto por el 617 CPROCESAL:Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar, sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible.

50

Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos en cualquier estado del juicio.

1. Anualidad: Porque el Código Civil lo exige: “el poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias si su posesión no tuviere a lo menos, el tiempo de un año” (art 2473).2. Ausencia de vicios: Porque en el mismo artículo 2473 exige también que la posesión de quien entabla la acción de manutención carezca de vicios, es decir que la posesión no se haya obtenido por abuso de confianza, ni por violencia, ni de manera clandestina.

- Interdicto de retener.Concepto: Es aquel interdicto que procede cuando el poseedor es perturbado con actos que le inquieten y que manifiesten la intención de despojarlo. Por lo general, para que haya perturbación se debe demostrar que los actos tienen esa doble característica; inquieten e intenten el despojo. Sin embargo, hay casos especiales donde basta con uno de ellos, y concretamente me refiero a los interdictos promovidos por los arrendatarios contra el propietario arrendador.Requisitos:

- Que quien lo intente se halle en la actual posesión o tenencia de una cosa mueble o inmueble. - Que alguien amenazare con perturbarlo o lo perturbase en ellas, mediante actos materiales.

Conforme el programa: Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Bs. As.:ARTÍCULO 604°: Procedencia. Para que proceda el interdicto de retener se requerirá: 

1°) Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de un bien, mueble o inmueble.

 2°) Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos materiales.

 ARTÍCULO 605°: Procedimiento. La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores y copartícipes, y tramitará por las reglas del proceso sumarísimo. ARTÍCULO 606°: Objeto de la prueba. La prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron. ARTÍCULO 607°: Medidas precautorias. Si la perturbación fuere inminente, el juez podrá disponer la medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se refiere el artículo 37°.

6. Petitorio y posesorio: relaciones. Derechos de la posesión. Derecho a poseer. Derecho de poseer. Inconstitucional parcial del apartado final del 623 CPCCN.

Se separan netamente ambos procesos, ya que en el posesorio se debate exclusivamente sobre la posesión, y en cambio el petitorio versa sobre el derecho de poseer.El 2482 en su primera parte dispone que: El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio.Quien es poseedor ilegitimo puede iniciar solamente juicio posesorio, mientras que el que tiene derecho de poseer o sea poseedor legitimo, puede operar entre entablar demanda posesoria o petitoria, no obstante les esta prohibida acumularlos.La prohibición se basa en que:

A. Ambos juicios tramitan por procedimientos distintos, pues mientras el posesorio es proceso sumario, el petitorio es ordinario con amplitud de prueba y defensa.

51

B. Ambos juicios tienen distinto efecto, pues mientras la sentencia en el posesorio tiene efecto provisional, ya que esta supeditada a la acción real, la del petitorio es irrevisible.

C. Ambos juicios tienen distinto objeto, pues mientras en el posesorio se examina la posesión, y es irrelevante el derecho real, en el petitorio ocurre a la inversa ya que el litigio versa sobre el derecho real.

Lo que si ocurre es que el que promoviere acción real renuncia al juicio posesorio por despojo o turbaciones anteriores a la iniciación de la acción.El petitorio por ser acción definitiva absorbe al posesorio.Dice el 2485 en la primera parte: El demandante en el juicio petitorio no puede usar de las acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demand: esto significa que quien ha renunciado implícitamente al juicio posesorio por haber entablado el petitorio, puede iniciar posesorio si es turbado o desposeído posteriormente, pues no se trata de los mismos hechos sino de ataques nuevos por los cuales tiene otra vez derecho a optar por iniciar acciones que prefiera.

Sobre este tema existen normas en el CC que contemplan el supuesto de quien simultáneamente –ante un ataque a su posesión –esta autorizado en razón del título que inviste para ejercer las defensas posesorias o acciones reales.El principio es el de la separación entre el posesorio y el petitorio, establecidos en los artículos:Art. 2.472. Fuera del caso del artículo anterior, la posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.Asimismo el, Art. 2.482. El que tuviere derecho de poseer y fuere turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción real que le competa, o servirse de las acciones posesorias, pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio. Si intentase acción real, perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero si usase de las acciones posesorias podrá usar después de la acción real.Lo que dice el primero de los artículos en (será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado) debe ser interpretado en su correcta significación dado que se trata de una directiva del Juez, a quien se le dice que su decisión sobre la cuestión que le ha sido sometida, en esta etapa posesoria, no puede fundarse en el título de cualquiera de las partes que justifique su derecho de poseer, pero esto no implica que actor o demandado estén impedidos de agregar sus tituelos a la causa a otros efectos, como el previsto en el 2411 (La posesión fundada sobre un título, comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor).El artículo 2472 en realidad comienza diciendo: “Fuera del caso del artículo anterior”, lo cual no está demostrando que el 2471 trae excepción al principio de la separación y a su corolario de la no acumulación, dicho artículo dice: Siendo dudoso el último estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesión, se juzga que la tiene el que probare una posesión más antigua. Si no constase cual fuera más antigua, júzgase que poseía el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.Es criticable que la excepción preceda a la regla, mas cuando se trata de un supuesto muy específico que se refiere, como lo expresa Dassen: “cuando en terrenos no cercados, y bien delimitados 2 personas han realizado simultáneamente actos posesorios. En un momento dado, una de ellas los cerca totalmente promoviendo la otra acción de despojo”.La SOLUCIÓN LEGAL pasa por acreditar la posesión mas antigua, en caso de no ser esto posible, el juez debe resolver la cuestión a favor de quien pruebe tener DERECHO DE POSEER. Si ambos tuvieron titulos en ese sentido, triunfará quien demuestre tener MEJOR DERECHO DE POSEER.Bibiloni, luego de decidirse en el caso por quien acredite una posesión mas antigua, dispone que el juez no podrá hacer mérito de los titulos presentados, sino únicamente para apreciar la naturaleza, extención y eficacia de ella. Cuando no se logre determinar quien tiene la posesión o quien la tiene mas caracterizada, ordenará el Juez que las partes ventilen sus derechos en el juicio petitorio y dispondrá el secuestro de la cosa a las resultad del juicio. Dice el 2484: Establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener lugar, antes que la instancia posesoria haya terminado, esto no es sino un corolario del

52

2482 que sienta el principio de la no acumulación y prelación: se pierde la acción posesoria cuando en primer término se intenta la acción real, lo que no ocurre en el caso inverso. A su vez, el 2483 autoriza al juez del petitorio, sin que esto implique una acumulación, a disponer medidas provisionales relativas a la guarda y conservación de la cosa litigiosa. Dichas medidas son reguladas en el 2786 y en el 2788.-El 2486 es consecuencia de lo anterior sobre todo del 2484, en la medida que dispone: El demandado vencido en el posesorio, no puede comenzar el juicio petitorio, sino después de haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra él.La ley solo se refiere al demandado, que debe restituir la posesión al demandante o cesar en su turbación, satisfaciendo también las condenaciones accesorias, para que se le habilite la via petitoria. No cabe pues extenderla al demandante, porque la literalidad de la norma, es concluyente y además porque esta lejos de haber sido el autor de la turbación, es el que ha sufrido las consecuencias de ella.Para comprender esto es necesario hablar del 2485: El demandante en el juicio petitorio no puede usar de las acciones posesorias por turbaciones en la posesión, anteriores a la introducción de la demanda; pero el demandado puede usar de acciones por perturbaciones en la posesión anteriores a la demanda.La solución armónica con el 2482 porque si el demandante en la acción real pudiera luego promover la acción posesoria por ataques anteriores a su demanda petitoria, tal solución no coincidiría con lo que este ultimo articulo dispone en el sentido de que intentada la acción real, perderá el derecho a intentar las actuaciones posesorias.En cuanto al demandado, él no promovió la acción real, y no puede verse entonces privado de la acción posesoria.-

La inconstitucionalidad que surge parcialmente del articulo 623 segunda parte: “Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente solo podrá promoverse acción real”. Según el CPCCN quien vea atacada su posesión o su tenencia, deberá elegir entre el interdicto o la acción posesoria. Si la vía elegida fracasa, solo podrá intentar el petitorio. La sanción del CPCCN acentúa la agonía de las acciones posesorias, y si no las suprimió fue porque estando legisladas en el CC. Tan cierto es que el CPCCN no puede suprimir una pretensión accionable o derecho de fondo otorgado por el CC que tampoco puede hacerlo por la vía indirecta utilizada en el 623 segunda parte. Si bien es correcta que deducida la acción posesoria propiamente dicha posteriormente solo podrá deducirse accion real, no es correcto según el CC afirmar que deducida la accion posesoria en sentido estricto, y menos aun que una vez elegida la via del interdicto se priva al poseedor que reúna los requisitos que estipula el CC de cualquiera de las acciones posesorias. En cuanto al 622, si bien es cierto que el interdicto deja a salvo las acciones reales, no es tan correcto lo que en su correlación con el 623 segunda parte, lleva implicito: que quedan a salvo las acciones reales sin poder acudir el poseedor a las posesorias.Por ello es que deben tacharse de inconstitucionales las normas indicadas en cuando VEDAN AL POSEEDOR CALIFICADO ACURDIR A LAS ACCIONES DEL SISTEMA COMUN DE LA LEY CIVIL.El articulo 67 inciso 11 CN atribuye al Congreso, el dictado de los códigos de fondo, mientras que las provincias dictan los de forma. Es inconstitucional un código ritual local que quite derechos otorgados por el codigo sustantivo en materia perteneciente al Estado Federal. Aparte ni siquiera es la sentencia la que hace cosa juzgada en materia posesoria, sino sola interposición de la demanda aunque luego sea desistida.DERECHO A LA POSESION Y DERECHO DE POSEERDispone el 2468 que: Un título válido no da sino un derecho a la posesión de la cosa, y no la posesión misma. El que no tiene sino un derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión de la cosa: debe demandarla por las vías legales.En nuestro derecho no es suficiente para transmitir derechos reales, el acto jurídico obligacional, sino que es necesaria además la tradición, es decir el acto jurídico real.El acto jurídico obligacional constituye el titulo suficiente complementando con el modo suficiente hace adquirir el derecho real.Quien solo cuenta con el titulo y no ha entrado en la posesión, puede exigir el cumplimiento de la obligación de entregar la cosa. NO TIENE AUN DERECHO DE POSEER, NI LA POSESION

53

MISMA, SINO SOLAMENTE UN DERECHO A LA POSESION, es decir, a adquirir una posesión que nunca ha tenido y que una vez obtenida le dara el derecho real.El derecho de poseer es el que se funda en un titulo suficiente para quien ya ha adquirido la posesión y en consecuencia el derecho real.

54