7/28/2019 resumen concepto Maya y Gmez P.

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CASAR A PAREJAS DEL MISMO SEXO NO GENERA RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA

Ninguna falta disciplinaria comenten quienes teniendo competencia para celebrar

matrimonios, sean notarios o jueces, le asignen a dichos contratos solemnes [entre

parejas del mismo sexo]tal denominacin jurdica

A esta conclusin arribaron los expertos en Derecho Disciplinario Edgar Maya

Villazn (Ex Procurador General de la Nacin) y Carlos Arturo Gmez Pavajeau (Ex

Viceprocurador General de la Nacin), en un concepto jurdico que realizaron

alrededor de tres preguntas: Incurren jueces y notarios en falta disciplinaria si

celebran los contratos de pareja autorizados por la Corte Constitucional en la

sentencia C-577 de 2011?, Constituye una falta disciplinaria llamar matrimonio a

dichos contratos?, y Pueden notarios y jueces abstenerse de cumplir con la sentencia

C-577 de 2011 argumentando objecin de conciencia?

Las respuesta a estos tres interrogantes fueron negativas. En primer lugar, teniendoen cuenta el papel jurisdiccional que cumplen ambas autoridades en lo

correspondiente a la celebracin de contratos de matrimonio. Segn los expertos,

notarios y jueces actan como autoridades de la Repblica autorizados y legitimados

para la interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas, de tal manera que su

autonoma funcional no puede verse interferida sino cuando interpretan y aplican la

ley al margen de los criterios de hermenutica reconocidos por la Ciencia Jurdica.

De este modo, cuando lo notarios y jueces celebran matrimonios, estn amparados

por la autonoma jurisdiccional prevista en la Constitucin por los artculos 228 y 230,

en virtud de los cuales no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden

jurdico1, cuando en ejercicio de la funcin de administrar justicia interpretan la ley.

De igual forma, recuerdan el precedente de la Corte Constitucional, segn el cual la

sujecin de ambos tipos de funcionarios a la potestad disciplinaria del Estado, no se

extiende al contenido de las decisiones y providencias que dicten dentro del ejercicio

de sus funciones2, por ser aquellas un producto de su autonoma funcional.

Por consiguiente, advierten que cuestionar la manera en que jueces y notarios acten

en el marco de la ley bajo el pretexto de ejercer la funcin disciplinaria, representa

una violacin al debido proceso y, por ende, una extralimitacin en el ejercicio de

aquella funcin.

En segundo lugar, el concepto destaca que jueces y notarios no quebrantan normas

disciplinarias cuando aplican el precedente judicial de la Corte Constitucional ni

cuando interpretan el ordenamiento jurdico de acuerdo con el derecho internacional

de los derechos humanos.

1Corte Constitucional, sentencia T-973 de 1997.

2Corte Constitucional, sentencia T-238 de 2011.

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En consecuencia, las forma particular en que jueces y notarios le den cumplimiento a

la orden quinta de la sentencia C-577 de 20113 no podr ser objeto de sanciones

disciplinarias si se fund en desarrollos hermenuticos efectuados por la

jurisprudencia constitucional colombiana, o en el conjunto del derecho internacional

de los derechos humanos obligatorio para el Estado colombiano, en particular, laConvencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos.

Sobre el particular, advierten que tanto la Convencin como el Pacto citados prohben

la discriminacin por orientacin sexual o identidad de gnero y aluden al derecho de

los hombres y las mujeres de contraer matrimonio4, situacin que elimina la

restriccin tradicional del matrimonio como un acto entre hombres y mujeres, y da

cabida a una interpretacin evolutiva de las normas civiles nacionales, que abarque

tambin a las parejas del mismo sexo.

Entonces, si los tratados internacionales sobre derechos humanos prevalecen en elorden interno (art. 93 de la Constitucin), las interpretaciones literales y

gramaticales segn las cuales el matrimonio es slo entre hombres y mujeres deben

ceder ante interpretaciones moderas coherentes con el derecho internacional, segn

el cual resulta vlido celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo.

Finalmente, los expertos recuerdan que el incumplimiento del precedente

constitucional, y por ende, el incumplimiento de la orden emitida por la Corte en la

sentencia C-577 de 2011, podra acarrear faltas disciplinarias e incluso el delito de

prevaricato (artculo 413 del Cdigo Penal), como fue entendido por el mismo

Tribunal en la sentencia C-335 de 2008. Por estos motivos, descartan la posibilidad de

acudir a la figura de la objecin de conciencia con el fin de excusarse de acatar el fallode la Corte Constitucional.

3Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la Repblica no ha expedido la legislacin correspondiente, las

parejas del mismo sexo podrn acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vnculo

contractual.4

Numeral 2 del artculo 23 del Pacto y numeral 2 del artculo 17 de la Convencin.