Resumen de Ines M. Weinberg

Capitulo uno: CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMIA DE LA DISIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA.FUENTES. clase 7/3/12

1- Concepto nombre. contenido. Ámbito. Autonomía.

El derecho interno regula la sociedad jurídicamente constituida como estado. El derecho interno público privado rige, las relaciones sociales locales. Cuando se establecen relaciones entre individuos de diferentes estados, o entre estos últimos, se constituye la sociedad internacional. Esta a su vez, responde a directivas que integran el orden internacional, que se traduce en las normas de derecho internacional.

Derecho internacional publico sujeto relación entres dos o más estados los cuales deben ser soberanos. Diferencia derecho internacional privado sujetos de relación pueden ser un sujeto, o el estado actuando como tal.

Las normas de orden internacional, dirigidas a personas físicas o jurídicas, sin imperium, integran el derecho internacional privado.

El derecho internacional privado está formado por las normas que determinan la ley aplicable a relaciones jurídicas vinculadas con más de un estado.

El derecho internacional privado es derecho local, no estamos frente a un derecho supranacional o internacional común a diferentes estados. Dentro de cada ordenamiento jurídico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del derecho privado, las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas vinculadas a más de un ordenamiento jurídico. Ej art3283 Cod. Civ. La muerte del causante, la sucesión procede en el último domicilio del causante.

La existencia de derecho internacional privado parte de la existencias de ordenamientos jurídicos distintos. El derecho internacional privado sobrevive para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integrados. Dentro de un área común no se requiere derecho privado internacional, pero si para determinar los efectos de la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con países que no integran la comunidad.

El objeto del derecho internacional privado (consiste en la determinación de la ley aplicable a las personas de relaciones privadas de la sociedad internacional) se realiza a través del estudio de conflictos de leyes y del conflicto de jurisdicciones.

El conflicto de leyes ha sido tema de derecho internacional privado de raigambre continental-europeo. Interesaba en caso determinar la ley aplicable a la relación jurídica, se partía de la premisa de que cualquiera fuere el juez competente, aplicaría la misma ley por guardar mayor vinculo con la relación.

En el ámbito anglosajón, impera el territorialismo: cada tribunal aplica su propio derecho y la determinación del juez competente es de máxima importancia. Con el common law el derecho anglosajón está buscando principio generales rectores de derecho internacional privado extraterritorial. En cambio el derecho continental-europeo ha debido incorporar el conflicto de jurisdicción por la materia, ya que la determinación del juez competente es previo a la determinación de la ley aplicable.

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Por lo que se ´puede deducir que el derecho internacional entiende sobre el conflicto de la ley aplicable mas el conflicto de las jurisdicciones. Ambos regulados por las denominadas leyes indirectas.

Autonomía: el derecho internacional privado en la Argentina goza de autonomía académica pero carece de autonomía legislativa, consagradas por algunas legislaciones como la alemana e italiana. Nuestro país las normas de derecho internacional privado se encuentran dispersas en la legislación de fondo.

FUENTES:

Son fuentes del derecho internacional privado:

a- La ley formada por el derecho estatalb- Los tratadosc- La costumbred- Los principios generales del derechoe- La jurisprudencia y jurisprudencia

a- Es derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo encontramos legislado en nuestra legislación de fondo. Ej: cod civ el legislador incorporo normas indirectas: en relación a la capacidad de las personas ( arts. 6,7 948 y 949), contratos( art. 1209 y ss.), sucesiones( art. 3283.3612, etc).

b- La labor codificadora internacional en materia de tratados ha desembocado la convención de Viena sobre derechos de los tratados 1968, entro en vigencia en 1980. Los tratados de Montevideo de 1889, tratado de Montevideo de 1940. Estos tratados unifican el derecho internacional privado, no unifican derecho privado, de haberlo hecho, el derecho internacional privado se habría tornado superfluo entre los países ratificantes. La conferencia de la Haya de D int Privado, en las que Argentina ratifico. Las CIDIP. De acuerdo al art. 31 de la CN, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Fallo ¨Martin y cia ltada v. administración general de puertos s/ repetición de pago¨. Establece que las leyes y los tratados son iguales y no existe fundamento para acordar prioridad de rango a ninguno.El artículo 31 de la CN fue modificado en 1994. Sin embargo en el art 75 inc 22, se establece que los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Dejando sin efecto la doctrina expuesta en fallo mencionado anteriormente. En el cual se diferencias los tratados de derechos humanos ya que el mismo art. Les da jerarquía constitucional. La constitución incorporo la ultima doctrina de la corte suprema, ¨Ekmekdjian v. Sofovich y otros¨ y ¨fibraca constructura SCA v Comisión técnica mixta de salto grande¨. La convención de Viena de 1890 confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.

c- La costumbre internacional, no ha llegado tener importancia como tal. Para que la costumbre internacional sea aceptada como fuente es necesario que aún determinada norma sea aceptada por todos los ordenamientos jurídicos y que su inobservancia sea considerada por la comunidad internacional como una infracción al derecho internacional público, lo que no ocurre. Sin embargo el fundamento de la autonomía de la voluntad en materia contractual, es una norma consuetudinaria internacional. OJO GOLDSCHMIGT LA ENCUNETRA EN EL DERECHO NATURAL.

d- Determinadas reglas como la LEX REI SITAE para inmuebles y LOCUS REGIT ACTUM aplicables a la formas, son principios generales aceptados internacionalmente. Los principios han

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sido consagrados como fuente de la convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994, art 9.

e- La jurisprudencia y la doctrina como fuente de derecho internacional privado serán consideradas con relación al tema particular.

HISTORIA:

La existencia del derecho internacional privado se basa en la aplicación extraterritorialidad del derecho. Debe tratarse de derecho privado, para ser aplicado por un tribunal de otro estado.

La aplicación extraterritorial de derecho es relativamente reciente, requiere del convencimiento de los estados de que es posible aplicar el derecho de otro estado con total prescindencia de su carácter valioso o disvalioso.

El derecho extranjero puede emanar inclusive de un estado con que no mantenga relaciones diplomáticas el estado de tribunal, las relaciones de derecho público no deben perturbar la aplicación de derecho extranjero que corresponda a una situación jurídica determinada.

Derecho internacional en la antigüedad:

En sus orígenes el derecho era personal, no territorial. Cada persona es regida por la ley de tribu o clan. El extranjero es enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando comienza el intercambio del enemigo se transforma en huésped. En la antigüedad no se discute, el derecho extranjero a ser parte de un proceso: para acudir a los tribunales de un estado extranjero, el huésped necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el PROXEMOS O CONSUL. Ante este tribunal posiblemente se ventilen cuestiones de hecho y no se plantee la aplicación de derecho extranjero.

En roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación extraterritorial del derecho, pues los romanos resuelven la cuestión a través del procedimiento: las cuestiones entre ciudadanos son resueltas por el PRAETER, las causas en que una parte es extranjera por el RECUPERATOR cuando hay tratados, caso contrario, por el PRAETER PEREGRINOS. COMO EL PRAETER PEREGRINUS aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial del derecho no es solicitada. Si bien se parte de la personalidad del derecho, a los efectos favorecer el intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente a la LEX FORI y a la ley extranjera, creándose el ámbito neutral IUS GENTIUM, entendido por los romanos como el derecho común a todos los pueblos civilizados.

Con la caída del imperio romano de occidente de 476, los pueblos invasores comenzaron a regirse por el derecho personal, sin embargo los romanos y la iglesia católica seguís rigiéndose por el derecho romano. Si bien la aplicación simultanea de los derechos personales tuvo como resultado la poca certeza y claridad, era necesario interrogar a cada persona del derecho aplicable. Esta evolución concluye al crearse los países en los que los distintos derechos personales se funden en derecho territorial.

Aplicación extraterritorial de derecho

La irrupción del Islam en el Mediterráneo en el S VII cerró el comercio a los cristianos con excepción del Egeo y Adriático. Luego se abre el tráfico comercial por los cristianos con la primera cruzada. En

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las ciudades del norte de Italia, como Génova, Parma, Milán, bolonga, Módena y Florencia, se crea un STATUTA, reglas autónomas del derecho. El extenso tráfico comercial de la región provoco la aplicación de la LEX FORI a súbditos y extranjeros, pero luego apareció la necesidad de aplicar el derecho extranjero en determinadas circunstancias.

En el imperio sacro romano aparece la figura de los glosadores juristas que estudian el corpus iuris civile, realizando notas marginales o glosas, de las que deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas del CORPUS IURIS, que a su vez comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho administrativo.

Accursio un glosador, el cual glosa el primer titulo del primer libro del CODEX ) tercera parte del copus iuirs de Justiniano) el cual contiene una cosntitucion de los emperadores Graciano, Valentiano, y Teodosio, denominada por sus palabras ¨conctos populos¨, dando el siguiente ejemplo: si un bolognese es demandado en Módena, se pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el de bologna.

La solución no se encuentra en el corpus iuris civile, los romanos resolvían las cuestión a través del procedimiento. La rta la busca Accursio en la primera constitutio del codex iusnianeus, que establecía la religión católica para todos los pueblos del imperio. Interpretando cuando la norma establece donde rige el imperio, el mismo emperador está reconociendo los límites territoriales de su imperio, para el que legisla. Si emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige para las ciudades estados. Concluye explicando que el ciudadano de Bologna no debe ser juzgado por el estatuto de Módena, que no se encuentra sometido, sin o por el de Bologna en Módena.

POSGLOSADORES

Para las personas rigen la ley del domicilio. Las cosas muebles son regidas por el mismo derecho. En segundo lugar, con relación a los inmuebles se presume la libre ejecución a la ley del lugar de su situación. En tercer lugar, con relación a los actos, rige la ley de lugar en donde son ejecutados.

LOS ESTATUTARIOS FRANCESES

A partir del S XI se creó un IUS MERCATORUM , un conjunto de usos surgidos de la práctica, una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes entre ellos en sus transacciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo ante tribunales, sino que era necesario designar árbitros. En el S XII obtuvieron autonomía judicial, no obligaba aplicar el derecho territorial.

En el S XVI en francia se encuentran dos estatutarios, los cuales eran rivales. D argentre un jurista de Bretaña quien en representación del feudalismo pregonaba que LES COUTUMES SON REELES y Charles Dumoulin, abogado de parís, quien se oponía al imperio de la lex rei sitate a favor del emergente poder central. El conflicto se presentaba en materia de regímenes de bienes del matrimonio. Cuando los cónyuges habían contraído matrimonio en parís, Dumoulin infería un sometimiento a la ley de parís que debía regir los bienes del matrimonio cualquiera fuera el lugar de la ubicación. D Argentre , combatía la absorción de esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del derecho de costumbre de Bretaña, en cuya reforma había colaborado.

EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA

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Uricus Huber, cortesía internacional siempre que existiera reciprocidad. No abandonaron los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por motivos de cortesía y reciprocidad se transitaba hacia el derecho internacional privado moderno.

Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas:

1- Las leyes de cada estado reinan en los límites del mismo y rigen sobre los súbditos, careciendo de fuerza fuera de esos límites.

2- Deben considerarse súbditos los que se encuentran dentro de los límites de su territorio, en forma transitoria o permanente.

3- Los jefes de estado, por cortesía, pueden otorgar validez a la ley de otro estado.

La influencia de la escuela holandesa ha sido importante en el derecho anglo-americano.

SAVIGNY

Sistema de derecho romano actual. Elabora el ámbito de aplicación territorial del derecho.

Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones y no de la soberanía independiente. Establece que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada y la aplicación de la ley extranjera cuando esta rige la relación jurídica en cuestión. Crea el concepto de asiento de la relación jurídica, que ha de determinar el derecho aplicable. De esta manera determina la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria, en materias de derechos reales por la LEX REI SITAE, y en materia contractual por la ley del lugar de cumplimiento de la obligación.

LA NACINALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA

El estado nacional y el principio de la nacionalidad como opuesto al domicilio aparecen en la revolución francesa, el art 3 del code civil:

Las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes del territorio.

Los inmuebles son regidos por las leyes francesas

Las leyes relativas al estado de capacidad de las personas se aplican a los franceses aun cuando residan en extranjero.

La incorporación de la nacionalidad en art 3 de código civil francés de 1804 es impulsado por TURIN haciendo referencia a la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes.

El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como punto de conexión entre el derecho francés y el derecho italiano se busco en espíritu de las leyes de Montesquieu.

En materia que se vea comprometido el orden publico de aplica ley territorial.

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Clase 14/3/12 ESTRUCTURA DE LA NORMA Y COMPETENCIA

ESTRUCTURA DE LA NORMA

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de colisión o indirectas. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento jurídico aplicable al caso, el que a su vez es una norma directa, nos indicara la solución.

La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia. Si A debe ser B, en la terminología Kelseniana. La apreciación de la realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurídico.

En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia a la ley aplicable.

Ejemplo norma directa: nos dice una persona con hijos puede disponer libremente de la quinta parte de su patrimonio art 3593 condigo civil.

La norma indirecta nos indica que contenido del testamento, su validez o invalidez legal, se juzgan según la ley en vigor del domicilio del testador al tiempo al tiempo de su muerte(art 3612)

La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que buscan consecuencias dentro de su propio ordenamiento jurídico (territorialismo). En las normas indirectas, la consecuencia no alude a la solución del caso, sino a la ley aplicable. Remite puyes, al ordenamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución .cuando esta se encuentra en ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el juez aplica este derecho. De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro (extraterritorialidad).

La norma indirecta utiliza un punto de conexión, el punto de conexión conecta el caso con el derecho aplicable. Ej ley del domicilio, es el punto de conexión con la ley aplicable.

La relación del derecho privado, a través del punto de conexión, es localizada en el ordenamiento jurídico con el que presenta los vínculos más estrechos. Savigny se refería con el asiento de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de gravedad más estrecho.

La localización seria según el tipo de relación. Que puede tener en cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la relación. Cuando las obligaciones son generales por contratos o delitos la actividad no está vinculada a un lugar determinado, su localización determina su ley aplicable. La localización es requerida más allá de los derechos patrimoniales, reales o personales, sino también los estados y capacidad de las personas.

Los puntos de conexión pueden clasificarse:

-personales, cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la persona

-reales, cuando se refieren a situación de los bienes

-conductistas cuando enfocan sucesos como el lugar de celebración o el cumplimiento de un contrato

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Los puntos de conexión pueden simples o acumulativos, el primero para el caso de una sola legislación aplicable ( art 11 cod civil inmuebles ley sitae) y el acumulativo exige aplicación de varias legislaciones para solucionar el caso. Art 23 del tratado de Montevideo de 1940, para la validez de la adopción exige que se conforme con la legislación del domicilio del adoptante y del adoptado.

COMPETENCIA

Competencia internacional directa: facultad de un tribunal de un estado de declararse competente y juzgar determinadas controversias con elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de competencias. El tribunal que va entender debe resolver el conflicto de leyes, establecer si ha de aplicar derecho propio o extranjero.

Competencia internacional indirecta: reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

Una vez resuelto el tema de la competencia internacional, estableciendo que son competentes los tribunales de un país, por ejemplo argentina, las normas de competencia internan determinan cual de todos los tribunales de argentina van a entender.

En el orden interno la competencia se refiere al reparto de casos:

-en razón de la materia (civil, laboral)

-en razón de la cuantía de la pretensión

-en razón del territorio (domicilio de las partes, lugar de situación del inmueble)

-en razón de distintas soberanías locales (porv, federal)

-en razón del grado (primera o ulterior instancia) dentro del estado

En el orden internacional se refiere a la adjudicación de los casos entre los estados, con prescindencia del tribunal que va a resolver en orden interno.

El conflicto de jurisdicciones se da en los casos con elementos extranjeros que pueden justificar la intervención de los tribunales de distintos países, siendo las reglas de competencia internacional las que resuelven cual estado debe proveer el tribunal.

En argentina no existen normas nacionales sobre la competencia internacional directa que indiquen los casos en los que un tribunal del estado es competente en un caso internacional. Ello está previsto en otras legislaciones.

FUENTES TRATADOS Y LEGISLACION INTERNA. DERECHO ANGLOSAJON Y CONTINENTAL

Hay tratados que establecen normas sobre la competencia internacional, como los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 art 56. La convención de la Haya sobre elección del tribunal de 1956 y la convención de Bruselas de 1968 sobre competencia y ejecución de sentencias.

Nuestro país ha firmado y ratificado la convención interamericana sobre la eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

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Los ordenamientos jurídicos románicos legislan sobre la competencia internacional de manera independiente de la competencia interna, creando normas autónomas para el reparto de casos en el orden interno y en internacional. El sistema alemán, entiende sus normas de competencia interna la plano internacional, siempre que no exista norma autónoma dentro de un tratado vigente que tenga prioridad en la legislación interna. El commo law evita crear normas generales abstractas para decidir en cada caso concreto, aun a costa de la seguridad jurídica que emana de la previsibilidad.

El primer caso es entonces decidir el juez de que país debe entender en una causa. Una vez resuelto lo primero hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro del país a los efectos de saber qué tribunal es competente en razón de la materia, del territorio, del grado, etc.

La competencia internacional puede ser directa o indirecta. Cuando se trata de competencia de los tribunales propios para resolver un caso con elementos extranjeros, estamos frente a la competencia directa. Cuando el tribunal propio debe reconocer una sentencia extranjera en virtud del reconocimiento de la competencia de los tribunales de los cuales emana, hablamos de competencia internacional indirecta.

La competencia puede ser concurrente o exclusiva, según se admita o no la competencia internacional de tribunales de varios países.

NECESIDAD DE QUE EL ORDENAMIENTO NACIONAL ACEPTE LA ATRIBUCION DE COMPETENCIA

Cuando una norma de competencia internacional adjudica un caso los tribunales de un país determinado hay que buscar la norma de competencia interna que indique el tribunal local que ha de entender en la causa.

PRORROGA DE JURISDICCION. LEGISLACION NACIONAL Y JURISPRUDENCIAL. DEREGACION. CONTACTOS MINIMOS ENTRE EL CASOY EL TRIBUNAL.

La posibilidad de prorrogar la jurisdicción internacional a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la republica en asuntos patrimoniales ha sufrido diversos cambios en los últimos años en la Argentina.

Cuando las partes pactan en las materias patrimoniales en que esto está permitido, nos encontramos en la primera forma de atribuir competencia internacional.

La corte suprema de la nación, en el caso ¨Compte y Cia. V Ibarra y Cia por cobro de pesos¨ en 1936, declaro que un contrato de fletamento que debe tener ejecución en la republica debe juzgarse por nuestro Código de Comercio, aun cuando se estipule un país extranjero. Ni el consentimiento ni el silencio de las partes ha podido prorrogar la jurisdicción atribuida a los tribunales nacionales.

El art 1 del CPCCN prohibía la prorroga de jurisdicción. Con la ley 21.305 de 76 se modifico el art 1, admitiendo la prorroga en asuntos patrimoniales si la jurisdicción argentina no es exclusiva y la prorroga fue convenida antes de los hechos que motivaron la controversia. Nuevamente se modifico el art1 con la ley 22.434 del 81, permitiendo la prorroga en asuntos patrimoniales internacionales, los tribunales no sea exclusiva, excluye la necesidad de que la prorroga se pacte antes de ocurrir los hechos litigiosos.

El resultado de esta reformas se ve en fallo ¨Citibank NA v Narbaitz Hnos. y Cia Soc. Comercial por Acss.¨ la sucursal Ctibank Bahamas había concebido un préstamo en 1980 a la empresa Narbaitz. El mutuo se instrumento en New York y lo dólares prestados ingresaron a la argentina por intermedio del banco central. Las partes pactaron como domicilio de pago Nueva York y la jurisdicción de los tribunales de esa ciudad.

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En la argentina la deudora garantizo el préstamo con la construcción de una hipoteca. La corte suprema dio validez a la elección de un tribunal por las partes, ya que el pacto de prórroga de jurisdicción a favor de un juez extranjero establecido en le contrato de mutuo celebrado entre las partes es inobjetable si excluye la garantía real por carencia de circunstancias impeditivas, tratándose de eventuales conflictos judiciales.

En el caso ¨EiRAS DE Perez V Techint Engineering Company Sa¨. El tribunal decidió que la autonomía de la voluntad no reconoce otras limitaciones que las que derivan de las organizaciones políticas, de orden público, o de las buenas costumbre del país cuyas leyes han de regir la relación jurídica que se procure contraer admitiendo la autonomía de la materia de derecho laboral.

El tratado de Montevideo 1940 en su art 56 admite la prorroga de jurisdicción después de promovida la acción.

La convención interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras en su art 1 A. 4. Establece, en materia de fueros irrenunciables, la prorroga de jurisdicción si el demandado ha aceptado por escrito la competencia del órgano jurisdiccional que pronuncio la sentencia, o si, a pesar de haber comparecido al juicio, no ha cuestionado oportunamente la competencia de dicho órgano.

Domicilio de deudor. Personas físicas y jurídicas

El domicilio del deudor es universalmente aceptado como atributo de competencia internacional. Este principio se basa en la bna fe procesal frente al demando, poniendo la carga de litigar en fuero extraño en el actor y se encuentra consagrado por los art.1216 del Codigo civil argentino, paragraf. 13 del ZPO alemán, art 56 parraf 2, de los tratados de Montevideo 1889 y1940 y art 2 inc 1 de la convención de Bruselas de 1968.

Este principio favorece también al autor ya que facilita la ejecución de la sentencia.

Si bien el actor puede elegir un foro distinto al domicilio del demando, hay que tener en cuenta que la carga de la prueba recae sobre el demando, por lo que conviene el domicilio del deudor ya que tendrá mayor acceso y facilidad a los tribunales para defenderse. Este principio sin embargo no rige, en el derecho matrimonial ni en el de minoridad, ámbitos en los que tampoco se admite la autonomía de la voluntad.

La corte suprema ha decidido que a los fines de establecer un juez competente para dirimir el conflicto suscitado respecto de un contrato internacional- una de las partes es una empresa cuya sede está en nuestro país y la otra empresa con sede en EE.UU- en ausencia de un tratado, la cuestión debe dirimirse según lo dispuesto por los arts 1215 y 1216 del C.civ, que abren la jurisdicción a los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia del deudor estuviere en argentina, concurrentemente, cuando el contrato de que se trate tenga cumplimiento en ella.

Situación de los bienes inmuebles o muebles

La competencia internacional puede estar dado por el hecho de existir bienes en país. Este principio se encuentra enunciado en art 10Cciv argentino, en la ley 14.394 art 16 en materia de ausencia si el ausente tuviere bienes en la republica, en el art 2 inc. 5 en materia de concursos, en la convención de Bruselas 1968.

Lugar de cumplimiento del contrato.

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El lugar del cumplimiento del contrato determina la competencia(art 1216 del código civil argentino)

Arraigo

El arraigo es una obligación que se le impone al litigante domiciliado en el extranjero, mediante la cual debe prestar caución a los fines de garantizar los gastos del proceso. Esta exigencia constituye una limitación práctica de acceso a los tribunales nacionales. Lo que se intenta mediante el arraigo es asegurar al demando que el actor va a sufragar las costas del proceso en caso de resultar ser vencido.

Fuente interna el derecho de arraigo se encuentra en el CPCCN art 348. Habiéndose adoptado el criterio del domicilio del litigante y no su nacionalidad. Para que sea exigible el arraigo es necesario que el actor no tenga ni domicilio ni posea bienes inmuebles en la republica, siendo ambos requisitos indispensables y acumulativos. La jurisprudencia ha interpretado que solamente resulta admisible la excepción de arraigo cuando se cumplen ambos recaudos, la medida cautelas es restrictiva evitando afectar el derecho a defensa en juicio. Procesalmente es una excepción de previo y especial pronunciamiento.

Derecho convencional

La legislación internacional tempranamente ha reaccionado en contra de la excepción de arraigo. La convención de la Haya 1954 contempla la supresión.

Jurisprudencia

Sin perjuicio del art 348 del CPCCN la jurisprudencia de nuestros tribunales ha suprimido el arraigo por aplicación de los tratados internacionales. La corte suprema resolvió que improcedente la excepción de arraigo.

21/03/2012 EJECUCION Y RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS- COOPERACION PROCESAL INTERNACIONAL

Dentro de la división clásica de sentencias tenemos: las declarativas, constitutivas y de condena, las dos primeras pueden ser reconocidas pero no ejecutadas, mientras que la de condena pueden ser reconocidas y ejecutadas. La ejecución de la sentencia implica el reconocimiento pero no al revés.

Una sentencia extranjera adquiere eficacia en el país por medio de su reconocimiento o ejecución judicial. Los requisitos exigidos para reconocer y ejecutar una sentencia extranjera son generalmente el mismo. En el reconocimiento el juez acepta un derecho consagrado en la sentencia, ej. La existencia de un divorcio, en la ejecución del titular del derecho consagrado por la sentencia extranjera exige el concurso de la fuerza pública local por intermedio del juez para obtener una satisfacción material, como por ejemplo la ejecución de bienes promovidos por un acreedor.

Competencia indirecta

A diferencia de la competencia directa que es la que el juez utiliza para dictar sentencia, estamos ahora en presencia de la competencia internacional indirecta.

Cuando un juez extranjero solicita al tribunal local por medio de un exhorto la realización de actos de jurisdicción voluntaria, como notificaciones, recepción y obtención de pruebas, inventarios, eyc. El juez nacional examinara su propia competencia internacional directa rechazando el cumplimiento del exhorto si

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atenta contra el orden publico internacional del foro. El juez exhortado no debe examinar la jurisdicción internacional indirecta del juez exhortante. En materia de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras el juez local si debe, examinar la competencia internacional indirecta del juez que dicto la sentencia.

Para determinar la competencia internacional indirecta se puede:

A) Recurrir a las reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o ejecutar la sentencia extranjera.(regla bilateralizacion de la competencia del foro ,el juez reconoce la sentencia si su par el otro juez era competente )

B) Recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dicto la sentenciaC) Recurrir a la elaboración de normas especiales para la competencia internacional indirecta.

Sentencia valida firme

La sentencia extranjera debe reunir los requisitos necesarios paras en considerada tal en lugar que fue dictada.

La decisión extranjera debe emanar de personas efectivamente investidas del poder de juzgar en nombre del estado.

La sentencia extranjera debe encontrarse firme y pasible de ejecución en su país de origen.

Orden público. El debido proceso

La sentencia extranjera no debe ser contraria al orden público internacional del juez. El CPCCN en su art 517 inc4 establece que la sentencia extranjera no debe afectar los principios de orden público del derecho argentino.

Ausencia de fraude

La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley del tribunal que ha de reconocer.

Forum shopping

La modificación del punto de conexión ( domicilio en arg-nacionalidad en francia) se acompaña de un fórum shopping.

Las partes obtienen la aplicación de una ley diferente pot parte un juez que normalmente no hubiera sido competente.

El fórum shopping existe sin fraude a la ley cuando el actor elije la competencia normal de uno de los tribunales, en caso de competencia concurrente, obteniendo una sentencia mas favorable. Esto ocurre con el derecho territorial, ya que se aplica su propia ley y prescinde punto de conexión.

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Con el fórum shopping al a ver jurisdicciones concurrentes se elije la de mayor conveniencia. Ya sea por la celeridad y los costos de proceso, la calidad de los jueces, el derecho aplicable determinando por la norma de colisión del juez elegido, etc.

En estados unidos es tentador, ya que permite aplicar, como consecuencia de su derecho territorial, su propio derecho interno.

Sentencia anterior o simultánea. Listisdependencia. Homologación de la sentencia extranjera.

La sentencia anterior o simultánea no debe ser incompatible con otra dictada anterior o simultáneamente por un tribunal del país requerido,

La listidependencia extranjera solo debe ser tenida en cuenta si es anterior y cuando es previsible que la sentencia una vez dictada ha de ser reconocida.

Cuando existen dos sentencias extranjeras a ser reconocidas, el juez requerido deberá aceptar la anterior garantizando los derecho adquiridos. Sin embrago, la sentencia primero dictada puede haber sido promovida segunda, en cuyo caso la solución es dudosa. Entre dos sentencias una extranjera y la otra nacional, el juez dará prioridad a la nacional.

Revisión

La legislación argentina ya no exige la obligación que emane de la sentencia extranjera sea válida según la legislación argentina

Reciprocidad

La reciprocidad, como así también en el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras es un principio del derecho internacional publico incorporado al privado. Una sentencia extranjera debe ser reconocida y ejecutada si ha sido dictada po un tribunal extranjero competente, respetando las garantías del debido proceso, y no contraviene el orden publico internacional del foro. Esto es así con prescindencia de la reciprocidad u la existencia de eventuales relaciones diplomáticas entre los países.

Inmunidad de jurisdicción

La inmunidad de jurisdicción es el resultado de la imposibilidad de un estado soberano de obligar a otro a someterse a juicio ante sus tribunales. Se puede pedir autorización al estado demando para juzgarlo. Un estado puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción a través de un tratado, o de un contrato para personas privada, o al consentir expresamente en ser demandado .

Resumen

Los casos de competencia directa son presupuestos para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Se requiere un contacto razonable con el foro y respetar el orden publico internacional.

Existe un contacto razonable con el foro en ausencia de fraude y de clausulas exorbitantes que saquen el caso de la jurisdicción del juez que debió entender.

Dentro del concepto de orden público internacional del juez se encuentra el requisito de que la sentencia valida y firme, haya sido notificada y oída la otra parte y que no se trate de una materia de jurisdicción exclusiva.

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Podemos afirmar que los tribunales son amplios para arrogarse su competencia directa y reconocer sentencias extranjeras siempre que no se vea afectado el orden publico, pero cuando establecen la competencia indirecta recurriendo a normas propias de competencia directa, bilateralizandolas, imponen sus normas al juez extranjero.

Clase 28/3 CALIFICACIONES Y ADOPACION

Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los mismos términos pero asignar a estos un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento como institutos distintos.

Las calificaciones se dan en el DIPr como consecuencia de la aplicación simultanea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismo términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico.

CASOS

1 er caso que se vislumbro la cuestión fue en el de las letras de cambio de Tennessee: el 29-1-1882. La letra de cambio había sido emitida en es estado de Tennessee, EE.UU, donde era pagadera. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cuando el acreedor promueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es premisa del DIPr, en el caso de aplicación del derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende la legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En materia procesal cada tribunal aplica su propio derecho, lex fori. Pero mientras las normas de prescripción se encuentren dentro del derecho de fondo alemán, en el de Tennessee forman parte del derecho procesal. Se argumenta que se debía aplicar el derecho material pero no procesal de Tennessee, llegando a la conclusión que las disposiciones sobre prescripción de Tennessee, no eran aplicables.

Conclusión del caso es que la prescripción en los dos ordenamientos, tenían plazos distintos, y estaban ubicados o encuadradas en distintas partes del ordenamiento, para el derecho alemán era derecho de fondo, para Tennessee era derecho procesal. Resolviéndose en forma contraria a lo que disponían todas las leyes en juego, no obstante se condeno al deudor moroso por su cambio de domicilio, el cual lo había hecho seguramente para sustraerse del pago de sus obligaciones.

2do la viuda Maltesa, un matrimonio maltes se caso y vivió en Malta, trasladando luego su domicilio a Argelia donde fallece el marido en 1889, luego de adquirir inmuebles. Argelia era territorio Francés. De acuerdo con el código de Rohan, vigente en Malta, la viuda podía solicitar el derecho de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del marido, pero conforme al derecho francés este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad. La corte apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión el derecho del último domicilio del marido, y al régimen de bienes del matrimonio, el derecho Maltes como ley del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el derecho del cónyuge supérstite integraba el derecho sucesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de integrar el régimen de bienes del matrimonio. La corte califico el caso como régimen de bienes del matrimonio y aplico derecho maltes.

Soluciones: doctrina propone tres soluciones para calificar

a) calificación según la LEX FORI (teoría de la equivalencia)

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De acuerdo a los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar de acuerdo a su propia ley. Así el juez argentina entenderá domicilio, como lo establece el código civil argentino.

El legislador al crear la norma de DIPr, no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley, y es por ello que el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez.

Los puntos de conexión son inexorablemente calificados de acuerdo con la lex fori para evitar entrar en un círculo vicioso: si no calificamos el punto de conexión conforme a la ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae.

La excepción a este principio lo constituye el punto de conexión ¨nacionalidad¨, que es calificado por la ley de derecho público del estado de que se trate: ningún tribunal extranjero puede indicar quien ha de ser considerado nacional de un estado determinado, ya que esto es atributo de su soberanía.

b) Calificación según LEX CAUSAE. T. de la jerarquizaciónSostienen que debe existir unidad entre la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar contradicciones.Al calificar según la lex causae evitamos que la norma indirecta remita a una ley como aplicable que califique de manera distinta el instituto de que se trate.Goldschmidt sostiene que mientras el punto de conexión debe ser calificado según lex fori, el caso debe calificado según la lex causae.

c) Calificación autárquica (basado en método comparado)Sostiene en emancipar la calificación de las leyes determinadas y ubicarlas dentro del derecho comparado.Una ubicación útil a nivel internacional debe ser independiente de un derecho material determinado. Para ellos se buscan los distintos conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una nueva definición ¨supranacional¨. Se hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.

La adaptaciónLa otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita la necesidad de adaptar.Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos diferentes con soluciones contradictorias.Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan la superposición o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros las normas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de ordenamiento jurídicos diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello puede existir una contradicción que se traduce en las mencionadas superposiciones o lagunas legislativas.La adaptación busca solucionar estas contradicciones.

Se afirma que una calificación bien hecha hace a la adaptación superflua, al encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurídico, se aplica el derecho extranjero a lo calificado, evitando contradicciones.

CUESTION PREVIA14

El DIPr tradicional, a diferencia del ordenamiento jurídico interno, no regula una institución, sino que remite al derecho aplicable.Así, el DIPr no va a legislar sobre el matrimonio, sino que derecho se debe aplicar.El DIPr nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes, y a un tercer derecho para que juzgue la validez intrínseca del contrato.Nos encontramos con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos jurídicos que tiene aplicación simultánea a aspectos o partes del mismo caso.La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado.Por ejemplo, con motivo de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge, se pude plantear previa validez del vínculo.

Antecedentes:El primer caso fue el de ¨Ponnoucannamalle v. Nadimoutoupolle¨ el causante británico domiciliado en India, fallece en 1925 dejando inmuebles situados en la Conchichina, entonces territorio francés. Tiene hijos legítimos y uno adoptivo, este ultimo prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento debido a que la ley francesa considera al nieto adoptivo como heredero legitimo. El tribunal, rechaza la demanda del nieto adoptivo debido a que el derecho francés, que se aplica en la sucesión de bienes inmuebles en territorio francés, prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. La adopción era valida según la ley del la india. A partir de este caso comienza la discusión de la ley aplicable en el caso de una cuestión previa como la adopción.La doctrina se divide, una postura estima que se debe resolver la cuestión previa según el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso, y los partidarios en resolver la cuestión previa de acuerdo con el derecho internacional privado del ordenamiento que debe resolver la cuestión principal.Los defensores de la solución de la cuestión previa según la lex fori sostienen que el derecho internacional privado del juez debe decidir la ley internacional aplicable tanto a la cuestión principal como a la cuestión previa.Los partidarios de la solución según la lex causae sostiene que el derecho internacional privado del juez remite al ordenamiento jurídico que debe resolver la cuestión principal y es este el que debe, a su vez determinar- a través de una norma de conflicto- el derecho aplicable a cuestión previa.La solución de acuerdo con la lex fori favorece a la armonía interna de soluciones: la validez del matrimonio del causante o la adopción deben ser decididas de acuerdo al derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con presidencia de la solución por el ordenamiento extranjero.La solución de acuerdo con la lex cuasae favorecería a la armonía internacional de soluciones ya que el juez resuelve como lo haría un juez del país cuyo derecho aplicable a la cuestión principal.

ConclusiónLa postura de la doctrina mayoritaria esta por la aplicación de la lex fori GOLDSCHMIDT nos resume la cuestión explicando el ¨la óptica del problema de la cuestión previa consiste en la presentación simultanea de problemas concatenados todavía no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legitimas por la que interviene en el problema siguiente¨

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La CIDIP II establece en su art 8 ¨ las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no se deben resolver necesariamente de acuerdo con la ley que regulan este ultima¨

Clase 4/4REENVIO Cuando la norma internacional remite al derecho extranjero, puede remitir al derecho al derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero, que a su vez remite a otro derecho interno determinado.Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de puntos de conexión diferentes.

La cuestión de reenvío surge con el caso Forgo. Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los 5 años su madre lo llevo a Francia, donde tiempo después se caso con una rica francesa, a la que sobrevivió. Falleció en 1869 en Francia. Viudo y sin hijos, falleció sin haber testado, dejando gran cantidad de bienes muebles que había heredado de su esposa y que estaban situados en Francia. El litigio se entablo con los parientes colaterales de la madre de Forgo y el fisco francés, el fisco invocaba la aplicación del derecho francés, según el cual los parientes colaterales de los padres e hijos extramatrimoniales no heredan; los primeros invocaban el derecho bávaro, favorable a sus pretensiones.La corte de casación aplico a la sucesión el derecho de Baviera por ser el domicilio del causante. El DIPr de Baviera declarado aplicable por el DPIr francés, considero, en cambio, aplicable el derecho francés como ley domiciliaria del causante, pues había traslado su domicilio a Francia según la ley de Bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado en Baviera, pues la ley francesa requería de un permiso administrativo para constituir domicilio en Francia.La corte de casación acepto el reenvío internacional privado francés al bávaro y de este al derecho interno francés, para determinar aplicando su propio derecho sucesorio, de acuerdo con el que heredaba el fisco francés, excluyendo a los herederos extramatrimoniales del derecho bávaro.Es caso Forgo fue punto de partida para la incorporación del reenvío.

Reenvió de retorno y de primer y segundo grado.En el caso forgo, el derecho aplicable por el DIPr del juez envía a otro derecho. Tenemos aquí un reenvió de primer grado. Debido a que el envió es al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvió de retorno.En el reenvió de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, considera que cuando su norma remite a un derecho internacional privado extranjero que su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que no quiere ser aplicado.Un caso de reenvió de retorno fue resuelto por la corte del condado de New York en 1950. Se trataba en el caso de una sucesión de un suizo naturalizado ciudadano de los estados unidos con ultimo domicilio en el condado de New York que había dispuesto testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno suizo, contraviniendo la legítima de los herederos forzosos. El tribunal aplico a la sucesión la lex rei sitate, es decir el derecho suizo, pero entendiendo por tal el derecho internacional privado suizo, a su vez, dispone que la sucesión se aplica a la ley del último domicilio del causante, que se encontraba en New York. D e esta manera aplico derecho sucesorio de Nueva York, que no conoce la legítima de los herederos forzosos.Puede ocurrir, que el derecho internacional privado de un juez declare aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado envié a un tercer derecho. Caso: una alemana que fallece con último domicilio en España, dejando bienes en la Argentina. El derecho argentino remite

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al art 3283, c.civil, al derecho español como ley del último domicilio del causante, y el derecho internac privado español remite a su vez al derecho al derecho alemán como ley de de la nacionalidad. El derecho alemán concuerda con el derecho español, pues ambos tienen el mismo punto de conexión, ultima nacionalidad del causante, y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Esto es reenvió de segundo grado.En algunos casos, la cadena de derechos que envían a otros ordenamientos no se corta por sí sola, produciendo un reenvió circular,. En este caso queda a criterio del tribunal decidir cuándo interrumpe la cadena de reenvíos.

CONFLICTO POSITIVO O NEGATIVOUna consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se produzcan conflictos positivos o negativos.Conflictos negativos:Este se da cuando ninguno de los derechos internacionales privados quiere aplicar su propio derecho interno. El caso se da cuando argentino fallece domiciliado en Madrid. De acuerdo con el DIPr español se aplica la sucesión del derecho argentino como ley de nacionalidad, y para el DIPr argentino se aplica el derecho del último domicilio del causante o sea derecho español.Conflicto positivo:En este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un español fallece con último domicilio en argentina, el DIPr quiere aplicar derecho interno español como ley de nacionalidad, y el DIPr argentino el derecho interno argentino como ultimo domicilio del causante.

REENVIO Y AUTONOMIA DE LA VOLUNTADPara que se produzca reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación de un derecho determinado. Cuando las partes contractualmente someten un negocio a una ley determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que debe ser aplicado.Ejemplo caso siegelman pag 116

CONVENIENCIA DEL REENVIOUn de las metas del DIPr es la solución de un caso de manera igual que cualquier país. Para ello el juez que aplica el derecho extranjero debe resolver como resolvería el juez cuyo derecho es aplicado.GOLDSCHMIDT creó la teoría del uso jurídico, explicando que cuando las normas de conflicto declaran aplicable el derecho extranjero, el juez buscara la sentencia probable del juez extranjero, aceptando para ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurídico y la del reenvío cosiste en que la primera incorpora a la solución el razonamiento judicial extranjero. Se asemeja a la teoría del uso jurídico a la FOREGIGN COURT THEORY receptada en los países del COMMON LAW donde la jurisprudencia y no las leyes determinan la solución de los casos. Ejemplo en el caso ROSS el tribunal ingles debía entender la partición de la sucesión de una inglesa con último domicilio en Italia. La norma de colisión inglesa remite al derecho italiano cono ley de último domicilio de la causante, pero el tribunal ingles decidió que el juez italiano aplicara la ley de nacionalidad, es decir ley inglesa. Como consecuencia de este razonamiento, el juez ingles aplico derecho ingles. La solución aceptada el reenvío de retorno hubiera sido la misma.El rechazo del reenvío lleva al FORUM SHOPPING, que se cuando las partes promueven la demanda en el país cuyos tribunales van a resolver el caso de manera más favorable.El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley interna extranjera cuyo DIPr puede no querer aplicarla.

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El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones se da cuando una norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero que quiere ser aplicado. También se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer o ulterior derecho que acepta su propia aplicación.La uniformidad de soluciones es imposible cuando el derecho extranjero no acepta ser aplicado, produciendo un conflicto negativo.En este caso solo se puede lograr la decisión uniforme si los jueces de ambos países aceptan posiciones diferentes con relación a l reenvío, por ejemplo aceptando uno de ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión.

ORDEN PÚBLICOCuando nuestro DIPr nos remite a un ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos este en tanto no atente contra nuestro ordenamiento jurídico.En materia de DIPr la regla es la aplicación de derecho extranjero, declarado aplicable por nuestro derecho int. privado, dejarlo de lado es la excepción.El límite de la aplicación del derecho extranjero se debe buscar en el respecto de aquellos principios inalienables que hacen a la esencia de la comunidad y que se pueden encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias.El orden público internacional actúa a posteriori desplazando la norma extranjera declarada aplicable al caso, cuando el tribunal considera afectados principios básicos de la comunidad.

DISPOSICIONES LEGALESEl art. 14 C.civ, establece que las leyes extranjeras no serán aplicables cuando su aplicación se oponga a la moral buenas costumbres y fuera incompatible con espíritu y legislación de este código (inc. 1 y 2)El art 5 de convención Interamericana sobre normas generales de DIPr establece ¨ley declarada aplicable por una convención de DIPr podrá no ser aplicada en territorio de un Estado parte que la considere manifiestamente contraria a los principio de su orden publico¨

Soluciones posiblesEn aquellos casos en que la norma extranjera es descartada puede ocurrir, que el tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada de lado por ninguna otra, pues la solución extranjera puede ser convalidada en parte.En otros casos el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar el derecho extranjero.La cámara nacional y comercial de la Plata dijo que para enervar la aplicación de una norma extranjera juzgada pertinentemente, la misma deberá infringir el orden publico internacional argentino, concepto este que debe considerarse separable del orden publico interno. La valoración del orden público argentino no puede resultar de la existencia de un plazo de prescripción más extenso que en la ley extranjera que en nuestro derecho. Existiría tal violación si la ley extranjera considerase imprescriptibles una acción que aquí no lo es y, con mayor razón, si autorizase pactos sobre renuncia anticipada de prescripción.De tratarse de un supuesto de imprescriptibilidad de la acción según el derecho extranjero, el juez podría resolver aplicando su propio pazo de prescripción.

NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA

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Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser aplicadas inexorablemente y automáticamente con preeminencia sobre cualquier disposición extranjera estamos frente a normas imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias de orden público internacional.Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a averiguar el contenido del derecho extranjero declarado aplicable a la causa por nuestra norma de derecho internacional privado, pues debe aplicar su propia ley. Podría haber resultado que la norma extranjera declarada aplicable solucionara el caso de la misma manera que la norma imperativa propia, pero el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librado a los tribunales la decisión de la compatibilidad del derecho extranjero con lo que considera intereses inalienables de la comunidad.En este caso el legislador deja de lado la ley extranjera y nos indica cómo solucionar el caso. Se trata de una norma directa y no de una norma de colisión.Estas normas aparecen con motivo de la intervención del estado en materias de diversa índole, sociales y económicas. Reciben también la denominación de leyes de policía y la de leyes de aplicación necesaria.GOLDSCHMIDT hace referencia a las normas rígidas, define como restos de concepción precursiana según la cual la totalidad del derecho material era rígido porque no se concedía al derecho material extranjero extraterritorialidad (no existía el DIPr). Las leyes de policía difieren de las normas rígidas expresas ya que son normas de derecho público extranjero. Esta diferencia se encuentra en su naturaleza y no en su función, en ambos casos sustituyen el derecho extranjero aplicable al caso en forma imperativa.Lo habitual en materia de orden público internacional es permitir el libre juego de las leyes y aplicar la ley extranjera aplicable al caso en tanto no sea contraria a los principios de la comunidad. Evaluación que debe ser realizada por el tribunal, que también debe buscar la solución alternativa al dejar de lado la ley extranjera aplicable al caso.

MUTABILIDADEl concepto de orden público elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura los principios que constituyen los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y protege determinadas políticas legislativas. Esta triple función del orden publico hace a su mutabilidad, el concepto de orden público es variable conforme varían las concepciones básicas de la comunidad.La mutabilidad del orden publico es receptado por la cámara nacional en lo civil, expresamente manifiesta que ¨que ese orden publico internacional argentino no constituye obstáculo… para el reconocimiento del matrimonio celebrado por el causante en 1979 en estados unidos… la cuestión se sitúa exclusivamente en el terreno de la excepción al orden publico internacional, como se ha visto abundantemente, se encuentra presidida por el criterio de actualidad¨

FRAUDE A LA LEYConcepto La segunda acepción a la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable al caso de la norma de colisión se encuentra en el fraude a la ley. Esta doctrina fue concebida para sancionar las manipulaciones de los puntos de conexión.Aparece con el caso Bauffremont resuelto por la corte de casación francesa en 1878. La corte de parís pronuncio la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio, la ley francesa de la época no admitía el divorcio,

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lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación ella adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en forma temporaria a Saxe-Altemburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3-5-19875. Su nueva ley nacional consideraba el divorcio a los católicos que se encontraban separados de cuerpos. El 24/10/1875 contrajo matrimonio en Berlín con príncipe de rumano Bibesco. Bauffermont promovió acción ante el tribunal del Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el primero. La sentencia del 10/3/1986 declaró que la princesa no podía obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anulo el matrimonio contrario a la ley y buenas costumbres. Apelo la princesa y la corte de parís de declaro incompetente para dirimir la cuestión de la nacionalidad, y juzgo los efectos legales con relación a la ley francesa que dicha naturalización podía producir. Por sentencia declaro que ambas partes no pueden, por cambio de nacionalidad, eludir las disposiciones de orden público de la ley francesa que los rige. Considero a la naturalización no oponible al marido y confirmo la sentencia de primera instancia en cuanto subsistiera el vínculo. La princesa interpuso recurso ante la corte de casación, que rechazo considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de escapar a la prohibición francesa que impedía el segundo matrimonio. La cámara nacional en lo civil en el caso Fritz Mandel decidió que la noción de fraude a la ley en derecho internacional privado es el remedio necesario para que este conserve su carácter imperativo en los casos en que dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados, fraudulentamente, a una nueva ley. Agrego considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio, independientemente del orden público, pues es una noción destinada a sancionar las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes, abstracción hecha de toda cuestión de orden público. En el caso una persona de origen austriaco nacionalizado en argentina, domiciliada en argentina y con inmuebles en país, enfermando de gravedad en un periodo alrededor de seis meses, se traslada a Austria, lugar donde tenia su residencia y cuantiosos bienes, retomo su nacionalidad de origen y testo a favor de su quinta esposa y determinados descendientes en forma contraria a la legítima del derecho argentino.La sentencia de primera instancia, con gran concisión, estableció la jurisdicción y la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país, art 10 de cod civil. Fundamento su aplicación, sin embargo en orden público y no en la lex rei sitae.La sentencia de segunda instancia considero aplicable a la sucesión el derecho argentino por existir fraude a la ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados.De las constancias del expediente surge que el causante estuvo domiciliado en la argentina de 1977, y que en marzo del mismo año fue internado en la Argentina con un mieloma múltiple, y que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicilio en Austria. La intención del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue modificada cambiando de nacionalidad y domicilio. El tribunal entendió la modificación voluntaria de los puntos de conexión con la intención de eludir la aplicación de las normas imperativas argentinas privo de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio.Determino que la sucesión debió tramitar ante juez argentino y con aplicación del derecho argentino.La corte suprema de justicia confirmo la sentencia al desestimar la queja.En el caso MUNZER la corte de casación francesa decidió que para acordar el Exequátur, el juez francés debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las que se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad del orden publico internacional y la ausencia de fraude a la ley.

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AUTONOMIA DEL COCEPTOEl fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento internacional es necesario.Para descartar la aplicación de una ley extranjera, el concepto de orden público no requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la protección de interés social. Por esto no requiere prueba alguna.La autonomía del concepto se remonta en todos los casos a la solución buscada por los tribunales de países antidivorsistas cuando las partes se divorciaban en extranjero.Debemos diferenciar el fórum shopping del fraude a la ley. En el fórum shopping se altera el punto de conexión para modificar la competencia normal y no la ley aplicable. Sin embargo en los paises de commo law equivale al fraude a la ley en los países continentales, por cuanto elegido en tribunal competente, este de acuerdo con su territorio, aplica su propio derecho, el fin último del forum shopping no es otro que modificar la ley aplicable al caso.

Soluciones legislativasArt 6 de la convención interamericana de normas generales del derecho internacional privado, establece que no se aplicara como derecho extranjero el derecho de un estado parte cuando artificiosamente se hayan enviado los principios fundamentales de la ley de otro estado parte.

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO Se discute si el derecho extranjero es un derecho como el nacional o un hecho a ser probado por las partes. Pero no se discute el principio iura noivit curia el cual no se aplica con relación al derecho extranjero, ya que el juez no puede conocer todos los derechos.Soluciones:1- El derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca2- El derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio3- El contenido del derecho extranjero no puede ser probado.

A) Derecho extranjero como hechoEl tribunal del trabajo de zarate, en el caso ¨Eiras Perez, Leonardo v. techint engineering co SA¨ resolvió que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo invoca.En este caso el autor dedujo demanda contra la sucursal buenos aires de la demanda por incumplimiento contractual y gastos de atención medica. La demandada había contratado con Sidor la instalación, montaje y producción de su fábrica tubos. A fin de cumplir con lo pactado, contrato al actor en bs as para trabajar a sus órdenes en Venezuela dentro de la red de cañerías subterráneas. Antes de salir del país el actor fue sometido a exámenes médicos. Con motivo del trabajo insalubre, contrajo una afección cardiaca, y de regreso a la argentina sufrió un infarto al corazón. Al promover la acción el actor invoca la clausula del contrato laboral que establecía la indemnización, que reclama además de gastos médicos diferencias salariales. La demandada contesta sosteniendo que, como mera sucursal, no responde por los actos de la casa matriz, constituida en Panamá. Asimismo rechaza la aplicación del derecho argentino, invocando que las partes contractualmente habían establecido la aplicación de las leyes venezolanas.El tribunal del trabajo acepto que las partes pudieran pactar la aplicación del derecho extranjero en su contrato de trabajo al cumplirse en el exterior. Agrego que si por el contrato las partes se han sometido a la aplicación de una ley extranjera, que es el lugar en donde se cumplo la tarea, pero cuya

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existencia no pudo ser probada, la demanda debe rechazar y hacer valer sin retaceos el principio incorporado por el art 13 cod. Cov.Más casos en libro similares, pag 120’121’122

B) Aplicación del derecho extranjero de oficioAutos ¨DEUTSCHES V SPETER¨ACTORA una agencia de turismo domiciliada en Alemania, contrata cin habitaciones con alvear palace hotel para alojar a turistas alemanes. Al arribo de los turistas las habitaciones no estaban disponibles, la demandada los alojo en el Sheraton hotel. El alvear quiebra por no cobrar el cheque.En primera instancia se rechaza la demanda en capital federal. La actora apela y la cámara aplico de oficio el derecho alemán. La carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma indirecta lo imponga. La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida en autos ¨ Reger de MASCHIO V. ANNAN¨En punta del este, uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio Maschio. La víctima había participado en carácter de acompañante de Guillermo Annan en un auto que corría prueba de regularidad. La madre y hermana demandan por daños y perjuicios al conductor. Ambas partes invocan aplicación de derecho argentino, lo que no es aceptado por el tribunal, que aplica el tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940 (art43), su protocolo adicional art2 y el convenio uruguayo-argentino sobre aplicación e información de derecho extranjero de 1980.aplican entonces derecho uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando las partes no ha alegado ni probado derecho uruguayo, el tribunal está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados internacionales que son también leyes de la nación. El derecho uruguayo considera que el trasporte benévolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual.

C) Aplicación subsidiaria de la lex foriLa cámara nacional en lo civil de la capital federal en los autos KOGAN, SERGIO V. QUINTANA, TRINIDAD¨ decidió que la lex fori debía aplicarse subsidiariamente.

Soluciones legislativasEl art 13 código civil establece ¨la aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptuándose las leyes extranjeras que se hicieron obligatorias en la republica por convenciones diplomáticas, o en virtud de la ley especial¨De las convenciones interamericanas de derecho internacional privado se refieren al tema. Por un lado la convención sobre la prueba e información acerca del derecho extranjero establece normas de cooperación internacional entre los estados parte para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos. Considera medios idóneos la prueba documental, la pericial, y los informe del estado requeridos sobre el tema art3.Po otro lado, la convención de normas generales de derecho internacional privado establece en el 2 art que los jueces y autoridades de los estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del estado cuyo derecho resultare aplicable, sin prejuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera.

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El protocolo adicional del tratado de Montevideo de 1940 establece en su art 2 que la aplicación de leyes de los estados partes será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada.

Medios de pruebaDistintos medios se han admitido para acreditar en juicio el contenido del derecho extranjero.La cámara civil de capital federal decidió que el art 13 del cod, civil, si bien exige la prueba de la existencia de la ley extranjera, no limita en forma alguna los medios de producirla, debiendo admitirse, por consiguiente, todos los que el derecho admite para la prueba en general de los hechos, siempre que ellos puedan ser eficaces para acreditar plenamente.

ConclusiónTodos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio puede investigar con la condición de observar el principio contradictorio. Cuando la parte no prueba el contenido de la ley cuya aplicación invoca, el rechazo de la demanda es posible. Pero cuando la averiguación intentada por todos los medios al alcance del tribunal y partes resulta imposible, parecería más equitativo resolver según la lex fori que rechazar la demanda.La corte suprema a sostenido, que la convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado no impone a los jueces el deber de investigar oficialmente el contenido de interpretación del derecho extranjero, pues dicha carga continua pesando sobre la parte que invoca el derecho extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudieran adoptar en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos.La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha sido establecido corresponde al tribunal, teniendo en cuenta la interpretación que le asigna el juez extranjero.

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2° parcial

25/04 persona física-adopción

Personas físicas: estatuto personalEl concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas. Generalmente se considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio.La terminología estatuto personal se remonta de la edad media en que se diferenciaba entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Ejemplo transmisión de inmuebles se estaba frente a un estatuto real, se seguía la lex rei sitae. A las personas se aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal, al igual que los muebles que seguían su propietario.El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y la sucesión.La ley elegida para regir estas relaciones es denominada ley personal, es decir que presenta un vínculo directo con la persona. Cuando en DPRi estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la de la nacionalidad, la del domicilio o la de la residencia habitual.Estamos en presencia de materias en las cuales la partes no son libres de elegir el derecho aplicable, que va a ser determinado conforme a su ley personal, a través del punto de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando está calificada de habitual. Nuestro código civil adopta el punto de conexión del domicilio. Los países del commo law han dejado de lado este punto de conexión. Francia precursora de punto de conexión nacionalidad, en el código de Napoleón de 1804 art3 inc. 3, una parte de la doctrina entiende que la adopción el punto de conexión es el domicilio, que nunca fue abandonado en materia sucesoria. Mientras que la convención de la Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra cosa que el concepto de domicilio sin elemento internacional.

El domicilio:El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que nace en el S.XIX con el concepto de nación. Competía, pues, el domicilio como punto de conexión con la lex originis, domicilio de los padres al momento del nacimiento. La ley de origen de la persona, inmutable por naturaleza, se diferencia de la ley domiciliaria, mutable a elección del interesado.El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegir otro. Es una máxima legal que toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que solo puede tener uno por vez.La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor facilidad el domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad. Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica la misma ley a nacionales y extranjeros.La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza según la lex fori, como en el caso JONES. Evan Jones, nativo de Gales, emigro a los EE.UU a los 33 años de edad en 1883, debido a la promoción de una demanda de paternidad en Gales. Efectuó la travesía con la esposa de David P. Jones, domiciliada en Iowa. Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda, quien a su vez falleció en 1914. Evan Jones había amasado una

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considerable fortuna y en 1896 se había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, vendiendo dos granjas y algunos inmuebles. Deposito el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales, indicando que iba a domiciliarse en Gales con su hermana. Partió a New York en el lusitania, que fue hundido por un submarino alemán 7/5/1915. El Lusitania-pabellon ingles- pertenecía a la empresa inglesa Cunard.La disputa sucesoria se origino entre los hermanos del causante y el hijo bastardo. A la sucesión se aplicaba el último domicilio del causante, condiciendo a esto ley inglesa por el estatuto de Iowa. Si el tribunal consideraba que el domicilio del causante se encontraba en Gales al momento del fallecimiento, la ley británica negaba los derechos sucesorios a al hijo legitimo; si, por el contrario, el ultimo domicilio de encontraba en Iowa, el hijo seria declarado único heredero de acuerdo a la ley de dicho estado.La corte de Iowa en 1921 determino que Evan Jones había abandonado Iowa con intención de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, a través de la ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del fallecimiento. Todas las partes admiten que el causante no estaba domiciliado en Lusitania. Las ficciones posibles son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras no constituyo nuevo, o que constituyo su domicilio en Gales en el momento que abandono Iowa con la intención de domiciliarse en Gales. El tribunal aplico la regla general, de que un domicilio legalmente adquirido es retenido mientras no se adquiera uno nuevo.Reglas que siguió el consejo para unificar las normas en Europa:1- El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga, voluntariamente, en

un país o lugar, su residencia única o principal con la intención de convertirla en el centro de sus intereses.

2- El domicilio de mantiene hasta la adquisición de otro3- El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de este es un

elemento a tener en cuenta para determinarlo.4- Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su residencia. Cuando con

autorización de esa persona o de autoridad competente reside en otro país en que tiene el centro de su interés, se presume que tiene domicilio en esa nación.

5- Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantiene el anterior.6- Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el lugar de la

residencia.La cámara civil determino que, en ausencia de otra prueba, cabe tener por domicilio la última residencia conocida, el de la muerte del causante.

Nacionalidad:

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art 3 inc. 3 del código civil de Napoleón.La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio nacional y a los enemigos a la misma ley. Es seguido que la mayoría de los países europeos, mientras que en América se sigue el principio de domicilio. En la argentina rigió el principio de nacionalidad desde 1859 a 1870 en el código de comercio.La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina quienes son nacionales de acuerdo con su legislación.Los partidarios de la nacionalidad afirman que más fácil cambiar de domicilio que de nacionalidad para provocar el fraude a la ley.

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La jurisprudencia francesa en el caso Riviere determino cual era la ley aplicable al divorcio en caso de nacionalidad diferente de los cónyuges. La mujer, francesa, contrajo matrimonio con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecuador, donde el marido obtuvo la ciudadanía. Un tribunal ecuatoriano pronuncio sentencia de divorcio de las partes por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con un francés. Al fracasar el segundo matrimonio, la mujer promovió demanda de divorcio, mientras que el marido demando la nulidad del segundo matrimonio debido a que el primero había sido disuelto por una causal –mutuo consentimiento- no prevista por la legislación francesa. El tribunal de Casablanca declaro la nulidad, pero en apelación la corte de Rabat decidió que la sola circunstancia de nacionalidad francesa de la mujer era insuficiente para aplicar la ley francesa. Cuando ambas partes no tiene la misma nacionalidad se puede aplicar a nacionalidad del marido, la del domicilio común o la lex fori.

Residencia habitualLa conferencia de la haya de discutió en materia de la tutela y en la sesión de 1900 sustituyo el concepto de domicilio por el de residencia habitual- art 2 y 3 de la conv. De la Haya-. A partir de allí el concepto de residencia habitual fue utilizado en las sucesivas convenciones.El concepto de residencia habitual no es un concepto legal- como el de domicilio- sino factico. No se puede soslayar sus ventajas en materia de derechos de incapaces. Pues el domicilio o nacionalidad son conceptos jurídicos derivados de sus padres o representantes incumplidores de sus respectivas obligaciones.La convén, Interamericana no firmada por nuestro país establece: el lugar de residencia habitual; el lugar del centro principal de sus negocios; la ausencia de estas circunstancias, se reputaran como domicilio el lugar de la simple residencia; en su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare. La convención de la haya de 1955 para reglar los conflictos entre la ley nacional y la ley domiciliaria, en su art 1 establece que cuando el estado del domicilio prescriba la aplicación de la ley nacional, y el estado contratante aplicara las disposiciones de derecho interno de la ley del domicilio.

Ley aplicable a las personas físicaEl código civil argentino en los art 6 y7 y 948 establece la capacidad e incapacidad de las personas se rigen por la ley del domicilio.El art. 948 y 949 introdujo la confusión en la materia de determinar que la capacidad o incapacidad de derecho, el objeto del acto y los vicio sustanciales pueda contener, serian juzgados para su validez o nulidad por las leyes de este código. La capacidad e incapacidad de derecho se rigen según este art. por la ley territorial, mientras que los art. 6, 7, 948 establecen la capacidad e incapacidad que se rige por la ley del domicilio.La doctrina ha propuesto diversas soluciones para compatibilizar estos artículos.Según la primera doctrina, CHAUVINISTA, los arts. Se deben interpretar literalmente y someter a la capacidad e incapacidad de hecho a la ley del domicilio y la capacidad e incapacidad de derecho a la ley del territorial.Para la teoría COSMOPOLITA de Vico la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las capacidades e incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen- por aplicación del orden publico internacional- Así, la incapacidad del tutor de adquirir bienes del pupilo consagrada en nuestro cod. Civil en el art. 3736 prevalece sobre lo establecido en la ley domiciliaria. Requisito para que se dé esta posibilidad es que sea competente el juez argentino.

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Para la teoría INTERMEDIA de Calandrelli la capacidad e incapacidad de hecho están sometidas a la ley del domiciliaria, mientras que la capacidad de derecho se rige por la ley territorial.La capacidad es la regla. Las incapacidades son taxativas y especificas. Las incapacidades de nuestro derecho son consiguientemente prohibiciones para personas determinadas para intervenir en determinados actos.Ni bien se comprenden que no existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades especificas para intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades hacen al orden publico internacional. La regla general establece que la capacidad e incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio, en caso de aplicación de la ley domiciliario por el juez local, es dejada de lado cuando la ley domiciliaria es contraria al orden publico internacional argentino.

Igualdad de sexosLa promoción del principio de igualdad de los sexos implico, en países que utilizan la nacionalidad como punto de conexión, en materia de divorcio apartarse de la nacionalidad del marido y en materia de menores la nacionalidad del padre.La argentina ratifico la conv. De Bogotá de 1948, en la cual los países americanos comprometen a conceder al hombre y la mujer iguales de derechos civiles, la conv. De la nacionalidad de la mujer aprobada por la séptima conv. De new york de 1957 sobre nacionalidad de la mujer casada sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la asamblea general de las naciones unidas en 1979.

Jurisprudencia1- Incapaces

El posible cambio de domicilio de un insano fue tema decidendum en los autos ZUKER, fue declarado insano por el consejo del distrito de Zúrich, siendo designada curadora la pariente que había sido encomendada en el testamento en la función por el padre del insano.

El juez en lo civil de 1° instancia considero incapaz esta designación de curadora. La 2° instancia determino que el causante había traslado su hijo al extranjero cuando este era menor de edad, con el objeto de su asistencia médica, manteniendo el padre su domicilio en Argentina.

Para que el presunto insano pudiera cambiar su anterior domicilio, que era derivado de su padre en la ciudad de buenos aires, requería que el padre también cambiara su domicilio. Ante la falta de prueba en este sentido, el tribunal considero el domicilio de ambos en la argentina.

El fallo de cámara revoco el de 1° instancia estableciendo la competencia de los tribunales argentinos para entender en cese de la intervención de una persona declarada insana en España. El insano hacia 28 años vivía en la argentina y trabajaba con asistencia de su curador. Tenía el derecho de promover su habilitación ante el juez de lugar del domicilio legal España. En caso de conflicto entre el domicilio y la residencia la ley otroga competencia excepcional al juez de la residencia para decretar medidas conservatorias urgentes, e inclusive para decretar la intervención.

2- Menores

En el caso B.E.G.F la menor de 18 años se presento ante el consulado de la republica argentina de Tel Aviv solicitando autorización para viajar a la republica argentina y gestionar allí la venia para contraer

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matrimonio. La peticionarte, embarazada, había abandonado la casa paterna por la intransigencia de sus padres y disparidad de creencias religiosas con el novio, que motivaron su oposición al matrimonio. El juez civil hizo lugar a la petición por el art. 90 in 6 del Cod. Civil, los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. Sin embargo la menor para la ley Israelí ya no era menor de edad en función de los prescriptos por el art 138 y 139 del Cod.Civil. Había cuenta de que la menor se traslado a Israel, donde alcanzo la mayoría de edad, siendo irrevocable la capacidad adquirida, la segunda instancia declaro la innecesaridad de la venia judicial.

En el caso de Valle Inclan, nacida en España en 1919, ingreso en la argentina en 1939, cuando contaba con 20 años. Al cumplir los 22 se dirigió al asesor de menores, solicitando la declaratoria de mayoría de edad. El juez civil rechazo la petición, resolución revocada por la segunda instancia. El tribunal dispuso que cuando una persona cambia de domicilio de un país a otro y la ley de este ultimo fija un límite distinto de edad al de la anterior legislación para la adquisición de la capacidad civil, debe prevalecer la ley más favorable a dicha adquisición de la capacidad art 138 del cod civil.138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.

El juez competente en orden internacional para resolver acerca del régimen de visitas cuando los padres vivan separados de hecho en diferentes estados es el del lugar de la residencia del menor.

La determinación de lo que se entiende por residencia habitual de un menor fue objeto de una controversia que llego a la corte suprema de justicia de los países bajos. El actor Holandés, y su esposa Suiza, tuvieron un hijo en Suiza. Este adquirió la doble nacionalidad holandesa y la suiza. En 1987, a los dos años de edad el menor, un tribunal holandés disolvió el matrimonio de los padres y confió la guarda a la madre en 1988. En 1993 el tribunal resolvió que el menor para ese entonces vivía con su madre en Suiza, debía pasar la mitad de sus vacaciones con su padre en Holanda. Así llego en 1997 a Holanda para retornar a Suiza el 9 de agosto. Pero prefirió no regresar a Suiza y continuar sus estudios en Holanda. Ante la petición de conferir la guarda del padre, el tribunal holandés se considero incompetente por considerar que la residencia estaba en Suiza del menor y por aplicación de la con, de la Haya de 1961 sobre competencia de autoridades y le aplicable en materia de protección de menores. Una cámara de apelación revoco la sentencia, juzgando que la residencia habitual del menor ya de 12 años, se encontraba en Holanda. Hizo mención en la prolongada estadía en Holanda y la voluntad del menor de permanecer allí. Considerando que tenía un grado de madurez para tener en cuenta su opinión.

Sustracción y restitución internacional de menores.

La diferencia entre sustracción y el tráfico de menores radica en que el primero se produce generalmente entre los padres que disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con motivo, entre otros, de prostitución, explotación sexual, servidumbre.

Normas: conv. Interamericana sobre restitución internacional de menores, aprobada en la ciudad de Montevideo en 1989, no se encuentra vigente en nuestro país.

Si se encuentra vigente en la materia la conv. De la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores entre Argentina Y Uruguay de 1981.

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Jurisprudencia nacional

La conv. Ha sido aplicada por tribunales argentinos en varias oportunidades.

La cámara nacional 1955 en lo civil revoco una restitución a Gran Bretaña. Tuvo en cuenta la jerarquía de los valores que sustenta la conv. De la haya sobre aspectos civiles de la sustracción de menores, así como la consagrada en los derechos del niño, ocupa en primer lugar interés de el bien superior de este, ya que en este caso el padre era perseguido por fanáticos musulmanes y que tenia dictada sentencia de muerte, el niño iba a ir con el padre corriendo un grave riesgo y ser también perseguido.

La cámara en el mismo año, revoco la decisión de primera instancia, pues la madre había abandonado el Estado requirente, con la menor, contraviniendo la orden del tribunal español que estableció el régimen de visitas y había exigido a ambos progenitores el depósito de sus pasaportes para evitar la salida del país. El tribunal ordeno la restitución de la hija, considero inaplicables las excepciones consagradas por los artículos 12 y 13 de la conv. De la haya. Si bien la documentación adjuntada no permitía establecer si había transcurrido el plazo de un año, el tribunal no lo considero relevante por cuanto la menor no había sido integrada en su nuevo medio. Art. 12 párrafo 2.

En otra oportunidad el tribunal rechazo el pedido de restitución pues implicaba invalidar la conducta legitima del padre que había sustraído al menor de la casa materna a los tres años de edad, trasladándola al extranjero, rompiendo todo vinculo con la madre durante 14 años. Asimismo tuvo en cuenta que se había decretado la prisión preventiva del peticionarte en un juicio de extracción.

Este tribuna sostuvo que en la esfera internacional la restitución es procedente tanto cuando el menor es sustraído del lugar de su residencia habitual como cuando este se encuentra ilegítimamente en otro Estado, violando el derecho de quien ejerce la tenencia.

Artículo 12

Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor.

Artículo 13

No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

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b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

Falta de defensa en juicio.

Las partes había contraído matrimonio en Roma en 1973, naciendo de unión dos hijas en Inglaterra en 1974 y 1977. Debido a la nacionalidad británica de la madre y alemana del padre, las menores tenían doble nacionalidad. El domicilio familiar se constituyo primero en Italia y luego en Suiza, donde el padre abogado trabajaba en un organismo internacional.

En 1980 se produjo la separación conyugal, estableciendo la mujer su domicilio en Inglaterra. En 1983, con motivo de la pérdida del trabajo el marido la siguió, para luego, en febrero de 1984, establecer su domicilio en Karlshure, Alemania Federal. Entonces nace el conflicto.

En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conocimiento de la mujer e increpa la hija menor en la salida de la escuela, para luego trasladarla a Alemania. El intento fracasa con relación a la hermana mayor por vigilancia de un maestro.

Luego comunica a la madre que la hija menor esta con el Alemania. La mujer luego obtiene en Londres del juzgado de familia una sentencia declarando que las menores estaban sujetas a titula de dicho tribunal mientras se resuelva lo contrario ordenando la restitución de la menor.

Lugo la madre solicita en Karlsrure que la menor elija el lugar donde quiere vivir, y el padre pide la tenencia.

E tribunal de primera instancia hace lugar a la petición de la madre, ordenando la detención del padre, que se niega a indicar el paradero de la menor. La segunda instancia confirma el pronunciamiento.

Lo singular de la decisión es que el tribunal de alzada expresamente señala que no se encuentra afectado el orden público alemán por falta de notificación del proceso ingles al padre, quien no fue odio. El interés de la menor requiere que sea devuelta cuanto antes al entorno que le es familiar.

Peligro para el menor de acuerdo a la convención.

Art 13 de la conv. De la haya … a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

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La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

El art. 7 del convenio sobre la protección internacional de menores entre argentina y Uruguay establece que el tribunal podrá retardar la entrega cuando ella implique un grave riesgo para la salud.

El art. 11 de la conv. Interamericana sobre restitución internacional de menores dice que la restitución puede ser denegada si existiere un riesgo grave de que este pudiera exponer al menor a un peligro físico o psíquico o el menor se opusiere a regresar y su madurez justificase tener en cuenta su opinión.

En el caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la corte de casación de Francia. De la unión de cónyuges con residencia habitual en México, nació Rasiel 1991. En 1992 abandono la madre con el menor el lugar de residencia habitual México para establecerse en Francia. Ante el pedido promovido por el padre, el tribunal de Lyon resolvió ordenar en 1993 su restitución inmediata al domicilio de su padre en México de acuerdo con lo dispuesto en la conv. De la haya de 1980.

La corte de casación resolvió que era materia soberana del tribunal de alzada evaluar, a la luz del art. 13 de la conv., si las concepciones filosóficas o teosóficas del padre-que pertenece a una secta-constituyen peligro psíquico o físico para el menor.

La circunstancia del que padre se adhiera a la medicina alternativa, practicara yoga y astrología no fue considerado suficiente para acreditar el factor desestabilizante para el menor.

En 1994 un matrimonio Shamee, nació en el 1990 Fareed, abandonando la madre en 1991 la residencia habitual en el estado de la indiana, ee.uu, para trasladarlo a Francia. En esta oportunidad el tribunal de Colmar resolvió en 1992 que el traslado del menor era ilícito conforme a la conv. De la haya de 1980, pero ordeno una pericia médica a los efectos de establecer si el retorno de Fareed a EE.UU la exponía en peligro psicológico, tal como afirmaba la madre. Luego de practicada la pericia el tribunal resolvió en 1993 denegar la restitución en virtud del peligro que se exponía la menor al separarla de la madre.

Contra dicha resolución apelo el padre invocando el art. 13 de la conv. De3 la haya hace referencia al grave riesgo al que se expone el menor por parte del autor de las vías de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo en la restitución.

La corte de casación rechazo el recurso en razón de que el tribunal de alzada había justificado suficientemente su decisión al tener en cuenta el dictamen y que la menor de tres años viviría la separación común duelo.

Casos de aplicación del art. 3 de la convención de la haya.

ART 3:

El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

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El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado.

Libro pag 180 muy fáciles

Cambio de domicilio del menor

Es común tener presente que en todas las sentencias de restitución de menores se ha tenido en cuenta el interés del menor. No se trata de la restitución de un objeto debido o disputado entre copropietarios.

Con motivo de la aplicación del conv. Argentino uruguayo sobre protección internacional de menores, la cámara civil de buenos aires dijo expresamente que su objetivo es asegurar la pronta restitución del niño a quien ejerce la tenencia de hecho o de derecho en el ámbito de la residencia habitual y de competencia territorial del juez natural, por lo cual no corresponde al juez exhortado analizar las cuestiones de fondo planteado. La finalidad de la convención de la haya es evitar la solución de la tenencia a través de las vías de hecho, sustrayendo el caso sus jueces naturales. Estos son los que van a decidir en definitiva la residencia habitual del menor.

Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente las que las vías de hecho solamente son útiles sometiéndose al fórum shopping cuando los propios tribunales lo permiten, en aras del supuesto interés nacional. So únicamente efectivas las vías de hecho en los países en que no se acepta el derecho internacional privado.

Adopción de menores

La adopción está organizada de manera diferente en los países que la reconocen, existiendo además la adopción de menores de la de mayores. La adopción de menores a su vez puede ser plena, sustituyendo al vinculo de sangre, o simple, coexistiendo con este. Tiene características diferentes a las distintas legislaciones edad del adoptante con respecto al adoptado, diferencia entre ambos, consentimiento de la familia de sangre forma de constitución y efectos.

En el derecho internacional privado, cuando hablamos de adopción internacional hacemos referencia a la adopción plena de menores en la cual adoptante y adoptado son de nacionalidad o domicilio diferente. La conv. Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de adopción de menores, en que participamos, se aplica la adopción de menores bajo las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones a fines, que equiparen al adoptado en la condición de hijo cuya filiación este legítimamente establecida, cuando el adoptante o adoptantes tengan domicilio en un estado parte y el adoptado su residencia habitual en otro estado parte.

La conv. De la haya sobre protección de menores y la cooperación en materia de adopción internacional no tiene como ámbito de aplicación todas las formas de adopción con un contacto extranjero, sino únicamente aquellas que impliquen el desplazamiento del menor de su país de origen a una familia adoptante.

No debemos confundir adopción internacional con adopción extranjera. Esta ultima es adopción otorgada conforme al derecho interno de un estado extranjero extraño al foro. Una adopción otorgada en Francia entre adoptante y adoptado franceses domiciliado en francia es para nosotros extranjera pero no internacional.

Cuando en esta materia mencionamos la ley de adoptante o la del adoptado, hacemos referencia a su ley personal, que puede ser la ley de su nacionalidad o domicilio, según el punto de conexión adoptado por su legislación.

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A partir de la ratificación del tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940 por nuestro país en 1956, podemos aplicar análogamente dicha convención.

La ley 19.134 contiene en los art. 32 y 33, que son similares a los actuales art. 339 y 340, en materia de adopción internacional. La ley 24.779 que se incorpora al código civil, contiene normas expresas en relación a los efectos de la adopción conferida en extranjero. No contempla la adopción internacional, acogiendo la arraigada creencia de que es mejor impedir cualquier traslado de menores al exterior, aun cuando el estado no asume la protección social de los niños abandonados en el territorio de la republica. El art 315 exige al adoptante cinco años de residencia en el país.

Constitución de la adopción

Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser regidas por la sumatoria de leyes del adoptante y el adoptado. En esta solución el tratado de Montevideo de derecho civil e internacional de 1940, que en su art. 23 dispone que la adopción rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilio de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que acto conste en un instrumento público.

De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son aquellas validas en el Estado del domicilio del adoptante y nulas según la ley del Estado de domicilio del adoptado, o viceversa.

También de puede aplicar en forma exclusiva la ley del adoptante o la ley de adoptado, aplicar la lex fori, como lo hace la ley de suiza o la ley más favorable a la validez de la adopción. Tanto la suiza como la conv. De la haya que aplican la lex fori, establecen que no puede pronunciar una adopción si esta no ha de ser reconocida por la ley personal del adoptante.

La revocación y la nulidad de la adopción están sujetas a la ley de su ocnstitucion.

Efectos:

Entre los efectos de la adopción contemplamos la nacionalidad, el domicilio, el ejercicio de la patria potestad, el nombre. El derecho alimentario como un derecho de autonomía y urgente, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del menor, los impedimentos para contraer matrimonio se rige acumulativamente por la ley del adoptante y el adoptado.

El art. 339 establece que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y el adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando esta hubiera sido conferida al extranjero. La norma no habla de validez ni efectos pero a ellos se refiere. Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la argentina se rigen íntegramente por el derecho argentino.

Susana Lagarde había sido adoptada en 1962 en Pau, Francia, por marta Bayaud bajo la forma de adopción simple. La adoptante falleció en 1971 y su hermano Enrique en Pau en 1975, dejando bienes inmuebles en la argentina, Susana Lagarde solicito ser declarada heredera conforme al derecho francés con relación a la tercera parte de los inmuebles ubicados en argentina. El juez de primera instancia desconoció la vocación sucesoria pues nuestra ley argentina no otorgaba vocación sucesoria al adoptado en adopción simple. 2° Instancia confirmo el fallo, que fue revocado por la corte. Este aplico el art. 339 cod civil -32 de la ley 19.134-, vigente al momento de la sentencia, sometiendo los efectos de la adopción a ley del tiempo de la adopción.

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Aquí es una adopción extranjera por lo que debemos remitirnos al lugar en donde se produjo el vinculo, y remitirnos a la ley del lugar.

Forma:

En nuestro país la adopción es un acto de autoridad. La ley 24.779, en sus art 311 y 318, establece una que la acción debe interponerse ante juez o tribunal del domicilio del adoptante, o el lugar donde se otrogo la guarda.

El tratado civil internacional de Montevideo de 1940 no exige la intervención estatal y se conforma con el instrumento público.

PERSONAS JURIDICAS - CONCURSOS2-9/5

Creación

Saviny a definido a la persona jurídica como un sujeto de derecho de bienes, creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a la ley. Según esta teoría de la ficción, la creación artificial del legislador no puede transcender las fronteras del estado que la ha creado.

Para la teoría de la realidad, la persona jurídica preexiste a la decisión del estado, que verifica su existencia, y que conduce a la posibilidad de actuación territorial de esta. La persona jurídica no es entonces una ficción, ni legal, ni doctrinaria, sino una realidad innegable, no filosófica, ni orgánica, ni psíquica, sino simplemente jurídica, un sujeto ideal pero real, dotado de natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil, a quien el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser titular de derechos y obligaciones.

La controversia entre la teoría de la ficción y de la realidad desaparece a juicio de Colombres, con la teoría de Kelsen. Explica que la teoría de la ficción nació debido a la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular, y nada más natural que el ser humano sea el titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos no humanos, surgieron la teoría de la ficción y la realidad. Para Kelsen este desarrollo es un error, porque el hombre no pertenece a la comunidad constituida por el ordenamiento jurídico como un todo, sino con acciones u omisiones aisladas. Definir la persona física o natural como un ser humano es incorrecto pues PERSONA es un concepto jurídico.

Los conceptos de persona física y jurídica entrañan un concepto un jurídico, un recurso mental artificial para un haz de deberes y facultades.

Persona jurídica:

Art. 33. Las Personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado.

Tienen carácter público:

1°. El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios.

2°. Las entidades autárquicas.

3°. La Iglesia Católica.

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Tienen carácter privado:

1°. Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.

2°. Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar.

(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Art. 34. Son también personas jurídicas los Estados extranjeros, cada una de sus Provincias o Municipios, los establecimientos, corporaciones, o asociaciones existentes en países extranjeros, y que existieren en ellos con iguales condiciones que los del artículo anterior.

Inmunidad de jurisdicción del estado extranjero:

En el capítulo referido a la competencia directa mencionamos los distintos supuestos en los cuales los tribunales pueden arrogarse jurisdicción y resolver la causa. Una excepción a las normas de competencia directa viene del derecho público y se presenta cuando un estado extranjero soberano es parte. Tradicionalmente el estado extranjero solo podía ser demando en su propio territorio, y para someterlo a la jurisdicción de otro estado había que obtener su conformidad.

En la causa MAGU SA EMBAJADA DE GUATEMALA la sentencia aclara que la demandada no es la embajada, carente de personalidad jurídica, si no es estado extranjero, que debe renunciar a su inmunidad de jurisdicción para ser sometida a juicio.

Con anterioridad a la ley 24.488 encontramos distintos fallos jurisprudenciales, entre ellos la sentencia de la cámara nacional civil y comercial, que un caso se demando al reino unido de gran Bretaña e Irlanda del norte por daños causados al actor por con motivo del hundimiento del crucero GRAL BELGRANO durante la guerra de las Malvinas, admitió la inexistencia de inmunidad del Estado extranjero.

La ley 24.488 actualmente regula:

Inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos

Art. 1º - Los Estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley.

Art. 2º - Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:

a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan jurisdicción sobre ellos;

b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere iniciado;

c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a cabo por el Estado

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extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato invocado o del derecho internacional;

d) Cuando fuere determinados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional;

e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio;

f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en territorio nacional;

g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuentran en el territorio nacional;

h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral disponga lo contrario.

El precedente al dictado de esta norma fue JUAN JOSE MANAUTA Y OTROS CONTRA LA URSS, los actores promovieron demanda contra la embajada de la URSS en la argentina, a la que reclamaron daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales, asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su presentación en la relación de dependencia con Oficina de Prensa de la Embajada, dirigieron posteriormente su acción contra la embajada de la federación rusa como continuadora de la política y diplomática de la anterior URSS. El juez de primera instancia en lo civil y comercial federal requirió la aceptación de la competencia del juzgado, y ante la falta de pronunciamiento expreso por parte de la embajada rusa con relación de la aceptación de la competencia, el juzgado no dio curso a la pretensión. La segunda instancia confirmo la resolución y los acotres recurrieron a la csj. No discutieron la existencia de inmunidad de jurisdicción de los estados extranjeros, sino su alcance.

La corte resolvió que la llamada teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción distingue entre los actos IURE IMPERRI, de gobierno, y los acotos IURE GESTIONIS, de índole comercial, manteniendo la inmunidad solos los primeros. El art.24 del dec.ley 1285/1958, vigente al momento disponía que para dar curso a una demanda a un estado extranjero debía prestar su conformidad, sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin embargo como consecuencia del fallo FRANCO GRONDA en la argentina fue llevada ante los tribunales italianos de Milán sin su consentimiento, se dispuso agregar por el dec-ley9015/1963 un párrafo al art 24 del otro dec, el cual otorgaba la posibilidad de someter a juicio a un estado extranjero ante la falta reciprocidad declarada por el poder ejecutivo.

La corte aplico el principio de la inmunidad de estados soberanos frente a los tribunales de otro estado en todos los casos, inclusive laborales, pero a la vista de la práctica actual divergente de los estados declaro que ya no es posible sostener la inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional general, porque no se practica de forma uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad.

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La actual práctica jurídica internacional excluye de inmunidad de jurisdicción a una demanda fundada en derecho laboral y previsional.

La corte suprema en el fallo SARAVIA GREGORIO V. AGENCIA DE COOPERACION INTERNACIONA DE JAPON. Dispuso en virtud de la doctrina establecida por la ley 24.488 d) Cuando fuere determinado por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren efectos en el territorio nacional. La acción fue promovía por un nacional argentino domiciliado en la prv. De buenos aires, por haberes adeudado por un organismo oficial del estado japonés reconocido por el convenio sobre cooperación técnica aprobado por ley 22.479. el tribunal resolvió que el organismo demandado es un organismo autónomo del estado japonés que reúne las características para invocar la inmunidad de jurisdicción, pero que en el caso se trataba de iure gestiones y no de iure imperii, siendo aplicable la ley 24.488 a pesar de haber entrado en vigencia con posterioridad ya que una ley de carácter jurisdiccional.

Personas jurídicas privadas:

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato-estatuto- o tratado. En el primer supuesto se conecta un ordenamiento jurídico, en el segundo, a varios en el caso se SAS, creada por Suecia, noruega, Dinamarca, en cuyo caso su estatuto se conecta con tres derechos y tiene sede en cada unos de los tres países.

Una vez constituida la persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en extranjero puede o no requerir autorización.

Para nuestro derecho son personas jurídicas de carácter privado las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio y sean capaces de adquirir bienes, sin subsistir de asignaciones del estado y que obtengan autorización para funcionar, así como sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para funcionar art. 33Ccivil y ley sociedades.

También son personas jurídicas privadas simples asociaciones civiles o religiosas consideradas sujetos de derecho art 46 cod.civil, persona jurídica y sujeto de derecho son equivalentes.

La regla del reconocimiento y la capacidad extraterritorial de las personas jurídicas constituidas en extranjero cumplen con los requisitos establecidos en el lugar de su constitución.la ley de sociedades establece en sus art. 118 y 119, las mismas se rigen en cuanto a su existencia y forma por la ley del lugar de constitución.

Las asociaciones y fundaciones constituidas en extranjero donde fueron autorizadas, según el tenor del art 34, pueden actuar en nuestro país sin requerir una nueva autorización. De no haber obtenido autorización en el lugar de su constitución, serán asimiladas a las sociedades civiles y comerciales o entendidas conforme a la ley que tenga capacidad para adquirir bienes y contraer obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del estado para funcionar o, las simples asociaciones civiles o religiosas del art 46 del cod, civil.

El tratado de Montevideo de 1940 establece en su art4 que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio.

Art. 4.- La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio.

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El carácter que revisten las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponda.Mas para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos.La misma regla se aplicará a las sociedades civiles.

En el tratado de 1889, que establecía que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el cuan han sido reconocidos como tales. En el texto del tratado rige el sistema de la incorporación en el de 1940 el sistema de la sede.

La extraterritorialidad es parcial, para algunos actos, como en la ley 19950, y no amplia como el art 34 del cod civil.

Nacionalidad, domicilio, residencia de las personas jurídicas:

Si las personas jurídicas carecen de nacionalidad o no es un tema ampliamente discutido por la doctrina, y se habla de sociedades nacionales y extranjeras especialmente durante conflictos bélicos cuando se aplica la teoría del control.

La corte internacional de justicia, en el caso BARCELONA TRACTION entre belgica y España, considero que una sociedad constituida en Canadá, en que el 88 por ciento de las acciones estaba en manos de belgas, debía ser considerada como una sociedad canadiense a los efectos de la protección diplomática, la corte dijo: cuando se trata de establecer un vinculo entre una sociedad tal o cual Estado , a los efectos de la protección diplomática, el derecho internación se basa, pero solo a cierto límite, en una analogía con las reglas que gobiernan la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atribuye derecho de ejercer la protección diplomática de una sociedad al estado bajo cuyas leyes fue constituida y en cuyo territorio tiene su sede.

La persona jurídica carece de residencia. Sin embargo, su asiento, sede social lugar de administración, principal place of bussines se asimilan al concepto de domicilio.

Nuestro cod. Civil art 90 in 3, establece 3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado

Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria:

La extraterritorialidad de las personas jurídicas puede ser amplia o restringida.

Para la teoría de la realidad, la extraterritorialidad de la persona jurídica es similar a la de una persona física. Para la teoría de la incorporación la sociedad en tanto existe en tanto es creada según el lugar del registro- posición adoptada por el commo law- , lo que no se opone a su aceptación por otro estado. Para la teoría organicista se requiere un vinculo objetivo entre país del registro y la sede. Pero la sede puede ser estatutaria o real. La sede estatutaria depende de la voluntad de los fundadores, al igual que la incorporación.

La teoría del asiento rige en Alemania federal y otros países de Europa occidental, y establece que se aplica la ley del asiento del hecho objetivamente determinado de la administración central.

El art. 10 del tratado de derecho civil de Montevideo de 1940 califica el domicilio de las personas jurídicas y establece que tiene su domicilio en donde existe el asiento principal de sus negocios, enrolándose con la teoría del asiento.

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En general una sociedad es constituida de acuerdo con las normas del estado en que ejerce su actividad principal. Cuando de hace referencia a una persona jurídica internacional o multinacional, estamos en presencia de una persona jurídica creada conforme a una sola legislación, con sucursales, agencias, representación o filiaciones en el resto del mundo. El conflicto surge cuando la actividad principal no se realiza en el lugar de su constitución administración central.

Esta cuestión fue explicada por la corte de apelación de parís en el caso ¨fundación salomon r. guggenhein v. consorts helión-rumney¨ la señora Peggy Guggeheim dono en vida a la fundación salomon, con sede en nueva york, un palacio situado en Venecia y la colección de obras de arte que ella había reunido. Falleció en 1979 después de haber expresado que su colección permaneciera intacta en Venecia. El 15/1/1992 sus nietos domiciliados en Paris demandaron ante tribunal de Paris por daños y perjuicios en razón de no haber sido respetada la voluntad de la donante con motivo de la reubicación de las obras de arte.

En el 1993 el tribunal admitió su competencia, cuestionada por la fundación, que estimaba competentes a los tribunales de Venecia, lugar del registro de la segunda fundación y donde debía considerar domiciliada. Invoco el convenio de Bruselas 1968 sobre competencia internacional y disposiciones del condigo civil francés.

La corte de parís rechazo la pretensión de la fundación y se declaro competente. Resolvió que no se trataba de una cuestión sucesoria, pues la donación había sido efectuada en vida del causante, ni de materia de de derecho reales inmobiliarios, pues tenia por objeto la agrupación de obras de arte y subsidiariamente dalos y perjuicios. Si bien la fundación alegaba poseer una sede secundaria en Venecia debido a su registro, el tribunal resolvió que dicho registro era una formalidad fiscal que no puede ser asimilada a una establecimiento, pues la sede de la fundación se encontraba en New York.

Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad:

En nuestro derecho el reconocimiento genérico de las personas jurídicas constituidas en extranjero se encuentran consagrados en el art. 34 del c.civil. La ley de sociedades 19950 establece reglas específicas que complementan lo regulado por el cod. Civil.

La ley del lugar de la constitución rige la existencia y forma de la sociedad.

El estatuto social, aprobado de acuerdo con la ley del lugar de la constitución, rige relaciones de los socios entre si y su representación.

La capacidad de las personas jurídicas se rige por la ley de su domicilio. Para el c.civil el domicilio de las personas jurídicas se encuentra en el lugar en que se hallasen, o donde funcionen sus direcciones o administración principal art44, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio no tuviesen un domicilio señalado ar. 90 inc. 3. En el tratado de Montevideo de 1940 el domicilio de las personas jurídicas de carácter civil se encuentra en donde existe el asiento principal de los negocios art 10, sin perjuicios de las reglas para el domicilio de las sucursales.

El tratado de Montevideo adopta la teoría de la sede mientras que el cod. Civil flota entre la teoría de la sede y de la incorporación.

La sociedad comercial constituida en otro estado puede en la argentina actual en justicia o realizar actos aislados y habituales que implican el establecimiento de una sucursal. En el primer caso se aplica la ley del

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lugar de su constitución; en el segundo la lex fori. La distinción tiene por finalidad proteger a los acreedores y empleados locales cuando la actividad habitual se desarrolla en el país.

Para el ejerció habitual de actos comprendidos en su objeto social, la sociedad extranjera debe constituir una sucursal , asiento o representación en el país, acreditando su existencia con arreglo a a la ley del lugar de constitución, fijar un domicilio en la republica, cumplir con la publicación o inscripción exigidas por la ley para las sociedades locales, justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo estará y asignar capital cuando se trate de una sucursal art 118.

La calificación de acto habitual no es unánime. Kaller de Orchansky distingue primariamente entre, capacidad genérica, que comprende actos que toda persona jurídica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las personas jurídicas, y la capacidad especifica, que hace al objeto social. En principio los actos comprendidos en capacidad genérica son considerados aislados.

Los actos que hacen a la capacidad específica, pueden ser a su vez, aislados desde el punto de vista cuantitativo, cuando efectivamente sean literalmente aislados, o desde el punto de vista cualitativo, que considera que todo acto que constituya a realizar el objeto social es habitual.

En una interpretación simplista, en la ley 19950 habría habitualidad si se repiten las operaciones de comercio comprendidas en el objeto social. Esta interpretación conduce los resultados injustos, pues la categoría presupone el ejercicio repetido. Sucesivo y continuado de negocios ligados entre si por el giro de la empresa. La doctrina moderna define al acto aislado con prescindencia del número de repeticiones, pues lo que importa el contenido económico y la significación social del acto reiterado.

La nueva normativa impone que las sociedades extranjeras que pretendan inscribirse en el país deberán informar acerca que se encuentran autorizadas legal y estatutariamente habilitadas para desarrollar sus actividades en lugar de origen. Asimismo deberán acreditar que tiene representación permanente en el exterior, o que tiene participaciones en otras sociedades acreditando su valor patrimonial proporcional y porcentaje que representan en la participada, o bien que tiene activos fijos en su lugar de origen indicado su valor patrimonial. La falta de cumplimiento de los requisitos trae aparejada la denegación de la inscripción.

En cuanto a las sociedades ya inscriptas le impone que acompañen certificado contable indicando los activos corrientes y no corrientes que posean en exterior, y acrediten el cumplimiento del régimen informativo establecido por la AFIP. Para el supuesto que de dicha información surgiera que la sociedad carece de activos en el extranjero, o que el valor de los activos careciera de significado respecto del valor de los bienes existentes en el país y/o que la sede local fuera dentro de la administración local; la IGJ podrá requerir la adecuación de los estatutos conforme lo establecido en al art 124, esto es que deberá inscribir la sociedad como sociedad local.

La determinación de la ley aplicable a la sociedad extranjera del lugar de su constitución o del lugar del domicilio efectivo, entendiéndose por tal donde las personas jurídicas desarrollan su actividad principal, también ha sido tema de debate en Europa. L a jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado a favor de la aplicación der la ley del lugar de la constitución de la sociedad.

En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad extranjera debe cumplir con los requisitos legales, eb caso contrario las personas físicas que realizaron los actos de comercio en país invocando la existencia de la sociedad extranjera incumplidora son responsables en forma solidaria por su actuación. Enrte ellos quedaría configurada una sociedad irregular local art 23 19950.

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CONCURSOS

Unidad o pluralidad

Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido como prenda común de todos los acreedores, cualquiera sea su origen, aceptamos el principio de unidad. Si por el contrario, otorgamos preeminencia al territorialismo, cada juez aplica su propio derecho a los bienes del fallido que se encuentran en su jurisdicción. Su resultado es la pluralidad de concursos.

La teoría de la universalidad o pluralidad prevé un juicio único y universal ante el cual se deberán presentar todos los acreedores para hacer efectivos sus créditos. De esta manera en la quiebra se da preeminencia a la persona del fallido sobre el lugar de situación de sus bienes, ya que quien es fallido en un estado debe serlo en otros. Se garantiza a si mismo el trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto de unidad de patrimonio.

La teoría de la pluralidad afirma que cada acreedor contrata con el deudor teniendo en cuenta el patrimonio que se encuentra en el país, y que la declaración de quiebra no tiene en cuenta la calidad de deudor del fallido sino de la distribución del patrimonio del mismo.

Si la quiebra constituye la ejecución colectiva de un patrimonio en condiciones de igualdad para los acreedores, únicamente se concibe la unidad.}la declaración de la quiebra tiene efecto extraterritorial y produce el reconocimiento del estado de cesación de pagos que genera la apertura del concurso en el extranjero: la declaración de la quiebra es universal. El fundamento se asienta en las necesidades del comercio internacional.

El art 3 de la ley 24.522 ARTICULO 3°.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:

1) Si se trata de personas de existencia visible, al del lugar de la sede de la administración de sus negocios; a falta de éste, al del lugar del domicilio.

2) Si el deudor tuviere varias administraciones es competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal; si no pudiere determinarse esta calidad, lo que es el juez que hubiere prevenido.

3) En caso de concurso de personas de existencia ideal de carácter privado regularmente constituidas, y las sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte -con las exclusiones previstas en el Artículo 2 - entiende el juez del lugar del domicilio.

4) En el caso de sociedades no constituidas regularmente, entiende el juez del lugar de la sede; en su defecto, el del lugar del establecimiento o explotación principal.

5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso.

Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible o ideal domiciliadas en extranjero, res pecto a los bienes existentes en el país, art 2 inc. 2.

ARTICULO 161.- Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende:

1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores;

2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.

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A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:

a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social;

b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso.

3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.

Como consecuencia de este articulo se puede entender que la quiebra de una sociedad domiciliada en extranjero respecto de sus bienes en el país art 3 inc 5., aun cuando sus bienes consisten en acciones de otra filial.

Leyes aplicables, ley 11719 art 7. 19950 art. 4 y 24.522 art4 son partidarios del territorialismo y rigen protección concursal de los acreedores lex fori. Este mismo territorialismo, que hace a la pluralidad concursal, permite extenderse a las quiebras con el art 161 de la ley 24522.

Para los tratados de Montevideo ratificados por la argentina, son jueces competentes para declarar las quiebras los del domicilio del comerciante o sociedad comercial, aun cuando ejerzan en otro estado actos de comercio accidentales o tengan en ellos agencias o sucursal por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Art 35 1889 , art 40 1940 tratado de Montevideo de derecho comercial terrestre internacional.

Si el fallido tuviera dos o más comerciales independientemente en distintos estados, serán competentes para cada uno de ellas los tribunales de su respectivito domicilio (art 35 de 1889, art 41 1940) en el supuesto de solicitarlo los acreedores (art 39 de 1889, art de 1940).

El tratado de derecho comercial terrestre de Montevideo de 1889 en su art. 42 establece ¨en el caso en que siga un solo juicio de quiebra, porque asi corresponda, según lo dispuesto por el art.35, o porque lo dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les corresponde en el atr 39, todos los acreedores del fallido presentaran los títulos y harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado en la quiebra¨

Cada tribunal aplica su propia ley (art. 39 de 1889 y 45 de 1940).

Las reglas referentes a la quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53 de 1940).

En el fallo RIDWEL SA, la cámara comercial resolvió que no era competente para conocer del concurso preventivo de una sucursal extranjera que no tiene asignado capital en nuestro país y que depende comercial y jurídicamente de la central o matriz ubicada en Uruguay, el tratado de Montevideo de 1940-aplicable al caso-establece que son competentes los jueces del domicilio de la sociedad mercantil aunque tenga sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la principal.

Por lo que vemos que la legislación interna de la argentina opta la posición del pluralismo de concursos, y en los tratados de Montevideo, si bien los acreedores pueden optar por el pluralismo, el principio es la unidad.

Efectos del concurso extranjero:

La ley 24.522 en su art. 4 ¨concursos declarados en extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe

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hacerse efectivo en la republica argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deben ser pagados en la republica argentina, para disputarles derechos que estos pretenden sobre bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en extranjero actuaran sobre el saldo, una vez satisfechos los créditos verificados en aquella.

Reciprocidad, la verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto al exterior, esta condiciona a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la republica argentina puede verificar y cobrar-en iguales condiciones-en un concurso abierto en el cual aquel crédito es pagado.

Paridad de dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficios por causa de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de crédito con garantía real¨

Tratados de Montevideo de derecho comercial 1889 y 1940 mantiene los privilegios de los acreedores hipotecarios art.43 de 1889 y art. 50 de 1940.

La legislación concursal sufrió con la ley 19.551 en el aspecto derecho internacional un importante cambio a pesar de la afirmación de exposición de motivos de seguir nuestros principios tradicionales. La legislación argentina establecía a los acreedores del concurso extranjero quedaban postergados frente a los acreedores del concurso local.

En el art.1385 del cod. Comercial textualmente decía ¨la declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la republica, ni disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los tribunales argentinos, no se tendrá consideración con los acreedores que pertenezcan al concurso formado en extranjero, sino para el caso de que apgaso íntegramente los acreedores de la republica, resultare sobrante¨

Esta disposición reconocía un privilegio a favor de los acreedores domiciliados en la republica con relación a los bienes existentes en el país frente a los acreedores del concurso extranjero.

El art 4 de la ley 24522 extiende la protección concursal a los acreedores cuyos créditos tengan lugar de cumplimiento en extranjero., pero la niega a los acreedores extranjeros cuando se presentaron al concurso en exterior. El art. 4 admite la verificación del acreedor pagadero en el extranjero en iguales condiciones al acreedor pagadero en el país, siempre y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto en extranjero.

Art 48 tratado comercial internacional terrestre de Montevideo de 1940- En el caso de que se siga un solo juicio de

quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el artículo 40, o porque los titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el artículo 45, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra.

En este caso, los créditos localizados en un estado tienen preferencia con respecto a los de los otros, sobre la masa de bienes correspondientes al estado de localización.

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Art. 40.- Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal.

Calificaciones:

Cuando las leyes se refieren acreedores nacionales y extranjeros tienen en cuenta el lugar de pago de la obligación, no el domicilio ni nacionalidad de las partes.

El tratado de derecho comercial terrestre internacional de Montevideo de 1940 en el art. 46 califica a los acreedores locales como aquellos cuyos créditos deben satisfacer en el país.

Art. 46.- Entiéndese por acreedores locales que corresponden a la quiebra declarada en un Estado, aquellos cuyos créditos deben satisfacerse en dicho Estado

La ley 24522 en su art 4 excluye únicamente de la protección concursal al acreedor extranjero que sea parte de un concurso en exterior, cuando no hay pluralidad de concursos sino únicamente un concurso único en la republica los acreedores locales y extranjeros gozan de la misma protección. Podríamos agregar que aun en caso de múltiples concursos, el acreedor extranjero que no se presento en concurso extranjero goza de iguales derechos que el acreedor local en concurso abierto en el país.

Extraterritorialidad de la declaración de quiebra:

El art4 de la ley 24522, establece que una quiebra declarada eb el extranjero no puede ser invocada contra los acreedores del fallido en la republica argentina, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido. Se prohíbe la retroacción de la quiebra extranjera, los contratos celebrados con el deudor son validos y los bienes situados en país no pasan a formar partes del concurso extranjero.

Consagra la extraterritorialidad de la declaración de concurso en el extranjero. El concurso en extranjero constituye un hecho determinante de declaración de concurso en el país a pedido del deudor o delos acreedores cuyo crédito se debe hacer efectivo en la republica argentina.

Jurisprudencia:

A) Competencia

La cámara comercial de la capital, resolvió, con motivo de la cancelación de una hipoteca mediante la entrega de inmueble situado en uruguay que perteneció al fallido, domiciliándose la adquirente en la ciudad de bs as, la competencia del tribunal argentino para entender el incidente de declaración de ineficacia de dicho pago por entrega de bienes (art 56 de T. de derecho civil Montevideo 1940). Califico a la acción como personal, no real, y declaro ineficaz el acto, considerando que el acreedor tenía conocimiento de la insolvencia del deudor y recurrió a un modo anormal de la cancelación de sus obligaciones.

B) Extensión de la quiebra

La corte suprema en caso swift resolvió que los efectos de la quiebra decretada a una sociedad argentina se deben también imputar a una sociedad extranjera como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente, cuya propiedad y respectivo control le pertenecen, comprendiendo la fusión patrimonial los bienes en cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en respectivo procedimiento y que han sido determinados en el informe de la sindicatura. La apariencia de formas jurídicas que asumen distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente unificadas con el predominio de una de ellas,

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no debe producir el efecto de una parte solo formalmente diferenciada sea la única afectada por la decisión judicial de declaración de la quiebra. La consideración del fondo real de la persona jurídica viene impuesta no solo por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas estructuras sociales, sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de empresas internacionales y los graves problemas jurídicos que en su expansión plantea, pues el régimen de personalidad jurídica no se puede utilizar en contra de los intereses superiores de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las formas jurídicas que la ley argentina prevé para las actividades licitas y conforme a su derecho objetivo no pueden legitimar políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad.

d) Pluralidad de quiebras

En el caso PANAIR BRASIL SA, un exhorto fue dirigido por un juez del Brasil a un juez de comercio de la ciudad de bs as con el fin de que, como consecuencia de la declaración de la quiebra dictada en dicho país contra panair do Brasil sa, se proceda a todas las operaciones y trámites necesarios para la liquidación de los bienes de la sucursal que dicha firma tenia instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el magistrado extranjero aprobó la designación efectuada por el sindico de una persona para que actuara en el presente, representando al sindico de la masa de la quiebra, con facultad de promover publicaciones y convocar a los acreedores. El juez argentino exhortado designo a su vez otro sindico, la corte en apelación dejo establecido que dentro de nuestra legislación el sindico de una quiebra inviste el carácter de funcionario y, por ellos, de ninguna manera se puede aceptar que un nombramiento emane de un tribunal extranjero pueda privar a un juez argentino de la atribución que le confieren las leyes argentinas en dicha materia.

El conflicto se resolvió cuando la fallida brasileña, a través de representante convencional de la sindicatura extinguió el único crédito existente en el país pagando al acreedor, en mismo caso la cámara de comercio resolvió que el fallido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo al único acreedor, máxime cuando el país no existe sentencia de quiebra.

La preferencia local preceptada por el parr.2 del art 4 se aplica solamente en el caso de quiebra abierta en la argentina. En virtud de que el párrafo 3 no establece concretamente sobre quien recae el omus probando de la reciprocidad en tratamiento del caso, es decir falta de discriminación de la ley extranjera o de su jurisprudencia dominante o de la practica establecida, no se advierte fundamento legal para poner acreditación de dicho recaudo solo en cabeza del acreedor puede ser demostrada por el sindico o el juez interviniente.

Conclusión:

Nuestra legislación establece claramente desigualdad en materia de percepción de créditos entre los acreedores nacionales y extranjeros, limitada al supuesto de apertura de concurso en el extranjero. No es violatoria del art. 20 de la CN, por cuanto la diferenciación se basa en lugar del cumplimiento de la obligación, y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor. Todos los habitantes son tratados de manera igual, ya que un acreedor argentino domiciliado en la argentina es considerado acreedor extranjero de acuerdo a la ley de concursos si el lugar de pago se pacto en el extranjero.

Podemos afirmar que el sistema de pluralidad concursal rige en el derecho de fuente interna, mientras que en los tratados de Montevideo rige la regla de unidad, y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores luego de declarada la quiebra en otro estado parte.

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En el derecho argentino de fuente interna el único supuesto de unidad parecería darse cuando el concurso es declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en el país que carezca de acreedores locales. En este caso se podría proceder a una sola liquidación de los bienes del concursado extranjero.

Clase 16/4 contratos parte gral y especial- forma

Concepto de contrato

El art 1 de la convención de la haya sobre compraventa internacional de 1955 determina que no alcanza la declaración de las partes relativa a la aplicación de una ley o competencia de un juez o de un árbitro para otorgar carácter internacional a un contrato.

Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un ordenamiento jurídico determinado. Cuando todos los elementos del contracto están relacionados a un mismo ordenamiento jurídico extranjero, estamos en presencia de un contrato extranjero -no internacional-.

Para nuestro derecho internacional privado de fuente interna, un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y de cumplimiento se encuentra en estados diferentes.

El domicilio se tiene en cuenta subsidiariamente para determinar el carácter internacional de un contrato cuando se ignora el lugar de cumplimiento de una prestación y se entiende por el lugar del domicilio-residencia habitual-del deudor.

La convención de la haya sobre ley aplicable compraventa internacional de 1986 determina la ley aplicable a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes cuyos establecimientos comerciales se encuentran en estados diferentes. También se aplica en los casos en que exista conflicto entre las leyes de estados diferentes a no ser que las partes hayan estipulado en el contrato una clausula donde desganan la ley aplicable y la designación de un tribunal o arbitro art1.

Para esta convención el domicilio de las partes es la que determina el carácter internacional del contrato, al igual que la de 1955 no permite que la estipulación de las partes torne internacional un contrato.

La convención de naciones unidas de 1974 sobre prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, celebrada en new york, considera un contrato internacional cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y vendedor tuvieran establecimientos en estados diferentes. En su defecto se tendrá en cuenta el de la residencia habitual. Art 2.

La convención de Viena de naciones unidas de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías se aplica cuando las partes tiene sus establecimientos en estados diferentes art 1.

Como resultado de la ratificación de la convención de Viena de 1980 y de la convención de la haya de 1886, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica al contrato internacional cuando el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento se encuentran en estados diferentes; el derecho internacional privado de fuente convencional califica al contrato internacional cuando las partes tiene sus establecimientos en estados diferentes.

La convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 considera internacional al contrato cuando la residencia habitual el establecimiento de las partes se encuentre en territorios de estados partes diferentes o cuando el contrato tuviera contactos objetivos con más de un estado parte.

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La corte de casación francesa determino, desde el punto de vista económico, un contrato internacional cuando están en juego los intereses dl comercio internacional, o cuando traspasa el cuadro de la economía interna.

Desde el punto de vista jurídico y económico un contrato es internacional es cuando la operación se halla vinculada a distintos ordenamientos jurídicos relevantes.

Autonomía de la voluntad:

En el derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de colisión que indican cual derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el derecho aplicable.

Las partes pueden elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades. Solo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a funcionar las normas indirectas.

La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad, ni la forma, que se rige en las normas indirectas aplicables.

La mayoría de las legislaciones aceptan la autonomía de la voluntad normado en forma subsidiaria para el supuesto de falta de elección del derecho aplicable.

La doctrina discute si el contrato es integral y fuente de derecho cuando excluye el ordenamiento jurídico como marco de referencia. Unos sostienen que ningún contrato es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente única de derechos y obligaciones de las partes. Por elli el mismo debe estar en marcado dentro de un ordenamiento jurídico para suplir las o resolver las lagunas legislativas que olvidaron de invocar las partes.

Wengler sostenía ya en 1941 que un contrato podía autosuficiente y no estar sometido a legislación alguna. Goldschmith acepta la posibilidad de que las partes contraten sin sujeción de ningún derecho positivo determinado. El fundamento de esta autonomía de la voluntad radica en el derecho natural y reconoce como único límite el orden publico internacional del tribunal.

La convención interamericana de derecho aplicable a los contratos internacionales, en su art 7, establece ¨que el contrato rige por el derecho elido de las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clausulas contractuales, consideras en conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo…

Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato regirá por el derecho del estado con el cual tengan los vínculos más estrechos.

El tribunal tomara en cuento todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprenden del contrato para determinar el derecho del estado con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomara en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales… art 9.

Elección permitida:

Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral. Algunos autores consideran que debe existir un interés legítimo para la elección de un ordenamiento jurídico o una relación económica con el derecho en cuestión.

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La convención de roma 1980 establece que el contrato se rige por la ley elegida por las partes art 3. La ley elegida no tiene que ser necesariamente la de uno de los estados con los cuales el contrato establece un contacto.

La argentina ratifico la convención de la haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías, que admite la autonomía d las partes art7. El acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto en contrato, y la conducta de las partes y contemplada en su conjunto, la elección se podrá limitar a una parte del contrato art7.

La compraventa interamericana de derecho aplicable de los contratos internacionales de 1994 tiene en cuenta los vínculos más estrechos con un ordenamiento jurídico determinado para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, estas pueden pactar la aplicación de un ordenamiento jurídico neutro.

La elección debe ser de un derecho en vigor, y no se puede pactar la aplicación del derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un país en el momento de la firma del contrato. Garantizando el contrato enmarcado en un sistema global con soluciones para todo conflicto posible.

La conv. Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en sus art 9 y 10 admite la falta de elección expresa, el tribunal aplique los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por los organismos internacionales y las normas, las costumbres y principio del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación.

Todas las clausulas del contrato se aplican primero y el derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma subsidiaria en aquellas cuestiones no previstas actualmente.

Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del contrato (depecage) y, de común acuerdo, modificar el derecho aplicable o pactar este con posterioridad a la celebración del contrato.

La conv. Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994 en su art8 que en cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de que aquel por el que se regia anteriormente, haya sido o no este elegido por las partes. Sin embargo, dicha modificación no afectara la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros.

Elección real o hipotética:

La elección del derecho puede ser real o hipotética. La elección real, a su vez, puede ser expresa o tacita. La elección expresa surge de una clausula del contrato. La elección tacita se infiere de la redacción del mismo.

La convención interamericana sobre derecho aplicable de los contratos internacionales de 1994 en su art7 establece que

 El contrato se rige por el derecho elegido por las partes.  El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser

expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las

partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto.  Dicha elección podrá referirse a la totalidad

del contrato o a una parte del mismo.

 La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho.

La convención de la haya de 1986 sobre la ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderías acepta la autonomía de la voluntad, pudiendo el acuerdo ser expreso o tácito. A falta de elección de las

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partes establece como ley aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebración. A titulo excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie estas más estrechamente conectado con una ley distinta que no la ley que sería aplicable según los párrafos anteriores, será regida por aquella ley art 8.

Diferente de la elección real-expresa o tacita- es la elección hipotética. En este caso no estamos en presencia de una voluntad real de las partes, sino que interpretamos que las partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado.

La conv. De roma de 1980 en su art 4. Aplica en ausencia de la elección la ley del país con que el que el contrato presenta la relación más estrecha.

La conv. Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales de 1994

Artículo 9

 Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por

el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.

 El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para

determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos más estrechos.  También tomará en cuenta los

principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.

 No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más

estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del

contrato.

Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley del lugar del cumplimiento del contrato, o el derecho que menos perturbe la relación entre las partes. Se trata de balancear los intereses en juego en forma objetiva.

Cuando no se puede establecer la voluntad real-expresa o tacita- ni la voluntad hipotética, se aplican las normas de la lex fori, ya que ningún contrato puede estar aislado ni ser autosuficiente.

Pero si la voluntad real o hipotética se puede conocer, se aplicara el derecho elegido por más que el contrato resulte nulo.

La prestación característica

La conv, de roma de 1980 en su art. 4 hace referencia al vinculo más significativo, estableciendo por ejemplo cuando se trata de3 muebles aplicar la lex rei sitate. La conv, de la haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercadería en su art. 8 adopta mas teorías.

En el art4. Establece, asimismo, una presunción en virtud de la cual un contrato tiene su vínculo más significativo con el país en el cual la parte obligada a cumplir con la prestación característica tiene su residencia o administración central.

La teoría de la presentación, el lugar del cumplimiento de la entrega de la prestación característica determina la ley aplicable al contrato en su totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio de manera artificial en el domicilio de la parte obligada a entregar lo característico. Cuando prioriza el lugar de la entrega de la mercadería sobre el lugar de entrega del dinero, se está favoreciendo al empresario sobre el consumidor.

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La teoría de la prestación característica es de la aplicación imposible en casos de permutas, contratos de distribución y contratos de edición, por ejemplo. Su aceptación, cuando ella es posible, permite aplicar, a falta de elección el derecho de las partes, la ley del lugar del cumplimiento de la prestación características al negocio jurídico. En su defecto hay que recurrir a la ley del lugar de la celebración.

Tratado de Montevideo:

Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo aplican a los contratos, siguiendo a savigny, la ley del lugar de su cumplimiento 1889 arts 32 y 3, 1940 art 36 y 37.

No admiten la autonomía de la voluntad los tratados de 1889 en forma tacita, tampoco los de 1940 en forma expresa- protocolo adicional art5-.

Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del cumplimiento, remiten al derecho internacional privado y se puede dar el reenvío.

Es que la elección de las partes determina la selección de una ley interna aplicable, mientras que la norma de colisión, por su propia naturaleza, no indica la ley interna sino que remite a la ley del lugar del cumplimiento, que a su vez puede remitir a un tercer derecho.

La jurisdicción está contemplada en los art 56 de los tratados de derecho civil de 1889 y 1940.

Derecho argentino:

El dercho argentino se reconoce la autonomía de la voluntad aun cuando no existe una norma legal especifica, pues el art. 1197 del cod. Civil se refiere a la facultad de las partes de contratar libremente dentro del marco del derecho argentino.

En ausencia de elección del derecho aplicable rigen las normas indirectas que se hallan en los art 1205 y ss. Esta tomo como fuente a story y savigny, dando preeminencia al lugar de celebración o al lugar del cumplimiento del contrato.

Cuando el contrato internacional no tiene contacto con la argentina, pues el lugar de su celebración y el lugar de su cumplimiento se encuentran en terceros países, se aplica la ley del lugar de su celebración si este fuere conocido, los contractos con contacto argentino en los que se conoce tanto el lugar de celebración como el de cumplimiento, y uno de ellos se encuentra en el país, se rigen por la ley del lugar de su cumplimiento arts. 1209 y 1210.

Los contratos celebrados entre presentes y en los que se conoce el lugar de su celebración y se ignota el de su cumplimiento, se rige por la ley de celebración art 1205, exista o no el contacto de la argentina.

Los contratos celebrados entre ausentes sin lugar de celebración determinado pero con lugar de cumplimiento conocido, se rigen por la ley del lugar del cumplimiento, tengan o no contacto argentino 1214.

Si el contrato no tiene lugar de celebración ni de cumplimiento conocido, las obligaciones de cada parte se rigen por la ley de su domicilio. Art 1214, tengan o no contacto argentino.

En el art 1215 establece la jurisdicción de los jueces argentino cuando el lugar de cumplimiento se encuentra en la republica. En el art 1216 establece que el supuesto del domicilio o residencia del deudor del en la republica argentina y cumplimiento del contracto pactado fuere de ella, el acreedor podrá demandar ante los jueces del domicilio del deudor o ante el tribunal del lugar del cumplimiento.

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Orden publico:

La elección de un derecho para su aplicación al contrato comprende la totalidad del mismo. Incluye, las posiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas últimas integran el orden publico interno del ordenamiento jurídico elegido que junto con las normas dispositivas le dan un marco jurídico al contrato.

Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato- ya sea por la elección de las partes o por remisión de las normas indirectas-, su aplicación queda supeditada a que no contravengan el orden publico internacional del tribunal.

La conv de la haya de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en su art. 18 establece que la aplicación de una ley designada en la conv. Solo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente incompatible con el orden público.

La conv. Interamericana sobre derecho aplicable de los contratos internaciones de 1994

 Artículo 11

 No obstante lo previsto en los artículos anteriores, se aplicarán necesariamente las disposiciones del derecho del

foro cuando tengan carácter imperativo.

 Será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las disposiciones imperativas del

derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos estrechos.

La convención de roma en su art 7 establece que el derecho elegido no debe ser contrario a las normas de policía.

Las parte pueden elegir libremente el derecho que regulara el contrato, pero el tribunal debe aplicar su propio orden publico internacional y puede aplicar el orden publico internacional extranjero.

El orden público internacional se encuentra en materia de contrato de trabajo, locación de inmuebles para vivienda, normas de protección al consumidor y mantenimiento de la competencia.

Favor negotti

Art. 14 inc 4 del cod civil.  Las leyes extranjeras no serán aplicables: 4° Cuando las leyes de este código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

Compraventa internacional

La compraventa internacional es una especie dentro del género contratos internacionales.

a- Competencia internacional y ley aplicable:

Respecto de las clausulas de prorrogas de jurisdicción incorporadas a un contrato internacional se puede sostener, en principio, que el derecho aplicable al contrato rige la validez del acuerdo de prorroga, sin embargo, a veces la determinación de la lex contractus puede resultar una cuestión opinable, por ello se debe considerar como insoslayable la aplicación del tribunal que habrá de conocer en la causa- sea o no designado-, de el depende considerarse competente.

La clausulas de prorrogas de jurisdicción, que reconocen su fundamento en la necesidad de favorecer el comercio multinacional y los términos de intercambio, han de ser admitidas como validas cuando se ajustan los preceptos establecidos por las reglas generales del consentimiento, aplicadas a la naturaleza general de este tipo de pactos.

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En el libro hay un par de cosas mas no son importantes ojo para mi

Compraventa internacional de mercaderías conv. De viena de 1980

a- Ámbito de aplicación

En suArtículo 1

1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante. 2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración. 3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato.

b- Interpretación. Internacionalidad

En el art 7

Artículo 7 1) En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional. 2) Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la presente Convención o, a falta de tales principios, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado.

Se tiene en cuenta la intención de las partes y los usos prácticos

Artículo 8 1) A los efectos de la presente Convención, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. 2) Si el párrafo precedente no fuere aplicable, las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que la otra parte. 3) Para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes. Artículo 9 1) Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2) Salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.

c- Forma. Formación del contrato. Modificación extinción

El contrato, su modificación y extinción no estarán sujetas a forma alguna, pero el estado contratante o mismo contrato pueden existir se haga por escrito, comprensivo el telegrama y telex.

Artículo 11 El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos.

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Artículo 13 A los efectos de la presente Convención, la expresión "por escrito" comprende el telegrama y el télex.

. Artículo 29 1) El contrato podrá modificarse o extinguirse por mero acuerdo entre las partes. 2) Un contrato por escrito que contenga una estipulación que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo se haga por escrito no podrá modificarse ni extinguirse por mutuo acuerdo de otra forma. No obstante, cualquiera de las partes quedará vinculada por sus propios actos y no podrá alegar esa estipulación en la medida en que la otra parte se haya basado en tales actos.

Los art 14 regulan la aceptación. La convención establece que la oferta surtirá efectos cuando llegue al destinatario, si es irrevocable art 15. O hasta su aceptación. Es contrato se perfeccionara cuando surta efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto por la convención art23.

La convención califica el incumplimiento esencial art 25 y la necesidad de comunicar a la otra parte la declaración de la resolución art. 26.

Artículo 14 1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos. 2) Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona que haga la propuesta indique claramente lo contrario.

Artículo 15 1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aun cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

Artículo 23 El contrato se perfeccionará en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta conforme a lo dispuesto en la presente Convención.

Artículo 25 El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación.

Artículo 26 La declaración de resolución del contrato surtirá efecto sólo si se comunica a la otra parte.

d- Obligaciones de las partes.

La convención suple la falta de indicación del lugar de cumplimiento de la obligación:

Artículo 31 Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá: a) cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías, en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador; b) cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar; c) en los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración del contrato.

Artículo 34 El vendedor, si estuviere obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en la forma fijados por el contrato. En caso de entrega anticipada de documentos, el vendedor podrá, hasta el momento fijado para la

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entrega, subsanar cualquier falta de conformidad de los documentos, si el ejercicio de ese derecho no ocasiona al comprador inconvenientes ni gastos excesivos. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención.

Y de la conformidad de la recepción:

Artículo 35 1) El vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato. 2) Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos: a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo; b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor; c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador; d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. 3) El vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) del párrafo precedente, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato.

Artículo 44 No obstante lo dispuesto en el párrafo 1) del artículo 39 y en el párrafo 1) del artículo 43, el comprador podrá rebajar el precio conforme al artículo 50 o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida.

Otorga un plazo para control de la mercadería:

Artículo 39 1) El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. 2) En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual

Los derechos y acciones en caso de incumplimiento por parte de la vendedora son :

Sección III. Derechos y acciones en caso de incumplimiento del contrato por el vendedor

Artículo 45 1) Si el vendedor no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el comprador podrá: a) ejercer los derechos establecidos en los artículos 46 a 52; b) exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77. 2) El comprador no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3) Cuando el comprador ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al vendedor ningún plazo de gracia. Artículo 46 1) El comprador podrá exigir al vendedor el cumplimiento de sus obligaciones, a menos que haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia. 2) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquéllas sólo si la falta de conformidad constituye un incumplimiento esencial del contrato y la petición de sustitución de las mercaderías se formula al hacer la comunicación a que se refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. 3) Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, el comprador podrá exigir al vendedor que las repare para subsanar la falta de conformidad, a menos que esto no sea razonable habida cuenta de todas las circunstancias. La petición de que se reparen las mercaderías deberá formularse al hacer la comunicación a que se

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refiere el artículo 39 o dentro de un plazo razonable a partir de ese momento. Artículo 47 1) El comprador podrá fijar un plazo suplementario de duración razonable para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 2) El comprador, a menos que haya recibido la comunicación del vendedor de que no cumplirá lo que le incumbe en el plazo fijado conforme al párrafo precedente, no podrá, durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento del contrato. Sin embargo, el comprador no perderá por ello el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento. Artículo 48 1) Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 49, el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados por el comprador. No obstante, el comprador conservará el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a la presente Convención. 2) Si el vendedor pide al comprador que le haga saber si acepta el cumplimiento y el comprador no atiende la petición en un plazo razonable, el vendedor podrá cumplir sus obligaciones en el plazo indicado en su petición. El comprador no podrá, antes del vencimiento de ese plazo, ejercitar ningún derecho o acción incompatible con el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban. 3) Cuando el vendedor comunique que cumplirá sus obligaciones en un plazo determinado, se presumirá que pide al comprador que le haga saber su decisión conforme al párrafo precedente. 4) La petición o comunicación hecha por el vendedor conforme al párrafo 2) o al párrafo 3) de este artículo no surtirá efecto a menos que sea recibida por el comprador. Artículo 49 1) El comprador podrá declarar resuelto el contrato: a) si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que el incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato; o b) en caso de falta de entrega, si el vendedor no entrega las mercaderías dentro del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47 o si declara que no efectuará la entrega dentro del plazo así fijado. 2) No obstante, en los casos en que el vendedor haya entregado las mercaderías, el comprador perderá el derecho a declarar resuelto el contrato si no lo hace: a) en caso de entrega tardía, dentro de un plazo razonable después de que haya tenido conocimiento de que se ha efectuado la entrega: b) en caso de incumplimiento distinto de la entrega tardía, dentro de un plazo razonable: i) después de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento; ii) después del vencimiento del plazo suplementario fijado por el comprador conforme al párrafo 1) del artículo 47, o después de que el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo suplementario; o iii) después del vencimiento del plazo suplementario indicado por el vendedor conforme al párrafo 2) del artículo 48, o después de que el comprador haya declarado que no aceptará el cumplimiento. Artículo 50 Si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que las mercaderías efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes al contrato. Sin embargo, el comprador no podrá rebajar el precio si el vendedor subsana cualquier incumplimiento de sus obligaciones conforme al artículo 37 o al artículo 48 o si el comprador se niega a aceptar el cumplimiento por el vendedor conforme a esos artículos. Artículo 51 1) Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías o si sólo una parte de las mercaderías entregadas es conforme al contrato, se aplicarán los artículos 46 a 50 respecto de la parte que falte o que no sea conforme. 2) El comprador podrá declarar resuelto el contrato en su totalidad sólo si la entrega parcial o no conforme al contrato constituye un incumplimiento esencial de éste. Artículo 52 1) Si el vendedor entrega las mercaderías antes de la fecha fijada, el comprador podrá aceptar o rehusar su recepción. 2) Si el vendedor entrega una cantidad de mercaderías mayor que la expresada en el contrato, el comprador podrá aceptar o rehusar la recepción de la cantidad excedente. Si el comprador acepta la recepción de la totalidad o de parte de la cantidad excedente, deberá pagarla al precio del contrato. .

Obligaciones del comprador, pago, precio y recepción de la mercadería:

CAPITULO III. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

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Artículo 53 El comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención. Sección I. Pago del precio Artículo 54 La obligación del comprador de pagar el precio comprende la de adoptar las medidas y cumplir los requisitos fijados por el contrato o por las leyes o los reglamentos pertinentes para que sea posible el pago. Artículo 55 Cuando el contrato haya sido válidamente celebrado pero en él ni expresa ni tácitamente se haya señalado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerará, salvo indicación en contrario, que las partes han hecho referencia implícitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la celebración del contrato por tales mercaderías, vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que se trate. Artículo 56 Cuando el precio se señale en función del peso de las mercaderías, será el peso neto, en caso de duda, el que determine dicho precio. Artículo 57 1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) en el establecimiento del vendedor; o b) si el pago debe hacerse contra entrega de las mercaderías o de documentos, en el lugar en que se efectúe la entrega. 2) El vendedor deberá soportar todo aumento de los gastos relativos al pago ocasionado por un cambio de su establecimiento acaecido después de la celebración del contrato. Artículo 58 1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro momento determinado, deberá pagarlo cuando el vendedor ponga a su disposición las mercaderías o los correspondientes documentos representativos conforme al contrato y a la presente Convención. El vendedor podrá hacer del pago una condición para la entrega de las mercaderías o los documentos. 2) Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el vendedor podrá expedirlas estableciendo que las mercaderías o los correspondientes documentos representativos no se pondrán en poder del comprador más que contra el pago del precio. 3) El comprador no estará obligado a pagar el precio mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles con esa posibilidad. Artículo 59 El comprador deberá pagar el precio en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato y a la presente Convención, sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor. Sección II. Recepción Artículo 60 La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y b) en hacerse cargo de las mercaderías.

Incumplimiento por el comprador, Atículo 61 1) Si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presente Convención, el vendedor podrá: a) ejercer los derechos establecidos en los artículos 62 a 65; b) exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los artículos 74 a 77. 2) El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho. 3) Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al comprador ningún plazo de gracia.

Transmisión del riesgo Artículo 66 La pérdida o el deterioro de las mercaderías sobrevenidos después de la transmisión del riesgo al comprador no liberarán a éste de su obligación de pagar el precio, a menos que se deban a un acto u omisión del vendedor. Artículo 67 1) Cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías y el vendedor no esté obligado a entregarlas en un lugar determinado, el riesgo se transmitirá al comprador en el momento en que las mercaderías se pongan en poder del primer porteador para que las traslade al comprador conforme al contrato de compraventa. Cuando el vendedor esté obligado a poner las mercaderías en poder de un porteador en un lugar determinado, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías se pongan en poder del porteador en ese lugar. El hecho de que el vendedor esté autorizado a retener los documentos representativos de las mercaderías no afectará a la transmisión del riesgo. 2) Sin embargo, el riesgo no se transmitirá al comprador hasta que las mercaderías estén claramente identificadas a los efectos del contrato mediante señales en ellas, mediante los documentos de expedición, mediante comunicación enviada al comprador o de otro modo. Artículo 68 El riesgo respecto de las mercaderías vendidas en tránsito se transmitirá al comprador desde el momento de la celebración del contrato. No obstante, si así resultare de las circunstancias, el riesgo será asumido por el comprador desde el momento en que las mercaderías se hayan puesto en poder del porteador

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que haya expedido los documentos acreditativos del transporte. Sin embargo, si en el momento de la celebración del contrato de compraventa el vendedor tuviera o debiera hacer tenido conocimiento de que las mercaderías habían sufrido pérdida o deterioro y no lo hubiera revelado al comprador, el riesgo de la pérdida o deterioro será de cuenta del vendedor. Artículo 69 1) En los casos no comprendidos en los artículos 67 y 68, el riesgo se transmitirá al comprador cuando éste se haga cargo de las mercaderías o, si no lo hace a su debido tiempo, desde el momento en que las mercaderías se pongan a su disposición e incurra en incumplimiento del contrato al rehusar su recepción. 2) No obstante, si el comprador estuviere obligado a hacerse cargo de las mercaderías en un lugar distinto de un establecimiento del vendedor, el riesgo se transmitirá cuando deba efectuarse la entrega y el comprador tenga conocimiento de que las mercaderías están a su disposición en ese lugar. 3) Si el contrato versa sobre mercaderías aún sin identificar, no se considerará que las mercaderías se han puesto a disposición del comprador hasta que estén claramente identificadas a los efectos del contrato. Artículo 70 Si el vendedor ha incurrido en incumplimiento esencial del contrato, las disposiciones de los artículos 67, 68 y 69 no afectarán a los derechos y acciones de que disponga el comprador como consecuencia del incumplimiento

Incumplimiento previsible y los contratos con entregas sucesivas

Artículo 71 1) Cualquiera de las partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones a causa de: a) un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su solvencia, o b) su comportamiento al disponerse a cumplir o al cumplir el contrato. 2) El vendedor, si ya hubiere expedido las mercaderías antes de que resulten evidentes los motivos a que se refiere el párrafo precedente, podrá oponerse a que las mercaderías se pongan en poder del comprador, aun cuando éste sea tenedor de un documento que le permita obtenerlas. Este párrafo concierne sólo a los derechos respectivos del comprador y del vendedor sobre las mercaderías. 3) La parte que difiera el cumplimiento de lo que le incumbe, antes o después de la expedición de las mercaderías, deberá comunicarlo inmediatamente a la otra parte y deberá proceder al cumplimiento si esa otra parte da seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. Artículo 72 1) Si antes de la fecha de cumplimiento fuere patente que una de las partes incurrirá en incumplimiento esencial del contrato, la otra parte podrá declararlo resuelto. 2) Si hubiere tiempo para ello, la parte que tuviere la intención de declarar resuelto el contrato deberá comunicarlo con antelación razonable a la otra parte para que ésta pueda dar seguridades suficientes de que cumplirá sus obligaciones. 3) Los requisitos del párrafo precedente no se aplicarán si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá sus obligaciones. Artículo 73 1) En los contratos que estipulen entregas sucesivas de mercaderías, si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas constituye un incumplimiento esencial del contrato en relación con esa entrega, la otra parte podrá declarar resuelto el contrato en lo que respecta a esa entrega. 2) Si el incumplimiento por una de las partes de cualquiera de sus obligaciones relativas a cualquiera de las entregas da a la otra parte fundados motivos para inferir que se producirá un incumplimiento esencial del contrato en relación con futuras entregas, esa otra parte podrá declarar resuelto el contrato para el futuro, siempre que lo haga dentro de un plazo razonable. 3) El comprador que declare resuelto el contrato respecto de cualquier entrega podrá, al mismo tiempo, declararlo resuelto respecto de entregas ya efectuadas o de futuras entregas si, por razón de su interdependencia, tales entregas no pudieren destinarse al uso previsto por las partes en el momento de la celebración del contrato.

e- Indemnización de daños y perjuicios

Artículo 74 La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.

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Artículo 77 La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida

Artículo 78 Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74.

Artículo 84 1) El vendedor, si estuviere obligado a restituir el precio, deberá abonar también los intereses correspondientes a partir de la fecha en que se haya efectuado el pago. 2) El comprador deberá abonar al vendedor el importe de todos los beneficios que haya obtenido de las mercaderías o de una parte de ellas: a) cuando deba restituir las mercaderías o una partge de ellas; o b) cuando le sea imposible restituir la totalidad o una parte de las mercaderías o restituir la totalidad o una parte de las mercaderías en un estado sustancialmente idéntico a aquél en que las hubiera recibido, pero haya declarado resuelto el contrato o haya exigido al vendedor la entrega de otras mercaderías en sustitución de las recibidas.

Artículo 85 Si el comprador se demora en la recepción de las mercaderías o, cuando el pago del precio y la entrega de las mercaderías deban hacerse simultáneamente, no paga el precio, el vendedor, si está en posesión de las mercaderías o tiene de otro modo poder de disposición sobre ellas, deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para su conservación. El vendedor tendrá derecho a retener las mercaderías hasta que haya obtenido del comprador el reembolso de los gastos razonables que haya realizado.

Artículo 88 1) La parte que esté obligada a conservar las mercaderías conforme a los artículos 85 u 86 podrá venderlas por cualquier medio apropiado si la otra parte se ha demorado excesivamente en tomar posesión de ellas, en aceptar su devolución o en pagar el precio o los gastos de su conservación, siempre que comunique con antelación razonable a esa otra parte su intención de vender. 2) Si las mercaderías están expuestas a deterioro rápido, o si su conservación entraña gastos excesivos, la parte que esté obligada a conservarlas conforme a los artículos 85 u 86 deberá adoptar medidas razonables para venderlas. En la medida de lo posible deberá comunicar a la otra parte su intención de vender. 3) La parte que venda las mercaderías tendrá derecho a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su conservación y venta. Esa parte deberá abonar el saldo a la otra parte.

Artículo 89 El Secretario General de las Naciones Unidas queda designado depositario de la presente Convención.

. Artículo 101 1) Todo Estado Contratante podrá denunciar la presente Convención, o su Parte II o su Parte III, mediante notificación formal hecha por escrito al depositario. 2) La denuncia surtirá efecto el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. Cuando en la notificación se establezca un plazo más largo para que la denuncia surta efecto, la denuncia surtirá efecto a la expiración de ese plazo, contado desde la fecha en que la notificación haya sido recibida por el depositario. HECHA en Viena, el día once de abril de mil novecientos ochenta, en un solo original, cuyos textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos. EN TESTIMONIO DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos, debidamente autorizados por sus respectivos Gobiernos, han firmado la presente Convención.

Contrato de trasporte

a- Calificación

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La convención de Varsovia de 1929 califica como trasporte internacional el transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están situados en territorios de dos partes contratantes, o en territorio de una sola si hay escala prevista en territorio de otro estado, aunque no sea contratante.

La misma convención define, como categoría dentro del transporte aéreo, el trasporte sucesivo, que puede ser de personas o mercaderías.

Sobre el art 30 de la conv, de Varsovia y el art 151 Caer, cabe considerar que en caso de haberse concretado un contrato de trasporte aéreo sucesivo de personas, el viajero solo estará habilitado para reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios causados en el trasporte aéreo en relación al porteador que hubiere efectuado el trasporte en el cual se produjo el accidente, ya que dicha norma no autoriza a formular reclamo contra la compañía emisora de billete.

Cuando se trata de trasporte de cosas, individualizar el momento en que se produjo el daño puede resultar difícil. Por ello el expedidor puede demandar al primer trasportista, y el destinatario al último, además de las responsabilidad del trasportador que efectuó el tramo del viaje cuyo trasporte produjo el daño.

El tratado de derecho de la navegación comercial de Montevideo de 1940 establece en su art 25 que los contratos de fletamento y de trasporte de mercaderías o personas que tenga por objeto esos trasportes entre puertos de un mismo estado se rigen por sus leyes, cualquiera sea la nacionalidad del buque. Cuando los mismo contratos deban tener por ejecución en alguno de los estados, se rige por la ley vigente en dicho estado, art26. Se tiene por lugar de la ejecución el del puerto de descarga de la mercadería o desembarco de las personas art26. Las disposiciones serán aplicables a la navegación fluvial, lacustre y aérea art43.

Fallos de derecho aeronáutico pag 280

La convención interamericana sobre contrato de trasporte internacional de mercaderías por carretera de Montevideo de 1989, que no ha sido ratificado por nuestro país, define al contrato de trasporte de mercaderías por carretera como todo contrato en virtud del cual el portador se compromete, mediante el pago de un porte o precio, a trasportar mercaderías por tierra de un lugar a otro en vehículos que emplean carreteras como infraestructura vial art 1. Define como contrato de transporte de mercaderías por carretera acumulativos el que , celebrado mediante la expedición de un conocimiento de embarque único, se realiza sucesivamente con vehículos de distinto trasporte art 1 inc b.

En caso de trasporte acumulativo, los trasportes inicial y final serán solidariamente responsables ante el cargador, el consignatario y el titular del conocimiento de embarque, independientemente del lugar en que se produzca el daño, avería o perdida o se hubiere ocasionado la demora o falta de entrega art 14.

Contratos de intermediación- pag 285 a 287 no dice nada

protección del consumidor

la globalización obliga a estudiar el régimen jurídico de responsabilidad por los productos.

El fallo Winterbotton v. Wright determino que los vendedores de mercaderías no tenían ninguna responsabilidad ni contractual ni extracontractual.

La relación contractual fue dejada de lado por la corte suprema del estado de nueva york en 1916 en el caso Mac Pherson v Buick Motor co., permitiendo demandas de responsabilidad por negligencia de la fabricante al distribuidor.

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Corresponde al consumidor el deber de demostrar la negligencia del fabricante. La corte alemana en 1995 tuvo que fallar en caso de un nene de 9 años, que busco dos botellas de vidrio con agua mineral del sótano de la casa de sus padres, apoyo las botellas para cerrar la puerta del sótano, y al volver a levantarlas una de ellas exploto, dañándosele un ojo. A pesar de la intervención quirúrgica, su visión quedo reducida a 0.6.

El tribunal hizo lugar a la demanda en virtud de la pericia técnica, que determino que una explosión espontanea de una botella de vidrio conteniendo agua mineral se puede producir como consecuencia de una mínima rajadura en el vidrio. Primera y segunda instancia habían rechazado el caso, ya que consideraron que no se podía constatar el defecto de fabricación.

La corte no tomo en cuenta el argumento del fabricante, que de haber existido una falla se hubiera producido durante el periodo de fabricación, por no haber sido ello acreditado por la demandada. Tampoco considero la causal eximente de responsabilidad la imposibilidad de detectar el defecto.

Contrato de trabajo

a- La autonomía de la voluntad rige en materia laboral, contemplando el carácter tuitivo del derecho del trabajo.

La ley de contrato de trabajo en su art3, establece la aplicación de la ley argentina del lugar de la ejecución, reproduciendo el contenido del art. 1209 del cod civil. Nada dice con respecto a la facultad de elegir libremente las partes sus derechos, en lo que se va estar a las normas del derecho común.

El límite es el favor operarii- aplicada de oficio- que sería una manifestación de orden público internacional argentino en una materia en que impera el principio in dubio por operario. El principio de la autonomía de la voluntad fue aplicado a raja tabla por el tribunal de trabajo de zarate ( Eiras perez) cuando rechazo la demanda del actor contra la sucursal en buenos aires de la demandada. El actor, contratado en la argentina y sometido a un riguroso examen médico, fue enviado a Venezuela, donde enfermo a razón de las condiciones insalubres de trabajo en cañerías subterráneas. Repatriado a la argentina, promovió la acción. La demandad sostuvo-como sucursal-no responde por la matriz, constituida en panamá, y que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato, Venezuela, y no la ley argentina del lugar de la celebración. En el contrato las partes se sometieron a la ley venezolana, y no a la ley argentina del lugar de la celebración. El tribunal resolvió que la elección del derecho venezolano por las partes es válida en tanto no viola regla imperativa alguna, pero que ante la falta de la prueba de su contenido por la parte actora, la demanda debió ser rechazada. No considero que la ley elegida por las partes no era otra que la ley del lugar del cumplimiento de la obligación, ala que remite nuestra norma indirecta, y que no resolver de conformidad con esa ley era denegar justicia.

b- Ius variandi internacional

La movilidad internacional del empleo ocasiona conflictos de leyes, pues si bien el contrato de trabajo puede estar sometido a un derecho extranjero, se aplican las disposiciones locales de orden público y, en tal carácter, las convenciones colectivas de trabajo.

Fallos pag 292

c- El límite de la ley aplicable

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La determinación de la ley aplicable y la autonomía de la voluntad tienen su limite en orden publico internacional del foro y las normas de policía.

La elección de derecho aplicable al contrato de trabajo internacional no debe tener por finalidad evitar la aplicación de las normas de protección al empleado.

e) Contrato nulo

En derecho laboral si el contrato es declarado nulo prevalece la existencia de relación efectiva del trabajo, dada la naturaleza tuitiva del derecho laboral, la que no puede ser cuestionada.

Forma

La forma de un acto jurídico comprende todas las circunstancias que no revisten la exterioridad.

Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas habilitantes se refiere a la aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurídico determinado. Si bien están ligadas al régimen de la capacidad, su exteriorización se encuentra sometida a las reglas que gobiernan las formas extrínsecas.

Las formas de ejecución se refieren al procedimiento de ejecución de sentencias.

Las formas intrínsecas-ej necesidad del consentimiento- se refieren al contenido del acto y se identifican con el fondo del mismo.

Las formas extrínsecas son las que tiene relación con la visibilidad del acto y nos ocupan en DIPr.

Se dividen, a su vez, en formas extrínsecas ad probationem y ad solemnitatem, y estas últimas en autenticas y no autenticas.

Se denomina negocio jurídico formal solemne al que debe ser instrumentado de una manera especifica, pues de lo contrario el acto es nulo, y ad probationem, el negocio para cuya celebración no esta prevista una forma determinada pero cuya observancia sirve para asegurar la prueba del juicio. La forma sirve para demostrar la existencia de voluntad. La forma ad solemnitatem es autentica cuando prueba la existencia del acto jurídico por si sola-escritura pública, y no autentica cuando requiere de otro requisito -reconocimiento de firmas en un instrumento privado-.

El código civil establece las formas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento público son regidas por las leyes del país donde se hubieran otorgado art12, y respecto de las formas y solemnidades de los acotos jurídicos, su validez o nulidad dera juzgada por las leyes y usos del lugar en que los actos se realizaren art.950.

En el art 1180 C.civ. establece que la forma de los contratos entre presentes será juzgada por las leyes y usos del lugar en que se han concluido, disponiendo el art 1181 que la forma de los contratos entre ausentes, si fueran hechos por instrumento particular firmado por una de las partes, será juzgada por las leyes del lugar indicando en la fecha del instrumento. Si fuese hecho por instrumentos particulares firmados en varios lugares, o por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, su forma será juzgada por las leyes que sean más favorables a la validez del contrato.

El código civil adopta el principio locus regit actum, es decir que la forma del instrumento se rige por la ley del otorgamiento.

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Goldschmidt distingue entre ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma.

Considera que la regulación de la forma rige por la ley del lugar en que acto se otorgue o se celebre arts 12 y 950 c.civ. La necesidad de que un negocio jurídico sea instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone una forma determinada.

El tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 aplica a la forma la ley que rige el fondo( art. 11 matrimonio, art. 32 actos jurídicos, art 44 testamento). Consagra una excepción en materia de instrumentos públicos, cuya forma se rige por la ley del lugar de su otorgamiento art. 39 primera aprte. El tratado de derecho comercial internacional de 1889 establece la forma del contrato social se por la ley del país de la sociedad tiene su domicilio comercial art4.

Los tratados de 1940 no aplican el principio locus regit actum en el matrimonio y los testamentos, cuya forma se rige por la ley de fondo ( art 13y 44 t. de derecho civil) modifica el art 39 del de 188, estableciendo que las formas y solemnidades de los actos jurídicos públicos y privados se rigen por la ley del lugar de su celebración u otorgamiento art 36. Unifica la forma en determinadas materias: la adopción debe constar en instrumento publico art 23, el testamento otorgado por acto solemne en un estado contratante será admitido en los demás art 44. El tratado de derecho comercial terrestre internacional establece que la ley de domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el concreto social art6.

Es con el alcance de la distinción que utiliza Goldschmidt que debemos entender, tanto la legislación interna como el tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1940, la aceptación de la regla lucus regis actum, referida exclusivamente a la ley que regula la forma extrínseca, la ley de fondo o lex causae es la que impone una forma determinada, que es imperativa para las partes. Su reglamentación está sometida a la ley del lugar de la celebración u otorgamiento. La autonomía de la voluntad depende de de la lex causae. Las partes son libres de elegir una forma determinado en tanto la ley de fondo no imponga la forma.

En especial:

a- Contrtatos

La regla locus regim actum parte de la premisa de que para concertar un contrato valido las partes tienen mayor facilidad para consultar la ley local.

De esta explicación se deduce que la regla es facultativa para las partes. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia se admite con limitaciones la facultad de las partes de elegir la ley aplicable a la forma del contrato, que se restringe de la ley loca, la ley que rige el fondo del contrato la ley personal común de las partes.

El derecho que impone la forma es, el que rige el fondo del negocio jurídico, y el que reglamenta la forma se resuelve con la premisa locus regit actum.

Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la forma exigida, ello se debe confrome a la ley que rige el fondo del negocio.

b- Letra de cambio o pagara

Tratándose de la cuestión de forma la ely aplicable es la del país en que fueron otorgados de acuerdo con principio que consagran los art12 y 950 del cod. Civil.

c- Testamento62

Un testamento es valido de acuerdo a la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte 3612. El art 3618 es de orden publico cuando las partes se encuetran domiciliadas en el país.testai vr papa y otros.

d- Exhortos y embargos

La convención interamericana de exhortos y cartas rogatorias de panamá de 1975, establece, que el exhorto o carta rogatoria se cumplirá siempre que se encuentre legalizado (requisito no exigido en zonas fronterizas y documentación traducida art5. Se tramitaran de acuerdo con las normas procesales del país requerido art 10.

La convención interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero también establece el cumplimiento con las leyes y normas procesales del estado requerido.

e- Medidas cautelares

Se debe cumplir con la convención interamericana sobre cumplimiento de medias cautelares de Montevideo de 1979.

f- Legalización de documentos. Apostilla

La convención de la haya de 1961 suprime la exigencia de la legalización de los documentos públicos extranjeros que provengan de dos estados partes. Las legalizaciones diplomáticas o consulares han sido reemplazadas por una acotación (apostille) que deberá ser hecha por autoridad competente del estado en que se origina el documento.

La apostilla consiste en la verificación de que el documento reúne las formas exigidas en el país de origen.

g- Forma de documentos. Poderesh- La convención interamericana sobre régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero

establece que los poderes debidamente otorgados en uno de los estados partes serán validos en los demás si las formalidades y solemnidades se sujetan a la ley del estado en donde se otorguen, la ley del lugar en que se hayan de ejercer a elección del otorgante.

23/05 Derechos reales- sucesiones

Derechos reales:

Derechos reales, como, derechos en las cosas, debe ser diferenciado de los derechos de cosas.

La distinción surge del caso ¨CONSORTS REICHRT V. DREDNER BANK¨ resuelto por la corte europea. El matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, dono a su hijo un inmueble situado en Francia. El Dresdner bank, en su calidad de acreedor de los donantes, interpuso la acción pauliana contra la donación ante el tribunal de Grasse, lugar de situación del inmueble donado. Los demandados interpusieron excepción de incompetencia que el tribunal de Grasse rechazo, pues la acción pauliana se ejerce en la situación del bien. Apelaron a la corte europea. La corte europea resolvió que la acción de un acreedor con motivo de un contrato de venta o donación de un inmueble no debe ser interpuesta en el lugar de situación del bien. La acción pauliana se funda en el derecho del acreedor, que un derecho personal frente al de su deudor, a

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efectivizarse sobre el patrimonio del deudor. No se trata, de un derecho real que justificara la competencia de los tribunales del lugar de la situación de las cosas.

La escuela estatutaria italiana de los principios de derecho internacional privado somete los tribunales a la ley de su situación, mientras que los muebles aplican la ley personal- del domicilio- de su propietario, esta distinción parte de la premisa de que los bienes inmuebles integran el territorio del estado y hacen a la vida económica del mismo. Savigny busca una justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que va ejercer el derecho real, que se traslada de la situación de los muebles e inmuebles. Asi pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho del lugar dodne se encuentran, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando se aplica el estado de las personas lex domilii. Este principio es la sumisión voluntaria. Story explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada rigen exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los modos de trasferencia y las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el titulo o derecho a la propiedad real se puede adquirir, trasferir y perder solemnemente con arreglo a la lex rei sitae.

En el caso reichert la corte justifica la competencia del tribunal del lugar de situación del inmuebles únicamente en materia derechos reales-no personales-los usos y costumbres del lugar de la situación y razones de proximidad lo justifican.

Los arts. 10 y 11 del código civil

a-inmuebles

El art. 10 establece. Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz, sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la República.

Esta norma indirecta unilateral somete a los inmuebles situados en la republica argentina a la ley local. Nada dice con relación a los inmuebles situados en el extranjero, si bien puede ser bilateralizada y aplicada a inmuebles situados en el país extranjero.

De acuerdo con esta norma, la calificación de una cosa como mueble o inmueble se hará de acuerdo con la ley argentina como lex causae.

El art. 10 somete la capacidad a la ley argentino. Dejando de lado las normas especificas que someten la capacidad a la ley domiciliaria.

El art 19 debe ser explicado de forma conjunta con el art. 1211 que establece Art. 1.211. Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

Art. 3.129. Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por instrumentos hechos en países extranjeros, con las condiciones y en las formas dispuestas por el artículo 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República.

Si entre la fecha en que se constituyo la hipoteca en el extranjero y la fecha en que el juez argentino ordeno la protocolización se enajenare el bien, la hipoteca no afectaría los derechos de terceros.

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No se puede soslayar que la fuente del art. 10 es Story, quien entendía someter la lex rei sitae todo lo relacionado con la propiedad real, incluida la capacidad y forma. Explica Story que la regla relativa a la ley del domicilio nunca se ha extendido a la propiedad real y que no puede haber traspasado o transferencia de tierras, sea testamentaria o entre vivos, si no de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley local.

No cabe duda de que el art. 10 prescribe en materia de inmuebles un territorialismo absoluto, que se ha tornado anacrónico, en que la propiedad inmueble no es más valiosa que los bienes muebles. Implica un rechazo de la extraterritorialidad del derecho privado, que se puede atemperar entendiendo que no se aplica en materia de capacidad y únicamente en lo que hace a la imposición de la forma y no su reglamentación.

b- muebles

el art 11 establece Art. 11. Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño.

La determinación de la calidad de los muebles con o sin situación permanente es una cuestión de calificaciones que ha sido tratada por nuestra jurisprudencia.

Story, fuente del artículo, explica que se deben considerar inmuebles regidos por la lex rei sitate no solamente las tierras y las casas, sino las servidumbres y las ventajas y otros gravámenes sobre las tierras, como las hipotecas y arrendamientos y caudales de depósito. Pero además participan de la naturaleza de los inmuebles todas las demás cosas, aunque por naturaleza, que por ley local se consideran inmuebles.

Esta fue la interpretación que realizaron nuestros tribunales en el fallo sucesión lanatam decidió que las acciones depositadas en el banco de Italia tenían situación permanente. Las cámaras civiles en pleno asignaron las acciones de SA depositadas en el banco de Londres el carácter de muebles sin situación permanente.-esta solución no se repite en tribunales- ya que para el banco hipotecario se aplico derecho argentino, asignando cuestión permanente.

La calificación de los muebles con situación permanente se utiliza para sucesiones. En lo que hace al régimen de matrimonio, el art. 163 del c.civ. Establece que las relaciones de los esposos con respecto a los bines se rige por la ley del primer domicilio conyugal, pero sobre materia de carácter real no se encuentre prohibido por la ley de ubicación de los bienes. Limitando así el ámbito de aplicación de la lex rei sitae.

Condominio

En los autos¨Luckhaus, Delia. M. Brenta yLuckhaus Federico Guillermo¨ la cámara resolvió que tratándose de un reclamo originado por obligaciones derivadas del condominio de un inmueble sito en el Uruguay rige la lex rei sitae. En ello coinciden las normas de colisión contenidas en el C.civil, argentino, art.10 y en tratado de derecho internacional de Montevideo de 1940 art 32.

Tratados de Montevideo:

Los tratados derechos civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 establecen que los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad absoluta o relativa y todas las relaciones de derecho de carácter real que son susceptibles(art.26 y 32, respectivamente)

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Ej. Tratado de 1889

Artículo 27.- Los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar de su matrícula.Artículo 28.- Los cargamentos de los buques, en aguas no jurisdiccionales, se reputan situados en el lugar del destino definitivo de las mercaderías.Artículo 29.- Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar en que la obligación de su referencia debe cumplirse.

El tratado de 1940 agrega que si este lugar no se pudiera determinar al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputaran situados en el domicilio que en aquel momento tenia constituido el deudor.

Ej. Tratado de 1940

art. 33.- Los derechos sobre créditos se reputan situados en el lugar en donde la obligación de su referencia debe cumplirse. Si este lugar no pudiera determinarse al tiempo del nacimiento de tales derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el deudor.

Los títulos representativos de dichos derechos y transmisibles por simple tradición, se reputan situados en el lugar en donde se encuentran.

Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los del primer adquirente (art. 31 1889 y 35 1940).

Tiempo compartido

Se califica como tiempo compartido, el derecho de usar durante determinado lapso prolongado una cosa, generalmente una casa o departamento, en forma anual.

La directiva de la comunidad europea se aplica en contratos con duración de más de tres años, en los cuales, contra pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real de uso en uno o más inmuebles determinados o determinables lapso de tiempo por año, nunca menor a una semana.

El comprador debe ser una persona física que adquiere para fines privados (consumidor).

La directiva establece recaudos mínimos, en especial regula la información que debe recibir el consumidor al momento de la celebración del contrato y su derecho al arrepentimiento (retractación) durante diez días a partir de la firma del contrato periodo en el cual se prohíbe toda seña. El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma del lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a su elección.

Propiedad industrial:

Impera el principio de territorialidad. La convención de parís para la protección de la propiedad industrial y la convención de Berna para la Protección de Obras literarias y Artísticas no dejan de lado este principio.

En el anexo 1 C de la Adpic (derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas) establece las obligaciones básicas de los estados miembros de la OMC. Cada esta miembro debe conceder a los nacionales de los demás estados miembros derechos que otorgue su legislación interna a sus propios nacionales, e incorporar el principio de la nación más favorecida.

Los Adpic procuran mejorar el nivel de protección internacional sin derogar las convenciones internacionales existentes. Nuestra corte suprema consagro su aplicación inmediata y de jerarquía constitucional como tratado internacional superior a las leyes.

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En el ámbito del mercusur, se ha subscripto el protocolo de armonización de normas de propiedad intelectual, en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen.

El art 1 establece que los estados partes garantizaran una protección efectiva a la propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen, asegurando al menos la protección que deriva de los principio y normas enunciados en este protocolo.

El art2. Establece que loes estados partes se obligan a observar normas y principios de la convención de parís para la protección de la propiedad industrial y el acuerdo sobre los aspectos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, anexo al acuerdo de creación de la organización mundial del comercio.

Art3 cada estado considera a los nacionales de los estados partes de tratamiento no menoes favorable que el que concede a sus propios nacionales…

a- marcas

Las marcas y designaciones se encuentran regulados por la ley 22.362 y su decreto 558/1981. El derecho confiere al registro marcas que sea territorial. La ley en su art8. Establece El derecho de prelación para la propiedad de una marca se acordara por el día y la hora en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo establecido en los tratados internacionales aprobados por la República Argentina.

Argentina ratifico el acuerdo sobre los aspectos de derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio. Tratado con jerarquía superior a las leyes y establece un nivel mínimo de protección.

b- Patentes

La ley de patentes 24481 , modificada por 24752, dispone que las invenciones en todos los géneros y ramas de la producción conferirán a sus autores los derechos y obligaciones que se especifican art1.

ARTICULO 13 - La patente podrá ser solicitada directamente por el inventor o por sus causahabientes o a través de sus representantes. Cuando se solicite una patente después de hacerlo en otros países se reconocerá como fecha de prioridad la fecha en que hubiese sido presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya transcurrido más de UN (1) año de la presentación originaria.

ARTICULO 14 - El derecho de prioridad enunciado en el artículo anterior, deberá ser invocado en la solicitud de patente. El solicitante deberá presentar, en la forma y plazos que reglamentariamente se establezca, una declaración de prioridad y una copia certificada por la oficina de origen de la solicitud anterior acompañada de su traducción al castellano, cuando esa solicitud esté redactada en otro idioma.

Adicionalmente, para reconocer la prioridad, se deberán satisfacer los requisitos siguientes:

I) Que la solicitud presentada en la REPUBLICA ARGENTINA no tenga mayor alcance que la que fuera reivindicada en la solicitud extranjera; si lo tuviere, la prioridad deberá ser sólo parcial y referida a la solicitud extranjera.

II) Que exista reciprocidad en el país de la primera solicitud.

El carácter territorial de las leyes de propiedady o industria es una valla ala libertad de circulación de bienes y servicios y al libre comercio, sobre los cuales se basa la OMC. Por ello la ley de patentes establece la excepción o limitación de los derechos del titular de la patente.

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En el art 36 inc c, establece c) Cualquier persona que adquiera, use, importe o de cualquier modo comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado, una vez que dicho producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier país. Se entenderá que la puesta en el comercio es lícita cuando sea de conformidad con el Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio. Parte III Sección IV Acuerdo TRIP's-GATT. Admitiendo las importaciones paralelas, dentro del marco de discrecionalidad que el art6 adpic acuerda en materia a cada país.

Inc d) El empleo de invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres, marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la REPUBLICA ARGENTINA, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos.

Y el ARTICULO 38 - Los contratos de licencia no deberán contener cláusulas comerciales restrictivas que afecten la producción, comercialización o el desarrollo tecnológico del licenciatario, restrinjan la competencia e incurran en cualquier otra conducta tales como, condiciones exclusivas de retrocesión, las que impidan la impugnación de la validez, las que impongan licencias conjuntas obligatorias, o cualquier otra de las conductas tipificadas en la Ley Nº 22.262 o la que la modifique o sustituya.

Garantías mobiliarias

Tanto reales como hipoteca y prenda, o personales fianza. Entre ellas se destacan las garantías mobiliarias que surgen cuando un deudor o un tercero da en garantía bienes de lo que es titula, o en los cuales tiene por lo menos ciertos derechos.., como garantías de pago de cumplimiento de una obligación, cuando, además, la posesión de los bienes es retenida por el deudor o el tercero. Las encontramos reguladas en el ámbito universal y regional.

a- Ámbito universal

Uncintral siempre se ha abocado a temas referidos a los derechos sobre garantías comerciales ¨guía legislativa sobre garantías mobiliarias¨ aun no en vigor.

También tratado el tema por la OACI Y unidroit.

b- Ámbito regional

Cidip VI. Leyes modelos

Bienes vacantes

La calificación de los bienes bacantes se ha de hacer de acuerdo con la lex fori. De la calificación realizada depende la sucesión del estado en los bienes sin dueño.

La corte suprema determino en ¨Luis Ridder limitada SAC s quiebra¨ que la problemática relativa de la pretensión de la corona británica sobre titularidad del dividendo concursal correspondía a una sociedad inglesa- posteriormente disuelta, que ha verificado su crédito en el concurso de la sociedad en argentina-fundada en el derecho ingles que considera vacante y, por lo tanto, perteneciente a la corona, los bienes de una sociedad disuelta, es una cuestión inherente al derecho societario y no atinete a bienes vacantes, ya que sería un absurdo pretender aplicar normas argentinas sobre bienes mostrencos a una situación que nuestra ley no ha comprendido en tal categoría, pues no se configuran los presupuestos previsto en el art 221 de la ley de concursos 19951, que generarían un derecho a favor del estado argentino. Por lo que dice el art 118 cabe aplicar ley inglesa, estableciendo que la corana ha sucedido singularmente en los derechos del acreedor

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originario, lo cual no violenta el espíritu de la legislación argentina pues en el caso no existe una herencia vacante.

Derecho sucesorio

Unidad o fraccionamiento

La sucesión internacional es una de las materias clásicas del internacional privado que determina la ley aplicable a la sucesión.

Se entrelaza el derecho del causante de disponer libremente de sus bienes, con el derecho de los familiares de recibir ese patrimonio y el interés social en percepción de tributos.

El interés individual prima en la teoría de la unidad, el interés familiar, en la teoría del fraccionamiento.

Dentro de nuestra concepción iusfilosofica, el causante no puede disponer libremente de sus bienes, ni inter vivo (art. 152 bis) ni por causa de muerte (arts. 3591). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene un derecho a una posición social semejante a las de sus padres, trabaje o no.

Nada más alejado de concepción anglosajona, en que cada persona es titular de sus bienes, de los que puede disponer en cualquier momento. Los descendientes no tienen ningún derecho a los bienes del causante y su posición económica debe ser por ellos adquirida.

Esta diferencia iusfilosofica y sociológica determina la impotencia de la elección del derecho aplicable, pues la consecuencias para los herederos son muy dispares.

Para los partidarios de la teoría de la unidad, la sucesión es la manifestación de la voluntad del causante. El causante podía testar, pero de no hacerlo, la sucesión legal tiene en cuenta la que debió ser su voluntad de haber testado. La sucesión solo puede ser una, pues una persona no puede tener distintas voluntades contrapuestas que den origen a sucesiones distintas. Esta concepción romana pura no triunfo en su forma originaria salvo en el derecho anglosajón, pues se coloco a la ley por encima de la voluntad de las partes, disponiendo la ley cual debió ser la intención del causante, modificándola en caso de ser contraria a la ley. Así la nota del art 3283 ¨… respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque la ley positiva, cada código, adopta una presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varié según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bines, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento…¨

La teoría del fraccionamiento, de origen germánico, parte de la premisa de que la sucesión no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio familiar. Por ellos no hay obstáculo a que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas personas, sin distinguir entre muebles e inmuebles.

En la familia o tribu del derecho de propiedad de los inmuebles, es la familia o tribu que designa a la persona de mayor relevancia en el grupo como su administrador. Por ello el fallecimiento del causante implica la transmisión de la calidad de administrador, pues la titularidad del dominio pertenece en la familia o tribu, consecuentemente, el derecho germánico desconoce la sucesión testamentaria. La administración se

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trasmite de acuerdo con la jerarquía, y en este contexto se comprenda el mayorazgo, que implica designar al administrado de mayor jerarquía para el patrimonio familiar.

En el derecho germánico encontramos así el origen de la prohibición de transitar bienes inter vivos o mortis causae entre cónyuges, pues el objeto era evitar la confusión de los patrimonios de las diferentes familias o tribus.

La teoría de la unidad aplica a la sucesión una sola ley. La teoría del fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lugar de su situación (tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 art. 44 y 45 y de 1940 art, 44 y 45)

La argentina adopta en su código civil la teoría de la unidad y aplica a la sucesión el ultimo domicilio del causante (3283). Sin embargo, la jurisprudencia mayoritaria aplica los arts. 10 y 11, que se refieren a la trasmisión entre vivos, a la trasmisión mortis causa.

Derecho interno argentino

En nuestro código civil tiene especial importancia los art 3283 y 3612. Ambas disposiciones aplican la sucesión a la ley del último domicilio del causante.

Sin embargo la jurisprudencia dominante ha aplicado en materia sucesoria los art 10 y 11, lo que ha obligado a calificar los bienes en muebles e inmuebles, y diferenciar entre lo que tiene o no situación permanente. La aplicación de los art 10 y 11 conduce a la aplicación de la ley del último domicilio del causante a la sucesión (3283) con la excepción de las cosas inmuebles y muebles en situación permanente art 10 y 11.

Una adecuada interpretación de nuestra ley torna irrelevante la distinción entre cosas muebles con o sin situación permanente e inmuebles, el art. 3283 es claro y establece que todos los bienes del causante se transmiten de acuerdo con las disposiciones de la ley del último domicilio del causante.

La interpretación y aplicación de los arts 10 y 11 cercana al ámbito de aplicación del 3283 en aras del territorialismo. De esta manera el juez argentino pocas veces tendrá que aplicar derecho sucesorio extranjero.

Una sentencia de la suprema corte de buenas aires autos, andersen, pablo, justifica la aplicación en materia sucesoria del art 10 por sobre el 3283, en lo atinente al régimen sucesorio una construcción jurídica verdaderamente nacional debe, cuando menos, procurar un estricto control inmobiliario, mediante la integral aplicación de las leyes del país.

Esta sentencia revoca las sentencias de las instancias anteriores que había determinado la jurisdicción de los tribunales de Dinamarca, lugar del último domicilio del causante y de los herederos.

En la doctrina se dan, tres teorías con relación al derecho aplicable a las sucesiones internacionales:

1- La doctrina histórica, aplica el derecho del lugar del último domicilio del causante 3283 y 3612, con la excepción de los inmuebles, a los que aplica la ley argentina art 10.

2- Segunda teoría, que aplica la mayoría de los tribunales, considera que rigen los artículos 10 y 11en materia sucesoria, restringiendo el ámbito de la ley del último domicilio del causante a las cosas muebles sin situación permanente

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3- La tercer teoría, que compartimos con la doctrina iusprivatista internacional preponderante, aplica a toda sucesión la ley del domicilio del causante art 3283 y 3612, sin perjuicio de las cuestiones de estricto carácter real que se rigen por la lex rei sitae

La sentencia de primera instancia en los autos ¨Gonzalez, carlos L s SUCESION¨ aplica, de acuerdo con las enseñanzas de la tercera teoría, la ley del último domicilio del causante y establece que el ámbito de la aplicación del art. 10 se limita a las trasmisiones ut singuli.

Hay que mencionar asimismo en nuestro cod. Civil los art 90 inc 7 y 3284, que determinan la jurisdicción del tribunal del lugar del último domicilio del causante.

Las formas del testamento se rigen por la ley del lugar donde se halle el testador art 3634 y 3635. El testamento del que se hallaré fuera de su país solo tendrá efecto en la republica si fuese hecho en las formas prescriptas por la ley del lugar donde reside, o según las formas que se observaran en la nación a que pertenezca, o según las que este código designa como forma legales 3638. Esta última disposición establece puntos de conexión alternativos para convalidar la mayor cantidad de testamentos posibles.

El testamento verbal o mancomunado es contrario al orden público internacional argentino. Con relación a este último, el art. 3918 establece que un testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos o más personas, sea a favor de un tercero, sea a título de disposición reciproca y mutua. En la nota del artículo el codificador explica que un testamento debe ser esencialmente libre, y un acto formado por el concurso de muchas voluntades no puede, en general, ser cambiado o modificado sino por el concurso de todas las voluntades.

La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de hacer su testamento art 3611 y 3613.

La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de la muerte del causante 3286.

Tratados de Montevideo

Los tratados de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 y 1940 art 44 y 45 de ambos, siguen la teoría del fraccionamiento.

45 de 1940

Art. 45.- La misma ley de la situación rige:a) La capacidad del heredero o legatario para suceder;b) La validez y efectos del testamento;c) Los títulos y derechos hereditarios;d) La existencia y proporción de las legítimas;e) La existencia y monto de los bienes disponibles;f) En suma, todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria.

Las cuatro excepciones al fraccionamiento son

a- La forma del testamento otorgado por acto público en cualquier estado contratante deberá ser admitido por los demás art. 44.- La ley del lugar de la situación de los bienes hereditarios, al tiempo de la

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muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento.Esto no obstante, el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne en cualquiera de los Estados contratantes será admitido en todos los demás.

b- Las deudas en la proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando exista un superávit después de satisfacer a los acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares. Artículos: Art. 47.- Si dichos bienes no alcanzaren para el pago de las deudas mencionadas, los acreedores cobrarán su saldo proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, sin perjuicio del derecho preferente de los acreedores locales.Art. 48.- Cuando las deudas deban ser pagadas en algún lugar en donde el causante no haya dejado bienes, los acreedores exigirán su pago proporcionalmente sobre los bienes dejados en otros lugares, con la misma salvedad establecida en el artículo precedente.Los créditos con garantía real quedan exentos de los dispuesto en este artículo y los dos anteriores.

c- Los legados de bienes determinados por su género y que no tuvieran lugar designado para su pago se rigen por la ley del domicilio del testador al tiempo de la muerte, se harán efectivos sobre los bienes que existan en dicho domicilio y, en su defecto o por su saldo, se pagaran proporcionalmente de los demás bienes. Art. 49.- Los legados de bienes determinados por su género, y que no tuvieren lugar designado para su pago, se rigen por la ley del lugar del domicilio del testador a tiempo de su muerte; se harán efectivos sobre los bienes que deje en dicho domicilio; y, en defecto de ellos, o por su saldo, se pagarán proporcionalmente de todos los demás bienes del causante.

d- La obligación de colacionar que consista en una suma de dinero se repartirá entre todas las sucesiones a que concurra el heredero proporcionalmente a su haber. Art. 50.- La obligación de colacionar se rige por la ley de la sucesión en donde ella sea exigida.Si la colación consiste en algún bien raíz o mueble, se limitará a la sucesión de la cual ese bien depende.Cuando consista en alguna suma de dinero, se repartirá entre todas las sucesiones.

La competencia es atribuida al tribunal de la situación del bien hereditario art. 66 1889y 63 de 1940

Art. 63.- Los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte se seguirán ante los jueces de los lugares en donde se hallen situados los bienes hereditarios.

Diferencias entre la aplicación del derecho internacional privado de fuente interna y los tratados de Montevideo.

El derecho argentino de fuente interna, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial reseñada, parte el concepto de la unidad sucesoria y admite como excepciones la aplicación de la ley local en materia de inmuebles y cosas muebles con situación permanente.

Los tratados de Montevideo parten del fraccionamiento y establecen como excepciones al fraccionamiento lo casos enumerados arriba.

No se puede dejar de señalar que nuestra jurisprudencia, con incorporación de los art 10 y 11, ha establecido en el orden interno un fraccionamiento seméjate al del tratado de Montevideo.

Un caso lo ilustra: dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen excursiones a buenos aires a bordo del vapor ¨ciudad de asunción¨. El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las playas argentinas se encuentran sus joyas. El juez del proceso sucesorio de Montevideo solicito la entrega de las mismas. De acuerdo con los art 44, 45, 46 del tratado de Montevideo de derechos civiles internacional de 1940, vigente entre argentina y Uruguay, es aplicable la ley del lugar de la situación del bien hereditario y

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competente ese tribunal. El juez federal y cámara federal de la plata accedieron al pedido del juez uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se reputan situados en el domicilio del propietario.

En suma, los tratados de Montevideo aplican la ley del lugar de su situación a los bienes inmuebles y a los muebles con situación permanente. Los que carecen de dicha situación se localizan en el utimo domicilio del causante.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna, como ha sido receptada por la jurisprudencia, partiendo de la unidad consagrada por el art. 3283, exceptúa de la aplicación de dicho artículo a los inmuebles y muebles con situación permanente art 10 y 11, limitando el ámbito de aplicación del 3283 a los bienes muebles sin situación permanente.

La solución entre el derecho internacional privado de fuente interna y que consagra los tratados de Montevideo es pues idéntica.

La retorsión en el art. 3470 del código civil

El art. 3470 establece el droit prevement. Dispone que cuando se disminuye la cuota de un argentino o una persona domiciliada en la argentina en una sucesión extranjera, la misma será compensada en la republica con los bienes situados en el país.

Esta disposición nada tiene que ver con la teoría de la unidad o fraccionamiento.

Su finalidad es proteger al nacional cuando este excluido en el extranjero y no es más que un arcaísmo o resabio de la aplicación extraterritorial del derecho en virtud de la comitas gentium. Parte de la premisa de que un estado aplica extraterritorialmente el derecho cuando políticamente le conviene y por motivos admite que comparezcan extranjeros a sus tribunales.

En el caso Frost la cámara civil de la capital federal aplico este articulo con relación a l heredero argentino domiciliado en el extranjero cuya legitima se encontraba afectaba. El juez de primera instancia, el fiscal y el representante escolar consideraron, en cambio, inaplicable el articulo, pues el heredero nacional o extranjero se debe domiciliar en el país para invocar su aplicación. En un pronunciamiento posterior la cámara civil decidió que el art 3470 del código civil solo se aplica para amparar la legítima de los herederos radicados en el país.

30/05 matrimonio- divorcio

Matrimonio

Solo nos referimos a la competencia y ley aplicable distinguiendo el momento de la celebración y sus efectos.

Condiciones de validez:

El derecho internacional privado de fuente interna, la condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para sujetarse a las normas que en el rigen art 159.

No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren los impedimentos de consanguineidad entre ascendientes, descendientes, hermanos y medios hermanos, los derivados del

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vínculo de la adopción, de afinidad en línea recta a todos los grados, el ligamen y haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

L aprueba del matrimonio celebrado en extranjero se rige por el derecho del lugar de la celebración 161.

Es indispensable para la existencia del matrimonio en pleno y en libre consentimiento expresado personalmente por el hombre y la mujer ante autoridad competente para celebrarlo art. 172 requisitos.

Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra 173. El matrimonio a distancia se reputara celebrado en lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto 174.

En lo que hace a las normas indirectas de origen convencional, argentina ratifico la conv. De New York-de naciones unidas- de 1962 que establece normas sobre el consentimiento y edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios.

A su vez el tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889- argentina, Bolivia, Colombia y Perú- establece la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen por la ley del lugar en que se celebra art 11. Sin embargo, los estados signatarios podrán desconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se afecten determinados impedimentos que enuncia art11.

El tratado de 1940-vincula argentina Paraguay Uruguay- repite que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y existencia y validez del mismo rigen por la ley del lugar de la celebración art 13. Al igual que el tratado de 1889, faculta a los estados signatarios a no reconocer el matrimonio cuando se halle viciado de impedimentos que enumera el art. 13.

La convención de la haya de 1978 sobre reconocimiento de la validez del matrimonio dispone requisitos formales serán regidos por la ley del lugar de la celebración del matrimonio art.2. Las partes deben cumplir los requisitos sustanciales del lugar de la celebración que coincida con la nacionalidad residencia habitual de uno de los contrayentes o cumplimentar los requisitos sustanciales del derecho interno designado por la norma indirecta del lugar de celebración.

No hay soluciones uniformes conforme a lo derechos de otros estados, con respecto a la forma, la aplicación de la ley de la celebración y fondo de matrimonio garantiza matrimonios validos pero favorece al fórum shopping pues las partes se trasladaran al lugar que permita la conclusión del vínculo. El fórum shopping debe ser diferenciado del fraude a la ley, por cuanto las partes no fingen cambiar una conexión- nacionalidad o domicilio-simplemente concurren al foro que admita la celebración.

Para evitar el fórum shopping ambos tratados de Montevideo facultan a los países signatarios a desconocer el matrimonio celebrado en otro estado parte.

Relaciones personales cónyuges

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone que las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose el lugar en donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este se aplicara la ley de la última residencia.art 162.

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El derecho a percibir alimentos y admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirá por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio del demando si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario art. 162

Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende de la causa. 162.

En cuanto a la competencia, nuestro código establece que las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre efectos del matrimonio, se deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio del cónyuge demandado 227.

Tratado de Montevideo de derecho civil internacional de 1889 bolivia-colombia –peru-argentina.

Artículo 62.- El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciará ante los Jueces del domicilio conyugal.

Artículo 12.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial.Si los cónyuges mudaren de domicilio, dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio.

El tratado de 1940 vincula argentina uruguay paraguay

Art. 14.- Los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal.

Art. 30.- Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o la curatela, se rigen, en cada caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia y tutores o curadores.

La convención de la haya de 1973 sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias, no ratificada por la argentina.

La convención interamericana sobre obligaciones alimentarias de Montevideo se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años y a las que derivan de relaciones matrimoniales entre cónyuges art1. Se aplica la ley del domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor según la que resulte más favorable al acreedor art6.

Relaciones patrimoniales.

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone que las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio art 163.

La sociedad conyugal se encuentra regulada en los arts. 1217 yss. En el art 1229 ratifica la inmutabilidad de las relaciones patrimoniales al establecer que ningún contrato de matrimonio se podrá hacer- so pena de nulidad-después de la celebración del matrimonio, ni el que se hubiera hecho antes podrá ser revocado, alterado o modificado.

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Con relación a la validez de las convenciones matrimoniales hachas fuera de la republica, la norma del código que disponía la aplicación de las disposiciones respecto a los actos jurídicos celebrados en extranjero ha sido derogada.

La aplicación del art 1220 es la regla, da la amplitud a la celebración de convenciones matrimoniales, admite todos los regímenes posibles, siempre que se encuentre de acuerdo con la ley del lugar donde se haya celebrado. En la argentina rige la comunidad de bines solo con relación a los bienes adquiridos durante el matrimonio, que no sean por donación ni herencia. Ojo fue derogado.. Actualmente rige el 163 aplicación del primar domicilio conyugal.

Trato de Montevideo de 1889 establece que las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no este prohibido por la lex rei sitae. Admite la autonomía de la voluntad. Obliga a los estados aceptar la licitud de las convenciones matrimoniales.

Artículo 40.- Las capitulaciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes que tengan al tiempo de celebrarlas y de los que adquieran posteriormente, en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de su situación.

Artículo 41.- En defecto de capitulaciones especiales, en todo lo que ellas no hayan previsto y en todo lo que no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes, las relaciones de los esposos sobre dichos bienes se rigen por la ley del domicilio conyugal que hubieren fijado, de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio.

Artículo 42.- Si no hubiesen fijado de antemano un domicilio conyugal, las mencionadas relaciones se rigen por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.

Artículo 43.- El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Artículo 63.- Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales, los Jueces del lugar en que estén ubicados esos bienes.

El de 1940 en ppio no es admitida la atomía de la voluntad. Restringe aplicación de la ley rex sitae.

Art. 16.- Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes.

Art. 17.- El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Divorcio

La separación y la disolución del matrimonio en nuestro derecho se rigen por la ley del último domicilio de los cónyuges.

La jurisprudencia tuvo, en un primer momento, por objeto evitar la disolución de matrimonios celebrados en el país. En este contexto. En este contexto aparece el caso rosas de egeo,en el cual la corte suprema resolvió que las autoridades nacionales pueden desconocer el matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina sin necesidad de declaración de nulidad del mismo. Consagro la existencia de un matrimonio inexistente. Que tenía por no celebrado sin necesidad de petición de parte ni intervención judicial. La cámara

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de apelaciones en lo civil de la nación adhirió al fallo de la corte estableciendo ¨no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraída con impedimento de ligamen en fraude a la ley, las promoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2393¨.

En 1973 y 1976 la corte modifico el criterio sentado en Rosas de egeo, que protegía el matrimonio indisoluble, dando cabida a las pretensiones hereditarias de cónyuges de matrimonios celebrados en el extranjero. Estos matrimonios eran celebrados en extranjero debido, justamente, a la inexistencia del divorcio vincular en nuestra legislación. Para así hacerlo, la corte adjudico el derecho de pensión a la concubina de un afiliado, con quien se había casado en fraude a la ley argentina, desplazando los derechos de la cónyuge legítima.

Desde 1976 hasta 2000 la corte volvió a la doctrina de Rosas de egeo. Así en 1996 entendió en el fallo sola que la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la celebración valida de su matrimonio con el causante, y esta, a su vez, se supedita a la disolución valida del primer matrimonio contraído en la republica argentina. Sin embargo, a pesar de dejar establecido este principio, acepto la legitimación del la cónyuge pues el segundo matrimonio se había celebrado en Paraguay y su validez no fue atacada en vida del marido como exige la ley del lugar de celebración.

Luego de la incorporación del divorcio vincular los matrimonios celebradas en fraude a la ley han ido disminuyendo.

En el 2000 la corte suprema nuevamente resolvió un caso planteado con motivo de la prensión hereditaria de la cónyuge, casada en exterior con el causante. El causante contrajo matrimonio en México, dónde había obtenido el divorcio disolviendo el vínculo con el primer cónyuge. Acudió a los tribunales de México por cuanto la argentina, lugar del domicilio conyugal, no admitía el divorcio vincular. Los jueces de 1° y 2° instancia resolvieron que la segunda cónyuge carecía de derechos hereditarios pues su matrimonio se había celebrado en fraude a la ley. Apelo la cónyuge, y la corte suprema declaro ¨corresponde dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la ineficacia del matrimonio que la apelante celebro en extranjero ocn el causante-acto fraude a la ley argentina-por haberse configurado una grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la recurrente ofrecer pruebas relativas a sus eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido¨.

El cambio de la doctrina implica que el matrimonio extranjero celebrado en fraude a la ley argentina no es inexistente per se y es válido mientras no se declare la nulidad. A su vez. La legitimación para solicitar la declaración de nulidad del matrimonio esta taxativamente prevista en nuestro código.

Distintas sentencias de la cámara de apelaciones en lo civil reconocen a partir de la vigencia del divorcio vincular, las segundas nupcias contraídas en otro estado cuando allí también se halla disuelto el primer vínculo. No así en los supuestos de bigamia.

Art. 227. Las acciones de separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio deberán intentarse ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.

El tratado de Montevideo de 1889

Artículo 62.- El juicio sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en general todas las cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos, se iniciará ante los Jueces del domicilio conyugal.

Artículo 13.- La ley del domicilio matrimonial rige:

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a) La separación conyugal;

b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.

El tratado de 1940

Art. 59.- Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal.

Si el juicio se promueve entre personas que se hallen en el caso previsto en el artículo 9 será competente el juez del último domicilio conyugal.

Uruguay hizo una reserva con respecto a la ultima parte por entender que significa abandonar el principio general del domicilio, motivo por el cual no tiene vigencia entre argentina uruguay y paraguay.

Art. 15.- La ley del domicilio conyugal rige:a) La separación conyugal;b) La disolubilidad del matrimonio; pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro Estado, puede dar lugar al delito de bigamia;c) Los efectos de la nulidad del matrimonio contraído con arreglo al artículo 13.

30/05 responsabilidad extracontractual

En los casos internacionales se produce el conflicto entre la aplicación de la ley del lugar en que se produjo el ilícito, el lugar donde de adquirió la cosa y la ley del lugar en se produce sus efectos.

Se trata de una responsabilidad derivada de accidentes automotores o de responsabilidad del producto.

Responsabilidad del producto

Un caso ilustra el conflicto entre la aplicación de la ley del lugar del ilícito, la ley del lugar en que se adquirió el producto y la ley del lugar en que se producen los efectos:

Un residente del estado de california sufrió lesiones en estado de sonora, México, lugar dónde exploto una cartucho defectuoso de fabricado en México por cartucho deportivos sa y comprado en sonora. La victima promovió demanda en california contra una corporación del estado de Delawe, con sede social en Connecticut, propietaria del 40 por ciento de las acciones de la sociedad mexicana. El tribunal californiano aplico la lay de california, pues el interés de california es indemnizar a sus residentes lesionados por productos defectuosos sobrepasa cualquier interés que mexicano puede tener en regular a sus fabricantes cuando un ciudadano mexicano no es sujeto de la acción y dónde la ley mexicana ni siquiera reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva.

La decisión aplica, la ley de california como la ley del dominio de la víctima, que en definitiva es el lugar en donde se producen los efectos ilícitos.

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La convención de la haya de 1973 sobre ley aplicable a la responsabilidad por el producto, no ratificada por nuestro país, establece en su art 4 la aplicación de la ley del lugar donde se produjo el hecho, si este coincide con:

a. El lugar de residencia de la victima, ob. El lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable, oc. El lugar donde el producto fue adquirido

El art5 agrega que se aplicara la ley del lugar de la residencia habitual de la victima cuando coincida con:

a. El lugar del establecimiento principal de la persona demanda o responsable, ob. El lugar donde el producto fue adquirido por la victima.

Cuando no se aplican las leyes designadas en los art 4 y 5, se aplicara la ley del lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable salvo cuando la víctima demandada por aplicación de la ley del lugar del hecho art6.ni la leu del estado en que se produjo el hecho, ni la ley de estado de la residencia habitual de persona lesionada, previstas en los art 4, 5 y 6 serán aplicables si la persona demandada como responsable establece que ella no podía razonablemente prever que el producto seria comercializado con ese estado art 7.

La ley aplicable determina las condiciones y extensiones de la responsabilidad, las causales de eximición , su limitación y participación, los daños perjuicios compensables, la trasmisión del derecho a reparación por actos entre vivos o por causa de muerte, la legitimación, la responsabilidad del principal, la carga de la prueba, la prescripción.

Si bien esta materia fue tratada de las obligaciones contractuales, pues se halla entablada en la responsabilidad extracontractual ofrece la ventaja de proteger a todas las victimas por defecto en el producto, es decir el comprador, a los miembros de la familia, sus empleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede promover indistintamente contra el fabricante y el distribuir. Sin embargo, la responsabilidad objetiva y consiguiente inversión de la carga de la prueba no se debe extender a los vendedores y otras personas de la cadena de distribución.

Responsabilidad derivada de accidentes de tránsito.

La corte suprema resolvió la jurisdicción argentina en un caso de accidente de autos ocurrido en el Uruguay entre dos vehículos conducidos por personas domiciliadas en la argentina. Sastre promovió la acción contra Bibiloni por daños y perjuicios con motivo de una colisión de automóviles ocurrida el 26/1/66 en la localidad de punta del este. Los demandados opusieron excepción de incompetencia de la justicia argentina, que fue rechazada por la suprema corte de bs as. La corte suprema confirmo la decisión de la corte provincial aplicando el art 56 de tratado derecho civil internacional de Montevideo de 1940, que admite la jurisdicción de los demandados.

Caso Babcock v Jackson, las partes amigos, domiciliados en new york, viajaron por el fin de semana a Ontario, Canadá. Jackson perdió el dominio de su automotor y embistió una pared.. Babcock fue seriamente lesionada, y al regresar a new york demando a Jackson por daños y perjuicios. El tribunal de new york se declaro competente en caso pues ambas partes estaban domiciliadas en dicha ciudad, el transporte se inicio y debió concluir allí y en esa ciudad estaba registrado y asegurado el automotor. La decisión en este caso tiene mayor trascendencia que los autos sastre c bibiloni, pues el tribunal argentino competente aplico derecho uruguayo como ley del lugar en que se cometió el ilícito, mientras que el tribunal de new york, en virtud del

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territorialismo del derecho imperante en EE.UU, que no siempre acepta la aplicación extraterritorial del derecho, aplico su propia ley. La ley de new york otorga indemnización por trasporte benévolo no así en Canadá, donde se cometió el ilícito.

La aplicación de la ley y jurisdicción del domicilio común de las partes fue receptada por el convenio de responsabilidad de accidentes de tránsito subscripto entre la argentina y la el Uruguay. Este convenio establece que la responsabilidad civil por accidentes de transito se regula por el derecho interno del estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro estado parte, regirá el derecho interno de esta último art.2.

Sin perjuicio de la ley aplicable, serán tenidos en cuenta las reglas de circulación y seguridad en vigor en el lugar y momento de accidente art.5

La convención establece la competencia de los tribunales del lugar de hecho, del domicilio del demandado o del domicilio del actor.art7 y la obligación del seguro de responsabilidad civil art8.

El protocolo de San Luis en materia de responsabilidad emergente de accidentes de tránsito entre los estados partes del Mercosur, determina el derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente en casos de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsitos ocurridos en el territorio de un estado parte, en lo que participen, o resulten afectadas personas domiciliadas en otro estado parte art1.agrega que la responsabilidad civil se por el derecho interno de cada estado parte en cuyo territorio de produjo el accidente, pero si en el accidente participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro estado parte, el mismo se regulara por el derecho de este ultimo art3.

La convención de la haya de 1971 sobre ley aplicable a los accidentes de tránsito rige cuando involucre uno o más vehículos que circulan por la vía publica o abierta a la circulación de determinado numero de personas. Aplica la ley del estado en que ocurrió el hecho art3. Cuando solo interviene un vehículo registrado en otro estado, se aplica la ley de este ultimo para determinar la indemnización con relación al conductor, propietario y al trasportador benévolo (cuando la residencia habitual de la víctima no se encuentre en el país en que ocurrió el hecho), o una víctima no trasportada por el vehículo, cuya residencia habitual se encuentra en lugar del registro art 4. Cuando interviene varias víctimas, la ley aplicable se determina en forma separada para cada una de ellas art.4. Cuando interviene dos o más vehículos, las disposiciones anteriores se aplican cuando se encuentra registrado en mismo estado art4. Se aplica pudiendo ser responsables tercero cuando la residencia habitual de estos se encuentre en el estado del registro art 4. La convención establece reglas especiales con relación a daños a los bienes. Se tendrá en cuenta las reglas de control y seguridad del tránsito del lugar del hecho art7.

La autonomía de las partes en un caso de accidentes de tránsito ha sido admitida por la corte de Austria al considerar ello compatible con la convención de la haya.

Normas legales

Goldschmidt aplica el art 8 del C.c que establece que los actos voluntarios- lícitos o ilícitos- son regidos por las leyes del lugar en que se han verificado. La jurisprudencia ha evitado su aplicación.

El tratado de derecho civil de Montevideo de 1889 en su art. 38 establece que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden. El tratado de 1940 en su art 43 agrega y en su caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden.

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