Obligaciones de las sociedades o debentures.

Generalidades

Este titulo de crédito no tiene antecedentes en la historia legislativa de Guatemala pues apareció con el actual código de comercio, se encuentra regulado en los artículos 544 al 583.

Posee diferentes nombres: obligación, bono y en algunos casos como el nuestro se usa el termino en ingles “Debentures”

Motivos para su creación

Este título está ligado directamente a las sociedades mercantiles.

El sujeto creador solo puede ser la sociedad mercantil, particularmente una sociedad anónima, contrario a otras legislaciones en que lo puede crear cualquier forma de sociedad mercantil.

Los debentures se crean porque puede existir el caso de que una sociedad anónima tiene su capital social y su capital contable para realizar sus actividades, pero en determinadas circunstancias se puede encontrar en la necesidad de poseer más bienes de capital de trabajo, pero no se tiene el propósito de aumentar el capital social y por la magnitud de la suma requerida es probable que ninguna empresa financiera se lo proporcione. en defecto de eso consigue el mismo resultado agenciarse fondos mediante la creación de los títulos denominados debentures, estos títulos en forma fraccionada representan en total el capital que se necesita para trabajar y precisamente por ser una fracción mínima se puede colocar entre pequeños inversionistas que los adquieren para percibir intereses. La sociedad crea debentures para obtener capital de trabajo que se lo proporcionan quienes adquieren los títulos.

Concepto

Las obligaciones debentures son títulos que surgen de una declaración unilateral de voluntad de una sociedad anónima, que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo cuyo sujeto pasivo o deudor es la sociedad creadora.

Al igual que todos los títulos de crédito contemplados en el código de comercio, las obligaciones o debentures son bienes muebles aun cuando estén garantizados con derechos reales sobre inmuebles.

Forma de creación

Las obligaciones de las sociedades o debentures pueden crearse en forma nominativa, a la orden, o al portador aun cuando impliquen pagar dinero. El valor de los títulos tiene que ser como mínimo de cien quetzales o múltiplos de cien. Y este valor nominal al igual que en las acciones de la sociedad tiene que ser uniforme. Además por su forma de operar se crean en serie, una o varias confiriendo siempre los mismos derechos. En el caso de que se creen varias series no se puede emitir una nueva si antes no se ha colocado la anterior.

Aparte de los requisitos generales contemplados en el artículo 386, el artículo 548 establecer que el titulo denominado, obligaciones de las sociedades o debentures debe contener los siguientes requisitos especiales:

a) La denominación del título que puede ser obligación social o debenture

b) Nombre objeto y domicilio de la sociedad creadora c) Monto del capital autorizado, el capital pagado así como el activo y

el pasivo de la sociedad según la auditoría practicada para ese efecto

d) Monto de la emisión, numero y valor de los títulos e) Si la emisión se coloca bajo la par o mediante el pago de comisiones

deberá expresarse la cantidad que efectivamente ha recibido la sociedad

f) Interés que se pagarag) Forma en que se amortizaran los títulos h) Garantías especiales que se constituyan para respaldar los títulos y

los datos de inscripción en el registro que corresponda i) Lugar, fecha y numero de la escritura en que se crean los

debentures, nombre del notario autorizante, así como el numero y

fecha de inscripción del testimonio de creación en el registro mercantil y

j) Firma de la persona designada como representante común de los tenedores o adquirentes de las obligaciones. A esto hay que agregar que también se expresaran los elementos generales para todo titulo de crédito y que hemos señalado reiteradamente.

Procedimiento para la creación de obligaciones de sociedades o debentures Primeramente es la celebración de una asamblea extraordinaria de los socios de la sociedad anónima, en la cual se acuerda que la sociedad cree las obligaciones y faculte al representante legal para hacerlo, mediante el procedimiento que fija el código de comercio, obtenido ese acuerdo se procede a practicar la auditoria de la sociedad para determinar el activo, el pasivo y el capital liquido o contable. Este balance es necesario porque el monto de la emisión no puede sobrepasar el monto del capital contable, con deducción de las utilidades por repartir según ese balance, el monto de la emisión únicamente puede sobre pasar el monto del capital contable cuando los fondos obtenidos por medio de los títulos son para adquirir bienes; pero en todo caso ese excedente no puede sobrepasar el valor de las tres cuartas partes de los bienes por adquirir.Realizado el acto anterior el representante de la sociedad concurre ante un notario con el objeto de se autorice el instrumento que materialice el acuerdo de los socios para crear debentures. Esta manifestación se hace a través de una declaración unilateral de voluntad de la sociedad creadora, el instrumento público debe contener lo siguiente:

1º. Los datos que se refieren los incisos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10, del artículo 548 de este Código.

2º. La inserción de los siguientes documentos:a) Acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas que haya

autorizado la creación de los títulos b) Balance general que se haya practicado previamente a la creación

de las obligaciones;c) Documento que acredite la personalidad de quienes deben

suscribir los títulos a nombre de la sociedad creadora.3º. La especificación, en su caso, de las garantías especiales que se constituyan.4º. En su caso, la indicación pormenorizada de bienes que hayan de adquirirse con el importe de la colocación de los títulos.5º. La designación del representante común de los tenedores de los títulos, el monto de su retribución, la constancia de la aceptación de su cargo y la declaración siguiente:

a) De que se ha cerciorado, en su caso, de la existencia y valor de bienes que constituyan las garantías especiales;

b) De haber comprobado los datos contables manifestados por la sociedad;

c) De constituirse como depositario de los fondos que produzca la colocación de los títulos hasta verificar el cumplimiento exacto de los fines de la emisión, si dichos fondos se dedicaren a la construcción o adquisición de bienes y hasta el momento en que dicha construcción o adquisición se realice.

Al acto de otorgar la escritura comparecen el personero de la sociedad creadora y el representante de los tenedores también llamados obligacionistas. Autorizada la escritura, el testimonio debe presentarse al registro mercantil para inscribir el acto, así como a los registros que correspondan cuando se constituyen garantías sujetas a publicidad registral.

Otorgada la escritura e inscritas las garantías que se hubieren constituido se procede a la elaboración de los títulos en la forma que se haya convenido (nominativos, a la orden o al portador) y luego se colocan en el mercado e la inversión por los procedimientos que se juzguen oportunos. Por este motivo se

clasifica a los títulos debentures como títulos de inversión; y por ser emisiones masivas, son títulos seriales. Cuando se opta por hacer publicidad para la colocación de los títulos, se debe anunciar en forma resumida, los datos que debe contener la escritura en la que se convino en crear las obligaciones.

Sujetos del título de obligaciones de sociedades o debentures

Obligaciones de la sociedad creadora

La sociedad anónima que crea obligaciones sociales o debentures fuera de las que se imponga en su declaración unilateral, está sujeta a ciertos deberes especificados en la ley y que tienden a proteger los intereses de los obligacionistas, siendo ellos los siguientes:

a) De pagar los intereses que devenguen los títulos en la cantidad y en el tiempo que en los mismos se exprese. Estos intereses se pueden cobrar mediante cupones al igual que en las acciones.

b) Deberá responder ilimitadamente con todos sus activos por el valor total de la emisión aun cuan do se hayan constituido garantías especificas.

c) Cuando se constituyan garantías específicas deberá contratarse un seguro contra incendio y otros riesgos usuales, por una suma que no sea inferior a su valor destructible.

Sujetos

Librador librado

Es la sociedad anónima que crea las obligaciones sociales o debentures. En este titulo el girador con el librado siempre se confundirán; Tenedor

u obligacionista

Es la persona que adquiere los títulos pagándole a la sociedad el valor nominal de los mismos

d) La sociedad no puede reducir su capital, sino en proporción al reembolso que haga de los títulos que se encuentren en circulación; y no puede cambiar su objeto, domicilio o denominación, sin el consentimiento de los obligacionistas. Este deber debió ser más amplio y contemplar todos aquellos actos que tienen que ver con la existencia de la sociedad como persona jurídica como el caso de la fusión

e) La sociedad deberá publicar anualmente su balance, revisado por el contador o auditor dentro de los tres meses que sigan al cierre del ejercicio contable.

Amortizaciones de los títulos

Como el obligacionista tiene que recuperar su capital invertido en la adquisición de debentures, esa recuperación se hace mediante amortización de los títulos, amortizar un titulo es pagarlo; deja de ser un titulo de crédito. La amortización aun cuando la ley no lo dice así se puede hacer por dos procedimientos:

a) Que en el mismo título se diga cuando vence, en este caso el inversionista esta cierto en la fecha en que recuperara su capital y la suma que devengara por concepto de intereses y

b) Que se haga por sorteo. Este segundo procedimiento es el que contempla la ley y se rige por las siguientes bases:

1) El sorteo debe hacerse ante notario en presencia de los administradores de la sociedad y el representante de los obligacionistas;

2) La amortización se hace por el valor nominal de los títulos, a menos que el interés que devenguen sea superior al 6%, en cuyo caso puede sobrepasar ese valor, sin que se sepa el porqué de esa posibilidad,

3) El resultado del sorteo debe publicarse en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación;

4) El pago del valor del título se hará cuando hayan transcurrido quince días de la publicación,

5) El importe del pago debe depositarse en una institución bancaria y a partir de este acto dejan de devengar intereses. Si los tenedores no retiran el depósito, la sociedad puede recuperarlo transcurridos noventa días de la fecha de pago, sin perjuicio de que subsiste la obligación de pagar la amortización. Los derechos del obligacionista al valor del título y a los intereses, cuando prescriben, pasan al patrimonio de la universidad de san Carlos quien puede exigir la entrega de las sumas no cobradas.

ORGANIZACIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS

Por último, decimos que los obligacionistas o tenedores de los debentures, sin perjuicio de accionar en forma individual, se organizan para actuar frente a la sociedad deudora. En primer lugar, tienen un representante común que los mantiene mandatario y su represéntate también se puede hacer valer frente a terceros. Este representante solo puede renunciar por causas graves que debe calificar el juez del domicilio de la sociedad. Una particularidad especial de la ley guatemalteca es que, si falta el representante, el juez de primera instancia del domicilio de la sociedad, nombra un interino y ese nombramiento debe recaer en una institución bancaria, la que convocara a reunión de acreedores obligacionista para designar al representante. El representante también puede ser removido por los socios en forma libre. Además, para que su función sea efectiva, puede concurrir a las asambleas de la sociedad y esta tiene el deber de citarlo. En segundo lugar, los obligacionistas se reúnen en asamblea que en lo que fuere aplicable, se rigen por las disposiciones que norman la sociedad anónima, a dichas asambleas deben asistir los administradores de la sociedad cuando son requeridos.

OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES

Se puede crear debentures que dentro de los procedimientos previstos se conviertan en acciones. Esto quiere decir que, cuando el titulo es redimible dentro del plazo que se fije, el tenedor puede optar porque se le devuelva el capital que representa el titulo o pasar a ser accionista de la sociedad. Esta conversión significa un aumento del capital suscrito y pagado de la sociedad, debiéndose modificar la escritura constitutiva. Pero su aun hay margen para emitir nuevas acciones dentro del rubro del capital autorizado, ello no sería necesario. Estas obligaciones, obviamente, no se podrán colocar por un valor menor del nominal, como sucede en las no convertibles, porque de antemano se estaría afectando el capital social. Cuando una sociedad anónima crea obligaciones convertibles, antes de colocarlas con terceros, los socios tienen derecho de preferente adquisición, con el objeto de concordar con la suscripción preferente de las acciones.

PANOREMA PRACTICO DE ESTE TITULO

Por ser una institución nueva, los debentures tienen poca realización práctica en Guatemala. Sin embargo, debemos aceptar que es un titulo que puede prestar un gran servicio

al funcionamiento de las sociedades anónimas, facilitando también la inversión en valores. Pero creo que una futura revisión del código de comercio debiera contemplar medidas más efectivas para garantizar al tenedor de los títulos u evitar que se tenga poca confianza en su circulación comercial.

EJEMPLO APROXIMADO DE UN DEBENTURE

Este ejemplo, con ligera variantes está tomando de la tesis de graduación del licenciado Juan Antonio García Rivas, quien laboro mucho tiempo en instituciones bancarias , con quien colaboramos en la asesoría de si monografía sobre el tema.