retos para el cuerpo de gerentes públicos en el perú...

Área Gerencia Pública I

1IActualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 2009

Gerencia PúblicaÁrea

I

Retos para el Cuerpo de Gerentes Públicos en el Perú

Autor : Lic. Adm. Emilio R. Valdivia Contreras*

Título : Retos para el Cuerpo de Gerentes Públicos

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 12 - Octubre 2009

Ficha Técnica

1. Introducción2. La Gerencia Pública, ¿qué es?3. Funciones de la Autoridad Nacional del

Servicio Civil 4. Evaluación de la Labor de los Gerentes

Públicos5. Régimen de Beneficios para los Gerentes

Públicos6. Características del Cuerpo de Gerentes

Públicos7. El Reto del Nepotismo 8. El ConcubinatoConclusionesRecomendaciones

S u m a r i o

* Gerente de EPREFUM, Licenciado en Administración , Especia-lizado en Finanzas y Control

Gubernamental.- [email protected]

Info

rme

Espe

cial

1. Introducción El Cuerpo de Gerentes Públicos, es un cuerpo normado y regulado por el Decreto Legislativo Nº 1024 que fue publicado en el diario oficial El Peruano el pasado 21 de junio de 2009; este cuerpo se constituirá con profesionales seleccionados, altamente capaces, para ser destinados a entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, pero siempre que sean requeridos por ellos. Éste es un proceso que por primera vez se hace en el Perú. Por ejemplo, en este año deberían reclutarse 50 gerentes, lo cual demandará una inversión de S/.1,6 millones. La meta, al 2011, es de 350, lo que requerirá un presupuesto de S/. 22 millones; en la actualidad han sido seleccionados 49 profesionales de los cuales se han asignado a 32. Con la creación de

este Cuerpo se busca incorporar al Estado a profesionales evaluados, con capacidad de aprendizaje, equilibrio emocional, vocación de servicio y con valores; cada Gerente será un funcionario de elite. A nuestro modo de ver, con la creación de este Cuerpo de Gerentes Públicos lo que se pretende es institucionalizar un enfoque orientado a explorar y explotar las poten-cialidades locales y/o lugareños; facilitar y/o resolver, con eficiencia y eficacia, problemas que afectan la gestión y fortalecer la ca-pacidad gerencial de los entes del Estado mediante una actitud que permita pensar fórmulas creativas de decisiones y de un nuevo diseño organizacional. Queda el tra-bajo de pensar y analizar los pro y los contra del perfil que se ha dado a lo que sería la nueva Gerencia Pública que, a no dudar, es muy necesaria para el desarrollo nacional, sobre todo de los Gobiernos Locales y por ende de las regiones del país. El reto está dado para la Autoridad Nacional del Servi-cio Civil. ¿El perfil del Gerente Público es el deseado para una sociedad que se ve, hoy, constantemente presionada por cambios profundos en la ciencia y en la tecnología que inclusive terminan por distorsionar la manera de comprender y actuar? ¿Se gene-rarán las técnicas de gestión a tal punto que hagan frente a las transformaciones geopo-líticas de enorme magnitud, profundidad y celeridad que inclusive obliga a un reaco-modo de los modos básicos de convivencia y desarrollo históricamente aceptados? Ello, y otras interrogantes, posibles de identificar, es lo que nos hace pensar en una Gerencia Pública como una labor de alta especiali-zación profesional y técnica para forjar un “Estado Eficiente, Eficaz y de Inteligencia medible”; una Gerencia que haga frente a la complejidad y a la incertidumbre, mejorar la calidad de los servicios a los ciudadanos y elevar su nivel de vida, que debe ser la razón final de todo Estado.El gran problema o gran reto que surge es si la Autoridad Nacional del Servicio Civil

ofrecerá las garantías suficientes de una independencia tal que garantice que se minimizará y no primará las influencias y presiones políticas en los concursos de selección de estos Gerentes Públicos.Otro reto es también el hecho de las variadas formas de contratación y de formas de pago que hay en el Estado. Al respecto SERVIR, tras siete (7) meses de trabajo, concluyó que aproximadamente hay más de 30 formas de contratación en el Estado, 157 escalas de remuneración aprobadas por Decreto Supremo, sin contar las contrataciones informales.1

2. La Gerencia Pública ¿qué es?En nuestro tiempo, el tema de Gerenciar el Estado es uno de los grandes retos a afrontar y resolver a todo nivel, nacional, mundial; es que la Gerencia debe, para el Estado, consti-tuirse en un recurso muy preciado, codiciado; un recurso que marque la diferencia, porque hace posible variaciones aceptables en la productividad interna, y a nivel de naciones la competitividad. Visto así, la Gerencia se constituye en un recurso estratégico para todas las sociedades del planeta. Trataremos de conceptualizar el término Gerencia. Podemos decir, que gerencia es aquella capacidad que posee la persona para obtener resultados deseados, me-diante la organización. Hay que aceptar que no existe ninguna actividad, en nuestra sociedad actual, que no logre sus fines y/o objetivos mediante la intervención de un hombre organizado; es que, precisamente, es ese otro hombre organizado quien debe emplear su máximo esfuerzo para tratar de alcanzar las metas que le fueron previstas; es ese hombre que, por medio de alguna metodología que el Gerente le debe propor-cionar, busca, por todos los medios, aunar esfuerzos y dar lugar a un hecho integrador, que debe ser el propio servicio a brindar a su entorno.

1 El Comercio Perú - 02.08.09

Informe EspecialI

2I Actualidad Gubernamental N° 12 - Octubre 2009

Pero la terea no es fácil, implica la aparición de interrogantes de características propias de la organización pública que deben retroali-mentarse. Esa debe ser la labor del Gerente dentro de una sociedad, que se presenta to-talmente diferente a la de hace algunos años. ¿Por qué? Porque hoy, paralelamente a la decisión, ya se están produciendo profundos cambios en la ciencia y en la tecnología, que inclusive influyen en nuestra forma de pen-sar, y muchas veces hasta afectan nuestras barreras epistemológicas; todo ello termina por distorsionar la manera de comprender y actuar respecto a la realidad que es distinta en cada localidad. Entonces, el Gerente debe generar técnicas, que aunadas a la de otros Gerentes, deben liderar el rol nacional de hacer transformaciones geopolíticas de enorme magnitud, profundidad y celeridad que, inclusive, obligue a un reacomodo de los modos básicos de convivencia y desarrollo históricamente aceptados. Dicho reacomodo debe tener influencia para la integración y en lo económico, político y tecnológico. No basta el buen trabajo gerencial, se debe propiciar un nuevo mundo basado en una interrelación de cambios, de gran magnitud, que generan a gran velocidad, complejidades favorables en los aspectos organizacionales y por ende de la gestión pública. El Gerente de hoy debe reducir al máximo esa incertidum-bre, generando pronósticos que apunten a direcciones muy diferentes a los que la realidad requiere, es en esa complejidad, el hecho que justificaría la creación del cuerpo de gerentes en el país. Es esa complejidad el hecho que justificaría la creación del Cuerpo de Gerentes en el país. Cabe, finalmente, indicar que con la creación de dicho Cuerpo se ha penetrado a un ámbito rodeado por un área pronunciada de incertidumbre que la genera la impro-visación, que tiene mucho que ver con la complejidad de la cosa pública. Todo ello, y otras posibles de identificar, nos hace pensar en una Gerencia Pública como una labor de alta especialidad profesional y técnica. Por tal razón, se requiere hacer el esfuerzo suficiente y transparente para atraer perso-nas que efectúen un trabajo Gerencial para forjar un “Estado Eficiente y Eficaz de resul-tados medibles”, que luego de hacer frente a complejidades e incertidumbres, mejore la calidad de los servicios a los ciudadanos y de su nivel de vida, que debe ser la razón de todo Estado.

3. Funciones de la Autoridad Na-cional del Servicio Civil

La Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR– es el ente rector del Sistema Admi-nistrativo de Gestión de Recursos Humamos del Estado, con máxima autonomía y dentro de lo dispuesto por la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, para que regule, supervise y asesore a las entidades públicas en su manejo de recursos humanos y para que impulse la reforma del servicio civil en el largo plazo.

Esta Autoridad Nacional tiene como una de sus funciones, constituir el mencionado Cuerpo de Gerentes Públicos sobre la base de organizar concursos públicos de selec-ción a nivel nacional; concursos que, por su parte, deben tener como único fin, la trans-parente e imparcial selección de personas, con valores y aptas para ejercer funciones de Dirección y Gerencia en entes públicos2, además deben poseer capacidad profesio-nal, de aprendizaje, contar con equilibrio emocional y vocación de servicio. Esta au-toridad se debe constituir en una instancia administrativa previa al Poder Judicial que resuelva de manera técnica y que de esta forma da lugar a una jurisprudencia admi-nistrativa de mayor calidad y predictibilidad para los fallos judiciales. En resumen, Autoridad Nacional del Servicio Civil (ANSC) tiene los siguientes objetivos3:a) Convocar profesionales capaces para

altos puestos de dirección y gerencias de mando medio, a través de procesos transparentes y competitivos;

b) Desarrollar capacidades de dirección y gerencia en la Administración Pública y asegurar su continuidad;

c) Profesionalizar gradualmente los niveles más altos de la Administración Pública; e,

d) Impulsar la reforma del Servicio Civil.Asimismo, esta autoridad es la encargada de normar y gestionar el Cuerpo de Gerentes Públicos; para tal cometido, y en lo que respecta sólo a la ejecución de procesos específicos, esta función podrá ser dele-gada en entidades públicas o privadas de reconocido prestigio bajo su normativa y supervisión. Los objetivos de la función de normar y gestionar son los siguientes: a) Diseñar, organizar y ejecutar los concur-

sos de selección de Gerentes Públicos;b) Diseñar los cursos de introducción;c) Gestionar la asignación de los Geren-

tes Públicos en las entidades que los requieran y negociar los convenios correspondientes.

Por esta labor la Autoridad Nacional del Servicio Civil es quien, en principio, define los criterios y procedimientos para determinar los cargos del destino para los Gerentes, pero en definitiva, dichos criterios y procedimientos, podrá elaborarse al momento de elaborar el convenio entre la Entidad solicitante y la Autoridad Nacional del Servicio Civil; es en este convenio donde se define final-mente las funciones y responsabilidades del cargo, las metas que se esperan del desempeño y los indicadores cuantifi-cables para la evaluación del Gerente Público. Los Gerentes Públicos pueden o no aceptar el cargo ofrecido, por una sola vez, sin expresión de causa4. De otra parte, tenemos que asignación de

2 Art. 4º del Decreto Legislativo Nº 10243 Art. 2º del Decreto Legislativo Nº 10244 Artículo 8°

Gerentes a una entidad pública es por un período de tres (3) años renovables5. Una vez concluida la asignación, el Gerente Público retornará a la situación de disponibilidad para ser colocado en otra entidad, salvo que la misma entidad solicite y asuma su permanencia; si no es así, la Autoridad Nacional del Servicio Civil gestionará su recolocación en otra enti-dad, mientras tanto el Gerente Público continuará percibiendo su retribución económica por dos meses más y desem-peñará las funciones que le encargue la propia Autoridad Nacional del Servicio Civil; si transcurren los dos (2) meses sin lograrse su recolocación, el Gerente Pú-blico pasará a formar parte de un régimen de disponibilidad, pero sin remuneración, suspendiendo su relación laboral. Ahora bien, en este período de disponibilidad sin remuneración, el Gerente Público po-drá desempeñar actividades en el sector público o privado, bajo cualquier régimen o modalidad contractual, sin configurar la existencia de un doble remuneración y el desempeño simultáneo de actividades en el sector público, ni de infracción a las disposiciones sobre incompatibilidades y prohibiciones, que defina la Autoridad Nacional del Servicio Civil; ello es así porque es esta autoridad quien cautela que las actividades permanentes o even-tuales realizadas durante la condición de disponibilidad sin remuneración sean compatibles con la condición de Gerente Público.

d) Fomentar la demanda por los Gerentes Públicos en las entidades públicas de todos los niveles de gobierno.

e) Evaluar el desempeño de los Gerentes Públicos;

f ) Aprobar la escala remunerativa especial para los Gerentes Públicos con el Minis-terio de Economía y Finanzas;

g) Efectuar el pago de los complementos remunerados y otros conceptos dispues-tos por la presente norma;

h) Establecer un programa de desarrollo de los Gerentes Públicos para garantizar su perfeccionamiento y motivación;

i) Las demás que sean necesarias para ga-rantizar el cumplimiento de los objetivos de la presente norma.

Ahora bien, las personas que quieran parti-cipar en los concursos de selección para for-mar parte del Cuerpo de Gerentes Públicos deben satisfacer los siguientes requisitos:a) Contar con título universitario o grado

académico de maestría o doctorado;b) No estar inhabilitado para ejercer fun-

ción pública por decisión administrativa firme o sentencia judicial con calidad de cosa juzgada;

c) Contar al menos con el mínimo de ex-periencia profesional, de acuerdo con lo que señale el Reglamento;

5 Artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 1024



d) Otros requisitos generales o específicos que establezca la autoridad por cada proceso.

Pero sólo serán incorporados al Cuerpo de Gerentes Públicos y quedarán en situación de disponibilidad para ser asignados a car-gos de dirección o gerencia de las entidades públicas:a) Aquellos postulantes que no están

ocupando cargo alguno en el Sector Público, pero que aprobaron el proceso de selección.

b) Los postulantes que, con anterioridad al proceso de selección, ya se encontraban laborando al servicio de la Administración Pública; en este caso se incorporarán al Cuerpo de Gerentes Públicos en la opor-tunidad y condiciones que establezcan la Autoridad Nacional de Servicio Civil.

c) Los postulantes que estuvieron laborando en la Administración Pública, sujetos a un régimen de carrera de la administración pública con carácter permanente o tuvie-ran vínculo laboral con una entidad públi-ca bajo el régimen laboral de la actividad privada, conservarán la opción de retornar a su plaza y régimen de origen dentro del primer año de su incorporación.

4. Evaluación de la Labor de los Gerentes Públicos

La Autoridad Nacional del Servicio Civil será la encargada de evaluar de manera objetiva, en coordinación con la entidad solicitante, el cumplimiento de los deberes del Gerente para determinar su continuidad en el Cuer-po de Gerentes. Estos deberes son6:a) Asumir las atribuciones del cargo al cual

se incorpora;b) Comprometerse con los objetivos de la

institución;c) Desempeñar obligatoriamente las funcio-

nes inherentes a su cargo para lograr las metas fijadas para el período, dentro de las circunstancias y recursos existentes y rendir cuenta de ello;

d) Liderar las acciones y los procesos propios de su cargo con eficiencia y transparencia;

e) Informar oportunamente a los supe-riores jerárquicos de cualquier circuns-tancia que ponga en riesgo o afecte el logro de las metas asumidas y proponer las medidas para superarlas; y,

f ) Trasmitir conocimientos gerenciales al personal a su cargo y comprometerlos con el cumplimiento de los compromi-sos del servicio civil.

Ahora bien, cuando el Gerente Público se mantenga en situación de disponibilidad sin remuneración, se encuentra en la obligación de comunicar las tareas desarrolladas, en el sector público o privado, bajo responsabili-dad, pero no será pasible de responsabilidad administrativa, inobservancia de formalida-

6 Artículo 11° del Decreto Legislativo Nº 1024

des no trascendentes o por la sola discre-pancia con el contenido de alguna decisión discrecional, en los términos previstos en el Reglamento siempre que haya valorado los hechos conocidos y los riesgos previsibles7.

7 Artículo 12° del Decreto Legislativo Nº 1024

5. Regimen de Beneficios para los Gerentes Públicos

Los beneficios, a que están sujetos los Ge-rentes Públicos, son los que exponemos en el siguiente gráfico:

La política remunerativa para los Gerentes Públicos será propuesta por la Autoridad Nacional de Servicio Civil y Aprobada por el Ministerio de Economía y Finanzas, en el marco de lo dispuesto en la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto de acuerdo a los siguientes criterios. a) La remuneración mensual básica será la que corresponda según una escala de varios niveles.b) Se incluirá una bonificación para los Gerentes Públicos asignados a una ciudad diferente a la de su

domicilio habitual con arreglo a los criterios y montos que establezcan las normas reglamentarias.c) En la medida en que se desarrollen adecuados indicadores de desempeño se incluirá un incentivo a la

productividad y buen desempeño, que será un monto anual variable a ser otorgado por el cumplimiento de objetivos específicos en la gestión del Gerente Público .

Al año completo de servicio prestado, adquiere derecho a quince (15) días calendario de descanso remu-nerado, salvo acuerdo de acumulación; en este caso al menos cinco días de dicho descanso se disfrutará de forma consecutiva.

Es la que se establece con carácter general para las entidades públicas, adaptándose a cada uno de los cargos. En atención al nivel jerárquico, representación y características del cargo que ocupan, a los Gerentes públicos No les resulta aplicable la limitación de la jornada máxima de trabajo ni se genera, a su favor, horas extraordinarias:

Los Gerentes Públicos tienen derecho a la contratación de asesoría legal especializada a su elección para su defensa en procesos judiciales, administrativos, constitucionales, arbitrales, investigaciones congresales y policiales, ya sea por omisiones, actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio regular de sus funciones, inclusive como consecuencia de encargos, aun cuando al momento de iniciarse el proceso hubiese concluido la vinculación.Pero si, al finalizar el proceso, se demostrara responsabilidad o culpabilidad a cargo del Gerente, éste deberá rembolsar el monto abonado por concepto de honorarios profesionales de la asesoría especializada.

En este caso se les aplica la legislación sobre la materia.

Remuneración

Descanso Vacacional

Jornada de Trabajo

Seguridad Social en Salud y Pensiones

Defensa Legal

Gastos por Traslado

Cuando sea necesario un cambio de residencia, el Gerente Público recibirá un pago por traslado según escala aprobada por la Autoridad Nacio-nal del Servicio Civil, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

CTS

Se les aplica las normas pertinentes del régimen laboral de la actividad privada.

Informe EspecialI


8 Artículo 10° del Decreto Legislativo Nº 10249 Artículo 2º por Decreto Supremo N° 021-200-PCM, reglamento

de la Ley N°26771

4.1 Financiamiento del Pago de Remu-neraciones a Gerentes Públicos

El pago de las remuneraciones de dichos Gerentes tendrán fuentes de financiamiento compartido, en efecto exponemos en el siguiente cuadro8:

Beneficios Financiamiento

Remuneración

Será solventada de manera com-partida entre la Entidad solicitante y la Autoridad. La Entidad solici-tante pagará la remuneración y todos los conceptos no remunera-tivos que correspondan a la plaza que ocupe y, de ser necesario, la Autoridad complementará este monto hasta alcanzar la suma que corresponda al Gerente de acuerdo a la escala.

Descanso Vacacional


Seguridad Social en Salud

y Pensiones

Igualmente será solventada de manera compartida entre la Enti-dad solicitante y la Autoridad. De la misma manera, la Entidad soli-citante pagará la remuneración y todos los conceptos no remunera-tivos que correspondan a la plaza que ocupe y, de ser necesario, la Autoridad complementará este monto hasta alcanzar la suma que corresponda al Gerente de acuerdo a la escala.

Gastos por Traslado

El pago se efectuará según escala que apruebe Autoridad Nacional del Servicio Civil, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas.

Compensación por Tiempo de

Servicios


Defensa Legal

El pago a la asesoría legal especia-lizada será hecho con los recursos de la Autoridad Nacional del Ser-vicio Civil. Si al finalizar el proceso, se demostrará responsabilidad o culpabilidad a cargo del Gerente, éste deberá rembolsar el monto abonado por concepto de hono-rarios profesionales de la asesoría especializada.

6. Características del Cuerpo de Gerentes Públicos

Entre las características de este Cuerpo tenemos las siguientes:

1. Podrán postular personas que se en-cuentren o no al servicio de la Adminis-tración Pública bajo cualquier forma de contratación y se incorporarán al Cuerpo de Gerentes Públicos en la oportunidad y condiciones que establezcan las nor-mas reglamentarias.

2. Los profesionales seleccionados queda-rán automáticamente incorporados al Cuerpo de Gerentes Públicos y quedarán en situación de disponibilidad para ser asignados a cargos de dirección o ge-rencia de las entidades públicas que los soliciten, dentro de un régimen especial establecido.

3. El profesional una vez que forma parte del cuerpo de Gerentes Públicos será asignado a las entidades solicitantes por períodos de tres años renovables, a pedi-do de éstas. Concluida la asignación, el Gerente Público retornará a la situación de disponibilidad para su recolocación, salvo que la entidad solicitante lo asuma permanentemente. Si no es asumido por la entidad solicitante, la Autoridad gestionará su recolocación en otra. El Gerente Público continuará percibiendo una retribución por dos meses, durante los cuales desempeñará las funciones que le encargue la Autoridad. Si trans-curren los dos meses sin lograrse su recolocación, el Gerente Público pasará a régimen de disponibilidad sin remunera-ción, suspendiendo su relación laboral.

4. La entidad puede prescindir de los ser-vicios del Gerente Público asignado por la Autoridad Nacional del Servicio Civil antes del vencimiento del plazo sólo por las causales relacionadas al rendimiento, disciplina y ética conforme a ley, debida-mente sustentadas ante la Autoridad.

5. Su contrato será por tres años renova-bles.

6. La asignación de cada Gerente se hará a pedido de las instituciones públicas que lo requieran de manera voluntaria;

7. Si el cargo de destino para el Gerente Público estuviera ocupado, aun sea por un funcionario o servidor de carrera, la Entidad solicitante efectuará una rotación a otra unidad dentro del lugar habitual de desempeño, sin afectar su remuneración y categoría. No se debería despedir al ocupante del cargo.

7. El Reto del Nepotismo El reto lo constituye el hecho de que no se especifica, clarifica, lo que debe consi-derarse por nepotismo, y deja un margen, un espacio que como sabemos es utilizado por quienes precisamente deben cautelar el antinepotismo. A modo de ejemplo exponemos lo siguiente:1. Que la Ley Nº 26771 alcanza solamente

a aquellos funcionarios y/o personal de confianza de las entidades públicas que gozan de la facultad de nombramiento

y contratación de personal o tienen inferencia directa o indirecta en el pro-ceso de selección y/o nombramiento o contratación de personal. Ello genera que los funcionarios y/o personal de confianza de las entidades públicas que no gozan de la facultad de nom-bramiento y contratación de personal, no podrán ser comprendidos dentro de los alcances de la Ley o su Reglamento; para ello, será necesario hacer un previo proceso investigatorio, en lo administra-tivo, que concluya con un informe, labor que está a cargo de la Oficina de Control Institucional de la entidad (OCI).

2. El carácter prohibitivo del nepotismo no contempla a parejas no unidas en matri-monio oficial, pero que laboran dentro de una misma entidad; hay personas que laboran en una entidad pública y se unen, posteriormente, en matrimonio. ¿Se tipifica en nepotismo? Será exigible la renuncia o será causal de despido; ello no es claro.

En nuestro país el nepotismo, en el sector público, se configura9 cuando los funcio-narios de dirección y/o personal de con-fianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal. Se presume que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indi-cado tiene un cargo superior a aquel que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su entidad. ¿Qué se entiende por Injerencia Directa? Es aquel acto ejercido por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la entidad co-rrespondiente.¿Qué es Injerencia Indirecta? Es aquel nepotis-mo que se configura cuando el funcionario de dirección o de confianza ejerce injerencia ante quienes sí ejercen la decisión de con-tratar o nombrar personal en una entidad. En este caso, la forma de advertir que nos encontramos ante un caso de nepotismo indirecto será a través de la verificación de la correspondiente declaración jurada que haga el personal contratado o nombrado y, en caso de suscribir una declaración jurada con información falsa, el personal será pasible de las sanciones administrativas correspondientes.



10 Artículo 3º del D. S. Nº 021-2000-PCM del reglamento de la Ley Nº 26771

11 Fuente: www.eldiariointernacional.com (miércoles 9 de enero de 2008)

12 Fuente: www.eldiariointernacional.com (miércoles 9 de enero de 2008)

13 Ítalo Sifuentes Alemán. www.elcomercio.com.pe/ediciononline

7.1 Régimen Legal del Nepotismo en el Perú

Mediante Ley Nº 26771 de abril de 1997 se estableció la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contrata-ción de parientes en el sector público; dicha prohibición ha sido reglamentada en julio de 2000 con la expedición de su reglamento el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM.

Sin embargo, dentro del contexto de ambas normas, en ningún extremo se define nepotismo, si no más bien se establece el momento en que dicha in-fracción se consuma, según el siguiente detalle:

“…los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del sector público nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contra-tación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selec-ción se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio”. Para el jurista Guillermo Cabanellas, el nepotismo en sentido lato es “una corruptela política caracterizada por el favoritismo familiar, por la dispensa de honores, dignidades, cargos y prebendas a los parientes y amigos.

Siendo así y teniendo en cuenta los alcances de la ley podríamos definir al nepotismo como aquel acto adminis-trativo mediante el cual un funcionario de dirección y/o confianza debidamente reconocido por el Estado, de manera impropia y contradiciendo parámetros legales establecidos, ejerce directa e indirectamente su facultad de nom-bramiento y contratación, respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio.

Dentro de este contexto conviene anali-zar normas en donde se defina aspectos relacionados a los funcionarios de direc-ción y personal de confianza de las en-tidades estatales. Si bien es cierto, la ley alude los términos “personal de dirección” y “trabajadores de confianza”, el actuar de ellos se encuentra ligado a la función estatal; es decir, al servicio público. En tal sentido es propicio manifestar que en conformidad al Decreto Legislativo Nº 276 que rige el régimen laboral pú-blico, define a servidor público como “…ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administración pública con nombramiento o contrato de autori-dad competente, con las formalidades de ley, en jornada legal y sujeto a retribución remunerativa permanente en períodos regulares”. Del mismo modo el acotado cuerpo normativo señala que funcionario

público es el “…ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de con-fianza son los determinados por ley”.

Dicho de otra manera, el concepto “per-sonal de dirección” y “trabajador de con-fianza” está ligado al concepto de “servidor público” y “funcionario público”; pero es en este punto que hay que tener primordial cuidado, toda vez que los conceptos aludidos tienen mucha variabilidad y complejidad, específicamente en lo que se entiende por el último de ellos.

En nuestro país, la legislación vigente define las siguientes prohibiciones10:

a) La prohibición de ejercer la facultad de nombrar, contratar, intervenir en los procesos de selección de personal, designar cargos de con-fianza o en actividades ad honorem o nombrar miembros de órganos colegiados.

b) La prohibición de ejercer injerencia directa o indirecta en el nombra-miento, contratación, procesos de selección de personal, designación de cargos de confianza o en activida-des ad honorem o nombramiento de miembros de órganos colegiados.

Se agrega que las prohibiciones señala-das en el literal a) y b) serán aplicables respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio.

7.2 Efectos del Nepotismo en la Admi-nistracion Pública

Sergio Valls Hernández (México) esta-blece que la doctrina es acorde en re-conocer la existencia, por un lado de los delitos en sentido estricto y por el otro de las faltas, infracciones, transgresiones o contravenciones administrativas y de las respectivas sanciones administrativas para reprimirlas. Respecto del nepo-tismo, es claro que para la legislación peruana el nepotismo tiene efectos que lo califican como una infracción admi-nistrativa o un cumplimiento deficiente de una obligación contractual de índole laboral cometida por un funcionario de dirección o confianza con potestad de nombrar o contratar personal, que puede originar una responsabilidad administrativa y/o civil respectivamente. Pero, el nepotismo no sólo se genera cuando aquel que ostenta un cargo público lo utiliza para conceder puestos a parientes o amigos; también se da cuando concede, a dichos parientes o amigos, una tarea pagada con recursos del Estado, poco trabajosa; es decir, una prebenda.

7.3 Casos de Nepotismo en el Perú A la luz de lo expuesto, los casos de

nepotismo en nuestro país se dan por la injerencia directa y la indirecta, sin que se tomen medidas claras y concretas. Como ejemplo de ello exponemos el siguiente cuadro:

Entidad

Banco Central de Re-serva (BCR)

De mil trabajadores que existían en el BCR el 50% son parientes directos, pero aún así no se hace nada desde el Gobierno11.

Congreso de la Repú-blica

En una iniciativa legislativa de marzo de 2007 se decía que: “El BCRP cuenta con una Ley Orgánica que atenta contra la transparencia y moralización al interior de la Administración Pública, ya que los directores resultan intocables en el accionar al no considerarse responsa-bles en casos de nepotismo, ni nada concerniente a sus trabajadores”; (…) aún así no pasa nada en el BCR12.

Ministerio de Justicia Gioconda Amico Razzeto, secretaria personal de la ex-ministra de Justicia, ro-sario Fernández, reconoció ayer que su hermano Luis Alberto Amico Razzeto fue contratado hace aproxi-madamente un mes en el área de imagen del Archivo General de la Nación (AGN), entidad que depende del sector justicia, lo que cons-tituiría, según la Ley 26771, un caso de nepotismo por injerencia indirecta13.Este periódico dialogó ayer con los hermanos Amico, quienes confirmaron los he-chos. La ministra de justicia prefirió no hacer comenta-rios. Sin embargo, fuentes de su sector ratificaron la información aunque consi-deraron que no se trataba de alguna irregularidad.Explicaron que el AGN es un organismo descentralizado y, por tanto, administrativa-mente independiente. Ade-más, dijeron que Gioconda Amico está contratada bajo el régimen laboral de ser-vicios no personales y, por tanto, no es considerada funcionaria ni personal de confianza, ello pese a ser quien lleva la agenda de actividades diarias de la ministra.Gioconda Amico respondió que su hermano sólo gana S/.800 mensuales y que ella percibe unos S/.5 000 al mes desde enero de este año, cuando accedió al cargo.

Informe EspecialI


Entidad

En tanto, Luis Alberto Amico dijo que desde hace un mes aproximadamente labora como asesor de imagen y que está a la espera de una plaza en el AGN.

7.4 Sanciones por Causal de Nepotis-mo

Para empezare hay que decir que todo servidor de la Administración Pública debería saber:a) Que están al servicio de la nación, y

en tal sentido, deben cumplir con el servicio público, buscando el desa-rrollo nacional del país;

b) Que deben supeditar su interés particular al interés común y a los deberes del servicio y,

c) Que deben buscar, por todos los medios, de constituir grupos califi-cados de trabajo y de permanente superación14; y,

d) Que la labor administrativa es per-manente y se rige por los principios de igualdad de oportunidades15.

Además de ello, deben saber que son responsables civil, penal y adminis-trativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan16. Faltas administrativas que pueden ser sancionadas por17:1.º Amonestación verbal o escrita; 2.º Suspensión sin goce de remunera-

ciones hasta por treinta días; 3.º Cese temporal sin goce de remune-

raciones hasta por doce meses; y, 4.º Destitución.

¿Cuáles son las Sanciones Administrativas que se pudieran aplicar a los Infractores de esta Norma? La Ley Nº 26771 no define sanciones, lo que ya constituye un vacío. Al respecto Juan José Díaz Guevara18, expone lo siguiente:

“Respecto del nepotismo, es claro que para la legislación peruana este constituye una infracción administrativa o un cumplimiento deficiente de una obligación contractual de índole laboral cometida por un funcionario de dirección o confianza con potestad de nom-brar o contratar personal, que puede dar tanto una responsabilidad administrativa como civil respectivamente. Sin embargo, si bien es cierto el Código Penal peruano no considera al nepotismo, como un delito no quiere decir

que no lo sea y que por el contrario (…) se ne-cesita de una reforma respecto de este rubro. Manifestamos ello en razón de que tal como señala Sergio Valls Hernández, la coacción administrativa no debe confundirse con la potestad que la administración pública tiene de imponer sanciones. Si bien es cierto que puede recurrir a la vía coactiva para que una sanción se cumpla, también es claro que esta sanción constituye un medio administrativo autónomo. Aceptando que la administración pública está provista de medios represivos cuyo ejercicio constituye los actos administra-tivos punitivos, afirmamos que esta potestad sancionadora de la administración pública es una realidad que se vive en la generalidad de los regímenes constitucionales modernos y se manifiesta en materia fiscal (incumplimiento de obligaciones tributarias), materia admi-nistrativa (régimen disciplinarios a servidores y/o funcionarios públicos), etc.; siendo así a la fecha la administración pública genera una complejidad normativa en la que para conservación del bienestar público, coexisten las penas del derecho penal clásico y las san-ciones administrativas, mirándolo dentro de este contexto, las leyes penales castigan “lo malo por malo” mientras que las administra-tivas castigan “lo malo por prohibido”.

Por lo manifestado, el hecho que el nepotismo sea una infracción o falta administrativa ello no impide que sea considerado delito, más aún si su ma-terialización implica un manejo doloso o culpable respecto del manejo de los fondos públicos, el cual se ejerce en todos los niveles del Estado, (…); por ello la envergadura de la falta es total-mente compatible en que al personal de dirección o confianza que comete nepotismo pueda recaerle una sanción penal (punitiva) y una disciplinaria.

8. El ConcubinatoEl concubinato se define como aquella re-lación estable de un varón y una mujer no casados legalmente. Al respecto la legisla-ción vigente prohíbe solo ejercer la facultad de nombramiento o contratación respecto de los padres, abuelos, bisabuelos, tatara-buelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge; tal prohibición no alcanza al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que vi-ven en tal condición. Ante ello, es necesario modificar los alcances de la norma especial que incluya al nombramiento o contrata-ción de personas con quienes se mantiene una unión de hecho dentro de los extremos descritos en el artículo 326° del Código Civil (concubinato propio e impropio) así como ha aquellas uniones de hecho fuera de estos plazos, como causal de nepotismo y así evitar ambiguas interpretaciones; toda vez que la figura del concubinato regulada en el Código Civil busca establecer un plazo a par-tir del cual los convivientes adquieren una

sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales del matrimonio, finalidad distinta a la que persigue la ley de nepotismo que es evitar el nombramiento o contratación indebida de personas con las que se mantiene estrechos vínculos.

Conclusiones1. De acuerdo con el ordenamiento ju-

rídico peruano vigente, el nepotismo constituye una falta administrativa con implicancias de responsabilidad civil contractual, mas no penal; la sanción del tipo administrativo o civil que se viene dando no es suficiente para frenar este exceso, del uso de poder de decisión.

2. Que el nepotismo, actualmente, afecta a la administración pública, siendo una manifestación unilateral del poder que el Estado confiere a una persona para dirigir la gestión pública peruana; en ese sentido su inclusión en el Código Penal se justifica;

3. Que la legislación vigente prohíbe sólo ejercer la facultad de nombramiento o contratación respecto de los padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos, hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, hermanos, tíos, primos hermanos, cónyuge, suegros, cuñados, abuelos del cónyuge; pero, tal prohibición no alcanza al nombramiento o contratación de convivientes, a pesar de la gran cantidad de parejas peruanas que viven en tal condición.

Recomendaciones1. El acceso de la persona para trabajar en

la Administración Pública, se debe dar luego de:a) El seguimiento de un riguroso proce-

so de contratación, donde los miem-bros del jurado calificador, bajo de-claración jurada de ellos, no tengan ningún nexo, directa e indirecta, con el postulante;

b) La evaluación debe efectuarse bajo métodos que den valor al nivel de conocimientos y experiencia com-probada del postulante sobre el cargo a ocupar en la Administración Pública;

c) Que la comisión de admisión al em-pleo debería contar con la presencia de un representante del Órgano In-terno de control en calidad de obser-vador, quien daría fe, mediante acta suscrita, que el proceso fue llevado con transparencia y que se efectúo en cumplimiento de la normatividad vigente; copia de dicha acta debería ser remitida a la Contraloría General de la República.

2. Ampliar el ámbito de la legislación vigente para prohibir el nombramiento o contrato de convivientes en la Admi-nistración Pública.

14 Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 27615 Artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 27616 Artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 27617 Artículo 26º del Decreto Legislativo Nº 27618 Correo:[email protected]

retos para el cuerpo de gerentes públicos en el perú...

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