Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 1/14

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RELATIONS INDIVIDUELLES

Succession de CDD – Conclusion successive de

CDD de remplacement – Requalification (NON)

Rappel : Un CDD, quel qu’en soit le motif, ne peut

avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir

durablement un emploi lié à l’activité normale et

permanente de l’entreprise (article L. 1242-1 du

Code du travail).

Il en résulte que l’employeur ne peut embaucher

des salariés sous CDD pour faire face à un besoin

structurel de main d’œuvre (Cass. Soc., 2 juin 2010,

n° 08-44.630).

Ainsi, le recours au CDD comme les successions de

CDD ne sont autorisés que dans des cas limitatifs,

parmi lesquels figure le remplacement d’un salarié

absent ou dont le contrat de travail est suspendu

(articles L. 1242-2 et L. 1422-1 du Code du travail).

Par ailleurs, lorsqu’un CDD prend fin, il n’est pas

possible de recourir à un CDD ou un contrat de

travail temporaire avant l’expiration d’un délai de

carence calculé en fonction de la durée du

contrat, renouvellement inclus (article L. 1244-3 du

Code du travail).

Par exception, cette règle n’est pas applicable

dans certaines hypothèses énumérées par l’article

L. 1244-4-1 du Code du travail, notamment en cas

de nouvelle absence du salarié remplacé.

Cass. Soc., 14 février 2018, n° 16-17.966

Une salariée ayant conclu 104 CDD de

remplacement en trois ans avec une association

saisit la juridiction prud’homale aux fins d’obtenir la

requalification en CDI du CDD initialement conclu.

La Cour d’appel a fait droit à sa demande et a

approuvé la requalification, en retenant que :

• Le nombre conséquent de salariés et leurs

diverses périodes de congés, maladie, stage,

maternité, impliquent un remplacement

permanent des salariés absents pour diverses

causes ponctuelles ;

• Les remplacements prévisibles et

systématiques assurés par la salariée

constituent un équivalent à plein temps pour

faire face à un besoin structurel de

l’association.

Contestant cette décision, l’employeur a formé un

pourvoi en cassation.

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Selon lui, le seul fait pour un employeur d’être

obligé de recourir à des remplacements

temporaires de manière récurrente, voire

permanente, alors même que ces remplacements

pourraient également être couverts par

l’embauche de salariés en CDI, n’implique pas

l’absence d’une raison objective de recourir à des

CDD successifs.

La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour

d’appel en se fondant sur l’arrêt Kücük de la CJUE

(CJUE, 26 janvier 2012, Bianca Kücük c/ Land

Nordrhein-Westfalen, n° C-586/10), qui adopte une

position plus souple que la jurisprudence française.

La CJUE avait en effet indiqué que :

• Le seul fait qu’un employeur soit obligé de

recourir à des remplacements temporaires de

manière récurrente, voire permanente, et que

ces remplacements puissent également être

couverts par l’embauche de salariés en CDI,

n’implique pas l’absence de raison objective

au renouvellement des CDD ;

• L’appréciation de la raison objective

nécessite de prendre en compte les

circonstances, le nombre et la durée cumulée

des CDD conclus dans le passé avec le même

employeur.

Elle avait également précisé que dans une

administration disposant d’un effectif important, il

est inévitable que des remplacements temporaires

soient fréquemment nécessaires en raison des

congés de maladie, de maternité ou encore

parentaux. Il en résulte que le remplacement

temporaire de salariés dans ces circonstances

était, selon elle, susceptible de constituer une

raison objective.

La Haute juridiction en déduit que « le seul fait pour

l’employeur, qui est tenu de garantir aux salariés le

bénéfice des droits à congés maladie ou

maternité, à congés payés ou repos que leur

accorde la loi, de recourir à des CDD de

remplacement de manière récurrente, voire

permanente, ne saurait suffire à caractériser un

recours systématique aux CDD pour faire face à un

besoin structurel de main-d’œuvre et pourvoir ainsi

durablement un emploi durable lié à l’activité

normale et permanente de l’entreprise »

RELATIONS COLLECTIVES

Syndicats d’une même confédération – Dépôt de

deux listes de candidats

Rappel : L’article L. 2314-5 du Code du travail

précise quelles sont les organisations syndicales

devant être informées de l’organisation des

élections et invitées à négocier le protocole

d’accord préélectoral.

Parmi elles figurent notamment les organisations

syndicales reconnues représentatives dans

l'entreprise ou l'établissement, celles ayant

constitué une section syndicale dans l'entreprise

ou l'établissement, ainsi que les syndicats affiliés à

une organisation syndicale représentative au

niveau national et interprofessionnel.

A ce titre, la Cour de cassation juge de manière

constante que les syndicats affiliés à une même

confédération nationale, représentative ou non,

ne peuvent présenter qu’une seule liste de

candidats, par collège, lors des élections

professionnelles de l’entreprise (Cass. Soc., 22

septembre 2010, n° 10-60.135 et 10-60.136).

Cass. Soc., 24 janvier 2018, n° 16-22.168

Dans le cadre de la signature d’un protocole

d’accord préélectoral en vue du renouvellement

des institutions représentatives du personnel d’une

Société, deux syndicats affiliés à une même

confédération ont chacun déposé une liste de

candidats.

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Le syndicat ayant déposé sa liste en deuxième

position saisit le tribunal d’instance aux fins

d’annulation de la décision de la Société refusant

de prendre en compte sa liste de candidatures.

La Cour d’appel rejette ses demandes, retenant

qu’à défaut de règle statutaire de la

confédération et de décision d’arbitrage en la

matière, le critère de la chronologie devait

s’appliquer.

Le syndicat se pourvoit en cassation. Selon lui, dans

cette situation, le juge saisi avant le scrutin aurait

dû le suspendre en laissant aux organisations

syndicales concernées le soin de décider lequel

des syndicats devait avoir la priorité.

La Cour de cassation rejette le pourvoi, estimant

que les syndicats affiliés à une même

confédération nationale, qu’elle soit ou non

représentative, ne peuvent présenter qu’une seule

liste de candidats, par collège, lors des élections

professionnelles de l’entreprise.

Elle ajoute qu’en cas de dépôt de listes

concurrentes, il appartient aux syndicats de justifier

de dispositions statutaires déterminant le syndicat

ayant qualité pour procéder au dépôt d’une liste

de candidat, ou de la décision prise par

l’organisation syndicale d’affiliation pour régler le

conflit, conformément aux dispositions statutaires.

La Haute juridiction décide qu’à défaut, par

application de la règle chronologique, seule la liste

de candidats déposée en premier lieu doit être

retenue.

Note : La solution, rendue dans le cadre

d’élections professionnelles antérieures à la

promulgation des ordonnances, est également

applicable au CSE.

Projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur

le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15

septembre 2017 d’habilitation à prendre par

ordonnances les mesures pour le renforcement du

dialogue social – Texte définitif

Le Sénat a approuvé définitivement, le 14 février

2018, le projet de loi de ratification des

ordonnances Macron, publiées le 22 septembre et

le 20 décembre 2017.

Ce texte comporte des modifications de fond sur

divers thèmes, ne relevant pas uniquement des

différentes ordonnances.

Attendue dans les prochains jours, sous réserve de

sa validation par le Conseil Constitutionnel, qui a

été saisi le 20 février 2018 (il dispose d’un délai d’un

mois pour se prononcer), la publication du texte

définitif au Journal Officiel donnera une valeur

législative aux ordonnances.

Ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017

relative au renforcement de la négociation

collective

❖ Définition de la convention d’entreprise

élargie

L’ordonnance du 22 septembre 2017 avait défini

les termes « convention d’entreprise » par toute

convention ou accord conclu soit au niveau de

l’entreprise, soit au niveau d’un établissement, sauf

disposition contraire.

Le projet de loi de ratification a complété cette

notion pour y inclure les conventions ou accords

conclus au niveau du groupe.

❖ Articulation entre convention d’entreprise et

convention couvrant un champ territorial ou

professionnel plus large

Une convention de branche ou une convention

couvrant un champ territorial ou professionnel plus

large prime sur une convention d’entreprise :

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➢ De plein droit dans 13 domaines (article L. 2253-

1 du Code du travail) ;

➢ S’il contient une clause d’impérativité confirmé

avant le 1/01/2019, dans 4 domaines (article L.

2253-2 du Code du travail) ;

sauf lorsque la convention d’entreprise assure des

garanties au moins équivalentes.

Le projet de loi de ratification précise les modalités

d’appréciation de l’équivalence des garanties.

L’équivalence entre les garanties contenues dans

une convention d’entreprise et dans celles fixées

dans une convention couvrant un niveau plus large

doit s’apprécier par ensemble de garanties se

rapportant à la même matière.

❖ Action en nullité : fixation d’un délai pour

statuer

Le TGI dispose d’un délai de 6 mois maximal pour

statuer sur une action en nullité d’un accord

collectif (article L. 2262-14-1 du Code du travail).

❖ Dénonciation et révision des accords

L’ordonnance du 22 septembre 2017 a facilité les

conditions de négociation d’un accord collectif

dans les entreprises dépourvues de DS.

• En l’absence de DS

L’ordonnance ne prévoyait pas les modalités de

révision ou de dénonciation des accords conclus

dans ces entreprises.

Entreprises de moins de 11 salariés (ou de 11 à

20 salariés sans élus)

Le projet de loi permet à l’employeur de proposer

aux salariés un projet d’avenant de révision soumis

aux mêmes règles de validité que l’accord initial

(articles L. 2232-21 et L. 2232-23 du Code du travail).

Le projet d’avenant est valide s’il est approuvé à la

majorité des 2/3 du personnel (articles L. 2232-22 du

Code du travail).

En outre, il est prévu que l’accord ou l’avenant de

révision peut être dénoncé soit (article L. 2232-22

du Code du travail) :

➢ A l’initiative de l’employeur dans les conditions

prévues par l’accord ou, à défaut, dans les

conditions de droit commun prévues par les

articles L. 2261-9 à L. 2261-13 ;

➢ A l’initiative des salariés dans les conditions

prévues par l’accord ou, à défaut, celles de

droit commun sous réserve que :

o au moins 2/3 des salariés notifient

collectivement et par écrit la

dénonciation à l’employeur ;

o la dénonciation ait lieu pendant un délai

d’un mois avant chaque date

d’anniversaire de la conclusion de l’

accord.

Ces modalités de révision ou de dénonciation sont

applicables aux accords collectifs quelles que

soient les modalités de leur conclusion (articles L.

2232-22-1 du Code du travail) lorsque l’entreprise

voit son effectif diminuer jusqu’à 20 salariés ou

moins et se retrouve dépourvue de délégué

syndical.

Entreprises d’au moins 11 salariés (ou 21 à 49

salariés sans élus)

L’ordonnance a prévu les modalités de révision ou

des accords conclus dans ces entreprises. Mais pas

celles prévues pour la dénonciation.

Le projet de loi précise que les accords conclus

avec des élus ou des salariés mandatés peuvent

être dénoncés dans les entreprises :

➢ de 11 (ou 21 sans élus) à 49 salariés (article L.

2232-23-1 du Code du travail) ;

➢ d’au moins 50 salariés (article L. 2232-24 à L.

2232-26 du Code du travail).

• En présence de DS

Le projet de loi permet aux entreprises pourvues de

DS de réviser et de dénoncer tout accord collectif

qu’elles qu’aient été ses modalités de négociation

et de ratification (article L. 2232-16 du Code du

travail).

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❖ Information des salariés sur l’adresse des

syndicats de branche

L’ordonnance a mis à la charge de l’employeur

une obligation d’informer chaque année, par tout

moyen, de la disponibilité des adresses des

organisations syndicales de salariés représentatives

dans la branche dont relève l’entreprise sur le site

du ministère du travail.

Le projet de loi précise que cette information est

destinée aux salariés (article L. 2141-7-1 du Code

du travail).

❖ Harmonisation et simplification des accords

L’ordonnance met en place l’accord destiné à

répondre aux nécessités liées au fonctionnement

de l’entreprise ou en vue de préserver ou de

développer l’emploi.

Le nouveau dispositif remplace les accords de

maintien dans l’emploi, les accords de

préservation et de développement de l’emploi et

les accords de mobilité professionnelle ou

géographique interne.

Le projet de loi de ratification rebaptise le dispositif

en « accord de performance collective » (article L.

2254-2 du Code du travail), tout en modifiant son

régime.

• En cas d’aménagement de la rémunération

L’ordonnance permettait notamment un

aménagement de la rémunération des salariés,

dans le respect du Smic et des minimas

conventionnels hiérarchiques.

Le projet de loi de ratification supprime la mention

du Smic (article L. 2254-2 du Code du travail).

• En cas de mise en place d’un forfait annuel

Dans le cas particulier où l’accord met en place

ou modifie un dispositif de forfait annuel, le projet

de loi précise que doivent s’appliquer les articles L.

3121-53 à L. 3121-66 relatifs au forfait annuel.

Dans ce cas, le salarié acceptant l’application de

l’accord bénéficie de plein droit de ces

dispositions relatives au forfait annuel.

• Modalités d’application de l’accord

Le projet de loi de ratification précise en outre les

modalités d’application de l’accord :

➢ Le salarié dispose d’un délai d’1 mois pour

faire connaître son refus à l’employeur, à

compter de la date à laquelle ce dernier a

informé les salariés, par tout moyen conférant

date certaine et précise, de l’existence et du

contenu de l’accord, ainsi que du droit de

chacun d’eux d’en accepter ou refuser

l’application à son contrat de travail ;

➢ L’employeur peut engager la procédure de

licenciement dans un délai de 2 mois à

compter de la notification du refus par le

salarié.

• En cas de refus d’application de l’accord

Par ailleurs, en cas de refus d’application de

l’accord, l’ordonnance permettait au salarié

licencié de bénéficier d’un abondement

spécifique de son CPF financé par l’employeur, à

hauteur de 100 heures minimum.

Le projet de loi de ratification va au-delà de ces

dispositions, en permettant à l’employeur de

définir au sein de l’accord :

➢ Les modalités d’accompagnement des

salariés ;

➢ Un abondement supérieur au montant

minimal.

Ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017

relative à la nouvelle organisation du dialogue

social et économique dans l’entreprise et

favorisant l’exercice et la valorisation des

responsabilités syndicales

❖ Comité social et économique

• La caducité des dispositions conventionnelles

antérieures

Les stipulations des accords d’entreprise au sujet

des DP, du CE, du CHSCT, de la DUP, de l’instance

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regroupée et des réunions communes cessent de

produire effet à compter de la date du 1er tour des

élections de la délégation du personnel au CSE.

Le projet de loi de ratification étend cette caducité

aux accords de branche et aux accords couvrant

un champ territorial ou professionnel plus large

conclus en la matière.

• Mise en place :

Nouvelle période transitoire : mandats arrivant

à échéance en 2019

Le projet de loi de ratification prévoit une période

transitoire pour les entreprises dans laquelle les

mandats arrivent à échéance entre le 1er janvier

2019 et le 31 décembre 2019.

Dans ces entreprises, la durée des mandats peut

être réduite d’une durée maximum d’un an soit par

accord collectif soit par décision de l’employeur,

après consultation du CE (ou DP ou DUP ou

instance regroupée).

Entreprise à établissements distincts

L’ordonnance a prévu la possibilité de proroger ou

de réduire, par accord collectif ou par décision de

l’employeur, la durée des mandats CE/CHSCT/DP

d’un ou plusieurs établissements de l’entreprise de

sorte à mettre en place les CSE d’établissement et

le CSE central sur une même période dans tout le

périmètre de l’entreprise.

Le projet de loi de ratification ajoute que l’accord

ou la décision de l’employeur peut fixer, pour le

premier cycle électoral suivant la mise en place du

CSE, des durées de mandat des représentants des

comités d’établissement différentes pour chaque

établissement, dans une limite comprise entre 2 et

4 ans.

• Nouveau cas de dispense pour l’organisation

des élections partielles

En vertu de l’article L. 2314-10 du Code du travail,

des élections partielles sont organisées à l'initiative

de l'employeur si un collège électoral n'est plus

représenté ou si le nombre des membres titulaires

au CSE est réduit de moitié ou plus, sauf si ces

événements interviennent moins de 6 mois avant

le terme du mandat des membres du CSE.

Le projet de loi ajoute que les élections partielles

n’ont pas lieu également si ces évènements sont la

conséquence de l’annulation par le juge de

l’élection de membres du CSE pour non-respect de

la parité homme-femme sur les listes électorales.

• Limitation à 3 mandats successifs : dérogations

encadrées

L’ordonnance a introduit la possibilité de limiter le

nombre de mandats successifs du CSE.

Initialement, sauf si le PAP en disposait autrement,

le nombre de mandats successifs était limité à 3,

excepté pour les entreprises de moins de 50

salariés (article L. 2314-33 du Code du travail).

Le projet de loi modifie ce texte. Désormais, le

nombre de mandats successifs est limité à 3,

excepté :

➢ pour les entreprises de moins de 50 salariés (pas

de modification) ;

➢ pour les entreprises de 50 et 300 salariés, si le

PAP en dispose autrement.

Au terme de la nouvelle rédaction de l’article, la

limitation à 3 mandats successifs s’applique dans

les entreprises d’au moins 300 salariés, sans que le

PAP ne puisse déroger à la limitation à 3 mandats.

La limitation des mandats s’étend aux membres du

CSE central ainsi qu’aux membres des comités

sociaux et économique d’établissement.

• Encadrement du règlement intérieur du CSE

Le CSE détermine, dans un règlement intérieur, les

modalités de son fonctionnement et celles de ses

rapports avec les salariés de l'entreprise, pour

l'exercice des missions qui lui sont conférées (article

L. 2315-24 du Code du travail).

Le projet de loi de ratification précise que sauf

accord de l’employeur, le règlement intérieur ne

peut comporter des clauses lui imposant des

obligations ne résultant pas de dispositions légales.

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Cet accord constitue un engagement unilatéral

que l’employeur peut dénoncer à l’issue d’un délai

raisonnable et après en avoir informé les membres

de la délégation du personnel du CSE.

• CSE des entreprises de moins de 50 salariés :

droit d’alerte

L’ordonnance n’a pas doté le CSE des entreprises

de moins de 50 salariés d’un droit d’alerte.

Le projet de loi de ratification corrige cet oubli et

prévoit que le CSE peut exercer le droit d’alerte

(article L. 2312-5 du Code du travail) :

➢ En cas d’atteinte aux droits des personnes, à

leur santé physique et mentale ou aux libertés

individuelles dans l’entreprise ;

➢ En cas de situation de danger grave et

imminent et de risque pour la santé publique et

d'environnement.

• Réunion tous les 2 mois pour les entreprises de

50 à 299 salariés

Le projet de loi a supprimé le dernier alinéa de L.

2315-27 du Code du travail disposant que les règles

régissant les réunions du CSE des entreprises de

moins de 50 salariés (au moins 1 réunion par mois)

s’appliquaient aux entreprises d’au moins 50

salariés.

Désormais, dans une entreprise de 50 à 299 salariés,

sauf accord, le comité doit se réunir au moins tous

les 2 mois (articles L. 2315-28 du Code du travail).

A défaut d’accord, dans les entreprises d’au moins

300 salariés, le CSE doit se réunir au moins 1 fois par

mois (article L. 2315-28 du Code du travail).

• Formation à l’hygiène et à la sécurité pour tous

les membres du CSE

L’ordonnance a mis en place une formation en

matière de santé de sécurité et des conditions

destinée aux membres du CSE ou, le cas échéant,

les membres de la commission santé, sécurité et

conditions de travail (article L. 2315-18 du Code du

travail).

Au regard de ce texte, seuls les membres de la

commission bénéficiaient de la formation lorsque

celle-ci était mise en place.

Le projet de loi a modifié ce texte et supprimé « ou

le cas échéant les membres de la commission

santé, sécurité et conditions de travail » en vue de

permettre à tous les membres du CSE, et pas

uniquement à ceux de la commission, de

bénéficier de la formation.

• Commission des marchés : Obligation d’ordre

public

L’ordonnance avait prévu la mise en place d’une

commission de marché uniquement en l’absence

d’accord sur les commissions du CSE.

La commission de marché était donc prévue à titre

supplétif. Toutefois, le projet de loi l’a déplacée au

rang de dispositions d’ordre public (article L. 2315-

44-1 du Code du travail).

La création d’une commission des marchés est

obligatoire lorsque 2 des 3 critères suivants sont

atteints : 50 salariés, 3 100 000€ de ressources

annuelles et 1 550 000€ au total du bilan.

• Budget du CSE

Intéressement et participation exclus de la

notion de la masse salariale brute

L’ordonnance avait inclus, dans la masse salariale

brute servant de base au calcul des 2 budgets du

CSE, les sommes distribuées aux salariés en

application d’un accord d’intéressement et de

participation (articles L. 2312-83 et L. 2315-61 du

Code du travail).

Le projet de loi a modifié ces articles et exclu ces

sommes de la masse salariale brute.

Mode de calcul de la contribution aux ASC en

l’absence d’accord

Actuellement, à défaut d’accord, la contribution

aux activités sociales et culturelles (ASC) versée

chaque année par l’employeur ne peut être

inférieure au total le plus élevé des sommes

Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 8/14

affectées aux dépenses sociales de l'entreprise

atteint au cours des 3 dernières années précédant

la prise en charge des ASC par le comité.

Le rapport de cette contribution à la masse

salariale brute ne peut être inférieur au même

rapport existant pour l'année de référence (article

L. 2312-81 du Code du travail).

Le projet de loi de ratification a modifié ces

dispositions. Désormais, la seule règle applicable à

défaut d’accord est que le rapport de la

contribution à la masse salariale brute ne peut être

inférieur au même rapport existant pour l’année

précédente.

Nouvelle utilisation de la subvention de

fonctionnement du CSE

L’ordonnance autorise le CSE à consacrer une

partie de son budget de fonctionnement au

financement de la formation des DS de l'entreprise

(article L. 2315-61 du Code du travail).

Le projet de loi étend cette possibilité à la

formation des représentants de proximité, lorsqu’ils

existent.

Transfert d’une partie de l’excédent du budget

de fonctionnement aux ASC

L’ordonnance autorise le CSE à transférer la totalité

de l’excédent annuel du budget de

fonctionnement du CSE au financement des ASC

(article L. 2315-61 du Code du travail).

Le projet de loi limite ce transfert à une partie

seulement de l’excédent dans des conditions et

limites fixées par décret.

• Expertises du CSE

Prise en charge intégrale par l’employeur

Les frais d’expertise sont pris en charge soit (article

L. 2315-80 du Code du travail) :

➢ Intégralement par l’employeur ;

➢ Par le CSE, sur son budget de fonctionnement,

à hauteur de 20 %, et par l'employeur, à

hauteur de 80 %.

Le projet de loi prévoit que l’employeur devra

prendre en charge totalement les expertises

lorsque le budget de fonctionnement du CSE :

➢ est insuffisant pour couvrir le coût de l’expertise

➢ et n’a pas donné lieu à un transfert d’excédent

annuel au ASC au cours des 3 années

précédentes.

Dans ce cas, le CSE ne peut décider de transférer

d’excédent du budget de fonctionnement au

financement des ASC pendant les 3 années

suivantes (article L. 2315-61 du Code du travail).

Fixation par accord du délai dans lequel

l’expert remet son rapport

L’ordonnance a prévu que pour chaque catégorie

d’expertise, le délai maximal dans lequel l’expert

remet son rapport est fixé par décret (article L. 2315-

85 du Code du travail).

Le projet de loi prévoit que ce délai maximal peut

être fixé par accord d’entreprise ou par accord

conclu entre l’employeur et le CSE, adopté à la

majorité des membres titulaires de la délégation du

personnel du comité.

Le délai réglementaire ne s’applique qu’à défaut

d’accord.

Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017

relative à la prévisibilité et la sécurisation des

relations de travail

❖ Barème des indemnités pour licenciement

sans cause réelle et sérieuse

• Détermination de l’indemnité accordée au

salarié

L’ordonnance du 22 septembre 2017 met en place

un barème de référence pour fixer le montant de

l’indemnité de licenciement sans cause réelle et

sérieuse (article L. 1235-3 du Code du travail).

A ce titre, le texte prévoit que pour déterminer le

montant de l’indemnité accordée au salarié, le

juge prud’homal peut tenir compte des indemnités

de licenciement versées à l’occasion de la rupture.

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Le projet de loi de ratification précise que

l’indemnité légale de licenciement n’est pas prise

en compte pour déterminer ce montant.

• Cas d’exclusion de l’application du barème

L’ordonnance prévoit en outre que le barème

n’est pas applicable lorsque le juge constate que

le licenciement est entaché de nullité (article L.

1235-3).

Sont visées les nullités afférentes à :

➢ la violation d’une liberté fondamentale ;

➢ des faits de harcèlement moral ou sexuel ;

➢ un licenciement discriminatoire ;

➢ un licenciement consécutif à une action en

justice en matière d’égalité professionnelle

entre les femmes et les hommes et en cas de

dénonciation de crimes et délits ;

➢ à l’exercice d’un mandat par un salarié

protégé ;

➢ aux protections dont bénéficient certains

salariés en vertu des dispositions relatives aux

accidents du travail et maladies

professionnelles, à la maternité, la paternité,

l’adoption et l’éducation des enfants.

Le projet de loi de ratification ajoute à ces cas

d’exclusion l’hypothèse dans laquelle la prise

d’acte de la rupture du contrat de travail ou la

résiliation judiciaire produit les effets d’un

licenciement nul, pour les raisons évoquées ci-

dessus (article L. 1235-3-2).

❖ Modèles de lettre de licenciement

Le texte initial permettait à l’employeur d’utiliser

des modèles de lettre pour procéder à la

notification du licenciement.

Un décret en Conseil d’Etat avait vocation à fixer

ces modèles, devant rappeler les « droits et

obligations » de chaque partie au moment de la

rupture, pour les différents types de licenciement

(personnel, économique).

Le projet de loi de ratification modifie ces

dispositions :

➢ En précisant que les modèles seront fixés par

un arrêté du ministre chargé du travail,

➢ Et en supprimant l’obligation d’y faire figurer

les droits et obligations de chaque partie,

(article L. 1232-6 du Code du travail).

❖ La rupture conventionnelle collective

L’ordonnance crée un nouveau mode de rupture

du contrat de travail, la rupture conventionnelle

collective (RCC).

Le projet de loi de ratification étend la possibilité

de conclure un accord portant rupture

conventionnelle collective aux entreprises

dépourvues de CSE.

• Mentions obligatoires de l’accord collectif

L’accord portant RCC devait initialement

contenir :

➢ les modalités et conditions d’information du

comité social et économique ;

➢ les conditions de départ des salariés,

notamment le nombre maximal de départs, la

durée de la mise en œuvre de la RCC, les

modalités de présentation et d’examen des

candidatures, etc.

Le projet de loi de ratification révise les mentions

obligatoires :

➢ en prévoyant la possibilité d’y faire figurer un

congé de mobilité (article L. 1237-18 du Code

du travail). Ce dernier ne sera donc plus

réservé aux entreprises ayant conclu un

accord collectif portant sur la GPEC, comme

le prévoyait l’ordonnance ;

➢ en précisant que la durée devant y figurer

correspond à la durée pendant laquelle des

ruptures de contrat de travail peuvent être

engagées sur le fondement de l’accord ;

➢ en y ajoutant les modalités de conclusion

d’une convention individuelle de rupture entre

l’employeur et le salarié et d’exercice du droit

de rétractation des parties ;

➢ en y intégrant les mesures

d’accompagnement des salariés (article L.

1237-19 du Code du travail).

Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 10/14

• Contrôle de l’accord par l’autorité

administrative

Le texte prévoyait en outre les modalités de

contrôle de l’accord par l’autorité administrative.

Concernant les éléments de contrôle de l’autorité

administrative, le projet de loi de ratification y

ajoute le caractère précis et concret des mesures

d’accompagnement et de reclassement des

salariés.

• Refus de validation de l’accord

Le texte prévoyait qu’en cas de décision de refus

de validation, l'employeur souhaitant reprendre le

projet devait présenter une nouvelle demande

après y avoir apporté les modifications nécessaires

et informé le CSE.

Le projet de loi de ratification modifie le régime de

la poursuite du projet en cas de refus de validation.

Désormais, après en avoir informé le CSE, un nouvel

accord devra être négocié en tenant compte de

la motivation du refus de l’administration, puis

transmis à cette dernière dans les mêmes

conditions.

❖ Congé de mobilité

L’ordonnance du 22 septembre 2017 permet à

tous les employeurs ayant l’obligation de négocier

sur la GPEC (entreprises d’au moins 300 salariés) de

proposer le congé de mobilité, en dehors de toute

procédure de licenciement.

Le projet de loi de ratification étend le champ

d’application du congé de mobilité :

➢ A toutes les entreprises ayant conclu un

accord GPEC (sans condition d’effectif) ;

➢ Aux entreprises l’intégrant au sein d’un accord

portant RCC (article L. 1237-18 du Code du

travail).

❖ Périmètre d’appréciation du motif

économique

L’ordonnance prévoit que lorsqu’une entreprise

appartient à un groupe, le périmètre

d’appréciation du motif économique s’apprécie

au niveau des entreprises du groupe appartenant

au même secteur d’activité, mais en ne prenant

en compte que les entreprises situées sur le

territoire national.

Le projet de loi de ratification souligne désormais

que la limitation du périmètre d’appréciation du

motif économique au territoire national et non plus

international n’est pas applicable en cas de

fraude (article L. 1233-3 du Code du travail).

❖ Faciliter le recours au télétravail

L’ordonnance du 22 septembre 2017 réorganise le

recours au télétravail. Désormais, le télétravail n’a

plus à être prévu dans le contrat de travail ou dans

un avenant. Sa mise en place nécessite un accord

collectif ou, à défaut, une charte élaborée par

l’employeur.

Le texte prévoit qu’en l’absence de charte ou

d’accord collectif, le télétravail occasionnel peut

faire l’objet d’un accord entre le salarié et

l’employeur par tout moyen.

Le projet de loi de ratification supprime la mention

« occasionnel », et étend par conséquent cette

possibilité au télétravail régulier (article L. 1222-9 du

Code du travail).

Par ailleurs, il précise les mentions obligatoires de

l’accord ou de la charte, en y ajoutant les

conditions de passage en télétravail en cas

d’épisode de pollution.

❖ CDI de chantier ou d’opération

Depuis l’ordonnance, le CDI de chantier, mis en

place par accord de branche étendu, est ouvert

à l’ensemble des secteurs.

La rupture du contrat de chantier qui intervient à

la fin du chantier ou une fois l’opération réalisée

repose sur une cause réelle et sérieuse.

Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 11/14

Il convient d’appliquer la procédure de

licenciement pour motif personnel.

Le projet de loi octroie le bénéfice d’une priorité

de réembauche en CDI pour le salarié licencié, si

la convention ou l’accord de branche étendu le

prévoit (article L. 1236-9 du Code du travail).

Ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017

portant diverses mesures relatives au cadre de la

négociation collective

❖ Nouveau motif de refus de l’extension d’un

accord collectif

Un accord de branche ou un accord professionnel

ou interprofessionnel peut être étendu à tous les

salariés compris dans son champ d’application par

arrêté du ministre du travail.

L’ordonnance a complété la liste des motifs de

refus de l’extension en y incluant l’intérêt général,

notamment pour atteinte excessive à la libre

concurrence.

Le projet de loi complète une nouvelle fois cette

liste. Le ministre peut décider de refuser d’étendre

un accord collectif au regard des objectifs de la

politique de l’emploi (article L. 2261-25 du Code du

travail).

Ordonnance n° 2017-1718 du 20 décembre 2017

visant à compléter et mettre en cohérence les

dispositions prises en application de la loi n° 2017-

1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre

par ordonnances les mesures pour le renforcement

du dialogue social

❖ Procédure de contestation de l’avis du

médecin du travail

La procédure de contestation de l’avis du

médecin du travail devant le conseil de

prud’hommes a été introduite par la Loi du 8 août

2016.

L’ordonnance du 20 décembre 2017, qui amende

le dispositif, maintient l’obligation d’informer le

médecin du travail de l’existence d’un recours.

Le projet de loi de ratification précise à ce titre que

cette information est réalisée par l’employeur, quel

que soit l’auteur du recours.

L’ordonnance prévoyait en outre que les

honoraires et frais liés à la mesure d’instruction

étaient mis à la charge de la partie perdante, sauf

décision motivée contraire du conseil de

prud’hommes, la mettant en fraction ou en totalité

à la charge de l’autre partie.

Le projet de loi précise que les honoraires et frais

d’expertises peuvent ne pas être mis à la charge

de la partie perdante dès lors que l’action en

justice n’est pas dilatoire ou abusive (article L. 4624-

7 du Code du travail).

Autres mesures prévues par le projet de loi de

ratification mais n’impactant pas les ordonnances

du 22 septembre et du 20 décembre 2017

❖ Définition de la rémunération à maintenir

en cas de dénonciation ou de mise en

cause d’un accord collectif

La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 dite « Loi travail »

a supprimé la notion des avantages individuels

acquis (articles L. 2261-13 et L. 2261-14 du Code du

travail).

Désormais, lorsqu’un accord collectif est dénoncé

ou mis en cause et en l’absence d’un accord de

substitution, les salariés conservent en application

de cet accord, une rémunération dont le montant

annuel, pour une durée de travail équivalente à

celle prévue par leur contrat de travail, ne peut

être inférieur à la rémunération versée lors des 12

derniers mois.

Cette notion de rémunération à maintenir a posé

des problèmes d’interprétation. Le projet de loi l’a

donc précisé.

Cette garantie de rémunération peut prendre la

forme d’une indemnité différentielle entre le

montant de la rémunération qui était dû au salarié

en vertu de la convention ou de l’accord dénoncé

ou mis en cause et de son contrat de travail et le

montant de la rémunération du salarié résultant de

Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 12/14

la nouvelle convention ou du nouvel accord, s’il

existe, et de son contrat de travail.

Ces nouvelles dispositions s’appliquent à tous les

accords ou conventions dénoncés ou mis en

cause ayant cessé de produire leurs effets à

compter du 9 août 2016, y compris si la date de leur

dénonciation ou de leur mise en cause est

antérieure à cette date.

❖ Conditions de désignation d’un délégué

syndical assouplies

Avant, un syndicat représentatif devait désigner un

délégué syndical (DS) :

➢ En priorité, parmi les candidats ayant obtenu à

titre personnel et dans leur collège au moins

10% des suffrages exprimés au 1er tour des

dernières élections ;

➢ A défaut, parmi, les autres candidats, si aucun

candidat ne remplissait ce seuil de 10% ou s’il

ne restait plus de candidats remplissant ce

seuil ;

➢ A défaut, parmi ses adhérents.

La Cour de cassation refusait à un syndicat de

désigner un autre candidat ou un adhérent en tant

que DS dès lors qu’il disposait de candidat ayant

obtenu au moins 10 % des suffrages, même si les

élus avaient refusé les fonctions de DS (Cass. Soc.,

29 juin 2011).

Le projet de loi de ratification a assoupli les

conditions de désignation d’un DS.

Désormais, un syndicat pourra désigner un DS parmi

les candidats ne remplissant pas le seuil de 10% ou,

à défaut parmi un adhérent ou parmi ses anciens

élus ayant atteint la limite de durée d’exercice du

mandat du CSE, lorsque l’ensemble des élus qui

remplissent ce score ont renoncé par écrit à leur

droit d’être désigné DS.

❖ Révision des règles de publicité des

accords collectifs

La Loi travail du 8 aout 2016 a rendu public tous les

accords collectifs.

Depuis le 1er septembre 2017, les entreprises sont

tenues de publier leurs accords d’entreprise. Dans

la pratique, les accords ne sont accessibles sur le

site legifrance.gouv.fr que depuis le 17 novembre

2017.

• Anonymisation systématique

Initialement, l’accord était publié dans une version

intégrale à moins une demande d’anonymisation

visant à supprimer de l’accord les noms et prénoms

des négociateurs et des signataires.

Le projet de loi de ratification inverse le procédé.

L’anonymisation devient désormais systématique.

Elle ne nécessite donc plus une demande expresse

en ce sens (article L. 2231-5-1 du Code du travail).

• Publication partielle

La loi initiale prévoyait que les parties pouvaient

décider qu’une partie de l’accord ne fasse pas

l’objet d’une publication.

Le projet de loi de ratification permet désormais à

l’employeur d’occulter de l’accord des éléments

portant atteinte aux intérêts stratégiques de

l’entreprise.

• Exception à la publicité des accords

Par exception, les accords d’épargne salariale

(intéressement, participation, plans d’épargne

d’entreprise, interentreprises et PERCO) ainsi que les

accords fixant le contenu du PSE et les accords de

performance collective ne font pas l’objet de la

publication.

❖ Visite médicale avant le départ en retraite

Le projet de loi de ratification crée un dispositif une

visite médicale avant le départ en retraite pour :

➢ Les travailleurs bénéficiant du dispositif de suivi

individuel renforcé, c’est-à-dire affectés à un

poste présentant des risques particuliers pour

sa santé ou sa sécurité ou pour celles de ses

collègues ou des tiers évoluant dans

l’environnement immédiat de travail (article L.

4624-2 du Code du travail) ;

Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 13/14

➢ Les travailleurs ayant bénéficié du dispositif de

suivi individuel renforcé au cours de leur

carrière professionnelle.

L’objectif de cette visite est d’établir un état des

lieux des expositions à un ou plusieurs facteurs de

risques professionnels auxquels a été soumis

l’intéressé.

Une surveillance post-professionnelle en lien avec

le médecin traitant peut être mise en place par le

médecin du travail, si ce dernier constate une

exposition à certains risques dangereux,

notamment chimiques (article L. 4624-2-1 du Code

du travail).

❖ Rupture du CDD d’un salarié protégé

• Rupture des CDD saisonniers

En principe, la rupture du CDD d’un salarié protégé

est possible, après autorisation de l’inspecteur du

travail, saisi 1 mois avant l’arrivée du terme, dans

les cas suivants :

➢ avant l’échéance du terme en raison d'une

faute grave ou de l'inaptitude constatée par

le médecin du travail,

➢ ou à l'arrivée du terme lorsque l'employeur

n'envisage pas de renouveler un contrat

comportant une clause de renouvellement

(articles L. 1242-2 et suivants du Code du

travail).

Le projet de loi de ratification modifie cette

procédure en la réservant aux CDD saisonniers,

d’une part, et en supprimant le délai de saisine de

l’inspecteur du travail, d’autre part (article L. 2421-

8 du Code du travail).

• Protection des salariés sous CDD saisonniers

Le projet précise en outre que la protection est

applicable au salarié employé sous CDD

saisonnier, lorsque l’employeur envisage de :

➢ le rompre avant l’échéance du terme,

➢ de ne pas le renouveler en non-respect d’une

clause de reconduction prévue par le contrat

de travail, un accord d’entreprise ou un

accord de branche.

❖ Mobilité européenne des apprentis

Le projet de loi de ratification intègre au sein du

Code du travail des dispositions visant à favoriser la

mobilité internationale et européenne des

apprentis (articles L. 6222-42 et suivants du Code

du travail).

• Apprentis français

Les modalités d’exercice de cette mobilité dans

l’Union européenne pourront être définies par une

convention conclue entre :

➢ L’apprenti ;

➢ L’employeur en France ;

➢ L’employeur à l’étranger ;

➢ Le centre de formation en France ;

➢ Le centre de formation à l’étranger le cas

échéant.

La mobilité européenne sera limitée à un an.

Durant cette période, le salarié sera placé sous la

responsabilité de l’entreprise ou du centre de

formation d’accueil, qui lui assurera des conditions

d’exécution du travail conformes aux dispositions

légales et conventionnelles du pays d’accueil en

matière de :

➢ Santé et sécurité au travail ;

➢ Rémunération ;

➢ Durée du travail ;

➢ Repos hebdomadaire et jours fériés.

L’apprenti relèvera de la sécurité sociale du pays

d’accueil, à moins qu’il ne bénéficie pas du statut

de salarié ou assimilé dans cet Etat.

Dans cette hypothèse, sa couverture sociale sera

régie par le Code de sécurité sociale français pour

ce qui concerne les risques maladie, vieillesse,

accidents du travail et maladies professionnelles et

invalidité.

• Apprentis étrangers

Les dispositions du Code du travail relatives à

l’apprentissage seront également applicables aux

apprentis originaires d’un Etat membre de l’UE

effectuant une période de mobilité en France.

Numéro 435 du 23 février 2018 | © actance avocats 14/14

Par exception, en raison du caractère temporaire

de la mobilité, les dispositions relatives à la finalité

et à la durée du contrat d’apprentissage, aux

conditions d’intégration d’une formation en

apprentissage et à la durée de la formation en

apprentissage ne leurs seront pas applicables.

• Rôle renforcé des CFA et Opca

Le projet de loi de ratification élargit le rôle des

centres de formation d’apprentis pour y inclure

l’accueil des apprentis originaires de l’Union

européenne en mobilité en France (article L. 6231-

1 du Code du travail).

Il étend également le financement des Opca,

lesquels pourront désormais financer, outre les

coûts de formation, les coûts pédagogiques et les

frais annexes : la perte de ressources, ainsi que des

coûts de toute nature, y compris ceux

correspondant aux cotisations sociales (article L.

6332-16-1 du Code du travail).

Loi n° 2018-84 du 13 février 2018 créant un dispositif

de don de jours de repos non pris au bénéfice des

proches aidants de personnes en perte

d'autonomie ou présentant un handicap – Texte

définitif

La Loi n° 2018-84 du 13 février 2018 créant un

dispositif de don de jours de repos non pris au

bénéfice des proches aidants de personnes en

perte d'autonomie ou présentant un handicap a

été publiée au JO le 14 février 2018.

Un salarié pourra à sa demande et en accord

avec son employeur renoncer anonymement et

sans contrepartie à tout ou partie de ces jours de

repos non pris, qu’ils aient été ou non affectés sur

un compte épargne temps, au bénéfice d'un

salarié de la même entreprise aidant un proche

atteint d'une perte d'autonomie d'une particulière

gravité ou présentant un handicap.

Les bénéficiaires et le régime juridique du don ont

été traités par l’Actu-tendance n° 433 et n’ont fait

l’objet d’aucune modification.

PARIS

152 bis, rue de Longchamp – 75116 Paris

Tél. : 33 (0)1 44 94 96 00

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NICE

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