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La Administracin Pblica y el Control Difuso

n INTRODUCCIN.

La Constitucin como norma jurdica goza de la llamada supremaca, puesto que aquella es la norma ms importante de las existentes al interior del Estado, principio que permite que la Constitucin sea la norma matriz del ordenamiento ju-rdico en un estado determinado y que las normas de inferior jerarqua deben necesariamente ser emitidas respetando sus parmetros.

El principio de supremaca constitucional proviene de distin-tos orgenes. En primer lugar, debemos considerar la tradicin constitucional norteamericana, a partir del clebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determin no solo que la Constitucin era la norma suprema del sistema jurdico, sino adems que los jueces podan inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa no se encontraba sealada de manera expresa en la constitucin de los Estados Unidos. Dicha facultad se denomin judicial review, conforma lo que se conoce como control difuso de constitucio-nalidad y apareci como un contrapeso al poder que poseera el Congreso en mrito al principio de legalidad y el sometimiento al mismo por parte del Estado en su Conjunto.

En el caso europeo la evolucin del control de constitu-cionalidad fue diferente, puesto que se determin la exis-tencia de un ente especializado que tutelara la constitucio-nalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden inaplicar por decisin propia una norma de rango legal (1). La aparicin de dicho mecanismo se dio con la Constitucin austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propag a la mayor parte de Europa conocida es la labor de dichos entes en el caso espaol y alemn - y de ah a Latinoamrica. El citado ente, que sera denominado en general Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestin, con evidentes efectos erga omnes, a travs del uso del denominado control concentrado de constitucionalidad.

En el caso peruano es necesario sealar que poseemos am-bos sistemas de control de constitucionalidad, por lo cual se considera que en Per funciona un sistema dual, que es reali-dad poco comn en el derecho constitucional comparado. El control difuso se encuentra consagrado por el artculo 138 de la norma constitucional (2), mientras que el control concentrado se encuentra regulado en los artculos 200 y 202 del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitucional puede tambin hacer uso del control difuso cuando resuelve en ltima instancia procesos constitucionales.

La polmica se inicia cuando empezamos a discutir si esta facultad puede ser otorgada a la Administracin Pblica en aplicacin precisamente del principio de supremaca de la Constitucin. De hecho, interesante doctrina extranjera y na-cional defiende la posibilidad incluso de inaplicacin por parte de la Administracin de normas con rango de ley que puedan ser inconstitucionales (3).

I. EL PRECEDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS IMPLICANCIAS.

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha sea-lado que todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera ma-nifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de confor-midad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, el Tribunal seala que se deben observar los siguientes presupuestos: en primer lugar, que dicho examen de constitu-cionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; as como que la ley cues-tionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin (4).

La extrema amplitud de este precedente en el cual ini-cialmente poda incluirse a consejos directivos de entidades pblicas, comits especiales encargados de los procesos de seleccin en el mbito de la contratacin pblica, los conse-jos consultivos, entre otros - oblig al Tribunal a emitir una aclaracin, en la cual precisa que los tribunales administra-tivos u rganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u rganos colegia-dos administrativos que imparten justicia administrativa con carcter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaracin de derechos fundamentales de los administrados (5).

El precedente antes sealado resulta ser en extremo dis-cutible, aun despus de la aclaracin efectuada por el Tribunal Constitucional. En primer lugar, porque no se comprende cla-ramente cul es su alcance. Lo que ocurre es que el Tribunal seala dos posible aplicaciones de dicho control difuso: a pe-dido de parte y de oficio. El primero, como indica el Tribunal, faculta a los rganos antes referidos para evaluar la proceden-cia de la solicitud con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin constitucional a los derechos fundamentales de los administrados (6). Estos par-metros resultan ser tan subjetivos que podran permitir una decisin arbitraria en cualquiera de dichos rganos definidos por el Tribunal.

Asimismo, el concepto de justicia administrativa es inco-rrecto, puesto que nos llevara a confundir la actividad de he-terocomposicin de la Administracin vale decir, los procedi-mientos administrativos trilaterales - con la jurisdiccin, lo cual, evidentemente, vulnera el principio de unidad y exclusividad de

Christian Guzmn

Abogado especialista en Derecho Pblico. Magster en Derecho con Mencin en Derecho Constitucional. Profesor Ordinario de la Pontificia Universidad Catlica del Per en las reas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. rbitro en materia de Derecho Pblico y Contratacin Administrativa.

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la funcin jurisdiccional, el mismo que se encuentra consigna-do constitucionalmente (7).

El Tribunal Constitucional seala adems que el control difuso procede de oficio de manera excepcional cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en con-tra de la interpretacin que de ella haya realizado el Tribu-nal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitu-cional establecido de acuerdo con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (8). En estos casos nos encontramos propiamente ante la aplicacin de los conceptos de interpretacin vinculante y de precedente vinculante sealados en el Cdigo Procesal Constitucional y no ante el empleo de control difuso por parte de la Admi-nistracin Pblica.

Dicho precedente debe ser concordado debidamente con el pronunciamiento contenido en la sentencia emitida en el Expediente N. 06135-2006-PA/TC, en el cual el Tribunal Constitucional seala que, en mrito al deber de proteccin de los derechos fundamentales que tiene todo el poder p-blico y, en este caso en particular, los Tribunales Adminis-trativos, ellos deben ejercer el poder-deber (sic) de control difuso de constitucionalidad, cuando en la resolucin de un procedimiento administrativo resulta relevante la aplicacin de una norma y ella es incompatible con derechos funda-mentales o con principios constitucionales que los garanti-zan. Dicha sentencia ha sido emitida en el contexto de un procedimiento administrativo tramitado ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de INDECOPI.

En tal sentido, seala el Tribunal Constitucional, la omisin del control de constitucionalidad en sede administrativa, como en el supuesto antes mencionado, representa, a su vez, la omi-sin del deber de proteccin de los derechos fundamentales. En consecuencia, dado que los Tribunales Administrativos y rganos colegiados estn vinculados por el deber de protec-cin, ellos han de ejercer el control difuso cuando el caso lo demande.

II. LOS DISCUTIBLES FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Los fundamentos que el Tribunal hacen referencia, en primer trmino, a que una interpretacin positivista y for-mal del artculo 138 de la Constitucin no solo supondra el desconocimiento de determinados principios de inter-pretacin constitucional, como los de unidad de la Consti-tucin y de concordancia prctica; sino tambin dara lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitucin. En este orden de ideas, el Tribunal seala que una interpretacin estrictamente li-teral del artculo 138. de la Constitucin supondra que el cumplimiento de la supremaca jurdica de la Constitucin solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aque-llos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significara convertir a la Constitucin en una norma legal.

Lo que el Tribunal no ha tenido en cuenta es que el prin-cipio de libertad negativa es aplicable nicamente a los parti-culares, nunca al Estado. Ello ocurre precisamente como una garanta ante comportamientos arbitrarios de la Administra-cin Pblica, puesto que la misma solo debe hacer lo que la Constitucin y la Ley le han autorizado a realizar expresamen-te. En tal sentido, la norma constitucional no ha autorizado a la Administracin Pblica el empleo de ninguno de los meca-nismos de control de constitucionalidad. La mera aplicacin del artculo 51 de la Constitucin no autoriza a todos y cada uno de los organismos del Estado a inaplicar leyes, tal como no autoriza a los particulares, a los cuales tambin se aplicara dicho precepto.

Tanto es as que en varios pases europeos el control difuso por parte de la judicatura ordinaria se encuentra proscrito, en tanto el sistema control de constitucionalidad que impera es el concentrado. De hecho, si es que un juez en un proceso deter-minado se encuentra con una norma que l considera inconsti-tucional debe dirigirse al Tribunal Constitucional a travs de un mecanismo llamado en general cuestin de inconstitucionali-dad (9) a fin de que dicho organismo determine la constitucio-nalidad de la norma, sin que el Juez pueda tomar esa decisin por si mismo. En estos mbitos la asignacin de la facultad que venimos analizando a la Administracin Pblica sera impen-sable y por ello no podemos afirmar que los derechos de las personas se encuentren sistemticamente afectados en dicho pases europeos.

Por otro lado, la aplicacin del control difuso por parte del Juez se encuentra sujeto a necesarios parmetros, los mismos que no resultaran aplicables a los tribunales admi-nistrativos. Uno de ellos es el hecho de que las sentencias en las cuales se inaplique una norma legal deben ser eleva-das en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, conforme lo dispuesto por el artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (10), previsin legal que lejos de ser inconstitucional, sirve para generar uniformidad y pre-dictibilidad, dos elementos sumamente tiles en el derecho procesal.

Asimismo, conforme lo sealado por la Segunda Disposi-cin Final de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional los Jueces y Tribunales slo inaplican las disposiciones que es-timen incompatibles con la Constitucin cuando por va in-terpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional; lo cual implica que si el Tribunal ha establecido una interpretacin conforme a la constitucin de la norma no es posible que la misma sea inaplicada por el Juez.

n LOS DEREChOS FUNDAMENTALES.

Pero adems el Tribunal Constitucional tambin refiere a los derechos fundamentales como sustento para justificar la atribucin que venimos comentando. En este orden de ideas, el Tribunal ha sealado que el derecho y el deber de los tribunales administrativos y rganos colegiados de prefe-rir la Constitucin a la ley forma parte del contenido constitu-cional protegido del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribuna-les administrativos, puesto que el respeto de los derechos

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fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio Estado, como de los propios par-ticulares.

Lo sealado por el Tribunal es muy discutible, no solamente porque el empleo del control difuso por parte de la Adminis-tracin Pblica en realidad viola la Constitucin, lo cual a su vez vulnera el derecho al debido proceso; sino adems porque los Tribunales Administrativos no necesariamente resuelven conflictos que enfrentan a la Administracin Pblica con los particulares, sino tambin a aquellos que enfrentan a dichos particulares entre s.

Ello significa en buena cuenta que la inaplicacin de una norma legal a un caso concreto basada en la proteccin del derecho fundamental de una de las partes puede estar vio-lando el de otra de las partes, mxime si dicha inaplicacin es indebida. Ejemplos de ello podemos encontrar precisa-mente en muchos procedimientos administrativos trilatera-les, desde aquellos que se tramitan ante las comisiones de INDECOPI hasta los que se tramitan ante el Tribunal Regis-tral.

A lo antes sealado debemos agregar el hecho de que la inaplicacin de una norma legal en la tramitacin de un pro-cedimiento por parte de un tribunal administrativo determi-nado no necesariamente genera precedente ni asegura que dicha inaplicacin ocurra en procedimientos que se efec-tan ante otros tribunales administrativos, en especial ante la existencia de normas legales que son comunes a todo el ordenamiento administrativo. Si la finalidad del control difuso en sede administrativa es servir de manera efectiva como un mecanismo de control de constitucionalidad, ello no ocurre si la decisin en cuestin no es susceptible de ser generalizada.

III CONCLUSIONES.

Resulta por dems discutible la figura creada por el Tri-bunal Constitucional, la misma que se mantiene en sucesiva jurisprudencia del citado organismo. La existencia de la re-ferida atribucin en manos de la Administracin Pblica, aun cuando nos encontremos en un supuesto de la tramitacin de un procedimiento administrativo trilateral, puede generar un conjunto de inconvenientes muy serios, los mismos que solo podran evitarse solo si es que existiera un mecanismo de control de dicha potestad. A ello debemos agregar que el sustento del Tribunal Constitucional para fundamentar dicha atribucin resulta ser muy discutible. No basta referirse a la necesidad de tutelar los derechos fundamentales que nadie discute para sustentar una potestad que ms bien podra terminar afectando aquellos derechos que se preten-de proteger.

NOTAS

(1) PARADA VAZQUEZ, Ramn Derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2002, T I, p. 46.

(2) Constitucin de 1993: Artculo 138. La potestad de administrar justicia emana del pueblo

y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos

con arreglo a la Constitucin y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.

(3) Sobre el particular: DOMNECH PASCUAL, Gabriel La inaplicacin administrativa de reglamentos ilegales y leyes inconstitucio-nales. En: Revista de Administracin Pblica, N. 155. Madrid: Centros de Estudios Constitucionales, 2001; DEL POZO GOICOCHEA, Claudia Rosanna - Control difuso y procedimiento administrativo. Lima: Palestra, 2005; BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo Control difuso y administracin: es viable que la administracin ejerza el control difuso de la constitucionalidad normativa? En: Revista jurdica del Per N. 41. Trujillo: Normas, Legales, 2002. BULLARD GONZALEZ, Alfredo - Kelsen de cabeza : verdades y falacias sobre el control difuso de las normas por las autoridades administra-tivas. En: Themis N. 51. Lima: PUCP, 2005.

(4) STC N. 3741-2004-AA/TC, fundamento 50.-A.

(5) Aclaracin de la STC N. 3741-2004-AA/TC, fundamento 4.

(6) Se seala incluso que, en aquellos casos en los que se advierta que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden establecerse e imponerse las sanciones que correspondan de acuerdo a ley.

(7) Constitucin de 1993: Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente,

con excepcin de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. (...)

(8) Cdigo Procesal Constitucional: Artculo VII.- Precedente

(9) Constitucin Espaola: Artculo 163. Cuando un rgano judicial considere, en algn proceso,

que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin, plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningn caso sern suspensivos.

(10) Ley Orgnica del Poder Judicial: Artculo 14. De conformidad con el artculo 236o. de la Constitucin,

cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestin de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, de una disposicin constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias as expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas no quepa recurso de casacin.

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inapli-cacin de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitucin establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la elevacin en consulta, sin perjuicio del proceso por accin popular.

______________________ Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad

de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.