revidert konkurranselov - wikborg rein · 2015-10-21 · januar 2014 konkurranserett. update....

Januar 2014

Konkurranserett

Update

Revidert konkurranselov1. januar 2014 ble det innført en rekke viktige endringer i konkurranseloven. I denne Updaten kan du lese om disse endringene, som bl.a. omfatter betydelig økte omsetningsterskler for meldeplikt av transaksjoner, endret prosess for Konkurransetil-synets behandling av transaksjoner, ny ordning for avhjelpende tiltak i overtredelsessaker mv.

Utgiver WIKBORG REIN Redaktør JONN OLA SØRENSEN Forsidebilde ILJA HENDELLayout & design LISE H. RØEDPrint Rolf Ottesen Antall 500 EKS.

AVHJELPENDE TILTAK - NYTT

VERKTØY I OVER-TREDELSESSAKER

SIDE 15

Høyere terskelverdier for meldepliktige transaksjoner, ny mulighet for bindende tilsagn i atferdssaker og et bedret lempningsprogram er blant de viktigste endringene i konkurranseloven som trådte i kraft 1. januar 2014. • SIDE 4

UPDATE KONKURRANSERETT

4 Oversikt over de viktigste nyhetene

6 Hevede terskelverdier: Mange transaksjoner unngår meldeplikt

9 Transaksjoner under terskelverdiene: Risiko for etterfølgende inngrep

10 Meldepliktsprosessen: Mer omfattende eller mer effektiv?

13 Terskelen for inngrep mot foretakssammenslutninger

15 Avhjelpende tiltak – nytt verktøy i overtredelsessaker

17 Lempningsordningen styrkes

20 Etterforskning og dawn raids: Bedre rettssikkerhet

22 Wikborg Reins konkurranserettsteam

Update Januar 2014

Dette nummeret av Update er produsert av Wikborg Rein. Update gir et sammendrag av forskjellige rettslige temaer, men artiklene er ikke ment som spesifikk juridisk rådgivning. Situasjonene som er beskrevet kan skille seg fra din situasjon og rådene trenger ikke gjøre seg gjeldende for deg. Dersom du ønsker juridisk rådgivning eller har spørsmål eller kommentarer, kan du kontakte din kontaktperson i Wikborg Rein direkte eller en av kontaktpersonene i dette nummeret. Innhold fra Update kan ikke reproduseres uten skriftlig tillatelse fra Wikborg Rein.

2UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett

INNHOLD

Konkurranseregler til mindre besvær?

K onkurransereglene utgjør antakelig den viktigste regulatoriske risikoen for bedrifter som driver virksomhet i Norge. Dette fordi konkurransereglene gjelder alle bransjer, strukturendringer eller transaksjoner, avtaler og

ensidige handlinger knyttet til den løpende virksomheten, og ikke minst på grunn av de alvorlige konsekvensene det kan få for bedriften og dets ledere om konkur-ransereglene brytes. Den norske konkurranseloven av 2004 var ment å være streng, hvilket har stilt særskilte krav til norsk næringsliv. Det har imidlertid vært stilt spørsmål ved om loven er unødvendig streng og rigid på en del punkter uten at det har gitt tilstrekke-lige gevinster i form av skjerpet konkurranse. Det er også uheldig om bedrifter som opererer i Norge må forholde seg til andre og strengere regler enn de bedriftene møter i EU-landene. Basert på en utredning i NOU 2012:7 Mer effektiv konkurranselov, er det fra 1. januar i år innført en rekke nye endringer av konkurranseloven. Det er for eksem-pel tale om viktige endringer av reglene om meldeplikt for og Konkurransetilsynets behandling av transaksjoner samt reglene om Konkurransetilsynets behandling av saker om brudd på forbudene mot konkurransebegrensende avtaler og misbruk av dominerende stilling. Vi vil i denne Updaten gi en oversikt over de viktigste endringene i konkurran-seloven som gjelder fra og med 1. januar i år. Den kanskje viktigste nyheten er at tersklene for plikt til å melde fusjoner og oppkjøp er økte betraktelig, slik at antallet transaksjoner som må meldes til Konkurransetilsynet vil reduseres med ca. 80 pro-sent. Dessuten er det innført mer fleksible regler for Konkurransetilsynets behandling av transaksjoner og overtredelsessaker, som kan føre til mer effektiv behandling til fordel for bedriftene som er involvert. I hvilken grad de nye endringene vil føre til en mer effektiv konkurranselov til mindre besvær for bedriftene beror imidlertid også på Konkurransetilsynets håndhe-ving av de nye reglene. For eksempel er det allerede tegn til at Konkurransetilsynet aktivt vil benytte adgangen til å pålegge meldeplikt for transaksjoner under de nye meldepliktstersklene. Vi vil i det følgende også peke på disse utfordringene. Vi håper at du finner denne Updaten nyttig for å få oversikt over de nye konkurran-sereglene, og tar i mot eventuelle spørsmål eller kommentarer til Updaten med takk!

Jonn Ola SørensenLeder av Wikborg Reins konkurranserettsteam

3

LEDER

Oversikt over de viktigste nyhetene

Høyere terskelverdier for meldepliktige transaksjoner, ny mulighet for bindende tilsagn i atferdssaker og et bedret lempningsprogram er blant de viktigste endringene i konkurranseloven som trådte i kraft

1. januar 2014.

Jonn Ola Sø[email protected]

KONTAKT /

Eivind [email protected]

E ndringene i konkurranseloven av 1. januar i år er et resultat av en bred gjennomgang av

reglene i konkurranseloven av 2004. Formålet med revisjonen har vært å effek-tivisere konkurransereglene, blant annet gjennom sterkere EU-harmonisering. Det har også vært en målsetning å øke rettssikkerheten for foretak som etter-forskes for brudd på konkurranseloven. Konkurranseloven av 2004 har frem til nå i det vesentlige vært uen-dret siden den ble innført, og har en god stund vært moden for fornyelse. Endringene bygger på utredningen til Konkurranselovutvalget, som la frem

sine forslag i NOU 2012: 7 Mer effektiv konkurranselov. De fleste av forslagene fra lovutvalget fikk tilslutning fra depar-tementet, med enkelte viktige unntak. Stortinget vedtok departementets forslag uten endringer. Resultatet fremstår i hovedsak som forbedringer av konkurranseloven med et regelsett som ligger nærmere opp mot EU-konkurranseretten, flere fleksi-ble prosedyrer og ikke minst langt lavere omsetningsterskler for meldeplikt for fusjoner og oppkjøp. Endringene berører ikke de materielle reglene, altså reglene om grensen mellom lovlig og ulovlig adferd og i hvilke tilfeller det skal gripes mot foretakssammenslutninger. Endringene gjelder en rekke av lovens bestemmelser, og vi vil i denne Updaten ta for oss de fleste av dem. Her skal først gis et overblikk over de viktig-ste endringene.

FUSJONER OG OPPKJØPFrem til årsskiftet skulle alle fore-takssammenslutninger meldes til Konkurransetilsynet dersom minst to av

partene i transaksjonen hadde en omset-ning i Norge på over NOK 20 millioner, og den samlede omsetningen var på minst NOK 50 millioner. Disse lave ter-skelverdiene har lenge vært debattert og har omsider blitt erstattet med terskler som er sammenlignbare med de vi fin-ner i våre naboland og andre land det er naturlig å sammenligne oss med. De nye terskelverdiene er henholds-vis NOK 100 millioner for hvert av de involverte foretakene, og NOK 1 milli-ard for samlet omsetning i Norge. Dette er gode nyheter for foretakene, siden det i praksis innebærer at mange av trans-aksjonene som frem til i dag har måt-tet meldes til Konkurransetilsynet vil være unntatt i fremtiden. Ifølge bereg-ninger foretatt av Konkurransetilsynet vil antallet meldepliktige foretakssam-menslutninger falle med 80 prosent sammenlignet med de tidligere terskel-verdiene. En bør likevel merke seg at Konkurransetilsynet har myndighet til å gripe inn mot foretakssammenslutnin-ger som ikke er meldepliktige. Tilsynet

4

UPDATE • Januar 2014 Konkurranserett

DE VIKTIGSTE NYHETENE

har en tre måneders frist for å iverksette undersøkelser i slike saker, noe som vil kunne etterlate betydelig rettslig usik-kerhet for de berørte foretakene i denne perioden. I noen tilfeller kan det være hensiktsmessig å avhjelpe usikkerheten med en frivillig melding, hvilket altså loven åpner for. Saksbehandlingsprosessen for øvrig er også fornyet. Det tidligere syste-met med to meldinger (alminnelig og fullstendig melding) på ulike stadier er erstattet med én melding som har et omfang som minner om fullstendig melding. Dette innebærer samtidig at saksbehandlingstiden frem til et even-tuelt inngrepsvedtak reduseres til mak-simalt 100 virkedager. Denne perioden kan imidlertid enten forkortes eller for-lenges dersom partene fremsetter for-slag om avhjelpende tiltak, beroende på når i prosessen dette gjøres. Hensikten er å oppfordre til raskest mulig å komme til en løsning i disse sakene når det er aktuelt for partene.

BINDENDE TILSAGNDen norske konkurranseloven hadde frem til årsskiftet ikke noen egen pro-sedyre for å avslutte overtredelsessa-ker på grunnlag av mulige forslag til avhjelpende tiltak fra partene i saken. Konkurransetilsynet har altså ikke hatt noen formelle alternativer til enten å legge bort saken (eventuelt etter end-ringer av avtale eller atferd av partene) eller å gripe inn ved pålegg om opphør. Med den nye loven er det imidlertid gitt adgang til å gjøre tilbud om avhjelpende tiltak fra partene bindende gjennom en forenklet vedtaksprosedyre, etter møn-ster av tilsvarende regler i EU-retten (forordning 1/2003 artikkel 9). Kritikere har pekt på risikoen for at Konkurransetilsynet kan legge press på foretak som etterforskes til å komme med løsningsforslag, uten at Konkurransetilsynet i samme grad trenger å begrunne inngrepet. Den

gjengse oppfatningen er likevel at dette vil bli et effektivt og fleksibelt verktøy

i tilsynets «verktøykasse», og er ønsket velkommen av både tilsynet og mar-kedsaktører.

LEMPNINGKonkurransetilsynet har lenge kjempet for å få lempningsprogrammet til å fun-gere. Selv om antallet lempningssøkna-der har økt de siste årene, har mangelen på forutberegnelighet som loven av 2004 har gitt potensielle søkere vært pekt på som en utfordring. Det er flere endringer i den nye loven som tar sikte på å avhjelpe dette:

• Personlig straffansvar er gjort betin-get av påtale fra Konkurransetilsynet; alternativt hvis sterke allmenne hen-syn foreligger

• Foretaksstraff er opphevet som sank-sjon for brudd på konkurranseloven, mens ordningen med overtredelses-gebyr består

• Reglene om lempning er inntatt i lov-teksten for å gjøre dem mer synlige

• Det er innført en såkalt «markørord-ning» etter mønster fra EU-retten, slik at søkere beholder sin plass i «lempningskøen»

• Søknad om lempning er gjort taus-hetsbelagt og unntatt fra innsyn.

Lovutvalget foreslo videre at ansatte i foretak som ber om lempning skulle

slippe straff, slik at ikke risikoen for straff skal hindre ledende perso-

ner i å søke om lempning. Bortfall av straff er et kontroversielt spørsmål, og departementet fremholdt i stedet personstraff som et viktig virkemid-del for å bekjempe alvorlig konkur-ransekriminalitet. På den andre siden er Konkurransetilsynet gitt fleksible rammer ved at det i praksis er tilsynet som avgjør om personer skal anmeldes i konkurransesaker.

ETTERFORSKNINGKonkurransetilsynet er i loven av 2004 gitt fullmakter som er blant Europas videste hva gjelder etterforskning og bevissikring. Blant annet har tilsynet hatt rett til å beslaglegge originaldoku-menter og speilkopiere datamaskiner og servere. Målsettingen med lovendringene har blant annet vært å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. Fra nå av kan tilsynet som hovedregel kun ta med kopier av de dokumentene som er relevant for saken. Originaler kan bare beslaglegges hvis de har spe-siell bevisverdi. Selv om det fortsatt skal være adgang til speilkopiering, får nå foretaket rett til å være til stede ved før-ste gjennomgang av dataene. I motset-ning til tidligere skal foretakene få kopi av både elektroniske beslag og fysiske dokumenter. •

De nye terskelverdiene er henholdsvis 100 millioner for hvert av de involverte

foretakene, og 1 milliard for samlet omsetning i Norge.

5

HEVEDE TERSKELVERDIER: Mange transaksjoner unngår meldeplikt

Terskelverdiene for meldeplikt etter konkurranseloven er vesentlig hevet fra årsskiftet. Et utslag av de endrede reglene er at bare kjøp av virksomheter med

en omsetning i Norge over NOK 100 millioner kan utløse meldeplikt, mens grensen tidligere gikk ved NOK 20 millioner. Dette vil forenkle gjennomføringen av et betydelig antall små og mellomstore transaksjoner. Samtidig er reglene for

omsetningsberegning endret gjennom forskrift.

FO

TO: I

lja H

end

el

6


FORETAKSSAMMENSLUTNINGER

O ppkjøp, fusjoner og andre såkalte «foretakssam-menslutninger» krever forutgående melding til Konkurransetilsynet dersom bestemte terskelver-

dier knyttet til partenes omsetning er oppfylt. De tidligere ter-skelverdiene i Norge var vesentlig lavere enn i våre naboland og andre land vi normalt sammenligner oss med. Meldeplikt inntrådte allerede der både kjøpers og målselskapets konser-nomsetning i Norge hver for seg oversteg NOK 20 millioner. I tillegg var det et vilkår at kjøpers og målselskapets konsernom-setning i Norge til sammen oversteg NOK 50 millioner, men dette vilkåret hadde liten selvstendig betydning. De lave terskelverdiene har vært begrunnet med muligheten til å føre kontroll med oppkjøp i lokale markeder og smale mar-keder. Det er da også flere eksempler på at Konkurransetilsynet har grepet inn mot oppkjøp av lokale virksomheter. Et eksem-pel er at tilsynet sommeren 2012 forbød Plantasjen Norge AS sitt kjøp av Oddernes Gartneri AS, under henvisning til svekket konkurranse i «hagesentermarkedet i Kristiansand-området». Oddernes Gartneri AS hadde en omsetning på bare NOK 23 millioner. Vedtaket ble etter klage opprettholdt av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet.

DE NYE TERSKELVERDIENETerskelverdiene er fra 1. januar 2014 hevet vesentlig, slik at kjøpers og målselskapets omsetning i Norge hver for seg må overstige NOK 100 millioner. I tillegg er det et vilkår at kjøpers og målselskapets samlede omsetning i Norge overstiger NOK 1 milliard.

To omsetningsterskler Dagens terskel Ny terskel

Minst to parter har omsetning over

NOK 20 mill. i Norge

NOK 1 0 mill. i Norge

Partenes samlede om-setning overstiger

NOK 50 mill. i Norge

NOK 1 mrd. i Norge

Ved fusjoner regnes fusjonspartene som relevante foretak i relasjon til omsetningstersklene. Ved etablering av selvstendig fungerende fellesforetak (joint ventures) er morselskapene de

relevante foretakene. Dersom det overtas felles kontroll over et eksisterende selskap, typisk gjennom 50/50 kjøp eller ved inngåelse av aksjonæravtale med vetorettigheter som anses å etablere felles kontroll mellom aksjonærene, er bildet noe mer komplisert. Her vil hver av aksjonærene som oppnår eller beholder felles kontroll i målselskapet anses som involverte foretak i relasjon til omsetningstersklene. I slike tilfeller kan det derfor oppstå meldeplikt basert på disse aksjonærenes omsetning selv om målselskapets omsetning er lavere enn NOK 100 millioner.

FIRE AV FEM TRANSAKSJONER UNNGÅR MELDEPLIKT Basert på en gjennomgang av tidligere meldinger, har Konkurransetilsynet beregnet at de nye terskelverdiene vil innebære en reduksjon på 80 prosent av antallet meldinger. Det er altså et betydelig antall små og mellomstore transaksjoner som vil gå klar av meldeplikten under de nye reglene, og som dermed vil kunne gjennomføres raskere. I mange transaksjoner vil dette være en betydelig fordel. Samtidig er det viktig å være oppmerksom på mulighe-ten for at Konkurransetilsynet kan pålegge meldeplikt i indi-viduelle transaksjoner under terskelverdiene. Muligheten for slikt pålegg løper i hele tre måneder fra avtale er inngått. I enkelte tilfeller vil det derfor ku nne være ønskelig for partene å inngi en frivillig melding for å oppnå raskere avklaring. Dette behandles nærmere nedenfor. •


KONTAKT /

Simen [email protected]

Endringer i omseningsberegningen Når en skal ta stilling til om partenes omsetning overstiger terskel-verdiene for meldeplikt, må man avgjøre hvilke selskapers omset-ning som skal medregnes i tillegg til de selskapene som er direkte involvert i transaksjonen. Ved at reglene for omsetningsberegning nå er harmonisert med EU-reglene, er kretsen av hvilke selskaper som skal medregnes ved beregningen av en parts relevante omsetning, på enkelte punkter utvidet under de nye reglene. Et praktisk viktig punkt er beregn-ing av kjøperens omsetning, der alle selskaper i samme konsern har vært medregnet under de tidligere reglene. Dette omfattet i utgangspunktet bare selskaper der kjøperen eller morselskapet i kjøperkonsernet eide mer enn 50 prosent av aksjene, direkte eller indirekte. Endringene medfører blant annet at halvparten av omsetningen i selskaper under delt kontroll med en tredjepart (typisk 50/50 joint ventures) skal medregnes. Dersom kjøperen eller kjøperkon-sernet er kontrollert 50/50 av to eiere, medregnes nå også omset-ningen til hver av disse under de nye reglene. Også minoritetseide selskaper vil unntaksvis måtte medregnes. I en del tilfeller vil altså en part få høyere relevant omsetning under de nye reglene for omsetningsberegning.

FAKTA /

7

Transaksjoner under terskelverdiene:

Risiko for etterfølgende

inngrepDe vesentlig forhøyede terskelverdiene for meldeplikt innebærer at et betydelig høyere antall transaksjoner unngår meldeplikt. I disse transaksjonene tvinges

partene til å ta stilling til følgende spørsmål: Melde frivillig eller risikere inngrep mot transaksjonen etter at den er gjennomført?

S amtidig som terskelverdiene for den alminnelige meldeplikten er hevet vesentlig fra 1. januar 2014, har Konkurransetilsynet beholdt adgangen til å gi pålegg

om melding av transaksjoner der partenes omsetning er under terskelverdiene.


KONTAKT /

Simen [email protected]

Tilsynets adgang til å pålegge meldeplikt gjelder i en periode på tre måneder fra partene inngår endelig avtale om transak-sjonen. Der det unntaksvis oppnås kontroll før en bindende avtale er inngått eller uten at dette inngås, eksempelvis ved en serie kjøp av aksjer i et børsnotert selskap, regnes fristen på tre måneder fra datoen kontroll oppnås.

RISIKOEN FOR PÅLEGG OM MELDEPLIKTPålegg om meldeplikt vil være aktuelt i tilfeller der Konkurransetilsynet frykter at en transaksjon kan begrense konkurransen. Typisk vil dette gjelde transaksjoner der partene er konkurrenter og vil få en betydelig samlet markedsandel etter transaksjonen. Det er tilstrekkelig at en slik overlapp gjel-der en mindre del av partenes virksomhet, for eksempel der målselskapet i tillegg til kjernevirksomheten selger enkelte varer eller tjenester i et marked der partene samlet får en høy markedsandel.

8



Adgangen til etterfølgende inngrep mer begrenset i andre land Muligheten for å reise innsigelser mot ikke-meldepliktige tran-saksjoner etter at de er gjennomført, er ikke særegen for Norge. Fusjonskontrollreglene på EU-nivå åpner ikke for å reise innsigel-ser mot transaksjoner som ikke er meldepliktige, men hvert enkelt EU-land har nasjonalt fastsatte regler for fusjonskontroll.

Vi skal ikke lengre enn til Sverige for å finne et eksempel på at det er gitt hjemmel for å gripe inn mot transaksjoner under meldeplik-tstersklene. I Storbritannia er det formelt ikke meldeplikt for noen transaksjoner, slik at partene må vurdere om de ønsker å inngi frivillig melding. I begge disse landene må imidlertid bestemte terskelverdier være oppfylt for at myndighetene skal ha adgang til å igangsette undersøkelser av en ikke-meldepliktig transaksjon. Dette gir partene betydelig bedre forutberegnelighet enn under de norske reglene.

FAKTA /

Det kan også tenkes at partene har ubetydelige markedsande-ler nasjonalt, men at den samlede markedsandelen likevel blir høy i ett eller flere lokale markeder. I tillegg til transaksjoner som omfatter konkurrerende virksomhet, vil også virksomhet i vertikalt tilknyttede markeder unntaksvis kunne gi konkurran-semessige virkninger (for eksempel der en part er en betyde-lig leverandør av en innsatsfaktor til en type produkt som den andre parten produserer). Terskelen for å pålegge meldeplikt er satt lavt: Det er til-strekkelig at «tilsynet finner rimelig grunn til å anta at konkur-ransen påvirkes». Mens inngrep mot en transaksjon forutsetter at den fører til eller forsterker en «vesentlig begrensning» av kon-kurransen, skal det lite til for at en transaksjon kan hevdes å påvirke konkurransen. Samtidig er det grunn til å tro at tilsynet bare vil benytte adgangen til å gi pålegg om melding i tilfeller der det anses å være en mulighet for at inngrepsvilkårene kan være oppfylt, avhengig av en nærmere analyse av markedsfor-holdene og mulige virkninger av transaksjonen. I tillegg til de tilfellene hvor tilsynet frykter at konkurran-sen påvirkes, er det åpnet for at tilsynet kan pålegge melding «dersom særlige hensyn tilsier at tilsynet undersøker foretakssam-menslutningen nærmere». Et så vagt kriterium for å pålegge melding av en gjennomført transaksjon er uheldig for partene. Forarbeidene viser til tilfeller der det er mistanke om at partene har forsøkt å omgå meldeplikten. Det kan stilles spørsmålstegn ved behovet for å pålegge meldeplikt med en slik begrunnelse dersom transaksjonen ikke er egnet til å påvirke konkurransen. Er det mistanke om at partene har unnlatt å melde en melde-pliktig transaksjon, vil det være mulig å følge opp dette spørs-målet uten å pålegge meldeplikt. Det er uansett grunn til å tro at dette grunnlaget for å pålegge meldeplikt ikke vil bli benyt-tet ofte.

HÅNDTERING AV RISIKO FOR ETTERFØLGENDE INNGREPRisikoen for pålegg om meldeplikt i transaksjoner under ter-skelverdiene krever at partene i en transaksjon tar stilling til to problemstillinger. Den første er om det bør sendes frivillig melding. En slik melding innebærer at partene innen 25 virkedager oppnår god-kjenning av transaksjonen, med mindre Konkurransetilsynet skulle ønske å undersøke saken nærmere, noe som eventuelt vil innebære en lengre saksbehandlingstid. Frivillig melding vil normalt bare være aktuelt der det er en realistisk mulig-het for at tilsynet i motsatt fall vil pålegge melding. Dersom partene sender frivillig melding, vil det gjelde et forbud mot å gjennomføre transaksjonen inntil den er godkjent. Konkurransetilsynet bør også være villig til å gi uformelle avklaringer på om det anses ønskelig å se nærmere på kon-

Tilsynets adgang til å pålegge meldeplikt vil gjelde i en

periode på tre måneder fra partene inngår endelig avtale

om transaksjonen.

krete transaksjoner, slik at partene i så fall kan få avklart dette uten at det er behov for å sende en formell melding og måtte avvente at saksbehandlingsfristen utløper. På dette punktet må

vi imidlertid avvente nærmere erfaringer med praktiseringen av det nye regimet. Den andre problemstillingen partene må ta stilling til, er hvordan risikoen for et mulig etterfølgende inngrep skal håndteres. Under forutsetning av at partene ikke sender fri-villig melding, vil transaksjonen kunne være gjennomført før utløpet av tilsynets frist på tre måneder for å gi pålegg om melding. Dette vil særlig kunne sette kjøperen i en vanskelig stilling. Også for det tilfelle at meldeplikt skulle bli pålagt før transaksjonen er gjennomført, bør partene på forhånd ha tenkt igjennom hvordan en slik prosess vil slå ut, og ved behov ha avtaleregulert mulige problemstillinger. •

9

MELDEPLIKTSPROSESSEN: Mer omfattende eller mer effektiv?

I den reviderte konkurranseloven er det gjort en rekke endringer i reglene for Konkurransetilsynets behandling av foretakssammenslutninger. Skillet mellom

alminnelig og fullstendig melding er avviklet, samtidig som saksbehandlingsprosessen i større grad er harmonisert med det EU/EØS-rettslige regelverket. Med endringene er

det lagt opp til en mer effektiv og fleksibel prosess, men vil også i noen tilfeller kunne bli mer omfattende enn tidligere for foretak som omfattes av meldeplikt.

10



FO

TO: I

lja H

end

el


KONTAKT /

Ane Løchen [email protected]

M ed den reviderte kon-kurranseloven forsvant den tidligere todelin-

gen av prosessen, hvor det først ble inngitt en alminnelig melding til Konkurransetilsynet, og hvor det i de tilfellene Konkurransetilsynet ønsker å gå videre med saken også måtte inngis en fullstendig melding. Denne todelte meldeplikten var i stor grad begrunnet i de tidligere svært lave meldepliktster-sklene, og var hovedsakelig designet for å fange opp transaksjoner også i lokale, smale markeder.

ÉN MELDINGFor å unngå at den tidligere ordningen skulle bli for ressurskrevende, ble det satt begrensede krav til hvilke opplys-ninger som skulle gis i den alminne-lige meldingen. I tråd med at det nå er innført en vesentlig økning i melde-pliktstersklene, faller de minste trans-aksjonene utenfor meldepliktordningen. En naturlig konsekvens av dette er der-for et system med inngivelse av bare én melding.

ENDREDE KRAV TIL MELDINGENS INNHOLDI tråd med at meldepliktsprosessen i større grad er harmonisert med det EU/EØS-rettslige systemet, er kravene til innholdet av den meldingen som nå skal inngis til Konkurransetilsynet endret og tilpasset det nye saksbehandlingsre-gimet. Hovedsakelig er kravene til hva

meldingen skal inneholde tilsvarende som de kravene som tidligere gjaldt for såkalt fullstendig melding. Dette innebærer at de transaksjonene som nå må meldes, er underlagt mer omfattende innholdskrav. Innholdskravene fremgår av ny § 18 a i konkurranseloven, og er presisert i reviderte retningslinjer av Konkurransetilsynet. Samtidig med at det bare skal inngis én melding, er det lagt opp til større grad av forhåndskontakt mellom

melder og tilsynet. I større grad enn før kan det være behov for møter med Konkurransetilsynet i forkant av innsendelse for å diskutere meldingens omfang og inn-hold. På denne måten kan man oppnå en konstruktiv dialog med Konkurransetilsynet på et tidligere tidspunkt enn etter den tidligere ordningen. I tråd med EU-kommisjonens system, vil enkelte uproblematiske transaksjoner kunne notifiseres Konkurransetilsynet ved en såkalt «forenkelt melding». Dette gjelder for transaksjoner hvor det er lite sannsynlig at det vil kunne oppstå konkurransemessige problemer, for eksempel der hvor de involverte foretakene ikke har overlappende virksomhet av særlig omfang eller hvor en part går fra felles- til enekontroll over et foretak. De nærmere regler om hvilke transaksjoner som kva-lifiserer for forenkelt melding og innholdskravene til slik melding er fastsatt ved forskrift og vil bli utdypet i nye retningslinjer av Konkurransetilsynet. I forskrift har man lagt seg tett opp til systemet for forenklet melding i EU/EØS.

LENGRE ELLER MER EFFEKTIV SAKSBEHANDLING?I tillegg til at det bare skal inngis én melding til Konkurransetilsynet, er det lagt opp til at den samlede meldepliktsprosessen skal effektiviseres. Konkurransetilsynets første undersøkelsesfase er imidlertid blitt noe lengre med det nye systemet ved at denne forlenges fra 15 virkedager til 25 virkedager. Dette

I tråd med at det nå innføres en vesentlig økning i meldepliktstersklene, faller de minste transaksjonene utenfor

meldepliktordningen.

11

lingstid på 15 virkedager fra den tidligere ordning. I saker hvor avhjelpende tiltak ikke foreslås av melder, vil derfor saksbe-handlingstiden maksimalt være 100 virkedager. I motsetning til tidligere, hvor Konkurransetilsynet i praksis ofte benyt-tet saksbehandlingsfristene fullt ut, er det nå tydeliggjort at sakene i større grad skal avsluttes snarest mulig.

SKRIFTLIG BEKREFTELSE VED AVSLUTTET BEHANDLINGEn annen forskjell fra tidligere regelverk som er verdt å merke seg er at Konkurransetilsynet nå må gi melder en skriftlig

bekreftelse når saken er ferdigbehandlet uten at det er fattet vedtak om inngrep. Under det tidligere systemet avviste tilsy-net konsekvent å gi skriftlig bekreftelse på at behandlingen av en alminnelig melding var avsluttet uten pålegg om fullsten-dig melding. Dersom saksbehandlingen har gått forbi de første 25 virkedagene (fase 1) før saken henlegges, skal tilsynet i sin skriftlige underrettelse om henleggelse også begrunne hvorfor saken legges bort.

AVSLUTTENDE KOMMENTARDe nye tidsfristene og reglene for Konkurransetilsynets saks-behandling innebærer en tilnærming til det EU/EØS-rettslige regelverket. Mer ensartede saksbehandlingsregler er fordel-aktig særlig der en transaksjon må meldes i flere europeiske jurisdiksjoner. Dersom de innførte endringene følges opp og fungerer som forutsatt, vil også hele meldepliktsprosessen bli en mer dynamisk prosess med større grad av dialog mellom tilsynet og partene. •

innebærer at for flertallet av de trans-aksjonene som må meldes etter det nye systemet, og som ikke ville blitt pålagt fullstendig melding etter det tidligere regimet, vil saksbehandlingstiden for tilsynet bli lengre. Sammen med økte krav til meldingens innhold, tilsier dette at arbeidet med inngivelse av melding og første fase av behandling hos tilsynet vil bli mer arbeidskrevende og langvarig for en stor del av de transaksjonene som nå er underlagt meldeplikt. For de konkurranserettslig proble-matiske transaksjonene vil imidlertid den videre saksbehandlingen sannsyn-ligvis innebære en effektivisering i for-hold til det tidligere regelverket. Etter 25 virkedager må Konkurransetilsynet begrunne hvorfor tilsynet eventuelt ønsker å se nærmere på saken. Dette betyr at Konkurransetilsynet må opp-lyse melder om hvilke konkurransepro-blemer tilsynet har identifisert at den aktuelle transaksjonen kan lede til. En slik begrunnet tilbakemelding fra tilsynet er særlig positivt for raskere å kunne starte eventuelle forhandlin-ger om avhjelpende tiltak enn det som har vært praksis frem til 1. januar i år. Alternativt vil slik begrunnelse kunne gjøre det lettere for de involverte foretak å komme med sine innvendinger mot et eventuelt inngrep på et tidligere tids-punkt. I tillegg er det innført tilleggsfrister for Konkurransetilsynet av ulik lengde, avhengig av når i prosessen melder til-byr avhjelpende tiltak. Dette medfører at det nå er større muligheter for å få til en tidlig klarering av transaksjonen. Konkurransetilsynet har en frist på 70 virkedager fra melding ble mottatt til å stadfeste fremsatt forslag fra melder om avhjelpende tiltak, eller å legge frem et begrunnet forslag til forbudsvedtak. Samlet sett vil de nye reglene føre til en reduksjon av tilsynets saksbehand-

I motsetning til tidligere, hvor Konkurransetilsynet

i praksis ofte benyttet saksbehandlingsfristene fullt ut, er det nå tydeliggjort at

sakene i større grad skal avsluttes snarest mulig.

12



Forlenget gjennom- føringsforbud for foretakssamenslutninger Tidligere opphørte det automatiske gjennom-føringsforbudet ved utløpet av Konkurran-setilsynets frist på 25 virkedager for ubegrun-net varsel etter mottak av fullstendig melding av en foretakssammenslut-ning. I praksis forlenget tilsynet rutinemessig denne fristen til saken var ferdigbehandlet. Etter endringene i loven, er det automatiske gjennomfø-ringsforbudet forlenget slik at det nå gjelder helt frem til saken er avsluttet hos Konkurransetilsynet.

FAKTA /


KONTAKT /

Øyvind [email protected]

13

Terskelen for inngrep mot foretakssammenslutninger

Kriteriene for å gripe inn mot fusjoner og oppkjøp mv. i konkurranseloven av 2004 er videreført uten endringer fra 1. januar

2014. I motsetning til hva Konkurranselovutvalget foreslo, er de særnorske reglene på dette området beholdt.

I § 16 første ledd i konkurranseloven er det fastsatt at Konkurransetilsynet skal gripe inn mot eller forby fore-takssammenslutninger som vil føre til eller forsterke

en vesentlig begrensning av konkurransen i strid med lovens formål. Lovens formål er i § 1 definert som å fremme konkur-ranse for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette innebærer at det er to vilkår som må være oppfylt for at Konkurransetilsynet skal kunne gripe inn mot en foretak-sammenslutning. For det første må det foreligge en vesentlig konkurransebegrensning. For det andre må ikke begrensnin-

14


FORBUDSBESTEMMELSENE

FO

TO: I

lja H

end

el

gene oppveies av mulige samfunnsøkonomiske effektivitetsge-vinster som følger av foretakssammenslutningen. I praksis etter konkurranseloven legges en såkalt «totalvel-ferdsstandard» til grunn for vurderingen av effektivitetsgevin-ster. Det betyr at det ikke bare er relevant å se hen til fordelene for forbrukerne (lavere priser) som følge av transaksjonen, men også besparelser mv. som ikke nødvendigvis kommer forbru-kerne til gode. I EU/EØS er det en tilsvarende todelt tilnærming til fore-takssammenslutninger, men angivelsen og praktiseringen av vilkårene skiller seg noe fra det som er tilfelle i den norske konkurranseloven. Når det gjelder vilkåret om konkurransebe-grensning er det i praksis liten forskjell mellom reglene i hen-holdsvis Norge og EU/EØS, mens det er både en prinsipiell og en praktisk forskjell ved vurderingen av effektivitetsgevinster. Det første vilkåret for inngrep er i EU/EØS definert som at en foretakssammenslutning som i betydelig grad vil hindre effektiv konkurranse på det territorium som omfattes av EØS-avtalen eller i en vesentlig del av det, særlig som et resultat av at en dominerende stilling skapes eller styrkes, skal erklæres uforenlig med EØS-avtalens virkemåte. Når det gjelder vurderingen av effektivitetsgevinster, opere-rer man i EU/EØS med en såkalt «konsumentvelferdsstandard». Denne tilnærmingen innebærer at det kun er effektivitetsge-vinster som det kan påvises at kommer forbrukerne til gode

som er relevante. Det er med andre ord en høyere terskel i EU/EØS-reglene for at foretakene kan bli hørt med at effek-tivitetsgevinstene oppveier de antatte konkurransebegrensende virkningene av en foretakssammenslutning. Lovutvalget foreslo en harmonise-ring med EU/EØS-reglene for begge vil-kårenes del, men departementet valgte i proposisjonen til Stortinget ikke å følge opp disse forslagene. Begrunnelsen var dels at harmoniseringshensynet ikke er like relevant her som for atferds-reglene. Videre viser departementet i proposisjonen til at fusjonskontrol-len fungerer godt slik inngrepsvilkå-rene er utformet i dag. Dette innebærer også at den mangfoldige praksisen som foreligger om dette spørsmålet fra Konkurransetilsynet under konkurran-seloven av 2004 (og konkurranseloven av 1993) fortsatt er relevant for vurde-ringen av inngrepsrisikoen i foretaks-sammenslutninger som behandles etter konkurranseloven. •

Merking av forretnings-hemmeligheter I revidert konkurranselov er det tatt inn en helt ny bestemmelse om merking av forretningshemmelig-heter i saker som gjelder foretakssammenslutninger mv., kombinert med om-vendt bevisbyrde slik at det som ikke er merket an-tas å kunne offentliggjøres. Kravet om merking skal gjelde for både meldinger, forslag til avhjelpende til-tak og svar på forespørsler om informasjon fra Kon-kurransetilsynet. Forslag til offentlig versjon av do-kumentene vil være nød-vendig for å igangsette/oppfylle frister som gjelder for melder(ne). Merking av forretningshemmeligheter må dessuten begrunnes.

FAKTA /

15

Avhjelpende tiltak – nytt verktøy i overtredelsessaker

Konkurransetilsynet har fått et nytt verktøy i håndhevelsen av konkurransereglene ved at det er innført adgang til å avslutte overtredelsessaker på grunnlag av

avhjelpende tiltak tilbudt av foretaket. Den nye vedtakstypen vil kunne innebære store effektivitetsgevinster i saksbehandlingen og en mulighet for større påvirkning fra

foretakene, samt fordeler ved raskere og smidigere avslutning av sakene.

E t vedtak om avhjelpende tiltak er en slags formalisert forlik-sordning, som har vært i bruk i

EU i et tiår allerede.

EN FORMALISERT FORLIKS-ORDNING Ordningen innebærer at tilsynet avslut-ter en sak på bakgrunn av tilbud fra fore-taket om å foreta visse atferdsmessige eller strukturelle endringer, uten at det tas stilling til om foretaket har overtrådt konkurransereglene. Et slikt vedtak kan


KONTAKT /

Alette Borge Schreiner [email protected]

treffes etter en forenklet saksbehandlingsprosess, og tilsynet kan håndheve etterlevelsen av vedtaket. Forhandlinger mellom Konkurransetilsynet og selskaper er ikke noe nytt. Det finnes også eksempler på minnelige løsnin-ger mellom Konkurransetilsynet og foretak, hvor foretaket har gått med på å gjøre visse endringer mot at Konkurransetilsynet avslutter saken. Det kanskje mest kjente eksempelet gjaldt en sak mot ACNielsen Norge AS, hvor ACNielsen gikk med på å endre prisrapportering fra norske dagligvarekjeder. Slike min-nelige løsninger kan representere et mer effektivt alternativ til å fatte vedtak om overtredelse, men utfordringen med slike uformelle avtaler er at Konkurransetilsynet ikke har noen håndhevelsesmekanisme dersom foretaket ikke skulle over-holde avtalen. Ved den formaliserte forliksordningen som nå er innført, er det en stor fordel at slike forhandlinger formaliseres og at foretakets etterlevelse kan håndheves.

RASKERE AVSLUTNING AV SAKERLang saksbehandlingstid er ofte et stort problem for selskaper som blir gjenstand for etterforskning fra Konkurransetilsynet. Et vedtak om avhjelpende tiltak innebærer en forenkling og ned-korting av saksbehandlingen – noe som kan være en stor gevinst for foretaket og som vil spare ressurser hos både foretaket og Konkurransetilsynet. For kunder eller konkurrenter som mener seg utsatt for konkurransestridig atferd, vil også en hurtig løs-

16



ning basert på avhjelpende tiltak kunne være en mer effektiv løsning enn et bøte-vedtak etter flere års etterforskning.

FORHANDLINGENE MED TILSYNETEt vedtak om avhjelpende tiltak baserer seg på frivillighet hos foretaket. Det er parten eller partene som fremsetter for-slag om tiltak. Ordningen innebærer slik sett en anerkjennelse av at foretaket selv er nærmere enn tilsynet til å vite hvilke tiltak som er best egnet i den konkrete situasjonen, og en slik dialog sikrer at tiltakene er kommersielt forsvarlige. Det er foretakene selv som kjenner mar-kedet best og derfor er nærmest til å forutse de økonomiske konsekvensene av tiltakene. Departementet har også signalisert at spillerommet for utfor-ming av tiltak vil være videre enn ved et overtredelsesvedtak, noe som vil gi mer fleksibilitet til å skreddersy løsninger og gi mulighet for å benytte virkemidler tilpasset det enkelte marked. En risiko med å avslutte en sak på bakgrunn av avhjelpende tiltak kan imidlertid være at det i realiteten er Konkurransetilsynet som lanserer tiltak som foretaket blir forespurt om å godta. Selskapet vil da kunne bli satt under et sterkt press for å godta tiltaket, når alternativet er å risikere å bli ilagt en betydelig bot av uviss størrelse, og sam-tidig være underlagt flere år med etter-forskning.

VEDTAK BASERT PÅ AVHJELPENDE TILTAKKonkurransetilsynet skal foreta en selv-stendig prøving av de foreslåtte tilta-kene og vurdere om de er nødvendige. Tilsynet vil i den forbindelse også være seg bevisst foretakets kommersielle motivasjon. Konsekvenser for tredjepar-ter vurderes gjerne også. Det er imid-lertid kun en foreløpig vurdering fra Konkurransetilsynets side som er nød-vendig, det er ikke krav om full utred-ning og bevisførsel. Resultatet av at det treffes et vedtak om avhjelpende tiltak er at

Konkurransetilsynet ikke går videre med saken. Det tas hel-ler ikke stilling til om det har vært, eller fremdeles pågår, en overtredelse av konkurransereglene. Vedtaket kan slik sett ses på som en prioriteringsavgjørelse fra tilsynets side. Det er videre adgang til å påklage vedtakene etter forvalt-ningslovens regler, både for dem vedtakene retter seg mot og tredjeparter med rettslig interesse. Vedtaket vil normalt ikke gjelde i mer enn fem år og aldri mer enn 10 år (konkurranse-loven § 6). Det er videre en omgjøringsadgang dersom vesent-lige faktiske forhold endrer seg, foretakene handler i strid med vedtaket, eller vedtaket bygger på ufullstendige, uriktige eller villedende opplysninger fra foretakene.

ERFARINGER FRA EUDet er ingen formelle begrensninger på hvilke typer overtredel-ser det kan være aktuelt med vedtak om avhjelpende tiltak for. Det er likevel lite sannsynlig at det vil være aktuelt med et slikt vedtak i alvorlige overtredelsessaker (karteller). Av saker i EU om konkurransebegrensende samarbeid er vedtak om avhjel-pende tiltak benyttet i saker for å lette markedsadgangen for konkurrenter; dels på samme markedsnivå, dels «nedstrøms». Resultatet har vært at foretakene kan fortsette samarbeidet, men akseptert konkrete tiltak for å legge til rette for konkur-ranse og konkurrenters tilgang til markedet. I saker om misbruk av dominerende stilling er det flere eksempler på at dominerende foretak i energisektoren har for-pliktet seg til å sikre tilgang til infrastruktur for mindre konkur-renter. I tillegg har vedtak om avhjelpende tiltak vært brukt på eksklusivitetsavtaler. Et eksempel er Coca-Cola, som forpliktet seg til ikke å kreve eksklusivitet i kjøleskap levert utsalgsstedet gratis med mindre utsalgsstedet også hadde andre kjøleskap installert. Et spørsmål er om ordningen kan åpne for en form for god-kjennelse av samarbeid før det igangsettes. Det kan for eksempel tenkes i saker med klare effektivitetsgevinster. Kommisjonen kan sies å ha gjort dette i Skyteam, som gjaldt alliansen mellom British Airways og American Airlines. Selskapene forpliktet seg til såkalte «slot-surrender», dvs. å avgi start-/landingstider for å sikre tredjeparters adgang til markedet. På dette vilkå-ret ga altså Kommisjonen anledning til et samarbeid mellom konkurrenter. Samtidig kan det være at Konkurransetilsynet vil være tilbakeholden med å bruke avhjelpende tiltak i slike situasjoner ettersom utgangspunktet er at det er opp til partene å vurdere lovligheten av sin atferd (self-assessment) uten noe system for forhåndsgodkjenning av Konkurransetilsynet. Vedtak om avhjelpende tiltak synes å være mest aktuelt i saker hvor det kreves endringer i markedet, og hvor stans av den ulovlige atferden ikke vil være tilstrekkelig. I stedet for å påby foretaket å stanse den ulovlige atferden, vil et vedtak om bindende tilsagn si noe om hvordan foretaket skal opptre i fremtiden. •

LEMPNINGS- ORDNINGEN

STYRKESLempning innebærer at foretak som frivillig varsler

Konkurransetilsynet om en overtredelse av konkurranseloven § 10 og fremlegger bevis for egen og andres deltakelse i ulovlig

samarbeid, kan oppnå helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr. Lovendringene fører til større forutsigbarhet for foretak som søker lempning, og bidrar til å styrke lempningsordningen i norsk rett.

V ilkårene for såkalt hel og delvis lempning er gjen-nom lovendringene nå inntatt i konkurranseloven §§ 30 og 31.

Hel lempning gis til det første foretaket som av eget til-tak fremlegger alle bevis det besitter om overtredelsen som


KONTAKT /

Elisabeth Lian [email protected]

er tilstrekkelig til å få beslutning om bevissikring eller bevise en overtredelse av konkurranseloven § 10. Konkurransetilsynet må på dette tidspunkt ikke allerede være i besittelse av slike bevis. Videre må foretaket samarbeide fullt ut under saksbe-handlingen, opphøre med overtredelsen umiddelbart og ikke ha søkt å tvinge andre til å delta i det ulovlige samarbeidet. Øvrige foretak kan oppnå forholdsmessig reduksjon i over-tredelsesgebyret dersom det fremlegges bevis som vesent-lig styrker Konkurransetilsynets bevisgrunnlag, og foretaket senest på dette tidspunkt opphører med overtredelsen. Kravene til innholdet i en lempningssøknad er videre pre-sisert i forskrift. Formkravene er utformet i samsvar med EU/EØS-retten, hvorved søknaden må inneholde informasjon om identiteten til foretak som har deltatt i overtredelsen, berørte produkter og geografiske områder samt overtredelsens varig-het og art. Regelendringene gjør det dermed lettere for foretak

17

å vurdere om vilkårene for lempning er oppfylt, og innebærer samtidig en forenkling for foretak som søker lempning i ulike jurisdiksjoner.

INNFØRING AV MARKØRORDNINGGjennom lovendringene innføres videre et markør-system etter modell fra EU/EØS-retten. Ordningen gir foretaket prioritert rett til lempning fra det tidspunkt lempningssøknad inngis til Konkurransetilsynet, såfremt foretaket innen en fastsatt frist overleverer samtlige bevis det besitter om overtredelsen. Dette innebærer at foretak kan fremsette krav om lempning på et tidlig stadium, samtidig som det arbeides systematisk med å fremskaffe nødvendig dokumentasjon. Markørordningen kan dermed gi foretaket bedre kontroll med prosessen uten at retten til lempning går tapt mens det samler bevis.

ENDRINGER I STRAFFANSVARET Lempning av overtredelsesgebyr har tidligere ikke fritatt fore-taket fra et mulig straffansvar som følge av deltakelse i et ulov-lig samarbeid. Muligheten for strafferettslige bøter for foretak for brudd på konkurransereglene er nå imidlertid opphevet. Noen stor praktisk betydning har dette ikke idet strafferetts-lige bøter aldri tidligere har vært ilagt ved siden av sivilretts-lige overtredelsesgebyr ilagt av Konkurransetilsynet eller ved lempning for slikt gebyr. Lovendringen styrker uansett lemp-ningsordningen ved at foretak nå kan være trygge på at en lempningssøknad ikke skaper fare for straffeforfølgning. Selv om et selskap innrømmes fritak fra overtredelsesgebyr etter søknad om lempning, kan enkeltpersoner som har deltatt i det ulovlige samarbeidet ilegges straff i form av bøter eller fengsel etter konkurranseloven § 32. I forbindelse med lovend-ringene uttrykkes også ønske om mer aktiv bruk av straff mot personer som bryter loven. Enkeltpersoner risikerer dermed fremdeles å bli ilagt strafferettslige sanksjoner som følge av en avsløring om deltakelse i ulovlig samarbeid. For å øke forutberegneligheten for enkeltpersoner når et foretak søker om lempning, er det i § 33 nå lovfestet en regel om at påtale for overtredelser av konkurranseloven, som vilkår for strafferettslig forfølgning, er betinget av Konkurransetilsynets begjæring. Konkurransetilsynet har betydelig skjønn i vurde-ringen av når en påtalebegjæring er nødvendig, og enkeltper-soner vil gjennom dialog med tilsynet dermed kunne få klarhet i om det er grunn til å tro at saken vil bli forfulgt strafferettslig.

TAUSHETSPLIKT FOR FORETAKETS SKYLDERKLÆRINGGjennom § 27 annet ledd er det innført lovbestemt taushets-plikt for opplysninger som fremkommer i foretakets erklæring om egen eller andres overtredelse av konkurranseloven § 10,

Muligheten for strafferettslige bøter for foretak for brudd på konkurransereglene er

nå opphevet.

og som er utarbeidet spesielt for det formål å oppnå lempning. Taushetsplikten gjelder samtlige opplydninger som stammer fra skylderklæringen, og uavhengig av om foretaket faktisk innvilges helt eller delvis fritak fra overtredelsesgebyr. Endringen tilrettelegger for at lempningssøker ikke får et dårligere utgangspunkt i etterfølgende erstatningssøksmål enn foretak som ikke frivillig har bidratt til å oppklare en overtredelse av konkurranseloven § 10. Tredjemenn vil ikke få kunnskap om identiteten til og innrømmelser om skyld hos lempningssøker, og taushetsplikten innebærer etter tvistelo-ven § 22-3 at skylderklæringen heller ikke kan føres som bevis i senere sivilt søksmål. Konkurranseloven § 27 annet ledd innskrenker ikke retten for sakens parter til å gjøre seg kjent med opplysningene, og begrenser derfor ikke partenes mulighet til å imøtegå ankla-gene mot dem. Partene plikter imidlertid å overholde taus-

hetsplikten, og kan kun bruke opplysningene i den grad det er nødvendig for å ivareta sine interesser i saken. Når det gjelder andre bevis for overtredelsen som følger som vedlegg til foretakets lempningssøknad, er det gjennom § 26 første ledd annet punktum lovfestet et unntak fra offentlig-hetsloven. Unntaket gjelder både før og etter saken er avsluttet. Endringen innebærer at det vil bero på Konkurransetilsynets skjønn om det gis innsyn i slike opplyninger etter at saken er avsluttet. For andre saksdokumenter enn dem som mottas av Konkurransetilsynet i forbindelse med lempningssøknad - for eksempel møtereferater - er utgangspunktet at slike doku-menter ikke er unntatt offentlighet etter at saksbehandlingen er avsluttet. I lys av Konkurransetilsynets praksis, vil tredje-menn som ikke er part i overtredelsessaken likevel trolig ha svært begrensende muligheter til å få innsyn i opplysninger som utgjør en del av korrespondansen med lempningssøker. Lovendringen kan dermed bidra til å nøytralisere lempnings-søkers posisjon i forhold til den tilleggsrisiko en erstatningssak medfører. •

18



FO

TO: I

lja H

end

el

Ny § 27 første ledd – Kildevern for personer og foretak som tipser Konkurransetilsynet om lovbrudd• Gjennom § 27 første ledd er det innført lovfestet taushetsplikt

om identiteten til foretak eller personer som tipser Konkur-ransetilsynet om overtredelser av konkurranseloven §§ 10 og 11. Taushetsplikten gjelder både tipset og senere supplerende infor-masjon, og uavhengig av om forholdet viser seg å være i strid med konkurranseloven eller ikke.

• Kildevernet gjelder også overfor sakens parter. Kunder, lev-erandører og andre som står i et avhengighetsforhold til foretak som begår mulige lovbrudd vil dermed kunne tipse Konkurran-setilsynet uten frykt for represalier. En anmodning til tilsynet fra konkurrenter eller andre om å gripe inn med pålegg om opphør etter konkurranseloven § 12, gir derimot ikke krav på kildevern.

• Regelendringen er ikke til hinder for at sakens parter får innsyn i realitetsinnholdet i tipset såfremt innholdet kan videreformidles uten at tipserens identitet avsløres. I tilfeller hvor tipset kun kan stamme fra en svært begrenset krets av personer vil det imidler-tid kunne bli vanskeligere for foretak å vite hva som er bakgrun-nen for anklagen.

FAKTA /


Etterforskning og dawn raids: Bedre rettssikkerhet

Frem til i dag har Konkurransetilsynet hatt blant Europas videste fullmakter til etterforskning og bevissikring («dawn raids»). Målsettingen med lovrevisjonen har blant annet vært å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. De

vedtatte endringene innebærer flere forbedringspunkter.

D et er de færreste foretak som opplever å bli etterfor-sket av konkurransemyndighetene. De som har vært utsatt for det opplever det som svært inngripende

at etterforskerne gjennomgår både bedriftshemmeligheter, e-postkontoer og informasjon av privat karakter. Særlig i den første fasen av etterforskningen har foretaket få rettigheter, ikke minst med tanke på hvilken informasjon som gis om hva etterforskningen gjelder. Under konkurranseloven av 2004 har Konkurransetilsynet hatt blant Europas videste fullmakter hva gjelder etterfors-kning og bevissikring. Blant annet har tilsynet hatt rett til å beslaglegge originaldokumenter og speilkopiere datamaskiner

og servere. Til sammenligning har Europakommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan (ESA) kun adgang til å ta med kopier av dokumentbevis. For datamateriale må gjennomsøking skje på stedet, og kun utskrifter av de aktuelle bevisene kan tas med. Målsettingen med de nye lovendringene er blant annet å øke rettssikkerheten til foretak som er under etterforskning. De vedtatte endringene setter strengere vilkår for adgangen til dokumentbeslag, og gir foretaket rett til mer informasjon og innsyn under etterforskningen. Foretaket skal nå få mer informasjon om hva saken gjelder allerede fra kontrollen star-ter. Rettens beslutning om bevissikring, som blir overlevert foretaket straks kontrollen begynner, skal nå angi kontrollens formål. Blant annet må det fremgå hvilken type overtredelse bevissikringen gjelder og hvilket marked som undersøkes. Det er likevel verdt å merke seg at slik angivelse ikke er ment å legge noen begrensinger i hva Konkurransetilsynet skal kunne ta beslag i.

BESLAG I DOKUMENTER OG DATAUtgangspunktet nå er at Konkurransetilsynet bare kan ta kopier. Konkurransetilsynet vil imidlertid kunne beslaglegge original-dokumenter når originalen antas å ha en særskilt bevisverdi, jf. nytt annet ledd til § 25.

20




KONTAKT /

Eivind [email protected]

Konkurranselovutvalget foreslo at adgangen til å ta original-beslag skulle være forbeholdt særlige forhold ved selve doku-mentet, for eksempel håndskrift eller påtegninger som ikke så lett kunne kopieres. Departementet utvidet i sin proposisjon imidlertid regelen til også å gjelde tilfeller hvor dokumentet antas å være et særlig sentralt bevis for overtredelsen. Videre er foretakets rett til kopi av beslaglagte originaldokumenter betinget av at kopi kan gis uten skade eller fare for etterfors-kningen. Det er fortsatt adgang for Konkurransetilsynet til å ta beslag i elektroniske data i form av speilkopi av PC-er og servere. Nytt er at foretaket har rett til kopi og til å være til stede ved første gjennomgang av dataene. Foretaket kan dermed kontrollere at beslagsfrie dokumenter i speilkopien blir fjernet fra beslaget. Det kan være verdt å merke seg at opplysninger av personlig karakter ikke regnes som beslagsfrie. Følgelig kan dokumenter og data som inneholder slike opplysninger tas med dersom de er relevante for saken, og det ikke er praktisk mulig å skille opplysningene fra det som vedkommer saken.

VERNET MOT SELVINKRIMINERINGBåde lovutvalget og departementet har i forarbeidene til lovrevisjonen brukt en del spalteplass på å vurdere om kon-

kurranseloven burde gi nærmere regler om det såkalte «selvin-krimineringsvernet» (retten til ikke å bli tvunget til å bidra til egen straffesiktelse, for eksempel ved å avgi forklaring). Både personer og foretak har et visst vern mot selvinkriminering, men grensene er noe forskjellige. Vernet følger av Den euro-peiske menneskerettskonvensjonen, som er innført i norsk rett med forrang foran konkurranseloven og andre lover. Etter dagens rettstilstand er det flere uavklarte spørsmål om hvor grensene for vernet går. Det ventes at praksis både fra Den europeiske menneskerettsdomstolen og EU-domstolen vil innebære en stadig utvikling i rettstilstanden på dette feltet, slik at reglene egner seg dårlig for lovfesting. På denne bakgrunn overlates det i forarbeidene til praksis å utvikle disse reglene. Likevel vurderes det som hensikts-messig med en viss klargjøring i form av forskrifter som skal angi hvilke prosedyrer eller metoder Konkurransetilsynet må anvende for å sikre at selvinkrimineringsvernet til enhver tid respekteres. I ny forskrift om opplysningsplikt og bevissikring har departementet på denne bakgrunn inntatt en plikt for til-synet til å informere om selvinkrimineringsvernet før det tas forklaringer i overtredelsessaker. •

21

FO

TO: I

lja H

end

el

22


KONTAKT

Elisabeth Lian Haugsdal er advokatfullmektig ved Wikborg Reins Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser.

Elisabeth Lian [email protected]+47 22 82 76 38

Alette Borge [email protected] +47 55 21 52 29

Alette Borge Schreiner er advokatfullmektig ved Wikborg Reins Bergens-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser.

Eivind Stage er senioradvokat ved Wikborg Reins Bergens-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser. Han har arbeidet flere år i Konkurransetilsynet og har omfattende erfaring med å håndtere saker innenfor hele det konkurranserettslige området. I Wikborg Rein arbeider Stage også med saker som gjelder offentlige anskaffelser, generell EU/EØS-rett og forvaltningsrett.

Eivind [email protected]+47 55 21 52 15

Ane Løchen Johnstad er fast advokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser. Løchen Johnstad arbeider primært med konkurranserett og selskapsrett. Fra King’s College har hun fordypning i konkurranserett, varemerkerett og europeisk rett.

Ane Løchen [email protected]+47 22 82 75 48

Jonn Ola Sørensen er partner og leder av Wikborg Reins fagområde for konkurranse og anskaffelser. Han har tidligere vært juridisk direktør i Konkurransetilsynet, og har betydelig erfaring med å håndtere saker innenfor hele det konkurranserettslige området. I Wikborg Rein arbeider Sørensen også med saker som gjelder offentlige anskaffelser og generell EU/EØS-rett. Sørensen har solid erfaring med tvisteløsning og prosedyre, ved arbeid som advokat og gjennom tidligere stillinger som tingrettsdommer og dommerfullmektig.

Jonn Ola Sø[email protected] +47 22 82 75 17

Simen Klevstrand er senioradvokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser. Han arbeider særlig med konkurranserett og EU-/EØS-rett. Klevstrand har særskilt erfaring innen fusjonskontroll, saker om mulige brudd på konkurransereglene og generell konkurranserettslig rådgivning (compliance). Ved siden av å bistå klienter i saker overfor norske konkurransemyndigheter, har han også erfaring fra å håndtere konkurransesaker overfor EU-kommisjonen.

Simen [email protected]+47 22 82 75 62

Øyvind Andersen er senioradvokat ved Wikborg Reins Oslo-kontor og er tilknyttet firmaets fagområde for konkurranse og anskaffelser. Han arbeider særlig med konkurranserett, EU/EØS-rett, statsstøtterett og internasjonal handelsrett. Andersen har omfattende erfaring med saker innen hele det konkurranserettslige området, både som advokat og hos konkurransemyndighetene. Han har håndtert flere større fusjonssaker og overtredelsessaker for norske og europeiske konkurransemyndigheter. Videre har Andersen erfaring med et bredt spekter av EØS- og stats-støttesaker fra sentralforvaltningen og EØS-systemet, og har ført saker for EU-domstolen.

Øyvind [email protected]+47 22 82 75 31

PartnereJonn Ola Sørensen [email protected] / +47 22 82

Øystein Meland [email protected] / +47 55 21 52 75

Rolf Riisnæ[email protected] / +47 22 82 75 59

SenioradvokaterØyvind Andersen [email protected] / +47 22 82 75 31

Alf Amund Gulsvik [email protected] / +47 22 82 75 49

Simen M. Klevestrand [email protected] / +47 22 82 75 62

Eivind [email protected] / +47 55 21 52 15

Faste advoakterHelle Astrup [email protected] / +47 22 82 75 00

Ane Løchen Johnstad [email protected] / +47 22 82 75 48

Karoline Kreyberg [email protected] / +47 22 82 75 70

Vilde Hannevik Lien [email protected] / +47 22 82 75 57

Kine Østbye Neslein [email protected] / +47 22 82 75 11

Line Camilla Werner [email protected] / +47 22 82 75 23

AdvokatfullmektigerKine Bjelke Christophersen [email protected] / +47 22 82 76 57

Oda Hellenes [email protected] / +47 22 82 74 29

Elisabeth Lian [email protected] / +47 22 82 76 38

Alette Borge [email protected] / +47 55 21 52 29

Øystein Sellevold [email protected] / +47 55 21 52 53

23

KONTAKT

OsloTel +47 22 82 75 00Fax +47 22 82 75 [email protected]

BergenTel +47 55 21 52 00Fax +47 55 21 52 [email protected]

LondonTel +44 20 7367 0300Fax +44 20 7367 [email protected]

SingaporeTel +65 6438 4498Fax +65 6438 [email protected]

ShanghaiTel +86 21 6339 0101Fax +86 21 6339 [email protected]

KobeTel +81 78 272 1777Fax +81 78 272 [email protected]

www.wr.no

revidert konkurranselov - wikborg rein · 2015-10-21 · januar 2014 konkurranserett. update....

Documents