revista cientifica alpha
DESCRIPTION
O primeiro número da Revista Científica Alpha traz à tona a maturidade acadêmica da Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ, que, conforme consta em sua história, “desde o seu início em 2008, além de estimular a criação cultural, o desenvolvimento do espírito científico, do pensamento reflexivo, visa formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em diversos setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e assim poder colaborar na contínua transformação social”TRANSCRIPT
Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ
Reitora: Dr.ª Arleide Braga
Diretor: Prof. Ms. Fabrício Fernandes
Comissão Editorial:
Arleide Braga
Carlos Renato A. Ferraz
Emílio Rodrigues
Fabrício Fernandes
Priscilla Milena Simonato
Rosicleide Rodrigues Garcia
Editora Responsável:
Rosicleide Rodrigues Garcia
Capa:
Cheeses Publicidade
Publicação:
Grupo Projeção
Proibida a reprodução parcial ou integral desta obra por qualquer meio
eletrônico, mecânico, inclusive por processo xerográfico, sem permissão da
Faculdade de Tecnologia Jardim. (Lei nº. 9.610, de 19 / 02 / 1998).
Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ
Credenciada pelo MEC – Portaria nº 293/2008
Rua Alm. Protógenes, 68 – Bairro Jardim - Santo André – SP
Site: http://www.fatej.edu.br/
e-mail: [email protected]
FATEJ – Faculdade de Tecnologia Jardim
ALPHA Revista Científica
- FATEJ -
Ano I – 1ª edição – nº 1
2011
Copyright © by autores
Direitos desta edição reservados à Faculdade de Tecnologia Jardim (FATEJ).
Coordenação Editorial, Preparação dos originais e Revisão:
Prof.ª Ms.ª Rosicleide Rodrigues Garcia
Número de páginas: 166
Tiragem: 1000 exemplares
Nº 1 – agosto de 2011
Ficha catalográfica
Alpha – Revista Científica / Faculdade de Tecnologia Jardim.
- v.1, n.1, jan./dez. 2011.
- São Paulo: Grupo Projeção, 2011.
166 p.
Periodicidade: anual
1. Gestão de segurança patrimonial e privada – Periódicos. 2. Gestão pública previdenciária –
Periódicos. I. Faculdade de Tecnologia Jardim
CDD 351.05
5 Revista Científica Alpha - FATEJ
SUMÁRIO
Apresentação.................................................................................................................................. 07
Palavra da Reitora.......................................................................................................................... 09
ARTIGOS
A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais
Lindomar Guedes.......................................................................................................................... 11
Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso na cidade de Mauá
Suely Soares Bio............................................................................................................................ 33
Estudo da análise do processo de desaposentação
Marilene Guerrero......................................................................................................................... 45
A aposentadoria especial aos deficientes, sob a ótica da Gestão Pública Previdenciária
Arnaldo Mariano Pereira.............................................................................................................. 67
Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez e o auxílio doença
Maria de Fátima Vieira da Silva.................................................................................................. 73
A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários
Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato................................................................... 83
A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização
Ivani Contini Bramante................................................................................................................ 99
ENSAIOS
O impacto da carga horária na qualidade da vigilância
Arleide Braga............................................................................................................................... 129
A eficácia da Lei Seca: uma visão jurídica
Antônio Vital Barbosa.................................................................................................................. 133
REFLEXÃO DOCENTE
A jornada de trabalho
Marcelo Gomes de Souza............................................................................................................. 137
Dicas de segurança: a ordem de serviço
Antônio Plínio Gimenez Soria..................................................................................................... 143
Aspectos da internacionalização da Previdência Social
Miguel Horvath Júnior................................................................................................................. 151
ANEXO
Normas para apresentação de textos originais para a publicação na Revista Científica Alpha.... 163
7 Revista Científica Alpha - FATEJ
Apresentação
O primeiro número da Revista Científica Alpha traz à tona a maturidade acadêmica da
Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ, que, conforme consta em sua história, ―desde o
seu início em 2008, além de estimular a criação cultural, o desenvolvimento do espírito
científico, do pensamento reflexivo, visa formar diplomados nas diferentes áreas de
conhecimento, aptos para a inserção em diversos setores profissionais e para a participação no
desenvolvimento da sociedade brasileira, e assim poder colaborar na contínua transformação
social‖.
Ou seja, nossa proposta é produzir e levar o conhecimento a quem se interessar,
principalmente a áreas que, primordialmente, estão mais envolvidas com seus próprios
negócios práticos e funcionais. Não obstante, necessita-se dizer que em tudo deve haver o
estudo por ser o fator capaz de indicar onde estão os problemas, refletir sobre eles, e
recomendar soluções. Por isso, investir no desenvolvimento científico é tão relevante.
Inicialmente, a Revista Alpha terá tiragem anual, selecionando artigos que vislumbram
assuntos que abranjam a Gestão de Segurança Patrimonial e Gestão Pública Previdenciária.
Entretanto, nosso periódico busca crescer tal qual sua mantenedora, por isso buscar-se-á
atender também às áreas de Logística e Direito, tornando sua publicação semestral. Aliás, o
artigo da Drª. Ivani C. Bramante já discute elementos de caráter advocatício que pontuam
interesses sociais e estão ligados diretamente aos objetos aqui estudados, ampliando os
campos de noção de nossos leitores diversos e estudantes.
E já que estamos falando de amplitude, a Revista terá publicação impressa e
eletrônica, possibilitando, assim, sua divulgação até internacional e a facilitação a seu acesso.
Assim sendo, além do estudo realizado pela desembargadora, nosso primeiro número
vem mostrar os resultados da proposta da FATEJ, trazendo trabalhos produzidos por seus
docentes e alunos do 3º e 4º semestres, estes que, com grande satisfação, evidenciam seu
aprendizado por meio de artigos pertinentes à sociedade e à especificidade de suas ciências.
Deste modo, após a Palavra da Reitora que, por meio de seu texto, dá-nos o
testemunho do verdadeiro significado do que é educação, o trabalho do então gestor Lindomar
Guedes demonstra o papel dos condôminos para o pleno sucesso de um projeto de segurança
em condomínios; e o da gestora Marilene Guerrero mostra como se dá o processo de
desaposentação, questionando se a maneira como é aplicado realmente atende e se é justo a
seus beneficiários.
8
Ainda no campo da reflexão, o graduando Arnaldo M. Pereira pondera sobre o
pagamento da aposentadoria especial para deficientes: por meio de bases legais, o estudo
discute a desigualdade que existe entre o esforço exercido pelas pessoas portadoras de
necessidades especiais e um cidadão comum, justificando, assim, o merecimento de uma
aposentadoria especial, tal qual ocorre com aqueles que não puderam desempenhar suas
funções até a idade proposta por lei. E, seguindo a mesma ideia de direitos previdenciários, a
discente Maria de Fátima V. da Silva argumenta sobre o pagamento do auxílio doença e da
aposentadoria por invalidez para pessoas que necessitam de ajuda de terceiros enquanto estão
acamados ou passando por grandes, porém, passageiras dificuldades físicas, impedindo-as de
executarem atividades laboriosas.
E, de modo a expandir os conhecimentos imobiliários e judiciais, a professora Suely S.
Bio traz sua pesquisa sobre as inovações nas transações imobiliárias na cidade de Mauá – ou
seja, estudo qualitativo, utilizando um elemento como exemplo do que ocorre no Brasil, país
que, segundo a autora, apresenta um mercado peculiar em comparação às outras localidades
mundiais. Através de suas considerações, o gestor, v.g., é capaz de compreender
singularidades do mercado financeiro, além do proveito que diversas áreas obterão.
Além dos artigos, a Revista Alpha também traz textos diferenciados, mas dentro da
proposta científica. Assim sendo, a Drª. Arleide Braga abre a sessão de ensaios discutindo a
legalidade do trabalho excessivo e por vezes desumano do vigilante; enquanto o professor e
delegado Antônio Vital Barbosa reflete, sob a ótica jurídica, a aplicação da chamada Lei Seca
e fomenta o debate sobre a polêmica proibição de fazer provas contra si mesmo.
Também haverá uma parte dedicada à Reflexão Docente, que consiste praticamente
em ser uma aula redigida, deixando registrado didaticamente ensinamentos de uma exposição
ou palestra. Dessa forma, o Dr. Marcelo G. de Souza esclarece-nos as implicações legais de
uma jornada de trabalho; Dr. Antônio Plínio G. Soria dedica-se a passar dicas de segurança
providenciadas por uma Ordem de Serviço, minuciosamente explicado; e o Procurador
Federal Miguel Horvath Jr. trata das implicações da Previdência Internacional.
Assim, a Revista Científica Alpha inaugura seu primeiro número, e deseja-se que
continuemos, por meio deste, a instigar o conhecimento, questionamento, dúvidas, e se
busque, através de suas aplicações, os subsídios que facilitarão o bom funcionamento de
atividades sociais e culturais.
Rosicleide R. Garcia
Coordenadora Editorial
9 Revista Científica Alpha - FATEJ
Palavra da Reitora
Educação: ferramenta eficaz
A educação tem marcado a existência humana, disso ninguém tem a menor dúvida; e
quero, nesta primeira Revista Científica, deixar registrado aquilo que sou testemunha ocular,
pois vivo isto, tanto na minha vida pessoal como todos os dias, ao contemplar com prazer a
vida de nossos alunos.
É gratificante você despertar numa pessoa o desejo pela educação como meio para
melhorar a vida, as suas vidas. É claro que não é uma tarefa fácil. Mas é muito satisfatório,
disto não titubeio em afirmar que, com a educação, há o verdadeiro resgaste da dignidade
humana.
Às vezes me pego viajando em meus muitos pensamentos, excluindo-os de fadigas da
labuta diária; mas não são poucas as vezes que me pego pensando no seguinte: quão difícil é
para uma pessoa não saber ler e escrever, não conquistar uma formação acadêmica. Digo
conquistar, pois realmente é uma conquista, aqueles que lá chegam para receber o canudo são
vitoriosos.
Não existe maior violação à dignidade de um ser humano senão aquela em que uma
pessoa já na vida adulta e, pior ainda, se já na velhice, não conseguir ler e escrever, ou
identificar as letras do alfabeto que formam o seu próprio nome.
Isto é indigno demais. É desumano. É muita agressão a tudo o quanto podemos
enxergar como diminutivo e constrangedor.
Logo penso que a melhor forma de retribuir a vida por ter nos proporcionado o acesso
à educação é repartindo o que sabemos com aqueles que sabem pouco ou que nada sabem.
E aí recorro a um dos ensinamentos do Cristianismo, em que um cidadão, Mestre entre
o judaísmo, instruiu: ―ide e ensinai...‖. Desta determinação penso que este HOMEM, lá nos
primórdios, com a sabedoria e titulação de Mestre, já era um visionário de que, para ensinar, é
necessário ter ação, pois Ele já preconizava que para se ensinar é necessário sair de nosso
elevado pedestal, sair de nossas próprias razões, e esvaziarmos de nós mesmos para ir ao
encontro de nossos alunos para ensiná-los. Quando você ensina, você doa, pois para quem
recebe nunca conseguirá pagar àquele que ensinou, a não ser ensinando a outros, e assim
sucessivamente. A esse ciclo chamamos educar...
Palavra da Reitora 10
E aqui quero afirmar que ensinar é uma atitude nobre, pois quando se fala em ensino,
nesta palavra com apenas seis letras, reúne anos afinco de aprendizado, estudos, pesquisas e
conscientização daquilo que adquirimos nestes muitos anos de aprendizado não nos pertence,
mas é necessário compartilhar, transmitir outros. Isto é ensinar... é assim que se sedimenta a
educação.
Essa é a ferramenta capaz de fazer a mobilidade social, objetivos da República
Federativa do Brasil esculpido no artigo 3º da Carta Magna. A construção de uma sociedade
livre, justa e solidária; erradicação a pobreza e a marginalização, com redução das
desigualdades sociais.
A educação promove o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,
idade; com a educação extirpam-se todas as formas de discriminação, dispensa-se o retrocesso
da criação muitas leis para se coibir violações, e assim efetiva-se a Carta Constitucional
endereçada à República Federativa do Brasil.
A Educação é tudo.
Prof.ª. Drª. Arleide Braga
Reitora da Faculdade de Tecnologia Jardim
11 Revista Científica Alpha - FATEJ
A importância do condômino no projeto integrado de segurança em
condomínios residenciais
Lindomar Guedes1
Resumo
O objetivo deste artigo é mostrar que um projeto integrado de segurança, para ser
completo e eficiente, necessita de colaboração e empenho de todos,
principalmente do condômino. Serão demonstradas aqui algumas recomendações
de segurança em condomínios residenciais. O funcionamento de um projeto de
segurança, colocando o condômino como parte integrante e muito importante
neste processo bem como as ações dos condôminos.
Palavras-chave: segurança, condômino, condomínios, integrado
Introdução
Muito se fala em segurança, mas fazê-la é um tanto complicado, bom seria se os
equipamentos fizessem tudo por si só e nós, seres humanos, ficássemos apenas olhando e
admirando. Todos os dias a televisão, através de seus jornais, noticiam que condomínios
foram assaltados e que no momento do assalto os equipamentos de segurança não estavam
funcionando, condomínios de alto padrão, verdadeiras fortalezas em questão de segurança,
mas como isso é possível?
Esses condomínios costumam ter o que há de melhor em equipamentos e contratam as
melhores empresas atuantes no mercado de segurança com profissionais de alto padrão e bem
treinados. Se tudo isso está agregado à segurança de um condomínio, o que está faltando? Por
que os assaltos continuam? A questão segurança, como o próprio nome diz, é sentir-se seguro,
dar segurança a alguém e causar a sensação de segurança, quando na verdade essa sensação
não é o bastante.
A proteção de um condomínio está além de equipamentos de segurança, que muitas
vezes nem sabemos o que é ou o que significa cada item. Para os moradores de prédios, ou
condôminos propriamente ditos2, a sua segurança depende de vários fatores: Um deles é o
próprio condômino ser quem faz a sua segurança, é ele quem protege a sua família, aliás,
todos os integrantes da família têm de ajudar na segurança. Refletindo um pouco mais: os
empregados também fazem parte deste contexto, portanto, a realização deste trabalho nos leva
1 Gestor em Segurança Patrimonial pela Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ. Contato:
[email protected], [email protected] 2 Segundo SACCONI, 2009: ―Condômino significa proprietário de edifício ou outro complexo de unidades
habitacionais‖, ou seja, todos aqueles que habitam ou moram em uma unidade privativa.
12 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
a refletir o que é fazer segurança, o que é estar protegido. Um projeto integrado de segurança
é muito bom quando bem executado por um profissional especialista, e poderá ficar melhor
ainda quando houver conscientização de todos os moradores, incluindo funcionários de área
comum e aqueles que são contratados pelos proprietários das unidades privativas, que são os
empregados como motorista, empregada doméstica, babás, etc.
Os constantes assaltos a condomínios se devem a pessoas, ou seja, moradores que não
respeitam as normas de segurança e funcionários mal treinados e desinformados, fazendo com
que o melhor projeto tenha a sua funcionalidade, ou seja, a sua eficiência comprometida. A
parte humana está envolvida em tudo, nada se faz sem ela, portanto, nem mesmo um projeto
integrado de segurança será eficiente o quanto deveria.
A segurança, ou melhor, um bom projeto integrado de segurança deve conter, mais do
que equipamentos (sejam eles os mais sofisticados), mas a completa participação da parte
humana, sendo indispensável que todas as pessoas, sem exceção, façam parte dele. Portanto,
dizer aqui qual é o melhor projeto integrado de segurança a ser implantado em um
condomínio residencial é dizer que se deve ter consciência, ter disciplina e deve ter
fiscalização por parte de todos, falar a mesma linguagem é fator primordial.
Tendo isto em vista esse trabalho pretende proporcionar mais conhecimentos sobre o
assunto e poderá ser objeto de estudo e, quem sabe, futuras soluções na área de segurança
para condomínios na realização de projetos integrados a ela. Também se pretende agregar
conhecimento tanto ao executor como às pessoas que trabalham nessa área, servindo de
auxílio como fonte de consulta a profissional da área que, futuramente tenham a intenção de
dedicar-se à elaboração de projetos integrados de segurança.
1. Procedimentos de segurança em condomínios residenciais
Segundo as Recomendações de Segurança para Condomínios e Residências da Polícia
Civil do Estado de São Paulo (2010), o morador deve ser extremamente discreto quanto a
bens ou valores mantidos em casa, em especial jamais mencionando a terceiros a existência de
cofres, joias, obras de arte, moeda estrangeira, armas etc.
Quando houver entrada ou saída do condomínio, jamais deixar o portão aberto para
ingresso de pessoa estranha, sobretudo se esta fala (ou simula falar) ao interfone com a
portaria. O único responsável pela permissão de entrada de visitantes é o porteiro de serviço.
Ainda sob as Recomendações (2010), ao entrar ou sair da garagem deve-se observar
eventual presença de pessoas estranhas em atitude suspeita; em caso positivo, deve ser
retardada a manobra de saída mediante espera dentro do condomínio, ou então com uma volta
13 Revista Científica Alpha - FATEJ
pelo quarteirão antes da entrada. Persistindo a situação suspeita, a polícia e o porteiro deverão
ser alertados. Os portões automáticos não devem ser acionados a uma longa distância pelo
motorista que pretende ingressar na garagem, especialmente se houver a presença de
prováveis intrusos oportunistas nas imediações. Assim, ao ingressar no condomínio
acompanhado de visitante, deve o morador respeitar as regras de segurança e submeter seu
acompanhante à identificação de rotina e liberação de acesso pelo serviço de portaria.
Além disso, o morador jamais deve permanecer conversando diante do prédio,
especialmente no horário noturno. Menos ainda abandonar o portão de entrada aberto nessas
ocasiões. O morador deve procurar conhecer seus vizinhos e com eles combinar sinais e
medidas de auxílio mútuo - por exemplo, sinais luminosos, telefonemas ou outros códigos
convencionados de emergência.
As Recomendações também aconselham que os veículos estacionados na garagem,
ainda que por breve tempo, devem ser mantidos trancados, com os alarmes acionados e sem
bolsas ou objetos à mostra. Não deixar à vista no interior do veículo, quando em uso externo,
o crachá de estacionamento que identifique o condomínio onde reside.
Também é dever do morador manter o serviço de portaria sempre informado quanto a
eventual visita ou encomenda que esteja aguardando, jamais autorizando entrada de pessoa
em quem não confie inteiramente, pois essa conduta pode violar não só a própria segurança
como a de todas as demais famílias. Por isso é aconselhável sempre descer à recepção para
apanhar suas encomendas, jamais autorizando a subida de entregadores, tampouco permitir a
entrada de prestador de serviços não requisitado, de vendedores desconhecidos, de pessoas
que se anunciam como funcionários de instituições de caridade, etc. Também nunca se deve
abrir a porta do apartamento a pessoas estranhas, ainda que estas se apresentem
acompanhadas de funcionário do condomínio.
A Polícia Civil (2010) ainda recomenda que se mantenha um cadastro atualizado de
todos os moradores, com completos dados pessoais e de veículos de cada um, bem como
meios de contato de parentes ou pessoas de sua confiança que devam ser avisadas em casos de
emergência.
Godoy (2005, p.117) diz que é bom frisar que a segurança de um condomínio é de
responsabilidade de todas as pessoas que nele residem ou trabalham; por conseguinte é
imprescindível que haja a conscientização e a colaboração de todos, iniciando-se pelo
consenso e cumprimento de todas as normas de segurança decididas em assembleias gerais de
condomínios.
14 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
Godoy (idem) analisa alguns procedimentos usuais a serem seguidos tanto por
moradores quanto pelos funcionários do condomínio, e que devem ser adotados como
medidas de segurança em casos de emergência:
Estar atento a toda e qualquer movimentação estranha nos arredores do
condomínio;
Desconfiar de pessoas que possam estar em situação considerada suspeita;
Manter portas e portões sempre fechados;
Nunca abrir portas ou portões a estranhos, pois é melhor pecar por excesso do
que facilitar a entrada de pessoas desconhecidas que não se sabe com quais
intenções chegam ate a porta do condomínio;
Ao chegar à garagem ou dela sair, observar se não há por perto pessoas em
atitudes suspeitas;
Acionar a Polícia Militar, por meio de seu telefone de emergência (190),
passando dados e informações completas, a fim de facilitar a ação dos
policiais;
Avisar o síndico, moradores e demais funcionários da possível suspeita;
Nunca sair de dentro do condomínio para averiguar situações em que haja
pessoas em atitudes estranhas, pois pode ser uma armadilha para render
funcionários e/ou moradores.
Nos casos de tentativa de invasão de condomínio para fins de roubo ou furto, o cito
autor (2005, p.118) informa que:
Os meliantes não têm poupado esforços para alcançar seus objetivos
delituosos em condomínios, seja escalando a parte externa do prédio, ou
saltando muros, seja entrando pela porta principal, com emprego de violência,
tendo como principal aliado o fator surpresa, ou, ate mesmo, utilizando-se das
mais inusitadas maneiras para enganar condôminos e/ou funcionários. Suas
sutilezas são utilizadas para que, ao adentrarem o condomínio, possam realizar
invasões de domicilio, furtos, roubos, sequestros, entre outros crimes,
causando medo nas pessoas.
Portanto, Godoy (2005, p.119) diz que, nesses casos, devem ser adotadas algumas
precauções:
Manter todas as portas e/ou portões fechados, mesmo que um indivíduo
estranho force a sua entrada por esses meios;
Acionar o alarme sonoro ou botão de pânico, se for o casso;
15 Revista Científica Alpha - FATEJ
Avisar o síndico, moradores e funcionários, para que evitem sair das
residências ou de seus postos de trabalho, a fim de não se tornarem vitimas de
assaltantes;
Não permitir que nenhuma pessoa estranha adentre ao condomínio durante o
desenrolar dos fatos;
Reservar uma vaga de emergência na garagem para situações de perigo; assim,
por exemplo, quando um morador é assaltado na rua e o meliante o obriga a
levá-lo ate a sua residência , o morador deve conduzir o seu veiculo ate essa
vaga dotada de um sensor que avisará o porteiro sobre o perigo, permitindo a
este tomar as devidas providencias;
Criar uma senha de emergência formada por uma frase indicativa de perigo;
esta seria dita ao porteiro quando o morador entrasse no condomínio
acompanhado de um ladrão, e/ou funcionário tomaria as providencias cabíveis
para o caso.
De acordo com Muniz (2006, p.109), a abertura e fechamento dos portões são
operações rotineiras básicas realizadas sistematicamente pelos agentes da segurança, diversas
vezes ao dia, mas que devem ser efetuadas de modo consciente e não automático, de acordo
com algumas regras de segurança que devem ser seguidas à risca:
A abertura do portão ou cancela deve ser precedida de triagem, vistoria,
identificação e autorização prévia da pessoa visitada, atendendo aos
procedimentos de segurança normatizados.
É autorizada à abertura de apenas um portão por vez.
Enquanto esse portão permanecer aberto não se abre nenhum outro.
A abertura do portão de saída tem preferência sobre o de entrada.
A população interna tem preferência de acesso e de circulação em relação aos
visitantes e prestadores de serviço.
Os portões e cancelas devem permanecer sempre fechados e com o seu acesso
desobstruído.
A abertura e fechamento dos portões e cancelas, sejam automatizados ou
manuais, é de responsabilidade de agentes de segurança.
Segundo Muniz (2006, p. 110-111), condôminos e funcionários devem:
16 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
Ser cadastrados previamente e listados (nome, setor, dados do veículo). Na
primeira vez que acessarem o local, devem ter sua imagem captada por uma
câmera de vídeo do equipamento do controle de acesso eletrônico.
Os veículos deverão portar um adesivo numerado ou crachá de identificação
posicionado no para-brisa dianteiro, lado esquerdo, fornecido e controlado pela
área gestora da segurança.
Os automóveis poderão ser vistoriados ou não antes do acesso e na saída,
conforme as peculiaridades de cada local, a ser definido no plano de segurança.
A entrada e a saída devem ser registradas por meios manuais ou
informatizados. Caso haja algum impedimento, a entrada ou saída da
pessoa/veiculo deve ser suspensa temporariamente e a unidade que enviou o
alerta deve ser imediatamente contatada para esclarecer o impedimento.
Quanto ao acesso de visitante, o autor (idem) informa que, além dos procedimentos
elaborados acima ―o acesso deve ser autorizado pela pessoa a ser visitada, via telefone ou e-
mail‖. Além disso, o acesso de fornecedores e prestadores de serviço deve ser da seguinte
forma:
Os veículos devem obrigatoriamente entrar e sair pelos portões destinados a
esse fim e circularem dentro dos horários e do perímetro permitido a ser
definido no plano de segurança.
Os motoristas dos veículos devem ser orientados a respeito das normas de
segurança interna e da velocidade máxima de trânsito.
Conforme Couto (2009, p.24-25),
[...] por mais que síndicos e funcionários se atualizem, se não houver
cooperação dos condôminos e a implantação de determinadas rotinas e normas
a serem seguidas rigorosamente por todos, o condomínio continuará, em maior
ou menor grau, vulnerável à ação das quadrilhas. E neste caso não adiantam
muros, grades, cercas elétricas ou fortalezas digitais. A segurança deve ser
rebatida em toda a reunião de condomínio. Em cada assembleia, é salutar que
sejam colocadas novas ideias que possam ser colocadas em pratica para
proteger moradores e funcionários. O síndico, responsável legal pelo
condomínio, deve ser agente ativo de campanhas que chamem a atenção dos
condôminos sobre o tema, mobilizando cada vez mais as pessoas.
Para Couto (2005, p. 25), restringir o acesso de pessoas estranhas ao prédio é o
primeiro passo, a medida mais elementar, para reduzir os riscos, além do cuidado com os
entregadores, vale a pena dispensar um pouco de tempo na identificação de visitas, ainda que
aquele parente próximo tenha que esperar alguns minutos a mais na portaria do prédio antes
17 Revista Científica Alpha - FATEJ
de entrar. Nas festas de aniversário e confraternizações, quando há muitas pessoas visitando o
prédio, o cuidado deveria ser redobrado, mas o que geralmente ocorre é o contrário.
1.1 É melhor ter bons funcionários ou um equipamento de segurança eficiente?
Para Paiva (2007, p.55), o uso de produtos tecnológicos trouxe a segurança das
edificações e instalações um valioso reforço, já que parte do sistema pode ser constituído de
equipamentos e produtos que ampliam a cobertura de segurança, em especial para a cobertura
de áreas periféricas, controle de acesso e intrusão, diminuindo inclusive o efetivo de recursos
humanos empregado, que pode ter utilização maximizada, sem perder de vista que
equipamentos e produtos não podem ser considerados substitutos, mas sim meios auxiliares
que precisam de operadores humanos para apresentar resultados.
Para Godoy (2005, p.119), o mais importante é saber que dentro do esquema de
segurança do condomínio existe uma engrenagem, e cada peça dessa máquina deve estar
consciente de sua importância. O trinômio síndico / administrador – condôminos /
empregados devem estar sempre bem entrosados.
Os bons funcionários fazem com que os melhores equipamentos sejam operados com
eficiência, a junção das duas coisas é essencial para a segurança do condomínio, ou seja, o
fator humano versus equipamento é a união perfeita para um bom sistema de segurança.
Assim, o equipamento só se torna eficiente quando o ser humano coloca a mão, é claro que há
de ser uma pessoa qualificada, portanto, pode-se dizer que não existe equipamento eficiente se
não houver a parte humana envolvida, um equipamento nunca irá substituir uma pessoa, pode
sim diminuir a quantidade, mas não substituir.
Para Contreras (2003, p.58), todo condomínio deve adotar normas e sistemas que
garantam segurança e tranquilidade aos seus moradores, funcionários e frequentadores. A
segurança envolve também a instalação de equipamentos contra incêndio e outros sinistros.
Contreras (idem) diz ainda que as grades, guaritas, porteiros eletrônicos, portas e
portões automáticos, sistema de alarme, circuito fechado de TV, assim como outros
equipamentos e instalações, estão no arsenal colocado à disposição. Porém, mais do que
equipar os condomínios com esses aparatos, é necessário que haja consciência de todos os
envolvidos na vida do condomínio quanto às regras básicas de segurança e de como utilizar os
equipamentos de maneira racional e responsável, mais do que a comodidade, eles visam
segurança. Os funcionários devem ser treinados não só para operar o sistema, mas também
para orientar os moradores.
18 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
2. Exemplo de um projeto integrado de segurança
Será demonstrado aqui de uma forma muito rápida e genérica como funciona um
projeto integrado de segurança, quais são os passos e o que deve ser verificado na elaboração
do projeto.
2.1 Análise de patrimônio
Para Moreira (2007), o projeto de segurança deve prever de modo claro as medidas de
proteção ativa, estabelecendo quais serão as estratégias de administração da segurança.
Um projeto de segurança deve contemplar todos os itens referentes a um sistema de
segurança integrada é ele que define as reais necessidades do sistema de segurança, mas para
isso é necessário antes fazer uma análise de vulnerabilidades para saber quais pontos estão
falhos, onde o risco é iminente.
Antes de iniciar um projeto, é necessário avaliar os bens existentes a serem
considerados como um todo e os bens que especificamente deverão ser protegidos. Os bens
patrimoniais podem ser as pessoas, o próprio edifício, seja pelo investimento ou valor
histórico; os bens móveis, bancos de dados e informações. O uso que se faz da edificação
ocasiona a diversificação na avaliação dos bens patrimoniais, determinando diferentes
medidas de segurança, pois podem se atribuir pesos diferentes na avaliação de valores de bens
materiais, objetos e informações. Pessoas de diferentes perfis também podem vir a
condicionar um nível específico de proteção.
Segundo Moreira (apud AIA, 2004), a avaliação e o planejamento da segurança
iniciam-se na análise do patrimônio, classificando-se em três tipos:
Pessoas (diretores, empregados, visitantes, moradores, pacientes, etc.);
Bens físicos (recursos, propriedade, bens negociáveis etc.);
Informação (patentes, pesquisas, informações financeiras etc.).
Na avaliação do patrimônio, os bens são primeiramente identificados e categorizados,
posteriormente são classificados os valores financeiros, operacionais, entre outros, para que
seja analisado o nível de segurança a ser aplicado.
A avaliação do patrimônio é uma ferramenta importante para o projetista, pois a partir
dos dados desse levantamento é possível elaborar um layout que auxilie na segurança da
edificação e facilite a vigilância, natural e eletrônica.
19 Revista Científica Alpha - FATEJ
2.2 Riscos
Para Brasiliano (2003, p.22), o risco pode ser definido como uma ou mais condições
com variáveis com potencial necessário de causar dano ao patrimônio da empresa, seja ele
tangível ou intangível. É por esta razão que, hoje, a área de segurança empresarial se constitui
como uma proteção ao negócio da empresa, ao seu objetivo fim, pois a continuidade de suas
atividades, sem a ingerência de variáveis incontroláveis, depende do sucesso ou do fracasso
da segurança instituída.
Ainda para Brasiliano é importante ressaltar que o risco sempre estará presente,
podendo haver baixo ou alto nível de perigo, dependendo das medidas de segurança
existentes. O autor informa também que todo risco possui uma origem. A diminuição eficaz
de sua probabilidade de ocorrência sé é obtida pelo estudo e compreensão do surgimento do
risco.
2.3 Origem dos riscos
Conforme Brasiliano (2003, p.41-43), a origem dos riscos, o porquê dos riscos existir
na corporação, está diretamente ligada ao tipo de negócio, de produto, de mercado, de
localização geográfica, do nível de segurança existente, dos programas de sensibilização dos
colaboradores e de seu perfil, dos controles internos, entre outros.
Para Brasiliano, a gama de variáveis é muito grande e extremamente aberta, portanto
podemos concluir que a identificação da causa exige um conhecimento profundo das
características conjunturais da empresa, interpretando os sinais que a corporação emite no seu
dia a dia. O autor informa ainda que tem de haver uma compreensão histórica da ameaça e a
partir dessa premissa, serem inseridas as vaiáveis internas de externas.
Brasiliano cita como exemplo as origens de alguns riscos, partindo das seguintes
premissas:
empresa light, sem política de segurança e normas;
equipe de segurança própria, sem a devida qualificação;
produto atrativo no mercado paralelo;
mercado altamente competitivo, acirrado;
perfil de colaboradores com pouca sensibilização sobre questões de fuga
involuntária da informação;
processos produtivos altamente críticos;
área fabril com grande quantidade de carga de incêndio.
Temos, então, os seguintes riscos e origens:
20 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
1) Roubo / assalto:
O roubo é uma agressão externa, através de uma ação planejada e armada, com o
intuito de subtrair numerário (posto bancário).
Origem do risco:
o Atrativo do numerário – Ponto principal;
o Situação da criminalidade na região que a empresa está instalada;
o Meios organizacionais – normas e procedimentos não formalizados,
propiciando falhas operacionais;
o Facilidade de acesso – perímetro longo;
o Despreparo da equipe de segurança.
2) Incêndio:
Para Brasiliano (2003), o maior recurso necessário ao combate do fogo não é a força
de trabalho ou dos equipamentos, mas a habilidade para responder e limitar o fogo a níveis
manejáveis.
Origem do risco
o Falha de equipamentos;
o Grande circulação de pessoas – imprudência por parte de usuários;
o Descumprimento de normas, carga de incêndio alta com materiais
combustíveis, entre outros;
o Equipamentos ligados 24 horas;
o Sabotagem.
2.4 Análise dos riscos
Conforme Moreira (apud BRODER, 2000), a análise de risco é definida como um
método que estima a expectativa de uma perda. Para a análise de risco Púrpura (2002, p. 48)
utiliza três passos:
―1º Passo – Levantamento dos elementos necessários ao projeto de segurança". O
propósito do levantamento é desenvolver uma base para aperfeiçoar a proteção. Os pontos
para levantamento são:
Geografia do clima;
Política social e ambiental;
21 Revista Científica Alpha - FATEJ
Histórico de incidentes com perdas;
Condições de segurança física, proteção ao fogo e medidas de segurança;
Substâncias perigosas e medidas de proteção;
Polícias e métodos e seu efetivo;
Qualificação da segurança pessoal;
Proteção das pessoas e bens;
Proteção do sistema de informação;
Proteção dos sistemas de comunicação (telefone);
Proteção das facilidades;
Proteção das áreas de estacionamento.
O checklist pode ser complementado com uma lista do conteúdo que inclui, por
exemplo, o número de pessoas, dinheiro, equipamentos e sistema.
2º Passo – identificação das vulnerabilidades. Mediante checklist, tem-se um quadro
amplo dos elementos que estão envolvidos no projeto de segurança, permitindo uma visão
geral para a identificação das vulnerabilidades existentes, o que possibilita a minimização
delas, pela adoção de medidas de prevenção de perdas.
3º Passo – determinação da probabilidade, frequência e custos.
O grau de atratividade de um bem, avaliado em conjunto com sua vulnerabilidade de
ataque irá determinar a probabilidade e frequência de ocorrência. As medidas preventivas têm
por objetivo a diminuição destes índices.
De acordo com Brasiliano (2003), a análise de risco tem por objetivo saber quais são
as chances e probabilidade do risco vir a ocorrer, e calcular os possíveis impactos financeiros.
A análise é compreendida através do processo de identificação dos riscos, por meio do
―benchmarking‖, isto é, o estudo de processos e recursos internos. Este estudo compreende
(MOREIRA apud BRASILIANO, 2003):
1. Identificação dos processos de recursos críticos;
2. Descrição dos processos e recursos críticos;
3. avaliação dos processos.
Conforme Moreira (apud BRODER, 2000), a análise de risco é uma ferramenta de
administração que determina os parâmetros para estudo das perdas. Para proceder a detecção
das perdas de uma maneira lógica é necessário executar as seguintes tarefas:
Identificar o bem que necessita ser protegido (dinheiro, produtos, processos
industriais, informações etc.);
22 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
Identificar os tipos de riscos que podem afetar o bem envolvido;
Determinar a probabilidade de o risco ocorrer;
Determinar o impacto ou efeito, em valores, resultante da perda.
De acordo com Moreira (idem), a vantagem da análise de risco é providenciar ao
administrador uma base para decisões por meio de questões como: o que é melhor para
prevenir? Qual política interna pode minimizar o risco? Qual o impacto econômico das
medidas de segurança?
Como benefício, a análise dos riscos mostrará o perfil da segurança a ser aplicada na
organização, identificará áreas vulneráveis, auxiliando na coleta de dados necessárias para o
desenvolvimento do projeto e o valor financeiro para as proteções necessárias. Conforme o
autor, o momento correto de implantação é durante o projeto e construção, o que raramente
ocorre.
Quando os riscos são analisados, a administração não pode deixar dúvidas quanto ao
objeto que deseja proteger, pois esta será a base para decisões das medidas de segurança. O
escopo de projeto deverá descrever os parâmetros e o nível do plano de segurança. Após a
etapa de identificação dos riscos é possível e laborar o levantamento dos próximos itens, que
são as ameaças e as vulnerabilidades. As ameaças são os acidentes, atos intencionais e
catástrofes. As vulnerabilidades são o ponto fraco da edificação em relação à segurança e
desencadeiam a ocorrência das ameaças.
Moreira (idem) complementa que, para ser feita a análise de riscos, é necessário
determinar o grau de exposição do bem ao risco, os tipos de perdas que poderão afetar o bem
patrimonial como fogo, inundação, roubo etc., e qual efeito que a perda ocasionará à
organização.
Comparativamente, os métodos de Moreira apresentado em Purpura (2002), Brasiliano
(2003) e Broder (2000) são similares, podendo-se concluir que a análise de riscos visa
inicialmente identificar todos os itens que possam envolver a possibilidade da ocorrência de
perdas e danos. Para isso são necessários: levantamento minucioso das condições de
implantação da edificação no lote, condições da vizinhança, aspectos construtivos e
patrimônio que a edificação irá abrigar. Por meio deste levantamento é possível identificar
quais os riscos os quais a edificação estará sujeita. A definição do nível necessário para a
aplicação de medidas preventivas tem como base as informações levantadas pela análise de
riscos.
23 Revista Científica Alpha - FATEJ
2.5 Ameaças
Para Moreira (2007), o desenvolvimento de um projeto é importante compreender o
significado do termo ―ameaça‖ dentro do contexto global do planejamento. Ainda para ele, as
ameaças podem se referir ao ataque de pessoas e ao patrimônio. Para reduzir o impacto das
ameaças é necessário criar métodos de avaliação.
2.6 Conceito
Ameaças, conforme Moreira (apud AIA, 2004), é um evento adverso que tem
potencial de danificar ou destruir uma propriedade. O projeto de uma edificação contempla
uma série de medidas de proteção para as ameaças, algumas causadas por fenômenos naturais
ou acidentes e outras provocadas pelo homem. É importante distinguir a diferença entre os
tipos de ameaças. Aquelas que são provocadas pelo homem envolvem a necessidade de
utilização de medidas de segurança patrimonial, e as provocadas por fenômenos naturais ou
acidentes envolvem a segurança como um todo, incluindo a segurança estrutural, segurança
contra incêndio e segurança contra acidentes.
A segurança patrimonial visa, como objetivo principal, proteger a edificação dos
eventos provocados intencionalmente, mas o projeto não pode desconsiderar as perdas
ocasionadas por acidentes diversos (não intencionais).
2.7 Análise de ameaças
De acordo com Moreira (2007), o objetivo de uma análise de ameaças é identificar o
grau de atratividade do patrimônio, esboçando o possível perfil do agressor e determinado o
potencial de o crime ocorrer. Ainda para Moreira, as ameaças podem ser subdivididas nas
seguintes categorias:
A. Ameaças não-intencionais:
B. Ameaças intencionais:
Internas:
Externas.
C. Situações de emergência.
A compreensão da natureza em conjunto com a avaliação da atratividade do
patrimônio e perfil do adversário formará a base para o projeto a ser desenvolvido.
24 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
2.8 Vulnerabilidades
De acordo com Moreira (apud ANDRADE, 2003), a vulnerabilidade é o entendimento
das fraquezas do empreendimento ou das pessoas. Isto possibilita a identificação dos alvos e
das pessoas de alto risco.
E para o mesmo autor (apud NADEL, 2004), as vulnerabilidades podem variar de
nível, alguns podem ter pouca importância, enquanto outras dependerão de alto investimento
para serem eliminadas. A análise destas é um passo importante para a avaliação da medida do
nível da segurança em um projeto.
2.9 Análise de vulnerabilidades
Moreira (2007) visa que a análise das vulnerabilidades de uma edificação é realizada
após a avaliação do patrimônio e conhecimento das ameaças. A partir dessas informações, o
projeto pode ser planejado de modo a definir os níveis necessários para a proteção. Dizem
ainda que as vulnerabilidades podem ser detectadas a partir dos vários ambientes da
instituição, a começar pela localização dentro do perímetro urbano e pelo histórico de
sinistros a imóveis da região, características dos elementos de composição do edifício, como
portas e janelas propostos, fechamento do lote, entre outros, que auxiliarão na determinação
do nível de segurança do local onde o edifício se encontra implantado.
De acordo com Moreira (apud NADEL, 2004, p. 210), deve ser elaborado um
checklist de identificação, investigando os locais de possível vulnerabilidade com as seguintes
divisões:
A. Perímetro protegido
Propriedades adjacentes e vizinhança;
Topografia e vegetação;
Vias de acesso e entradas de veículos;
Estacionamento;
Muros;
Acesso de veículos;
Acesso de pedestres;
Estrutura existente;
Visibilidade;
Infraestrutura proposta existente;
Segurança física e tecnológica existente;
25 Revista Científica Alpha - FATEJ
B. Planejamento do lote
Vegetação, obstruções visuais e lugares escondidos;
Acesso de veículos;
Estacionamento;
Acesso de pedestre;
Iluminação;
Segurança física e tecnológica existente.
C. Segurança da edificação
Uso e atividades;
Circulação, sistemas de segurança e rotas de fuga;
Tratamento da fachada e vidros;
Sistemas estruturais;
Localização e distribuição da infraestrutura;
Planejamento do layout;
Entradas de ventilação;
Portas externas de acesso;
Acessos aos telhados;
Lobbies de entrada;
Entradas de mercadorias / correspondência;
Centros operacionais;
Sistemas de reserva;
D. Segurança operacional
Estabelecimento de normas e protocolos da organização.
Desenvolvimento de um plano de emergência;
Intercomunicação com a Polícia;
Treinamento de pessoal da segurança;
Treinamento de plano de abandono;
Manutenção e testes regulares dos sistemas e alarmes.
Monitoração dos sistemas prediais;
Centro operacional e resposta a emergências;
26 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
Coordenação com os órgãos locais;
Proteção de informações.
As maiores deficiências da segurança
Vegetação densa;
Vidros sem blindagem;
Cobertura insuficiente do CFTV;
Postos inseguros quanto à proteção a balas.
Área insuficiente para inspeção de entrada de pessoas e objetos.
Falta de procedimentos para a entrada de veículos;
Pessoal insuficiente para o tamanho da edificação;
Demarcação precária dos limites do lote;
Tempo desconhecido de resposta aos ataques.
2.10 Integração do sistema de segurança
Conforme Moreira (2007), após o estudo dos elementos que integram o levantamento
de dados e a avaliação do patrimônio a ser protegido, o projetista tem a possibilidade de ter
uma visão geral das informações que necessita para desenvolver o projeto e o planejamento
da segurança patrimonial em uma edificação.
Todo o processo, ou seja, todo o levantamento feito é necessário que o executor do
projeto tenha em mente que além da integração dos equipamentos é importante que os
recursos humanos estejam também em consonância.
Moreira informa que determinados os dados que irão definir as prioridades e os níveis
de segurança em um projeto, seguem-se as etapas de planejamento.
Em Moreira (apud AIA, 2004), três elementos são auxiliados por uma série de
objetivos e medidas preventivas de avaliação: riscos, ameaças e vulnerabilidades.
De acordo com Brasiliano (2003), na segurança patrimonial existem quatro níveis de
planejamento:
Estratégico – estabelece a política de segurança da empresa;
Tático – tem por objetivo estabelecer meios eficientes entre a segurança física e a
operacional;
27 Revista Científica Alpha - FATEJ
Técnico – define qual é o melhor sistema a ser implantado, baseado nos planos
estratégicos e táticos;
Operacional – trata-se de um manual de operações de segurança a ser aplicado
pelo pessoal.
A partir da definição dos níveis de planejamento a ser aplicado, o sistema integrado de
segurança segue os seguintes passos:
a) Detectar o risco antes que o evento se realize;
b) Dissuadir o intruso por meio de barreiras físicas e vigilância operacional;
c) Impedir o delito antes que ele ocorra mediante barreiras e detecção;
d) Retardar o agressor para propiciar tempo para tomar as medidas de resposta à
agressão;
É importante frisar que a elaboração do projeto e do planejamento, baseada no perfil
da empresa e determinando sua própria política, propicia um cotidiano mais confortável à
organização, evitando projetos engessados e simplesmente estabelecidos conforme um padrão
de mercado.
De acordo com Purpura (2002), as medidas preventivas para o planejamento são
compostas de cinco Ds:
1. Deter – providenciar barreiras físicas para dissuadir ou dificultar a invasão e/ou
crime;
2. Detectar – o intruso pode ser detectado antes de cometer a violação;
3. Delatar – o objetivo é propiciar o tempo para resposta à violação;
4. Denegar – é a proibição do acesso feita por meio de elementos blindados ou com
medidas drásticas contra intrusão;
5. Destruir – ultima medida, quando vidas podem ser perdidas, a resposta pode ser a
força por lei, ou então a destruição das informações/ou objetos em caso de
violação.
Para Moreira (apud NADEL, 2004), o planejamento da segurança requer a
coordenação das facilidades existentes em uma edificação.
Os objetivos e as metas de um projeto integrado de segurança são: prevenir a perda de
vidas e minimizar os incidentes, proteger os bens críticos, prevenir a perda operacional, deter
criminosos e propiciar a segurança em longo prazo.
Ainda para Moreira (idem), para que um plano de segurança seja bem sucedido, há de
ser englobadas as seguintes características:
Identificar o potencial das ameaças;
28 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
Identificar e priorizar bens críticos;
Desenvolver uma compreensiva estratégia de atenuação;
Antecipar o potencial de destruição em desastres e emergências;
Providenciar detecção antecipada às ameaças;
Realizar o balanço dos riscos e custos;
Minimizar falhas dos sistemas prediais;
Facilitar o resgate e evacuação rápida;
Proteger bens e pessoas;
Eliminar pontos de falha.
3. Diagnóstico das ações dos condôminos
Antes de falar sobre as ações dos condôminos, é importante dizer sobre como é
preparado um segurança, como ele, ao assumir suas funções dentro de um condomínio,
precisa passar para que esteja apto a exercer aquela função e, com isso, poder mostrar que este
profissional muitas vezes é injustiçado por um comportamento irresponsável do condômino.
A segurança nada mais é do que um escravo de normas e procedimentos de um lugar a
qual está prestando serviço, as regras o deixam refém no que chamamos de rotina, em uma
visão mais apurada podemos denominar de protocolo, logo podemos entender que seguir o
protocolo é sua missão.
O treinamento dado a esse profissional, além de seguir as diretrizes da lei que rege a
segurança privada, muitas vezes antes de entrar em um determinado condomínio ele passa por
uma série de treinamentos para que, além do treinamento que já tem, possa estar se adaptando
ao perfil do condomínio onde irá trabalhar, processo muito importante para aqueles que levam
a segurança a serio.
Para Godoy (2005, p.33-34), os moradores precisam estar conscientes de que a
segurança não é somente um dever do síndico ou dos empregados, mas responsabilidade de
todos, devendo seguir alguns itens abaixo:
Participar das reuniões, nas quais serão tratados os assuntos sobre a elaboração da
convenção e do regulamento interno do condomínio;
Compreender as normas relativas à segurança e colaborar com elas;
Procurar sempre manter uma politica de boa vizinhança com os demais
moradores, bem como com o sindico, a fim de facilitar o relacionamento entre
todos os condôminos;
29 Revista Científica Alpha - FATEJ
Respeitar os direitos de todos os funcionários, não se esquecendo de que eles são
trabalhadores do condomínio e não seus empregados particulares;
Ao constatar irregularidades sobre segurança, transmitir tais problemas ao
síndico ou aos membros do conselho para que sejam tomadas as medidas
cabíveis para saná-los;
Tratar os funcionários com educação e respeito, pois, além de serem pessoas
iguais a todos nós, também fazem parte de todo o sistema de segurança do
condomínio.
Ainda para Godoy, o mais importante é saber que dentro do sistema de segurança do
condomínio existe uma engrenagem, e cada peça dessa máquina deve estar consciente de sua
importância. Para o autor o trinômio síndico / administrador – condôminos – empregados
deve estar sempre bem entrosados.
Alguns moradores acreditam que só um sistema de segurança já é suficiente. Mas o
que cada condômino deve entender é que nos condomínios existem procedimentos e normas
que foram elaboradas para proteger a sua própria integridade e a de seus familiares (cônjuges,
filhos, etc.), ou seja, não são ―obrigações‖ a serem cumpridas, mas sim informações que
podem prevenir situações extremas, como atos de violência. Tudo dependerá de como o
condômino quer a sua segurança, dizer simplesmente ―eu pago‖ e, portanto, tenho de ter
segurança, não está correto, a segurança não depende somente do pessoal de segurança, dos
equipamentos, das barreiras físicas, devo lembrar que segurança é e sempre será um conjunto
é uma integração é impossível pensar em segurança sem que haja a parte humana, neste
sentido é imprescindível que o profissional seja bem treinado e tenha capacidade de realizar o
seu trabalho e este não fará nada sem o consentimento do condômino, que durante várias
vezes ao dia terá que participar desta segurança, autorizando a entrada de visitantes,
prestadores de serviço, entregas que durante todo o dia chegam para os diversos apartamentos.
O porteiro não pode simplesmente autorizar por sua conta uma entrada de uma pessoa
que ele nem conhece, sendo que até para os conhecidos existem regras. A conscientização dos
condôminos em relação à segurança de seu condomínio deve ser total, isso evitará sérios
transtornos a ele, condômino e a outros condôminos, que por um ato de irresponsabilidade
põe em risco outras famílias que moram no mesmo prédio, portanto aí está mais um motivo
que segurança está sempre integrada, sendo que neste caso um morador estará sempre fazendo
segurança para o outro, ou seja, sua segurança depende de suas ações, sendo imprescindível
que todos, digo a pessoa ou pessoas que residem no apartamento pratiquem segurança, sendo
essas ações importantíssimas para que o projeto tenha sucesso.
30 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
Conforme Couto (2009, p.24-25),
[...] por mais que síndicos e funcionários se atualizem, se não houver
cooperação dos condôminos e a implantação de determinadas rotinas e normas
a serem seguidas rigorosamente por todos, o condomínio continuará, em maior
ou menor grau, vulnerável à ação das quadrilhas. E neste caso não adiantam
muros, grades, cercas elétricas ou fortalezas digitais. A segurança deve ser
rebatida em toda a reunião de condomínio. Em cada assembleia, é salutar que
seja colocada novas ideias que possam ser colocadas em pratica para proteger
moradores e funcionários. O síndico, responsável legal pelo condomínio, deve
ser agente ativo de campanhas que chamem a atenção dos condôminos sobre o
tema, mobilizando cada vez mais as pessoas.
É importante que os condôminos tenham em mente que é a sua segurança e de sua
família que está em jogo, percebe-se que a uma guerra dentro dos condomínios, ficar
debatendo segurança para o próprio usuário, quando este deveria entender que é a sua
proteção depende também dele, portanto, colaborar é o mínimo, isso tem que ser visto como
prioridade.
Conclusão
Ao iniciar este artigo, o foco principal esteve em mostrar que o projeto integrado de
segurança, para ser eficiente, tem de ter a colaboração efetiva do condômino de uma forma
que, sem essa importante peça, o projeto torna-se inútil, tendo em vista que se todos fizerem a
sua parte, teremos um resultado significativo no que diz respeito às entradas indevidas, os
acessos sem autorizações e vários outros quesitos que tornam a segurança um tanto
vulnerável. Portanto, iniciou-se esse trabalho com estudo de pesquisa onde alguns autores
conhecedores do assunto recomendam como deve ser a segurança de um condomínio
residencial, e, de acordo com os eles, as recomendações aqui expressas são de grande ajuda
no processo de montagem de uma segurança em condomínios, ou seja, o planejamento ou o
projeto integrado, em determinada etapa, torna-se primordial a execução desses
procedimentos.
Durante a pesquisa, ficou evidenciado que para alguns autores o equipamento
eletrônico é a peça mais importante em um projeto, outros dizem que o treinamento é mais
importante.
Para Godoy (2005, p.118)
Os meliantes não têm poupado esforços para alcançar seus objetivos
delituosos em condomínios, seja escalando a parte externa do prédio, ou
saltando muros, seja entrando pela porta principal, com emprego de violência,
tendo como principal aliado o fator surpresa, ou, ate mesmo, utilizando-se das
mais inusitadas maneiras para enganar condôminos e/ou funcionários. Suas
31 Revista Científica Alpha - FATEJ
sutilezas são utilizadas para que, ao adentrarem o condomínio, possam realizar
invasões de domicilio, furtos, roubos, sequestros, entre outros crimes,
causando medo nas pessoas.
Ao longo deste trabalho foi dito várias vezes que um projeto integrado de segurança,
para ser eficiente tem que ter união de todos, é um conjunto em que todos têm a missão de
fazer segurança em maior ou menor grau, portanto, pode-se dizer que segurança é
responsabilidade de todos.
Em outro momento foi demonstrado muito rapidamente e de forma genérica os passos
para a elaboração de um projeto de segurança, as diretrizes para que se realize. O intuito foi
mostrar o que se deve fazer e quais os passos a seguir para que a segurança se construa de
forma organizada e fundamentada em parâmetros e histórico de determinado local.
O profissional de segurança tem que ser altamente qualificado, pois esse tem a missão
de proteger ou pelo menos minimizar as possíveis ações ou tentativas de ataques de meliantes,
os funcionários do condomínio, todos eles, precisam estar integrados com os equipamentos,
de nada adianta equipamentos de última geração, sofisticados e bastante requisitados se a
parte humana é inapta a operá-los, sendo assim concordo que em um condomínio residencial
precisa investir no que trata e apresenta tais problemas, mas insisto que a palavra integração é
isso e um pouco mais.
Deste modo, concluo que a questão da segurança em condomínios residenciais é muito
complexa, uma vez que segurança e equipamentos não são iguais à solução, é muito mais;
portanto, deixo em aberto o que de fato faz com que a segurança de um condomínio funcione,
se tudo girar em torno de pessoas. De qualquer modo, espero ter contribuído para futuras
pesquisas de pessoas interessadas no assunto.
Referências
BRASILIANO, Antônio Celso Ribeiro. Manual de análise de risco para a segurança
empresarial. 1ª ed. São Paulo: Sicurezza, 2003.
______; LUCAS, Roberto Blanco de Oliveira. Manual de planejamento tático e técnico em
segurança empresarial. 1º ed. São Paulo: Sicurezza. 2003.
CONTRERAS, L.: DOLCI, M. Guia do condomínio. 3º edição. São Paulo: Globo, 2003.
COUTO, Antônio. Sensibilizar os síndicos e condôminos para unir esforços em prol da paz.
In: Jornal da segurança, São Paulo, ano 16, nº 180. Agosto de 2009.
GODOY, José Elias de. Técnicas de segurança em condomínios. São Paulo: SENAC, 2005.
32 A importância do condômino no projeto integrado de segurança em condomínios residenciais Lindomar Guedes
MOREIRA, Kátia Beatriz Ravaron. Diretrizes para projeto de segurança patrimonial em
edificações. Dissertação de mestrado. São Paulo: Universidade de São Paulo, Faculdade de
Arquitetura e Urbanismo, 2007.
MUNIZ, Sergio Luiz Gantmanis. Defenda-se da violência. São Paulo: Brasport, 2003.
PAIVA, Carlos. Segurança das edificações – o contexto dos castelos. In: Revista Security
Brasil. São Paulo, ano X, nº 69. Jun. / Jul. 2007.
POLÍCIA Civil do Estado de São Paulo. Recomendações de segurança para condomínios e
residências. São Paulo. Disponível em: www2.Policiacivil.sp.gov.br. Acesso em 16 jun.
2011.
SACCONI, Luiz Antônio. Minidicionário da Língua Portuguesa. 11º ed. São Paulo: Nova
Geração, 2009.
33 Revista Científica Alpha - FATEJ
Inovações no mercado de transações imobiliárias:
um estudo de caso na cidade de Mauá
Suely Soares Bio1
Resumo
O mercado imobiliário brasileiro apresenta características bastante distintas de
outros países: de um lado o país apresenta um déficit habitacional elevado, com
uma das taxas de juros mais altas do mundo, o que inviabiliza ou dificulta o
financiamento para a compra de imóveis; e de outro, pessoas que enxergam no
mercado imobiliário uma fonte de investimentos e aplicam em imóveis. Para
compreender o grau de concorrência do mercado imobiliário e como estratégias
inovadoras constituem um diferencial competitivo, foi realizado, em 2005, na
cidade de Mauá na região do Grande ABC, um estudo de caso da empresa OPB,
escolhida por destacar-se no mercado local. A pesquisa realizada possibilitou
compreender como a implementação de ações inovadoras alinhadas à gestão
estratégica garante a competitividade.
Palavras-chave: competitividade, inovação, estratégia, mercado imobiliário
Introdução
Algumas cidades do Grande ABC apresentam-se como ambiente propício para o
desenvolvimento dos negócios imobiliários devido às suas características geográficas,
políticas e /ou econômicas. A análise mais detalhada desse mercado permite verificar um alto
nível de concorrência entre as empresas prestadoras de serviços.
Por outro lado, é necessário considerar, que em um mercado cada vez mais
competitivo, é vital para a sobrevivência das empresas conhecerem o que o cliente espera
receber e como percebe o valor deste produto ou serviço, pois estes estão cada vez mais
exigentes e bem informados buscando melhores níveis de atendimento, personalização e
customização de serviços.
Porém, comprar, vender, alugar e permutar imóveis não são transações simples de
serem realizadas. Apesar da pretensa facilidade de se colocar em contato, por exemplo,
pessoas que querem vender e outras que têm intenção de adquirir imóveis residenciais,
comerciais, industriais ou mesmo rurais, a responsabilidade das empresas que atuam nessa
indústria vai bem além do fato de mostrar ao cliente a propriedade na qual este estiver
interessado. Algumas importantes atribuições das empresas do setor, segundo o CRECI, são:
1 Suely Soares Bio é mestranda em administração pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul - USCS,
especialista em Gestão Empresarial pela FGV, atua como consultora empresarial e professora de Gestão de
Negócios / Empreendedorismo na FATEJ; Gestão de Projetos na UNIABC e como professora local do curso de
pós-graduação da FGV/Strong.
34 Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso da cidade de Mauá Suely Soares Bio
1) conhecer o perfil do mercado imobiliário;
2) reunir informações detalhadas sobre aquisição, venda, locação, avaliação, preço,
financiamentos etc.
3) firmar contrato relativo à prestação de serviço;
4) combinar preço e condições da transação;
5) examinar a documentação do imóvel, dando ciência a inquilinos e /ou compradores;
6) agendar visitas ao imóvel, mostrando-o ao cliente;
7) orientar o cliente que queira investir em imóveis.
Para compreender o grau de concorrência do mercado imobiliário e como estratégias
inovadoras constituem um diferencial competitivo, foi realizado em 2005, na cidade de Mauá
na região do Grande ABC, um estudo de caso da empresa OPB, escolhida por conveniência
por destacar-se no mercado local graças à aplicação de estratégias inovadoras na sua forma de
gestão e principalmente pela busca contínua da qualidade de seus serviços.
1. Referencial Teórico
Estratégia pode ser definida como a arte de interagir com desafios (que são
representados pela captura de oportunidades ou a neutralização de ameaças), sustentar
posições já conquistadas, contemplando sua eventual expansão e equacionar crises de origem
interna ou externa (PINTO, 2004).
A administração estratégica, por sua vez, é definida como um processo contínuo e
interativo que visa manter uma organização como um conjunto apropriadamente integrado ao
seu ambiente (CERTO; PETER, 2005).
A formulação de estratégias competitivas está fundamentada no relacionamento de
uma empresa com o seu meio ambiente, e neste sentido o ambiente geral é dividido em seis
segmentos: demográfico, econômico, político-jurídico, sociocultural, tecnológico e global.
Para cada segmento a empresa deve determinar a pertinência estratégica das mudanças e
tendências do ambiente. Em comparação ao ambiente geral, o ambiente da indústria terá um
efeito mais direto sobre as ações estratégicas da empresa. (HITT, 2005).
Embora o meio ambiente relevante seja muito amplo, abrangendo tanto forças sociais
como econômicas, o aspecto principal a ser analisado pelas empresas sob uma perspectiva
estratégica é a indústria ou as indústrias em que ela compete. A estrutura industrial tem uma
forte influência na determinação das regras competitivas do jogo, assim como das estratégias
potencialmente disponíveis (PORTER, 2004). Adicionalmente as características estruturais de
35 Revista Científica Alpha - FATEJ
um setor influenciam diretamente a atratividade implícita ao setor, ou padrão de crescimento e
rentabilidade intrínseco ao mesmo, e que afeta diretamente as empresas que nele atuam.
O grau da concorrência em uma indústria depende de cinco forças: ameaças de novos
entrantes, rivalidade entre as empresa concorrentes, poder de negociação dos fornecedores,
poder de negociação dos compradores e ameaça de produtos substitutos. Uma meta
competitiva fundamental para as empresas é encontrar uma posição dentro das indústrias em
que atuam que possa melhor defendê-la das forças competitivas inerentes ao setor, ou
influenciá-las em seu favor. Assim, a chave para o desenvolvimento de uma estratégia é
pesquisar e analisar as fontes de cada força, destacando os pontos fortes e os pontos fracos
críticos da empresa que definam o seu posicionamento em sua indústria, esclarecendo as áreas
em que mudanças estratégicas podem resultar no retorno máximo (PORTER, 2004).
À luz dos conceitos acima expostos, pode-se inferir que o desenvolvimento de uma
estratégia de negócio consiste em analisar a indústria em que a empresa está inserida,
compreendendo a natureza da concorrência e a sua posição no contexto competitivo,
traduzindo tal análise em um conjunto de ações estruturadas e coordenadas que constituem a
sua estratégia competitiva. Portanto, tanto para empresas que já atuam em uma indústria como
para aquelas que são ingressantes é essencial esgotar ao máximo as oportunidades que se
apresentam por meio da análise setorial.
Dentre os diversos setores, um que particularmente chama à atenção é o mercado
imobiliário, ou mais especificamente de intermediação imobiliária.
2. O Mercado Imobiliário
O mercado imobiliário brasileiro apresenta características bastante distintas de outros
países, formando um paradoxo: de um lado o país apresenta um déficit habitacional elevado,
com uma das taxas de juros mais altas do mundo, o que inviabiliza ou dificulta o
financiamento para a compra de imóveis. E de outro lado, pessoas que enxergam no mercado
imobiliário uma fonte de investimentos e aplicam maciçamente em imóveis.
Os investimentos no mercado imobiliário movimentam somas expressivas,
representadas pelos valores de compra, venda e /ou locação.
Podemos considerar que os investimentos nesse mercado, principalmente em uma
cidade em desenvolvimento, garantem a valorização do capital investido, na mesma
proporção em que ocorre a valorização da cidade.
36 Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso da cidade de Mauá Suely Soares Bio
Este é o caso da cidade de Mauá, que se encontra em franco desenvolvimento, devido
grande disponibilidade de áreas para implantação de indústrias, com preços accessíveis,
excelente infraestrutura e leis de incentivo seletivo.
Este cenário atrai investidores que precisam de um bom assessoramento na realização
de negócios/ oportunidades de investimentos, e, portanto precisam de empresas que os
atendam suas necessidades.
As empresas prestadoras de serviços nesse mercado precisam elaborar estratégias que
possibilitem a captação e fidelização de seus clientes. O princípio de que o cliente se adapta
ao produto está sendo cada vez mais substituído pelo princípio da customização em escala,
onde o produto se adapta às necessidades do cliente. A customização pode ser traduzida por
personalização.
A ideia de que um único tipo de produto serve para vários tipos de clientes está sendo
substituída pela segmentação de mercado. Apesar do atraso em relação a outros segmentos, o
mercado imobiliário caminha em direção ao mercado de nichos.
No mercado imobiliário de Mauá, enfocamos a atuação da empresa OPB, que sempre
privilegiou a qualidade de serviços na relação entre clientes e parceiros comerciais,
conciliando o interesse de proprietários residenciais, comerciais e de áreas industriais e
galpões, procurando trazer satisfação ao cliente mais exigente que sabe valorizar sua
propriedade e o resultado de um trabalho personalizado.
3. A Cidade de Mauá
Passados 50 anos desde a sua emancipação, Mauá está pronta para impulsionar seu
processo de desenvolvimento, principalmente do ponto de vista da Legislação Urbanística. A
aprovação do novo conjunto de Leis Urbanísticas possibilita a resolução de irregularidades
que afetam até 70% dos imóveis da cidade.
As novas leis, especialmente a lei do Plano Diretor e a Lei de Uso e Ocupação do
Solo, derrubam o antigo conceito de cidade dividida por zonas, quebrando na prática, o
―gesso‖ que emperrava as perspectivas do progresso da cidade.
A Lei de Uso e Ocupação do Solo - LUOS nº 3272/2000, além de reduzir de cinco mil
para 500m2 o lote mínimo para implantação de indústrias no polo de Sertãozinho, também
abriu a possibilidade para formação de condomínios industriais. Esse modelo, ainda incipiente
no Grande ABC, surge como mais uma alternativa para racionalizar custos. As empresas
dividem despesas de portaria, segurança e manutenção externa, entre outros serviços de uso
comum.
37 Revista Científica Alpha - FATEJ
A base da economia do município é composta por indústrias distribuída conforme
Quadro1, sendo que a grande maioria está situada no Polo Industrial de Sertãozinho (área de
11.610.000m²) e no Polo Petroquímico de Capuava (área de 5.110.000m²). Atuam em
diferentes ramos, com predominância de petroquímicas, metalúrgicas, mecânicas, e químicas.
Quadro 1- Quantidade de Indústrias Sertãozinho, Capuava e outros locais
Zonas de Desenvolvimento Econômico Quantidade
ZDE Sertãozinho 100
ZDE Capuava 81
Outros locais de Mauá 355
Total 536
Fonte PMM – Secretaria Municipal de Modernização Administrativa /Departamento de Tecnologia da
informação com base no cadastro mobiliário. Posição em fevereiro de 2004.
A Lei de Incentivos Seletivos nº 3557/2003 considera o comum acordo entre os sete
municípios do Grande ABC. A legalização dos incentivos discutidos no âmbito da Câmara
Regional do Grande ABC (Órgão que trata da política de integração do Grande ABC) procura
evitar os efeitos danosos da guerra fiscal localizada. Pelo acordo, cada município encaminha a
mesma lei para os respectivos Legislativos. As cidades que aprovarem podem aplicar
incentivos fiscais sem ―consciência pesada‖.
As empresas que investem no município são beneficiadas com a Lei de incentivos
Seletivos considerando os investimentos: aquisição de terreno (e /ou galpões), elaboração de
projetos, execução de obras, melhoria das instalações e aquisição de equipamentos para
implantação, modernização e preservação do meio ambiente. Os incentivos são concedidos
sobre impostos e taxas municipais. A lei é aplicada para atividades industriais e de turismo.
Outro ponto a considerar é a localização estratégica do Município entre o Porto de
Santos, Capital Paulista e Aeroporto de Cumbica e Congonhas, que é potencializada com o
acesso de Mauá ao Rodoanel, através do Sertãozinho, tornando-o um local estratégico do
ponto de vista logístico para o escoamento de produção. Outros dois projetos viários que
envolvem Mauá, Estado e iniciativa privada tratam do prolongamento da Avenida dos Estados
e da Estrada Jacu-Pêssego até a Avenida Papa João XXIII, permitindo a ligação destas com o
Rodoanel. O conjunto dessas obras coloca Mauá estrategicamente no centro de um corredor
de ligação entre o porto de Santos e o aeroporto de Guarulhos.
38 Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso da cidade de Mauá Suely Soares Bio
O município é, atualmente, a grande reserva de terras do ABC para a implantação de
indústrias – setor de economia que gera riquezas. E a nova legislação possibilita uma
ocupação ―inteligente‖ dessas áreas, combinando infraestrutura e economia – ambas as
palavras-chave para atrair e manter investimentos. A nova legislação também pensa na
relação da ocupação do solo com preservação do meio ambiente. É um texto em sintonia com
um conceito atualmente utilizado: desenvolvimento sustentável.
4. A Empresa
A OPB iniciou suas atividades em 1980, com a vocação natural de administrar imóveis
de terceiros, principalmente administração de locações, formando uma carteira de clientes, o
que possibilitou o seu crescimento sustentável para ampliação suas atividades para o
assessoramento na compra e venda de imóveis, logo ampliando seus negócios na área de
compra, venda, locação de telefones; venda de loteamentos etc.
Desde o início, buscou no relacionamento com o cliente, ainda de forma empírica, a base para
a estruturação de seus negócios. Durante estes 30 anos, a empresa tem aproveitado as
oportunidades de negócios, diversificando os mercados de atuação (Mauá e Grande ABC),
visando à liderança no mercado. A OPB considerou as oportunidades oferecidas pela cidade:
O Polo Industrial de Sertãozinho é a maior área da Grande São Paulo, seguido pelo
Polo Industrial de Capuava, destinados a novas instalações empresariais,
A criação de Condomínios Empresariais, que proporciona a instalação de várias
empresas de pequeno porte em um mesmo local.
Divulgação de Lei de incentivos para instalações de novas indústrias nas Zonas de
Desenvolvimento Econômico (ZDE).
Com relação à sua atuação atual, a empresa considerou suas forças:
Profundo conhecimento do mercado e planificação do Polo Industrial
Atendimento B2C(Business to costumer) para clientes diferenciados (grandes
investidores).
Forte Rede de Relacionamentos
Atendimento personalizado na maioria dos casos.
5. Políticas de Atuação da Empresa
Para definição das políticas de atuação, é preciso entender os conceitos de
segmentação de mercado e mercado de nichos. Segundo Philip Kotler (2003), segmentos de
39 Revista Científica Alpha - FATEJ
mercado ―são extensos grupos identificáveis dentro de um mercado‖, como compradores de
imóveis que procuram segurança e conveniência. Já o nicho ―é um grupo definido menor que
pode estar à procura de uma combinação especial de benefícios‖, como investidores que
procuram uma assessoria confiável e clara na hora de realizar um negócio. Kotler (2003)
ainda esclarece o seguinte: os segmentos de mercado atraem vários concorrentes, enquanto
um nicho atrai um ou alguns poucos concorrentes.
O trabalho com nichos reduz o tamanho do mercado de atuação, mas, em
compensação, aumenta o grau de eficiência, bem como a precisão e a probabilidade de
sucesso, além de reduzir o número de concorrentes.
Considerando tais definições, a empresa definiu seu mercado alvo (nicho), os clientes
potenciais e o posicionamento a ser adotado para implementar sua política de atuação:
a) Definindo o mercado alvo
Considerando o potencial da cidade em reservas de terras para a implantação de
indústrias, estrategicamente, a empresa definiu como segmento de atuação de mercado os
Polos Industriais de Capuava e de Sertãozinho.
b) Clientes potenciais
A empresa possui uma carteira de clientes que são investidores no segmento alvo, porém,
apesar de saber que todos os clientes sejam importantes, reconhece que alguns são mais
importantes que os outros.
Dessa forma, a empresa identificou entre eles, uma carteira de clientes VIP, para os quais
foram implantadas políticas de diferenciação.
A identificação desses Clientes foi realizada através de pesquisa de opinião, com o
objetivo de identificar o grau de satisfação atual, bem como, identificar sugestões para as
melhorias que foram implementadas.
c) Posicionamento
Segundo Kotler (1998) – ―Posicionamento é o ato de desenvolver a oferta e a imagem da
empresa, de maneira que ocupem uma posição competitiva distinta e significativa na mente
dos consumidores alvos‖.
A empresa posicionou-se junto aos Clientes VIP, através de prestação de serviços
diferenciados como atendimento personalizado nas decisões de negócios, avaliações
periódicas para atualizações patrimoniais, informações sobre novos investimentos, etc.
40 Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso da cidade de Mauá Suely Soares Bio
d) Estratégia de atuação
A OPB definiu sua atuação no mercado industrial e comercial da cidade de Mauá para os
clientes considerados VIP, através da prestação de serviços diferenciados, fortalecendo sua
marca junto aos clientes.
6. Análise dos Dados
Considerando a competitividade do setor imobiliário na cidade de Mauá no Grande
ABC, a empresa OPB procurou inovar visando atender os clientes de forma customizada. Para
tanto foram tomadas as seguintes ações estratégicas:
Plantão Institucional
A empresa implantou plantões em áreas estratégicas, no coração do Polo Industrial
visando facilitar o acesso de informações pelos investidores que visitam a região. Nesses
plantões, a empresa alocou consultores de negócios imobiliários, que além de fornecer
informações sobre o mercado imobiliário da região, divulgaram a imagem da empresa,
facilitando a fixação da marca.
Comunicação Institucional
Ainda com o objetivo de fixar a marca da empresa junto aos investidores, a empresa
ampliou sua rede de comunicação institucional, através de outdoors, anúncios em veículos de
mídia, como sites ou portais, voltados para o mercado imobiliário.
Implantação de escritório Virtual
A empresa desenvolveu um site interativo com os clientes para obtenção de informações
quanto às opções de galpões ou terrenos disponíveis, através de plantas virtuais indicando
localização, proximidade das principais vias de acesso, distâncias, etc.
O site, além de informações sobre ofertas para compra, venda ou locação, apresenta os
principais indicadores econômicos, textos atualizados sobre o mercado imobiliário, legislação,
ofertas de investimentos, bem como o portfólio de todos os clientes da empresa, estes últimos
com acesso restrito.
O cliente VIP tem acesso privilegiado, através de senha pessoal, pois pode fazer
consultas on line ao seu portfólio, solicitar visitas de seu Consultor de Negócios, tirar dúvidas,
analisar informações sobre investimentos comparados com os principais ativos de aplicação,
etc. Para atender essa necessidade a empresa fez grande investimento em hardwares e
softwares de última geração.
41 Revista Científica Alpha - FATEJ
Informativo Mensal OPB
Considerando que nem todos os clientes sejam frequentadores assíduos da web, a OPB
lançou um jornal informativo mensal, com informações sobre o mercado imobiliário, como
legislação, textos sobre principais investimentos, indicadores econômicos, comparativos sobre
ativos, além, é claro, sua disponibilidade de áreas, sejam galpões, áreas industriais, etc.
Encontros Mensais
Com objetivo de maior interação entre os clientes VIP, a empresa passou a promover
encontros mensais, contando com a presença de convidados, ministrada palestras sobre o
mercado imobiliário e /ou para lançamento de novos empreendimentos.
Reestruturação da Arquitetura Organizacional
Para implantação das inovações, a empresa desenvolveu uma arquitetura organizacional
compatível com sua estratégia, considerando a criação dos novos cargos.
Com foco no cliente, foram criados cargos, como: consultor de negócios imobiliários, web
designer – especialista em mercado imobiliários, responsável pela atualização do site, editor
do jornal, promotor de encontros mensais.
Inovando com o Consultor de Negócios Imobiliários
O atendimento diferenciado dos Clientes VIP é efetuado através de um Consultor de
Negócios Imobiliários (CNI).
A função principal do CNI é assessorar o cliente em caso de dúvidas, apresentação de
novas oportunidades de negócios, integração dos clientes de sua carteira, visitas periódicas,
obtenção de documentos necessários como certidões e outros referentes aos processos de
compra /venda ou locação, agendamento de reuniões com os órgãos públicos envolvidos na
realização do negócio, quando necessário.
Qualificação da equipe de funcionários
A empresa desenvolveu um programa de qualificação de seus funcionários, alinhando os
perfis individuais com a proposta estratégica da empresa.
Implementou um programa de avaliação de desempenho com o objetivo de premiações
e estímulo ao desenvolvimento continuado de seus funcionários.
42 Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso da cidade de Mauá Suely Soares Bio
Considerações finais
Após a adoção das medidas estratégicas, foram realizadas novas pesquisas de opinião
junto aos clientes e verificou-se que as inovações estratégicas implementadas atenderam às
necessidades dos clientes quanto a customização, personalização e diferenciação do
atendimento, criando um diferencial competitivo junto à concorrência.
A implementação do conjunto de inovações aumentou em 90% os níveis de satisfação
dos clientes que perceberam maior valor agregado aos serviços, possibilitando maior
fidelização à empresa. Como decorrência desse incremento do nível de fidelização, os
próprios clientes através da ―propaganda boca a boca‖ promoveram ampliação da carteira de
clientes da empresa.
Estudos futuros poderão ser realizados com base neste, tendo como objetivo
desenvolver planos que fortaleçam a empresa e crie valor para seus clientes. É importante que
a empresa analise a evolução dos resultados, revendo os pontos fracos e fortes, sob a ótica da
melhoria contínua, visando ampliar o conhecimento sobre seus clientes criando assim maiores
chances de fidelizá-lo, de prospectar clientes em potencial e obter sucesso no mercado.
Referências
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estratégia. São Paulo: Pearson Education do Brasil, 2005.
HITT, M. A.; et al. Administração estratégica: competitividade e globalização. São Paulo:
Pioneira Thomson Learning, 2005.
KOTLER, Philip. Administração de Marketing – análise, planejamento, administração e
controle. São Paulo: Atlas, 1998 – 5º edição.
KOTLER, Philip. Marketing para o século XXI – Como criar, conquistar e dominar
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MAUÁ – SP. Secretaria Municipal de Planejamento e Meio Ambiente. Caderno Ambiental.
Mauá - 2004
MAUÁ – SP. Lei Municipal nº 3052, de 21 de dezembro de 1998 – Aprova o Plano Diretor.
MAUÁ – SP. Lei Municipal nº 3272, de 24 de março de 2000 – Dispõe sobre o Uso,
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MAUÁ – SP. Lei Municipal nº 3557, de 25 de março de 2003 - Criação de Incentivos
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MAUÁ – SP. Secretaria Municipal de Planejamento e Meio Ambiente - Perfil Municipal -
Mauá - 2000
43 Revista Científica Alpha - FATEJ
PINTO, Luiz Fernando. O homem, o arco e a flecha: em direção à teoria geral da estratégia.
Rio de Janeiro: FGV, 2004.
PORTER, Michael. Estratégia Competitiva: técnicas para análise de indústrias e da
concorrência. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
44 Inovações no mercado de transações imobiliárias: um estudo de caso da cidade de Mauá Suely Soares Bio
45 Revista Científica Alpha - FATEJ
Estudo da análise do processo de desaposentação
Marilene Guerrero 1
Resumo
Por ser comum o segurado previdenciário continuar trabalhando após a
aposentadoria, mantendo-se a contribuição, mas sem qualquer incremento em seu
benefício, surge a ideia da desaposentação, ou seja, liberar o tempo de
contribuição utilizado para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique
livre para a averbação em outro regime para novo benefício no mesmo sistema
previdenciário. Busca-se na desaposentação o desejo de melhoria, de vantagem
econômica do associado. Porém, como há complementação no benefício, este
artigo busca estudar o assunto, já que a aceitação dessa busca social não traz
qualquer desequilíbrio financeiro ao sistema protetivo, além de atender de maneira
justa os interesses do segurados.
Palavras-chave: aposentadoria, desaposentação, previdência
Introdução:
A desaposentação, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade
de o segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso,
no regime geral da previdência social ou em regime próprio, mediante a utilização de seu
tempo de contribuição. O presente instituto é utilizado em busca da melhoria do status
financeiro do aposentado.
A revisão da aposentadoria nada mais é do que a desconstituição do ato da
aposentação, para que o beneficiário volte a poder contar com o tempo de serviço e as
contribuições que serviram de base para a concessão da aposentadoria, a fim de que outra lhe
seja concedida.
O Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não adiciona no benefício os valores
pagos após a aposentadoria e também não devolve, por este motivo entra-se com o processo
de desaposentação, renunciando o benefício anterior buscando um mais vantajoso.
Ocorre que o INSS não o concede administrativamente sendo necessário um processo
judicial. Ao entrar com o processo de desaposentação, o segurado não corre o risco de ter seu
benefício suspenso, visto ser um direito adquirido pelo aposentado. Este renuncia a sua
aposentadoria atual quando for concedida a nova aposentadoria.
A renúncia da aposentadoria é feita porque o aposentado não pode acumular dois
benefícios, já que precisaria dos requisitos que levaram à concessão do primeiro, para tê-lo
1 Graduada do curso de Gestão Pública Previdenciária da Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ.
46 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
revisado. Assim não pretende contar o tempo de contribuição do primeiro, utilizando tempo
de contribuição posterior a aposentadoria.
A desaposentação é matéria ainda de muita complexidade para os segurados
aposentados, mas sem dúvida, é justa, pois, se a desaposentação não traz prejuízos a terceiros
e sua finalidade principal é a vantagem ao segurado, então por que não buscá-lo?
1. A seguridade social brasileira
1.1 A previdência social
A Previdência Social é um seguro único, pois é de filiação compulsória para os
regimes básicos, além de coletivo, contributivo e de organização estatal como prevê a
Constituição Federal. O regime complementar tem como característica a organização privada
e ingresso, também poderá ser voluntário no regime básico para aqueles que não exercem
atividade remunerada.
Segundo a Constituição Federal, a Previdência Brasileira comporta dois regimes
básicos, que são o Regime Geral da Previdência Social e os Regimes Próprios de Previdência
de Servidores Públicos, este último para os servidores ocupantes de cargos efetivos e
militares. Em paralelo aos regimes básicos, há o complementar, e ambos são regulamentados
pela Lei. 8.213/91.
O regime complementar é privado e funciona como uma faculdade, dada à sociedade,
para ampliar seus rendimentos quando da aposentação. Os regimes básicos, em especial o
Regime Geral da Previdência Social (RGPS), não visam a manter o poder de compra do
benefício, mas o suficiente para o sustento do segurado e de seus dependentes.
Embora o RGPS, administrado pelo Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS),
seja somente um dos componentes da previdência brasileira, é frequentemente utilizado como
sinônimo da Previdência Social brasileira, devido à sua importância por atender a grande
maioria da população.
1.2 As principais características da previdência social
A Previdência Social é compulsória, porém a sua sistemática é a de um seguro social,
à proporção que a clientela protegida verte contribuições com o intuito de resguardar-se
contra eventos.
A natureza jurídica da Previdência Social não é contratual, pois é excluída por
completo a vontade do segurado, sendo este filiado compulsoriamente. Não há qualquer pacto
de vontade no seguro social, salvo pela figura do segurado facultativo.
47 Revista Científica Alpha - FATEJ
Em razão dessa natureza institucional e não contratual, torna-se indevida a aplicação
do Código de Defesa e Proteção ao Consumidor em matéria previdenciária básica (Lei
8.078/90). Não há relação de consumo no seguro social, mas sim proteção patrocinada pelo
Estado que se utiliza, para seu custeio, entre outras fontes, de contribuições do próprio
segurado.
O seguro social atua, basicamente, por meio de prestações previdenciárias, as quais
podem ser benefícios, de natureza pecuniária, ou seja, reabilitação profissional e serviço
social. Os benefícios podem ser de natureza programada ou não programada, de acordo com a
previsibilidade do evento determinante. Por exemplo: a invalidez para o trabalho é um evento,
um infortúnio protegido pelo sistema previdenciário. O segurado atingido por este evento terá
direito a certo benefício (aposentadoria por invalidez) de natureza não programada, já que não
pode afirmar que alguém vá ficar inválido. Já a idade avançada, outra situação protegida pelo
seguro social, é de natureza programada, pois todos envelhecem.
A previdência social deve ser de autossustentável, ou seja, deve financiar-se a partir
das contribuições dos segurados, evitando-se uma dependência indevida de recursos estatais,
o que naturalmente poderia comprometer o sistema protetivo.
A Constituição também determina que a necessidade de contribuir para o recebimento
de benefícios é elementar para a maioria dos sistemas previdenciários no mundo, mas muito
negligenciado pelos trabalhadores brasileiros. É comum a situação de alguns trabalhadores,
em especial autônomos, que nunca pagaram um centavo a previdência, pretenderem receber
uma aposentadoria. Essas pessoas no máximo poderiam receber um benefício assistencial,
caso sejam realmente necessitadas.
Outra característica de grande importância em nosso sistema previdenciário é a
compulsoriedade, a qual inexiste no segmento complementar. No Brasil, qualquer pessoa,
inclusive os estrangeiros, que venha a exercer atividade remunerada em território brasileiro
filia-se automaticamente, ao RGPS, sendo obrigada a efetuar recolhimentos ao sistema
previdenciário, essa obrigatoriedade de filiação ao sistema estatal de previdência social é
norma de ordem pública, sendo defeso ao segurado alegar que não deseja ingressar no sistema
por já custear regime privado de previdência.
Os regimes básicos da previdência brasileira são necessariamente mantidos pelo Poder
Público, sendo o RGPS responsabilidade da União, como determina a Constituição Federal. A
entidade gestora do RGPS é o INSS, autarquia federal vinculada ao Ministério da Previdência
Social.
48 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
1.3 A seguridade e a previdência social
A Proteção social há muito deixou de ser responsabilidade puramente individual, e por
esse motivo, há uma crescente intervenção estatal na busca da uma perfeita materialização do
abrigo social. Diversos riscos sociais, tais como invalidez, velhice, acidente e doenças
acompanham a sociedade desde sua origem, tendo, porém o método de tratamento variado
significativamente.
O trabalhador deixou de ser o único responsável pela sua manutenção, podendo e
devendo o Estado intervir em momentos de dificuldade, patrocinando o sustento daquele
excluído, mantendo-se, assim, a dignidade da pessoa humana, alçada a categoria de principio
constitucional pela Carta de 1988.
Como relata Coimbra (1980, p.63),
A aceitação de certos casos de necessidade, como digno de amparo pelo
Estado, marca o passo que transpõe o limite da política para o direito. Nesse
momento surge a regra jurídica declarando o fato como jurídico, como
existente no mundo jurídico, já que, até então embora presente no mundo
fático, não se colorira dos tons que a regra jurídica, e só ela, lhe poderia
emprestar. É com base na norma jurídica, assim promulgada, que aparece o
direito subjetivo do cidadão, bem como o dever jurídico cabe à entidade
governamental, de entregar-lhe a prestação previdenciária ou assistencial,
prevista em lei.
É correto afirmar-se que o Estado não é um fim em si mesmo. Admitindo-se sua
existência útil, deve o mesmo perquirir o bem comum sob pena de degenerescência da
instituição. Atualmente, tal finalidade não é dimensionada somente do ponto de vista do
indivíduo, mas de toda a coletividade. Não é suficiente ao Estado proporcionar igualdade de
condições para todos, mas também meios de sobrevivência para os que sucumbam aos
revezes da vida.
É comum alegar que o Estado deve possibilitar a liberdade real, ou liberdade para, ao
invés da clássica liberdade de. Isto é, demanda a sociedade ações positivas do Poder Público
no sentido de materializar a isonomia, possibilitando a igualdade de condições. Para tanto,
requer-se a proteção social adequada.
Naturalmente, a aceitação deste papel atualmente desempenhado pelo Estado, na área
social, parte de premissas ideológicas, na medida em que a sociedade demanda ações
positivas em diversos segmentos alheios às funções típicas estatais. A previdência social
certamente insere-se neste contexto.
49 Revista Científica Alpha - FATEJ
Assim surgiu no Brasil a seguridade social, expressão adotada pelo constituinte de
1988, cuja intenção foi criar um sistema proteção até então inexistente em nosso país, já que o
Estado, pelo novo conceito, seria responsável pela criação de uma rede de proteção capaz de
atender aos anseios e necessidade de todos na área social.
Daí a seguridade social brasileira ser definida, no âmbito constitucional, como o
conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a
assegurar os direitos à saúde, a previdência e a assistência social. Assim reza o artigo 194,
caput, da Constituição Federal.
Artigo 194: A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
Como lembra Martinez (1998, p.237), é interessante observar que, tecnicamente, não
se trata de uma definição, já que a Constituição Federal meramente relacionou os
componentes da seguridade, embora seja muito comum a norma constitucional ser encarada
como a definição da seguridade social brasileira.
Nas palavras de Canotilho (1998, p.362):
A partir da década de 60, começou a desenhar-se uma nova categoria de
direitos humanos vulgarmente chamados direito de terceira geração. Nessa
perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a três categorias
fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestação (igualdade) e
os direitos de solidariedade.
A seguridade social, principal componente do direito social, deve inevitavelmente ser
emoldurada como direito de terceira geração, pois configura de modo evidente o direito
solidariedade, na medida em que o sistema recolhe recursos de toda sociedade para sua
manutenção.
Na previdência social, núcleo da seguridade, haverá sempre a proteção tanto a
interesses difusos como coletivos, pois ao mesmo tempo em que são resguardadas as
prerrogativas individuais, igualmente há o interesse do corpo social, pois não há interesse de
qualquer um em conviver com a desventura alheia.
Na técnica do seguro social, os interesses difusos e coletivos são duas faces da mesma
moeda, inseparáveis e complementares, evidenciando, inclusive, sua condição como diretor
de terceira geração. Ao proteger o indivíduo, a previdência protege a própria sociedade da
degenerescência.
50 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
1.4 A pretensa autonomia do direito social
Já considerando o Direito Social como sistema externo, exsurge o questionamento
sobre sua autonomia didática, não obstante a multidisciplinaridade que o compõe, como a
qualquer ramo do direito.
À medida que o Estado supre as demandas sociais, surge a natural dificuldade do
enquadramento científico destas normas jurídicas, pois não há perfeita adequação ao regime
privado, já que não são relações puramente privadas, de interesse exclusivamente particular,
nem tipicamente públicas, pois materializam verdadeira intervenção estatal em território
alheio, ainda que visando prioritariamente o interesse coletivo.
Usualmente, afirma-se que o segmento social do direito, como ramo destacado do
direito público e privado, surge como nova resposta a um novo Estado, o qual avoca maiores
responsabilidades no segmento protetivo, sem necessariamente estarem tais necessidades
vinculadas diretamente à administração da coisa pública.
1.5 A hermenêutica previdenciária
Uma das razões que provocam a discussão sobre a equivocada autonomia didática do
direito social como fonte de estudo e cognição, vem a ser justamente sua interpretação algo
distinta dos demais ramos do direito, exigindo do aplicador da lei extremo cuidado, em
especial do âmbito da previdência social, a qual traz em seu âmago traços jurídicos e
matemáticos em sua aplicação.
A previdência social, como direito social, impõe ao intérprete e aplicador da lei
previdenciária a consciência que a mesma deve sempre ser submetida de maneira a atender as
expectativas da clientela protegida, atendendo-se em conjunto outras restrições de ordem legal
ou constitucional. Somente vedação expressa em lei ou oriunda da própria Constituição
Federal poderá frustrar as expectativas dos beneficiários da Previdência Social, sob pena de
violação da constituição cidadã.
Novamente cabe a ressalva da previdência social como direito social, pois não se
devem aqui impor critérios clássicos e muitas vezes ultrapassados de interpretação, muito
utilizados na percepção clássica do direito. Como acertamento relata Maximiliano, com base
em Caldara (1998.p.303):
Preceito preliminar e fundamental da Hermenêutica é o que manda definir,
de modo preciso, o caráter especial da norma e a matéria de que é objeto, e
indicar o ramo de direito a que a mesma pertence, visto variarem o critério
de interpretação e as regras aplicáveis em geral, conforme a espécie jurídica
de que se trata.
51 Revista Científica Alpha - FATEJ
Não há como ignorar a relevância da previdência social para todo o corpo social,
devendo suas regras, dentro do possível, serem interpretadas de modo favorável a seus
segurados, até mesmo como estímulo governamental ao seu ingresso, pois não obstante a
compulsoriedade do sistema previdenciário, muito trabalhadores ficam à margem do mesmo
em razão de desestímulos criados pelo Estado, quando vem a adotar interpretações restritivas.
Nada mais verdadeiro no seguro social, pois o fim pretendido é a garantia plena da
manutenção do segurado e seus dependentes em caso de algum advento infeliz, como
doenças, invalidez ou mesmo a velhice. Enfim, em caso de dúvida, sempre se optara pela
solução mais benigna.
Da mesma forma Capitant (1998), expondo que ao interpretar leis sociais, preciso será
temperar o espírito do jurista, adicionando-lhe certa dose de espírito social sob pena de
sacrificar- se a verdadeira lógica.
É evidente que cabe ao intérprete privilegiar a inteligência do texto que faça sentido
perante o ramo do direito apresentado, sob pena de inadequação social dela, já que sem o
temperamento necessário certamente pecará o intérprete.
Acrescente-se o fato da previdência social ser componente dos mais relevantes do
direito social, o qual impõe ao magistrado verdadeira revolução de pensamento, já que deixará
der ser mero aplicador do direito, voltando atenção para os escopos jurídicos, sociais e
jurídicos, sociais e políticos, a fim de que haja perfeita integração entre a pretensão deduzida
em juízo e o direito material.2
É inevitável admitir que não deva o profissional do direito interpretar o Direito Social
com o mesmo rigor, já ultrapassado mesmo em outro segmento do direito, sob pena de não
atingir o desiderato do seguro social. Os direitos sociais têm amplo escopo, garantindo
também interesses difusos e coletivos, devendo sempre ser interpretados pelo aspecto
metaindividual.
Da mesma forma tem extrema relevância o estado atual do direito, o qual, a partir da
lição clássica de Larenz (2000) do pensamento orientado a valores, tem-se adotado a filosofia
do pós-positivismo, trazendo consigo a eficácia positiva dos princípios constitucionais e a
releitura das normas jurídicas, em especial as normas-regra, que devem atender aos princípios
fundamentais criados pelo constituinte de 1988.
Sem embargo, de modo algum poderá o intérprete olvidar o aspecto matemático da
previdência social, consubstanciado no equilíbrio atuarial do sistema, isto é, no equilíbrio de
2 Cf. Acórdão TRT RO n. 01568/2002, 4 turma, 29/10/2002.
52 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
massa do sistema, na precisa mensuração do custeio necessário para fazer frente aos riscos
assumidos frente à sociedade.
Nas palavras de Martinez (1998, p.95), o equilíbrio atuarial:
Compreende as ideias matemáticas (v.g. taxa de contribuição, experiência de
risco, expectativa de média de vida, tábuas biométricas, margem de erros,
variações da massa, etc.) e a relações biométricas que, de igual modo,
tornem possível estimar as obrigações pecuniárias em face do
comportamento da massa e o nível da contribuição e do benefício.
A ciência do seguro irá confrontar o risco protegido e os recursos disponíveis para sua
cobertura, vislumbrando sua viabilidade em diversos cenários, especialmente dentro das
expectativas futuras em relação ao envelhecimento da população e às tendências da natalidade
populacional.
Por meio dessas análises, é possível aos administradores do regime previdenciário a
adoção de desvios, de modo a preservar a segurança e a confiabilidade do sistema e evitar sua
falência, o que iria excluir a proteção de milhões de segurados.
Como determina a própria Constituição Federal, a Previdência Social carece de
equilíbrio atuarial (art. 201, CRFB/88, com a redação dada pela e EC n. 20/98), somente
sendo possível a extensão ou criação de benefícios com a respectiva fonte de custeio (art. 195,
parágrafo 5º, CRFB/88), pois o sistema protetivo deve ser autossustentável, mantendo-se com
as contribuições da clientela protegida. Nenhuma interpretação no direito previdenciário
poderá gerar custo adicional sem a respectiva fonte, sob pena de inconstitucionalidade.
Daí vem o caráter dúplice da hermenêutica previdenciária – o intérprete deve, ao
mesmo tempo buscar a alternativa mais adequada dentre as opções possíveis e comparando
com preceitos matemáticos – atuariais, tendo somente após tal procedimento condições de
alcançar a norma jurídica adequada ao caso em questão.
Como se verá, a desaposentação não contraria nenhum destes vetores interpretativos,
pois não quebra o equilíbrio atuarial do sistema nem viola lei alguma ou mesmo a
Constituição.
2. Aposentadoria
O sistema de proteção Previdenciário no Brasil comporta basicamente dois regimes
distintos, o primeiro para os servidores públicos e o segundo, o principal que é o Regime
Geral da Previdência Social, o qual tem vinculação compulsória a maior parte dos
trabalhadores brasileiros (artigo 201, CF/88).
53 Revista Científica Alpha - FATEJ
Para os servidores públicos, desde que ocupantes de cargo público efetivo, poderão
estar vinculados a Regimes Próprios de Previdência, desde que tenham efetivamente sido
criados pelo Ente Federativo a que estejam vinculados.
O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) tem suporte constitucional a partir do
artigo 201 da Constituição Federal, sendo o principal segmento protetivo pátrio e
administrado pelo INSS, autarquia vinculada ao Ministério da Previdência Social (MPS).
A Aposentação é apenas uma das prestações previdenciárias, a principal delas.
Considerada no universo das contingências protegidas pelo seguro social-contribuição
aposentadoria por tempo de contribuição; aposentadoria por idade; aposentadoria por
invalidez; e aposentadoria especial decorrentes da assunção dos riscos de doenças
ocupacionais, na proteção social, a aposentadoria é benefício previdenciário.
As aposentadorias concedidas por este regime têm previsão da Lei 8.213/91, e são
quatro espécies, conforme acima citadas:
Aposentadoria por invalidez, prevista no artigo 42 aos 47 da Lei 8213/91, é
concedida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for
considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o
exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto
permanecer incapaz.
Aposentadoria por idade, prevista nos artigos 48 a 51 da Lei 8.213/91, é o
benefício previdenciário mais conhecido – garante a manutenção da pessoa
com idade avançada e de sua família, para as mulheres exige-se idade igual ou
superior a 60 anos, e do homem com idade igual ou superior a 65 anos de
idade, diminuindo em 05 anos para os trabalhadores rurais de ambos os sexos.
Aposentadoria por tempo de serviço, prevista nos artigos 52 a 56 da Lei
8.213/91, existente em período anterior à EC n.20/98, foi substituída pela atual
aposentadoria por tempo de contribuição. O objetivo desta mudança foi adotar,
de forma definitiva, o aspecto contributivo no regime previdenciário. A
aposentadoria por tempo de contribuição tem como requisito 35 (trinta e cinco)
anos de contribuição se homem, e 30 (trinta) anos se mulher. Há redução de 05
(cinco) anos para professor (a) que comprove, exclusivamente, tempo de
efetivo exercício em função de magistério na Educação Infantil, no Ensino
Fundamental ou no Ensino Médio.
54 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
A conhecida aposentadoria proporcional deixou de existir e somente poderá ser
solicitada pelos segurados filiados ao RGPS em período anterior a 16/12/1998, atendendo a
certas normas transitórias previstas na Emenda Constitucional n.20/98.
A aposentadoria especial está prevista nos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, é
devida ao segurado que tenha trabalhado durante 15, 20 ou 25 anos, conforme
o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde, a integridade
física e mental.
As aposentadorias concedidas por Regimes Próprios da Previdência Social (RPRS)
têm embasamento constitucional no artigo 40 da Constituição Federal, o qual foi amplamente
modificado pela Emenda Constitucional n.42/03.
Previsão Constitucional: juridicamente, apresenta-se como direito subjetivo
posto á disposição do filiado que preencha os requisitos legais, ou seja, é uma
faculdade atribuição ao individuo depois de cumprir as exigências programadas
para obtê-la. Tudo isso porque um dia o Estado se apropriou da iniciativa do
cidadão, impondo-lhe o custeio obrigatório (no Brasil, no RGPS, EM 24.1.23).
Prestação dita constitucional em virtude de estar em virtude de estar enquistada na
Carta Magna para o servidor e para o servidor e pra o trabalhador (arts. 40 e 201).
Direito patrimonial, por ser próprio de uma determinada pessoa e, derradeiramente
disponível, já que apenas dependente de sua volição.
Liberdade de Trabalhar: diante de um direito superior que não o briga a laborar
podendo fruir o ócio, o segurado tem a discrição de permanecer no serviço e de
trabalhar após a aposentadoria.
2.1 Desaposentação
Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no
desfazimento da manutenção da aposentação, que compreende a desistência com declaração
oficial desconstitutiva. Desistência correspondendo à revisão jurídica do deferimento da
aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.
Como expediente, a Desaposentação é o inverso da aposentação; restabelecida do
cenário pretérito, voltar ao estágio em que se encontrava quando da concessão do benefício.
55 Revista Científica Alpha - FATEJ
Desistência do Pagamento
Desaposentar compreende renúncia às mensalidades da aposentadoria usufruída, a
abdicação do direito de se aposentar, que se mantém potencialmente indestrutível. Portanto,
pressupõe a existência do referido direito, seja o simples seja o adquirido, mas não uma
pretensão perecida. Nem apreensão por vir. A Desaposentação não reclama motivação maior,
mas frequentemente a ideia do solicitante é de melhorar sua situação pessoal ou social.
Para o juiz Wellington Mendes de Almeida, ―a renúncia á aposentadoria não implica
renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, se
trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos
limites legais‖ (Acórdão da 6ª Turma do TRF da 4ª Região, na Apelação Civil n. 0404738-l,
in DJ de 6.9.98, p. 516).
Manifestação de Vontade
O desfazimento do benefício reclama expressão pública, ou seja, a exteriorização de
vontade, legalmente assemelhada à do pedido da prestação, desejosa a pessoa de voltar ao
status quo ante. Um direito personalíssimo de refazer a situação jurídica anterior à
aposentadoria. A priori, com a preocupação sediada na razão do seu ato.
Nuanças Procedimentais
Procedimentalmente é um direito subjetivo que lembra o direito à aposentação, o ato
de requerer e receber a prestação. Nesse sentido, o segurado possui dois estados jurídicos o de
contribuinte; e o de percipiente do benefício. Nesta segunda situação deveria se dizer
sinistrado, porque sucedeu a contingência protegida. Quem recolhe, de regra, não é
aposentado e este (se não volta ao trabalho), um jubilado, não é contribuinte.
Ainda que sofra restrições (como a prescrição de mensalidades), a aposentadoria de
quem preencheu os requisitos legais não pode ser destruída por nenhum ato jurídico, mas o
ato formal dinâmico da aposentação pode ser desfeito; o direito ao benefício fica
potencialmente suspenso e é refeito, restabelecido por vontade do titular (no mesmo ou em
outro regime protetivo).
Em suma: quem pode se aposentar pode se desaposentar.
Questões Semânticas
A desaposentação, como ideia científica, difundiu-se quando os jubilados se deram
conta de que, sem prejudicar terceiros, poderiam melhorar sua situação previdenciária.
56 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
Principalmente contando o tempo de serviço do RGPS num RPPS, mediante a contagem
recíproca de tempo de serviço.
Validade da Ideia
O que convenceu os estudiosos da eficácia da desaposentação foi o passo dado pela lei
n. 9.796/99, mediante a qual os diferentes regimes previdenciários se compensam
financeiramente e, assim, efetivamente, a contagem recíproca se tornou um instrumento
lógico da desaposentação: não causar prejuízos a ninguém.
A desaposentação é modalidade de desfazimento da aposentação, ou seja,
desconstituição do estado jurídico de jubilado, retornando a pessoa á condição de não
aposentado. Como ele pressupõe a aposentação, faz pensar na lança de ideias técnicas
contidas nesses dois institutos técnicos. Se requerer um benefício é exercitar direito subjetivo,
a desaposentação também é o exercício de um direito subjetivo. Como a concessão, o órgão
gestor constitui o status de jubilado; com a desaposentação constitui o status de não jubilado.
A desaposentação então, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na
possibilidade do segurado renunciar a aposentadoria como o propósito de obter benefício mais
vantajoso, no regime geral de previdência social ou em regime próprio de previdência,
mediante a utilização de seu de tempo de contribuição. O presente instituto é utilizado
colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.
A desaposentação pode existir em qualquer regime previdenciário, desde que tenha
como objetivo a melhoria do status econômico do associado. A ideia é liberar o tempo de
contribuição utilizando para a aquisição da aposentadoria, de modo que este fique e
desimpedido para averbação em outro regime ou mesmo para novo benefício no mesmo
sistema previdenciário, quando o segurado tem tempo de contribuição posterior á
aposentação, em virtude da continuidade laborativa.
Em caso de mudança de regime previdenciário, a contagem recíproca entre regimes
distintos é assegurada pela própria constituição, em seu artigo 201, parágrafo 9º ao determinar
que:
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.
Parágrafo nono – Para efeito de aposentadoria, e assegurado à contagem
recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade
privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência
social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em
lei. (incluído pela Emenda Constitucional n.20/1988).
57 Revista Científica Alpha - FATEJ
Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de
contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que
os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios
estabelecidos em lei.
Também há a desaposentação dentro do mesmo regime em especial no RGPS, quando
o segurado, muitas vezes jubilado pela aposentadoria proporcional, continua seu mister
profissional por vários anos, mantendo-se a contribuição prevista em lei ( art. 12 4º, lei nº.
8.212/91, com a redação dada pela lei n.9032/95), mas sem qualquer incremento em seu
benefício.
Enfim, são duas as possibilidade de desaposentação - averbação de tempo de
contribuição em outro regime previdenciário, ou contagem deste tempo no mesmo regime, em
ambas as hipóteses colimando benefício mais vantajoso.
A lei, em momento algum, impede expressamente a reversão desses benefícios, sendo,
contrária, categórica na reversibilidade da aposentadoria por invalidez, na ocorrência de
recuperação laborativa deste segurado.
Já o regulamento da Previdência Social, prevê que as aposentadorias por idade, tempo
de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste regulamento,
são irreversíveis e irrenunciáveis.
Com certeza, o benefício previdenciário é direito inalienável do segurado e dos seus
dependentes, assegurado pela lei e pela Constituição, não podendo ser excluído pelo Poder
Público, uma vez preenchidas as condições a seu implemento. Qualquer tentativa neste
sentido será eivada do vício da inconstitucionalidade. Uma vez obtidos, não haveria a
possibilidade jurídica do interessado em revertê-lo, não só em razão do ato jurídico perfeito,
mas também devido à própria lógica protetiva do sistema previdenciário.
Em razão de tais preceitos, normativos e teleológicos, a desaposentação é ainda
questão controversa, até mesmo na definição, pois é frequentemente conceituada
restritivamente, como renúncia à aposentadoria para aproveitamento do tempo de contribuição
neste regime previdenciário com vistas à nova aposentadoria mais favorável em outro regime
previdenciário.3
No entanto, o entendimento não deve ser tão restrito, pois a desaposentação, como
visto, pode ser solicitado com o propósito de benefício mais vantajoso no próprio regime
3 IBRAHIM, Fábio Zambitte apud CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e a Nova
Aposentadoria. Disponível em http://www.ucg.br/instituto/nucleos/nepjur/pdf/desaposentação.pdf. Acesso em
01 jul. 2011.
58 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
previdenciário em que se encontre o segurado, e não somente para efeitos de contagem
recíproca em outro sistema.
Como já se disse, são duas as situações clássicas de desaposentação. A primeira ocorre
em relação a segurado que se aposenta precocemente e continua laborando, mantendo-se
vinculado ao RGPS (Regime Geral da Previdência Social) ou regime próprio, vertendo suas
contribuições normalmente. Após efetivamente encerrar a sua atividade profissional, nada
poderia demandar do Poder Público, pois já sendo aposentado, o novo tempo de contribuição
seria inútil para a produção de incremento do benefício.
A segunda situação toma lugar em razão de o segurado mudar de regime
previdenciário em especial quando se trata se segurado do RGPS, já aposentado, lograr
aprovação em concurso público, tomando posse em cargo efetivo, vinculado nesta condição a
regime próprio de previdência. A tendência natural é o segurando desejar averbar seu tempo
de contribuição no novo regime, o que não lhe é ido por já gozar de benefício do regime de
origem. A desaposentação excluiria o vínculo do segurado com o regime de origem e
possibilitaria a emissão da certidão de tempo de origem e possibilitaria a emissão da certidão
de tempo de contribuição, com a respectiva averbação em regime próprio.
A legislação previdenciária é omissa quanto ao assunto, sendo a posição atual do
Poder Executivo, exarada pelo Decreto n° 3.048/99, pela impossibilidade da desaposentação.
Basicamente, alega-se a ausência de previsão legal expressa no sentido da possibilidade de
desaposentação no RGPS, o que impossibilitaria sua concessão pela autarquia previdenciária.
Todavia, não parece este o caminho correto para o deslinde desta questão.
Os regimes próprios de previdência são também omissos quanto à questão, no
máximo tratando da reversão, que é instituto distinto, pois visa o retorno ao labor remunerado
no cargo público com a perda do benefício previdenciário, no interesse da Administração
Pública, sendo mero ato discricionário da mesma.
2.2 Possibilidade de desaposentação
A concessão da aposentadoria, após o tempo completo previsto pela legislação,
finalizado todo o seu iter legal, assume a condição de ato jurídico perfeito, à semelhança dos
atos de direito privado, sendo então inalcançável por novas disposições legais.
O ato jurídico perfeito resulta muitas vezes na concretização de um direito, seja pelo
desejo das partes interessadas, ou por força de Lei. Daí a salvaguarda do ato perfeito e
acabado, pois evidentemente é meio indireto de proteção ao próprio direito adquirido.
59 Revista Científica Alpha - FATEJ
Como se sabe, o direito adquirido, ao lado do ato jurídico perfeito e da coisa julgada
tem guarida constitucional (art. 5º, XXXVI, CRFB/88), configurando-se em Cláusula Pétrea,
a priori, imodificável até por emenda constitucional (art. 60, 4º, IV, CRFB/88). Tal preceito
tem o evidente propósito de resguardar direto individuais e coletivos, mantendo-os a salvo de
eventuais mudanças legislativa.
Com o cancelamento do benefício previdenciário a pedido do segurado, deve o órgão
público mantenedor expedir a respectiva certidão de tempo de serviço, a qual pode, então, ser
utilizado, inclusive, para concessão de benefício sob outro sistema previdenciário,
eventualmente mais vantajoso para o segurado.
A apelação do autor parcialmente provida e desprovida à apelação do INSS, e o
reexame necessário é vista como Ibrahim (idem, s/d):
ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. DIREITO DE RENÚNCIA À
APOSENTADORIA. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. Inexiste lei que
obste a renúncia à aposentadoria. Instrução Normativa não pode
regulamentar o que não se encontra prevista em lei.
Verifica-se a inexistência de lei que vede a desaposentação e a inocorrência de
prejuízo para o Estado ou para o particular, com a renúncia ao benefício, bem como a
presença de fortes motivos pessoais para o reconhecimento do pedido de cancelamento da
aposentadoria, eis que o INSS a concedeu de forma provisória, o que implicara fortes
prejuízos ao segurado, se não for confirmada a final.
Quem preenche os requisitos legais e não requer um benefício, juridicamente está
abdicando de receber as mensalidades correspondentes. Pode fazê-lo por uma infinidade de
razões subjetivas e objetivas.
Uma das diferenças entre o direito simples e o direito adquirido que vem à tona diz
respeito àquele titular que, com o direito incorporado ao seu patrimônio, por qualquer motivo,
não deseja usufruí-lo relegando para mais tarde; isso é uma renúncia consentida praticada
diuturnamente.
Tanto quanto o direito adquirido, a renúncia é tema intrigante, desafiador e
deflagrador de muitas reflexões no campo do Direito.
2.3 Renúncia à concessão da aposentadoria
Quem preenche os requisitos legais e não requer um benefício, juridicamente está
abdicando de receber as mensalidades correspondentes. Pode fazê-lo por uma infinidade de
razões subjetivas e objetivas.
60 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
Uma das diferenças entre o direito simples e o direito adquirido que vem à tona diz
respeito àquele titular que, com o direito incorporado ao seu patrimônio, por qualquer motivo,
não deseja usufruí-lo relegando para mais tarde; isso é uma renuncia consentida praticada
diuturnamente. Às vezes, caso do fator previdenciário, o adiamento do momento da
aposentação é forcado pela norma. Como exemplo, a competência do Juizado Especial
Federal implica numa renuncia de jurisdição, comentada por Daisson Portanova: há uma
notável deformidade legal, pois o que é indisponível – em tese – é o direito, não o patrimônio,
arguindo a inconstitucionalidade.4
Como instituto técnico previdenciário a desaposentação é um ato administrativo
vinculado complexo, envolvendo várias iniciativas de pessoas físicas e de algumas pessoas
jurídicas. O passo inicial é a abdicação de um direito próprio, o de receber as mensalidades de
uma prestação anteriormente constituída que esteja sendo mantida (nunca de um direito por
vir).
Por se tratar de um direito social, a teoria da desaposentação sopesa a migração da
renuncia do Direito para o Direito Previdenciário.
Requerida a desistência, aprovada e formalizada essa abstenção jurídica por parte da
entidade administradora do regime de origem, a partir de certa data-base ela produzirá efeitos
práticos e jurídicos no seu domínio e fora dele. O autor requer a renuncia, porque ato
unilateral, mas quem a efetiva formalmente é o requerido; enquanto o órgão gestor não a
constituir, não existe a renuncia. Seu efeito é ex tunc, desde certo determinado instante.
Há nítida distinção entre a renúncia ao benefício como um direito e a renúncia às
mensalidades, que ele chama de proventos ou parcelas: a renúncia aos proventos não implica
a perda do direito a aposentadoria, pois esse já foi adquirido, passou a integrar o patrimônio
do segurado. Apenas parcelas que seriam devidas caso o segurado estivesse aposentado são
renunciadas.5
2.4 Viabilidade atuarial
A desaposentação do ponto de vista atuarial é plenamente justificável, pois o segurado
já usufrui de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-
se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este
4 Juizado Especial – renúncia de créditos e o Estado, de necessidade econômica. In Jornal do 16* CPBS, São
Paulo: lTr, 2003, p. 88/90. 5 SILVA, Fábio de Souza. Desaposentação. In Direito Previdenciário. Niterói: Impetus, 2005, p.99/122.
61 Revista Científica Alpha - FATEJ
beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período
passado.
No entanto, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização
gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a
obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de
contribuição passado. Daí surge o espírito da desaposentação, que é a renúncia de benefício
anterior em prol de outro melhor.
Caso o segurado deseje ingressar em novo regime de previdência, também não há
impedimento atuarial para o mesmo, pois o RGPS irá deixar de efetuar os pagamentos ao
segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime próprio, mediante compensação
financeira. Inexiste prejuízo também ao RGPS, pois ainda que o segurado tenha recebido
algumas parcelas do benefício, tal fato não terá impacto prejudicial, pois o montante
acumulado será utilizado em período temporal menor, já que a expectativa de vida,
obviamente, reduz-se com o tempo.
A contributividade dos sistemas previdenciários, regra fundamental do sistema, ao
mesmo tempo em que gera um ônus financeiro ao segurados, também produz um bônus,
materializado na possibilidade de aplicar esses recursos em hipóteses diversas. Não há como a
Administração Pública ignorar esta prerrogativa ao segurado, que pode se desfazer de um
benefício atual visando à transferência de seu tempo de contribuição para novo benefício.
2.5 Devolução dos valores percebidos anterior à desaposentação
Admitindo-se a renúncia à aposentadoria, surge a questão de eventual restituição dos
valores recebidos pelo segurado, a devolução de todo o período que permaneceu como
beneficiário.
Para o deslinde da questão, convém novamente atentar para as duas espécies de
desaposentação, isto é, aquela feita no mesmo regime previdenciário, em razão da
continuidade laborativa, que é quase exclusiva do Regime Geral da Previdência Social, e
outra resultante do intento de averbação de tempo de contribuição em outro regime
previdenciário, que é situação quase que exclusiva de segurado já aposentado pelo Regime
Geral da Previdência Social e que logra nomeação em cargo público efetivo.
No primeiro caso, isto é, para quem se aposentou e continuou o labor, neste caso, não
há que se falar em restituição de valores percebidos, pois o benefício de aposentadoria,
quando originariamente concedido, foi feito com o intuito de permanecer durante o restante
62 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade,
favorecendo o regime previdenciário.
Como no caso visa benefício posterior somente agregará ao cálculo o tempo de
contribuição obtido a posteriori, sem invalidar o passado. A desaposentação não se confunde
com a anulação do ato concessório do benefício, por isso não há que falar em efeito retroativo
do mesmo, cabendo tão somente sua eficácia ex nunc.6 A exigência da devolução dos valores
recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se
assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação
previdenciária.
A desaposentação no mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo
do valor da prestação em razão das novas cotizações do segurado. Não tem o menor
cabimento a devolução dos valores fruídos no passado.
Já a desaposentação tendo como objetivo mudança de regime previdenciário causa
alguma celeuma e, a princípio, faz algum sentido falar-se em devolução dos valores
percebidos, pois se o segurado deixa o regime, levando suas reservas acumuladas para outros
regimes previdenciários, deveria então ressarcir o regime originário pelos gastos que
sustentou, evitando-se prejuízos àqueles que permanecem vinculados ao sistema anterior.
No entanto, a adequada conclusão a respeito desta questão impõe, necessariamente, a
análise do regime financeiro de origem do segurado. Se este regime se mantém mediante
sistema de capitalização individual, o desconto é adequado, pois em tal sistemática
previdenciária, o benefício é concebido a partir da acumulação de capitais em conta
individual, variando o benefício de acordo com o nível contributivo e o tempo de acumulação.
Mas, sendo o regime financeiro adotado o de repartição simples, como nos regimes
previdenciário públicos em nosso país, não se justifica tal desconto, pois o benefício não tem
sequer relação direta com a cotização individual, já que o custeio é realizado dentro do
sistema de pacto intergeracional, com a população atualmente ativa sustentando os benefícios
de hoje inativos.
Em razão de tais premissas, além do evidente caráter alimentar do benefício
previdenciário, não se deve falar em restituição de valores recebido no caso de
desaposentação, sendo tal desconto somente admissível em regimes de capitalização
6 Ex nunc diz – se do ato, contrato ou condição em que não há retroatividade de seus efeitos, pelo que começa a
vigorar desde quando é celebrado. In: NUNES, Rodrigues. Dicionário Jurídico RG Fênix. 3ªEd Fênix. São
Paulo: RG Editores Associados, 1994, p. 195.
63 Revista Científica Alpha - FATEJ
individual pura, o que inexiste no sistema previdenciário público brasileiro, seja no RGPS ou
em regimes próprios de previdência.
Não há prejuízo à autarquia previdenciária pelo fato de indenizar sistema diverso em
razão de contagem recíproca, vez que já recebeu contribuição do segurado por mais de 30
anos e ainda ficará dispensado de continuar pagando proventos de aposentadoria.
Merece destaque a manifestação do Ministro Relator Ilmar Galvão, durante o
julgamento da ADI n. 1.721-3/DF, no qual julgava a constitucionalidade da Lei n.9.528/97 na
parte que inclui regra do art. 453 da CLT criado nova hipótese de rompimento de vinculo
empregatício, em razão da obtenção de aposentadoria proporcional pelo RGPS. Durante seu
voto, o Ministro Relator deixou clara a possibilidade de desfazimento da aposentação
proporcional, pois esta teria um caráter progressivo em razão da continuidade laborativa,
obtendo-se novo benefício, in casu, no próprio RGPS. In verbis:
Mais recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em importante decisão, veio
novamente a admitir explicitamente tal procedimento, permitindo a renuncia ao benefício
como a respectiva contagem do tempo de contribuição, sem a necessidade de devolução de
quaisquer valores, como aqui defendido.
Não há impedimento atuaria para o mesmo, pois o RGPS irá deixar de efetuar os
pagamentos ao segurado, vertendo os recursos acumulados ao regime próprio, mediante
compensação financeira.
2.6 Benefícios permitidos à desaposentação
A desaposentação restringe-se ao desfazimento da aposentadoria, excluindo outros
benefícios. Dentro das aposentadorias, fica também afastada a aposentadoria por invalidez,
em razão da impossibilidade do segurado jubilado por este benefício voltar a desenvolver
atividade remunerada em qualquer tarefa. Como não pode voltar a trabalhar após a obtenção
do benefício, não haveria novo tempo de contribuição.
As aposentadorias que podem tranquilamente ser objeto de desaposentação são as
aposentadorias por tempo de contribuição, por idade e a especial, sendo que o novo benefício
é capaz, até mesmo, de ser de espécie distinta. O desfazimento de aposentadoria mais comum
é feito na aposentadoria por tempo de contribuição, por ser o tipo de benefício no qual
segurado, na maioria das vezes, continua a exercer alguma atividade remunerada após sua
aquisição.
Não procedem as posições contrárias à desaposentação por idade, pois frequentemente
o segurado, não obstante a idade avançada, continua trabalhando, cabendo a obtenção de
64 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
prestação em valor mais elevado. As razões que subsidiam a desaposentação não excluem o
segurado aposentado por idade.
Ocorre a mesma situação com a aposentadoria especial. Caso esse venha a exercer
atividade remunerada em exposição a agentes nocivos, poderá computar este tempo e utilizar-
se do tempo especial, devidamente convertido, demandando novo benefício previdenciário.
Tais condições são igualmente viáveis nos Regimes Próprios da Previdência Social
(RPRS), pois o servidor aposentado somente irá demandar o desfazimento do seu benefício
visando à obtenção de seu tempo de contribuição, o que poderá ser feito tanto nas
aposentadorias voluntárias como na própria compulsória, pois nada impede que o servidor
aposentado, após a aposentação compulsória venha a realizar atividade remunerada vinculada
ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), demandando benefício e este regime.
A desaposentação em Regime Próprio da Previdência Social (RPRS) não implica de
jeito algum, em reversão do benefício com a reintegração do servidor público a seus quadros.
Conclusão
Diante de todo o estudo sobre os aspectos da desaposentação claro está a sua
legitimidade, tanto diante da Constituição Federal, como sobre os aspectos legais, inexistindo
qualquer proibição expressa à opção pelo segurado em se desfazer do ato concessório do
benefício previdenciário de aposentadoria, desde que vise prestação melhor, seja no mesmo
sistema ou em outro regime previdenciário.
O direito previdenciário deve sempre ir de encontro com o que reza a Constituição
Federal ao qual traz um dos principais fundamentos do Estado Democrático de Direito criado
pelo constituinte que é o respeito à dignidade humana. E por esta razão, a mesma Constituição
busca a inclusão previdenciária.
O direito previdenciário procura de seu legislador sempre a compreensão adequada de
suas normas com profundo compromisso moral, e sempre no intuito da busca do pleno
entendimento dos anseios e expectativas da sociedade.
Não se pode negar a existência da desaposentação que tem como fundamento o bem-
estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples do seu benefício,
mas sim, uma aposentadoria mais vantajosa. Este é o verdadeiro conceito da Desaposentação.
Estudar a desaposentação escancarou os pilares da previdência social, evidenciando a
desigualdade do País e dos regimes de cobertura securitária.
65 Revista Científica Alpha - FATEJ
Se tivéssemos um regime igualitário que mantivesse a diferença dos desiguais,
ninguém bateria às portas do judiciário para alcançar melhor atendimento social em sua
incapacidade, ociosidade ou velhice.
A desaposentação não prejudica o equilíbrio atuarial do sistema, pois as cotas pagas
posteriores à aquisição do benefício são atuarialmente imprevistas: se o segurado continua
vertendo contribuições após a obtenção da aposentadoria, não há igualmente vedação atuarial
à sua revisão, obedecendo-se assim as premissas jurídicas e atuariais a que se deve submeter à
hermenêutica previdenciária.
Os projetos de regulamentação da desaposentação baseiam seus estudos e suas razões
em consideração singela: se a desaposentação atende ao interesse público e não prejudica
terceiros, não admiti-la representa retrocesso como técnica de proteção social.
Com a lei n. 9.796/99 esse visível desequilíbrio começou a ser corrigido. Ela dispõe
que os diferentes regimes, para que houvesse a emissão das CTC, deveriam promover acerto
de contas.
Logo, essa lei e a sua regulamentação constituem-se em fontes formais a serem
consultadas, se não aplicadas diretamente (quando concebidas elas dizem respeito ao simples
computo do tempo de serviço) pelo menos quando da portabilidade dos recursos necessários
menos referidos analogicamente quando da portabilidade dos recursos necessários.
Referências
BRAMANTE, Inani Contini. Desaposentação e a Nova Aposentadoria. In: Revista de
Previdência Social, n.244, março/2001.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e Teoria da Constituição. 3ªed.
Coimbra: Almedina, 1998.
COIMBRA, J.R. Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 5ª ed. Rio de Janeiro: Rio. 1980.
CUNHA FILHO, Roseval Rodrigues da. Desaposentação e a Nova Aposentadoria.
Disponível em http://www.ucg.br/instituto/nucleos/nepjur /pdf/desaposentação.pdf . Acesso
em 01 jul. 2011.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. Desaposentação. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007.
______. Resumo de Direito Previdenciário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário Tomo I. 2ªed. São Paulo:
LTr, 1998. p. 237.
66 Estudo da análise do processo de desaposentação Marilene Guerrero
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Desaposentação. São Paulo: Ltr, 2008.
NUNES, Rodrigues. Dicionário Jurídico R.G. Fênix. 3ª ed. São Paulo: RG Editores
Associados, 1994.
SILVA, Fábio de Souza. Desaposentação. In Direito Previdenciário, Niterói: Impetus, 2005.
67 Revista Científica Alpha - FATEJ
A aposentadoria especial aos deficientes,
sob a ótica da Gestão Pública Previdenciária
Arnaldo Mariano Pereira 1
Resumo
Todo cidadão que ao trabalhar sob condições que venham a prejudicar sua saúde
ou integridade física terá direito a aposentadoria especial. Com as mudanças
ocorridas na Legislação, o deficiente / portador de necessidades especiais teve seu
direito assegurado, porém, aguardando sua definição em Lei Complementar que
até então não aconteceu. Embora o Brasil seja dono da legislação mais completa
da Ibero-América no tocante à área de apoio às pessoas portadoras de deficiência,
e a Emenda Constitucional nº. 45/2005 venha a inserir ao segurado portador de
deficiência o direito a tal aposentadoria, muito ainda precisa ser feito. Por isso
esse artigo objetiva abranger o estudo sobre o assunto.
Palavras-chave: deficiente, aposentadoria especial, legislação, limitação, direitos.
Introdução
A aposentadoria especial é devida a todos os cidadãos que, trabalhando em condições
especiais, venham a ter sua saúde ou integridade física prejudicada por estar em exposição
constante a certos agentes nocivos à saúde. Quando um trabalhador fica exposto aos agentes
químicos, físicos e biológicos em grande parte de sua vida, com o passar do tempo, torna-se
mais difícil para ele ser produtivo.
Para o deficiente físico / portador de necessidades especiais, o peso é ainda maior
porque, com o passar do tempo, torna-se mais penoso se manter no mercado de trabalho
mesmo não estando exposto a condições que afetam a sua saúde ou integridade.
Embora a Emenda Constitucional nº. 45/2005 venha a inserir ao segurado portador de
deficiência o direito a tal aposentadoria, muito ainda precisa ser feito. Porém, a deficiência é
entendida como uma limitação para o exercício de atividades habituais enquanto a
incapacidade é a impossibilidade de desempenhar estas atividades. E, por isso, corre uma
grande confusão quando se distingue a deficiência da incapacidade, pois nem todos os
deficientes são incapazes e nem todos os incapazes são deficientes.
O objetivo deste trabalho é identificar quais as dificuldades que os deficientes
enfrentam hoje, bem como analisar os benefícios da proposta da Emenda Constitucional nº.
227/2004 do Deputado Leonardo Mattos/outros do Partido Verde de Minas Gerais.
1 Aluno do 3º semestre do curso de Gestão Pública Previdenciária da Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ.
68 A aposentadoria especial aos deficientes, sob a ótica da Gestão Pública Previdenciária Arnaldo Mariano Pereira
1. O respaldo legal pela constituição federal
Conforme o art. 201, parágrafo 1ª da Constituição Federal (CF), artigo 57 e 58 do
Plano de Benefícios da Previdência Social (PBPS) e artigo 64 a 70 do Regulamento da
Previdência Social (RPS), prevista no art. 202, II, da CF, a aposentadoria especial seria devida
após 35 anos de trabalho ao homem; e, após 30, anos a mulher; ou em tempo inferior se
sujeitos a trabalho sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física,
definidas em lei.
A Emenda Constitucional 20/98, parágrafo 1º do art. 201 da CF, passou a dispor que
seria proibida qualquer situação que demonstrasse tratamento diferenciado para a concessão
do benefício:
É vedada a adoção de requisitos e critério diferenciados para a concessão da
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social,
ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física definidos em lei complementar.
Passaram-se alguns anos para que uma nova alteração ocorresse, e nela foi introduzida
no referido parágrafo 1º pela Emenda Constitucional 47/2005 a inclusão do deficiente:
É vedada a adoção de requisitos e critério diferenciados para a concessão da
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social
ressalvado os casos de atividades exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de
deficiência, nos termos definidos em lei complementar.
Contudo, novas Leis foram promulgadas em benefício das pessoas com necessidades
especiais. Uma delas assegurando o direito de se inscrever em concursos públicos. Então de
acordo com o artigo 5º, Parágrafo 2º, da Lei 8.112/90 ficou definido que:
Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em
concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam
compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão
reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
Por outro lado, o artigo 93 da Lei 8.213/91, obriga as empresas a reservar um
percentual menor para atendimento destas pessoas conforme explícito abaixo:
A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de
2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários
reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência.
69 Revista Científica Alpha - FATEJ
Segundo estudos oficiais da Organização Mundial da Saúde (OMS), a expectativa de
vida das pessoas portadoras de deficiência é reduzida em pelo menos 10%. O que significa
que se a média de vida do brasileiro é de 60 anos, a do portador de deficiência cai para 54
anos. Todavia, os dados do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) mostram
que no Brasil, 14,8 % da população é portadora de algum tipo de deficiência, isso representa
cerca de 25 milhões de brasileiros.
Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seus artigos XXII e XXIII, é
dado para cada homem o direito ao trabalho, protegendo sua dignidade e livre
desenvolvimento da sua personalidade.
O Brasil é possuidor da legislação mais completa da Ibero-América no tocante a área
de apoio às pessoas portadoras de deficiência, os textos referentes ao acesso ao mercado de
trabalho nesta legislação deixa bem clara a importância da preparação para o trabalho com
vistas ao futuro engajamento das pessoas com deficiência no mercado de trabalho.
Entretanto, o texto legal da Constituição Federal/88 nos artigos 6º e 7º, com ênfase no
parágrafo XXXI, destaca a proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador portador de deficiência.
Já o artigo 227, parágrafo 1º, inciso II se refere à criação de programas de prevenção e
atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem
como integração social do adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o
trabalho.
A defesa do direito à igualdade do deficiente só veio a ser efetivado no plano legal
pela inserção no direito brasileiro da Lei nº 7.853/89 e Decreto nº 3.298/99, a fim de se obter
na procura pela equiparação de oportunidades a equidade pleiteada pelo dispositivo
constitucional.
No plano dos direitos sociais do trabalho, a Carta Magna de 1988, complementando o
dispositivo referente à garantia do direito à igualdade (art. 5º),
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade.
Assim, fixou-se outra norma que determina ―proibição de qualquer discriminação no tocante a
salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência‖ (art. 7º, inciso XXXI).
70 A aposentadoria especial aos deficientes, sob a ótica da Gestão Pública Previdenciária Arnaldo Mariano Pereira
2. O acesso ao trabalho
São duas as categorias que restringe o acesso do deficiente ao mercado de trabalho. A
física está ligada diretamente a eliminação das barreiras arquitetônicas, que são aquelas que
separam o deficiente / portador de necessidades especiais do ambiente de trabalho, como, por
exemplo, escada ao invés de rampas, falta de transporte adequado para o transporte de
cadeirante, e outra jurídica ligada à inclusão propriamente dita.
Segundo, artigo 35 do Decreto n° 3298/99, esta inclusão deve ser aplicada através de
três formas distintas:
a) colocação competitiva;
b) colocação seletiva;
c) promoção do trabalho de forma autônoma.
Na primeira modalidade, colocação competitiva do deficiente no mercado de trabalho
depende de apoio para reduzir ou diminuir a limitação decorrente da deficiência do
trabalhador.
Na segunda modalidade, colocação seletiva, a inserção do deficiente no mercado de
trabalho depende da adoção de procedimentos que representa um tratamento diferenciado, em
decorrência da deficiência apresentada pelo trabalhador e também ligada ao seu grau de
manifestação, para a contratação. Este tratamento diferenciado consiste na flexibilização dos
elementos integradores do contrato de trabalho do empregado com deficiência, como a
alteração do horário de trabalho ou da jornada, para que este venha a se adequar da melhor
forma possível ao emprego.
Na terceira modalidade, promoção do trabalho por conta própria, diferentemente das
outras duas, a inserção do deficiente não ocorrerá como empregado subordinado, mas
profissional, seja por meio da qualificação da mão-de-obra, ou mesmo revertido em bônus
para as empresas que cumprem o número de quotas prefixadas.
3. O sistema de cotas determinado pelo Estado
O sistema de cotas foi implantado com o intuito de incluir no mercado de trabalho o
deficiente através de reserva de vagas que será divida em:
- Cota contribuição;
- Cota terceirização;
- Cota pura;
71 Revista Científica Alpha - FATEJ
A cota contribuição foi uma forma encontrada para que as empresas oferecessem
oportunidade de trabalho para os deficientes respeitando os percentuais determinados pelo
Estado.
Contudo, caso a empresas não consigam preencher as vagas no porcentual fixado,
deverá participar de forma obrigatória vertendo valores em dinheiro para um fundo específico
para compensar a cota legal estabelecida e não preenchida.
O valor direcionado ao fundo será utilizado para inserir o deficiente no mercado de
trabalho, reabilitando-o profissionalmente ou revertendo esses valores em bônus para as
empresas que cumprem as cotas fixadas legalmente.
Segundo Pastores (2000, p. 186), este sistema parte do pressuposto de que tanto a
sociedade quanto as empresas, como parte integrante desta sociedade, ―têm uma
responsabilidade inalienável de criar condições favoráveis para os cidadãos que, por nascença,
doença ou acidente, têm limitações para construir suas vidas com base no trabalho".
4. Projeto de lei complementar (PLP) 277/2005
De acordo com o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº. 277/2005, de autoria do
então deputado federal Leonardo Mattos (PV), atual Vereador de Belo Horizonte, estabelece
que as pessoas com deficiência tenham o tempo de contribuição para o regime geral de
previdência social reduzido seguindo os seguintes critérios: três anos no caso de deficiência
leve; seis anos para a deficiência moderada e dez anos para a severa.
Atualmente existem milhares de deficientes trabalhadores, os quais, com certeza,
enfrentam diversas dificuldades diariamente, pois o trabalho para essas pessoas é uma
situação muito nova para a sociedade brasileira.
Segundo Mattos, a adoção de critérios diferenciados através da idade de aposentadoria
e tempo de contribuição para o trabalhador brasileiro com deficiência afetará diretamente, de
forma positiva, as expectativas desses cidadãos proporcionando maior qualidade de vida a
eles.
Conclusão
Esta pesquisa tem por finalidade mostrar a importância da aposentadoria especial para
o deficiente / portador de necessidades especiais uma vez que, mesmo com Emenda
Constitucional 47/2005 garantindo este direito, o acesso ao mercado de trabalho ainda tem
limitações tanto na forma física como na jurídica.
72 A aposentadoria especial aos deficientes, sob a ótica da Gestão Pública Previdenciária Arnaldo Mariano Pereira
Todavia, foi criado o sistema de cotas com o intuito de incluir no mercado de trabalho
o deficiente através de reserva de vagas. Entretanto, na busca de uma melhor qualidade de
vida para estas pessoas, o Projeto de Lei Complementar (PLP) nº. 277/2005 procura através
da diminuição do tempo de contribuição tornar menos penoso a permanência do deficiente no
mercado de trabalho.
Após análise dos fatos, ficam os seguintes questionamentos: O que acontecerá daqui a
alguns anos? Será que teremos uma Lei que realmente trará benefícios ao deficiente/ portador
de necessidades especiais? A dificuldade de inserir estas pessoas no mercado de trabalho se
dá pela falta de qualificação profissional ou pelo preconceito?
Referências:
LEI Nº. 8213/91, de 24/07/1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência e dão
outras providências.
LEI Nº. 10.098, de 19/12/2000. Estabelece normal geral e critérios básicos para a promoção
da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida, e dá
outras providências.
MEDEIROS, Marcelo; DINIZ, Débora. Envelhecimento e deficiência. In: Muito além dos 60:
os novos idosos brasileiros. Rio de Janeiro: Ipea, 2004, p. 107-120.
REVISTA DE ESTUDOS UNIVERSITÁRIOS, Sorocaba: Universidade de Sorocaba, v.34,
n.1, p. 57-69, junho 2008.
PASTORES, José. Oportunidades de trabalho para portadores de deficiência. São Paulo:
LTr, 2000.
73 Revista Científica Alpha - FATEJ
Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez
e o auxílio doença
Maria de Fátima Vieira da Silva1
Resumo: Analisando os aspectos principais (incapacidade), este artigo objetiva
mostrar a desigualdade entre a aposentadoria por invalidez quando o segurado fica
incapaz, e o segurado com que recebe auxílio doença que está com incapacidade
temporária não ter direito ao adicional de 25% acrescido no seu salário de
benefício.
Palavras-chave: auxílio doença, incapacitado, invalidez, recebimento
Introdução
Na aposentadoria por invalidez, o segurado tem direito ao adicional de 25% no seu
benefício se ficar comprovado que a sua invalidez o deixou completamente dependente da
ajuda de terceiros, sabendo-se que este adicional é para suprir as suas necessidades pessoais
como remédios, alimentação, transportes etc.·.
Este adicional caracteriza-se por ser uma ajuda de custo para que o beneficiário
aposentado por invalidez possa cobrir despesas extras a que venha auferir o seu orçamento,
fato que agrava ainda mais a situação socioeconômica do segurado.
Se compararmos a um segurado que está afastado de suas atividades laborais,
recebendo auxílio doença por ter sofrido um acidente grave - por exemplo, se quebrou
membros de seu corpo, obteve uma cegueira ou amnésia temporária, deixando incapaz por
mais de 60 (sessenta) dias, ou tenha se submetido a uma cirurgia mais delicada que requeira
cuidados de outra pessoa - não é justo no seu benefício de auxílio doença o adicional de 25%
mesmo que seja temporária, até que passe à fase da sua dependência de cuidados de outrem.
Para ter direito à aposentadoria por invalidez, o segurado passa por perícia médica
feita pela Previdência que emitirá o laudo médico que diz se a doença ou deformidade o
impedirá de voltar a trabalhar. Já que na aposentadoria por invalidez há o adicional de 25%
sobre o benefício do segurado inválido quando este necessita de cuidados de terceiro – porque
no auxílio doença não suporta este mesmo adicional.
Deste modo, este artigo visa abordar o assunto de modo a estudar a lei.
1 Graduanda do 3° semestre do curso de Gestão Pública Previdenciária da Faculdade de Tecnologia Jardim
(FATEJ).
74 Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez e o auxílio doença Maria de Fátima Vieira da Silva
1. Conhecendo as leis
Analisando a aposentadoria por invalidez concedida pelo Instituto Nacional do Seguro
Social (INSS) ao segurado aposentado por incapacidade física, percebe-se que, quando a
incapacidade deixar o segurado incapaz de movimentos fazendo com que necessite de
cuidados constantes de outra pessoa, para ele será concedido um adicional a mais no seu
salário de benefício para ajudá-lo em despesas extras que não estavam previstas em seu
orçamento, conforme a Lei 8.213/91 artigo 42:
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a
carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de
auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para
o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga
enquanto permanecer nesta condição.
§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da
condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da
Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se
acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao
Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria
por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de
progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Já ao segurado em gozo do auxílio doença, não há suporte para essas mesmas
vantagens, pois, se por algum motivo também ficar incapaz, mesmo que seja uma
incapacidade temporária, e necessitar de ajuda de outrem, para ele não será concedido
nenhum adicional a mais no seu salário de benefício de modo a ajudá-lo em despesas não
previstas no seu orçamento. Deste modo, o artigo 60 da Lei 8.213/91 diz que:
O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo
sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a
contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
(Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26/11/99).
De acordo com a Lei 8.213 de 24 de julho de 1991 (Art. 45), ao ―valor da
aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra
pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento)‖, estando filiado ao Regime Geral de
Previdência Social o segurado terá direito a todos os planos de benefícios da previdência
social. Portanto, o adicional de 25% (idem) caracteriza-se por ser uma ajuda de custo para que
o beneficiário que sofrer qualquer tipo acidente ou doença. Conforme a Lei 8.213/91, Art. 26,
inciso II (independe de carência a concessão das seguintes prestações):
Auxílio doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de
qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho for
acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista
elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social
75 Revista Científica Alpha - FATEJ
a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação,
mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e
gravidade que mereçam tratamento particularizado.
O adicional, portanto, é para que o aposentado incapaz possa cobrir despesas extras a que
venha auferir o seu orçamento mensal, fato que agrava ainda mais a situação socioeconômica do
segurado; só tem direito a este adicional na aposentadoria por invalidez o trabalhador que está
comprovadamente impossibilitado dos movimentos e necessita extremamente de cuidados de outrem.
Para ter direito à aposentadoria por invalidez, o beneficiário passa por perícia médica
solicitada pela Previdência Social com médicos peritos da previdência - podendo também o
beneficiário levar um médico de sua confiança para acompanhá-lo no dia da perícia -, que emitirá um
laudo técnico relatando as condições físicas ou de debilidade do segurado com o parecer procedente
ou não a incapacidade absoluta para suas atividades laborais.
Conforme Lei 8.213/91, art. 42:
A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a
carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de
auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para
o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga
enquanto permanecer nesta condição.
§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da
condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da
Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se
acompanhar de médico de sua confiança.
Ou seja, antes de ser concedida, existem outros tramites que deverá ser analisado.
Primeiramente, é o período de carência exigido pela Lei 8.213/91, artigo 59:
O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando
for o caso, o período de carência exigida nesta Lei, ficar incapacitado para o
seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias
consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao
Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão
invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade
sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Tendo passado por esta primeira exigência discorrida em lei, o segundo passo a ser
observado é o período em que esta recebendo o auxílio doença.
Quando o segurado passa a receber auxílio doença, é por estar acometido de uma
doença ou lesão grave que pode durar de 1 (um) mês a 5 (cinco) anos, para estes casos há um
acompanhamento do INSS que, a cada 2 (dois) anos, faz a convocação do segurado afastado
para fazer uma nova perícia médica de modo a avaliar a capacidade física. Não havendo
76 Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez e o auxílio doença Maria de Fátima Vieira da Silva
melhora no quadro clínico, o perito concederá mais dias de afastamentos ao segurado, assim,
enquanto se mantiver nessa condição de licenças prolongadas e o período de afastamento
chegar aos cinco anos consecutivos, o próprio perito o encaminhará para aposentadoria por
incapacidade que poderá ser tanto total, parcial, ou permanente, como visto na Lei 8.213/91 e
redação dada pela Lei nº 9.032, de 28/04/95:
Art. 43. A aposentadoria por invalidez será devida a partir do dia imediato ao
da cessação do auxílio-doença, ressalvado o disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste
artigo.
§ 1º Concluindo a perícia médica inicial pela existência de incapacidade
total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida.
Observa-se também que para a concessão da aposentadoria por invalidez não há
necessidade de concessão prévia de auxílio doença como observado na lei. Conforme a Lei
8.213/91, artigo 26:
Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de
qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem
como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções
especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e
da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de
estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;
1.1 Dos benefícios
Quando o segurado o segurado passa a receber o auxílio doença, o seu salário
benefício é calculado com o percentual de 91%, enquanto que o segurado aposentado por
invalidez não sofre nenhuma redução no salário e, se sua incapacidade o deixar independente
de cuidados de outra pessoa, ele ainda fará jus ao adicional de 25% no seu benefício,
conforme descrito na lei 8.213/91, art.61: ―o auxílio-doença, inclusive o decorrente de
acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por
cento) do salário de benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art.33
desta Lei‖.
Já para a aposentadoria por invalidez, o percentual será de 100% sobre o salário de
benefício do segurado conforme a Lei 8.213/91, art.44, que diz: ―a aposentadoria por
invalidez, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal
correspondente a 100% (cem por cento) do salário de benefício, observado o disposto na
Seção III, especialmente no art.33 desta Lei‖.
77 Revista Científica Alpha - FATEJ
2. Benefício por grande invalidez
Segundo a Lei 8.213/91 de 24-7-1991, art.151, as doenças que levam a aposentadoria
por invalidez e/ou auxilio doença são aquelas que impedem a pessoa de elaborar suas
atividades:
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II
do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e
aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral
de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose
ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia
irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson;
espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença
de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica
adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da
medicina especializada.
Há outras doenças que dão direito à aposentadoria por invalidez, tais como:
tetraplegia, perda de algum membro fundamental para o trabalho, perca de 50% da visão,
doenças que afetam o cérebro de maneira que as pessoas não consigam mais efetuar o serviço
por causa da deficiência em raciocínio ou outras coisas.
Analisando o aspecto incapacidade, ela poderá ser permanente, total, parcial ou
temporária, assim, dentro destes dois últimos aspectos, a aposentadoria por incapacidade é
garantida ao contribuinte que for diagnosticado por médicos peritos do INSS (Instituto
Nacional de Serviço Social), tais como:
1- Cegueira total.
2- Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.
3- Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.
4- Perda dos membros inferiores, acima dos pés, ainda que a prótese for impossível.
5- Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.
6- Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for possível.
7- Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.
8- Doença que exija permanência contínua no leito.
9- Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Conforme decorre o seguinte Art. 47 da Lei 8213/91:
Art.47. Verificada a recuperação da capacidade de trabalho do aposentado
por invalidez, será observado o seguinte procedimento:
I - quando a recuperação ocorrer dentro de 5 (cinco) anos, contados da data
do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a
antecedeu sem interrupção, o benefício cessará:
78 Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez e o auxílio doença Maria de Fátima Vieira da Silva
a) de imediato, para o segurado empregado que tiver direito a retornar à
função que desempenhava na empresa quando se aposentou, na forma da
legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado
de capacidade fornecido pela Previdência Social; ou
b) após tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou
da aposentadoria por invalidez, para os demais segurados;
II - quando a recuperação for parcial, ou ocorrer após o período do inciso I,
ou ainda quando o segurado for declarado apto para o exercício de trabalho
diverso do qual habitualmente exercia, a aposentadoria será mantida, sem
prejuízo da volta à atividade:
a) no seu valor integral, durante 6 (seis) meses contados da data em que for
verificada a recuperação da capacidade;
b) com redução de 50% (cinquenta por cento), no período seguinte de 6
(seis) meses;
c) com redução de 75% (setenta e cinco por cento), também por igual
período de 6 (seis) meses, ao término do qual cessará definitivamente.
Para Ibrahim (ALVARENGA apud 2009, p. 526),
A princípio, é de se estranhar a previsão de recuperação (total ou parcial) de
capacidade laborativa do aposentado por invalidez. Entretanto, como a
medicina evoluiu a cada dia, com novos medicamentos e tratamentos mais
eficazes, é possível que o segurado, hoje inválido, venha a recuperar alguma
capacidade laborativa em futuro próximo. Daí a reversibilidade deste
benefício, o que justifica a manutenção das perícias periódicas e tratamento
obrigatório mesmo após a aposentação.
Conforme Bragança (ALVARENGA apud 2009, p. 87):
O intuito do legislador é evidente: não permitir que a adesão ao RGPS ocorra
tão-somente para a concessão de benefício do segurado já portador de um mal,
seja doença ou lesão. Não obstante, se a incapacidade sobrevier por motivo de
progressão ou agravamento dessa doença ou lesão, é possível o deferimento da
aposentadoria por invalidez. É o caso do segurado vítima de diabetes e que
depois de anos a fio de contribuição teve sua acuidade visual sensivelmente
diminuída, em decorrência do agravamento da doença.
2.1 Falta de informação
Geralmente, os assegurados não buscam o benefício por falta de informação, como o
caso exemplificado:
KBS, 34 anos, casado, brasileiro, residente em São Bernardo do Campo, é um ex-
caminhoneiro da transportadora RTR (hoje aposentado por invalidez), fazia transportes de
automóveis para tal transportadora sem registro em carteira; o que ele não sabia é que já era
considerado filiado ao RGPS por exercer atividade remunerada, porém, não inscrito por não
ter praticado o ato formal de ir a um posto do INSS para fazer sua inscrição e passar a
recolher como segurado facultativo.
Aos 25 (vinte e cinco) anos de idade, KBS começou a transportar veículos para outras
79 Revista Científica Alpha - FATEJ
cidades e estados e, ao levar um micro ônibus para Minas Gerais, sofreu um acidente em
Montes Claros – MG; diante de tal gravidade do acidente foi constatado fratura craniana que o
submeteu a uma cirurgia deixando-o com o lado direito do corpo paralisado - KBS ficou
completamente incapacitado, acamado por mais de 3 (três) meses, necessitando de ajuda e
cuidados de outrem, recebendo tratamentos em casa de fisioterapia e fonoaudiólogo porque
também teve as cordas vocais comprometidas. Estes gastos não estavam previstos no
orçamento da família, e sua mãe que é pensionista por receber pensão por morte do pai de
KBS ficou com seu benefício de um salário mínimo comprometido até conseguir, depois de
muito buscar, ajuda gratuita de profissionais fisioterapeutas e fonoaudiólogo através de
Assistente Social e uma ambulância que passou a ir buscá-lo em casa para levar ao hospital
Municipal para dar continuidade ao tratamento que durou 4 (quatro) anos. O tratamento deu
resultado, permitindo-o voltar a mover o lado paralisado, mas com sequelas e perda da
coordenação motora; mais tarde voltando a andar com ajuda de bengala e hoje conseguindo se
comunicar com palavras soltas por ter dificuldades de formular uma frase completa.
Quando KBS sofreu o acidente em 04 de agosto de 2002, ele havia assinado contrato
de trabalho com a transportadora no dia 01 de agosto de 2002, ou seja, já era um segurado
empregado e a família de KBS não tinha nenhuma informação de que através do INSS
poderia obter auxílio para tratamento fora do domicílio, Conforme Instrução Normativa do
Presidente do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS):
Art. 370. Para o atendimento ao beneficiário da Previdência Social poderão
ser firmados convênios de cooperação técnico-financeira no âmbito da
Reabilitação Profissional, com entidades públicas ou privadas de
comprovada idoneidade financeira e técnica, nas seguintes modalidades:
I - atendimento e/ou avaliação nas áreas de fisioterapia, terapia ocupacional,
psicologia e fonoaudiologia;
II - atendimento, preparação e treinamento para uso de prótese;
III - melhoria da escolaridade (alfabetização e elevação de escolaridade);
IV - avaliação e treinamento profissional;
V - capacitação e profissionalização com vistas ao reingresso no mercado de
trabalho;
VI - desenvolvimento de cursos profissionalizantes;
VII - disponibilização de áreas e equipamentos para instituições/
entidades/órgãos com atendimento prioritário à clientela da Reabilitação
Profissional;
VIII - estágios curriculares e extracurriculares para alunos em graduação;
IX - fiscalização do cumprimento da reserva de vagas (art. 93 da Lei nº
8.213/1991);
X - homologação do processo de (re) habilitação de pessoas portadoras de
deficiência não vinculadas ao RGPS;
XI - homologação de readaptação realizada por empresas.
80 Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez e o auxílio doença Maria de Fátima Vieira da Silva
Como o adicional de 25% é concedido em caso de grande invalidez quando
comprovada a incapacidade do segurado que necessitar da ajuda de terceiros, e não se estende
ao auxílio doença, KBS não pode se prevalecer da frase de Aristóteles quando diz que "a
verdadeira igualdade consiste em tratar-se igualmente os iguais e desigualmente os desiguais
à medida que se desigualem‖ e nem do art.5° da Constituição Federal quando diz que "todos
são iguais perante a lei", mesmo ficando incapacitado por 3 (três) meses em cima de uma
cama por estar paralisado e precisando da ajuda constante de outra pessoa ele, e nenhum outro
caso semelhante terá direito mesmo que temporariamente ao adicional de 25% sobre o salário
de benefício que poderia ajudar no orçamento da família.
Segundo Pinheiro (2010),
Para equiparamos os efeitos da grande invalidez a outros benefícios
previdenciários, temos que fazer um estudo acerca dos direitos e garantias
constitucionais, bem como uma análise, mesmo que de forma lacônica, dos
princípios-normas que norteiam o sistema jurídico nacional. Não há como
admitir, hodiernamente, que somente parte de beneficiários se beneficie
desse instituto, pois, além de outros direitos, à vida, à isonomia, à dignidade
da pessoa humana e à universalidade de cobertura são atingidas por esta
contingência.
A grande invalidez, e seu consequente acréscimo atuarial, vêm ao longo da
evolução jurídica neoconstitucional, sofrendo grandes críticas por restringir
seu alcance tão somente ao benefício previdenciário aposentadoria por
invalidez, pois a necessidade do beneficiário, cidadão hipossuficiente lato
sensu, pode alcançar outros benefícios, o que, do ponto de vista garantidor
constitucional, seria uma possibilidade-necessidade-utilidade.
Com relação à aposentadoria por invalidez e auxílio doença, o adicional de 25%
deveria se estender a todos os benefícios independentemente de haver necessidade ou não de
cuidados de outrem, principalmente nos casos de benefícios de um salário mínimo, e os
benéficos que sofrem o fator previdenciário que acabam tendo uma grande redução devendo-
se observar a dignidade da pessoa humana, conforme a Carta Magna referindo-se ao lazer,
vestuário, alimentação etc., de acordo Misorelli Filho (2007, p.51),
Torna-se, atualmente, teratológico o acréscimo de 25% (vinte e cinco por
cento) ao salário de contribuição somente ao beneficiário da aposentadoria
por invalidez que necessita do auxílio de terceiros, não estendendo tal
compensação a outros segurados da Previdência Social que se encontram na
mesma situação, ofendendo, assim, a Carta Magna e seus princípios
norteadores. Em virtude desse descompasso, é mister uma nova releitura da
grande invalidez e sua adequação a realidade neoconstitucional.
A análise quanto ao instituto da grande invalidez, segundo Juliana de
Oliveira Xavier Ribeiro (2008), portanto, deve ser interpretada a luz dos
princípios fundamentais da Carta Cidadã e da adequada proteção social,
pois, mesmo concedido benefício diverso da invalidez, deve ser tal
acréscimo incorporado a qualquer outro benefício quanto presente a hipótese
matriz do art. 45 da Lei nº 8.213/91 – assistência de outra pessoa para os atos
da vida diária.
81 Revista Científica Alpha - FATEJ
Conclusão
Para a aposentadoria por invalidez, o percentual é de 100% do valor do salário de
benefício, isso quer dizer que não há nenhuma perda e não importa o valor do benefício os
25% estará concedido, quando se reajusta o benefício o mesmo acontecerá com o adicional,
para o segurado afastado em gozo de auxílio-doença o valor do benefício corresponde a 91%
do salário.
Na aposentadoria por invalidez, comprovada a incapacidade, o segurado por lei já tem
direito ao adicional de 25% em seu benefício, mas questiona-se o porquê de, em casos de
extremas necessidades, perante tal gravidade de enfermidade quando já está comprovada por
exames médicos realizados por peritos do INSS, também ser concedido ao segurado que está
em gozo do auxílio-doença um adicional de 25% mesmo que seja só no momento da
incapacidade e dependência de outrem, já que ele também terá gastos extras.
O incapacitado, mesmo que seja temporariamente, não poderá ficar sozinho em casa:
tem-se de deixá-lo sob os cuidados de alguém maior e capaz, a única lógica nesta situação é
pagar uma pessoa de confiança enquanto durar a dependência do segurado.
Então, é mais que justo que no benefício de auxílio doença em casos especiais também
haja o adicional de 25% para cobrir gastos imprevistos no orçamento da família. Porém, por
que não é feito?
Referências
ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. Aposentadoria por Invalidez. Disponível em
<http://www.calvoefragoas.adv.br/media/file/colaboradores/rubia_alvarenga/rubia_alvarenga
_aposentadoria_invalidez.pdf>>. Acesso em 25 de junho de 2011.
BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da
Previdência Social e dá outras providências. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em 15 jun. 2009.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm> Acesso em: 15 jun.
2011.
MISORELLI FILHO, Rubens Celso Alves. Aposentadoria por invalidez. In: Revista de
Direito Social. Porto Alegre, v. 7, nº 27, jul./set 2007, p. 51.
PINHEIRO, Tonny Ítalo Lima. Uma análise constitucional e principiológica acerca da
ampliação do instituto da grande invalidez a outros benefícios previdenciários. Disponível
em <http://www.esmarn.org.br/revistas/index.php/revista_teste/article/viewFile/345/379>.
Acesso em 25 de junho de 2011.
82 Conhecendo a lei no que se refere à aposentadoria por invalidez e o auxílio doença Maria de Fátima Vieira da Silva
83 Revista Científica Alpha - FATEJ
A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários
Priscilla Milena Simonato 1
Geisla Luara Simonato 2
Resumo: Estudo sobre as possibilidades da concessão dos benefícios
previdenciários pelo instrumento da tutela antecipada nos processos judiciais. Para
tanto, foi necessária não apenas a análise da legislação pátria, mas também o
estudo de obras da doutrina e a pesquisa do entendimento dos Tribunais a este
respeito.
Palavras-chave: tutela antecipada, benefícios previdenciários, periculum in mora,
fumus boni iuris.
INTRODUÇÃO
O processo, instrumento da tutela jurisdicional, se desenvolve validamente por meio
de uma sequência lógica de atos indispensáveis que possibilitam o exercício de direitos
fundamentais das partes e propiciam a formação do convencimento do julgador.
O desenvolvimento de um processo, até a ulterior composição da lide, com a entrega
da tutela jurisdicional adequada, demanda tempo, elemento este que sempre despertou a
preocupação dos aplicadores do Direito.
O crescente aumento da litigiosidade e as dificuldades por que passa o Poder
Judiciário fazem com que seja cada vez mais comum a iminência de danos ao processo e aos
bens da vida disputados pelas partes que litigam o que dá ainda mais relevo à preocupação
com a efetividade do processo como instrumento da tutela de direitos.
Neste contexto, é de absoluta importância a adoção de medidas aptas a contornar os
efeitos daninhos do tempo sobre o processo. Estas medidas são as tutelas de urgência.
O que se pretende por meio do presente trabalho é dar enfoque ao instituto da
antecipação de tutela, para a aplicação nas lides em que o objeto é a concessão dos benefícios
previdenciários, na tentativa de solucionar, ainda que sem a pretensão de esgotar o tema, as
controvérsias apresentadas na sua aplicação em matéria previdenciária.
Para tanto, foi necessária não apenas a análise da legislação pátria, mas também o
estudo de obras da doutrina e a pesquisa do entendimento dos Tribunais a este respeito.
1 Mestranda em Direito das Relações Sociais pela PUC, advogada e professora da Faculdade de Tecnologia
Jardim - FATEJ. 2 Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Advogada.
84 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
1. Breves considerações sobre o instituto da tutela antecipada no processo civil
O novo texto do artigo 273 do Código de Processo Civil autoriza, nas hipóteses nele
apontadas, a possibilidade de o juiz conceder ao autor (ou réu nas ações dúplices) um
provimento liminar que, provisoriamente, lhe assegure o bem jurídico a que se refere a
prestação de direito material reclamada como objeto da relação jurídica envolvida na lide.
Impende salientar que a tutela antecipada não guarda relação com o mero poder
discricionário do juiz. Trata-se de um direito subjetivo processual que, dentro dos
pressupostos exigidos para sua concessão, a parte tem o direito de exigir da Justiça, como
parcela da tutela jurisdicional a que o Estado se obrigou a prestar.
Nas palavras do ilustre doutrinador Humberto Theodoro Junior (2001, p. 366):
Diz-se, na espécie que há antecipação de a tutela porque o juiz se adianta
para, antes do momento reservado ao normal julgamento do mérito,
conceder parte um provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer
depois de exaurida a apreciação de toda controvérsia e prolatada a sentença
definitiva.
Assim, o instituto da tutela antecipada, além de assegurar um direito, antecipada no
todo ou em parte da prestação daquele que a pleiteia, desde que preenchidos os requisitos
legais.
Sobre o mesmo contexto J.E. Carreira Alvim (2007, p. 32) conceitua a tutela
antecipada, in verbis:
A antecipação da tutela nada mais é do que a antecipação da própria
pretensão material traduzida no pedido, tendo conteúdo substancial,
havendo, no todo ou em parte, coincidência entre o conteúdo do provimento
liminar (decisão) e o provimento definidor da lide (sentença).
A antecipação da tutela, neste sentido, é providência destinada a conferir à prestação
jurisdicional segurança e presteza.
A natureza jurídica da tutela antecipada é mandamental, pois que tem por objeto
conceder ao autor, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida em juízo ou os seus
efeitos. Esse é entendimento, inclusive dos ilustres juristas Nelson Nery Junior e Rosa Maria
de Andrade Nery (2003, p. 646):
Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência que tem
natureza jurídica mandamental, que se efetiva mediante execução latu sensu,
com o objetivo de entregar ao autor, total ou parcialmente, a própria
pretensão deduzida em juízo ou os seus efeitos. É tutela satisfativa no plano
dos fatos, já que realiza o direito, dando ao requerente o bem da vida por ele
pretendido com a ação de conhecimento.
85 Revista Científica Alpha - FATEJ
Neste sentido, trata-se de medida de fato satisfativa, vez que realiza o direito, mesmo
que provisoriamente, satisfazendo obrigação que antes era somente concedida na sentença de
mérito.
O instituto da tutela antecipada ganhou universalidade no processo civil brasileiro com
a Lei 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que deu nova redação ao artigo 273 do Código de
Processo Civil.
Da leitura do artigo que rege ao instituto da tutela antecipada, verifica-se que, para sua
concessão, impõe-se a observância de dois pressupostos genéricos: a) prova inequívoca e b)
verossimilhança da alegação.
Vale dizer que esses pressupostos são sempre concorrentes e ainda indispensáveis a
qualquer espécie de antecipação de tutela, tendo em vista tratar-se de medida satisfativa
tomada antes do exaurimento do debate e instrução da causa, que, certamente, mitiga os
direitos fundamentais.
Deve haver aparência do bom direito (fumus boni iuris) especialmente qualificada, isto
é, exige-se que a antecipação da tutela esteja sempre fundada em prova inequívoca.
Há exigência, pois, que os fatos sejam examinados mediante provas, as quais devem
ser analisadas pelo julgador e por ele tidas como inequívoca, uma vez que conforme,
acertadamente, aduz Costa Machado (2008, p. 266) ―esse tipo de prova, como verdade
processual, não existe, porque toda e qualquer prova precisa de valoração judicial para ser
reconhecida como boa, ou má, em face do princípio do livre convencimento (artigo 131).‖.
De outro lado, exige-se que as alegações sejam verossímeis, as quais são demonstradas
quando os fatos apresentados parecem ou tem probabilidade de serem verdadeiros, ou seja,
quando é praticamente certo que os fatos narrados são plausíveis.
O confronto entre prova inequívoca e verossimilhança da alegação leva à conclusão de
que, para a obtenção da tutela antecipada, basta a prova segura dos fatos, de que advenha a
probabilidade do direito pretendido.
Há, ainda, os pressupostos alternativos, quais sejam o risco de dano irreparável ou de
difícil reparação ou os atos protelatórios do réu. Classificam-se em alternativos na medida em
que pelo menos um deles deve estar agregado aos pressupostos concorrentes para concessão
da tutela antecipada.
Assim, se o risco, mesmo grave, não é iminente, não se justifica a antecipação da
tutela. Posto isso, simples inconvenientes da demora processual não podem, por si só, dar
ensejo à antecipação da tutela. É necessária ocorrência do risco de dano anormal, cuja
consumação possa comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da parte.
86 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
Oportuno salientar que o que justifica a antecipação não é o propósito de protelar, mas
a afetiva prática, pelo réu, de atos ou omissões destinados a retardar o andamento do processo.
Além desses pressupostos citados, o parágrafo 2º do artigo 273 do Código de Processo
Civil determina que no caso de perigo de irreversibilidade do provimento, não se concederá a
tutela antecipada.
Com efeito, é certo que ao examinar os pressupostos do artigo 273 do Código de
Processo Civil o magistrado nada mais faz do que juízo de probabilidade, nesses termos, sem
sombra de dúvidas que existe o risco de a medida antecipatória ser injusta, isto é, ser
concedida a quem não tem direito de recebê-la. Todavia, a possibilidade de equívoco do
Magistrado não pode coibir a aplicação do instituto da antecipação de tutela. 3
É cediço que irreversibilidade quanto requisito para concessão da antecipação da tutela
é tema de expressiva importância na concessão dos benefícios previdenciários, porquanto, a
regra a impõe a reversibilidade como condição indispensável â medida do artigo 273 do
Código de Processo Civil apresenta-se mais flexível, conforme será exposto adiante.
Cabe destacar, ainda, que, em regra, a antecipação dos efeitos da tutela depende de
requerimento da parte, a qual é feito por petição, nos próprios autos do processo, sem a
abertura de apenso, podendo ser endereçada ao juiz da causa, ou ao relator do recurso, ou
oralmente em audiência. Nada obsta que, na própria inicial, demonstrando os pressupostos do
―caput” do inciso I (não do inciso II que, evidentemente, só se verifica diante da resposta ou
da conduta protelatória do réu) e do parágrafo 2º do art. 273, o autor requeira, desde logo, a
antecipação.
O Legislador nota-se, não estabeleceu momento processual para se pugnar a medida,
podendo ser pleiteada em primeiro ou segundo grau de jurisdição, e concedida, caso
preenchidos os pressupostos.
Muito embora, seja regra o requerimento das partes como possibilidade da concessão
da Tutela Antecipada, há opiniões doutrinárias como a de Bedaque (2006, p. 847) abaixo
transcrita afirmando a possibilidade de concessão da tutela antecipada ex officio como forma
de impor uma solução justa ao processo:
Não se podem excluir, todavia, situações excepcionais em que o juiz
verifique a necessidade da antecipação, diante o risco iminente de
perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do qual exista, provas
suficientes de verossimilhança. Nesses casos extremos, em que, apesar de
presentes os requisitos legais, a antecipação dos efeitos da tutela
3 CARREIRA ALVIM, J.E. Tutela Antecipada. 5ª ed. Curitiba: Juruá, 2007. p.162.
87 Revista Científica Alpha - FATEJ
jurisdicional não é requerida pela parte, a atuação ‗ex officio‘ do juiz
constitui o único meio de se preservar a utilidade do resultado do processo
(...) não há por que afastar a incidência do art. 798. Tem o juiz o poder de
adequar os possíveis efeitos a serem antecipados às necessidades da situação
de direito material.
A permissão da tutela antecipada concedida ex officio, pelo que foi exposto, tem a
função de estabelecer melhores condições para a concessão de uma tutela jurisdicional justa e
adequada.
Por fim, vale ressaltar que a antecipação da tutela em face de pedido incontroverso,
prevista no parágrafo 6º do artigo 273 do Código de Processo Civil, deixa de ser analisada no
presente estudo por não apresentar-se tão polêmica frente aos processos de concessão de
benefício previdenciário.
A tutela antecipada pressupõe existência de uma situação de risco ou embaraço à
efetividade da jurisdição, enquanto a tutela definitiva demanda um bom lapso temporal entre
o pedido e a entrega da prestação jurisdicional. No entanto, em certas demandas a morosidade
representa a frustração da entrega da prestação jurisdicional adequada, em que a tutela deixa
de ser efetiva e passa a ser inútil.
Desta forma, o Estado, em situações de risco, de perigo de dano, de comprometimento
da efetividade da função jurisdicional, como detentor da jurisdição, utiliza-se de providência
imediata (tutelas de urgência), tomada antes do esgotamento das vias ordinárias e conferida à
base de juízos de verossimilhança, isto é, com base na cognição sumária.
Sobre a cognição sumária, destacam-se os ensinamentos de Teori Albino Zavascki
(2005, p.33):
[...] se a cognição exauriente se presta à busca de juízos de certeza, de
convicção, porque o valor por ela privilegiado é o da segurança jurídica, a
cognição sumária, própria da tutela provisória, dá ensejo a juízo de
probabilidade, de verossimilhança, de aparência, de fumus boni iuris, mais
apropriados à salvaguarda da presteza necessária a garantir a efetividade da
tutela.
Desta forma, a tutela antecipada é formada à base da cognição sumária, isto é, mais
superficial, menos profunda do que a cognição prevista na tutela definitiva, qual seja a
exauriente.
Vale dizer, ainda, que a tutela antecipada é concedida em caráter provisório. É
provisória porque destinada até que sobrevenha a tutela definitiva, que a sucederá, com
eficácia semelhante.
88 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
No mais se reveste do caráter de solução não definitiva. A solução é dada com base na
cognição sumária, pressupondo a existência de obstáculos opostos à efetividade da prestação
jurisdicional. Essa solução, no entanto, pode, eventualmente, não ser mais a adequada se esses
obstáculos ou a necessidade de urgência desaparecerem, de tal sorte que a medida será
revogada. Daí, porque se diz que a medida antecipatória é revogável.
2. Da tutela antecipada nas demandas previdenciárias
O instituto da tutela antecipada foi muito bem recepcionado em matéria
previdenciária, uma vez que os que clamam por um benefício previdenciário constituem parte
hipossuficiente, tanto no aspecto jurídico como econômico e estão em busca de uma verba de
caráter alimentar, sem a qual, na maioria das vezes, não há como manter uma vida digna.
A tutela antecipada encontra relevante aplicação por ser ela, em regra, responsável
pela validade da finalidade do direito previdenciário e de seus princípios, pois a situações que
ensejam a concessão de um benefício previdenciário não são compatíveis com a morosidade
do processo ordinário.
No entanto, essa aplicação possui certas peculiaridades e mitigações no que diz
respeito aos pressupostos para concessão da tutela antecipada, os quais devem ser analisados
invocando-se o princípio da proporcionalidade, considerando-se as consequências advindas da
concessão e do indeferimento da tutela antecipatória, bem como reconhecendo a prevalência
do interesse da parte hipossuficiente, no caso, o segurado, o assistido ou seus dependentes.
2.1. Da tutela antecipada contra a Fazenda Pública em matéria previdenciária
A Fazenda Pública desfruta de tratamento especial em várias situações processuais. O
Instituto Nacional busca equiparar-se à Fazenda Pública, gozando das mesmas prerrogativas e
privilégios a ela assegurados, apoiando-se, para tanto, na norma contida no artigo 8º da Lei nº
8.620/93, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui plano de custeio e dá
outras providências.
Dentre essas prerrogativas e privilégios merecerem destaque ao presente tema, pois
que são apontados como principais óbices à concessão da Tutela Antecipada em face da
Fazenda Pública em matéria previdenciária: o reexame necessário ou duplo grau obrigatório
das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública (art. 475, inciso II, do Código de Processo
Civil) e o procedimento próprio para execução das condenações da Fazenda Pública em
pagamento de quantia certa (artigo 100 da Constituição Federal e art. 730 do Código de
Processo Civil).
89 Revista Científica Alpha - FATEJ
O artigo 475 do Código de Processo Civil prevê o reexame necessário das sentenças
proferidas contra a Fazenda Pública.
A obrigatoriedade do reexame necessário, disciplinada no artigo 475 do supracitado
diploma legal, diz respeito apenas à impossibilidade da sentença transitar em julgado sem a
reapreciação do Tribunal, e não de produzir efeitos ou vir a ser executada provisoriamente.
É neste sentido é o ensinamento de Paulo Afonso Brum Vaz (2003, p.70) ao explicitar
o posicionamento de Antônio Cláudio da Costa Machado:
Logo, o duplo grau de jurisdição não é barreira à emissão de decisões
interlocutórias contra o Estado, mas apenas a garantia de que, havendo uma
sentença desfavorável a ele, esta será necessariamente reapreciada por um
tribunal. E tanto é verdade que não se pode usar o duplo grau como
argumento contra a admissibilidade da tutela antecipatória, que basta pensar
no quão absurdo seria se alguém sustentasse que, pelo simples fato de já se
ter sido interposto apelo com efeito suspensivo – o que significa que haverá
obrigatoriamente um segundo julgamento da causa, vale dizer, já está em
pleno funcionamento o duplo grau de jurisdição -, não cabe a tutela
antecipada.
Igualmente, não constitui empecilho à concessão da medida antecipatória a disposição
do artigo 100 da Constituição Federal, que condiciona ao trânsito em julgado o pagamento
dos créditos contra a Fazenda Pública decorrentes de ―sentença judiciária‖, sejam os sujeitos
ao regime de precatório (parágrafo 1º), sem os demais, de pequeno valor, dispensados desse
regime (parágrafo 3º).
Isto porque a concessão da tutela não importa em pagamento de parcelas vencidas, o
que estaria sujeito ao regime de precatório, de tal sorte que a implantação provisória ou
definitiva de benefício previdenciário não está sujeita à disciplina do artigo 100 da
Constituição Federal.
Verifica-se, pois, que não foi excluída a aplicabilidade do instituto da tutela
antecipada, em relação às pessoas jurídicas de direito público, entre as quais se encontra o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), caso contrário, seria letra morta do direito
processual, principalmente se considerarmos o elevado número de demandas em que a União
e suas Autarquias figuram como parte.
Além disso, vale ressaltar que o Supremo Tribunal de Justiça já consolidou o
entendimento de que a implantação de benefício previdenciário trata-se de obrigação de
fazer4.
4 STJ, Quinta Turma, REsp nº 581931/RS, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, julgamento em
11.11.2003, DJ 09.12.2003.
90 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
Assim sendo, cabível a cominação de astreintes à Autarquia Previdenciária, consoante
o artigo 461 do Código de Processo Civil, com objetivo de atuar como meio coativo para o
efetivo cumprimento da obrigação.
2.2. Da verossimilhança e prova inequívoca
A fim de convencer o juízo acerca do direito postulado, a parte deve oferecer, com a
inicial, expressiva prova da situação de fato que enseje a concessão da tutela antecipada.
Cada benefício previdenciário tem seus requisitos próprios de tal sorte que as provas
necessárias apresentam-se diversas em cada caso concreto. As lides que têm como objeto a
concessão de um benefício previdenciário autorizam todos os meios de prova em direito
admitidos e não é raro serem necessários mais de um meio à comprovação do alegado para o
convencimento do juízo.
Assim sendo, na prática, a tutela antecipada em despacho inicial tem sido pouco
verificada, na medida em que os magistrados perquirem novas provas, principalmente,
aquelas elaboradas por pessoas de sua confiança.
No entanto, é cediço que a morosidade do processo até o fim da instrução processual é
significativa quando da postulação de benefício previdenciário, de tal sorte que,
acertadamente, alguns magistrados passaram a determinar a antecipação das provas, a fim da
prova inequívoca apresentar-se antes dela se tornar inútil ou impossível de ser realizada.
A utilização dos poderes instrutórios (artigo 130 do Código de Processo Civil) do juiz
vem sendo concebida principalmente nas ações em que se objetiva a concessão do auxílio
doença ou aposentadoria por invalidez. Neste sentido, transcreve-se a seguinte jurisprudência.
AGRAVO DE INSTRUMENTO – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA
PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA-
MOMENTO PROCESSUAL- 1. Nas ações em que se objetiva a
aposentadoria por invalidez ou auxilio doença, o julgador firma seu
convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 2- Pode o
magistrado determinar a realização de perícia médica antes da fase
probatória a fim de certificar-se da verossimilhança da alegação,
considerando a urgência para a prestação jurisdicional, usando o permissivo
do artigo 130 do CPC, que dispõe: ―Caberá ao juiz, de ofício ou
requerimento da parte, determinar as provas necessárias á instrução do
processo, indeferindo as diligencias inúteis ou meramente protelatórias‖. 3.
AI improvido.5
5 Ementa da decisão da 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Relator: Nylson Paim de Abreu,
Agravo de Instrumento n.º 2000.04.01.13614-1. DJ J 20.02.2001. J 20.02.2001, RTRF4, Nº 40, P 370-373, 2001.
91 Revista Científica Alpha - FATEJ
Verifica-se que, no direito previdenciário, é perfeitamente viável se fazer valer de
todos os meios para buscar uma tutela jurisdicional efetiva e adequada.
2.3. Do risco de dano irreparável ou de difícil reparação
O dano irreparável ou de difícil reparação está consubstanciado no caráter alimentar de
que se revestem os benefícios previdenciários. Além do mais, inegável que o risco é agravado
pela hipossuficiência do segurado e até a possibilidade de seu óbito no decorrer do processo,
em razão da senilidade ou do próprio estado mórbido.
A natureza alimentar dos salários e proventos previdenciários gera uma presunção
relativa de necessidade, de tal sorte que a natureza alimentar do benefício não é suficiente, por
si só, para caracterizar o requisito dano irreparável ou de difícil reparação.
No entanto, a comprovação dos requisitos legais, para concessão do benefício, além de
demonstrarem a verossimilhança das alegações e a prova inequívoca, gera uma presunção
absoluta do estado de necessidade do segurado, uma vez que os benefícios previdenciários são
concedidos àqueles que não mais podem manter sua subsistência, do que decorre uma
necessidade imperiosa e impostergável dos proventos previdenciários.
Desta forma, a natureza alimentar do benefício atrelada à situação fática que origina o
respectivo previdenciário (idade avança, moléstia incapacitante) determinará de forma
expressiva o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Discute-se, entretanto, se há o requisito dano irreparável ou de difícil reparação, por
exemplo, àqueles que pleiteiam aposentadoria por idade ou aposentadoria por tempo de
contribuição, mas que conseguem viver condignamente com outra renda que eventualmente
possuam.
Isto porque, é evidente que nas situações referidas, os segurados não necessitam
essencialmente dos proventos previdenciários para garantir sua sobrevivência.
No entanto, não se olvide que o instituto da tutela antecipada busca uma maior
efetividade das decisões judiciais, de tal sorte a não se tornarem inócuas. Por isso, é certo que
cada caso merece uma análise particularizada, de forma a não possibilitar a generalização de
assertivas como criação de regras de vedação à concessão da tutela antecipada.
Evidente que a finalidade dos benefícios previdenciários é de que os segurados e os
dependentes recebam o benefício quando ainda estão em vida, de tal sorte que análise,
sobretudo, a ser feita é a da possibilidade do detentor do direito receber os proventos.
92 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
Assim sendo, embora muitas vezes a não concessão imediata do benefício não acarrete
qualquer risco à sobrevivência do segurado, ainda assim é imperiosa a imediata satisfação do
direito, sob risco de que, em face da demora, o provimento jurisdicional seja inócuo.
Verifica-se que o requisito em debate deve ser de forma pormenorizada analisado para
concessão da tutela antecipada nas lides previdenciárias, sob pena de restar afastada a
efetividade da prestação jurisdicional, na medida em que não se é possível individualizar
todas as situações que permitem a concessão da tutela antecipada.
2.4. Da reversibilidade
Determina o artigo 273 do Código de Processo Civil que ―não se concederá a
antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado‖.
Na esfera das lides que tratam da concessão de benefício previdenciário, esse
dispositivo apresenta tormentoso problema, pois sua aplicação direta sem dúvida pode ser
fonte de inúmeras iniquidades.
Tal se dará, em especial, no choque de valores e direitos constitucionais. De fato, a
antecipação de tutela pode, como no caso das lides previdenciárias, conceder a fruição de um
direito de natureza alimentar a um hipossuficiente. Ora, é cediço que as verbas alimentares
ostentam irrepetibilidade, ou seja, há irreversibilidade dos efeitos. Mas pergunta-se: é justo
que se comprometa a eficácia de direitos fundamentais para preservação da integridade da
eficácia do dispositivo?
Neste momento, vale citar os seguintes ensinamentos de Marinoni (apud ALVIM,
1999, p.70):
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é
imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o
mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de
provocar um dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais
provável.
Parece que na hipótese é inafastável a invocação do princípio da proporcionalidade
como vetor que fornece a resposta diante da perspectiva de uma ordem jurídica justa.
Mas nota-se a invocação do princípio da proporcionalidade implica que se
contraponham direitos de envergadura díspar. Podemos invocar como paradigmas os direitos
fundamentais do artigo 5º da CF/88 (mas não somente ali), de modo que a aplicação da
vedação de antecipação de efeitos irreversíveis não é absoluta quando em voga direitos
fundamentais, como a vida e a saúde, dentre outros.
Neste sentido, salienta Marinoni (idem, p.81) que:
93 Revista Científica Alpha - FATEJ
O princípio da proporcionalidade não pode desconsiderar a necessidade de
ponderação do valor jurídico dos bens em confronto, pois, embora o direito
do autor deva ser provável, o valor jurídico dos bens em jogo é elemento de
grande importância para o juiz decidir se antecipa a tutela nos casos que há
risco de prejuízo irreversível ao réu.
O artigo 273 do estatuto processual, entretanto, ao prever, em seu parágrafo 3º, que a
efetivação da tutela antecipada deve observar as normas previstas no artigo 588 do mesmo
código, exigiu a prestação de caução para o levantamento de depósito em dinheiro.
No entanto, resta pacificado que, nos créditos de natureza alimentar, não é necessária a
caução, sob pena de se inviabilizar a antecipação de tutela aos que dela mais precisam, ou
seja, aos menos favorecidos financeiramente, independentemente de ser contra particular ou
contra a Fazenda Pública.
Tanto é verdade que a Lei n.º 10.444, de 07 de maio de 2002, acrescentou ao artigo
588, o parágrafo 2º que disciplina: ―a caução pode ser dispensada nos casos de crédito de
natureza alimentar, até o limite de sessenta (60) vezes o salário mínimo, quando o exequente
se encontrar em estado de necessidade‖.
Assim, não há que privilegiar o §2º do art. 273 do CPC, que veda a concessão da
medida caso haja perigo de irreversibilidade. É dizer, a irreversibilidade dos efeitos
decorrentes da medida não é óbice intransponível à sua concessão, mormente ante a
ponderação dos direitos em jogo, ou seja, de um lado há o interesse econômico a autarquia ré
e, de outro, o indisponível direito à vida, à sobrevivência digna.
Igualmente, não há que ser exigida a prestação de caução, mesmo na hipótese de haver
o perigo de irreversibilidade, haja vista tratar-se de verba de natureza alimentar.
2.5. Do requerimento da parte
Conforme explanado quando da apresentação dos pressupostos da concessão da tutela
antecipada, em regra, é necessário o requerimento da parte para concessão da tutela
antecipatória.
No entanto, restou claro naquele capítulo que essa vedação constitui obstáculo, muitas
vezes, à concessão da tutela jurisdicional justa e adequada.
Em se tratando de processo em que se objetiva a concessão de benefício
previdenciário, olvidando-se a parte de requerer o benefício do instituto discutido, é
perfeitamente cabível a concessão ex officio como forma de impor solução justa ao processo.
94 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
Conclusão
Na Constituição Federal, consagram-se inúmeros princípios de ordem processual que
busca a distribuição da Justiça de forma célere e eficaz, uma vez que a morosidade do
processo, muitas vezes, resulta na entrega de uma tutela jurisdicional inócua.
A preocupação com a maior efetividade da tutela jurisdicional apresentou-se no
Código de Processo Civil na reforma processual levada a efeito pela Lei 8.952, de 13 de
dezembro de 1.994, que, entre outras alterações, introduziu o instituto da tutela antecipada
com seus inerentes requisitos.
A legislação traz pressupostos a serem atendidos para se tornar possível a concessão
da tutela antecipada, cuja observância é necessária para garantir às partes o exercício de seus
direitos fundamentais, validando o processo sob o prisma constitucional e possibilitando uma
solução mais justa e consentânea com o que efetivamente se passou no campo dos fatos e
com os fundamentos jurídicos aplicáveis ao caso.
Não obstante, a rigidez na observância de certas formas legalmente estabelecidas leva
ao formalismo, que é inimigo da efetividade da prestação jurisdicional, na medida em que
gera uma busca vã por meios de satisfação desnecessários que, por sua vez, gera um
desperdício inadmissível de tempo e o fomento da injustiça.
É por isso que não se podem analisar com rigor exacerbado as formas por meio das
quais se previu a obtenção da medida antecipatória, ainda mais quando a tutela jurisdicional
se presta a entregar verba de caráter alimentar, como as verbas previdenciárias.
A relação jurídica previdenciária busca amparar os seus beneficiários quando esses se
deparam com eventos previamente selecionados que os coloquem numa situação de
necessidade social em virtude da impossibilidade de obtenção de sua própria subsistência ou
do aumento das despesas.
Assim, o instituto da tutela antecipada foi muito bem recepcionado em matéria
previdenciária, porquanto invariável a hipossuficiência da parte autora, do caráter alimentar
da prestação pretendida, dos prejuízos que decorrem da demora na tramitação dos processos
dessa natureza e da orientação institucional abusiva e protelatória das entidades ancilares.
No entanto, a aplicação formal da legislação acerca da medida antecipatória nas lides
que objetivam a concessão de benefício previdenciário manifesta-se como ofensa a uma série
de princípios constitucionais, como da dignidade da pessoa humana, da celeridade
processual, do acesso á Justiça, entre outros.
A primeira das controvérsias diz respeito à possibilidade de concessão da medida
antecipatória em face da Fazenda Pública, a qual é o Instituto Nacional do Seguro Social
95 Revista Científica Alpha - FATEJ
equiparado, com vista às prerrogativas do reexame necessário ou duplo grau obrigatório das
sentenças proferidas contra a Fazenda Pública e do procedimento próprio para execução das
condenações da Fazenda Pública em pagamento de quantia certa.
A segunda controvérsia se refere à possibilidade de antecipação das provas quando
não apresentada de plano prova inequívoca do direito invocado; a terceira apresenta-se
quanto à dedução do dano irreparável e de difícil reparação; e a quarta se refere à
possibilidade de concessão do benefício previdenciário, porquanto irreversível a medida, sem
a necessidade de caução. Por fim, a quinta controvérsia diz respeito à possibilidade de
concessão ex officio da medida antecipatória.
Quanto à primeira controvérsia, a solução é dada pela própria interpretação da lei com
base na intenção do legislador, do que não foi excluída a aplicabilidade do instituto da tutela
antecipada, em relação às pessoas jurídicas de direito público, entre as quais se encontra o
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sendo possível inclusive a cominação das
chamadas astreintes, caso contrário, seria letra morta do direito processual, principalmente se
considerarmos o elevado número de demandas em que a União e suas Autarquias figuram
como parte.
A solução das demais é pautada na proteção das finalidades dos benefícios
previdenciários e aos princípios a elas inerentes.
A matéria não dispensa a comprovação dos requisitos legais necessários à concessão
da medida antecipatória. No entanto, devem-se propiciar condições para que esses requisitos
apresentem-se o quanto antes, do que possível à antecipação de provas.
O dano irreparável ou de difícil reparação deve ser deduzido a partir da natureza
alimentar dos benefícios previdenciários, a qual também propicia uma mitigação do requisito
pautado na irreversibilidade da medida. Propiciam ainda a inexigibilidade de prestação de
caução e devolução de valores percebidos em caso de improcedência do pedido.
Considera-se cabível a concessão ex officio da medida, porquanto merecida a
efetividade e celeridade da medida na matéria.
Diante de tudo o que fora analisado por meio do presente Trabalho, conclui-se que
deve ser atribuído um largo alcance da medida antecipatória em matéria previdenciária, em
prol da efetividade da prestação jurisdicional e dos interesses das partes, evitando-se,
portanto, que qualquer barreira formal impeça a obtenção dos benefícios previdenciários.
96 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
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98 A tutela antecipada e a concessão dos benefícios previdenciários Priscilla Milena Simonato e Geisla Luara Simonato
99 Revista Científica Alpha - FATEJ
A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade
do poder público na terceirização
Ivani Contini Bramante1
Introito
Estes apontamentos versam sobre a aparente derrota da Súmula 331/TST diante dos
efeitos da declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da lei 8666/93 na ADC 16-DF.
Ainda, diante dos efeitos dos julgamentos feitos nas várias das Reclamações Constitucionais
afastando a aplicação da Súmula 331/TST em relação à Administração Pública.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 24/11/2010, na
Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16-DF) ajuizada pelo Distrito Federal, em
relação a qual ingressaram como Amicus Curiae a União e diversos outros entes da
Federação, entendeu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
O entendimento fixado na ADC 16-DF culminou no provimento das inúmeras
Reclamações Constitucionais (dentre elas as Rcls 7517 e 8150) contra decisões do TST e de
Tribunais Regionais do Trabalho fundadas na Súmula 331/TST, objeto da controvérsia, ao
espeque que o verbete nega vigência ao preceito da Lei de Licitações. Deste modo, foi
afastada a aplicação do verbete, que trata da responsabilidade subsidiária pelos débitos
trabalhistas na terceirização, em relação à Administração Pública Direta e Indireta.
Ainda, as Rcl 7901; Rcl 7711; Rcl 7712 e Rcl 7868 foram providas, com cassação de
quatro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), baseadas na Súmula 331 (inciso
IV), por conta de outro fundamento: a Súmula, indiretamente, reconhece a
inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, sem a observância da cláusula da
reserva de plenário, em ofensa ao art. 97, CF, e à autoridade da Súmula Vinculante n. 10 do
STF.
Na problematização do tema, as questões a serem postas são as seguintes: houve uma
derrota da Súmula 331/TST? Doravante, o Judiciário Trabalhista acha-se incondicionalmente
inibido, nos casos concretos postos a seu julgamento, de fixar a responsabilidade subsidiária
da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, suas autarquias, fundações,
empresas públicas e sociedades de economia mista pelos serviços terceirizados contratados?
1 Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Mestre e Doutora pela Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. Especialista em Relações Coletivas de Trabalho pela Organização
Internacional do Trabalho. Professora de Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previdenciário do Curso de
Graduação do Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Coordenadora do Curso de Pós Graduação em
Direito das Relações do Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Ex-Procuradora do
Ministério Público do Trabalho.
100 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
Há um discreto retorno da teoria da irresponsabilidade estatal dos idos do Estado autoritário?
Como deve ser redirecionada a questão no Judiciário Trabalhista a luz das regras e princípios
constitucionais diante de um caso concreto?
Por isso, é importante analisar os referidos julgamentos, que se revestem de grande
interesse prático, máxime porque a Constituição de 1988 está repleta de enunciados
normativos que não podem prescindir dos métodos da tópica e sistemático-teleológico para
que possam ser adequadamente interpretados e aplicados.
Convém, assim, analisar a posição atual do STF quanto às diferenças entre a
declaração de constitucionalidade in abstrato e in concreto e seus respectivos efeitos,
para fins de (re)posicionamento do Judiciário Trabalhista diante da aparente derrota da
Súmula 331/TST.
1. (In)constitucionalidade em abstrato e em concreto
Todo controle de constitucionalidade é uma atividade comparativa. Compara-se a
Emenda constitucional ou a norma ou ato normativo infraconstitucional com a Constituição.
Se houver alguma contradição formal ou material, a norma será inválida. No sistema nacional
a atividade comparativa da conformidade da norma com a Constituição é feita de duas
maneiras: controle de constitucionalidade difuso e concentrado.
No controle difuso, via incidental, in concreto a (in)constitucionalidade da norma
aparece como questão prejudicial ao julgamento do mérito de uma causa, exercida por
qualquer juiz ou tribunal, no bojo de qualquer processo ou tipo de ação judicial levada a seu
conhecimento. Para chegar à decisão do caso, o juiz resolve primeiro a questão constitucional,
que se coloca como um antecedente lógico ao julgamento do mérito.
A comparação entre o ato de hierarquia inferior e a Constituição se dá em concreto,
ligada à resolução de uma situação individualizada. Assim, os efeitos da declaração são
apenas interpartes e fazem coisa julgada material para o caso concreto.
Entretanto, a missão precípua do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição,
é comparar, no plano abstrato, a lei ordinária federal com a Constituição da República e na
hipótese de contrariedade declarar a sua inconstitucionalidade no controle concentrado.
No controle concentrado, direto, realizado pelo STF, a comparação entre a lei ou ato
normativo de hierarquia inferior e a Constituição é o próprio mérito da causa. O julgamento se
dá no plano puramente normativo, in abstrato, com a função de banir do mundo jurídico as
leis ou atos normativos que contrariem a Constituição. Naturalmente, se a decisão for pela
constitucionalidade da lei, a consequência será a manutenção de sua vigência. A declaração é
101 Revista Científica Alpha - FATEJ
em tese, abstrata, mediante um processo objetivo, desvinculado de qualquer caso concreto.
Logo, os efeitos são erga omnes, com força de coisa julgada normativo-abstrata.
Destarte, é pertinente assinalar que não existe equivalência necessária entre os
conceitos de controle de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade difuso é
sempre in concreto. O controle de constitucionalidade concentrado pode ser in abstrato e in
concreto.
Assim, cumpre ressaltar que nem sempre o controle realizado concentradamente pelo
STF se dá somente em abstrato. Há alguns casos em que o STF exerce a jurisdição
constitucional concentrada, direta, com efeitos de coisa julgada material no plano concreto,
porque recai sobre situações ou casos concretos, como o que acontece, por exemplo, na ação
direta interventiva (cf. art. 36) e no mandado de injunção (cf. art. 5°, inc. LXXI, e art. 102,
inc. I, alínea q).
No controle concentrado, em tese, in abstrato, a decisão do STF traz as seguintes
consequências: na ação direta de inconstitucionalidade (ADln) há retirada da norma declarada
inconstitucional do mundo jurídico; na ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ou
arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) há manutenção da vigência e
eficácia da norma, caso seja considerada constitucional.
2. Eficácia erga omnes e efeitos vinculantes na ação direta de constitucionalidade
A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) em abstrato é desvinculada de casos
concretos, não se destina a resolver lides entre partes determinadas, mas, apenas manter a
integridade da ordem jurídica, em benefício de toda a sociedade. Justamente por causa das
peculiaridades do controle abstrato de constitucionalidade é que a doutrina elaborou as noções
de jurisdição constitucional e de processo objetivo.
Nesse diapasão, na ação direta de constitucionalidade julgada procedente, é comum a
afirmativa de que se forma uma presunção absoluta de constitucionalidade da norma. A
questão radica em perquirir acerca das diferenças entre eficácia erga omnes e efeitos
vinculantes, o que imbrica eficácia subjetiva e objetiva, em cuja análise deve ser considerada,
também, os plano concreto e abstrato da declaração de (in)constitucionalidade.
3. Limites subjetivos
A eficácia subjetiva da declaração direta de (in) constitucionalidade será, portanto,
erga omnes, oponível a todos, e de força vinculante, oponível aos demais órgãos do Judiciário
e à Administração Pública, conforme dicção do artigo 102, § 2º CF:
102 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante aos
demais órgãos do Poder Judiciário é à administração pública direta e indireta
nas esferas federal, estadual e municipal.
De modo que, em princípio, todas as pessoas e todos os órgãos do Estado
mencionados ficarão vinculados, não sendo mais possível questionar a validade da norma.
Tratando-se de uma decisão pela constitucionalidade da lei, esta se manterá em vigência com
uma presunção absoluta em favor de sua validade. Em tese, não poderá mais deixar de ser
aplicada por outros órgãos do Judiciário, uma vez que o STF emitiu pronunciamento sobre a
questão, e a reabertura da discussão importaria violação do § 2° do art. 102, da Constituição.
Embora parte da doutrina afirme que o artigo 102, § 2º, CF e a Lei 9868/99, artigo 28,
conferem tratamento uniforme aos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vinculante, o
plano pragmático-jurídico revela que são institutos afins, mas distintos, pelo menos no que
tange à ação direta de constitucionalidade.
Na declaração de constitucionalidade a eficácia subjetiva erga omnes é contra todos,
não se confunde com efeito vinculante, adotado pela EC n. 3/93 e regulada pela Lei 9868/99
que faz referência ―aos demais órgãos do Poder Judiciário‖.
Assim, o efeito vinculante não abrange o próprio STF e tampouco o Legislativo. O
próprio STF entende que a declaração de inconstitucionalidade não impede o legislador de
promulgar lei de teor idêntico ao texto censurado2, sob pena de ofensa ao pacto da tripartição
dos poderes (art. 2º, CF).
Isto porque, há de se ter mente, a ação direta de declaração de (in) constitucionalidade
a eficácia erga omnes (contra todos) e os efeitos vinculantes possuem limites objetivos,
porque in abstrato.
4. Limites objetivos e os “fundamentos determinantes da decisão” declaratória de
constitucionalidade
Registre-se, na teoria dos efeitos vinculantes da declaração de constitucionalidade
deve ser levado em conta que a decisão decorre da análise da compatibilidade da lei em tese,
no seu sentido abstrato e geral, plano diferente da lei individualizada e aplicada no plano
concreto. De outro turno, analisando o tema sobre o enfoque dos limites objetivos da eficácia
2 Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Martires Coelho, Paulo Gustavo Gonet
Branco. São Paulo: Saraiva, 4ª ed. 2009, p 1325-1343, passim.
103 Revista Científica Alpha - FATEJ
erga omnes e dos efeitos vinculantes verifica-se que estão estritamente conectados com ―os
fundamentos determinantes da decisão‖ declaratória de constitucionalidade.
Assim, é permitida a reapreciação da matéria pelo STF, a qualquer tempo, diante do
fenômeno da chamada inconstitucionalidade superveniente3. Destarte, pode haver a reedição
de uma demanda direta de (in) constitucionalidade, nas seguintes hipóteses : a) mudança de
conteúdo da Constituição, quando o enunciado que serve de parâmetro para a decisão anterior,
houver sido emendado; b) mudança de conteúdo da norma objeto de controle; c) modificação
da orientação jurídica sobre a matéria, quando houver mutação constitucional na via
interpretativa.
5. Efeitos vinculantes dos “fundamentos determinantes da decisão de
constitucionalidade” e os vários sentidos da norma
O enunciado normativo, no seu modo final de aplicação, possui vários sentidos.
Assim, a interpretação e aplicação da norma no plano abstrato não se confundem com o plano
concreto.
Reis (2009, p.544), com apoio nas lições de Humberto Ávila e Lênio Streck, assevera
que:
Ao intérprete, assim, não cabe meramente descrever o significado previamente
existente dos dispositivos. Sua atividade é mais profunda: consiste em,
efetivamente, construir esses significados, uma vez que não é plausível aceitar
a ideia de que a aplicação do Direito envolve uma atividade de subsunção de
conceitos prontos antes mesmo do processo de aplicação‘. Por isso é que
Lênio Streck, inspirado em Gadamer e Heidegger, compreende o processo
interpretativo como verdadeiramente produtivo e não reprodutivo.
Nessa trilha, Canotilho (1999, p.126-128) demostra que sem interpretar o enunciado
normativo não se chega à norma, pois o significado de uma norma não constitui um dado
prévio, mas é resultado da tarefa interpretativa.
Reis (idem) anota que ―sem a interpretação não se chega a nada que seja representado
ou expresso por meio de um texto‖. Assim, exemplifica com a distinção entre a música e a
partitura, eis que ―a notação musical, que apenas dá ao intérprete os elementos básicos para
que possa realizar a obra de arte sonora que o compositor procurou representar por meio de
sinais escritos.‖
Considerando que a norma possui vários sentidos, máxime no seu modo de aplicação,
agregue-se à discussão, no controle de (in)constitucionalidade abstrato, o tema relativo aos
3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito
Constitucional. São Paulo: Saraiva, 4ª ed. 2009, p 1325-1343.
104 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
―limites objetivos do efeito vinculante” adstrito aos ―fundamentos determinantes da decisão‖,
bem como, a polêmica questão da ―transcendência dos fundamentos determinantes‖ ou
―irradiação dos motivos determinantes‖.
Em geral, no direito processual, impera a regra de que os fundamentos da decisão não
transitam em julgada. Essa regra sofre exceção no controle concentrado de
constitucionalidade. Primeiro, à vista o caráter dúplice da ADC e da ADI, pois se a ADC for
julgada improcedente significa que a norma é inconstitucional e vice-versa. Ademais, deve ser
considerado o principio da ultrapetição, pois é possível declarar a inconstitucionalidade da lei
ou ato normativo por outros fundamentos, distintos dos deduzidos na peça inicial 4.
Mendes5, ao abordar a coisa julgada no controle da constitucionalidade, entende que o
efeito vinculante não está adstrito somente à parte dispositiva da decisão, mas se estende
também aos chamados ―fundamentos determinantes‖ ou razões de decidir, sob pena de tornar
despiciendo o instituto do efeito vinculante e equipará-lo singelamente à coisa julgada 6.
Ressalte-se, contudo, que na ação direta de constitucionalidade a decisão do STF é
comparativa-interpretativa, num dado sentido da norma, baseada no critério da generalidade e
no conteúdo literal do enunciado normativo. A coisa julgada é formada no processo objetivo,
no plano meramente abstrato, desvinculado de casos concretos e, do modo final de aplicação
do Direito.
Logo, se o julgado de constitucionalidade apreciou apenas um dos sentidos da norma ,
o STF emitiu a palavra final, no plano abstrato, que deve ser respeitada, mas vinculada aos
―motivos determinantes‖. Assim, os demais sentidos da norma, que surgem em contextos di-
versos, não estão sob o manto do efeito vinculante.
No plano do modo final de aplicação a norma possui vários sentidos, assim, os efeitos
vinculantes da declaração de constitucionalidade abarcam somente os fundamentos
determinantes da decisão em dado sentido. Nessa senda, Lênio Streck, aponta a chamada
"cláusula de reserva de plenário", em reforço á defesa da tese da possibilidade de reapreciação
da questão da constitucionalidade pelos demais Tribunais, no controle difuso:
No plano hermenêutico, há uma nítida diferença entre declarar a nulidade de
uma lei, isto é, retirá-la do ordenamento, e declarar que essa mesma lei é
4 Gilmar Ferreira Mendes e Ives Grandra da Silva Martins. Controle concentrado de constitucionalidade. São
Paulo: Saraiva, 2005, p. 425. 5 Ob. Cit. p. 1336.
6 O Ministro Gilmar Mendes, na Rcl 2.126, para preservar a autoridade da decisão proferida na ADI 1.662 em
decisão monocrática, deferiu a liminar e suspendeu a ordem de sequestro no precatório, sob o fundamento de que
o alcance dos efeitos vinculantes da decisão da ADI não pode estar limitado à sua parte dispositiva, eis que se
devem considerar também os fundamentos determinantes, sem os quais a vinculatividade pouca contribuição
prestaria à proteção mais abrangente à Constituição.
105 Revista Científica Alpha - FATEJ
válida. Os âmbitos são distintos. A expunção da lei impedirá a reconstrução,
de qualquer modo, do texto nulificado. [...] Nada resta da lei no sistema. O
mesmo não acontece na decisão que rejeita a inconstitucionalidade. [...]
Quando o Tribunal rejeita a inconstitucionalidade, recusa um determinado
sentido atribuído na ação pelo autor. É cediço que um texto normativo admite
vários sentidos, que surgem em contextos diversos. Afastar esse sentido
significa dizer, tão-somente, que a lei não é inconstitucional por aquele
fundamento. [...] Esse fundamento não pode abarcar, automaticamente, de
forma vinculativa, [...] os demais sentidos que esse texto possui, até porque o
texto normativo infraconstitucional pode ser confrontado com outros
dispositivos da Constituição.
a) razões de excepcionalidade não previstas pela própria regra
Ainda, pensamos que é possível que a inconstitucionalidade se manifeste, in concreto,
no momento do contato da lei com determinadas situações concretas, não cogitadas pela Corte
Constitucional quando do controle da constitucionalidade in abstrato. Em determinadas
circunstâncias particulares não previstas pela norma, a obrigação imposta pela regra, a
princípio tida como absoluta, pode ser superada por ―razões não previstas pela própria regra.‖7
Baseado nos textos de Humberto Ávila e outros juristas de escol8, alinhada à ideia da
desmistificação da aplicação do modo ―tudo ou nada‖ da regra e; admitindo que não seja
possível separar a interpretação da ponderação, seja na aplicação da regra ou do princípio, é
correta a concepção de que há, pelo menos, quatro situações de ponderação de regras:
ponderação entre duas regras em rota de conflito: a solução se dá pela atribuição de
maior peso a uma delas, pala ponderação dos valores que cada uma delas, cujo
resultado deve ser uma solução constitucionalmente adequada;
ponderação da regra e suas exceções: trata-se da chamada ponderação das razões ou
razões excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou "aptidão para cancelamento
(defeasibility) das regras‖. A regra comporta exceções, que podem estar prevista ou
não na ordem jurídica. Assim:
(i) se a exceção está prevista no ordenamento jurídico, a solução se dá pela aplicação de
―outras razões calcadas em outras normas, para afastar a regra (overrling); as outras razões
7 Veja-se o famoso julgado do STF a respeito do revogado artigo 224 do Código Penal (atual artigo 217-A,
criado pela Lei 12015/09, que instituiu o crime de ―estupro de vulnerável‖) que prevê o estupro e estabelece uma
presunção absoluta e incondicional de violência se a vítima é menor de 14 anos. O STF afastou a incidência da
norma, porque no caso em que a vitima possua 12 anos de idade, sob o fundamento das circunstâncias
particulares não previstas pela norma, quais sejam: conjunção carnal com o consentimento da vitima e
aparência física e mental de pessoa mais velha (STF-HC 73.662-9, Rel. Min. Marco Aurélio. DJU 20.09.96). 8 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição a aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed., 2ª tir. São
Paulo: Malheiros, 2005, pp.44-69. Ainda, Anna Paula de Barcellos. Ponderação, Racionalidade e Atividade
jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. José Carlos Vasconcellos dos Reis. Desafios do
Neoconstitucionalismo – A aplicação das normas constitucionais e a tensão entre justiça e segurança jurídica.
Neoconstitucionalismo. Coord. Regina Quaresma, Maria Lúcia de Paula Oliveira. Farlei Martins Riccio de
Oliveira. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.552-553.
106 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
consideram superiores à própria razão para cumprir a regra, são fundamento para o seu não-
cumprimento.‖9 A regra pode ter, prima facie, um dado sentido que é superado por razões
contrárias calcadas em outras normas.
(ii) se a exceção não está prevista no ordenamento jurídica solução se dá pelo conteúdo
finalístico, pelo sopesamento e ponderação entre ―as razões geradoras da norma e as razões
substancias para o seu não-cumprimento‖10
. Assim, envolve a ponderação dos argumentos
favoráveis e contrários ao estabelecimento de uma exceção, diante das circunstâncias do caso
concreto (tópica), com base na finalidade da própria regra ou em outros princípios. Mas, aqui
há maior rigor quanto ao dever de argumentação-fundamentação, ou seja, mister se faz ―uma
fundamentação que supere a importância das razões de autoridade que embasam o
cumprimento incondicional da regra.‖11
b) ponderação de regras abertas, hipóteses de conceitos jurídicos indeterminados:
Neste caso, a hipótese normativa é semanticamente aberta, com alto grau de
generalidade e formulação imprecisa, para aplicação a situações inicialmente não previstas.
Assim, ―será necessário ao intérprete ponderar de todas as circunstâncias do caso para decidir
que o elemento de fato tem prioridade para definir a finalidade normativa.‖12
.
c) ponderação de regras na analogia e contrário sensu: a utilização da forma argumentativa da
analogia e contrário sensu e uma atividade de ponderação que leva em consideração as razões
e contra razões, pois onde há a mesma razão idêntica deve ser a solução .
Do exposto é possível haurir três conclusões.:
o aplica-se, também, às regras a técnica da ponderação;
o na tarefa da aplicação da regra, a sua não incidência, fundada na imprecisão
legislativa para o caso concreto, resulta em aparente negativa de vigência, mas
que não pode ser equiparada com a declaração de inconstitucionalidade. Por
outras palavras, a negativa de vigência de dada norma, no caso concreto, não
conduz, necessariamente, a conclusão de que, direta ou indiretamente, foi
reconhecida a sua inconstitucionalidade, pois a técnica da ponderação de regras
não admite o resultado incondicional do ―tudo ou nada‖, a gosto do
9 Ávila fundamenta que as regras ― podem ter suas condições de aplicabilidade preenchidas, e, ainda assim, não
ser aplicável, pela consideração a razões excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplicação
normal da regra‖, denominada de ― aptidão para cancelamento ( defeasibility) das regras”, ob. cit., p. 69. 10
ÁVILA, Humberto. ob. cit. p. 69 11
REIS, José Carlos Vasconcellos dos, ob. cit., p. 553. 12
Idem.
107 Revista Científica Alpha - FATEJ
neopositivismo;
o o intérprete deve respeitar as possibilidades semânticas do enunciado
normativo, qual seja, privilegiar a aplicação da regra, só poderá deixar de
aplicar uma regra se restar demonstrada, de forma cabal, uma imprevisão
legislativa da situação do caso concreto ou, se a incidência do enunciado
normativo, na hipótese concreta, produz um resultado (uma norma)
inconstitucional.13
6. Transcendência dos motivos determinantes
Convém expor, brevemente, a teoria da expansão do alcance dos efeitos vinculantes.
Registre-se, por oportuno, a polêmica instaurada acerca do viés expansionista da jurisdição
constitucional, o fenômeno do ativismo jurisdicional, e o tema relativo ao alcance dos efeitos
vinculantes no controle de constitucionalidade, denominado de ―transcendência dos motivos
determinantes‖ ou ―efeitos irradiativos dos motivos determinantes da decisão tomada no
controle abstrato das normas‖.
Trata-se da hipótese de extensão dos efeitos vinculantes, das razões de decidir a outros
casos que não guardam a exata identidade com o tema central da decisão proferida na ADI ou
ADC. Essa tese conturbada foi aplicada nas Recl 1923-RG , Recl 2.126-SP e Rcl 1.987-DF no
sentido de que uma norma declarada inválida significa ― uma exegese da norma aplicável segundo a
dicção fixada pela Corte, e não o texto em sentido estrito.‖
Essa postura foi amplamente resistida por alguns Ministros do próprio STF, na Rcl
4219-GO, julgada em 21.09.2006, em que se retomou os debates quanto a aplicabilidade da
transcendência dos fundamentos determinantes, oportunidade em que quatro Ministros
externaram posição negativa à adoção da tese. Isto porque, a transcendência dos fundamentos
determinantes agride a sensibilidade do julgador, como se este pudesse reconhecer a
vinculatividade de uma decisão editada sob distinta moldura constitucional no tema
específico.14
13
BARCELLOS, Anna Paula. Ponderação, Racionalidade, e Ativismo Jurisdicional, ob. cit., p. 220 e ss. 14
Na ADI 1.662 foi arguida a inconstitucionalidade da equiparação entre ―não inclusão de verba no orçamento
para pagamento de precatório‖ com ―preterição pela inobservância na ordem de pagamento‖ e o STF entendeu
que o sequestro de verba publica só é possível diante da inobservância da ordem cronológica apontada. Várias
reclamações constitucionais se seguiram, embora as legislações postas em confronto fossem de diferentes entes
da federação, estaduais e municipais. Na Recl 1923-RG, embora não existisse ato normativo arrimando a
decisão a reclamação foi provida, porque aplicado a transcendência dos efeitos vinculantes. Na Recl 2.126-SP
(Min. Gilmar Mendes) e na Rcl 1.987-DF a questão foi retomada no sentido de que uma norma declarada
inválida significa “uma exegese da norma aplicável segundo a dicção fixada pela Corte, e não o texto em
sentido estrito”, com o que discordou o Ministro Sepúlveda Pertence, secundado pelo Ministro Marco Aurélio,
pois, a ADI 1.662 cuidava de um instrumento normativo editado por Tribunal Trabalhista anteriormente a Recl
108 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
Registre-se a atual reconfiguração do conceito da transcendência dos fundamentos
determinantes, haurida do voto do Ministro Gilmar Mendes, que sob outro enfoque descarta a
aplicação dos efeitos vinculantes a outros casos (leis ou atos normativos semelhantes) que não
guardam perfeita identidade com a tese central da ADC ou ADI. À contrapartida, exorta a
ideia de que a reclamação constitucional se apresenta como uma oportunidade a mais, um
novo instrumento de controle da constitucionalidade, feita diretamente pelo STF, no caso
concreto, sem a necessidade da utilização das figuras da ADI. ADC, ADIO e ADPF. Novos e
acesos debates são travados na doutrina acerca da natureza da Reclamação Constitucional.
Assim, levando em conta os vários sentidos da norma, as possibilidades de exceções,
as diferença fáticas, as incertezas da Corte em relação aos limites dos efeitos vinculantes e,
as várias possibilidades das Reclamações Constitucionais, vis a vis, à transcendência dos
fundamentos determinantes, o Ministro Gilmar Mendes na Rcl 4.987-PE, DJ 13.03.2007,
explicitou:
[...] parece bastante lógica a possibilidade de que, em sede de reclamação o
Tribunal analise a constitucionalidade de leis cujo teor já foram objeto de
controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal. Como explicitado, não se está a falar, nessa hipótese, de aplicação da
teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão tomada no
controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se isso sim, de um poder ínsito
à própria competência do Tribunal de fiscalizar incidentalmente a
constitucionalidade das leis o dos atos normativos. Esse poder é realçado
quando a corte se depara com leis de teor idêntico àquelas já submetidas ao
seu crivo no âmbito do controle abstrato (...), poder-se-á, por meio da
reclamação, impugnar a sua aplicação ou rejeição por parte da Administração
ou do Judiciário, requerendo a declaração incidental de sua
inconstitucionalidade ou constitucionalidade, conforme o caso.‖
A declaração de constitucionalidade em abstrato, no controle concentrado, não impede
que, pela via do controle difuso, se declare a inconstitucionalidade no caso concreto do
mesmo ato normativo, tendo em conta os vários sentidos da norma e as várias possibilidades
de exceções, ou derrotabilidade, até porque o texto normativo infraconstitucional pode ser
confrontado com outros dispositivos da Constituição. O confronto abstrato entre o texto da lei
e a Constituição não condiciona, necessariamente, todos e quaisquer casos que envolvam a
sua aplicação.
Considerando a importante e singular figura da Reclamação Constitucional e, a
1.987-DF, e ainda, invocava outro fundamento constitucional reconfigurado pela EC n. 30. Desta feita, restou
sinalizado que a transcendência dos motivos determinantes, a outros casos concretos que não guardam exata
identidade com a tese central do controle concentrado de constitucionalidade, agride a sensibilidade do julgador,
como se este pudesse reconhecer a vinculatividade a uma decisão editada sob distinta moldura constitucional no
tema específico. Comentários dos julgados na obra de Vanice Regina Lírio do Vale (Org). Ativismo jurisdicional
e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juruá, 2009, p. 47-54.
109 Revista Científica Alpha - FATEJ
tendência moderna do seu papel de novo instrumento de controle da constitucionalidade
incidental, no caso concreto, mister se faz traçar uma distinta abordagem ao tema:
uma norma declarada constitucional, no controle concentrado, poder vir a ser
considerada inconstitucional em sede de controle difuso, inclusive na via da
reclamação constitucional;
uma reclamação constitucional pode vir a ser julgada improcedente porque diverso
o fundamento invocado, eis que desvinculados dos fundamentos determinantes
exarados no controle abstrato, porque a decisão reclamada vem fundada em
determinadas circunstâncias particulares não previstas pela norma declarada
constitucional, que a princípio tido como absoluta, foi superada uma
excepcionalidade, por razões não previstas pela própria regra;
uma reclamação constitucional pode não ser conhecida, porque a decisão reclamada
vem fundada em situação concreta, no conjunto fático-probatório, cuja via não se
presta ao reexame de fatos e provas.
Barroso15
enfatiza que as situações concretas, individualizadas, determinadas, não
podem prescindir da tutela jurisdicional adequada, sempre que necessário. O efetivo exercício
do controle difuso de constitucionalidade deve ser compreendido como um dever de todos os
juízes e tribunais, que não pode ser elidido pela existência de decisão do STF, ainda que em
sede de controle concentrado, no sentido da constitucionalidade da lei ou ato estatal aplicável
ao caso.
Na mesma esteira e com mais profundidade, Streck (2004, p.840), adotando o
triângulo dialético de Canotilho, exorta que o controle difuso de constitucionalidade, em
qualquer grau de jurisdição, exercitado pelos juízes, deve ser considerado cláusula pétrea,
como direito-instrumento-garantia, tendo em conta seu papel, por excelência, de servir de
instrumento de acesso à Justiça por parte do cidadão, pois:
Importa referir, nesse contexto, pela inegável importância que assume o
controle difuso de constitucionalidade no plano do acesso à justiça, que
qualquer tentativa de esvaziá-lo e/ou expungi-lo do sistema jurídico brasileiro
ferirá, de morte, o núcleo político da Constituição.
De fato, a declaração de constitucionalidade com expansão para além dos fundamentos
determinantes decisão, pode levar à ideia absurda de que todos os sentidos da norma e as
respectivas exceções, estão sob o manto dos efeitos vinculantes na ação direta de
15
Luís Roberto Barroso expõe, no "Post Scriptum" à 5ª edição de Interpretação e Aplicação da Constituição,
algumas reflexões importantes sobre essa possibilidade cogitada no texto. Veja-se, ainda, especificamente sobre
o tema, Ana Paula de Barcellos. Ponderação, Racionalidade e Atividade Jurisdicional, Rio de Janeiro: Renovar,
2005, p. 229-234.
110 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
constitucionalidade. Assim, restaria subtraído o acesso ao judiciário, no caso concreto, a
lesão ou ameaça de lesão a direito, e em flagrante coartação da atividade jurisdicional dos
demais órgãos do Poder Judiciário, conclusões que não encontram agasalho na própria
Constituição Federal.
Procede, pois a afirmativa de Streck16
no sentido de que a decisão que acolhe a
inconstitucionalidade faz coisa julgada material, não pode ser reapreciada em nenhum outro
processo. Entretanto, a decisão que acolhe a constitucionalidade tem força de coisa julgada
forma; logo não impede a reapreciação da questão. Nada impede, assim, que um juiz entenda,
ao julgar certo caso, que a lei "x" é inconstitucional e julgando outro caso (presentes outras
circunstâncias) decida que a mesma lei "x" é constitucional.
Do exposto, pensamos que é preferível falar em ―coisa julgada normativo-abstrata‖ e
―coisa julgada in concreto”, bem como, em ―princípio da adstrição dos efeitos vinculantes aos
fundamentos determinantes―. Significa dizer, em conclusão, que os efeitos vinculantes da
ação declaratória de constitucionalidade estão adstritos aos fundamentos determinantes da
decisão proferida em sede de controle abstrato, em um dado sentido da norma. Ainda, deve
ser levadas em conta as razões de excepcionalidade e as circunstâncias particulares não
previstas pela própria norma.
O artigo 102, § 2º, da CF deve ser interpretado no sentido de que as decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações direta de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão, no plano
abstrato, eficácia contra todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário é à
administração pública direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal.
Essas conclusões podem ser hauridas dos precedentes do próprio STF, nas
reclamações constitucionais, o que reforça a tese que de que a vinculatividade das decisões
no controle de constitucionalidade, num dado sentido da norma, não descarta outros sentidos,
á luz do modo final de aplicação do direito, no caso concreto.
7. Texto e contexto: precedentes do STF e estudo de casos
Nesse diapasão, a pesquisa das decisões no campo da jurisdição constitucional mostra
que o próprio Supremo Tribunal Federal já chancelou que, a constitucionalidade in abstrato
não afasta, de modo categórico, a inconstitucionalidade in concreto, tendo em conta a
diferenciação entre texto e contexto e o modo final de aplicação do direito.
16
In: Jurisdição Constitucional e Hermenêutica, ob. cit., p. 778.
111 Revista Científica Alpha - FATEJ
A interpretação e a aplicação da Constituição, no caso concreto, não podem ser
desconectadas das circunstâncias de fato que rodeiam a lide. Sinale-se alguns casos em que o
STF considerou que os efeitos da declaração de constitucionalidade de lei, no plano abstrato,
são relativos e, portanto, não impede a análise da sua inconstitucionalidade no caso concreto:
ADC 4-DF; ADI 1.232-DF e respectivas Rcl 2.303-RS; Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS; Rcl
4.366-PE; Recl 4.164-RS; Rcl 4.374-6-PE; Rcl 3.805-SP17
; e ainda, a Rcl 3.034-PB.
(a) ADC N. 4-DF
O exemplo mencionado na doutrina diz respeito à ADC n.4-DF, em que o STF
concluiu pela constitucionalidade da proibição da antecipação de tutela contra a Fazenda
Pública, estabelecida pela Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997(STF, ADC 4-MC/DF, rel.
Min. Sydney Sanches, j. em 11.02.1998, publ. DJ de 21.05.1999.).
O instituto da antecipação de tutela é vocacionado a conferir celeridade e efetividade
à prestação jurisdicional, antecipando, in limine, antes da decisão final de mérito, a satisfação
concreta do direito do autor. Nesse diapasão, a lei proibiu o instituto da tutela antecipada
contra a Fazenda Pública, e o STF declarou constitucional, referida proibição, no controle
concentrado e abstrato.
Entrementes, em determinado caso concreto, envolvendo direito à saúde, direito
fundamental da pessoa humana conectado com o direito à vida, o próprio Supremo Tribunal
Federal, diante do caso concreto reconheceu o direito de um cidadão que pleiteou, com
fundamento em direitos subjetivos assegurados pela Constituição, o fornecimento, pelo
Estado, de determinado medicamento, sem o qual corria o risco de morte. Assim, em sede
difusa, qualquer Juiz ou Tribunal, mesmo diante da decisão do STF, não está impedido de
conceder a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, para que o autor tenha, desde logo,
o seu direito satisfeito.
Veja-se que no plano abstrato não existe inconstitucionalidade na vedação da tutela
antecipada contra o Estado. Mas, no caso concreto, a situação é diversa, pois seria
inconstitucional justamente, o comportamento de negativa da tutela antecipada em favor do
cidadão. Decorre, assim, que o acatamento da letra fria da lei, sem a perquirição das
circunstâncias específicas do caso, levaria ao perecimento do direito à vida com
consequências e danos irreversíveis.
17
Comentários sobre a ADI 1232 e respectivas Reclamações Constitucionais, os julgados mencionados acham,
alentadamente, na obra de Fernanda Penteado Balera. O benefício da prestação continuada para pessoas com
deficiência no SFT. In Jurisprudência Constitucional: Como decide o STF?. Diogo R. Coutinho e Adriana M.
Vojvodic (Org.). São Paulo: Malheiros, 2009. p. 500-513.
112 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
Nesse mesmo sentido, uma decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, que serviu de paradigma para outras decisões semelhantes, que teve como Relator o
Desembargador Araken de Assis:
É vedado antecipar os efeitos do pedido perante a Fazenda Pública,
consoante o art. 1 ° da Lei n° 9.494/97, proclamado constitucional pelo
Supremo Tribunal Federal e, portanto, de aplicação obrigatória pelos
órgãos judiciários. No entanto, a contraposição entre o direito à vida e o
direito patrimonial da Fazenda Pública, tutelado naquela forma, se resolve em
favor daquele, nos termos do art. 196 da CF/88, através da aplicação do
princípio da proporcionalidade, pois se trata de valor supremo, absoluto e
universal. Irrelevância da irreversibilidade da medida. Existência de norma
local assegurando semelhante prestação (art. 10 da Lei n° 9.908/93). Eventual
sacrifício da vida, em nome de interesses pecuniários da Fazenda Pública,
conduziria o órgão judiciário a contrariar o direito e praticar aqueles mesmos
erros, recordados por Gustav Radbruch, pelos quais os juristas alemães foram
universalmente condenados."(TJ-RS, 4ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento
n° 598.398.600, de 25.11.1998, rel. Des. Araken de Assis).18
b) ADI 1.232-DF
Outro caso paradigma, trata-se da ação direta de constitucionalidade do artigo 20, § 3º,
da Lei 8742/91 (LOAS- Lei Orgânica da Assistência Social). Para fins do direito ao benefício
da Assistência social, previsto no artigo 203, da CF, o artigo 20, § 3º, da Lei 8742/91
considera incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a
família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Considerando que o artigo 7º, inciso IV, da CF estabelece que a pessoa necessita de
um salário mínimo para atender as suas necessidades básicas, o Procurador Geral da
República ajuizou a ADI 1.232-DF. Entretanto, o STF considerou constitucional o § 3º, do
artigo 20., da Lei 8742/93 (LOAS). Os votos vencedores foram dos Ministros Nelson Jobim,
Sepulveda Pertence, Mauricio Correa, Moreira Alves o Otávio Galotti.
No voto vencido do Ministro Ilmar Galvão, na ocasião, já restou assentado que o
critério estabelecido em lei, em si, não é inconstitucional, mas poderia ser considerado
inconstitucional se entendido como único meio da pessoa deficiente comprovar a sua
incapacidade econômica, sob pena de exclusão de grande parte dos destinatários
hipossuficientes do benefício de assistência social. Assim, não haveria problemas em se
adotar o critério da renda per capita familiar de até ¼ do salário mínimo, desde que propiciado
outros meios para comprovação da necessidade econômica. Registre-se, aqui uma abertura no
18
Comentários de julgado citado vem na obra de Ana Paula Ávila. "Razoabilidade, Proteção do Direito
Fundamental à Saúde e Antecipação de Tutela contra a Fazenda Pública". In: Ajuris, nº 86. Porto Alegre, 2003.
p. 361 e ss.
113 Revista Científica Alpha - FATEJ
sentido de que a declaração de constitucionalidade de lei não exclui a análise do caso concreto
e suas circunstâncias e provas.
A ADI nº 1.232 foi julgada em 27.8.98 e várias Reclamações Constitucionais se
seguiram (Rcl 2.303-RS Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS, Rcl 4.366-PE Recl 4.164-RS Rcl
4.374-6-PE Rcl 3.805-SP), nas quais resta demonstrada a evolução do pensamento dos
membros do STF de que os efeitos da declaração de constitucionalidade, in tese, não suprime
do Judiciário o poder jurisdicional de analisar o tema, na via difusa, à luz das circunstâncias
do caso concreto.
b.1) Rcl 2.303-RS
Inicialmente, o STF deixou assentado, na Recl 2.303-RS, voto da Ministra Ellen
Gracie, que o critério de ¼ do salário mínimo é objetivo e não pode ser conjugado com outros
fatores indicativos da miserabilidade do jurisdicionado, não cabendo ao juiz criar outros
requisitos para aferição do estado de pobreza. Com o que discordou o Ministro Carlos Brito,
no sentido de que a decisão prolatada no caso concreto não fere a decisão da ADI 1.232, pois
o objetivo da Constituição é a ―promoção humana e integração na vida comunitária‖. Assim,
ainda que a renda ultrapasse o limite legal, no caso concreto é possível ―num dado instante, o
idoso ou o deficiente econômico demonstrar que não possui meios de prover a própria
manutenção, nem de tê-la provido pela respectiva família.‖
Verifica-se, ao longo dos anos, que a posição do STF veio, gradativamente, se
afirmando no sentido de que, a declaração de constitucionalidade, in abstrato, quanto ao
requisito da renda per capita familiar de até ¼ do salário mínimo, para fins de alcance do
direito ao benefício da assistência social, não inibe a concessão do benefício no caso
concreto, se provado que, embora superior a renda per capita, os gastos mensais demonstram
que há hipossuficiência econômica do autor. Referidas posições podem ser extraída das
decisões monocráticas ou colegiadas das seguintes Reclamações Constitucionais: Rcl 4.422-
RS; Rcl 4.133-RS; Rcl 4.366-PE; Recl 4.164-RS; Rcl/MC 4.374-6-PE; Rcl 3.805-SP.
b.2) Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS; Rcl 4.366-PE
Nas Rcl 4.422-RS; Rcl 4.133-RS, Rcl 4.366-PE, os Ministros Celso de Mello, Carlos
Ayres Brito e Ricardo Lewandowski, sistematicamente, têm negado seguimento às
Reclamações ajuizadas pelo INSS sob o fundamento de que a via é inadequada para
reexaminar o conjunto fático-probatório em que se funda a decisão reclamada.
114 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
b.3) Recl 4.164-RS
Na Recl 4.164-RS o Ministro Marco Aurélio toma posição clara nos sentido de que o
critério definido de renda per capita de ¼ do salário mínimo é insuficiente para a efetividade
do artigo 203, V, da CF. Portanto, é possível haurir do julgado que uma norma declarada
constitucional pode ser considerada inconstitucional no caso concreto.
b.4) Rcl 4.374-6-PE
Na Rcl 4.374-6-PE, o Ministro Gilmar Mendes, analisando a liminar requerida pelo
INSS, para suspender a decisão de origem que não observou a renda familiar per capita de ¼
do salário mínimo, lembrou que o artigo 20, § 3º, da Lei 8742/93 teve a sua
constitucionalidade declarada, mas ponderou que a existência de legislação superveniente
(Lei 10.689/2003 que instituiu o Bolsa Família e Lei 10.210/2001 que instituiu o Programa
Nacional de Acesso a Alimentação) permite considerar que o próprio legislador reinterpretou
o artigo 203, da CF, no que tange ao conceito de necessitado.
O Ministro Gilmar Mendes reconheceu a insuficiência do critério da renda per capita
baseada em 1/4 do salário mínimo, mas assentou que ―o correto não seria declarar a
inconstitucionalidade do artigo 20, § 3º, da Lei 8742/93 mas reconhecer a possibilidade de
que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores capazes de
indicar o estado de miserabilidade do cidadão‖. E ainda, fundamento que, mais cedo ou mais
tarde o Plenário, inevitavelmente, deverá enfrentar o tema diante da reinterpretação que vem
sendo dada ao artigo 203, CF, tanto pelo legislador quanto pelo próprio STF. Sinale-se aqui a
questão da inconstitucionalidade superveniente, de lei antes declarada constitucional, pela
mutação constitucional interpretativa.
b.5) Rcl 3.805-SP
Na Rcl 3.805-SP a Ministra Carmem Lucia cassou a liminar concedida, ao fundamento
de que a concessão do benefício de assistência social, em situações comprovadas de absoluta
incapacidade de meios de subsistência da pessoa. Fundamentou que, ainda que não observado
o critério objetivo de ¼ do salário mínimo não representa afronta ao entendimento fixado na
ADI 1.232, pois
a constitucionalidade do artigo 20 da Lei 8742 não significa
inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender ao
principio constitucional da dignidade humana, tenham de conceder o benefício
assistencial diante da constatação da necessidade da pessoa com deficiência.
115 Revista Científica Alpha - FATEJ
Ainda, com todas as letras a Ministra concluiu que ―no julgamento da ADI 1.232 o
SFT teve por constitucional, em tese, a norma do artigo 20, da Lei 8742, mas não afirmou
inexistirem situações concretas que impusessem atendimento constitucional e não subsunção
àquela norma.‖
c) Recl 3.034-PB
A interpretação do Supremo, ao artigo 100, § 2º, da CF, de modo uniforme, é no
sentido de que só é possível o sequestro de verba pública, para pagamento de precatório,
quando houver preterição do direito de precedência do credor. Entretanto, na Recl 3034-PB,
em decisão de 21.09.2006, na análise do agravo regimental, o STF considerou também a
hipótese de não pagamento de precatório alimentício à pessoa idosa.
O Ministro Eros Grau, no Agravo Regimental na Reclamação citada, no voto-vista,
afirmou que o fato de o credor, via precatório, estar acometido de doença grave tornava a
situação excepcional, pois a norma só vale para as situações normais, de sorte que as situações
de anormalidades fogem à regra, pois o caso não está contemplado pela norma. O Ministro
Eros Grau deixou claro, no voto, que há distinção entre a norma abstrata e sua aplicação no
caso concreto:
7. Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito
[...] porque aí não há dois momentos distintos, mas uma só operação [...] ao
praticarmos essa única operação, isto é ao interpretarmos/aplicarmos o direito
não exercitamos no mundo das abstrações, porém trabalhamos com a
materialidade mais substancial da realidade. Decidimos não sobre teses,
teorias ou doutrinas mas situações do mundo da vida. Não estamos aqui a
prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porém vivificamos o ordenamento,
todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. Não somos meros leitores de
seus textos [...] para o que nos bastaria a alfabetização [...] mas magistrados
que produzem normas, tecendo e recompondo o próprio ordenamento.
8. ADC 16 – (art. 71, § 1º, da Lei 8666/93)
Com efeito, o artigo 1º, da Lei de Licitações 8.666/1993, trata da contratação de obras
e serviços, incluídos os contratos de prestação de serviços terceirizados, e expressamente
disciplina sua aplicabilidade à Administração Pública Direta e Indireta federal, estadual,
distrital e municipal, verbis:
Art. 1º. Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias as fundações públicas,
as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
116 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios [...]
O artigo 71, caput e parágrafo 1º, da mesma lei, à seu turno, trata da responsabilidade do
Poder Público nas licitações, verbis:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,
previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade
por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis. [...]
A seu turno a Súmula 331/TST, que trata da Terceirização, traz a seguinte diretriz
jurisprudencial:
IV- o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,
implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto
àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das
autarquias, das fundações publicas, das empresas públicas e das sociedades de
economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem
também do título executivo judicial ( art. 71 – da Lei n. 8.666, de 21.6.1993).
Em março de 2007, o governador do Distrito Federal ajuizou ação direta de
Declaração de constitucionalidade do artigo 71, da Lei 8666/93. Fundamentou que o comando
legal apontado tem sofrido ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em
especial o Tribunal Superior do Trabalho na aplicação a da Súmula 331. Apontou que a
Súmula 331/TST nega vigência ao parágrafo 1º, do artigo 71, da Lei 8666/93, eis que
responsabiliza, subsidiariamente, a Administração Pública, Direta e Indireta, pelos aos débitos
trabalhistas na contratação de qualquer serviço de terceiro especializado. Ingressaram na ação
de constitucionalidade, como amicus curiae (amigos da corte), a União, a maioria dos Estados
e muitos Municípios.
O Relator Ministro Cezar Peluso, diante da complexidade da matéria, entendeu
necessária uma decisão colegiada e, assim , negou a liminar pretendida. Iniciado o julgamento
em setembro de 2008, o Relator votou pelo não conhecimento da ação. O Ministro Menezes
Direito (falecido) pediu vista dos autos. O Ministro Marco Aurélio votou pelo conhecimento
e julgamento do mérito.
Em 24 de outubro de 2010, o julgamento foi retomado. O Presidente do STF e Relator
Ministro Cezar Peluso, manteve a posição pelo arquivamento da ação, à míngua de
controvérsia, na medida em que, no seu entendimento, ao editar o Enunciado 331, o TST não
declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93.
117 Revista Científica Alpha - FATEJ
Entretanto, a Ministra Cármen Lúcia (sucessora do Ministro Menezes Direito)
apresentou divergência; votou pelo conhecimento da ação e julgamento pelo mérito, tendo
em conta a discussão acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93.
Apontou a existência de inúmeros questionamentos das decisões do Tribunal Superior do
Trabalho e demais Tribunais Regionais do Trabalho, bem como, considerável número de
ações pendentes de julgamento e de Reclamações Constitucionais (RcLs), junto ao Supremo,
todas atacando a Súmula 331/TST.
O Ministro Marco Aurélio asseverou que a Súmula 331 foi editada com base no artigo
2º, da CLT, que demarca a figura do empregador e no artigo 37, parágrafo 6º, da CF, que
responsabiliza as pessoas de direito público por danos causados por seus agentes a terceiros.
O Ministro Ayres Britto lembrou que só há três formas constitucionais de contratação
pessoal no setor público: por concurso, por nomeação para cargo em comissão e por
contratação por tempo determinado, para suprir necessidade temporária. Assim, embora
amplamente praticada, a terceirização não tem previsão constitucional. Portanto, na hipótese
de inadimplência das obrigações trabalhistas do contratado, atrai a responsabilidade civil do
Poder Público.
O Ministro Dias Toffoli, que atuou na ação como Advogado Geral da União, deu-se
por impedido.
Enfim, por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 (Lei de Licitações). O
comando legal prevê que o inadimplemento das obrigações trabalhistas na terceirização não
transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.
A questão, doravante, radica em perquirir sobre: os efeitos da declaração de
constitucionalidade, bem como os efeitos do julgamento das Reclamações Constitucionais
frente a Súmula 331/TST; como deve se posicionar o Judiciário Trabalhista na análise das
ações que envolvem a terceirização no setor público.
9. A derrota aparente da Súmula 331/TST na ADC 16-DF
Face ao entendimento fixado na ADC 16, o Pleno do STF deu provimento a inúmeras
Reclamações (RCLs) contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho
fundamentadas na Súmula 331/TST, dentre elas as RCLs 7517 e 8150.
O Presidente do STF, entretanto, ressalvou que isso ―não impedirá o TST de
reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa‖, pois o ―STF não pode
118 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a
responsabilidade do poder público‖.
Ressalvou, ademais, que o fundamento utilizado pelo TST é a responsabilidade pela
omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização da empresa contratada,
quanto a idoneidade e cumprimento ou não dos encargos socais nos contratos de licitação de
prestação de serviços.
Houve um consenso no julgamento no sentido de que o TST não poderá generalizar
os casos. Portanto, o Judiciário Trabalhista deverá primar pela busca da verdade real, qual
seja, investigar, com rigor, se a inadimplência dos direitos trabalhistas pelos contratados,
fornecedores de mão de obra, teve como causa principal, direta ou indireta, a inexecução
culposa ou a omissão culposa na fiscalização do cumprimento do contrato de licitação, pelo
órgão público contratante.
No neoconstitucionalismo, o sentido das normas constitucionais já não pode ser mais
designada a priori, pela simples leitura do seu enunciado abstrato. Luís Roberto Barroso e
Ana Paula de Barcellos, asseveram que :
"Em diversas situações, inclusive e notadamente nas hipóteses de colisão de
normas e de direitos constitucionais, não será possível colher no sistema, em
tese, a solução adequada: ela somente poderá ser formulada à vista dos
elementos do caso concreto, que permitam afirmar qual desfecho corresponde
à vontade constitucional. [...] É preciso saber se o produto da incidência da
norma sobre o fato realiza finalissimamente o mandamento constitucional." 19
Deste modo, o conteúdo da norma é revelado por ocasião da interação entre o
texto normativo e as circunstâncias do caso concreto. Destarte, "a norma, na sua dicção
abstrata, já não desfruta da onipotência de outros tempos. Para muitos, não se pode
sequer falar da existência de norma antes que se dê a sua interação com os fatos, tal
como pronunciada por um intérprete."20
A constatação de que uma norma pode ser constitucional em tese, in abstrato, mas não
exclui a possibilidade de ser inconstitucional in concreto, à vista da situação submetida a
exame, é corolário do raciocínio tópico.
Conclui-se, pois, que a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei
8666/93 não impede a fixação da responsabilidade da Administração Pública na
terceirização, no caso concreto, á luz das circunstâncias e provas, visando resguardar os
19
MENDES, Gilmar Ferreira. O Começo da História: a Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos
Princípios no Direito Brasileiro, In BARROSO, Luiz Roberto (Org). A nova interpretação constitucional:
Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 333-334. 20
Idem.
119 Revista Científica Alpha - FATEJ
princípios da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. 1º, III, IV da CF),
sendo plenamente compatível com a decisão do STF na ADC nº 16.
10. A cláusula de reserva de plenário e a Súmula 331/TST
Diante do comando do artigo 97, da Constituição, temos que "somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público".
A polêmica acerca da aplicação da Súmula 331/TST com relação à Administração
Pública teve novo direcionamento, por conta de outro fundamento (noticia TST 13/12/2010).
A Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha, do Supremo Tribunal Federal (STF), cassou quatro
decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST) baseadas na Súmula 331 (inciso IV) que
impõe a responsabilidade subsidiária da Administração Pública aos contratos de terceirização,
com base na cláusula da reserva de plenário nos recursos (agravos regimentais) das
Reclamações Constitucionais dos Estados de Amazonas (Rcl 7901-AM), Rondônia (Rcl 7711
e 7712) e Sergipe (Rcl 7868).
Segundo a Súmula Vinculante n. 10, viola a cláusula de reserva de plenário (artigo 97,
CF) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo
ou em parte.
Anteriormente, a Ministra havia negado seguimento às reclamações, contra julgados
do TST, ajuizadas sob alegação de descumprimento da Súmula Vinculante n. 10, do Supremo.
A Ministra redirecionou a sua decisão, tendo em vista que, em sessão plenária realizada no dia
24 de novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal (STF), na Ação Declaratória de
Constitucionalidade (ADC) n. 16, declarou constitucional o artigo 71, parágrafo 1º, da Lei
8.666/93 (Lei das Licitações) que proíbe a transferência de responsabilidades por encargos
trabalhistas para os entes públicos.
Entendeu que, ao afastar a aplicação do § 1º, do artigo 71, da Lei n. 8.666/93, com
base na Súmula 331, inc. IV, o Tribunal Superior do Trabalho descumpriu a Súmula
Vinculante n. 10, do Supremo Tribunal Federal. A Ministra ressaltou que ao analisar a ADC
nº 16, o Supremo decidiu que os Ministros poderiam julgar monocraticamente os processos
relativos à matéria, ―na esteira daqueles precedentes‖.
Nota-se que a derrota da Súmula 331/TST, no caso, é de ordem formal, e não
material: inobservância da reserva de plenário. Não se discute aqui o fato de a Súmula
331/TST ter sido aprovada pelo Pleno do TST, mas sim o fato de que o item IV, na sua
120 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
aprovação, não foi precedida de debates acerca da (in)constitucionalidade do artigo 71, §
1º, da Lei 8666/93.
Nesse contexto, a melhor interpretação da Súmula Vinculante n.10 é a de que a
negativa de vigência de uma norma, no caso concreto, não conduz, necessariamente, a
conclusão de que, direta ou indiretamente, foi reconhecida a sua inconstitucionalidade, no
todo ou em parte. A inconstitucionalidade que se equipara à negativa de vigência é aquela em
que o juiz deixa de aplicar a norma porque a incidência do enunciado normativo, na hipótese
concreta, produz um resultado (uma norma) inconstitucional.
11. (Re)posicionamento do Judiciário Trabalhista
Dos debates em torno da aplicação da Súmula 331/TST, em relação a Administração
Pública, exsurge que: houve o deslocamento da questão para o contexto fático- probatório.
Verifica-se, por conseguinte, que a derrota da Súmula 331/TST à mais aparente que
real. Isto porque a Súmula citada comandava a responsabilidade do Poder Público, na
terceirização, fundada na presunção absoluta da culpa, ou seja, responsabilidade objetiva,
bastando tão só o inadimplemento das obrigações trabalhistas.
Nesse sentido, o Excelso Pretório salientou não haver possibilidade de invocar-se o
artigo 37, §6º, da Constituição Federal, que trata da responsabilidade objetiva, porque o
inadimplemento de verbas trabalhistas se perfaz pela empresa prestadora dos serviços
terceirizados, contratada administrativamente, e não pela Administração Pública na condição
de contratante.
Logo, a Corte Constitucional sinalizou que não é possível aplicar as regras da
responsabilidade objetiva ou, fundada na mera presunção de culpa in vigilando. Desta feita, a
questão foi deslocada para o caso concreto, para o contexto fático-probatório, com relevo
para: o raciocínio tópico, com foco no problema a ser resolvido; o ônus da prova, na análise
das provas coligidas dos fatos, do nexo causal, da culpa, e do dano e sua extensão (art. 333,
CPC e 818, CLT); tudo legitimado pela ônus da argumentação-fundamentação adequada (art.
93, IX, CF), que desempenha um papel destacado na atualidade, para viabilizar o controle da
aplicação racional e razoável da Constituição.
Mister, pois, a prova da ilicitude, fraude, inexecução culposa, ou omissão ou
imperfeição na fiscalização do contrato de licitação. Assim, a partes e o Juiz devem cuidar das
provas, da efetiva atuação culposa, subjetiva, do agente público, no sentido de causar, direta
ou indiretamente, o indébito trabalhista para os empregados que lhes tenham prestado serviços
121 Revista Científica Alpha - FATEJ
intermediados. O Juiz decidirá de acordo com o livre convencimento motivado, cujo ônus é
expor o raciocínio e as razões de decidir fundamentadamente.
A declaração de constitucionalidade Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), artigo 71,
parágrafo 1º, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16) foi feita in abstrato, desvinculado de
qualquer caso concreto, na consideração de um processo de licitação em condições de
legalidade e normalidade. Portanto, não constitui salvo conduto ou incondicional ausência de
responsabilidade pelos danos à que deu causa a Administração Pública, por meio de
contratação precedida de procedimento licitatório. Se restar provado que a Administração
Pública, por seu agente público, de qualquer modo, concorreu com descumprimento da
legislação trabalhista, atrai a responsabilidade pelos débitos trabalhistas.
Por outras palavras, há no caso uma aparente derrota da Súmula 331, do TST, pois o
seu conteúdo não foi suplantado, mas sim o seu modo de aplicação final. As conclusões aqui
externadas não são incompatíveis com a ideia de nova redação para a Súmula 331, agora
firmada na esteira dos debates travados no STF.
O artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, não trata da hipótese em que o inadimplemento das
obrigações trabalhistas decorre, direta ou indireta, da conduta culposa da Administração
Pública. Havendo nexo causal, não obsta o reconhecimento da responsabilidade do Poder
Público, ainda que subsidiária, por conta da aplicação de outras normas previstas no
ordenamento jurídico. Nesse sentido, o artigo 37, XXI, da CF/88 determina a exigibilidade de
o Poder Público, observar o procedimento licitatório para celebrar contratos com particulares
e, nos termos da lei geral que regula as licitações. A seu turno o artigo 27 da Lei 8666/93
comanda [...] e, ainda os artigos arts. 58, III e 67, caput e § 1º, da Lei 8666/93, comandam a
responsabilidade na fiscalização da execução do contrato de licitação. Se o administrador
Público não cumpre as obrigações constitucionais e legais a seu cargo, no dever de fiscalizar o
contrato firmado, seja em sua celebração, bem como durante todo o período de execução,
qualquer lesão daí oriundo, acarreta a sua responsabilização, por danos causados a terceiros.
O dever do Administrador de fiscalizar, tanto na celebração do contrato, como em sua
execução, razão porque sua ação ou omissão gera, inexoravelmente, como consequência, o dever de
reparar os danos decorrentes de sua incúria no cumprimento do dever constitucional e legal imposto.
12. Julgamentos do TST pós ADC n. 16
Das considerações acima articuladas conclui-se que, nada impede o Judiciário
Trabalhista, independentemente da existência, validade, invalidade ou revogação, do item IV,
122 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
da Súmula 331/TST, continuar julgando, cada caso concreto, e apurar e decidir acerca da
responsabilidade do Poder Público na terceirização.
As questões que merecem cuidado cingem-se ao: conjunto fático probatório, ônus da
prova, a busca da verdade real e, o dever da fundamentação tendo em conta a necessidade de
controle da racionalidade sistêmica na aplicação do Direito.
Em pesquisa recente verifica-se que o TST já se conclui alguns julgados, envolvendo
terceirização no setor público, após o pronunciamento do STF na ADC n. 16, conforme
ementas abaixo:
“AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA. ADC 16. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO
NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DESPROVIMENTO.
Confirma-se a decisão que, por meio de despacho monocrático, negou provimento ao agravo
de instrumento, por estar a decisão recorrida em consonância com a Súmula 331, IV, do c.
TST. Nos termos do entendimento manifestado pelo E. STF, no julgamento da ADC-16, em
24/11/2010, é constitucional o art. 71 da Lei 8666/93, sendo dever do judiciário trabalhista
apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-
meio. Necessário, assim, verificar se ocorreu a fiscalização do contrato realizado com o
prestador de serviços. No caso em exame, o ente público não cumpriu o dever legal de
vigilância, registrada a omissão culposa do ente público, ante a constatada inadimplência do
contratado no pagamento das verbas trabalhistas, em ofensa ao princípio constitucional que
protege o trabalho como direito social indisponível, a determinar a sua responsabilidade
subsidiária, em face da culpa in vigilando. Agravo de instrumento desprovido‖.(TST, Ag-
AIRR - 153040-61.2007.5.15.0083 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de
Julgamento: 15/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação: 28/01/2011)
“RECURSO DE REVISTA - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA - ADC Nº 16 - JULGAMENTO PELO STF - CULPA IN VIGILANDO -
OCORRÊNCIA NA HIPÓTESE DOS AUTOS - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA
LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA. O STF, ao julgar a ADC nº 16, considerou o art. 71 da Lei
nº 8.666/93 constitucional, de forma a vedar a responsabilização da Administração Pública
pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do vencedor de certame licitatório.
Entretanto, ao examinar a referida ação, firmou o STF o entendimento de que, nos casos em
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que restar demonstrada a culpa in vigilando do ente público, viável se torna a sua
responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador, já que, nesta situação, a
administração pública responderá pela sua própria incúria. Nessa senda, os arts. 58, III, e 67,
caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93 impõem à administração pública o ônus de fiscalizar o
cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação (dentre elas, por
óbvio, as decorrentes da legislação laboral), razão pela qual à entidade estatal caberá, em
juízo, trazer os elementos necessários à formação do convencimento do magistrado (arts. 333,
II, do CPC e 818 da CLT). Na hipótese dos autos, além de fraudulenta a contratação do autor,
não houve a fiscalização, por parte do Estado-recorrente, acerca do cumprimento das ditas
obrigações, conforme assinalado pelo Tribunal de origem, razão pela qual deve ser mantida a
decisão que o responsabilizou subsidiariamente pelos encargos devidos ao autor. Recurso de
revista não conhecido‖(TST, RR - 67400-67.2006.5.15.0102 , Relator Ministro: Luiz Philippe
Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 07/12/2010, 1ª Turma, Data de Publicação:
17/12/2010)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO
DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇO - ENTIDADE
PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA -IN
VIGILANDO-. ISONOMIA SALARIAL. OJ 383, SBDI-1/TST. Na hipótese, o Regional
consignou que a Reclamante foi contratada por intermédio de empresa terceirizada e passou a
laborar como caixa, percebendo, contudo, remuneração inferior aos empregados da CEF que
exerciam as mesmas funções. É entendimento desta Corte que a contratação irregular de
trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da
Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos
empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas
àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções.
Trata-se de aplicação analógica do art. 12, -a-, da Lei 6.019, de 03.01.1974 (OJ 383, SDI-
1/TST). Noutro norte, as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelas dívidas
previdenciárias e trabalhistas das empresas terceirizantes que contratam, nos casos em que
desponta sua culpa -in vigilando-, quanto ao cumprimento da legislação trabalhista e
previdenciária por parte da empresa terceirizante contratada. É, portanto, constitucional o art.
71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), não implicando, porém,
naturalmente, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Evidenciada
essa culpa nos autos, incide a responsabilidade subjetiva prevista nos arts. 186 e 927, -caput-,
124 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
do CCB/2002, observados os respectivos períodos de vigência. Assim, em face dos estritos
limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a
respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST). Agravo de
instrumento desprovido‖. (TST, AIRR - 71240-34.2009.5.13.0006 , Relator Ministro:
Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/12/2010, 6ª Turma, Data de Publicação:
10/12/2010)
Conclusão
A conclusão que se extrai do presente estudo é a de que, os casos paradigmáticos
acima, por si sós, explicam a ressalva feita pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, na
ADC n.16, no julgamento da constitucionalidade do artigo 71, §1º, da Lei 8666/93, no sentido
de que tal ―não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada
causa‖ , pois o ―STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das
causas, reconhecer a responsabilidade do poder público‖.
Em suma, é possível concluir, que segundo entendimento do STF, na ADC nº 16-DF :
1. Ao admitir a possibilidade de fixação da responsabilidade da Administração Pública, à vista
do caso concreto e, ou fundado em outras normas, o STF assumiu o papel que lhe cabe, de
guardião da Constituição, de fazer valer prevalência dos princípios constitucionais fundantes
do Estado Democrático e assegurar caminhos para a efetivação dos direitos fundamentais.
2. É totalmente inapropriado impedir o Judiciário Trabalhista de reapreciar a
constitucionalidade ou não do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, anteriormente declarada válida,
à vista de novos argumentos e das circunstâncias fáticas-probatórias, que só acontece no
contato da norma com a realidade, qual seja, no caso concreto, qual seja, no modo final de
aplicação do direito
3. É no momento da interpretação, no caso concreto, e à luz das suas circunstâncias reais, que o
enunciado normativo adquire vida e significado e passa a determinar condutas, quer estatais,
quer dos particulares.
4. A constitucionalidade do artigo 71, da Lei 8666/93, não significa inconstitucionalidade dos
―comportamentos judiciais‖ que, no caso concreto, à luz dos fatos e provas, venham a decidir
pela responsabilidade da Administração Pública, para atender ao principio constitucional da
dignidade humana.
5. Assim, a proteção social do trabalhador, que presta serviços em favor da Administração
Pública e acaba por não receber seus créditos trabalhistas, não pode conduzir à consideração
de responsabilidade objetiva do Poder Público pelo indébito causado por terceiro. Nada obsta,
125 Revista Científica Alpha - FATEJ
contudo, a perquirir se o agente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento
dos débitos trabalhistas. Se não for evidenciada, de qualquer modo, ação ou omissão, direta
ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato
administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como emergir
responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da empresa
contratada, à luz do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Essa é a linha do entendimento
pacificado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.
6. Se a Administração Pública ―deu causa‖ ao inadimplemento das verbas trabalhistas, na
terceirização, seja por ato comissivo ou por omissão, conjunto de direitos ligados à
manutenção da própria vida humana, é defensável à sindicabilidade judicial da conduta estatal
em prol da tutela da dignidade da pessoa humana.
7. Isto porque, não é possível olvidar que há normas constitucionais, de larga envergadura,
têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios fundamentais
positivados no art. 1º, tais como a dignidade da pessoa humana , o valor social do trabalho e
da livre iniciativa; bem como os direitos fundamentais que se afirmam através de princípios
ligados aos direitos sociais (art. 6º e 7º) à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art.
194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203) e à cultura (art. 215), entre tantos outros
dispositivos constitucionais.
8. O mesmo raciocínio pode ser aplicado a outras situações envolvendo direitos fundamentais,
dotados de um núcleo mínimo irredutível, ligados à manutenção do mínimo existencial,
consistente no direito às condições mínimas de existência humana digna e que exigem do
Estado prestações positivas e ou que vinculam os particulares nas relações privadas.
9. As questões que merecem cuidado cingem-se ao: conjunto fático probatório, ônus da prova,
a busca da verdade real e, o dever da fundamentação, tendo em conta a necessidade de
controle da racionalidade sistêmica na aplicação do Direito. Assim, é exigida maior
investigação e, não apenas a presunção ou mera consideração de dever de eleição ou de
vigilância em relação à execução do contrato administrativo. Resulta, pois a exortação do: uso
da tópico, foco na solução do caso concreto, cuidado com as provas e, da questão do
convencimento motivado juiz, demonstrado cabalmente pela argumentação-fundamentação
adequada (art. 93, IX, CF).
10. Enfim, houve uma derrota meramente aparente da Súmula 331/TST. Não houve um
discreto retorno à teoria da irresponsabilidade estatal dos idos do Estado autoritário,
interpretação que não se coaduna com o texto constitucional, sob pena de desconstrução do
Estado Democrático de Direito, máxime na vertente da responsabilidade do Estado.
126 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
Doravante, o Judiciário Trabalhista deve redirecionar a questão para a análise do caso
concreto, com base no conjunto fático-probatório posto a seu julgamento, centrado no nexo
causal, culpa e dano, para fixar a corresponsabilidade da Administração Pública, pelos
serviços terceirizados contratados, à luz das regras e princípios, diante de um caso concreto.
Trata-se, pois da atividade de ponderação da regra e suas exceções, ou ponderação das razões
ou razões excepcionais, ou teoria de excepcionalidade, ou ―aptidão para cancelamento
(defeasibility) das regras‖.
O artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93, trata da regra geral que isenta de responsabilidade a
Administração Pública, mas não cuida da hipótese em que a mesma deu causa ao
inadimplemento. A leitura do texto é no sentido de que a inadimplência do contratado, sem o
concurso da Administração Pública, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere a responsabilidade por seu pagamento.
Logo, a regra comporta exceções previstas na ordem jurídica, pois cumpre à
Administração Pública fiscalizar o procedimento licitatório de terceirização, no ato da
contratação e na fase de execução, máxima no que tange a regularidade trabalhista e fiscal. Se
por sua omissão culposa resultar dano, todo aquele que ação ou omissão, causar dano, comete
ato ilícito e deve reparar (art. 37, XXI, CF e arts. 27, IV, 58, III, e 67 caput e § 1º, da Lei
8666/93 e art. 186, CC). Assim, há outras razões calcadas em outras normas, para afastar a
regra geral (overrling) fundada em exceção prevista no próprio ordenamento jurídico. O
requisito de apresentação de certidão de regularidade trabalhista e fiscal e outros documentos
comprobatórios da quitação mensal das verbas trabalhistas, na terceirização, durante a
execução do contrato, previne lesões e responsabilidades.
Na tarefa do modo final de aplicação da norma, o correto não será declarar a
inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8666/91. É inapropriado, também, falar em
negativa de vigência do referido texto legal, tendo em conta a sua inespecificidade ao caso
concreto. O correto é apenas reconhecer, pela técnica da ponderação, que há possibilidade de
que o artigo 71, § 1º, da Lei 8666/93 seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores e
normas, que trazem as exceções, tais como as previstas no art. 37, XXI, CF, e arts. 27, IV, 58
III e 67 caput e § 1º, da Lei 8666/93, e demais regras da responsabilidade civil encravadas no
Código Civil.
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128 A aparente derrota da súmula 331/TST e a responsabilidade do poder público na terceirização Ivani Contini Bramante
129 Revista Científica Alpha - FATEJ
ENSAIOS
O impacto da carga horária na qualidade da vigilância
Arleide Braga1
Não é segredo para ninguém que, após uma jornada de trabalho, como consequência
aparece o esgotamento físico e mental para todos trabalhadores. Estamos falando para uma
jornada de trabalho limitada a 8 horas diárias, conforme já avaliado pelo OMS que o limite
humano de todo trabalhador deve ser de 8 horas diárias e 44 horas semanais.
A legislação trabalhista ensina que o trabalhador deve trabalhar 8 horas diárias, e,
ultrapassando essa jornada, com o intuito de evitar abusos pelos empregadores, a legislação é
rigorosa. Nos casos em que precise ultrapassar a jornada habitual, se ocorrer, que seja no
máximo 2 horas diária, e ainda assim aumenta-se o valor da hora trabalhada com adicionais
que variam de 50% (cinquenta por cento) chegando até 100% (cem por cento) e ainda, entre
uma jornada e outra, todo trabalhador deve descansar no mínimo 11 horas.
Estamos falando das atividades onde são realizadas dentro de um clima de
tranquilidade e segurança, onde, na maioria das vezes só temos o desgaste físico e mental.
Na grande maioria das vezes são atividades em que debruçamos sobre nossos livros;
nossos computadores; há a utilização do bisturi; nos esportes, os apitos; estudantes, os livros;
os condutores, os veículos; enfim... são atividades que de um modo geral sabemos com quem
estamos lidando, e que, na maioria das vezes, as pessoas que necessitam de nossas ocupações
nos veem como ―ídolos‖, nos respeitam, e gostam dos profissionais que o atendem, aqueles
que estão trabalhando a seu serviço.
Porque estou falando desta relação entre trabalhador e de quem certamente se valerão
de seus serviços... Ou para quem estamos trabalhando, e como será desenvolvida a nossa
tarefa que, na grande maioria das vezes, já temos em mente projetado todo o nosso labor,
claro que haverá algumas mudanças na rotina de trabalho, mas nada que venha fugir de nosso
controle, que, com um pouco de boa argumentação ou articulação, tudo no final do dia não
fuja do esperado.
1 Doutoranda em Direito, mestra em Direito Constitucional, pós-graduada em Direito do Trabalho e Previdência
Social e Direito Ambiental, graduada em Letras e Direito; reitora e docente da Faculdade de Tecnologia Jardim –
FATEJ.
130 O impacto da carga horária na qualidade da vigilância Arleide Braga
Vamos voltar os nossos olhos para os que nos oferecem a sensação de segurança,
profissionais que vivem no limite dentro dos grandes centros urbanos onde a violência cresce
monstruosamente, e a cada dia a sociedade é surpreendida pela ousadia da bandidagem, e pela
maneira que meliantes conseguem arquitetar planos diabólicos na busca do patrimônio alheio,
a qualquer preço, custe o que custar, danos patrimoniais, ou se vidas humanas serão ceifadas,
isto para eles é o menos importa. Bem, falando em vidas humanas, chegamos ao limite de
tudo. É preciso parar e rever todos os valores: a que preço podemos chegar... se for a vida de
um jovem recém-aprovado na faculdade; do único filho da viúva, que o aguarda todos os dias
o retorno para o lar; se é o arrimo de família; provedores de crianças que ainda precisarão ser
preparadas para a vida adulta... essas vidas são tiradas abruptamente deste plano terrestre,
deixando dor, sofrimento, abandono, e muita tristeza.
Agora adentramos a seara de profissionais que diariamente vivem com essa sensação,
ou seja, a de que, na realização de seu mister, ele certamente será o primeiro a ser alvejado,
ele é o primeiro a ser eliminado... esse PROFISSIONAL DE SEGURANÇA trabalhada em
toda a jornada de trabalho dentro do estresse proveniente das 8 ou 12 horas de trabalho, vive
pensando no irremediável enfrentamento... pronta para matar, morrer, ficar numa cadeira de
rodas, herdar uma sequela incapacitante... pois bem, vamos dar nomes a esses profissionais: a
pessoa do vigilante.
O vigilante tem média escolaridade, baixo salário, mais com uma extensa jornada de
trabalho. Estou falando de 12 horas diárias. Gostaria de entender o porquê de uma jornada tão
extensa, a que preço esse profissional se vê obrigado a trabalhar por essa longa jornada, isso
no respectivo posto de trabalho, que, na grande maioria das vezes, é rotativo, tem os
revezamentos, as rondas, apoios, e deslocamentos para pontos muito distantes de suas casas,
que às vezes locado propositalmente com o intuito de punir aos empregados faltosos... E lá se
vai o VIGILANTE, 2 horas para chegar ao posto de trabalho, fazer a rendição do colega e
enfrentar 12 horas de trabalho. Muitas vezes sem o devido descanso para a refeição, e o pior,
quem ele vai enfrentar no seu dia de trabalho, o meliante, que quer furtar, levar consigo caixas
eletrônicos, patrimônios, nem que para isso ele precise disparar a uma arma, etc...
Como fica a saúde psicológica deste profissional que, na maioria das vezes, vive essa
malfada jornada de trabalho, teria ele reais condições de autocontrole para o enfrentamento,
essas abusivas jornadas de trabalho não implica na má qualidade dos serviços deste
profissional.
Será que a economia feita com a extensão da jornada de trabalho, não estaria gerando
um alto custo social?
131 Revista Científica Alpha - FATEJ
Esse VIGILANTE tem um estresse muito grande quando, dentro dessas agências
bancárias muitas vezes até envidraçadas, por traz dos vidros transparentes, há um pai de
família, uma mãe, um filho, um esposo, existem trabalhadores, que merecem ser respeitados
na sua integridade física, psíquica. E não venham me dizer que ―são os riscos inerentes à
profissão‖... mas penso que são altos os riscos e muito a baixa remuneração...
O VIGILANTE é antes de tudo um trabalhador que expõe a vida para proteger o bem
alheio.
O elevado custo do descaso recai sobre toda a sociedade que arca com os afastamentos
previdenciários, as pensões, as aposentadorias por invalidez, e o dano maior fica no seio
familiar.
O PROFISSIONAL DE SEGURANÇA PRIVADA necessita ser valorizado, não
somente com uma boa remuneração, mas com condições de trabalhos dignos, com jornadas
dignas; suportáveis, cientes de que são eles que estão nos enfrentamentos limítrofes nos
grandes centros urbanos, que são necessários, para que, acima de tudo, sejam pessoas que
mereçam a valorização que ainda não os alcançou.
A CONSTITUIÇÃO FEDERAL diz que são direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social. O legislador criou a
norma impondo que os direitos que devem ser respeitados, todos descritos no artigo 7º. da
Carta Cidadã, mas deixou a lacuna a ser preenchida com outras AÇÕES que venham garantir
a melhoria da condição social do trabalhador, o que incluiria uma jornada de trabalho
DIGNO, posto de trabalhos em grupos, amparo psicológico para os traumas da violência, e
para concluir um piso salarial proporcional ao risco da profissão. A vida. Quanto custa uma
vida?
133 Revista Científica Alpha - FATEJ
A eficácia da Lei Seca: uma visão jurídica
Antônio Vital Barbosa1
Há mais de dois anos, a lei 9.503 de 23 de setembro de 1997 (Código Nacional de
Trânsito) sofreu alteração pela lei 11.705 de 19 de junho de 2008, mormente em seu artigo
306, fazendo com que ela ficasse conhecida popularmente como ―Lei Seca‖.
No começo de sua aplicação, várias foram as blitzen realizadas pelas polícias
estaduais, em especial pela Polícia Militar, com escopo de coibir o uso de bebidas alcoólicas
pelos condutores de veículos, por conseguinte tornar a lei eficaz.
A imprensa deu especial enfoque ao assunto, mostrando por diversas vezes nas redes
televisivas motoristas sendo autuados por Policiais; acidentes de trânsito causados por
condutores embriagados; enfim, tudo o que pudesse contribuir para conscientizar a população
no sentido de que aquele que fosse dirigir não bebesse.
Por alguns meses, pensou-se que realmente a lei era eficaz, os motoristas, de uma
maneira geral, não se recusavam a assoprar o ―bafômetro‖, ou fornecer material hemático.
No entanto, bastou algumas celebridades se envolverem em acidentes de trânsitos ou
em blitz Policial, negando-se publicamente a se submeter ao bafômetro ou a fornecer material
hemático, para que a eficácia da lei fosse posta à prova.
Por conta disso vieram à baila as seguintes questões: O condutor estaria obrigado a se
submeter ao etilômetro (bafômetro)? Seria legal fornecer compulsoriamente material
hemático para exame de dosagem alcoólica?
Para que se possa entender melhor a questão, faremos uma análise do artigo 306 do
Código de Trânsito, antes e depois de sua alteração. Antes:
Art. 306: Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de
álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a
incolumidade de outrem.
Depois:
Art. 306: Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com
concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis)
decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008).
Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição
de se obter a permissão ou habilitação para dirigir veiculo automotor.
1 Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, especialista em Direito Penal, mestrando em Direitos Difusos e
Coletivos, e docente da Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ.
134 A eficácia da Lei Seca: uma visão jurídica Antônio Vital Barbosa
Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre
distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime
tipificado neste artigo (Incluído pela Lei 11.705, de 2008).
Feita a transcrição da lei é possível perceber que, anteriormente, se o cidadão fosse
flagrado dirigindo sob a influência de álcool e expondo a dano potencial a incolumidade de
outrem, seria conduzido à Delegacia de Polícia, onde o Delegado de Polícia daria a
oportunidade ao condutor de escolher entre fornecer material hemático para exame de
dosagem alcoólica ou, havendo recusa por parte do agente, ser submetido a exame clínico por
médico legista que constataria, ou não, o estado de embriaguez.
A diferença dessas duas formas é que na primeira, o laudo seria expedido
posteriormente, portanto, lavrar-se-ia um boletim de ocorrência com a consequente
instauração de inquérito Policial. Devendo-se, no caso, aguardar o resultado pericial para
indiciar o agente como incurso no artigo 306 da lei 9.503 /97.
Já, ocorrendo a recusa em fornecer material hemático, o médico legista, uma vez
requisitado, mesmo sem a expedição imediata do laudo, concluiria pela embriaguez ou não do
agente, que, uma vez constatada, seria autuado em flagrante delito pelo crime já citado.
Porém, com a alteração da lei, para que haja conduta típica, ou seja, ocorra crime, há
necessidade, para não ferir os princípios da legalidade, reserva legal e taxatividade, de se
constatar a concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue. O que só ocorre por
exame em laboratório. Ainda, por força do Decreto 6.488 de junho de 2008, configurar-se-á
crime a concentração igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido
dos pulmões, cuja constatação se realizará somente através do ―bafômetro‖ ou ―etilômetro‖.
Desta feita, para que o crime possa se configurar, o agente deve fornecer,
espontaneamente, material hemático para exame, ou se submeter ao ―etilômetro‖, o que, em
tese, seria fazer prova contra si mesmo.
No tocante a fazer prova contra si mesmo, para que se esclareçam as dúvidas, passo a
transcrever o artigo 8º, 2 ―g‖ de cuja convenção o Brasil é signatário:
Artigo 8º - Garantias Judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua
inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o
processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias
mínimas:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada; [...] (Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de
San Jose da Costa Rica).
Portanto, pode-se inferir que, segundo os preceitos legais, supratranscritos, ninguém é
obrigado fazer prova contra si mesmo. O que implica, em que pese entendimentos contrários,
135 Revista Científica Alpha - FATEJ
que ninguém está obrigado a fornecer material hemático, nem tão pouco se submeter ao
etilômetro, descaracterizando o crime de desobediência, restando somente, ao caso concreto,
infração administrativa.
A presente argumentação não quer, evidentemente, fomentar o uso de bebidas
alcoólicas por aqueles que vão dirigir, quer apenas enfatizar que a eficácia de uma lei só pode
ser firmada dentro dos princípios constitucionais, respeitando sempre o Estado Democrático
de Direito, sob pena de regressão ao ―Estado Policial‖.
O tema ainda é bastante atual, pois, recentemente a imprensa divulgou vários casos de
acidentes de trânsito com vítimas fatais envolvendo pessoas com suspeitas de estarem
embriagadas que se recusaram a fazer provas contra si.
Como já fora citado, se voltássemos ao regime anterior, bastaria um exame clínico
para a constatação de embriaguez, não havendo necessidade da participação ativa do agente.
Assim, espera-se que o poder legislativo, e somente ele, possa rever essa questão e
corrigir o equívoco provocado pela lei 11.705 de 2008, pois a aplicação da lei, consoante o
ordenamento jurídico vigente, por mais absurdo que possa parecer, leva a impunidade
daqueles que invocam direitos para acobertarem seus crimes.
Portanto, se até agora a sociedade não se conscientizou das consequências irreparáveis
de se provocar um acidente de trânsito por conta da embriaguez ao volante, somente o rigor
de uma lei eficaz é que poderá corrigir essa sensação de impunidade.
137 Revista Científica Alpha - FATEJ
REFLEXÃO DOCENTE
A JORNADA DE TRABALHO
Marcelo Gomes de Souza1
Tema de relevante importância para a relação de trabalho, pois impõe a determinação
legal da limitação de jornada das atividades privadas, isto porque as atividades públicas têm
seus regulamentos específicos.
As limitações impostas pelo legislador objetivam impedir abusos patronais, os quais
poderiam exigir jornadas superiores à permitida, causando prejuízos de ordem física e mental
à saúde do trabalhador.
A duração do trabalho está regulada no capítulo II do título II da Consolidação das
Leis do Trabalho, trazendo, inicialmente em seu bojo, a duração do trabalho e a disposição
preliminar seguidas da jornada de trabalho propriamente dita, os períodos de descanso, o
trabalho noturno, o quadro de horários e as penalidades. Penalidades estas impostas quando
descumpridos os preceitos contidos no capítulo em comento.
A jornada de trabalho está intrinsecamente ligada à questão social, a qual buscou a
redução das extensas jornadas de trabalho de quatorze ou dezesseis horas para dez horas como
ocorreu em vários países da Europa (Áustria, Inglaterra, França, entre outros).
Existindo o caráter social do trabalho, a Igreja, através da Encíclica Rerum Novarum,
escrita pelo Papa Leão XIII em 1891, assume postura firme frente à questão da jornada de
trabalho de oito horas diárias. Ato contínuo a Convenção 1 da OIT (1919) - Organização
Internacional do Trabalho fixa a jornada de trabalho em oito horas diárias e quarenta e oito
horas semanais.
A partir de 1932, surgem no Brasil várias Leis disciplinando a jornada de oito horas
diárias e até inferiores ao lapso temporal informado.
A jornada de trabalho e seus limites
A CLT, através de seu artigo 58, incorporou a jornada de oito horas ao seu texto, posto
que esta jornada foi determinada pelo Decreto Lei 2.308/40, porém, tal jornada mantém suas
exceções quanto a algumas atividades diferenciadas.
1 Advogado e especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social, docente da Faculdade de Tecnologia
Jardim – FATEJ.
138 A jornada de trabalho Marcelo Gomes de Souza
De acordo com o artigo 7º, inciso III da Constituição Federal de 1988, a sua redação
assim determina:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: [...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução
da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; [...]
Diante desta imposição legal, verificamos que das horas laboradas além da oitava
diária, excedem o limite estabelecido pela Constituição Federal/88 e pela CLT, nascendo
assim o direito às horas extraordinárias.
Formas de jornada de trabalho
A jornada de trabalho não é rígida, ela pode ser alterada ou modificada de acordo com
as necessidades e interesses empresariais ou profissionais, sendo, portanto, passível de
flexibilidade.
Nos ensinamentos do renomado jurista, Sérgio Pinto Martins, em sua obra, Direito do
Trabalho (2007, p.490), há:
A jornada de trabalho pode ser dividida quanto à duração, ao período à
profissão e à flexibilidade. [...]
Quanto à duração, a jornada de trabalho pode ser normal, que é a comum
ordinária, de oito horas. Presume-se no contrato de trabalho que o
trabalhador se obriga a prestar oito horas diárias de trabalho e 44 semanais
[...];
Quanto ao período, a jornada pode ser diurna, no interregno compreendido
entre as 5 e as 22h; noturna, no lapso de tempo entre 22 e 5h; e mista, como
por exemplo, das 16 às 24h, que compreende parte do período considerado
pela lei como diurno e parte noturna [...]; Quanto à profissão, nossa lei também distingue o trabalhador em relação a
sua jornada de trabalho; por exemplo: o bancário tem jornada de seis horas; a
telefonista de seis horas ou 36 horas semanais, os jornalistas tem jornada de
cinco horas, etc.;
Quanto à flexibilidade, temos as jornadas flexíveis e inflexíveis. Nossa
legislação não trata do tema.
A jornada flexível é utilizada nos países de língua inglesa, onde o operário pode
chegar mais cedo e sair mais cedo, chegar mais tarde e sair mais tarde. Acredita-se que tal
prática beneficia a produção, pois o empregado se livra das temíveis horas de rush. Nesta
jornada, o empregado deve cumprir um limite de carga horária semanal, mensal ou anual.
Limitação da jornada de trabalho
Para a limitação da jornada de trabalho, a doutrina indica diversos fundamentos, dentre
os quais destacamos:
139 Revista Científica Alpha - FATEJ
psíquico e psicológico: jornadas muito extensas podem causar o esgotamento psíquico
e psicológico do trabalhador, afetando diretamente na sua saúde mental e capacidade
de concentração, podendo até mesmo gerar doenças ocupacionais; o que concorrerá
diretamente para existência de um infortúnio laboral;
física: o labor excessivo acarreta a fadiga somática do empregado, o que concorrerá
diretamente para existência de um infortúnio laboral, comumente conhecido por
acidente do trabalho;
social: além do trabalho, a pessoa precisa exercer outras atividades na sociedade,
inclusive no seio familiar;
econômica: jornadas extensas impedem que a empresa contrate outros empregados,
gerando assim ausência de emprego;
humana: jornadas extremamente extensas, não preservam a dignidade do trabalhador,
pois, estas afetam sua saúde e colocam sua vida em risco.
Períodos de descanso
Os períodos de descanso ou intervalos concedidos aos trabalhadores são chamados de
intervalo intrajornada e interjornada.
O intervalo intrajornada é aquele concedido dentro da jornada de trabalho,
observando-se a determinação do artigo 71, caput, do Diploma Consolidado. Vejamos:
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)
horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou
alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito
ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.
Entendemos que da leitura deste artigo, necessário se faz explicar, quando a jornada
for inferior a seis horas diárias, o que é o caso dos bancários e seu intervalo intrajornada de
quinze minutos.
O § 1º do artigo acima citado assim esclarece:
―§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto,
obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração
ultrapassar 4 (quatro) horas.‖
Com o presente esclarecimento, visualizamos que o intervalo do bancário está correto,
deixando assim de nos causar indignação.
Em se tratando do intervalo interjornada, este é concedido entre o término da jornada
diária e início da jornada do dia seguinte.
140 A jornada de trabalho Marcelo Gomes de Souza
Este intervalo é de onze horas consecutivas, para que assim o trabalhador possa se
recuperar da jornada anterior e também desfrutar de seu convívio familiar e social, o que do
nosso ponto de vista nada mais é do que a garantia da dignidade da pessoa humana.
Exemplificando: Caso o trabalhador termine sua jornada às 23 horas da segunda-feira,
ele só poderá ativar-se novamente às 10 horas da terça-feira. Caso não seja respeitado este
período interjornada e o trabalhador volte ao trabalho às 8 horas da terça-feira, conforme
nosso exemplo, este terá adquirido direito a 2 horas extraordinárias, haja vista o prejuízo no
intervalo suscitado.
Trabalho noturno
A legislação do trabalho tem caráter protetor, busca proteger o trabalhador que sempre
é a parte mais fraca na relação de trabalho, nesse sentido, o trabalho noturno é acrescido de
20% sobre o valor da hora diurna, além disso, existe a redução ficta do horário, no qual a hora
noturna será de 52 minutos e 30 segundos, e não 60 minutos conforme hora diurna.
A jornada de trabalho noturna (urbana) inicia-se às 22 horas e finaliza-se às 5 horas do
dia seguinte.
Caso o obreiro permaneça em atividade após as 5 horas do dia seguinte, as horas
seguidas serão computadas como extras, quando cessará o adicional de 20% e incidirá o
adicional de hora extra, por ser mais vantajoso ao trabalhador.
Quadro de horários
De acordo com o artigo 74 da CLT, o horário de trabalho constará de quadro
organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, e
afixado na empresa em local. Esse quadro será discriminativo (indicando o nome do
empregado) no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma
seção ou turma.
Este horário de trabalho será anotado em registro de empregados com a indicação de
acordos ou contratos coletivos porventura celebrados.
Nos estabelecimentos que contem com mais de dez trabalhadores, será obrigatória a
anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme
instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do
período de repouso.
141 Revista Científica Alpha - FATEJ
Assim, podemos verificar que a jornada de trabalho possui certas limitações e sofre
algumas imposições legais, porém, todas estas limitações e imposições tem como interesse
fundamental a proteção do trabalhador, trabalhador este que dedica parte de sua vida à
empresa e por isso é merecedor de respeito.
Referências
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Vade Mecum Acadêmico de Direito. 12ª Ed.
São Paulo: Rideel, 2011.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Acadêmico de
Direito. 12ª Ed. São Paulo: Rideel, 2011.
DERVICHE, Victor R. Súmulas, Orientações Jurisprudenciais e Precedentes Normativos do
Tribunal Superior do Trabalho. 10ª Ed. São Paulo: Grupo Gen, 2011.
GARCIA, Gustavo F. B. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Ed. São Paulo: Método, 2010.
JORGE NETO, Francisco F.; CAVALCANTE, Jouberto de Q. P. Direito do Trabalho. 5ª Ed.
Tomo I. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.
MARTINS, Sérgio P. Direito do Trabalho. 23ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NASCIMENTO, Amauri M. Curso de Direito do Trabalho. 10ª Edição. São Paulo: Saraiva,
2007
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do
Trabalho. 11ª Ed. São Paulo: Ltr, 1992.
143 Revista Científica Alpha - FATEJ
Dicas de segurança: a ordem de serviço
Antonio Plínio Gimenez Soria1
Muitas empresas não possuem processo de informação em relação ao ingresso de seus
novos colaboradores quanto à prevenção de acidente, às condições ambientais e aos riscos
inerentes em cada setor ou local de trabalho, tampouco como proceder para prevenir
acidentes. Não estamos falando somente das pequenas empresas, mas também daquelas que,
por real desinteresse no aspecto de possuir um programa de gestão, manuais, promover
palestras e/ou treinamentos, permitem que existam várias lacunas que possibilitam o
surgimento de uma fragilidade técnica, preventiva e legal para com a empresa a propósito de
seu novo colaborador no presente, bem como para o futuro.
Antes de ingressarmos neste tema, Ordem de Serviço, existe a necessidade de
conhecermos o significado destes termos para a prevenção de acidentes, uma vez que este
possui dúbia interpretação.
Muitas pessoas acham que Ordem de Serviço é um documento administrativo interno
que representa uma requisição para reparo o setor de manutenção executar, conserto e ou
simplesmente realizar a manutenção. Porém, em nosso caso, o legislador esclarece que
―Elaborar Ordem de Serviço‖ tem como objetivo principal propiciar orientações básicas aos
novos colaboradores da empresa sobre a prevenção de acidentes quanto aos riscos de
acidente, os agentes agressivos no ambiente de trabalho.
Por incrível que pareça, existem empresas que, além de não saber que no mínimo é
uma exigência legal, não possui nenhum tipo de trabalho de informação, muito menos de
conscientização. Mas, quando a empresa a elabora, fá-lo de forma errônea criando um manual
com informações sobre a sua história, política da qualidade, seu produto, e, principalmente,
enfatizando normas disciplinares como regras de conduta, seus direitos e deveres, e apenas
uma página com informações prevencionistas, criando para esse novo colaborador uma
barreira, uma vez que lhe foi transmitido conteúdo pragmático sem as reais condições e/ou
noções de prevenção de acidentes.
É de suma importância que o novo colaborador seja ambientado, inserido, agregado
com os conceitos e princípios prevencionistas a serem utilizados dentro do seu novo meio
ambiente do trabalho, tanto no aspecto laboral (processo produtivo), quanto no aspecto social
administrativo desta nova instituição.
1 Mestre em Direito Ambiental, especialista em Legislação Trabalhista, graduado em Direito e em Pedagogia,
docente na Faculdade de Tecnologia Jardim – FATEJ.
144 Dicas de segurança: a ordem de serviço Antônio Plínio Gimenez Soria
Após toda a tramitação admissional exigida por lei - que é compreendida por
preenchimento da proposta de emprego, realização de testes, entrevistas e preenchimento de
formulário, entrega de documentos, e o devido aceite (que é a assinatura e a parte da medicina
ocupacional antes de ingressar em sua propriamente dita área de trabalho), esse é o melhor
momento para a realização da sua integração, que será proferida por uma palestra e não por
um treinamento, pois a palestra é um contexto de pequena duração, e o treinamento já é um
processo com maior duração, agregando ao participante informação para seu
desenvolvimento, criando habilidade e competência.
Portanto, toda empresa deveria providenciar os elementos citados através da gestão em
segurança e saúde no trabalho, doravante identificado pala sigla G.S.S.T., no qual consiste
propiciar ao seu novo colaborador todas as informações necessárias para sua perfeita
adaptação. Em nosso tema, será especificamente visualizado a Portaria nº 3214/78 e suas
Normas Regulamentadoras - NR(s), especificamente a ―NR. 01 - Disposições Gerais em seu
item 1.7 ‗b‘; elaborar Ordem de Serviço sobre Segurança e Medicina do Trabalho dando
ciência aos empregados com o seguinte objetivo [...]‖ (redação anterior a 2009).
Mas, antes de entrarmos propriamente na norma acima descrita, não podemos deixar
de mensurar o decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da CLT Consolidação das Leis do
Trabalho que passa a ter a seguinte redação:
Capítulo V
DA SEGURANÇA E DA MEDICINA DO TRABALHO
Seção I
Disposições Gerais
Art. 157. Cabe às empresas:
I – cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho;
II—instruir os empregados, através de ordens de serviço, quanto às
precauções a tomar no sentido de evitar acidentes do trabalho ou doença
ocupacional;
Art. 158. Cabe aos empregados:
I - observar as normas de segurança e medicina do trabalho, inclusive as
instruções de que trata o item II deste capítulo.
Desde a década de 40, houve uma preocupação desta legislação, por parte de seus
autores quanto à elaboração do texto, com as condições de trabalho da época, mas ficara
dispersa no tempo devido ao sistema capitalista que propiciou às empresas uma cultura de se
preocupar primeiro com a produção, como também não havia recursos tecnológicos, não
havendo nenhuma preocupação por parte dos administradores quanto a sua aplicabilidade,
seja no contexto legal, preventivo ou social.
Após passarem-se quatro décadas, o legislador, preocupado com os autos índices de
acidentes registrados devido ao referido texto exposto de uma forma inerte quanto à
145 Revista Científica Alpha - FATEJ
diminuição nos índices de acidente e ao surgimento de novas técnicas, apresenta uma nova
legislação, a qual, além de mais moderna, traz em seu texto temas descritos com maior
observação relacionados principalmente às relações trabalhistas com o surgimento de uma
forma mais atuante os movimentos sindicais, que em uma paralela também utiliza a seu favor
o argumento da prevenção de acidentes.
Assim, a Portaria nº. 3214/78, em sua NR 01 de Disposições Gerais descreve:
1.7 Cabe ao empregador:
a) Cumprir e fazer cumprir as disposições legais e regulamentares sobre
segurança e medicina do trabalho;
b) Elaborar ordens de serviço sobre segurança e medicina do trabalho,
dando ciência aos empregados, com os seguintes objetivos:
I - prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho;
11 - divulgar as obrigações e proibições que os empregados devam conhecer
e cumprir;
111- dar conhecimento aos empregados de que serão passíveis de punição,
pelo descumprimento das ordens de serviço expedidas;
IV - determinar os procedimentos que deverão ser adotados em caso de
acidente do trabalho e doenças profissionais ou do trabalho;
V - adotar medidas determinadas pelo MTb; VI - adotar medidas para
eliminar ou neutralizar a insalubridade e as condições inseguras de trabalho;
c) informar aos trabalhadores:*
I - os riscos profissionais que possam originar-se nos locais de trabalho;
11 - os meios para prevenir e limitar tais riscos e as medidas adotadas pela
empresa;
111 - os resultados dos exames médicos e de exames complementares de
diagnóstico aos quais os próprios trabalhadores foram subo metidos;
IV - os resultados das avaliações ambientais realizadas nos locais de
trabalho.
d) permitir que representantes dos trabalhadores acompanhem a fiscalização
dos preceitos legais e regulamentares sobre segurança e medicina do
trabalho.
1.8 Cabe ao empregado:
a) cumprir as disposições legais e regulamentares sobre segurança e
medicina do trabalho, inclusive as ordens de serviço expedidas pelo
empregador;
(b) usar o EPI fornecido pelo empregador;
c) submeter-se aos exames médicos previstos nas Normas Regulamentadoras
- NR;
d) colaborar com a empresa na aplicação das Normas Regulamentadoras -
NR.
1.8.1 Constitui ato faltoso a recusa injustificada do empregado ao
cumprimento do disposto no item anterior.
1.9 O não cumprimento das disposições legais e regulamentares sobre
segurança e medicina do trabalho acarretará ao empregador a aplicação das
penalidades previstas na legislação pertinente.
1.10 As dúvidas suscitadas e os casos omissos verificados na execução das
Normas Regulamentadoras - NR, serão decididos pela Secretaria de
Segurança e Medicina do Trabalho - SSMT.
Mas, através da Portaria 84 de 04.03.2009, houve duas alterações na NR. 01
sendo:
146 Dicas de segurança: a ordem de serviço Antônio Plínio Gimenez Soria
1.7.b - Elaborar ordens de serviço sobe segurança e saúde (medicina) no
trabalho, dando ciência aos empregados por comunicados, cartazes ou meios
eletrônicos. (com os seguintes objetivos)
Portanto, teremos as alterações:
Excluído – medicina; Incluída - saúde, tanto no item 1.7.b como no item 1.8.
Excluído – com os seguintes objetivos Incluídos - comunicados, cartazes ou meios
eletrônicos.
Excluído - Itens I, II e SI.
Incluso; item 1.7.e ―Determinar procedimento que devem ser adotados em caso de
acidentes e doenças relacionadas com o trabalho‖.
Com essa nova dinâmica no texto, o legislador estava mais preocupado, mas a nova
legislação apresentou novos quesitos (comunicados, cartazes ou meio eletrônico) que terão
sua aplicabilidade na forma mais flexível, mas dentro do que apregoa a lei, quanto à
necessidade ainda maior de ser realizar a prevenção e melhoria no local de trabalho agregando
os aspectos informativos, correio eletrônico, bem como a avanço na informação sobre os
temas preventivos, poderá ficar no acaso. Uma forma de estabelecer à integração de um novo
colaborador é através de uma ―boa gestão‖, através de um programa de integração em que
seus gestores possam, através de uma maior autonomia, transferir conhecimento e elevar uma
responsabilidade do novo colaborador para que se tenha uma capacitação através de técnicas e
experiências no meio ambiente do trabalho.
A implantação desses novos conceitos é fundamental para a prevenção podendo
alavancar uma maior compreensão desse novo colaborador, ou até mesmo transformá-lo em
agente multiplicador, ou deixar passar sem detectar o seu grau de conhecimento.
Quanto à forma de comunicação ora exposta, ressaltamos que não existe
especificamente um modelo gestor em ―SST‖ como padrão para esse processo de integração,
nem tampouco um único modelo de manual a ser fornecido ao novo colaborador, mas o
quanto mais próximo às características da empresa, melhor seria a sua inserção no local de
trabalho e, consequentemente, a sua exposição ao risco de acidente se torna menor.
Antes propriamente dito de entrarmos na elaboração e execução do processo de
integração, algumas considerações devem ser mensuradas com relação ao meio ambiente do
trabalho e o perfil do novo colaborador: deve existir, pelo departamento de Recursos
Humanos, um levantamento sociocultural do novo colaborador e como inseri-lo no novo
contexto através de informações de pró-análise, tais como:
147 Revista Científica Alpha - FATEJ
Estado Civil;
Número de dependentes;
Tempo de desempregado;
Condição financeira;
Grau de escolaridade - que poderá ser aquém do esperado, pois tudo que for
transmitido (verbal/escrito) poderá não ser compreendido.
É difícil, dentro deste processo de integração de novos colaboradores, propiciarem
informações básicas da cultura prevencionista empregada pela política de SST da empresa,
mas é possível sim apresentar essas informações para que o colaborador conheça os novos
atributos entre as partes, a responsabilidade e a disciplina operacional. Assim como propiciar
a ele uma visão de que ele tem a capacidade de absorver e desenvolver um todo, mas que deve
absolver e desenvolver parte a parte, onde o respeito entre os envolvidos, a confiança seja a
maior dinâmica que ele apresentará através da capacidade preventiva de produzir.
É de suma importância que a empresa, dentro dessa política de ―SST‖, propicie ao
novo colaborador café da manhã e/ou almoço, para que sua compreensão seja a mais
favorável possível. Muitas vezes, esse novo colaborador não está provido de recurso
financeiro, ou seja, não tem dinheiro para almoçar e ou tomar café, muitas vezes nem dinheiro
para passagem ele tem, não podemos esquecer que a sua própria família também esta
passando necessidades.
Estando nesse grau de necessidade, o que lhe for passado ele ―acenará‖ com a cabeça
concordando, mesmo sem ter o menor entendimento e compreensão do que está sendo
transmitido, mas ―ele precisa realmente do emprego‖, desta forma, ele aceitará tudo o que lhe
for passado, compreendendo ou não.
Nesse momento, antes do início da integração no horário do café ou almoço, será uma
grande oportunidade de inserção, quando poderão ser apresentados ao novo colaborador todos
os setores da empresa, seus ambientes, e como ele poderá se comportar no dia a dia, e ele
estará assimilando com o que já presenciou tudo o que for transmitido de forma verbal ou
visual. Como exemplo, vamos imaginar:
Após todo o trâmite documental, o novo colaborador é liberado para almoçar, indicam
o local, começa tudo errado – ele vai sozinho e, ao chegar ao refeitório, iniciam-se as dúvidas:
―Como funciona?‖, ―Posso pegar mais comida?‖, ―E a sobremesa?‖, ―Quantos copos de suco
eu posso tomar?‖, ―Onde eu posso sentar?‖, ―Tem lugar marcado?‖. Mas, de repente, a
bandeja cai e provoca barulho peculiar:
148 Dicas de segurança: a ordem de serviço Antônio Plínio Gimenez Soria
Como será o comportamento do novo colaborador;
Como será o comportamento dos presentes, murmúrio (risos, brincadeiras, etc.);
Como ele irá se sentir, ficará marcado, não irá ligar.
Sendo assim, reforçamos que esse novo colaborador deve ser acompanhado e
orientado de como se deve proceder nos locais de trabalho tais como: RH, enfermaria,
vestiário, refeitório e almoxarifado; também deve haver uma visita preventiva aos locais de
área de produção, realizando um verdadeiro tour por todos os setores mencionados, mas
iniciando-se pelo almoxarifado, onde receberá os E.P.I. (Equipamento de Proteção
Individual), e as primeiras orientações de como utilizá-lo e, o mais importante, o porquê.
Deve- se realizar neste momento o ato de se assinar a chamada ―ficha de EPI‖, a qual
irá, além de confirmar o recebimento, endossar o recebimento da orientação/conscientização.
Mas, para uma integração do novo colaborador, devemos verificar os seguintes
aspectos, tanto na esfera preventiva, bem como na esfera legal:
1. Possuir um Manual de Integração com todos os aspectos preventivos da empresa (Prova
Material);
2. Palestra ilustrando os aspectos normativos, os riscos inerentes de cada setor e os devidos
aspectos preventivos.
3. Assinar o termo recebimento dos EPI(s), bem como a devida orientação quanto ao uso,
guarda e conservação.
Manual
Primeiramente iremos versar sobre a elaboração do manual de integração o qual, além
de atender o aspecto legal, também deve e, de forma obrigatória, atende o aspecto preventivo,
mas para tanto deve vislumbrar os seguintes quesitos:
As informações devem ser objetivas em um contexto em prevenção de acidentes, e a
sua linguagem deve ser clara, resumida e com ilustrações, as quais por meio das
sinalizações devem ser esclarecidas ao novo colaborador o por quê, uma vez que
desconhecemos o seu grau de instrução;
Promover a informação prevencionista de acordo com a necessidade e a própria
realidade da empresa, em que os temas tenham relação com as atividades que seriam
executadas, e a sua relação interpessoal;
Demonstrar aos participantes a importância dos princípios gerais que norteiam a
prevenção de acidentes, mostrando ao colaborador que, quando se sofre um acidente, é
149 Revista Científica Alpha - FATEJ
ele o maior prejudicado, trazendo consequências imensuráveis para ele, sua família e
para a própria comunidade.
Demonstrar também a todos os presentes que nunca sabemos tudo e que a cada nova
informação agrega a nossa nova formação. Já dizia em suas lições o filósofo Paulo
Freire: ―Não é no silêncio que os homens fazem, na palavra, no trabalho, na ação –
reflexão, todos nós sabemos alguma coisa. Todos nós ignoramos alguma coisa. Por
isso, aprendemos sempre.‖.
Todo Manual de Integração deve ter índice, páginas numeradas, e, no final, um termo
de compromisso no qual deverá conter os temas e seu devido número de página, e outro termo
de compromisso que será assinado pelo colaborador. Após esse procedimento, o termo deve
ser destacado e anexado em seu prontuário.
Da palestra
Toda palestra deve ser conduzida de uma forma cuja linguagem verbal deva ser de
forma clara, simples e objetiva, demonstrando ao novo colaborador que ele é a principal
―ferramenta‖ na empresa, pois, como visto em Paulo Freire (1996, p.43): ―O gesto do
professor me trazia uma confiança ainda obviamente desconfiada de que era possível confiar
em mim, mas que seria tão errado confiar além dos limites quanto errado estava sendo não
confiar‖ 2.
A metodologia também deve ser de fácil aplicação, e, para não haver falhas, temos que
ter uma linguagem adequada; quanto ao nível do palestrante, todo instrutor, além do
conhecimento técnico, deverá conhecer de forma profunda a cultura e os aspectos pertinentes
do local do trabalho, apresentando ao novo colaborador a importância das normas e
procedimentos. Sua interação e sua expressão verbal devem ser adequadas, por isso se faz
necessário uma entrevista com cada colaborador antes da realização da palestra, uma
aproximação, e saber o local em que ele irá trabalhar: ―todos os processos de trabalho já estão
previamente definidos, mostrar a ele que se não souber realizar uma atividade, isto não será
vergonhoso, apresentar a ele uma dinâmica um espirito competitivo, onde aprenda primeiro e
depois mostre sua capacidade‖ (FREIRE, 1996).
2 FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia. Saberes necessários à prática educativa. São Paulo: Paz e Terra,
1996.
150 Dicas de segurança: a ordem de serviço Antônio Plínio Gimenez Soria
Assim, é imprescindível apresentar os setores da empresa, seus riscos de acidente e o
por quê de seguir as normas de prevenção, principalmente a particularidade de cada setor,
bem como informar os acidentes ocorridos naquele local.
Na medida do possível, propiciar dinâmicas entre os presentes, incentivá-los a se
apresentarem, comentarem as suas experiências, principalmente se souber algum exemplo de
acidente.
Deste modo, nosso objetivo fundamental é melhorar as condições do meio ambiente
do trabalho, é propiciar a ele a dignidade da pessoa humana, embora tenhamos um momento
jurídico que é a transferência da responsabilidade, para caso haja algum tipo de acidente, e/ou,
em caso futuro, a empresa possa utilizar como prova material em uma reclamação trabalhista
e ou previdenciária.
Não podemos fechar os olhos ao conhecimento das pessoas, mas podemos, neste novo
contexto, demonstrar a ela que este novo meio ambiente do trabalho requer, antes de tudo, a
promoção imediata em atitudes prevencionistas, em que o resultado de seu trabalho só
ocorrerá após haver uma conscientização criativa.
Cada colaborador tem algo a agregar, em atitude e na transformação do conhecimento,
principalmente para agir como multiplicador e estar inserido num eixo importante. Ele é ―a
contínua busca de um ato prevencionista, na redução e a inconstitucionalização de um
colaborador no meio ambiente do trabalho‖.
151 Revista Científica Alpha - FATEJ
Aspectos da internacionalização da
Previdência Social
Miguel Horvath Júnior 1
Em um mundo globalizado e com meios de transportes cada vez mais velozes e
acessíveis a toda a população, ganha relevo e importância a proteção dos trabalhadores que
desenvolveram atividades em outros países. Portanto, identificado um fluxo de trabalhadores
significativo, é de todo salutar o estabelecimento de acordos bilaterais ou multilaterais de
previdência social.
Para Helmut Schwarzer (2007), ao comentar acerca da importância do convênio de
seguridade social dos países ibero-americanos,
[...] a forma de corrigir a ruptura de proteção e contributiva e evitar o risco
de pobreza dos migrantes na velhice em face da globalização é a celebração
de acordos internacionais de previdência entre países cujo contingente
populacional tenha sido influenciado por fortes correntes migratórias. (In:
release da ACS/MPS em 11/6/2007)
O crescimento das relações de trabalho internacionais, segundo Nascimento (1997):
[...] apresenta problemas específicos decorrentes da mobilidade da força de
trabalho entre as fronteiras à procura de novo emprego ou em sequência do
mesmo emprego, pondo-se o trabalhador, em outro país, na situação de
estrangeiro submetido, até mesmo e conforme o caso a três (03)
ordenamentos jurídicos: o do País em que está prestando o serviço, o de seu
País de origem e o ordenamento supranacional internacional, em alguns
casos, comunitário. A mobilidade do capital tem atuado no sentido de
provocar a ampliação desses deslocamentos e a necessidade de estabelecer
regras que serão aplicáveis.
De acordo Dallari (1997, p.103):
Para a Teoria do Direito, o MERCOSUL, assim como os fenômenos
congêneres na esfera mundial, suscita o recrudescimento das reflexões em
torno do tema da relação entre as normas de Direito Internacional Público e
as normas de Direito Interno. A compatibilização das regras jurídicas
emanadas desses campos distintos é questão que ganha contornos
eminentemente práticos. Multiplicam-se, na cena social, os personagens
interessados e necessitados de saber qual a força cogente do direito originado
do Tratado de Assunção (que instituiu o MERCOSUL), bem como daquele
eventualmente produzido nas instâncias deliberativas criadas pelo Tratado,
tendo em vista a oposição que se lhe possa opor o direito nacional.
Verifica-se, então, como o fenômeno da globalização projetando efeitos sobre as
relações de trabalho internacional mantêm uma inter-relação com a Seguridade Social.
1 Doutor em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP e Procurador Federal.
152 Aspectos da internacionalização da Previdência Social Miguel Horvath Júnior
Pohlmann (1995, p.715) vislumbra que:
A globalização da economia, que se consubstancia na interação entre países
para a produção de mercadorias e serviços, revela a marca do novo
capitalismo. A ameaça decorrente do apogeu das duas grandes potências no
pós-guerra, o surgimento mais recente dos blocos asiáticos competitivos, a
evolução do conceito de soberania, o realinhamento das esferas de influência
econômica e as exigências do consumidor sem fronteiras são alguns dos
elementos que contribuíram para o surgimento deste novo quadro mundial.
Consequência imediata do processo é a acentuada preocupação de cada
cidadão, com a segurança individual e familiar, em face de esse quadro
grandioso e complexo do capitalismo globalizado o que enseja a oportuna
discussão atinente à internacionalização da seguridade social.
Foram, assim, criadas no plano internacional diversas organizações de trabalho que
têm funções diferentes umas assumindo caráter técnico-científico, outras consultivas e outras
regulamentadoras ou normativas. Estas organizações podem ser gerais ou regionais de acordo
com seu âmbito de atuação. Por este critério as organizações, segundo seu espectro de
alcance, podem ser: Gerais ou Regionais. As organizações gerais podem subdividir-se em
organizações especializadas e genéricas.
As organizações regionais surgem como expressão da soberania de vários Estados, que
se unem para formar uma comunidade em que serão observadas regras aduaneiras,
migratórias ou econômicas, que possibilitarão melhor intercâmbio e obtenção de melhores
resultados pelos países integrantes destes blocos. São exemplos destas organizações regionais
a União Europeia e o MERCOSUL. Outras regiões também estão inseridas neste processo
organizacional regional, a saber:
1. Nafta e MERCOSUL nas Américas;
2. Irã, Síria e Turquia na Eurásia, Ásia menor e Golfo Pérsico;
3. Arábia Saudita, Qatar, Iêmen, Kuwait, Jordânia, e Emirados Árabes na Ásia Menor;
4. Austrália e Nova Zelândia;
5. África do Sul e os Países de seu entorno;
6. África Árabe ao norte do Saara (Marrocos, Tunísia, Líbia, Egito e Argélia);
7. OMCCA e o Caricon, aderindo à Nafta;
8. O Leste Europeu e a reorganização econômica pós Comecon
O Processo de Internacionalização
O processo de internacionalização da economia é fenômeno hoje, reconhecido por
todos, independentemente da corrente ideológica a que a pessoa esteja filiada. Nesta nova
realidade, cada país procura da melhor forma possível aumentar a competitividade de seus
153 Revista Científica Alpha - FATEJ
produtos para poder exportar mais e, com isso, assegurar o crescimento e a geração de
empregos. Existe também consenso de que, atualmente, o maior desafio da humanidade é a
criação de novos empregos. E cada vez mais fica claro que a geração de empregos está
diretamente relacionada com a capacidade de o país reordenar o seu sistema produtivo para
torná-lo competitivo a nível mundial.
Mundialmente a Seguridade Social, especificamente o ramo previdência social, passa
por reformas e replanejamento (reengenharia), em decorrência de uma série de fatores como
falta de recursos, ineficiência administrativa e ingerência política o que muitas vezes
inviabiliza qualquer tipo de estrutura. Aliada a esta conjuntura soma-se a configuração
econômica global que, forçosamente, implica em mudança na produção de bens e capital,
acarretando instabilidade de emprego, baixos salários, além do aspecto específico referente à
seguridade social como o aumento da expectativa de vida, diminuição da taxa de mortalidade
infantil e a diminuição da taxa de natalidade.
Porém as alterações econômicas refletem-se na esfera jurídica atingindo os cidadãos
de todos os Estados parte do bloco econômico, posto que afetará a circulação de bens, pessoas
que provocaram a necessidade de adaptação das ordens jurídicas interna em face das normas
comunitárias.
De acordo com Martinez (1995, p.15),
Internacionalizar a seguridade social pressupõe certa uniformidade interna e
adaptar as diferentes realidades nacionais, conforme se vê na análise da crise
da seguridade social na América latina, com propostas de reformas,
fartamente desenvolvidas por Carmelo Mesa-Lago (La reforma de la
Seguridade Social y las pensiones en America Latina: importancia y
avaluación de las alternativas de privatización, in Revista Conjuntura Social,
de abril de 1994, n. 5, p. 23/52) [...] É imprescindível, não haver predomínio
do econômico sobre o social (Subsídios para um modelo de Previdência
Social, LTr Editora, SP, 1993) [...] Os direitos garantidos pela seguridade
social constituem conquistas dos cidadãos, são universais e impostergáveis, e
reequilibram as forças no conflito patronal - profissional. Os processos de
automação, informatização, terceirização, informalização e desemprego
crônico são ameaças permanentes à condição social do indivíduo [...] O
processo legislativo sobre normas de proteção social, com a finalidade de
promover a internacionalização da seguridade social deve considerar os
seguintes princípios: universalização, solidariedade, obrigatoriedade,
equidade, economia, uniformidade e unidade de gestão.
A Nova Ordem Internacional
O Direito é um sistema formado de normas e princípios. Normas e princípios que
emanam das práticas e costumes da sociedade local. O direito pátrio revela o nível de
desenvolvimento da sociedade, tendo como lei máxima a Constituição.
154 Aspectos da internacionalização da Previdência Social Miguel Horvath Júnior
Rousseau entende que, para se conseguir a convivência social, é necessário que cada
um dos integrantes da sociedade ceda parte de sua liberdade visando o atingimento do bem
estar comum. Verifica-se que a partir do momento da efetivação deste contrato social, o
indivíduo deixa de ser detentor integral da sua autonomia privada (poder negocial, liberdade
jurídica).
A parcela de autonomia cedida é repassada ao Estado que irá tutelá-la regulamentando
através de leis os limites de sua utilização. O fenômeno fica mais complexo quando se passa a
estudar - dentro do Direito Internacional Privado - os reflexos da autonomia privada (sob a
ótica do poder negocial) principalmente hodiernamente, já que a sociedade que cada vez mais
se integra econômica, política, social e culturalmente. Integração efetivada graças aos avanços
tecnológicos.
Tal integração conhecida como globalização projeta reflexos no campo jurídico
provocando transformação em conceitos até então solidificados como os de jurisdição e
soberania. Daí hoje falar-se em direitos supranacionais (que não se confundem com direitos
naturais). Por direito supranacional deve-se entender aquele que, sobrepuja a soberania dos
estados - parte da organização comunitária.
Não há que se confundir direito supranacional com direitos naturais, posto que estes
são aqueles inerentes a todo ser humano e que todos os países devem respeitar .
O Brasil como integrante da comunidade global encontra-se num processo de
integração econômica, concentrando atualmente energias na integração2 com os países
vizinhos da América Latina, até em cumprimento do art. 4º da Constituição Federal.
A nova ordem internacional refez a leitura dos princípios do capitalismo e do
liberalismo, negando o estatismo e a planificação econômica como formas de proteção das
economias nacionais. Esta nova ordem internacional denominada "neoliberalismo" baseia-se
na redução do Estado com o enxugamento da máquina obtida com a retirada do Estado do
centro de atividades, que não sejam aqueles essenciais à sua própria manutenção. Incentiva as
privatizações e a entrada de capital estrangeiro na tentativa de derrubar as tradicionais
barreiras protecionistas.
A utilização de conceitos neoliberais, em vez de incentivar o livre-cambismo e a não
intervenção estatal está propiciando a abertura das fronteiras internas em uma aparente atitude
liberal, mas fechando mais do que nunca as fronteiras externas. Esta afirmação é feita no
2 Integração que pode ser definida como reunião das partes de maneira a formar um todo organizado ou inserir
um elemento particular no todo. Sociologicamente significa processo social que tende a harmonizar, unificar
diversas unidades antagônicas, sejam elementos da personalidade do indivíduo, dos grupos ou de agregações
sociais maiores.
155 Revista Científica Alpha - FATEJ
sentido de que os países sentindo a pressão da nova ordem internacional, estão agrupando-se
em blocos econômicos.
A Formação dos blocos de economia como fruto da internacionalização
No Livro branco da Previdência Social de abril de 1997, vê-se que:
Um dos principais aspectos da internacionalização de economia é a
formação de blocos comerciais - países que estabelecem o livre comércio
entre si, com barreiras alfandegárias comuns em relação a outros países. O
mundo caminha atualmente para a formação de três ou quatro grandes blocos
comerciais. O Brasil integra o Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), que
tem dado mostra de grande vitalidade - o fluxo de comércio do Brasil com a
Argentina, Uruguai e Paraguai mais que triplicou no espaço de apenas cinco
anos. A integração de países em blocos comerciais têm importantes
implicações nas legislações trabalhista e previdenciária. (grifo meu)
A formação dos blocos econômicos com a previsão de sua total integração econômico-
social-cultural-jurídica implica numa releitura, num reposicionamento do conceito de
jurisdição e de soberania nacional.
Aspectos comuns dos países integrantes do MERCOSUL
Os países integrantes do MERCOSUL têm em comum os seguintes aspectos: (a)
adoção de conceitos de liberalismo econômico onde cada vez mais se procura deixar o Estado
somente com suas funções típicas e onde ocorrem privilégios do individualismo frente ao
princípio da solidariedade; (b) democracias instáveis; (c) utilização diversa dos recursos de
seguridade social; (d) não pagamento das contribuições por parte dos empregadores (alto
índice de inadimplência) bem como das parcelas que cabem ao estado; (e) inflação alta; (f)
envelhecimento da população com aumento da expectativa de vida e queda da mortalidade;
(g) Recessão.
O MERCOSUL, como bloco de integração, já consolidou os seguintes êxitos, entre
eles:
1. A superação de desconfiança entre vizinhos;
2. Treinamento dos parceiros para a dura competição por espaço na economia internacional.
A internacionalização da seguridade social não visa à elaboração de um Direito
Internacional de Seguridade Social, mas a criação de ambiente em que seja possível o
aperfeiçoamento dos acordos internacionais, no ângulo do direito, e também no procedimento
administrativo.
156 Aspectos da internacionalização da Previdência Social Miguel Horvath Júnior
O acordo internacional de seguridade social tem natureza jurídica de tratado. Pode ser
bilateral ou plurilateral que estabelece regra híbrida entre dois ou mais países de proteção
social de maneira ampla, abrangendo proteção previdenciária, de saúde e de assistência social.
O modelo implementado pelo MERCOSUL foi o da adoção de um Acordo
Multilateral de Seguridade Social. Através do Decreto Legislativo n. 451/2001 foi aprovado o
texto do Acordo Multilateral de Seguridade Social do Mercado Comum do Sul e seu
regulamento administrativo, celebrados em Montevidéu em 14 de dezembro de 1997.
O acordo multilateral tem por objetivo substituir com vantagens os acordos bilaterais
interzonas, permitindo uma coordenação efetiva entre os sistemas previdenciários nacionais.
Dos acordos bilaterais de Previdência Social
Os acordos bilaterais de previdência social são tratados bilaterais que regram acerca de
proteção previdenciária. Por Decretos Legislativos ocorre o fenômeno da internalização dos
tratados, uma vez que o Brasil adota a teoria pseudo-monista, ou seja, para que a norma
internacional se incorpore ao sistema pátrio a necessidade de sua internalização. Segundo o
art. 84, inc. VIII da Constituição Federal, compete privativamente ao Presidente da República
celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos ao referendo do Congresso
Nacional. A retificação é feita pelo Presidente da República através de Decreto-Legislativo. O
Congresso Nacional (Legislativo) através de decreto autoriza o Presidente da República a
baixar o Decreto-Legislativo (ato integrativo do tratado no ordenamento pátrio). Os acordos
internacionais são fundamentais para nosso atual sociedade em que o fenômeno da circulação
de trabalhadores é uma realidade cada vez mais presente. Através dos acordos se eliminam
discriminações ao mesmo tempo em que se asseguram direitos mínimos sociais.
O Brasil mantém acordos de previdência com os seguintes países: Portugal, Espanha,
Grécia, Argentina, Uruguai e Cabo Verde.
Reza o art. 477 da Instrução Normativa 45/2000 que dispõe sobre a administração dos
segurados, o reconhecimento, a manutenção e a revisão de direitos dos beneficiários da
Previdência Social e disciplina o processo administrativo previdenciário no âmbito do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS. Segundo o artigo:
O benefício de aposentadoria por tempo de contribuição será devido aos
segurados amparados pelos Acordos de Previdência Social bilateral que o
Brasil mantém com Portugal, Espanha, Grécia, Argentina, Uruguai e Cabo
Verde, desde que preencham todos os requisitos para concessão desse
benefício, utilizando períodos cumpridos naquele outro Estado, sendo que,
nos casos da Argentina e Uruguai, considerando que no Acordo Multilateral
de Seguridade Social do MERCOSUL não há previsão expressa desse tipo
de benefício, somente serão reconhecidos, por força do direito adquirido,
157 Revista Científica Alpha - FATEJ
aqueles que comprovarem a implementação dos requisitos necessários no
período em que estiveram em vigência os acordos bilaterais dos dois países.
Parágrafo único. Em conformidade com o Parecer/CJ/Nº 2.135, de 17 de
maio de 2000, do MPS, o benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição será devido aos segurados amparados pelo Acordo de
Previdência Social entre o Brasil e o Uruguai que preencham todos os
requisitos para a concessão deste benefício, utilizando os períodos
cumpridos no Uruguai.
Os acordos internacionais de previdência social visam garantir os benefícios
previdenciários aos trabalhadores brasileiros residentes no exterior e aos estrangeiros aqui
residentes, além de validar o tempo de contribuição. Enquanto os acordos de previdência
social são aqueles firmados entre os países signatários visando à garantia de direitos relativos
à previdência social e saúde aos trabalhadores e seus dependentes.
Em relação às prestações de assistência médica no exterior prevista nos acordos devida
aos brasileiros residentes ou que se desloquem para o exterior e aos segurados estrangeiros
residentes ou em trânsito no Brasil, elas são administradas e operacionalizadas pelos
escritórios de representação do Ministério da Saúde (Departamento Nacional de Auditoria do
Ministério da Saúde - DENASUS) nos Estados e no Distrito Federal.
Assim, os acordos internacionais de previdência garantirão minimamente proteção
relativa a desemprego, invalidez ou morte. A depender do acordo bilateral a proteção poderá
ser estendida aos benefícios de prestação familiar e assistência médica, farmacêutica ou
odontológica. Deste modo, os princípios reatores dos acordos internacionais são: a) da
igualdade de tratamento; b) da determinação da legislação aplicável e c) da conservação dos
direitos adquiridos e em curso de aquisição.
Cabe ao Ministério da Previdência Social, através da Assessoria de Assuntos
Internacionais, a competência para celebrar, acompanhar e avaliar a operacionalização dos
acordos internacionais3. Assim, a proteção previdenciária a ser garantida varia conforme a
especificação em cada acordo de previdência social, sendo beneficiários dos acordos
internacionais os segurados da previdência social e seus dependentes, sujeitos ao Regime
Geral de Previdência Social dos países acordantes.
O protocolo do requerimento do benefício deve ser efetivado na Entidade Gestora do
país de residência do interessado, no caso do Brasil deverá ser protocolado nas agências da
previdência social da cidade do requerente e encaminhado ao Organismo de Ligação
competente correspondente.
3 O sistema eletrônico de Acordos Internacionais (SIACI) está como novo endereço eletrônico a partir de 10 de
setembro de 2010, a saber: http://siaci.previdencia.gov.br.
158 Aspectos da internacionalização da Previdência Social Miguel Horvath Júnior
Um documento importante no ambiente de acordo previdenciário é o Certificado de
Deslocamento Temporário. Mediante solicitação da empresa será fornecido tal certificado
visando à isenção de contribuição deste segurado no país acordante onde for trabalhar a
serviço de seu empregador, na forma prevista em cada acordo a, a fim de que o mesmo
permaneça sujeito à legislação previdenciária brasileira e tenha garantidos os seus direito no
outro país. O segurado deve levar consigo uma via do certificado de deslocamento. O tempo
de deslocamento poderá ser prorrogado, observados os prazos e condições fixados em cada
acordo.
Reza o art.478 da In 45/2001:
O empregado de empresa com sede em um dos Estados contratantes que for
enviado ao território do outro, por um período limitado, continuará sujeito à
legislação previdenciária do primeiro Estado, sempre que o tempo de
trabalho no território de outro Estado não exceda ao período estabelecido no
respectivo Acordo, mediante:
I - fornecimento de Certificado de Deslocamento Temporário, objetivando a
dispensa de filiação desses segurados à Previdência Social do país onde
estiver prestando os serviços temporariamente;
II - oficialização ao país acordante; e.
III - comunicação à unidade local da SRFB.
§ 1° Se o tempo de trabalho necessitar ser prorrogado por período superior
ao inicialmente previsto, poderá ser solicitada a prorrogação da dispensa de
filiação à previdência do Estado contratante, onde o trabalhador estiver
temporariamente prestando serviço, observando-se os períodos no respectivo
Acordo, ficando a autorização a critério da autoridade competente do país de
estada temporária.
§ 2° As regras previstas no caput deste artigo estendem-se ao contribuinte
individual que presta serviço de natureza autônoma, desde que previsto no
decreto que aprovou o acordo.
§ 3º A solicitação de deslocamento do contribuinte individual, referente ao
Acordo Brasil/Portugal, somente poderá ser autorizada após o ―de acordo‖
da outra parte contratante.
§ 4º Em se tratando de prorrogação da dispensa de filiação de empregados
em deslocamento no Brasil, antes da autorização da prorrogação deverá ser
verificado na unidade local da SRFB, a regularidade fiscal da empresa a qual
o segurado está prestando serviço.
Diante da implementação dos requisitos para a prestação previdenciária requerida os
custos serão rateados entre os países de forma diretamente proporcional ao tempo de filiação
verificado em cada regime nacional utilizando-se o conceito de totalização. Portanto, devemos
entender a totalização como o cômputo dos períodos de seguro prestados no Brasil e no país
acordante para fins de aquisição de direito ao benefício pleiteado.
Da transferência dos benefícios para o exterior
A solicitação de transferência de benefício mantido sob a legislação brasileira poderá
ser requerida pelo beneficiário para Portugal, Espanha e Grécia exclusivamente. Neste caso, o
159 Revista Científica Alpha - FATEJ
segurado deverá antes da mudança ou viagem prolongada solicitar a transferência junto à
agência da Previdência Social onde o benefício é mantido. Quando do retorno deverá
informar à agência mais próxima de sua residência, o seu novo endereço. Tais procedimentos
são importantes e devem ser obedecidos, a fim de se evitar a suspensão do pagamento do
benefício.
Do cálculo do benefício da prestação resultante de totalização de tempo no âmbito dos
acordos internacionais
Aplicar-se-ão as regras de cálculo determinadas nos art. 483:
O salário-de-benefício, para fins de cálculo da prestação teórica dos
benefícios por totalização, no âmbito dos acordos internacionais, do
segurado com contribuição para a Previdência Social Brasileira, será
apurado:
I - quando houver contribuído, no Brasil, em número igual ou superior a
sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência
julho de 1994, mediante a aplicação do disposto nos art. 175 e 176;
II - quando houver contribuído, no Brasil, em número inferior ao indicado no
inciso I, com base no valor da média aritmética simples de todos os salários-
de-contribuição correspondentes a todo o período contributivo contado desde
julho de 1994, multiplicado pelo fator previdenciário, observados os art. 169
a 176;
III - sem contribuição, no Brasil, a partir da competência julho de 1994, com
base na média aritmética simples de todo o período contributivo,
multiplicado pelo fator previdenciário, observado o disposto no § 2º do art.
188-A do RPS, e quando for o caso, observado o disposto nos no art. 169 a
176.
Parágrafo único. O tempo de contribuição a ser considerado na aplicação da
fórmula do fator previdenciário é o somatório do tempo de contribuição para
a Previdência Social brasileira e o tempo de contribuição para a Previdência
Social do país acordante.
e 484 da IN 45/2001:
O benefício concedido no âmbito dos Acordos Internacionais, calculado por
totalização de períodos de seguro ou de contribuição prestados nos dois
países, será constituído de duas parcelas, quando gerar direito em ambas as
partes contratantes.
§ 1º Verificado o direito ao benefício, cada país calculará o valor do
benefício como se todos os períodos de seguros tivessem sido cumpridos sob
sua própria legislação sendo que, para a base de cálculo (PBC) do benefício
brasileiro, serão considerados os salários-de-contribuição que deram origem
a recolhimentos no Brasil, prestação teórica.
§ 2º A parcela a cargo de cada parte contratante será calculada utilizando-se
a seguinte fórmula:
RMI (1) = RMI (2) x TS
________
TT
Onde:
RMI (1) = prestação proporcional 161
RMI (2) = prestação teórica
TS = tempo de serviço no Brasil
160 Aspectos da internacionalização da Previdência Social Miguel Horvath Júnior
TT = totalidade dos períodos de seguro cumpridos em ambos os países
(observado o limite máximo, conforme legislação vigente).
§ 3º A renda mensal dos benefícios por totalização, concedidos com base nos
Acordos Internacionais de Previdência Social, pode ter valor inferior ao do
salário mínimo, exceto para os benefícios concedidos por totalização, no
âmbito do Acordo da Espanha, conforme determina o item 2, alínea ―b‖, art.
21 do Acordo Brasil e Espanha.
Da contagem de tempo recíproca na concessão de benefícios por totalização
Interessante gizarmos a presente discussão se o tempo de serviço junto a regime
próprio no Brasil pode ser totalizado e computado para efeito de concessão de benefício por
totalização nos termos dos acordos internacionais.
No Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social n.º 2.532,
aprovado e publicado em 14 de agosto de 2001, encontramos os argumentos favoráveis à
totalização, a saber que: a) a contagem recíproca é uma regra que veio a complementar dos
direitos dos segurados dos diversos regimes previdenciários; b) não haverá ônus para a
previdência social brasileira sobre o tempo de contribuição no país acordante, uma vez que o
cálculo do benefício por totalização é proporcional ao tempo contribuído no Brasil em função
do tempo total e sua base de cálculo será a parcela do benefício a cargo do Brasil; c) a não
aplicação da contagem recíproca, que está prevista na legislação do Regime Geral da
Previdência Social, no âmbito dos Acordos Internacionais de Previdência Social, configuraria
discriminação e tratamento desigual aos segurados apenas por estarem em outro País, ferindo
o princípio da igualdade.
A única ressalva feita ao final do referido parecer é conquanto não exista impedimento
legal para a aplicação do instituto da contagem recíproca quando da concessão de benefício de
totalização no âmbito dos acordos internacionais é indispensável à previsão desta
possibilidade no texto do referido acordo.
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163 Revista Científica Alpha - FATEJ
Normas para apresentação de textos originais para a publicação
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O trabalho deverá ser digitado em Word for Windows, versão 7.0 ou superior, em
papel de tamanho A4 (21cm x 29,7cm), com margens superior e esquerda de 3cm,
inferior e direita de 2cm.
Estrutura do trabalho
Os materiais para a publicação devem atender as seguintes exigências técnicas:
I. Os artigos devem ter entre 10 e 25 laudas;
II. A formatação deverá respeitar as seguintes normas:
a) Espaçamento entrelinhas de 1,5 e entre parágrafos de zero, palavras que necessitem de
destaque em itálico;
b) Fonte usada para a redação do texto: Times New Roman, tamanho 12.
164 Normas para apresentação de textos originais para a publicação na Revista Científica Alpha
c) Margens: superior e esquerda de 3 cm; inferior e direita de 2cm em folha tamanho A4;
recuo de parágrafo de 1,25cm;
d) Título: centralizado no alto da primeira página;
e) Autor: alinhado à direita, letra tamanho 11, com nota de rodapé indicando instituição a
que está filiado e, se desejar, e-mail;
f) Resumo: alinhado à esquerda, texto com espaço simples, de 4 a 5 linhas, sem
adentramentos;
g) Palavras-chave: logo abaixo do resumo, de 3 a 5 palavras alinhadas à esquerda,
separadas por vírgula, espaçamento simples;
h) Abstract: alinhado à esquerda, texto com espaço simples, sem adentramentos;
i) Keywords: alinhadas à esquerda, espaço simples, separadas por vírgula, espaçamento
simples;
j) Notas: chamada e número da nota em superscript, texto do rodapé em corpo 10,
colocadas no final da página, espaço simples; os destaques (livros, autor, artigo) em
itálico, conforme as normas bibliográficas;
k) Intertítulos: caixa alta, corpo 12, negrito, alinhados à esquerda;
l) Itens e subitens: numerados (1.0; 1.1; 1.2, etc.), caixa alta e baixa, corpo 12, negrito,
alinhados à esquerda;
m) As citações diretas, de até três linhas, devem estar entre aspas duplas no corpo do
texto;
n) As citações diretas, com mais de três linhas, devem ser destacadas com recuo de 4 cm
no alinhamento do parágrafo, com fonte 10, sem aspas e com espaçamento entrelinhas
simples;
o) As intervenções nas citações diretas devem ser indicadas nas seguintes formas:
Supressão: [...]
Interpolação, acréscimo ou comentário: [ ]
p) Todas as citações no texto devem obedecer ao sistema autor-data, conforme NBR
10520 da ABNT. Exemplo: (SILVA, 2005);
q) Se o nome do autor estiver citado no texto, indica-se apenas a data entre parênteses:
Amadeu (1920) assinala... . Quando for necessário especificar página(s), esta(s)
deverão seguir a data por vírgula e precedida de p. (AMADEU, 1920, p.35);
r) Quando a obra tiver dois ou três autores, todos deverão ser indicados e separados por
ponto-e-vírgula (OLIVEIRA; MATEUS, 1990); para mais autores, indica-se o
primeiro seguido de et al.(GILLE et al., 1960);
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s) As referências do texto devem obedecer às normas vigentes da ABNT. Observe os
exemplos:
Livros e outras monografias:
CUNHA, Celso; CINTRA, Luís F. L. Nova gramática do português contemporâneo. 2 ed.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1997.
Trabalhos digitais:
CARVALHO, Marinilda. Português de menas: a nova língua do jornalismo pós-moderno.
In: Observatório da Imprensa. Disponível em <http://www.observatoriodaimprensa.com.
br/artigos/jd090120021.htm>. Acesso em 24 abril 2011.
Capítulos de livros:
OLIVEIRA, M. A representação do caipira na imprensa paulista do século XIX. In:
DUARTE, M. E. & CALLOU, D.(orgs.) Para a História do Português Brasileiro, volume
IV, Rio de Janeiro: Faperj/UFRJ, 2002, p.125-154.
Dissertações e Teses:
FACHIN, Phablo Roberto Marchis. Estudo paleográfico e edição semidiplomática de
manuscritos do conselho ultramarino (1705-1719). Dissertação de mestrado, São Paulo:
Universidade de São Paulo, Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas, 2006.
Artigos e periódicos:
COSTA, Renata Ferreira. Simplificação ou simplicidade da escrita? In: Histórica. Revista
online do Arquivo do Estado de São Paulo. Edição 15. Outubro de 2006.
t) Imagens deverão estar em boa resolução e serão publicadas em preto e branco;
u) Imagens cujo direito autoral não pertence ao autor deverão ser acompanhadas de
autorização de uso de imagem.
III. Todas as contribuições devem se constituir em material inédito.
IV. O Comitê da Revista Alpha reserva o direito de corrigir os artigos sobre eventuais
imprecisões ortográficas, gramaticais e formatação gráfica. Entretanto, são de
responsabilidade do autor a revisão gramatical de seu texto e ordená-lo conforme as
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V. Os direitos autorais dos artigos publicados pertencerão aos respectivos autores e estes não
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