revista de derecho 30 - tsj.gob.ve

REVISTA DE

DERECHO30

Caracas, Venezuela 2009

República Bolivariana de VenezuelaTribunal Supremo de Justicia

2 FERNANDO PARRA ARANGUREN

Los artículos publicados han sido sometidos a arbitraje, de acuerdo conlas normas internas.

La Revista no se hace responsable por el contenido de los artículosfirmados ni por originales no solicitados.

© Tribunal Supremo de JusticiaISBN:Depósito Legal lf:ISBN:Caracas/Venezuela/2009

PRESENTACIÓN 3

República Bolivariana de Venezuela

Tribunal Supremo de Justicia

REVISTADE DERECHO

30

Caracas / Venezuela, 2009


TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONSTITUCIONAL SALA POLITICOADMINISTRATIVA

Dra. Luisa Estella Morales Lamuño Dra. Evelyn Margarita Marrero Ortiz

Presidenta del Tribunal Presidenta de la Sala

y Presidenta de la Sala Dra. Yolanda Jaimes Guerrero

Dr. Francisco Antonio Carrasquero López Vicepresidenta de la Sala

Vicepresidente de la Sala Dr. Levis Ignacio Zerpa

Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero Dr. Hadel Mostafá Paolini

Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz Dr. Emiro Antonio García Rosas

Dr. Marcos Tulio Dugarte Padrón

Dra. Carmen Zuleta de Merchán

Dr. Arcadio Delgado Rosales

SALA ELECTORAL SALA DE CASACIÓN CIVIL

Dr. Luis Alfredo Sucre Cuba Dra. Yris Armenia Peña Espinoza

Segundo Vicepresidente del Tribunal Presidente de la Sala

y Presidente de la Sala Dra. Isbelia Josefina Pérez Velásquez

Dr. Luis Martínez Hernández Vicepresidenta de la Sala

Vicepresidente de la Sala Dr. Antonio Ramírez Jiménez

Dr. Rafael Arístides Rengifo Camacaro Dr. Carlos Oberto Vélez

Dr. Juan José Núñez Calderón Dr. Luis Antonio Ortiz Hernández

Dr. Fernando Ramón Vegas Torrealba

SALA DE CASACIÓN SOCIAL SALA DE CASACIÓN PENAL

Dr. Omar Alfredo Mora Díaz Dra. Deyanira Nieves Bastidas

Presidente de la Sala Primera Vicepresidenta del Tribunal

Dr. Juan Rafael Perdomo y Presidenta de la Sala

Vicepresidente de la Sala Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte

Dr. Alfonso Rafael Valbuena Cordero Vicepresidente de la Sala

Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez Dra. Blanca Rosa Mármol de León

Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa Dr. Héctor Manuel Coronado Flores

Dra. Miriam del Valle Morandy Mijares

PRESENTACIÓN 5

Resumen

Presentación, Fernando Parra Aranguren ............................

DOCTRINA

Los derechos humanos y su universalidad. Unaperspectiva habermasiana , Flor María ÁvilaHernández, Luz María Martínez de Correa y ZulayVenegas ...............................................................................

El derecho constitucional a la prueba judicial ,Humberto Enrique Tercero Bello Tabares .......................

Diferencia entre incapacitación absoluta y relativa,María Candelaria Domínguez Guillén ...............................

Aproximación a la autonomía universitaria, Nelson E.Rodríguez-García ................................................................

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DECISIONES JUDICIALES

Crónica de arbitraje comercial: Quinta Entrega, Alfredode Jesús O. ..........................................................................

Matrimonios en fraude a la ley argentina: réquiem parauna muerte anunciada, Sara Lidia Feldstein de Cárdenasy Mónica Sofía Rodríguez ...................................................

Prerrogativas procesales de los estados extranjeros yorganizaciones internacionales en caso de demandaslaborales intentadas por personal local antetribunales nacionales, Eugenio Hernández-Bretón ........

Prerrogativas procesales en los juicios laborales: Elreconocimiento a Embajadas y a OrganismosInternacionales de las prerrogativas de la Repúblicapor la jurisdicción laboral, Luis Alfonso HerreraOrellana ...............................................................................

Reflexiones en torno a la sentencia SC 1431 (14-08-08):Opinión interdisciplinaria, Ludwig Schmidt Hernández ...

Libertad de religión y derechos humanos en Venezuela,Carmen Vallarino-Bracho ...................................................

LEGISLACIÓN

La ejecución de sentencias extranjeras en Venezuela,Francisco José Banchs Sierraalta .....................................

Política criminal en atención a la violencia de género,Tulia Peña Alemán .............................................................

PRESENTACIÓN 7

Presentación

I. Este número de la Revista de Derecho del Tribunal Supremo deJusticia está dividido en tres secciones: Doctrina, DecisionesJudiciales y Legislación.

III. La primera sección, Doctrina, incluye estudios de Flor María ÁvilaHernández, Luz María Martínez de Correa y Zulay Venegas (Losderechos humanos y su universalidad: una perspectivahabermasiana), Humberto Enrique Tercero Bello Tabares (Elderecho constitucional a la prueba judicial), María CandelariaDomínguez Guillén (Diferencia entre incapacitación absoluta yrelativa) y Nelson Enrique Rodríguez-García (Aproximación a laautonomía universitaria).

1. Flor María Ávila Hernández, Luz María Martínez de Correa y ZulayVenegas (Los derechos humanos y su universalidad: unaperspectiva habermasiana) delinean, con miras a explicitar el sentidode las meditaciones de Habermas que comentan, las premisas teóricasde su reflexión: la legitimación de los derechos humanos y su validezuniversal. Al exponer la argumentación moral de los mismos se refierenal derecho como medium entre las exigencias sociales y lasobligaciones jurídicas, la lucha por el reconocimiento en el Estado deDerecho, la función del derecho en la integración social, la autonomía(individual y pública) de los ciudadanos y la necesidad de una culturapolítica común como clave para la integración política. De su análisis,


entre otras conclusiones, indican que “es a través del derecho,principalmente el público, como se alcanza el reconocimiento de lasdiferencias culturales, mediante las técnicas jurídicas que garanticenla imparcialidad y la publicidad de las soluciones alcanzadas”.

2. Humberto Enrique Tercero Bello Tabares (El derecho constitucionala la prueba judicial) considera que la Carta Magna vigente, al darlecabida a los principios fundamentales o básicos que deben prevaleceren los procesos jurisdiccionales (objeto de su colaboración) yadministrativos, les ha dado carácter constitucional con la finalidad, entreotras, de que el poder legislativo ordinario no pueda –en el futuro–“desconocer, violar o modificar (…), según la tendencia, orientaciones ydoctrina del régimen gubernamental de turno, los derechos y garantíasque tienen los ciudadanos en los procesos judiciales y administrativos,protegiéndose en todo caso mediante un sistema de reforma o enmiendaconstitucional, que involucra un proceso más complejo que el dictado deuna ley por mayoría política”. La explanación de estos principios ygarantías, mencionados, con carácter enunciativo, en los artículos 26 y49 del texto constitucional constituyen el contenido de su colaboración.

3. María Candelaria Domínguez Guillén (Diferencia entreincapacitación absoluta y relativa): la una y la otra, apunta, sedistinguen, “según afecte en forma total o en forma parcial lacapacidad de obrar, respectivamente”, lo cual acontece en lasdenominadas “interdicción judicial y en la inhabilitación judicial. Laautora reflexiona “sobre tal distinción o diferencia, partiendo de losdiversos puntos” utilizados por la doctrina y jurisprudencia nacionales,“en cuanto a las causas, procedimiento, gobierno de la persona, gradode incapacitación y régimen de incapacidad aplicable”. A estosaspectos, entre otros, agrega la legitimación, el discernimiento, lacapacidad de obrar, los actos personalísimos, la patria potestad, eldomicilio, la delación y las formalidades.

4. Nelson E. Rodríguez-García (Aproximación a la autonomíauniversitaria), luego de una introducción donde explica la nueva realidadde la autonomía universitaria, divide su colaboración en cuatro partes.En la primera –referida a la Constitución como norma– alude tanto alvalor normativo directo de la Carta Magna a lo largo de su texto comoa la interpretación del ordenamiento jurídico, a la luz de sus disposiciones.Seguidamente explicita la noción de autonomía, sus notas, el principio ysus especies: normativa, organizativa, ejecutiva y administrativa. El tercer

PRESENTACIÓN 9

acápite de su estudio lo dedica a la autonomía universitaria, tanto políticacomo administrativa, a su condición de derecho fundamental de laUniversidad venezolana y a la prestación del servicio público y a laprotección constitucional de la misma. Concluye con unas reflexionessobre la autonomía universitaria no sólo desde su aspecto constitucionalsino desde la normativa preconstitucional.

IV. La Sección de Decisiones Judiciales difunde la colaboración deAlfredo de Jesús O. (Crónica de Arbitraje Comercial: QuintaEntrega), Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y Mónica Sofía Rodríguez(Matrimonios en fraude a la ley argentina: réquiem para una muerteanunciada), Eugenio Hernández-Bretón (Prerrogativas procesales delos estados extranjeros y organizaciones internacionales en casode demandas laborales intentadas por personal local antetribunales nacionales), Luis Alfonso Herrera Orellana (Prerrogativasprocesales en los juicios laborales: El reconocimiento a Embajadasy a Organismos Internacionales de las prerrogativas de la Repúblicapor la jurisdicción laboral), Ludwig Schmidt Hernández [Reflexionesen torno a la sentencia SC 1431 (14-08-08): Opinióninterdisciplinaria] y Carmen Vallarino-Bracho (Libertad de religióny derechos humanos en Venezuela)

1. Alfredo de Jesús O. (Crónica de Arbitraje Comercial: quintaentrega), comenta tres decisiones dictadas por el Tribunal Supremo deJusticia, en Sala Politicoadministrativa (Nos. N° 2.080, 2.448 y 2.533,del 10 de agosto de 2006 y del 7 y 15 de noviembre del mismo año, ensu orden) relacionadas con el régimen de validez y eficacia del acuerdode arbitraje en el derecho nacional. De la primera, algunos comentariosdel órgano colegiado le permiten “reflexionar sobre el futuro de laexcepción de arbitraje comercial” en nuestro país; en la segunda,estudia “la razón de ser de una de las normas de protección contenidas”en la Ley de Arbitraje Comercial, Artículo 6, lo que lo lleva a proponer“una interpretación acorde con sus fines”; finalmente, con base enalgunas partes de la motivación del tercer fallo, plantea “algunasprecisiones sobre la validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en losllamados contratos administrativos”.

2. Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y Mónica Sofía Rodríguez(Matrimonios en fraude a la ley argentina: réquiem para unamuerte anunciada) examinan una sentencia de la Corte Suprema dela Nación argentina, importante porque en la misma se aplican “varias

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de las denominadas cuestiones propias del Derecho InternacionalPrivado”. Como punto principal se presentó “el reconocimiento de unmatrimonio celebrado en el extranjero, a los fines de decidir si lacónyuge supérstite posee vocación hereditaria”, aun cuando antesdebía resolverse, como previo, “si según el derecho internacionalprivado argentino se han satisfecho los recaudos de validez de unasituación creada en el extranjero y que es llamada a desplegar efectosen el foro”, esto es, la validez de un “matrimonio con elementos deinternacionalidad”. A juicio de las comentaristas, el caso contiene unagran riqueza de matices, por cuanto permite extraer “implicanciasjurídicas vinculadas no solamente con la cuestión preliminar, sino (…)con otras (…) propias de la disciplina, como son el fraude a la ley y elorden público internacional”. Concluyen sosteniendo la existencia demúltiples herramientas del derecho internacional privado dirigidas aobtener una solución que compagine los intereses de la relación jurídicaprivada y los intereses del Estado y su soberanía legislativa. Se precisaúnicamente que el órgano decisor las sepa utilizar de manera apropiada,especialmente en una época en la cual “la sociedad argentina clamapor la responsabilidad creadora de la Magistratura”.

3. Eugenio Hernández-Bretón (Prerrogativas procesales de losestados extranjeros y organizaciones internacionales en caso dedemandas laborales intentadas por personal local ante tribunalesnacionales) se refiere a tres sentencias sobre las prerrogativasprocesales de los Estados extranjeros y organizaciones internacionales(sujetos de Derecho Internacional Público), dictadas por los JuzgadosSuperiores del Trabajo de la Circunscripción Judicial del ÁreaMetropolitana de Caracas, con ocasión del mismo número de accionesintentadas por el personal local de tales sujetos jurídicos. Consideranecesario difundir “los lineamientos y prácticas que permitanresolver(las) adecuadamente”. La materia estudiada, señala, perteneceal Derecho Procesal Civil Internacional y excluye de sus comentarioslo relativo al Derecho aplicable a tales relaciones de trabajo.

4. Luis Alfonso Herrera Orellana (Prerrogativas procesales en losjuicios laborales: El reconocimiento a Embajadas y a OrganismosInternacionales de las prerrogativas de la República por lajurisdicción laboral) comenta el inédito criterio sentado por algunosde los Juzgados Superiores del Trabajo del Área Metropolitana deCaracas al reconocer a estos sujetos jurídicos una serie de prerrogativas

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procesales –“cuestionadas y desprestigiadas en su orden procesaloriginario”– que, de modo expreso, no le reconocen el DerechoInternacional Público ni el interno venezolano y que, en éste, se le habíanatribuido exclusivamente a la República y a los institutos autónomosnacionales. Tomando en consideración “la peculiar argumentacióndesarrollada” por los órganos jurisdiccionales para justificar su puntode vista (aplicado a casos que venían siendo sustanciados conanterioridad al reconocimiento del mismo), dedica sus comentarios a(i) exponer las razones ofrecidas por los Juzgados Superiores del Trabajodel Área Metropolitana de Caracas para reconocer y exigir a losJuzgados de Primera Instancia y a los trabajadores demandantes elcumplimiento de prerrogativas procesales propias de la República y delos Institutos Autónomos Nacionales; y (ii) ofrecer algunas razones porlas que, en criterio de quien suscribe, dicho reconocimiento resultainfundado y, por tanto, arbitrario, contrario a derechos y garantías quela Constitución de 1999 y a la normativa laboral venezolana sí reconoce,en forma expresa, a toda persona que se desempeñe como trabajadoren el territorio nacional.

5. Ludwig Schmidt Hernández [Reflexiones en torno a la sentenciaSC 1431 (14-08-08): Opinión interdisciplinaria], divide sucolaboración en seis partes, además de la narración de los antecedentesdel caso decidido. En la primera plantea el conflicto existente entre dosposturas antagónicas: una según la cual el médico es el encargado dedecidir, según su criterio, lo mejor para el enfermo; la otra, que taldecisión corresponde al enfermo, aun cuando no puede concebirse queéste atente contra su propia vida, cuyo derecho está garantizado porel Estado. Luego discute la posibilidad legal de rechazar el uso detécnicas tendentes a la eventual curación en contra de la voluntad delinteresado: este postulado de reconocimiento universal no siempre esrespetado cuando el paciente es un adolescente o un adulto con granposibilidad de recuperación. Seguidamente formula algunas reflexionesdesde el ángulo de los derechos humanos, en particular desde el derechoa la vida y concluye presentando una exégesis bíblica sobre la materia.Finalmente explica, no sólo su opinión, sino presenta una propuestasobre la materia a la consideración del lector. A su entender, la vidaes prioritaria por ser el derecho fundamental por antonomasia, “aunqueesté relegada a un segundo plano en los actuales momentos por unainversión de valores suscitada por diversos factores”. Considera que,en los centros médicos donde se atienda testigos de Jehová, debenexistir procedimientos y estándares de calidad de prestación de servicios

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con personal” suficientemente capacitado. En contra parte, éstos, yotros pacientes con igual modo de pensar, deberían, no sólo teneridentificados estos centros, sino “prever la disponibilidad de su propiasangre, de los substitutos de sangre permitidos o tratamientospreventivos que minimicen el requerimiento de uso de sangre adicional”.

6. Carmen Val l arino-Bracho (Libertad de religión y derechoshumanos en Venezuela) comenta la sentencia Nº 1431, dictada elcatorce de agosto del año en curso, por el Tribunal Supremo de Justicia,en Sala Constitucional, en la cual se ponen “sobre el tapete cuestionesde importancia crucial para la vida en comunidad, tales como losderechos de las minorías culturalo-religiosas, la relación entre derechosplenamente consagrados, tales como el derecho a la libertad deconciencia, la libertad de religión y culto, el derecho a la vida, y lalaicidad misma del Estado venezolano, que además de su importanciaintrínseca, estimula el desarrollo de una reflexión que es de esperar,puede suscitar un interesante debate de fondo”. Con este fundamento,divide su estudio en cinco partes dedicadas a la libertad de religión yderecho a la vida; los derechos humanos y su jerarquización; lapluralidad religiosa y laicidad; el juez y la libertad religiosa; y el respetoa la alteridad, esto es, “el respeto del otro, en tanto ‘otro’”. Dicho deotro modo, “el respeto a la alteridad que debe ejercerse frente losdiferentes sistemas de creencias presentes en nuestra sociedad, seanellos minoritarios o mayoritarios, frente a los cuales el Juez está llamadoa ejercer un del icado ejercicio de prudencia (supra), y de los cualesla sociedad ha de exigir el mismo estricto respeto”.

V. La tercera sección, Legislación, entrega a los lectores lascolaboraciones de Francisco José Banchs Sierraalta (La ejecución desentencias extranjeras en Venezuela) y Tulia Peña Alemán (Políticacriminal en atención a la violencia de género).

1. Francisco José Banchs Sierraalta (La ejecución de sentenciasextranjeras en Venezuela) considera que, si bien el tema de laejecución de las sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del países de delicado tratamiento y estudio, éste no se puede limitar a lasemitidas por éstos, “sino que, por el contrario, debemos extenderlo aaquellas sentencias que se han dictado con arreglo a leyes extranjeras,fuera de nuestro territorio y jurisdicción, donde la Constitución de laRepública (…) no puede ejercer su soberanía”. Su colaboración pretende

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“precisar la posibilidad y la forma” de materializar tales fallos. A estefin, luego de referirse a la sentencia y su ejecución, conceptualiza laextranjera y el instituto del exequátur, narra los orígenes de la CorteInteramericana de Derechos Humanos y el valor de sus decisiones,culmina con las dictadas con ocasión del denominado “Caracazo”.

2. Tulia Peña Alemán (Política criminal en atención a la violenciade género) hace “una valoración político-criminal en atención a laviolencia de género en el ámbito de la administración de justiciavenezolana”, entendiendo por tal la definición “de los programastendentes a la prevención de la violencia de género, la cual es máseficaz cuando se entrega poder a las mujeres, se reducen lasdisparidades entre los géneros, se cambian las normas y, en general,debe basarse en un enfoque multisectorial y operar las políticaspúblicas de prevención y control a nivel individual, comunitario,institucional, legislativo y normativo”. Concluye afirmando que “laadministración de justicia en Venezuela debe propender hacia unanueva cultura de género donde reine la mismidad, la sororidad y lasolidaridad como valores éticos y garantizar a la mujer el pleno respetoy el disfrute efectivo de sus Derechos Humanos”.

VI. La dirección de la Revista agradece la colaboración recibida enla preparación de este nuevo número, y espera que el materialpresentado sea recibido con interés por la comunidad jurídica nacionala quien va dirigido.

Caracas, ocho de enero de 2009.

Fernando Parra Aranguren

LOS DERECHOS HUMANOS Y SU UNIVERSALIDAD... 1 5

Los derechos humanos y su universalidad.Una perspectiva habermasiana

Flor María ÁVILA HERNÁNDEZ*

Luz María MARTÍNEZ DE CORREA**

Zulay VENEGAS***

SUMARIO:

Introducción1 . Legitimación de los derechos humanos.

* La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Abogada. Magísteren Ciencias Políticas y Derecho Público. Doctora en Filosofía de los Derechos Humanos.Instituto de Filosofía del Derecho J.M. Delgado Ocando, Sección de Publicación yDivulgación, Jefa. [email protected]** Abogada y Lic. Trabajo Social. Doctora en Ciencia Política. Doctora en Derecho. Postdoctoraen Derechos Humanos. Postdoctora en Ciencias Gerenciales. La Universidad del Zulia, Fa-cultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Filosofía del Derecho J.M. DelgadoOcando, Sección de Sociología Jurídica, Jefa. [email protected]*** Licenciada en Contaduría Pública. La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicasy Políticas, Instituto de Filosofía del Derecho J.M. Delgado Ocando, Coordinadora de Publi-caciones. [email protected]

1 6 FLOR MARÍA ÁVILA / LUZ MARÍA MARTÍNEZ / ZULAY VENEGAS

2 . Validez universal de los derechos. Argumentación moral delos derechos: 2.1 El Derecho como “medium” entre exigen-cias sociales y obligaciones jurídicas. 2.2 “La Lucha por elReconocimiento en el Estado de Derecho”. 2.3 La IntegraciónSocial de través del Derecho. 2.4 Autonomía Individual y Au-tonomía Pública de los Ciudadanos. 2.5 La Cultura PolíticaComún como clave de Integración Política.

Conclusiones

INTRODUCCIÓN

Las reflexiones de J. Habermas sobre los derechos humanos giran alre-dedor de las siguientes premisas, a la base de su paradigma: la lucha porel reconocimiento en el Estado Democrático de derecho1 y la unión en-tre sistema de derechos y democracia.

Son dos aspectos íntimamente correlacionados en la meditación conteni-da en la obra del filósofo de Francoforte, sobre el cual nos detendremospor considerarlos indispensables para la comprensión de su pensamiento.

Como punto preliminar, su discurso se encuadra en la actual moderni-dad, caracterizada por el pluralismo de las visiones del mundo y de losvalores, que ha revelado la inadecuación de los fundamentos religiososo metafísicos de la legitimación jurídico-política.

Con el paso (típicamente moderno) al pluralismo de las visio-nes del mundo, la religión y la eticidad en ella arraigada nopueden más fungir como fundamento público para una moralcomún. En cada caso, la validez de las reglas morales general-mente vinculantes no es más explicable con razones e inter-pretaciones que hagan apelación a la existencia y al rol de uncreador y de un salvador trascendente…2.

Esta pérdida del consenso alrededor de los valores comunes, alcanzable através de una ética compartida que confiera legitimidad al orden jurídico-político, induce a nuestro autor a buscar nuevas categorías justificadoras

1 Así se intitula un capítulo del Libro Multiculturalismo, Lotte per il riconoscimento de estefilósofo junto con Charles Taylor, Editoriale Feltrinelli, 2002.2 Habermas, J. L’inclusione dell’altro, Estudios de Teoría Política, Milán, 1998, p. 23.


de los conceptos fundamentales de una teoría política y jurídica, así comola legitimación de un orden universal de los derechos humanos.

Sin embargo, el camino hacia una teoría discursiva de los derechos quetenga como fundamento la “razón comunicativa”, pasa necesariamentea través de la reflexión sobre la democracia y sobre el procedimientollamado “lucha por el reconocimiento”, en plena irrupción en las socie-dades actuales, complejas y multiculturales.

Según la disertación habermasiana, la incorporación de las luchas por elreconocimiento de las identidades culturales de los grupos en la esferapública3, en las sociedades conflictivas de hoy, puede ser canalizado através de los derechos. De aquí la relevancia de las funciones que losderechos humanos son llamados a absolver.

Del mismo modo, la lucha por el reconocimiento confronta dos aspectoscruciales de la modernidad: la necesidad de reconocimiento de basemetacomunitaria, y el respeto como vínculo entre sujetos morales. Estebinomio “funda y permite el diálogo y la solidaridad entre extraños, se-gún una expresión querida a Habermas: a su promoción/protección de-bería limitarse el derecho”4.

Para comprender el sentido de las meditaciones indicadas, es necesariodelinear más o menos las premisas teóricas de su reflexión:

1. LEGITIMACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos por su estructura pertenecen al derecho positi-vo. Y una de las características principales del derecho moderno es sunecesidad de legitimidad. Para alcanzar esta legitimidad5, el derechotiene que ser establecido a través de mecanismos democráticos:

Sin embargo, siendo parte de un orden jurídico democrático,también los derechos fundamentales gozan, pues (como todas

3 La formación de la voluntad democrática en Occidente, que ha permitido la integración, hatenido como motor los circuitos comunicativos de una esfera pública política, desarrollada através del asociacionismo burgués y el médium de la prensa de masa.4 C. Sartea, Né uguali né diversi: cittadini. Una riflessione sull’ultimo Habermas, en: RevistaInternazionale di Filosofia del Diritto, Luglio/settembre, IV Serie- LXXVI, Milán, 1999, p. 474.5 “Los ordenamientos en los cuales la organización del poder pasa a través del Estado, necesitansiempre ser legitimados (y en este sentido se diferencian por ejemplo de las estructuras dedominio de las sociedades parentales)”. Habermas, J. L’inclusione dell’altro, Cit., p. 216.


las otras normas jurídicas) de una validez ideal [Gultigkeit]. Enel sentido que no son tan sólo vigentes de hecho (o sea, im-puestos con sanciones del Estado), sino que pueden tambiénpretender legitimidad en cuanto son susceptibles de justifica-ción racional”6.

La legitimidad del orden jurídico para Habermas se traduce en la garantíade la autonomía de los individuos, es decir, en su participación en el pro-ceso de producción de normas. “Un orden jurídico es de consecuencialegítimo si garantiza en modo igualitario la autonomía de todos los ciuda-danos. Éstos son autónomos, sólo si los destinatarios del derecho puedenentenderse a sí mismos simultáneamente como los autores”7.

De esta manera, nuestro autor enlaza democracia con derechos huma-nos, es decir, soberanía popular con derechos civiles y políticos, unateoría de la democracia de estampa rousseniana con la teoría liberal delos derechos. Según Habermas, es la respuesta y la contribución que lateoría política ofrece al problema de la legitimidad.

A pesar de esto, esta exigencia de legitimidad es más sentida con res-pecto a los derechos humanos, sobre todo en las sociedades multicultu-rales, por cuanto los vínculos de unión entre los individuos no estánrepresentados por el mismo origen étnico o pertenencia a una mismanacionalidad. La circulación de estos debates constituye el lugar deformación de una voluntad política razonable8.

En Habermas es muy acentuada la convicción según la cual gozan delegitimidad las reglas a las cuales todos los posibles implicados, encuanto participan de los discursos racionales, pudieran dar su aproba-ción9. El lugar de las circulaciones de las diversas ideas es el discurso,en el cual los participantes expresan sus razones, a través de los argu-mentos, para convencer al interlocutor de algo. Estos discursos circu-lan en la esfera pública.

6 Ibíd., p. 203.7 Ibíd., p. 202.8 Ibíd., p. 220.9 Ibíd.


Además, los derechos humanos constituyen las condiciones de posibili-dad, es decir, institucionalizan los supuestos comunicativos necesariospara la formación razonable de la voluntad política10, especialmente lade los derechos políticos (derechos comunicativos y de participación), ylos derechos de libertad que protegen la autonomía particular a nivelsocial. Estos últimos, como sostiene Habermas, tienen una validez in-trínseca, que no depende del uso instrumental y funcional que se hacede ellos para un correcto proceso democrático. Estos clásicos derechosde libertad constituyen los espacios de acción para los individuos indis-pensables para perseguir los proyectos de vida personal, y gozan, segúnHabermas, de legitimidad11.

2. VALIDEZ UNIVERSAL DE LOS DERECHOS.ARGUMENTACIÓN MORAL DE LOS DERECHOS

La pretensión de validez universal de los derechos humanos reside en elhecho de que su contenido es susceptible de ser argumentado moralmente.

Los derechos fundamentales son dotados de esta universalpretensión de validez en cuanto ellos pueden ser fundados tansólo de una perspectiva moral…en cambio los derechos fun-damentales regulan materias tan generales que los argumen-tos morales son seguramente suficientes a su fundamentación.Se trata de argumentos que justifican en cuál sentido la garan-tía de estas reglas refleje el interés de todas las personas, porlo tanto, en qué sentido estas reglas son buenas para todos12.

Los derechos humanos participan de una lógica universalista, compar-ten la pretensión de validez universal con las normas morales, y al mis-mo tiempo, comparten la estructura jurídica de las normas del derechopositivo. En este sentido, Habermas asume el supuesto que los dere-chos humanos tienen una fundamentación racional en la moral. Bajoesta perspectiva, la argumentación moral es posible en virtud de lossiguientes principios básicos: a) la comunión de intereses compartidospor todas las personas; b) la bondad intrínseca de las reglas igualitarias.

10 Ibíd.11 Ibíd., p. 219.12 Ibíd., p. 204.


Esta fundamentación moral de los derechos les permite trascenderen la validez de los límites de los ordenamientos jurídicos de los Es-tados nacionales.

Habermas aclara que, a pesar de esta posibilidad de argumentación moral,los derechos humanos no pierden su juridicidad, esto es, no se transfor-man en reglas morales. Al contrario, los derechos humanos necesitandel poder estatal de sanción para imponer, actuar y convertirse en pre-tensiones jurídicas subjetivas exigibles. Y, dado su carácter de preten-siones jurídicas exigibles, los derechos humanos aperturan espacios legalesa los actores sociales para actuar guiados por sus preferencias13.

Además, Habermas puntualiza que el carácter jurídico de las normassobre derechos humanos reside en su estructura y no en su contenido:es la estructura que los califica como “derechos subjetivos acciona-bles14”. Bajo esta perspectiva, los derechos humanos comportan debe-res jurídicos que son el resultado de una autorización a la acción segúnel principio del libre albedrío, que tiene como límite las leyes. “El dere-cho se funda en el principio por el cual es permitido todo lo que no estáexplícitamente prohibido por leyes generales limitadoras de la libertad”15.Habermas subraya que los derechos humanos necesitan legitimidad enel sentido de reflejar el punto de vista moral de la justicia. En este sen-tido, retoma la fundación kantiana de los derechos, basándose en la leyuniversal de la libertad, esto es, en el derecho originario a iguales liber-tades subjetivas.

2.1 EL DERECHO COMO “MEDIUM” ENTRE EXIGENCIASSOCIALES Y OBLIGACIONES JURÍDICAS

Según nuestro autor, el derecho generalmente (sobre todo aquel derango constitucional) hace la veces de médium entre las instanciaslibertarias de los individuos, reivindicadas en la arena político-discur-siva y sucesivamente positivizadas e insertadas en el ordenamiento ylos vínculos que esta positivización impone a los mismos sujetos comomiembros de la comunidad jurídica. Es la traducción político-jurídicade la teoría de la acción comunicativa: aquella idea, a su modo rous-

13 Cfr. Ibíd., p. 204.14 Ibíd.15 Ibíd., p. 205.


seauniana y kantiana de la autolegislación como estructura portadorade las democracias modernas.

Por otra parte, Habermas advierte que, al estado actual del desarrollodel derecho y a pesar de la intrínseca pretensión de validez universal delos derechos humanos, éstos han adoptado una forma positiva en losordenamientos jurídicos nacionales y tienen una “débil validez” en elplano internacional16, en la espera de su institucionalización en un ordencosmopolita en formación.

Este cosmopolitismo es concebido por Habermas como una suerte deinexorabilidad histórica. Bajo esta perspectiva, el derecho cosmopolitaincluye la creación de un parlamento mundial, la construcción de la jus-ticia y de la ciudadanía mundial, así como la reorganización del Consejode Seguridad de las Naciones Unidas. Al mismo tiempo, en este para-digma el individuo es ciudadano de un Estado y del mundo.

2.2 “LA LUCHA POR EL RECONOCIMIENTO EN EL ESTADO DEDERECHO”

Volviendo a la tesis habermasiana de la “legitimación del derecho”, elsociólogo se detiene sobre un procedimiento central y clave de lecturade la configuración democrática del sistema de los derechos. Esta “lu-cha por el reconocimiento” es un impulso que canaliza y que conduce alas diversas identidades colectivas en competencia (los diferentes inte-reses de los grupos) a la esfera pública de las sociedades multicultura-les, para el reconocimiento17.

Nuestro autor constata que los movimientos de emancipación indivi-dualizan una serie de objetivos políticos colectivos que se identificaninicialmente en clave cultural. Entre estos grupos, Habermas, advir-tiendo expresamente que ellos no constituyen un fenómeno unitario18,incluye el feminismo, el multiculturalismo, el nacionalismo y la luchacontra la herencia eurocéntrica del colonialismo. Del mismo modo,

16 Ibíd., p. 178.17 Esta lucha está sostenida básicamente por los actores colectivos que resisten al desconoci-miento de su dignidad. Y en ella se articulan, como afirma Axel Honneth, las experienciascolectivas de una integridad violada.18 Taylor, C. Habermas, J. Multiculturalismo, Cit., p. 75.


Habermas indica que es una lucha que se desarrolla también a nivelinternacional, sobre todo contra el eurocentrismo y el predominio de lacultura occidental19.

Habermas, partiendo de diversos supuestos antropológicos, sociales ypolíticos, articula una teoría de la lucha por el reconocimiento en el es-tado de derecho que tenga como fundamento la “neutralidad ética delorden jurídico” y de la política.

Su propuesta es que en las sociedades actuales, en la configuracióndemocrática del sistema de los derechos, sean incorporados, al lado delos objetivos colectivos políticos generales, fines colectivos que puedanarticularse como luchas para el reconocimiento20.

Ante todo, se tienen que puntualizar las bases, es decir, los puntoscardinales que sirvan de plataforma para la configuración del paradig-ma habermasiano.

Entre los supuestos antropológicos, Habermas comparte con Taylor latesis que la integridad del individuo depende de la cualidad de las rela-ciones de reconocimiento intersubjetivo. En efecto, Habermas sostieneque la persona tiene una identidad individual, la cual se enlaza fuerte-mente con su identidad colectiva. Esta última es aceptada por el indivi-duo, apropiada y registrada en la estructura de la personalidad21. Noobstante, la identidad sólo puede ser adquirida a través de la socializa-ción. Al mismo tiempo, la identidad está fuertemente plasmada por elreconocimiento o por la falta del mismo.

19 Nuestro filósofo se refiere a que la confrontación actual entre Occidente y Oriente estámarcada por heridas. No hay reconocimiento por parte del Occidente, y la conciencia de estalucha a nivel internacional, se ha originado con la guerra de Irak en el 1991.20 Todo esto esta considerado, por Habermas, como un general que tiene como presupuestoel hecho que el ordenamiento jurídico es la expresión de una forma de vida particular de unasociedad determinada tanto geográfica como históricamente. “Le norme giuridiche si riferisconosempre ai nessi d’interazione di società concrete” (Taylor, C. Habermas, J. Multiculturalismo,Cit., p. 82).21 En el capítulo sobre la “Lotta del riconoscimento nello stato democratico di diritto” inMulticulturalismo, Cit., p. 85, Habermas indica, con respeto a la estructura de la persona-lidad, que ésta representa los puntos esenciales de una red astrictiva de tradiciones yculturas, es decir, de contextos intersubjetivamente compartidos de vida y de experiencia.Estos contextos de vida constituyen la base de los “discursos de autoaclaración ético-política” de los grupos.


En este sentido, Habermas acoge la afirmación de Kymlicka sobre elhecho que los individuos son portadores de los respectivos “derechos dela pertenencia cultural22”, esto es, que llevan consigo sus identidadescolectivas23 que piden a los demás grupos sociales un “reconocimientode igual dignidad”. Este reconocimiento comporta respeto para aquellaforma peculiar de ser de la identidad colectiva. El individuo no es el serabstracto de la ilustración, “los ciudadanos no son nunca individuos abs-tractos y desarraigados de los vínculos originarios de pertenencia”24.

De tal modo, la forma colectiva exige preservación, así como integri-dad. Además, el reconocimiento implica la identificación del individuointegrado y miembro de una comunidad específica cultural, y no comoun ser aislado. Habermas advierte también que la comunidad comparteuna específica concepción del bien individual y común.

Entre los puntos cardinales de la organización política, Habermas afir-ma que el procedimiento democrático debe poder incluir la garantía dela coexistencia en paridad de los derechos de los diferentes grupos étni-cos y formas culturales de vida.

Para estos propósitos, el sistema de los derechos tiene que estar abiertoa las diversas tradiciones culturales, más aún, nuestro autor remarca laimportancia de su valorización y tutela por parte del ordenamiento, in-cluyendo necesariamente “el derecho a un igual respeto de los contex-tos de vida que conforman la identidad de la persona25”. Además,Habermas enfatiza que la tutela de tradiciones y de formas de vidatiene que ser útil al reconocimiento de los miembros de la colectividaden cuanto individuos. De esta manera, rechaza la tutela ecológica de laespecie26 y en cambio propone un “convivencia jurídica equivalen-

22 Kymlicka, Liberalism, Community and Culture, Oxford, 1989.23 Charles Taylor hace un análisis completo y articula el reconocimiento con la relaciónidentidad-reconocimiento. Este autor afirma que un adecuado reconocimiento es una necesi-dad humana vital. Bajo esta perspectiva, el reconocimiento constituye un aspecto esencial dela socialización.24 Habermas, J. L’inclusione dell’altro, Cit., p. 156.25 Taylor, C. Habermas, J. Multiculturalismo, Cit., p. 73.26 Ibíd., p. 89. Con respeto a la tutela de las diferentes tradiciones culturales, Habermas dice quetenemos que descartar el sentido “de una tutela biológica de la especie hecha por vía adminis-trativa. El punto de vista ecológico del la conservación de la especie no puede ser transferido alas culturas. Las tradiciones, las formas de vida en ellas articuladas, se reproducen, en general,por el hecho de convencer a todos aquellos cuyas estructuras de la personalidad están condicio-nadas, motivándolos para que las absorban y desarrollen de una manera productiva”.


te”. Esta última se traduce en la garantía democrática de toda una gamade posibilidades, es decir, la mayor autonomía posible en el desarrollo dela personalidad27.

De este modo, Habermas reafirma que el ordenamiento jurídico y polí-tico tiene que ser neutral delante el universo del colectivo cultural. Ladefensa de su posición, esto es, de la neutralidad del derecho delante lasdiferencias éticas del colectivo, tiene como fundamento el hecho que enel estado de hoy del desarrollo de las sociedades complejas, los ciuda-danos no pueden ser integrados de través un “consenso sustancial delos valores”, sino “a través de un consentimiento sobre el procedimientolegítimo legislativo y sobre el ejercicio del poder”28.

2.3 LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE TRAVÉS DEL DERECHO

Nuestro filósofo pone en evidencia la crisis de la función de integraciónsocial a través de la identidad nacional. En efecto, esta última habíarepresentado la fuente principal de legitimación política en tres crucia-les momentos históricos:

a) A partir de la formación de los Estados nacionales en Euro-pa después de la paz de Westfalia del 1648, ocurrida en conco-mitancia con la crisis de la Iglesia Católica.

b) Después de la Segunda Guerra Mundial y el procedimientode descolonización.

c) Después de la desintegración de la Unión de las RepúblicasSocialistas Soviéticas.

Esta función de integración era posible gracias a la energía cohesiva dela identidad nacional, en cuanto la nación garantizaba la autocompren-sión de los individuos, con su particular sentido de pertenencia al colec-tivo y, en consecuencia, el reconocimiento como nacionales. En estesentido, también la identidad nacional, como formación moderna de laconciencia de los hombres, constituía la superación de los particularis-mos culturales en una identidad común.

27 Ibíd., p. 91.28 Habermas, J. L’inclusione dell’altro, Cit., p. 214.


Sin embargo, la idea de nación ha sido instrumentalizada por las élitespolíticas, en el siglo XIX con el imperialismo europeo (1871-1914), y enel siglo pasado a través del terrible fenómeno del nazismo.

A la luz de la realidad de las sociedades actuales, la identidad nacionalno puede absolver la función de integración de sociedades cada día másdiferenciadas, complejas y multiculturales, en virtud de la aceleraciónde sus componentes y la alteración demográfica de las comunidades,especialmente por la intensificación de los flujos migratorios.

En este contexto, Habermas remarca la función de integración socialdel derecho, en afirmar que “una teoría de los derechos rectamenteentendida exige de todos modos una política de reconocimiento que pro-teja la integridad del individuo también respecto al nexo de vida consti-tutivo de su identidad”29.

Se advierte después, en el paradigma habermasiano, que la política delreconocimiento sobrepasa el ámbito individual-social, en cuanto exige laconfrontación de los diversos discursos colectivos en la esfera pública.Esta participación, a través de “los discursos públicos de la autocom-prensión ético-política” sobre el bien común y sobre las formas de vidaauténticas, tiene que poder transformar en derechos subjetivos exigi-bles y en políticas públicas que garanticen su integridad. Por eso, en suspremisas teóricas, Habermas expresa la necesidad de ciertas condicio-nes del orden democrático de manera tal que puede elevar las exigen-cias de reconocimiento procedentes del tejido social al planojurídico-político institucional, donde se tiene que desarrollar la dialécticadel reconocimiento.

2.4 AUTONOMÍA INDIVIDUAL Y AUTONOMÍA PÚBLICA DE LOSCIUDADANOS

Sin embargo, Habermas advierte la necesidad de una política jurídicaactual para evitar los excesos de los dos modelos tradicionales: delparadigma de la autonomía particular o del derecho liberal en el senti-do lockeano, por una parte, y el Estado Social limitado en perspecti-vas, por la otra.

29 Taylor, C., Habermas, J. Multiculturalismo, Cit., p. 70.


Ambos modelos adolecen del desconocimiento y descuidan la necesariaconexión entre la autonomía individual y la pública de los ciudadanos. YHabermas advierte el peligro de una falsa lectura liberal de los dere-chos que conciba inadecuadamente el universalismo de los derechoscomo una nivelación abstracta de las diferencias.

También la crítica del liberalismo de matriz lockeana, en virtud del peli-gro de las mayorías tiránicas, sostiene el desequilibrio de los derechoshumanos respecto a la voluntad popular, es decir, de los derechos con-cebidos como escudo contra las injerencias en las esferas inviolables delas libertades subjetivas.

El procedimiento democrático tiene que asegurar simultáneamente am-bas autonomías, ya que recíprocamente se refuerzan. De este modo, elderecho subjetivo garantiza el libre desarrollo de la vida en la esferaparticular pero, dado que los diversos contextos de la vida progresan encomunidad, se tiene que garantizar la misma posibilidad de articular ycanalizar las pretensiones de reconocimiento y de libertad, a través delos diversos discursos de autocomprensión en la esfera pública, esto esreforzando la autonomía ciudadana.

En tal sentido, se distinguen dos doctrinas o modelos:

a) El modelo liberal, representado por Ralws y Dworking,que proponen la configuración de un ordenamiento jurídicoéticamente neutral, que garantice a cada persona igual opor-tunidad para buscar el camino o la vía del “bien”, bajo laégida sustancial que todos tienen garantizados las mismaslibertades subjetivas;

b) El modelo comunitario, representado por Walzer y Taylor,rechaza la neutralidad ética del derecho y asigna al Estado lafunción activa de defender y promover determinadas concep-ciones de la “vida buena”. En este modelo, Habermas eviden-cia que se puede también incluir la limitación de ciertosderechos fundamentales, en virtud de la toma de concienciade la superioridad de una determinada forma de vida cultural.De este modelo Habermas critica el hecho que la formaciónpolítica de la opinión de la voluntad civil no puede reducirseexclusivamente a la autocomprensión ética.


En la propuesta habermasiana, estos discursos tienen que ser incluidosen el procedimiento de realización jurídica, dada la necesidad de reco-nocimiento que tienen los diversos colectivos y también la necesidad deser protegidos contra la insensibilidad de una cultura de mayoría, por-que al final Habermas reconoce el hecho del “inevitable embarazo éticode cada comunidad jurídica y de cada procedimiento democrático reali-zador de derechos”30.

2.5 LA CULTURA POLÍTICA COMÚN COMO CLAVE DEINTEGRACIÓN POLÍTICA

Regresando a la tesis habermasiana sobre la integración a través delconsenso, es decir, sobre la posibilidad de alcanzar consenso respectoal procedimiento legislativo y al poder, Habermas puntualiza la condi-ción de posibilidad de ellos: la condivisión de una cultura política común.“El universalismo de los principios jurídicos se refleja en el consenti-miento procedimental que, entre otro, debe insertarse en el contexto deuna cultura política, determinada históricamente, que podría ser deno-minada patriotismo constitucional”31.

Habermas reivindica la unidad de la cultura política en la multiplicidadde las culturas. Resumiendo, la integración en las sociedades multicul-turales tiene que pasar, por una parte, a través del derecho, en su fun-ción de integración social, en la solidaridad jurídica entre extraños, y porla otra, a través de una mayor participación democrática que incluya lapromoción y el desarrollo de una cultura política común, cuyos princi-pios contenidos en las cartas constitucionales se han separado del nivelprepolítico de la diversidad de la identidad cultural.

De este modo, las palabras del autor son categóricas:

Lo importante es que el procedimiento democrático asumasobre sí la garantía total de la integración de una sociedad cadavez más diferenciada. Dado el pluralismo social de las culturasy de las visiones del mundo, éste deber integrador no puedeser sustraído del plano de la formación política de la voluntad yde la comunicación pública ni mucho menos hacerlo recaer en

30 Ibíd., p. 84.31 Ibíd., p. 84.


el sustrato (aparentemente naturalista) de un pueblo presunta-mente homogéneo32.

Para la configuración de una cultura política común, Habermas indicalas siguientes premisas básicas:

a) La existencia de una democracia no sólo liberal, sino tam-bién material. Los ciudadanos tienen que experimentar elvalor de sus derechos y el reconocimiento de sus formas yvidas culturales.

b) La cultura política común no debe ser identificada con lacultura política de la mayoría ni ésta tiene que establecer uni-lateralmente las reglas de los discursos de autocomprensión.

c) Implica una esfera pública que sea sostenida por una socie-dad civil articulada por los diversos grupos de intereses, orga-nizaciones no gubernamentales, movimientos cívicos, junto alos actores políticos. Desde este punto de vista, la esfera pú-blica deliberativa constituye la arena de la confrontación y dela tensión entre el universalismo y la particularidad. El polo dela universalidad constituiría el igual reconocimiento del dere-cho de todos los hombres a participar y a tomar parte en igual-dad de condiciones en los debates públicos. Es decir, el derechode cada persona a participar en el discurso y por consiguiente,a emitir opiniones, críticas y observaciones. En el polo de laparticularidad, se encontrarían los diversos grupos y actoressociales que formulan los diversos programas de vida en co-mún, como sus convicciones y tradiciones culturales.

d) La cultura política común implica la adquisición por parte delos diversos grupos culturales de un particular “lenguaje políti-co y convenciones de conducta común para poder participarefectivamente, en una arena política compartida, en la compe-tición por los recursos y por la protección de los intereses, seaindividuales o colectivos”33.

32 Ibíd., p. 131.33 Raz, J. Multiculturalism: A Liberal Perspective, en: Dissent, invierno 1994, pp. 67-79.


Bajo esta perspectiva, la universalidad de los derechos para Habermassólo es posible mediante el consenso sobre los procedimientos de pro-ducción de normas en un ordenamiento democrático, y aquí se subrayala unión entre autonomía individual y ciudadana. Este enlace no puedeser descuidado. En este orden de ideas, nuestro filósofo propone unaética de contenido que incluya básicamente el derecho a iguales liberta-des subjetivas y el principio democrático.

Habermas rechaza los niveles de integración ética de los individuos através de las culturas, por su fragmentación en las sociedades actuales,por la incomunicabilidad entre ellas y por la incapacidad de reflexiónsobre las otras visiones del mundo, en un modo tal que no permitan undesacuerdo razonable34. Por estas razones, Habermas visualiza comoúnica integración posible aquella derivada de la energía cohesiva de unacultura política común, con capacidad de unir individuos y mediante lacual éstos puedan reconocerse recíprocamente.

También esta cultura política común desarrolla la tarea de impedir elriesgo que la “nación de los ciudadanos se desmorone”35.

Este nivel de integración es para Habermas “abstracto”36 y asegura lalealtad a la cultura política común, la cual puede no ser éticamente neu-tral. Y esto es necesariamente así, por cuanto la susodicha cultura estáanclada a la interpretación y lectura de los principios constitucionales quecada Estado nacional realiza en su contexto histórico de experiencia.

La integración política auspiciada por Habermas significa la condivisiónpor parte de todas las personas, comprendidos los inmigrantes, de unamisma cultura política, que exige la disposición de parte de los extranje-ros de adaptarse a las prácticas y modos políticos del país de acogida,para garantizar así una convivencia pacífica como la igual oportunidadde goce de los derechos.

Sin embargo, estas reflexiones llevan a interrogarnos: ¿cómo se podráalcanzar este lenguaje común, de convicciones y de aptitudes comunes

34 Cfr. Habermas, J. L’inclusione dell’altro, Cit., p. 213.35 Ibíd., p. 158.36 Ibíd., p. 213.


en el diálogo y en el desacuerdo razonable en la esfera pública, quepuedan manifestar la condivisión de una cultura política común?

En efecto, si por una parte los criterios de ciudadanía son todavía exclu-yentes para un buen número de la población, especialmente de aquellainmigrante, es decir, la ciudadanía está hasta ahora anclada sobre labase de la pertenencia nacional y en algunas legislaciones los criteriosde nacionalización de los extranjeros exigen muchos años de residenciaen el país de acogida. Del otro, en el modelo habermasiano, los gruposque pueden llevar los diversos discursos de autocomprensión ética en laesfera pública, son sobre todo aquellos procedentes de flujos migrato-rios consolidados en los países de acogida.

Desde este punto de vista, no todas las personas pueden participar en losdiversos discursos de autocomprensión ético-político, sólo aquellos quegozan el status de “ciudadanos”. En efecto, no todas las personas logranintegrarse a través del reconocimiento de las identidades colectivas.

También la sociología nos presenta la categoría del individuo “incierto”,del fracaso del sujeto en su adecuación a los modelos dominantes socia-les del consumo y del dinero37.

En esta perspectiva, el individuo que se percibe a sí mismo como fallido,no tiene muchas razones para inscribirse en una identidad colectiva, ypermanece excluido de cualquiera adscripción de identidad. Los indivi-duos, que se pueden identificar en ese status de exclusión social, tien-den a aumentar en las sociedades multiculturales.

Por otro lado, las políticas del multiculturalismo han sido aplicadas agrupos y comunidades, consolidadas en el tiempo y en el espacio, dejan-do huérfanos de tutela a aquellos grupos que no han adquirido concien-cia todavía del propio peso político sobre las otras comunidades.

Al mismo tiempo, ¿si los ordenamientos jurídicos están impregnados éti-camente, y si la cultura política común tiene que buscarse en los princi-pios constitucionales que invaden e identifican una determinada sociedadpolítica, cómo es posible construir las reglas de una cultura política co-

37 Wieviorka, M. La differenza culturale. Una prospettiva sociologica, Editorial Laterza,2002, p. 148.


mún a partir de reglas ya establecidas por la voluntad de la mayoría? Nosiempre una constitución logra reflejar un consentimiento o equilibrioalcanzado entre las fuerzas políticas en oposición en un sistema político.

Por otra parte, las políticas de corrección, por cuanto concierne las des-ventajas económicas y culturales de ciertos grupos minoritarios y laexperiencia del multiculturalismo integrado, que afronta no sólo la cues-tión cultural, sino también aquella económico-social, parecen todavíainsuficientes para afrontar las necesarias integraciones sociales, sobretodo las derivadas de la imposibilidad de acceso para las grandes masashumanas (exclusiones de los más excluidos), a los bienes materialesindispensables para una vida digna. También, en este sentido, los dere-chos humanos, producto de una política deliberativa y de un procedi-miento perteneciente al discurso de los ciudadanos, parecen inalcanzablespara estas grandes masas excluidas.

CONCLUSIONES

El desafío de la sociedad multicultural es afrontado por Habermas con elmodelo de la “política deliberativa”, con su estructura policéntrica delpoder y con su procedimiento discursivo, para alcanzar decisiones y acuer-dos que permitan a los diversos actores sociales formar parte del juego.

De esta manera, es a través del derecho, principalmente el público, cuan-do se alcanza el reconocimiento de las diferencias culturales, mediantelas técnicas jurídicas que garanticen la imparcialidad y la publicidad delas soluciones alcanzadas38. Siguiendo Velasco, el derecho tiene la vir-tud de fijar contemporáneamente el programa político y la moral, enforma vinculante, para una determinada sociedad.

Autores como Zolo han interpretado en el modelo habermasiano de losderechos del hombre una “teoría de la universalidad pragmática de losderechos”, en el sentido de que este paradigma normativo pretende con-tribuir a los desafíos de la modernidad y de la creciente complejidadsocial engendrada en ella, exigencia hoy por hoy de todas las culturas.

38 Cfr. Velasco Arroyo, J. El derecho de las minorías a la diferencia cultural en:Multiculturalismo. Los Derechos de las minorías culturales, Res publica, Instituto FilosofíaUniversidad Antioquia, Colombia, 1999, p. 76.


“En este sentido, el derecho moderno occidental, con sus normas coer-citivas pero también garantizadas por la libertad individual, serían unaparato normativo técnicamente universal y no la expresión de una par-ticular tradición cultural”39.

Por otra parte, el mérito de Habermas ha sido aquel de no compartiruna interpretación universalista de los derechos como nivelación abs-tracta de las diferencias, sino sobre todo de tener bien presente la sen-sibilidad contextual y cultural de las sociedades. Bajo esta perspectiva,derechos considerados tradicionalmente como de protección de la esfe-ra particular como la libertad de expresión y de opinión, tienen una fun-ción esencial en el procedimiento de formación de la voluntad.

39 D. Zolo, Cosmopolis, Feltrinelli, 2002, p. 109.

EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PRUEBA JUDICIAL 3 3

El derecho constitucionala la prueba judicial

Humberto Enrique Tercero BELLO TABARES*

El arte del proceso, es el arte de probarJeremías Bentham**

SUMARIO:

1 . Introducción. Derechos constitucionales procesales: 1.1 De-rechos constitucionales procesales. 1.2 El Derecho Constitu-cional a la Tutela Judicial Efectiva. Aspectos que comprende.

* Abogado. Rango 1/52. Doctor en Ciencias Jurídicas. Magíster Scientiarum en CienciasJurídicas mención Derecho Procesal Civil. Especialista en Derecho Procesal Civil. Universi-dad de Margarita (UNIMAR). Profesor de Postgrado. Universidad José María Vargas(UJMV). Profesor de Postgrado. Ilustre Colegio de Abogados del Distrito Capital. Comisiónde Defensores Judiciales. Jefe de Cátedra de Derecho Probatorio. Profesor de Amparo Cons-titucional. Universidad Arturo Michelena (UAM). Profesor de Postgrado. Autor de variasobras y artículos jurídicos.** Jeremías Bentham. Tratado de las Pruebas Judiciales.

3 4 HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TABARES

1.3 El Derecho al Debido Proceso Constitucional. El derechoa la prueba judicial: 1.3.1 La Prueba Judicial. Definición. 1.4Regulación Constitucional al Derecho a la Prueba Judicial.1.5 Conclusión.

2 . Desdoblamiento del derecho constitucional a la prueba ju-dicial: 2.1 Introducción. 2.2 Desdoblamiento del Derecho Cons-titucional del Derecho a la Prueba Judicial: 2.2.1 Derecho ala anticipación, preconstitución y aseguramiento de la prueba judi-cial: 2.2.1.1 Afectación del derecho de contradicción y control enla actividad probatoria anticipada. Derecho a la defensa. 2.2.1.2Actividades probatorias que pueden anticiparse. 2.2.1.3 Leyesque no regulan la anticipación, preconstitución y aseguramiento dela prueba. 2.2.2 Derecho a la apertura del lapso probatorio. 2.2.3Derecho a la proposición de la prueba judicial. 2.2.4 Derecho a lacontradicción a la prueba judicial. 2.2.5 Derecho a la providencia-ción de la prueba judicial. 2.2.6 Derecho a la recurribilidad a laprovidenciación de la prueba judicial. 2.2.7 Derecho a la materia-lización de la prueba judicial. 2.2.8 Derecho al control de la prue-ba judicial. 2.2.9 Derecho a la apreciación de la prueba judicial.

Reflexiones finales y conclusiones

1. INTRODUCCIÓN. DERECHOS CONSTITUCIONALESPROCESALES

1.1 DERECHOS CONSTITUCIONALES PROCESALES

El proceso judicial es concebido como un conjunto concatenado y coor-dinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales,que tienen como fin último la solución de conflictos mediante la aplica-ción de la Ley al caso concreto o específico, de manera pacífica y co-activa, encontrándose informado por un conjunto de principios queorientan no sólo su tramitación, sino la forma de actuar o conducta delas partes, representantes judiciales y operadores de justicia.

De esta manera, como expresa el maestro Couture, el proceso tiene comofin la búsqueda de la verdad, mediante la exposición de la tesis –demandacontentiva de la pretensión– de la antítesis –contestación contentiva de laexcepción– y de la síntesis –sentencia que resuelve el conflicto subjetivosometido al conocimiento del órgano jurisdiccional– vale decir, en el ejer-cicio de la acción mediante la demanda contentiva de la pretensión, dondeel actor puede exponer hechos de naturaleza constitutiva, extintiva, impe-


ditiva o modificativa; en el ejercicio del derecho a la defensa mediante lapresentación de la contestación de la demanda donde el demandado pue-de exponer los hechos exceptivos, bien de naturaleza constitutiva, extinti-va, impeditiva o modificativa para enervar los efectos de los hechosnarrados por el pretensionante; y en el resultado del cuestionamiento judi-cial o problemática judicial, traducido en sentencia, donde el operador dejusticia debe atenerse a lo alegado y probado en autos –principio de con-gruencia– resolviendo el conflicto y declarando la voluntad de la ley en elcaso concreto, que involucra su ejecución, bien de manera voluntaria omediante la intervención forzosa del imperio de la ley, por demás de ma-nera pacífica1.

Bajo el esquema del texto constitucional de 1999, específicamente con-forme a lo previsto en el artículo 257, el proceso judicial tiene comofinalidad la realización de la justicia, la cual, a tenor de lo preceptuadoen el artículo 26 constitucional, debe ser gratuita, accesible, imparcial,idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa,expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos, elemento este últi-mo que equivale a que la justicia debe prevalecer frente a las formas,tal como lo preceptúa el artículo 2 ibídem.

Pero sin bien el proceso se encuentra revestido de informalidad o au-sencia de formalidades, circunstancia ésta indefinida por el Constitu-yente y que ha ocasionado el relajamiento de normas procesales, puesel artículo 26 de la Constitución de 1999 contempla la ausencia de for-malismos, en tanto que la norma contenida en el artículo 257 ejusdem,establece la ausencia de “formalidades no esenciales”, de lo cual seinfiere una clara contradicción de las normas constitucionales, dado quesiendo la informalidad la ausencia de formalismos innecesarios que en-torpezcan el fin del proceso, es decir, la realización de la justicia, elconstituyente además de no sentar posición en cuanto a lo que debeentenderse por un formalismo, indistintamente se refirió a la ausenciade formalismos y a la ausencia de formalidades inútiles, hecho éste queha traído como consecuencia, el relajamiento de los principios, normas ylapsos procesales, que de una u otra manera destruyen la institución delproceso, la cual en puridad de verdad, no es sino un conjunto de forma-lidades procesales creadas por el operador legislativo, que tienen por fin

1 Eduardo J. Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. p. 181.


último el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que dirima en con-flicto sometido a la jurisdicción, el cual ha sido considerado como elapto e idóneo para la tramitación de la controversia.

En este sentido, el proceso, considerado como el conjunto de actoscuyo fin último es la obtención del pronunciamiento dirimidor del con-flicto inter-subjetivo sometido al conocimiento del Estado por conduc-to del órgano jurisdiccional, no es otra cosa que el agrupamiento de unconjunto de circunstancias que delimitan, delinean y guían la formacomo se desenvuelve en estrados el conflicto judicial, circunstanciaséstas que constituyen las formalidades o formalismos que garantizanel cumplimiento de los derechos constitucionales –garantías– proce-sales y el buen trámite del proceso, lo cual no es otra cosa que lasformalidades que rigen al proceso y sin las cuales no pudiera hablarsedel debido proceso, garantías o derechos constitucionales procesalesque adoptan la forma de principios procesales puros, específicos decada procedimiento o generales2.

Los principios –como se ha expresado en otra oportunidad– son loscriterios, directrices, reglas y orientaciones que rigen tanto las diversassituaciones que pueden surgir en el proceso, como la actuación de laspartes, sus representantes judiciales y operadores de justicia, los cuales–como se viene expresando– no sólo son de carácter procesal puro3,

2 El hecho que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela coloque a las forma-lidades en un segundo plano, no quiere decir que el proceso pueda relajarse a voluntad de laspartes o del operador de justicia, tomando como bandera la “ausencia de formalismos”, puesno puede concebirse un proceso totalmente alejado de las formas, ya que el debido procesallegal, que es otra garantía constitucional de mayor rango que los formalismos, debe cumplircon una serie de aspectos fundamentales o elementos que en puridad de verdad, constituyenformalismos tendentes a garantizar una tutela judicial efectiva, tales como el derecho a seroído dentro de un plazo prudencial –derecho a la defensa– lo cual implica la formalidad de lacitación; el derecho a producir pruebas pertinentes en las oportunidades establecidas en laley, y el derecho a ser juzgado por los jueces naturales. En este sentido, el proceso si bien esun instrumento para la realización de la justicia, el cual se materializa mediante el pronuncia-miento que emita el órgano jurisdiccional, caracterizado por su brevedad, oralidad, publicidady ausencia de formalismos, no puede concebirse como una herramienta ajena a las formasprocesales, ya que precisamente en él debe garantizarse el derecho constitucional al “debidoproceso”, el cual se encuentra conformado por un conjunto de formalidades que garantizanuna tutela judicial efectiva, y que son desarrollados por una serie de principios que sustentany rigen su buen desenvolvimiento.3 Con ocasión a los principios del procedimiento, Azula Camacho los conceptúa como loscriterios o reglas que rigen o regulan las diferentes actuaciones que integran el procedimiento.Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Teoría General del proceso. p. 70.


generales y específicos de cada procedimiento, sino de carácter consti-tucional –garantías o derechos constitucionales procesales– que permi-ten el buen funcionamiento y desenvolvimiento del proceso, garantizandolos derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera, el sistema constitucional vigente, ha constitucionaliza-do los principios fundamentales o básicos que deben prevalecer en losprocesos, no sólo jurisdiccionales –a donde se dirige nuestro estudio–sino administrativos, que garantizan los derechos o garantías básicasque deben conocerse, acatarse, respetarse y no vulnerarse en el marcode los procedimientos jurisdiccionales, so pena de violación o vulnera-ción del texto constitucional, principios que además son el reflejo de lospactos internacionales sobre derechos humanos y fundamentales sus-critos por Venezuela. Luego, estos principios que se enmarcan en losderechos o garantías constitucionales procesales, de manera general,pero no limitativa ni restrictiva se ubican en los artículos 26 y 49 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, que recogen losderechos mínimos que deben ser garantizados a los justiciables en losestrados judiciales, que deben ser conocidos por el operador de justicia,acatados, aplicados y no vulnerados, so pena de activar el derecho delciudadano, de poner el funcionamiento el aparato jurisdiccional, peroesta vez en sede constitucional, para obtener la protección de los dere-chos constitucionales procesales vulnerados, para que le sean restitui-dos, bien mediante el ejercicio de los recursos ordinarios o mediante elejercicio de los recursos o acciones constitucionales especiales, extraor-dinarias, excepcionales, pues el juzgador en el ejercicio de la vía ordina-ria y no constitucional, también es un garante del texto fundamental, essujeto obligado a garantizar y proteger, más aún, amparar al ciudadanoen el pleno goce de sus derechos constitucionales procesales.

Estos derechos constitucionales procesales, que en definitiva se mani-fiestan como principios constitucionales procesales, básicamente pue-den resumirse en el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en elartículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuelay en el debido proceso legal recogido en el artículo 49 ejusdem, auncuando su previsión no es taxativa como lo expondremos, siendo que enlas presentes líneas trataremos de desarrollar el tema de estos princi-pios que deben regir en toda clase de procesos.

Siguiendo con el estudio que abordamos, el proceso jurisdiccional seencuentra informado de principios procesales generales, puros, especí-


ficos y sobre todo constitucionales, estos últimos que rigen para todaclase de proceso jurisdiccional y que de manera expresa pero no limita-tiva son recogidos por nuestro constituyente en el texto fundamental de1999, principios que no son otra cosa que el envoltorio o manifestaciónde los derechos o garantías constitucionales procesales; mas por tecni-cismo que podríamos catalogar de necio, debemos precisar si estos prin-cipios obedecen o representan realmente los derechos constitucionalesprocesales o las garantías constitucionales procesales, vale decir, si setrata de derechos constitucionales o garantías constitucionales.

Al respecto, como lo expresáramos en otra oportunidad4, el derechoconstitucional, se trata de la potestad o facultad, poder de defenderlos intereses patrimoniales o morales que ostentan las personas –na-turales o jurídicas– vale decir, que el derecho implica el poder quetienen los sujetos de ejercitar las atribuciones que le otorga el ordena-miento jurídico, específicamente la Constitución –lo que no descartatodo lo que sea calificable como ley que desarrollen los derechos cons-titucionales– para defender la integridad de su patrimonio físico, mo-ral o económico, de manera que ese poder en cabeza de los sujetosque nace de sí mismo, puede materializarse en el derecho a la huelga,el derecho a la libertad de expresión, a la defensa, al libre tránsito, a lapropiedad, a la salud, a la maternidad, donde para su ejercicio bastaráen cada caso, realizar los actos de huelga en la medida de lo legal,expresarse, defenderse, transitar, ejercer los elementos de la propie-dad –uso/goce, disposición– en el marco de la constitucionalidad ylegalidad y con la limitaciones legales, y así sucesivamente, y que comotal, vale decir, como derecho, puede ser objeto de vulneración; en otraspalabras –como se viene señalando– se trata de un poder o facultadpara la defensa de intereses patrimoniales o morales, incluso econó-micos, como derecho que nace para su ejercicio.

La garantía constitucional se considera como la fuerza que la constitu-ción da a las normas constitucionales, con la finalidad de asegurar quesean acatadas por los órganos del Estado y personas de derecho priva-do, siendo que se trata del mecanismo por medio del cual se puedeobtener el restablecimiento de los derechos constitucionales cuando son

4 Humberto Enrique Tercero Bello Tabares y Dorgi Doralys Jiménez Ramos. La Acción deAmparo Constitucional y sus Modalidades Judiciales. Derecho Procesal Constitucional. p.49 y siguientes. 2006.


desconocidos o vulnerados; en este sentido, la garantía constitucional,es el mecanismo que se activa y que puede utilizarse cuando se vulneraderecho constitucional por parte del Estado o particulares, con la finali-dad de obtener su reparación o restablecimiento, tal como sucede con elamparo constitucional, el habeas corpus o el habeas data, la revisiónconstitucional, las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, incons-titucionalidad por omisión legislativa, colisión de normas constituciona-les entre otras.

En el caso de los denominados principios constitucionales procesales,específicamente los previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, a nuestro juicio, setrata de derechos constitucionales procesales, de poderes o faculta-des en cabeza de los sujetos para ejercitar las atribuciones que leotorga el ordenamiento jurídico constitucional y las leyes que desarro-llen los derechos constitucionales, defendiendo la integridad de su pa-trimonio físico, moral o económico, poder que nace de sí mismo, puesson susceptibles no sólo de ejercicio sino de vulneración, capaces deser restituidos, amparados, reparados por el ejercicio de las accioneso recursos previstos en la ley fundamental u otras leyes de menorcategoría, estos últimos que se enmarcan dentro de las garantías cons-titucionales que como expresáramos, tienden a proteger los derechosfundamentales ante su vulneración o amenaza.

En este orden de ideas, es nuestro criterio que lo recogido bajo la deno-minación de principios constitucionales procesales no son más que de-rechos constitucionales procesales amparables mediante el ejercicio delas garantías, todo ello no obstante a que hay quienes consideran que setrata de garantías y no de derechos o derechos-garantías, pero que endefinitiva –apartándonos del tecnicismo necio y del lenguaje correctosegún procesalistas, constitucionalistas o administrativistas– parecierairrelevante en la práctica la distinción entre derechos, garantías y prin-cipios constitucionales procesales, consecuencia de lo cual de maneraindistinta, a lo largo del presente trabajo, nos referiremos a principioscomo derecho o garantías constitucionales procesales.

El español Picó I Junoy, al referirse al tema, expresa que una cosa sonlos derechos del hombre y otra cosa sus garantías, siendo que las garan-tías constitucionales procesales, son medios procesales a través de loscuales se hace posible la realización y eficacia de los derechos constitu-cionales, esto es, que las garantías hacen posible los derechos constitu-


cionales, por lo que el fin de la constitucionalización de las garantíasprocesales no es otro que la realización de la justicia, como valor supe-rior del ordenamiento jurídico5.

Hecha la anterior precisión técnica y por demás necia, para referirnosal llamado fenómeno de constitucionalización de los derechos, garan-tías o principios constitucionales procesales, como expresa un autorespañol6, luego de la terminación de la Segunda Guerra Mundial quemarcó la caída del Tercer Reich alemán, del régimen nacional-socia-lista o nazista que lideró Adolf Hitler, que dio paso en aquella Alema-nia al régimen comunista que como hizo metástasis como régimen delterror en diversos continentes del mundo, en los países del Viejo Con-tinente se produjo el llamado fenómeno de la constitucionalización delas garantías –o derechos– mínimas que debía reunir todo procesojudicial; ello como consecuencia –expresan autores europeos– del ré-gimen político totalitario nazista, donde el no respeto de los principiosy garantías –o derechos– constitucionales de los seres humanos, es-pecialmente comunistas, gitanos y, sobre todo, judíos, fue el elementocaracterístico del sistema alemán, según lo exponen algunos autores7,lo que motivó y originó la inclusión de los derechos fundamentalestradicionales y procesales dentro de la Ley fundamental de la Repú-blica Federal Alemana del 23 de mayo de 1949.

En este sentido, se expresa que como consecuencia de los procesos nazisordenados por el Reich, que se caracterizaron por la vulneración e irres-peto de los derechos humanos, especialmente en las órdenes de muerte alos comunistas, judíos y gitanos, que como cuenta la historia de los victo-riosos de la guerra, en la Alemania hitleriana eran consideramdos comoenemigos, seres inferiores y que no formaban parte de una raza superior–aria– a quienes se sumaban todos aquellos que de alguna manera seopusieran al sistema, catalogándose como conspiradores, sin un previoproceso debido y legal, donde se garantizaran los derechos no sólo huma-nos sino procesales, fue que nació en Europa el reconocimiento de estosderechos y principios en los textos fundamentales –Constituciones– don-de no sólo se reconocen derechos fundamentales de los ciudadanos –dere-chos humanos– sino que dentro de éstos fue establecido y reconocido el

5 Joan Picó I Junoy. Las Garantías Constitucionales del Proceso. p. 216 Joan Picó I Junoy. Ob. Cit., p. 177 Debe recordarse que la historia y la “verdad de los hechos” son escritas por los ganadoresde la guerra.


derecho a la tutela de las garantías o derechos mínimos que debía reunir todoproceso judicial o jurisdiccional.

Pero este fenómeno de constitucionalización de derechos fundamenta-les, de garantías o derechos mínimos en los procesos jurisdiccionalesproducido en Europa, luego de la terminación del período hitleriano enel año de 1945, que según los ganadores se justificó o fue el producto dela violación de derechos humanos por parte de los nazis, de las ejecu-ciones sin proceso, sin derecho a la defensa, sin previo juicio legal yjusto, paradójicamente –a nuestro juicio– también se produjo en los pro-cesos que los aleados siguieron a los altos dirigentes del Tercer Reichen los llamados juicios de Nüremberg donde fueron juzgados altos ofi-ciales y miembros del gobierno nazi, tales como Kart Donitz, Hans Frank,Wilhelm Frisck, Hermann Göring, Rudolf Hess, Wilhelm Keitel, Franzvon Papen, Joachim von Ribbentrop, Sepp Dietrich, Rudolf Höss, entreotros, por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y otroscargos, por jueces representantes de los países aliados: Rusia, GranBretaña, Estados Unidos, con fiscales de países aliados, donde insisti-mos, lo paradójico de la historia y en cuanto a los principios constitucio-nales procesales se refiere, es que se vulneró el derecho a ser juzgadospor jueces naturales e imparciales, donde la sentencia condenatoria ensus casos, ordenó la ejecución o muerte por ahorca; donde la función delos abogados defensores se ceñía no a la búsqueda de la inculpabilidad,sino a la disminución de la voluntad de delinquir, mediante la argumenta-ción de caos administrativo, disputas de poder y falta de líder real.

Pero, por otro lado, a propósito del juzgamiento de altos oficiales y diri-gentes nazis por jueces no imparciales y naturales constituidos por miem-bros de países aliados gananciosos de la guerra y afectados por la misma,luego de la caída del Tercer Reich, luego de culminar el llamado régimendel terror hitleriano y que dio paso en Europa a la constitucionalizaciónde derechos fundamentales procesales, un cáncer peor sobrevivió y seextendió, como lo fue el comunismo de la Unión Soviética stalinista, queaun con la constitucionalización de derechos procesales, también formaparte de otra época más lamentable y atroz del llamado “régimen delterror” de los ganadores de la guerra, liderado por Josif Stalin8.

8 Kart Donitz, almirante y comandante en jefe de la marina alemana, nombrado como sucesorpor Hitler y sentenciado a diez años de cárcel, en entrevista hecha en Nüremberg, el 14 de juliode 1946, señaló: Los rusos le causarán problemas, ya lo verán. Conozco a esos rusos(sic)…Extenderán el comunismo… León Goldensonhn. Las Entrevistas de Nüremberg. p. 50


Pero ¿qué es la constitucionalización de los derechos fundamentales?

La constitucionalización de los derechos constitucionales –afirma la doc-trina patria– es el proceso de incorporación en la ley suprema o funda-mental de normas de derecho que limitan el poder del Estado y queestablecen parámetros superiores a las leyes, especialmente, a la leyprocesal para que sea efectiva la realización de las libertades y la tutelade los derechos de las personas9, de manera que simplemente se tratade la inclusión en el texto fundamental, de aquellos derechos o garantíasenglobados en principios, que deben existir, garantizarse, respetarse yno violarse en el proceso jurisdiccional, derechos de los cuales gozanlos justiciables en el marco de los procesos seguidos ante los órganosjurisdiccionales –así como administrativos– considerados como míni-mos pero no exclusivos o únicos, pues su establecimiento es enunciativoy no taxativo ni limitativo, derechos o garantías que también se encuen-tra recogidos en textos internacionales –acuerdos o pactos– suscritospor la República, referidos a derechos humanos y fundamentales, quetienen igualmente categoría constitucional.

Consecuencia de lo anterior, es que cuando el texto fundamental inclu-ye los derechos mínimos que deben reunir los procesos jurisdiccionales,los derechos procesales mínimos no limitativos ni taxativos que debengarantizárseles y respetárseles a los justiciables en el marco de proce-sos judiciales, se presenta el llamado fenómeno de constitucionalizaciónde principios, derechos o garantías constitucionales.

Pero ¿por qué constitucionalizar los derechos o principios constitucio-nales procesales?

La respuesta a la interrogante planteada va dirigida al hecho que elreconocimiento por la Constitución de los derechos o garantías proce-sales mínimas, de principios constitucionales procesales, vale decir, suconstitucionalización, tuvo y tiene como fin y justificación, que el legis-lador ordinario, por lo general en países latinoamericanos representadospor cámaras, congresos o asambleas marcadamente políticas que si-guen corrientes trazadas por el gobernante o partido de gobierno de

9 Rodrigo Rivera Morales. Aspectos Constitucionales del Proceso. Nuevos Estudios de Dere-cho Procesal. Libro Homenaje a José Andrés Fuenmayor. Tribunal Supremo de Justicia.Tomo II. p. 287.


moda y de turno, no pudiera futuramente desconocer, violar o modificar,insistimos, según la tendencia, orientaciones y doctrina del régimen gu-bernamental de turno, los derechos y garantías que tienen los ciudada-nos en los procesos judiciales y administrativos, protegiéndose en todocaso mediante un sistema de reforma o enmienda constitucional, queinvolucra un proceso más complejo que el dictado de una ley por mayo-ría política, que desconozca, modifique o derogue los derechos constitu-cionales procesales.

En la legislación comparada, especialmente en la legislación española,la constitucionalización de las garantías procesales mínimas se encuen-tra regulado en el artículo 24 de la ley fundamental que expresa:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efec-tiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechose intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda produ-cirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeter-minado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, aser informado de la acusación formulada contra ellos, a unproceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garan-tías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defen-sa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables ya la presunción de inocencia...

Los derechos procesales constitucionales, objetivamente se caracte-rizan por estar contenidos en el texto fundamental –Constitución– loque los hace vinculantes y obligatorios para todos los ciudadanos, paralos Poderes Públicos y para funcionarios públicos, quienes deben cono-cerles, respetarlos, acatarlos y no lesionarlos; subjetivamente se ca-racterizan por ser los sujetos o ciudadanos quienes tienen el derecho opoder de ejercitarlos y reclamar su protección, circunstancia ésta de lacual se desprende que los derechos o principios constitucionales proce-sales no son relajables ni por las partes ni por los funcionarios públicos,no así su ejercicio, esto es, el ejercicio de las garantías constitucionalesprocesales, las cuales dependen de la voluntad de los sujetos. De estamanera, es al ciudadano o sujeto –particular– a quien le correspondeejercitar las garantías constitucionales, cuando los derechos fundamen-tales procesales son lesionados o amenazados, pudiendo en todo mo-mento renunciar al ejercicio de la garantía, incluso del mismo derecho


como consecuencia del consentimiento de la vulneración o amenaza delderecho constitucional procesal o de la falta de ejercicio de la garantía,no así al contenido del derecho constitucional. Los derechos constitu-cionales –en su contenido– son irrenunciables, no así el ejercicio de losmismos y las garantías, las cuales quedan a la voluntad de los ciudada-nos –derecho subjetivo–.

Pero volviendo al proceso jurisdiccional, insistimos que éste tiene comofinalidad la solución de conflictos mediante el dictado de una decisiónjusta, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado deactos procesales donde se haya cumplido con el mínimo de derechos ogarantías constitucionales procesales, contenidos o regulados en los ar-tículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela que pueden resumirse de la siguiente manera:

a) Ubicadas en el artículo 26 constitucional, referido al deno-minado “derecho a la tutela judicial efectiva” encontramoslos siguientes principios constitucionales procesales:

1. Derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.

2. Derecho de obtener una sentencia razonada, motivada,congruente y que no sea jurídicamente errónea.

3. Derecho a recurrir de las decisiones perjudiciales.

4. Derecho a ejecutar las decisiones judiciales, una vez quehayan quedado definitivamente firme.

b) Ubicadas en el artículo 49 constitucional, referido al deno-minado “debido proceso legal”, encontramos los siguientesprincipios constitucionales procesales:

1. Derecho a la defensa y a la no indefensión.

2. Derecho al juez natural predeterminado por la ley.

3. Derecho a un intérprete.

4. Derecho a la asistencia letrada.

5. Derecho a ser informado de la acusación o cargos quese le imputan.


6. Derecho a un proceso público.

7. Derecho a un proceso con todas las garantías.

8. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

9. Derecho a igualdad de armas procesales.

10. Derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes.

11. Derecho a no declararse culpable y a no declarar con-tra sí mismo.

12. Derecho a la presunción de inocencia.

13. Principio de la legalidad.

14. Principio nom bis in idem.

15. Responsabilidad del Estado por error judicial, retardo uomisión injustificada.

16. Principio de Igualdad ante la Ley.

17. Principio de informalidad.

Luego, todo proceso jurisdiccional debe garantizar como mínimo la pro-tección de los derechos constitucionales procesales contenidos en losartículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela, para poderse considerar que estamos ante un proceso que harespetado los derechos constitucionales procesales mínimos, que ha te-nido como finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicaciónde la Ley en formas coactiva y pacífica, como valor superior del orde-namiento jurídico venezolano, según lo prevé el artículo 2 ejusdem.

En este sentido, y con base hasta lo aquí expuesto, pasamos de seguidasa desarrollar los derechos, garantías o simplemente principios constitu-cionales procesales contenidos en la Constitución de la República Boli-variana de Venezuela.

Luego, en el marco de la Constitución de 1999, se dio rango constitu-cional o se constitucionalizaron los derechos procesales mínimos quedeben regir en todo proceso jurisdiccional, los cuales deben ser cono-


cidos, acatados, respetados o garantizados y no vulnerados por losoperadores de justicia.

Estos derechos constitucionales procesales se encuentran ubicados oregulados en los artículos 26 y 49 constitucionales; el primero, referidoal derecho constitucional a la tutela judicial efectiva; y el segundo, refe-rido al derecho al debido proceso constitucional.

1.2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIALEFECTIVA. ASPECTOS QUE COMPRENDE

Una simple apreciación por demás general y poco técnica del título,puede llevar a establecer que se trata de un derecho constitucionalprocesal de carácter jurisdiccional, que ostenta todo sujeto de obtenerpor parte de los órganos del Estado, especialmente del judicial en elmarco de procesos jurisdiccionales, de la protección efectiva o ciertade los derechos peticionados y regulados en el estamento jurídico, nosólo fundamental sino de menor categoría, pues en definitiva es prote-ger judicialmente y de manera efectiva los derechos del ciudadano,siendo esta una definición o noción vaga e insistimos, poco técnica delo que debe entenderse como el derecho a la tutela judicial efectiva aque se refiere el artículo 26 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela.

Pero destacamos que la noción es poco técnica, pues si en puridad deverdad lo que se constitucionalizó es la protección judicial efectiva delos derechos, de ahí que hay quienes prefieran referirse a la tutela efec-tiva judicial10, el enunciado “tutela judicial efectiva” involucra un con-junto de derechos o garantías, más aún principios, constitucionalesprocesales que de manera efectiva, cierta, segura y seria, protegen judi-cialmente los derechos de los justiciables, bien sean de carácter proce-sal o de carácter constitucional, incluso de carácter sustantivo, pues latutela judicial efectiva involucra un conjunto de derechos constituciona-les procesales que de manera conjunta o individual, enunciativa y nolimitativa, tiende a proteger en el proceso jurisdiccional, los derechosque se ventilan en el proceso judicial, tienden a permitir al ciudadanoacceder a los órganos jurisdiccionales y a obtener de él un pronuncia-

10 Conversaciones con el profesor Dr. José Manuel Rodríguez, sostenidas en Margarita,Estado Nueva Esparta en el año 2003.


miento judicial que resuelva sus conflictos judiciales, mediante el dicta-do de sentencias que sean el producto de un proceso limpio o inmacula-do, donde se hayan garantizado los derechos constitucionales mínimosque permitan expresar que se han respetado las reglas del juego consti-tucional procesal, donde cada uno de los sujetos que intervinieron en elmismo, tuvieron la posibilidad de ejercitar sus derechos, sus defensas,medios de ataque entre otras figuras.

La noción de tutela judicial efectiva, de manera general, pretende pro-teger los derechos constitucionales procesales, presenciar y garantizarun debate judicial protegido o tutelado de manera segura y efectiva, queen líneas generales permita decirse que se estuvo en un proceso judicialdonde prevaleció la garantía de los justiciables, a un proceso con losderechos mínimos, donde se permitió el derecho a acceso a los órganosjurisdiccionales, el derecho a defenderse o ensayar defensas, el dere-cho a producir la prueba de los hechos, a obtener del Estado un pronun-ciamiento judicial, el derecho a revelarse contra aquella decisión adversay, en definitiva, el derecho a materializar el pronunciamiento del Estadoen el caso concreto, de manera voluntaria o forzosa, circunstancias és-tas que nos llevan a afirmar que la noción de la denominada “TutelaJudicial Efectiva” no permite ofrecer un concepto o definición única,unitaria, sólida y que ampare o comprende todos sus elementos, puesprecisamente la amplitud de sus elementos componentes, es lo que debeentenderse por tutela judicial efectiva, de manera que resulta más fácilreferirse a la noción de tutela judicial efectiva, como un conjunto dederechos constitucionalizados que permiten obtener una justicia tutela-da por el Estado de manera efectiva.

Dicho lo anterior, debemos previamente aclarar qué debe entendersepor tutela judicial efectiva, pues en relación a lo que significa, a lo quees o a lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, existen doscorrientes, a saber:

a) Tutela judicial efectiva como suma de todos los derechos constitucio-nales procesales

La primera corriente que pretende entender la noción de Tutela judicialefectiva se inclina por considerarla como la suma de todos los derechosconstitucionales procesales, plasmados en los artículos 26 y 49 constitu-cional, comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de adminis-tración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial,


idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa,expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones in-útiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a sernotificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción deinocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoraciónde pruebas ilícitas, derecho a ser oído en toda clase de procesos, dere-cho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a in-térprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a noconfesarse culpable, derecho a no ser juzgado por actos u omisiones noprevistos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho a no serjuzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente,derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por erroresjudiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal oanormal de la justicia, entre otros.

b) Tutela judicial efectiva como algo diferente a la suma de todos losderechos constitucionales procesales

Al lado de esta corriente que consideran a la tutela judicial efectivacomo la suma de los derechos y garantías constitucionales procesales,encontramos aquella otra que considera que el derecho a la tutela judi-cial efectiva es algo diferente a la suma de los derechos y garantíasprocesales constitucionales, que comprende únicamente:

– El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.

– El derecho a obtener una sentencia fundada, motivada, ra-zonable o razonada y que no sea errónea o errática.

– El derecho a recurrir de la decisión o sentencia.

– El derecho a ejecutar la decisión o sentencia.

Luego, de lo anterior observamos que el derecho a la tutela judicialefectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, no involucra la suma de los demás derechoso garantías procesales constitucionales contenidos en el artículo 49 ejus-dem, ello no obstante a que en sintonía con la corriente anterior, se tratade una noción compleja que no puede definirse de manera uniforme,pues comprende varios aspectos que se agrupan para dar forma y llegara lo que puede concebirse como “tutela judicial efectiva”.


En la doctrina patria, se inscriben en esta última corriente el profesorRamón Escovar León, quien al comentar el principio del debido proce-so, señala que el mismo es el concepto aglutinador de lo que se hallamado el derecho constitucional procesal, que como principio consti-tucional alude a la suma de los derechos y garantías procesales con-sagrados en la Constitución, que le permiten al justiciable obtener unajusticia pronta y efectiva, cuyo contenido no debe cerrarse sino quedebe atender a un elenco de garantías procesales como son, la celeri-dad procesal, la motivación, la congruencia, la transparencia, el jueznatural, el proceso sin formalismos inútiles, la tutela judicial efectiva,el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el principio depublicidad y otros similares11.

Este criterio evidencia una clara distinción del derecho o garantía cons-titucional procesal del debido proceso, que es considerado por el autorcomo la suma de los derechos o garantías constitucionales procesales–derecho constitucional procesal– y el derecho o garantía a la tutelajudicial efectiva, hasta el punto de considerar, que dentro del derechoal debido proceso, se encuentra el derecho o garantía a la tutela judi-cial efectiva, criterio éste que nos parece correcto, pues la tutela judi-cial efectiva es una garantía constitucional procesal que se suma aldebido proceso, mas no al contrario, es decir, que la tutela judicialefectiva, no involucra debido proceso, pues como analizaremos másadelante, tutela judicial efectiva y debido proceso son garantías cons-titucionales procesales diferentes.

También parece partidario de esta corriente el profesor Rodrigo RiveraMorales, para quien la tutela judicial efectiva no sólo supone el derechode acceso a la justicia y a obtener con prontitud la decisión correspon-diente, sino que comporta también –señala el citado profesor– la obliga-ción que tiene la administración de justicia, en respeto del derechoconstitucional a la igualdad prevista en el artículo 21 de la Constitución de1999, decidir una controversia de una manera imparcial y equitativa12.

11 Ramón Escovar León. La Motivación de la Sentencia y su Relación con la ArgumentaciónJurídica. pp. 135 y 135.12 Rodrigo Rivera Morales. Ob. Cit., p. 305.


De igual manera –señala el profesor Rivera Morales– el derecho a latutela comprende el derecho a ser oído por los órganos de administra-ción de justicia para la defensa de sus derechos e intereses en los térmi-nos y condiciones establecidos por la ley, correspondiéndole la titularidaddel derecho a la tutela judicial efectiva, a cualquier persona venezolanao extranjera. Este derecho de tutela judicial efectiva –expresa– estáintegrado por una serie de principios dentro de los cuales se destacan:a) Libre acceso a los juzgados y tribunales; b) Derecho de toda personaa dirigirse a los órganos jurisdiccionales con la pretensión de que ac-túan; c) Obtener un fallo de Tribunales sobre el fondo de la cuestióndebatida y ateniéndose a lo establecido en la Ley13.

En la doctrina extranjera, el español Picó I Junoy, expresa que el derechoa la tutela judicial efectiva comprende, en palabras del Tribunal Constitu-cional, un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos:

– El derecho de acceso a los tribunales.

– El derecho a obtener una sentencia fundada en derechocongruente.

– El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.

– El derecho al recurso legalmente previsto.

Igual criterio sostiene el profesor Alex Carocca Pérez, para quien latutela judicial efectiva garantiza: a) La posibilidad de acceder a los ór-ganos jurisdiccionales, dando inicio a un proceso; b) La obtención deuna sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las par-tes; c) La posibilidad de las partes de poder interponer los recursos quela Ley provea; y d) La posibilidad de solicitar y obtener el cumplimientoefectivo de la sentencia14.

En la legislación Española, el derecho a la tutela judicial efectiva seencuentra consagrado en la primera parte del artículo 24.1 de la Cons-titución española, que expresa:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efec-tiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e

13 Rodrigo Rivera Morales. Ob. Cit., p. 302.14 Alex Carroca Pérez. Garantía Constitucional de la Defensa Procesal. pp. 125 a la 133.


intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirseindefensión...

La tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24.1 de la Consti-tución española, para el Tribunal Constitucional Español involucra elderecho de acceso a los jueces y tribunal, el derecho a obtener unadecisión judicial, el derecho a hacer efectivo dicho fallo y el derecho deejecutar el mismo.

Luego, el profesor español García Morillo, analizando la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional Español, define el derecho a la tutela judicialefectiva como el derecho de todas las personas a tener acceso al siste-ma de justicia y a obtener una resolución fundada en derecho –y por lotanto motivada– la cual puede ser de inadmisión cuando concurre unacausa legalmente prevista15.

Para nosotros, la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lasuma de los derechos o garantías constitucionales procesales, es decir,no involucra el conjunto de derechos o garantías mínimas que debe re-unir todo proceso judicial, según lo expresa el artículo 49 ejusdem; porel contrario, para nosotros la tutela judicial efectiva es el derecho o lagarantía constitucional que involucra y comprende:

– El derecho de acceso a los órganos de administración dejusticia.

– El derecho a obtener una sentencia fundada, razonada, mo-tivada, justa, correcta, congruente y que no sea jurídicamen-te errónea.

– El derecho a ejercer los recursos previstos en la Ley, contralas decisiones perjudiciales.

– El derecho a ejecutar las decisiones judiciales.

Como se viene señalando, el derecho o garantía a la tutela judicial efec-tiva se encuentra regulado en el artículo 26 constitucional, el cual se

15 Joaquín García Morrillo. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitu-cional. Derechos y Deberes del Ciudadano. p. 354.


haya ubicado en el capítulo referente a los Derechos Humanos y Ga-rantías. Dicha norma expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de admi-nistración de justicia para hacer valer sus derechos e intere-ses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de losmismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, impar-cial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsa-ble, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sinformalismos o reposiciones inútiles.

El derecho o garantía constitucional a la tutela judicial efectiva noconstituye ni involucra la suma de todos los derechos constitucionalesprocesales, esto es, no es la suma de las mínimas garantías o derechosque debe reunir todo proceso jurisdiccional, pues éstas se encuentrancontenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela, el cual halla su ubicación en el capítulo referido alos derechos civiles, circunstancia ésta de suma importancia para de-terminar que las garantías o derechos constitucionales procesales delartículo 26, son total y absolutamente diferentes de las contenidas enel artículo 49, aun cuando guardan estrecha relación o vinculación;más aún, la tutela judicial efectiva es un derecho o garantía constitu-cional autónoma, independiente y diferente a cualquiera de las garan-tías o derechos constitucionales procesales a que se refiere el debidoproceso contenido en el citado artículo 49 constitucional, ello no obs-tante –insistimos– a encontrarse relacionados o vinculados, pues endefinitiva se trata de derechos que deben ser garantizados en el mar-co del proceso jurisdiccional respetuoso de la tutela judicial efectiva ydel debido proceso legal, el primero que puede ubicarse dentro delsegundo, de donde inferimos que la lesión a los derechos mínimos quedebe contener todo proceso judicial que se ubican en el debido proce-so, no conlleva a la lesión o violación de la tutela judicial efectiva; eigualmente, la lesión o violación al derecho de la tutela judicial efecti-va contenida en el artículo 26 constitucional, no involucra, conlleva oproduce la lesión o violación del debido proceso legal, aun cuando guar-dan estrecha vinculación el uno con el otro, hasta el punto de poderseubicar uno dentro del otro, vale decir, la tutela judicial efectiva comomodalidad específica del debido proceso legal.


De esta manera, tomando en consideración la ubicación de las normasconstitucionales –artículos 26 y 49– la garantía o el derecho a la tutelajudicial efectiva no puede confundirse con la garantía o derecho al debi-do proceso legal, y viceversa, tal como sucede en la legislación españo-la, donde el artículo 24.1 constitucional se refiere a la tutela judicialefectiva, en tanto que el artículo 24.2, se refiere a las demás garantíasprocesales constitucionales diferente a la tutela judicial efectiva; igual-mente, al haber el constituyente regulado las garantías o derechos cons-titucionales procesales a la tutela judicial efectiva y al debido procesolegal en normas separadas, es claro que no quiso ligarlas ni confundir-las, sino que por el contrario estableció su separación y autonomía, puesuna intención contraria no justificaría su división sino la unión en unamisma norma procesal, referida bien al debido proceso, bien a la tutelajudicial efectiva, incluso referidas al debido proceso y a la tutela judicialefectiva de manera unísona. En este sentido, la regulación constitucio-nal de las garantías constitucionales procesales en cuestión, se ubicó ennormas separadas, contenidas en capítulos que desarrollan derechos di-ferentes, lo que marca su autonomía como garantías o derechos consti-tucionales procesales.

El criterio que se viene manejando resulta de vital importancia para elmomento de denunciar en sede constitucional –ordinaria por vía re-cursiva o por vía de acción judicial autónoma– la lesión de derechos ogarantías constitucionales, pues el hecho que se haya lesionado el de-recho o garantía a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo26 constitucional, no involucrará la lesión al debido proceso legal con-tenido en el artículo 49 ejusdem; y el hecho que se haya lesionadoalguno de los aspectos que involucra el derecho o garantía al debidoproceso legal, no conlleva a la lesión del derecho constitucional a latutela judicial efectiva, circunstancias éstas que deben ser comprendi-das por los operadores de justicia para la aplicación correcta de lanorma de derecho al caso concreto, pues en relación a los justiciables,éstos son libres de expresar o delatar la violación de ambos derechosal unísono aunque realmente se trata sólo de uno de ellos, incluso seles permite incurrir en el error de delatar como vulnerados o amena-zados los derechos a que se refiere el artículo 26 constitucional, cuan-do realmente se trata de la vulneración o amenaza de los derechosrecogidos en el artículo 49 ejusdem.

En definitiva, el derecho o garantía a la tutela judicial efectiva compren-de derecho de acceso a los órganos de administración de justicia; dere-


cho a obtener una decisión motivada, razonada, justa, congruente y queno sea jurídicamente errónea; derecho a recurrir de la decisión; y dere-cho a ejecutar la decisión, por lo que si se amenazan o violan en elproceso judicial algunas de estas garantías o derechos, se vulnerará latutela judicial efectiva y consecuencialmente el artículo 26 constitucio-nal, no así el artículo 49, el cual establece los derechos o garantías cons-titucionales procesales del debido proceso legal, referidos al derecho ala defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan,derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas,derecho a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída entoda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independien-te e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por juecesnaturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgadopor actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o in-fracciones, derecho a no ser juzgado por los mismos hechos que hubie-se sido juzgado anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estadoy a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas,funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros.

Siendo esto así, la lesión o violación de la tutela judicial efectiva no daderecho a denunciar la lesión o violación del artículo 49 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela y viceversa.

No obstante a lo señalado, el criterio de la Sala Constitucional del Tribu-nal Supremo de Justicia no se identifica con el nuestro –por ahora–,pues a su entender16, la lesión a cualquiera de los derechos o garantíasconstitucionales procesales a que se refiere el artículo 49 constitucio-nal, involucra una lesión o violación al derecho a la tutela judicial efec-tiva a que se refiere el artículo 26 ejusdem, por lo que ante la lesión alderecho al debido proceso, es perfectamente viable la denuncia de le-sión de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 26, criterioéste contrario a la doctrina nacional y extranjera que marcadamentediferencian los derechos o garantías de la tutela judicial efectiva y deldebido proceso. Luego, a nuestro juicio, existe una marcada diferencia,pues de no ser como le hemos entendido y como lo explicamos, nospreguntamos entonces ¿por qué existen dos normas al respecto?

16 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 demayo de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Nº 708,Exp. Nº 00-1683.


Pero si bien el estudio de los derechos o garantías constitucionalesprocesales que abordamos se hace en base a la vigencia de la Consti-tución de 1999, ya la Constitución de 1961, de manera sencilla y pordemás incompleta, hacía referencia –insistimos vagamente– a los de-rechos constitucionales procesales, al derecho a la tutela judicial efectivao al debido proceso, aun cuando no las haya considerado o calificadocomo tales, pues si bien no se precisó que se trataba de los derechoso garantías a la tutela judicial efectiva al debido procesal legal, regulóel derecho al acceso a los órganos jurisdiccionales y de obtener pro-nunciamientos jurisdiccionales que hoy forman parte del derecho a latutela judicial efectiva –artículo 67 de constitucional– el derecho a ladefensa en todo estado y grado del proceso y el derecho a ser juzga-dos por jueces naturales que hoy constituyen parte del debido procesolegal –artículos 68 y 69 constitucionales. De esta manera las referidasnormas de la Constitución de 1961 expresaban:

Artículo 67:

Todos tienen el derecho de representar o dirigir peticiones antecualquier entidad o funcionario público, sobre los asuntos que seande la competencia de éstos y a obtener oportuna respuesta.

Artículo 68:

Todos pueden utilizar los órganos de la administración de justi-cia para la defensa de sus derechos e intereses, en los térmi-nos y condiciones establecidos por la ley, la cual fijará normasque aseguren el ejercicio de este derecho a quienes no dispon-gan de medios suficientes.

La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado delproceso.

Artículo 69:

Nadie podrá ser juzgado sino por sus jueces naturales ni conde-nado a sufrir pena que no esté establecida por ley preexistente.

Así observamos, que si bien el constituyente de 1999 fue más explícito ybondadoso en cuanto a la precisión de lo comprenden los derechos a latutela judicial efectiva y al debido proceso legal, el constituyente de 1961no era ajeno a estos conceptos, no tratándose de una conquista y novedadcuya titular sea la de la llamada “Revolución” como se ha pretendido.


Incluso, la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, publicada en Gace-ta Oficial de la República de Venezuela N° 31.256 de fecha 14 dejunio de 1977, N° 31.256, en su artículo 8° se refiere a las “GarantíasJudiciales”, que conforme al artículo 23 de la vigente Constitución –1999– tiene jerarquía constitucional. Luego, el referido artículo expresalo siguiente:

Garantías Judiciales

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas ga-rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunalcompetente, independiente e imparcial, establecido con ante-rioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusaciónpenal formulada contra ella, o para la determinación de susderechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-quier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que sepresuma su inocencia mientras no se establezca legalmente suculpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente porel traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idio-ma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acu-sación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios ade-cuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o deser asistido por un defensor de su elección y de comunicar-se libre y privadamente con su defensor;

e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor pro-porcionado por el Estado, remunerado o no según la legisla-ción interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ninombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;


f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos pre-sentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, comotestigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luzsobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni adeclararse culpable;

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hechasin coacción de ninguna naturaleza.

4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá sersometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea nece-sario para preservar los intereses de la justicia.

Igualmente el artículo 25 referido a la protección judicial expresa:

Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o acualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales com-petentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre-sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida porpersonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

2. Los Estados Partes se comprometen:

a) a garantizar que la autoridad competente prevista por elsistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de todapersona que interponga tal recurso;

b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades compe-tentes, de toda decisión en que se haya estimado proceden-te el recurso.


Igualmente, la Declaración Universal de Derechos Humanos regula elderecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el dere-cho a la protección de los derechos fundamentales, el derecho a serjuzgado por un tribunal imparcial, independiente, derecho a conocer laacusación, presunción de inocencia, entre otros.

De esta manera el artículo 8° expresa:

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tri-bunales nacionales competentes, que la ampare contra actosque violen sus derechos fundamentales reconocidos por la cons-titución o por la ley.

El artículo 10 dispone:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad,a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal indepen-diente e imparcial, para la determinación de sus derechos yobligaciones o para el examen de cualquier acusación contraella en materia penal.

Por su parte el artículo 11 expresa:

1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se pre-suma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, con-forme a la ley y en juicio público en el que se le hayan aseguradotodas las garantías necesarias para su defensa.

2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el mo-mento de cometerse no fueron delictivos según el Derechonacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más gra-ve que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

En definitiva, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende:

– Derecho de acceso a los órganos de administración de jus-ticia, que a su vez conlleva al derecho de jurisdicción, donde seubica el derecho de pretensión y excepción que implica el de-recho de demostración o prueba.

– Derecho a obtener una sentencia motivada o razonada, ló-gica, razonable, racional, no contradictoria, no errónea o falsa.


– Derecho a recurrir del fallo perjudicial. Doble grado dejurisdicción.

– Derecho a ejecutar la sentencia o acto procesal equivalente.

1.3 EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONSTITUCIONAL. ELDERECHO A LA PRUEBA JUDICIAL

Hemos señalado que principios procesales han sido constitucionaliza-dos, los cuales encuentran su ubicación en los artículos 26 y 49 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, el primero re-ferido a la tutela judicial efectiva, desarrollado en el título primero deeste trabajo; y el segundo, referido al debido proceso legal, derecho oprincipios constitucionales procesales diferentes a la tutela judicialefectiva, como son: Derecho al Debido proceso; derecho a la defensay a la no indefensión; derecho a un intérprete; derecho a la asistencialetrada; derecho a ser informado de la acusación o cargos que se leimputan; derecho a un proceso público; derecho a un proceso contodas las garantías; derecho a un proceso sin dilaciones indebidas;derecho a igualdad de normas procesales; derecho a un juez natural eimparcial; derecho a utilizar medios de pruebas legales y pertinentes;derecho a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo;derecho a la presunción de inocencia; principio de la legalidad; y prin-cipio nom bis in idem, entre otros.

Luego, el Estado debe garantizar al ciudadano el conjunto mínimo degarantías o derechos constitucionales procesales sin lo cual el procesojudicial no será justo, razonable y confiable, más aún, no podría califi-carse como proceso debido, garantías éstas que permiten la efectividadde la justicia, el respeto a los derechos en el marco del proceso jurisdic-cional, que de manera efectiva aseguran el derecho material de los ciu-dadanos frente a los órganos de administración de justicia, estableciéndolelimitaciones al poder ejercido por el Estado por conducto de los tribuna-les para afectar a los ciudadanos.

De esta manera al ciudadano debe garantizársele la efectividad de suderecho material, pero al Estado debe limitársele el poder de afectacióna los ciudadanos, todo lo cual se traduce en que en todo proceso judicial,para ser justo, razonable y confiable, debe existir un conjunto mínimo degarantías o derechos constitucionales procesales que eviten lesionar losderechos de los ciudadanos, de donde podemos afirmar que el debido


proceso es la suma de las garantías constitucionales mínimas que debereunir todo proceso, sea o no judicial, para que pueda calificársele dejusto, razonable y confiable, que garantice al ciudadano la efectividadde su derecho material. Este conjunto de garantías mínimas son preci-samente las demás garantías o derechos constitucionales procesalescontenidos o recogidos en el artículo 49 constitucional, diferentes a latutela judicial efectiva.

Con ocasión al debido proceso, el profesor Rodrigo Rivera Morales,señala que bajo la denominación de debido proceso, la nueva culturajurídica engloba, al comenzar el siglo XXI, el conjunto de garantíasque aseguran los derechos del ciudadano frente al poder judicial y queestablecen los límites al poder jurisdiccional del Estado para afectarlos derechos de las personas, por lo que el debido proceso al juicioimparcial, transparente e idóneo, es el instrumento más importante delser humano en defensa de su vida, libertad, valores, bienes y dere-chos, el cual, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, a lo previsto en el artículo14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Na-ciones Unidas y el artículo 8 de la Convención Americana de Dere-chos Humanos, no sólo se aplica en forma exclusiva a las actuacionesjudiciales, sino también a las administrativas17.

Debido proceso, como derecho individual de carácter fundamental, esaquel integrado por un conjunto de derechos o garantías constituciona-les procesales mínimas, que permiten su efectividad, el cual encuentrasus bases en la garantía que tiene el individuo por parte del Estado, deun proceso justo, razonable y confiable, al momento de la actuación delos órganos jurisdiccionales o administrativos.

El debido proceso es el concepto aglutinador de lo que ha llamado dere-cho constitucional procesal, que como principio constitucional alude a lasuma de los derechos y garantías procesales consagradas en la Consti-tución que le permite al justiciable obtener una justicia pronta y efecti-va, de manera que no puede cerrarse el contenido del debido proceso,sino que el mismo debe atender a un elenco de garantías procesales,tales como la celeridad procesal, la motivación, la congruencia, la trans-

17 Rodrigo Rivera Morales. Aspectos Constitucionales del Proceso. Libro Homenaje a JoséAndrés Fuenmayor, Tomo II, Tribunal Supremo de Justicia. p. 341.


parencia, el juez natural, proceso sin formalismos inútiles, la tutela judi-cial efectiva, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, elprincipio de publicidad y otros similares, derechos y garantías éstas de-finidas en el artículo 49 constitucional que consagra: 1) El derecho a ladefensa (ordinal 1º); 2) La presunción de inocencia (ordinal 2º); Dere-cho a ser oído por el Tribunal competente, independiente e imparcialestablecido con anterioridad (ordinal 3º); Derecho al juez natural (ordi-nal 4º); Derecho a no ser constreñido a confesarse culpable contra símismo (ordinal 5º); Principio de validez de la confesión sólo si se hahecho sin coacción (ordinal 6º); Principio nulla crimen nulla poenasine lege (ordinal 7º); Derecho a obtener reparación del Estado por loserrores judiciales (ordinal 8º), siendo que los demás elementos del debi-do proceso se extraen del artículo 26 constitucional y que conforman latutela judicial efectiva.

El profesor Osvaldo Alfredo Gozaíni, al tratar el tema en estudio en unode sus trabajos referidos al tema de “derecho procesal constitucional”,expresa que el debido proceso obedece o responde en el constituciona-lismo, al concepto formal de cómo debe sustanciarse un procedimiento,aun cuando, al mismo tiempo, reconozca un aspecto sustancial, declara-do como principio de razonabilidad, siendo los jueces quienes deben pre-servar las garantías del debido proceso y aplicar ese principio derazonabilidad en cada una de las decisiones que adopten, carácter bi-fronte –agrega– que tiene su fuente en el derecho anglosajón a travésde la frase due process of law que es una variación de la Carta Magnainglesa de 121518.

Sigue expresando Gozaíni, que el concepto del debido proceso, a partirdel texto constitucional, especialmente de la jurisprudencia americana,se ha desarrollado en tres grandes sentidos como son:

– El debido proceso legal, adjetivo o formal, referido a lareserva de ley y conforme con ella en la materia procesal.

– El debido proceso constitucional o debido proceso asecas, entendido como proceso judicial justo, todavía comoadjetivo de formal o procesal.

18 Osvaldo Alfredo Gozaíni. El Debido Proceso Legal. pp. 25 y siguientes.


– El debido proceso sustantivo o principio de razonabili-dad, entendido como la concordancia de todas las leyes y nor-mas de cualquier categoría o contenido y de los actos de laautoridad pública con las normas, principios y valores del de-recho de la Constitución.

En cuanto al debido proceso constitucional, agrega el profesor argenti-no Osvaldo Alfredo Gozaíni, que con la aparición de los derechos huma-nos es cuando se fomentó una evolución del concepto de debido proceso,de manera que éste –el proceso– de ser legal, pasó a ser constitucionalcon el agregado de principios y presupuestos que conciliaban en el ar-gumento de que sin garantías procesales efectivas y certeras, no habríaposibilidad alguna de desarrollar los derechos fundamentales, siendo queen resumen, el contenido del debido proceso enumeró los siguientes as-pectos o principios:

a) El derecho a ser oído, lo que implica el acceso a la justiciasin restricciones personales ni económicas.

b) El derecho al proceso, que se fracciona en puntualizacio-nes como las garantías de alegación, prueba y defensa de losderechos, dentro de un esquema confiable y que le garanticeseguridad personal y jurídica, a través de un abogado idóneo yde confianza, amparado en la publicidad del proceso.

c) El derecho a un plazo razonable, ya sea en el tiempopara ser oído, como en el tránsito por las distintas etapas judi-ciales, acordándose al efecto un derecho indemnizatorio cuan-do se acrediten los perjuicios producidos o sufridos por lademora injustificada de los tiempos del proceso.

d) El derecho a un juez natural, que a su vez sea competen-te, independiente e imparcial, donde se establezca el derecho auna sentencia motivada y razonable, dando soluciones apro-piadas a la pretensión deducida.

e) El derecho a la utilidad de las sentencias, donde se pro-duzca una decisión que pueda ser cumplida dentro de un plazorazonable.

En el sistema constitucional venezolano, encontramos que la institucióndel proceso se encuentra constitucionalizado en el artículo 257 que ex-


presa: “El proceso constituye un instrumento fundamental para larealización de la justicia”.

Luego, en la teoría general del proceso, especialmente en las institucio-nes fundamentales a partir de las cuales se construye el derecho delproceso, el derecho procesal civil, vale decir, la trilogía estructural delderecho procesal, no sólo se ubica o haya la jurisdicción y la acción,sino también el proceso, que como consecuencia de su constitucionali-zación, ha perdido su fin en sí mismo, para pasar a ser una herramientamás para la realización de la justicia.

De esta manera, el proceso no es un fin en sí mismo, no es un conjunto deactos que tienen función y finalidad propia; por el contrario, productode su constitucionalización, constituye una herramienta, un instrumentoutilizable para alcanzar uno de los valores fundamentales y superioresdel ordenamiento jurídico constitucional, a partir del cual se construyeel texto constitucional contentivo de los derechos y garantías funda-mentales, como lo es, la justicia, esta última –que como valor superiordel ordenamiento jurídico– que se logra o alcance mediante la soluciónde controversias subjetivas sometidas al imperio del Estado –jurisdic-ción– donde cada parte expone sus argumentos de hecho y de derechoque obedecen a su verdad o interés, acreditable por vía de los medios deprueba que se aporten al proceso, todo lo que al final demuestra la ver-dad procesal que será vertida en una decisión judicial que contendrá oexpresará la voluntad de la ley en el caso concreto, alcanzándose así lajusticia negada extraprocesalmente y reconocida judicialmente; en estesentido, el proceso sirve como instrumento para alcanzar el valor supe-rior del ordenamiento jurídico, como lo es la justicia, todo lo cual discu-rre en un conjunto de actos que van desde la presentación de la demandacontentiva de la pretensión hasta la materialización o ejecución de lasentencia que llegue a dictarse en un plazo razonable, lo que no es otracosa que el procedimiento o trámite del proceso que conforme al textoconstitucional, debe estar simplificado y debe adoptar un carácter bre-ve, oral y público.

En definitiva, el proceso no es un fin en sí mismo, tampoco es un meroprocedimiento, constituye conforme al artículo 257 constitucional, underecho o garantía esencial que forma parte de los derechos humanos,se trata de un verdadero derecho o más específicamente de una garan-tía constitucional, por medio de la cual se puede reclamar el reconoci-miento de los derechos legales o constitucionales vulnerados,


desconocidos o no certeros, cuya interpretación, no sólo es de caráctertradicional ubicada en la trilogía estructural del derecho procesal –ac-ción, proceso y jurisdicción– sino fundamentalmente constitucional, comoinstrumento para alcanzar la justicia como valor superior del ordena-miento constitucional, conforme a lo previsto en el artículo 2° ejusdem.

Pero el proceso, además de constituir la máxima expresión de las ga-rantías constitucionales por excelencia, producto de su constitucionali-zación, debe ser “debido”, esto es, debe contener o comprender a suvez, un conjunto de condiciones mínimas que permitan, dentro del mar-co del procedimiento breve, oral y público que se adopte, el respeto delos derechos constitucionales, especialmente los procesales, que vandesde el ejercicio de la acción hasta la ejecución efectiva y dentro delplazo razonable, de la decisión judicial que llegue a dictarse o acto equi-valente, derechos éstos que nuestro sistema constitucional recoge enlos artículos 26 y 49 constitucionales, referidos a la tutela judicial efec-tiva y al debido proceso legal o más bien constitucional.

El debido proceso constitucional, debemos insistir, es un derecho que asu vez debe contener o comprender, un conjunto de condiciones míni-mas que permitan, dentro del marco del procedimiento breve, oral ypúblico que se adopte, el respeto de los derechos constitucionales, es-pecialmente los procesales, que van desde el ejercicio de la acción has-ta la ejecución efectiva y dentro del plazo razonable, de la decisión judicialque llegue a dictarse o acto equivalente; pero estos derechos constitu-cionales en nuestro actual sistema de derechos fundamentales, ha sidorecogido en el Título III, referido a los derechos humanos, garantías ydeberes, en dos capítulos diferentes, como lo son el primero, referido alas disposiciones generales y el tercero, referido a los derechos civiles,específicamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela, uno referido al derecho a la tutela judi-cial efectiva y otro al debido proceso constitucional, circunstancias éstasque nos permiten afirmar, como lo señaláramos en el título primero deeste trabajo, que las reglas del debido proceso constitucional se ubicano forman parte tanto del derecho a la tutela judicial efectiva como deldebido proceso, ambas contentivas de derechos o garantías mínimasdiferentes pero que de suyo, en definitiva forman parte de los derechosfundamentales y humanos que tienen todas las personas en el marco deun proceso judicial.


En cuanto al derecho a un proceso judicial debido como garantía cons-titucional, insistimos que el proceso judicial no es un fin en sí mismo, noes un conjunto de actos que tienen función y finalidad propia, por elcontrario, producto de su constitucionalización, constituye una herra-mienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de los valores fun-damentales y superiores del ordenamiento jurídico constitucional, a partirdel cual se construye el texto constitucional contentivo de los derechosy garantías fundamentales, como lo es, la justicia, esta última –quecomo valor superior del ordenamiento jurídico– que se logra o alcancemediante la solución de controversias subjetivas sometidas al imperiodel estado –jurisdicción– donde cada parte expone sus argumentos dehecho y de derecho que obedecen a su verdad o interés, acreditable porvía de los medios de prueba que se aporten al proceso, todo lo que alfinal demuestra la verdad procesal que será vertida en una decisiónjudicial que contendrá o expresará la voluntad de la ley en el caso con-creto, alcanzándose así la justicia negada extraprocesalmente y recono-cida judicialmente; en este sentido, el proceso sirve como instrumentopara alcanzar el valor superior del ordenamiento jurídico, como lo es lajusticia, todo lo cual discurre en un conjunto de actos que van desde lapresentación de la demanda contentiva de la pretensión hasta la mate-rialización o ejecución de la sentencia que llegue a dictarse en un plazorazonable, lo que no es otra cosa que el procedimiento o trámite delproceso que conforme al texto constitucional, debe estar simplificado ydebe adoptar un carácter breve, oral y público.

Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, tampoco es un mero proce-dimiento, constituye conforme al artículo 257 constitucional, un derechoo garantía esencial que forma parte de los derechos humanos, se tratade un verdadero derecho o más específicamente de una garantía cons-titucional, por medio de la cual se puede reclamar el reconocimiento delos derechos legales o constitucionales vulnerados, desconocidos o nocerteros, cuya interpretación, no sólo es de carácter tradicional ubicadaen la trilogía estructural del derecho procesal –acción, proceso y juris-dicción– sino fundamentalmente constitucional, como instrumento paraalcanzar la justicia como valor superior del ordenamiento constitucional,conforme a lo previsto en el artículo 2° ejusdem.

Si bien el proceso es la garantía procesal por excelencia, en el marcodel mismo, como elenco constitucional de los derechos o garantías decarácter humano, se ubica el derecho a que ese proceso judicial, cons-titucionalmente sea debido, lo que involucra o comprende un conjunto


de derechos mínimos, naturales y humanos que deben ser conocidos,acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano queutiliza la institucionalidad procesal del “proceso” para ventilar sus con-troversias y obtener del Estado un pronunciamiento judicial que reco-nozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutado, el derecho dealegar, a defenderse, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgadopor un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letrada, espe-cialmente, el derecho a la prueba judicial, que es precisamente el temacentral de nuestro estudio.

1.3.1 La Prueba Judicial. Definición

Joan Picó I Junoy señala que el derecho a probar es aquel que posee ellitigante, consistente en la utilización de los medios de probatorios nece-sarios para formar del órgano jurisdiccional, acerca de lo discutido en elproceso. Luego, se trata del derecho subjetivo a proponer y materializarlos medios de prueba, tendientes a formar la convicción judicial, el cualencuentra ubicación en el artículo 24.2 de la Constitución española, dondeseñala “Asimismo, todos tienen derecho a […] utilizar los medios deprueba pertinentes para su defensa19.

Para Taruffo, es el derecho de la parte de emplear toda la prueba deque dispone con el fin de demostrar la verdad de los hechos en que sefundamenta su pretensión20.

Para nosotros, se trata de un derecho constitucional que se ubica demanera directa en el debido proceso constitucional y de manera indirec-ta o refleja en el derecho a la tutela judicial efectiva –en los términosque explicaremos de seguidas– que permite a las partes, tanto en sedejudicial como administrativa, utilizar y proponer todos los medios de pruebalegales y lícitos, regulados o no, que conlleva a su vez el derecho decuestionar su admisibilidad, de que sea admitida y materializada, paraque sus resultas permitan allegar las fuentes o los hechos demostrativosde la ocurrencia o no de los mismos, así como la verdad o no de las

19 Joan Picó I Junoy. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp. 18 y 19.20 Michele Taruffo. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. pp. 77 y 78. También sonpartidarios de la prueba judicial como derecho constitucional, Arturo Hoyos, en su trabajotitulado “El Debido Proceso” y Ángela Figueruelo Burrieza, en su trabajo titulado “El Dere-cho a la Tutela Judicial Efectiva”, p. 46.


afirmaciones o negaciones que sean objeto de la pretensión o excep-ción, con el fin de crear convicción judicial o administrativa, esto es, decrear prueba.

Luego, de lo anterior se destaca que se trata de un concepto complejo,pues el derecho a la prueba judicial no se limita a la sola aportación oproposición de los medios, sino que involucra otros aspectos –que ana-lizaremos más adelante– como el derecho de contradicción, de provi-denciación, recursivo, de materialización, control y apreciación, dondeel fin último y esencial es crear convicción judicial –incluso en sedeadministrativa– mediante la creación de la prueba que se obtuvo de lafuente allegada por el medio.

La fuente de la prueba, es un concepto extrajurídico y antes del pro-ceso, siendo aquello donde queda plasmado o impresionado, más aún,estampado el hecho, luego de ocurrido; se trata del hecho como tal, delsujeto, lugar, cosa u objeto que recoge o contiene la impresión o estam-pación del hecho que quiere acreditarse en el proceso.

Muñoz Sabaté, al referirse al tema, expresa que todo hecho, natural oartificial, deja huellas, vestigios, señas, es decir, tiene impresionabilidady de alguna manera queda registrado, plasmado o estampado, siendoque donde queda esa impresionabilidad, estampado o registro, como puedeser la persona –testigos o partes– lugares o cosa –objetos– es la fuentede la prueba, hecho que es antes del proceso –de ahí su calificacióncomo concepto extra-jurídico– que se lleva al proceso mediante el me-dio de prueba.

Rivera Morales señala al respecto, que la fuente de la prueba son loshechos como tal, tratándose de un concepto extra-jurídico, siendo lapersona, el lugar, el objeto que contiene la impresión del hecho luego deocurrido. Luego, el hecho que se obtiene de su fuente, se lleva al proce-so por conducto de los medios de prueba, con el objeto de reconstruirlos hechos, de verificar las afirmaciones o negaciones de las partes yconducir al convencimiento judicial, produciendo prueba21.

21 Rodrigo Rivera Morales. Actos de Investigación y Prueba en el Proceso Penal. pp.83 y 379.


Por su parte, los medios de prueba, son un actividad jurídica y proce-sal, constituyendo el vehículo, herramienta o instrumento por conductode los cuales se llega al proceso las fuentes de prueba.

En cuanto a la prueba –la voz prueba– tiene varias acepciones o nocio-nes –polisemia–, a saber: a) Como medio de prueba; b) Como acción deprobar –carga probatoria–; c) Como argumento de convencimiento ju-dicial, siendo el fenómeno psicológico producido en la mente y espíritudel decidor, convicción o certeza acerca de la verdad o falsedad de lasafirmaciones de las partes, ocurrencia o no del hecho controvertido quequiere demostrarse; y d) Como razón o argumento que le demuestra oconvence al juez de la verdad o falsedad de las afirmaciones, ocurren-cia o no de los hechos22.

Luego, se considera prueba el resultado de la actividad probatoria ydel razonamiento judicial, donde el operador de justicia da por demos-trado o no las afirmaciones o negaciones de las partes contenidas ensus escritos de demando o contestación, la ocurrencia o no de loshechos, estableciendo así la cuestión fáctica cierta y acredita en elproceso –hechos controvertidos–.

22 Esta última es la posición que asume Sentis Melendo, quien identifica el concepto deprueba –como razón o argumento tendente a demostrar las afirmaciones o negaciones de laspartes, la ocurrencia o no de los hechos debatidos en el proceso– con el concepto de fuente.No obstante señala el citado autor, que la fuente es concepto metajurídico, extra-jurídico, unelemento que existe en realidad, en tanto que el medio es una actividad procesal de cómo llegaal proceso la fuente, como ingresa, tal como es el caso del testigo, donde la fuente es el testigocomo tal y la declaración el medio. Agrega, que la prueba es la verificación, siendo que lo quese verifica son las afirmaciones, no los hechos, aun cuando las afirmaciones por lo general sonde hechos, pero pueden ser de derecho; que la actividad de juez es verificadora y establecedorade los hechos –rectius: afirmaciones– lo que se hace a través de las pruebas y los mediosaportados al proceso para crear la convicción judicial, todo lo que recae sobre las afirmacionesde las partes, en tanto que la averiguación es una actividad ajena al juzgador, que consiste enla búsqueda de la verdad, búsqueda de los hechos, las fuentes, lo que corresponde a las partes,quienes deben averiguar los hechos, afirmarlos en sus pretensiones o excepciones por con-ducto del envoltorio del alegato, recabar las fuentes, aportarlas mediante los medios para queel juez verifique las afirmaciones y establezca –establecimiento– su convencimiento judicialtraducido en sentencia. Santiago Sentis Melendo. La Prueba. pp. 60 y ss.


1.4 REGULACIÓN CONSTITUCIONAL AL DERECHO A LAPRUEBA JUDICIAL

Del contenido de los artículos 26 y 49.1 constitucionales, se desprendeque el derecho a la prueba judicial, deja de ser un derecho de rangolegal, para pasar a formar o constituir un derecho de rango constitucio-nal, específicamente “constitucional procesal”, pues conforme a lo nor-mado en el artículo 49.1 ejusdem, “…Toda persona tiene el derecho[...] de acceder a las pruebas…”.

Esta frase utilizada por el constituyente, en el marco de la regulacióndel debido proceso constitucional, nos permite afirmar que el derecho ala prueba judicial, a diferencia de la Constitución de 1961, no es derango legal sino constitucional, se ha constitucionalizado, ello no obstan-te a lo poco feliz o infeliz de la redacción utilizada en el texto funda-mental, donde da la apariencia, que el derecho a la prueba judicial, sólose refiere al acceso a la prueba.

Pero la constitucionalización de la prueba judicial no sólo forma partedel derecho al debido proceso constitucional –según lo hemos anotado–sino que también forma parte del derecho constitucional a la tutela judi-cial efectiva a que se refiere el artículo 26 constitucional, y se conectacon el contenido de los artículos 2 y 257 constitucionales, pues como seha señalado, entre los aspectos que comprende el derecho a la tutelajudicial se ubica el “derecho a obtener una sentencia motivada orazonada, congruente y que no sea jurídicamente errónea o falsa”motivación que debe ser lógica, razonable, racional, no contradic-toria, ni errónea o falsa, no absurda, que sea el producto de la apre-ciación del material probatoria llevado a los autos –por las partes uoficiosamente por el juez– para la fijación de los hechos –estableci-miento de los hechos– y aplicación de la norma jurídica o de derecho.

Luego, el error en la apreciación probatoria, de manera indirectaconduce a un error de derecho, bien por falsa aplicación y falta deaplicación, que produce una falencia en la sentencia que puede conducira la demolición del fallo judicial, circunstancia ésta que nos permite afir-mar, que siendo la actividad apreciativa de la prueba una cuestión que seconecta con el derecho constitucional a la prueba judicial, referido al as-


pecto de la motivación del fallo judicial, el derecho a la prueba judicial,también es parte del derecho a la tutela judicial efectiva23.

La circunstancia anotada nos remite al contenido del artículo 257 cons-titucional, pues la realización de la justicia –ius litigatoris o funcióndikelógica como señalan los casacionistas– fin último y esencialdel proceso judicial como instrumento que permite cumplir uno de losvalores superiores del ordenamiento jurídico –artículo 2 constitucio-nal– se logra mediante la prueba, la cual demuestra la verdad paraalcanzar o llegar a la justicia.

Para el jurista panameño Fábrega, la prueba constituye un derecho cons-titucional ubicado en el derecho a la tutela judicial efectiva y al debidoproceso, expresando que de nada sirve el derecho de acción y contra-dicción, de pretensión y excepción, sino no se da el derecho a probar24.

1.5 CONCLUSIÓN

De todo lo anterior, es pertinente precisar que en el sistema actual cons-titucional, el derecho a la prueba judicial se ha elevado al rango consti-

23 Rodrigo Rivera Morales, al referido al tema de la constitucionalización de la prueba judicial,considera que el derecho a la prueba se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, yaque desdoblándose el mismo o comprendiendo el derecho de acceso a los órganos de adminis-tración de justicia, para que el ciudadano haga valer sus derechos e intereses, lo que se traduceen el derecho del justiciable a la jurisdicción y el deber del estado de su ofrecimiento, estafunción y el derecho sólo se logrará mediante el ejercicio de la defensa –derecho a ser oído–que de suyo conduce al derecho a probar, por lo que negar o impedir el derecho a probar, a laprueba judicial, es negar o impedir el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.Señala que el derecho de acceso a la justicia debe ser entendido como la facultad de todos lohabitantes del país a dirigir peticiones o dirigirse a las autoridades judiciales competentes –yadministrativas, agregamos– para hacer valer derechos e intereses en condiciones de igualdad,derecho que no tiene limitación, sin formalidad, que puede ser ejercido por cualquiera. Ob.Cit., pp. 89 y 413.Esta corriente es seguida –como señaláramos– por Ángela Figueruelo Burrieza, quien mani-fiesta que el derecho a la prueba se conecta con el derecho a la tutela judicial efectiva, medianteel derecho de acceso a la jurisdicción del cual forma parte.Luego, de lo anterior observamos que el derecho a la jurisdicción como parte del derecho a latutela judicial efectiva comprende el derecho de alegación o de afirmación de los hechos y sunecesidad o carga de probarlos, lo que en definitiva se traduce, que el derecho a la pruebajudicial se conecta de manera indirecta con la tutela judicial efectiva. Así, siendo un derechoconstitucional y humano el ser oído, ello implica el derecho a producir la prueba de lasafirmaciones o negaciones, de manera que el derecho a la prueba judicial se relaciona íntima-mente con el derecho a la defensa, mas no se confunde, pues goza de autonomía.24 Jorge Fábrega. Teoría General de la Prueba. p. 43.


tucional, encontrándose regulado en los artículos 26 y 49.1 constitucio-nales, conectado con los artículos 2 y 257 ejusdem.

2. DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONALA LA PRUEBA JUDICIAL

2.1 INTRODUCCIÓN

Como hemos venido expresando, el derecho a la prueba judicial, con-forme a la expresión infeliz utilizada por el constituyente en el ar-tículo 49 constitucional, da la idea que el mismo sólo se refiere alderecho a su acceso, lo que nos permite afirmar nuevamente queresulta una frase poco feliz y pobre en cuanto a su redacción cons-titucional –como estamos acostumbrados– para referirse al aspectovital del proceso como expresara en su momento Bello Márquez,tal como lo es la “prueba judicial”, pues su constitucionalización nosólo se refiere a su acceso, que es uno de sus aspectos, sino que sedesglosa o desdobla en otros aspectos que son precisamente los quepretendemos desarrollar de seguidas.

Por otro lado, la constitucionalización de la prueba judicial a su vez pro-duce un profundo e importante impacto en el sistema probatorio vene-zolano, pues sus institucionales –de la prueba– legales deben seranalizadas bajo el prisma constitucional, dándose un criterio am-plio, aperturista o garantista a las pruebas reguladas legalmente,circunstancias éstas que también serán objeto de análisis.

2.2 DESDOBLAMIENTO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DELDERECHO A LA PRUEBA JUDICIAL

2.2.1 Derecho a la anticipación, preconstitución y aseguramientode la prueba judicial

El primer aspecto que comprende el derecho constitucional a la pruebajudicial, es precisamente el aseguramiento de la prueba –en sentido ge-neral– derecho que más que garantizar el derecho a la prueba, garanti-za el derecho de pretensión del accionante o excepción del demandado,pues el mismo es un derecho que no es exclusivo o absoluto del accio-nante, sino que desde el prisma garantista, también se extiende al de-mandado en el proceso judicial.


Luego, en todos aquellos casos que exista “temor fundado”, “elemen-tos de verosimilitud”25, “probabilidad”26, incluso mediante “juiciosapriorísticos o prima facie”27 inspirados en criterios de urgencia, ne-cesidad e inmediatez de que los hechos o las pruebas puedan desapare-cer, se alteren o modifiquen por el transcurso del tiempo o por causa desujetos u objetos, como parte del derecho constitucional a la pruebajudicial, se presenta el derecho de anticipación de la prueba, de pre-constitución y de aseguramiento.

De esta manera, cuando exista el temor fundado que los hechos rela-cionados y pertinentes a una controversia judicial o las pruebas, por eltranscurso del tiempo, por la acción u omisión de sujetos u objetos, pue-dan desaparecer o alterarse, elementos éstos que deben ser analizadosmediante el auxilio de la verosimilitud, probabilidad, enjuiciamiento pri-ma facie o mediante indicios judiciales, incluso, a través de máximas de

25 Por “verosimilitud” como expresa Michele Taruffo. La Prueba de los Hechos. p. 188,debe entenderse como una hipótesis plausible, posible, no probada, que según el ordennormal de las cosas, en una situación no probada; de manera que se prescinde de la prueba yse acomoda en las máximas de experiencia. Para Sentis Melendo, se trata de apariencia deverdadero, creíble, que no ofrece carácter de duda. Ob. Cit., p. 93. Por su parte RiveraMorales expresa que se trata de la suposición de la verdad, apariencia de verdad, posibilidad,siendo un grado de sospecha; por su parte, “probable” –agrega el autor– es igualdad demotivos al conocimiento afirmativo o negativo.26 Por “probabilidad” debe entenderse todo aquello que puede ser demostrado por conductode medios probatorios; aquello que no es falso, pero que ciertamente no es verdadero, querequiere de medios de prueba para su demostración. Taruffo. Ob. Cit., p. 191. Luego, JordiNieva Fenoll, en su trabajo titulado “Enjuiciamiento Prima Facie”, p. 40, citando a Taruffo,expresa que es “probable” cuando pueden existir elementos para probarlo, al margen de sucredibilidad.Luego, “probable” se refiere a la posibilidad de acreditamiento probatorio cuando hay ele-mentos para probarlo, en tanto que “verosimilitud” no guarda relación o se conecta con laprueba, sino que las máximas de experiencia, de manera que no obstante a la falta de prueba,el hecho se considera como sucedido.27 Por “enjuiciamiento prima facie” se entiende como aquel juicio jurisdiccional que,producto de la necesidad de rapidez en la toma de la decisión, se hace con las primerasimpresiones, siendo lo opuesto al enjuiciamiento pleno. Nieva Fenoll. Ob. Cit., p. 59. SentisMelendo, señala que prueba prima facie es la referida con las primeras impresiones, que seconecta con la verosimilitud y con las máximas de experiencia, siendo que la prima facie y laverosimilitud se conectan con la cantidad de prueba. Ob. Cit., p. 95.


experiencia28, podrá ordenarse la realización de actividades probatoriasjudiciales de manera anticipada, por conducto de:

a) Anticipación de la prueba

Constituye una actividad procesal donde la prueba judicial puede reali-zarse de manera anterior al proceso judicial o a la etapa probatoria per-tinente, cuando ya existe un proceso judicial, donde por lo general laprueba o los hechos que quieren ser acreditados guardan relación o seconectan con una pretensión, excepción o procesos judiciales determi-nados, existente o no. Luego, la prueba anticipada busca materializar lamisma antes del proceso o de la etapa probatoria de existir proceso,para la demostración de las afirmaciones o negaciones que son el objetode la pretensión o excepción, de manera que se pretende realizar laactividad probatoria, materializar el medio de prueba para que se viertala fuente que conducirá a la convicción judicial.

Se dice que se trata de la práctica de la prueba en un momento anterioral proceso –ordinario o especial, oral o escrito– o antes de la audienciaprobatoria o de juicio, ante el temor fundado de que las fuentes propiasdel mismo se pierdan o modifique, haciéndose imposible su aportaciónal proceso. Su finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe o pierda,o que el transcurso del tiempo alteren las circunstancias del hecho queha de probarse, o bien se dificulte su reconocimiento, incluso para con-servar los lugares o las cosas que posteriormente serán demostradas enel proceso por ser el objeto de las afirmaciones de las partes, esto últi-mo referido al aseguramiento o conservación de la fuente de prueba29.

28 Por “máximas de experiencia” debe entenderse juicios hipotéticos y empíricos de lavida. Friedrich Stein en su obra “El Conocimiento Privado del Juez” las define comodefiniciones o juicios hipotéticos de contenido general e independiente del caso que seexamina en el proceso concreto y de los que la componen, obtenidos de la experiencia o dela ciencia, pero no vinculados con los hechos singulares de cuya observación se inducen, ypor ellos válidos para todos.29 El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 307, regula la anticipación de la prueba,señalando al efecto, que cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección oexperticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos defini-tivos e irreproductibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculodifícil de superar, se presuma que no podrán hacerse durante el juicio, el Ministerio Públicoo cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo noexistiere para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juezpracticará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctimaaunque no se hubiese querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades yobligaciones previstas en el Código.


La figura de anticipación de la prueba en materia de legislación compa-rada, la encontramos en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española30, en elCódigo de Procedimiento Civil de Colombia31, en el Código de ProcessoCivil Portugués32.

b) Preconstitución de la prueba

Igualmente, constituye una actividad mediante la cual la prueba judicialpuede anticiparse, pero que es diferente a la anticipación como tal, pues

30 Art. 293 LEC. “1.- Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo,o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la prácticaanticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de laspersonas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesalgeneralmente previsto. 2.- La petición de actuaciones anticipadas de prueba, que se formuleantes de la iniciación del proceso, se dirigirá al tribunal que se considere competente para elasunto principal. Este tribunal vigilará de oficio su jurisdicción y competencia objetiva, asícomo la territorial que se fundase en normas imperativas, sin que sea admisible la declinatoria…Art. 294 LEC. 1. La proposición de pruebas anticipadas se realizará conforme a lo dispuesto enesta Ley para cada una de ellas, exponiendo las razones en que se apoye la petición… (resalta-do nuestro). Art. 295 LEC. 1. Cuando la prueba anticipada se solicite y acuerde practicar antesdel inicio del proceso, el que la haya solicitado designará la persona o personas a las que seproponga demandar en su día y será citados, con al menos cinco días de antelación, para quepuedan tener en la práctica de la actuación probatoria intervención… […] 4. La prueba practi-cada anticipadamente podrá realizarse de nuevo si, en el momento de la proposición de laprueba, fuere posible llevarla a cabo y alguna de las partes así lo solicitara. En tal caso, el tribunaladmitirá que se practique la prueba de que se trate y valorará según las reglas de la sana críticatanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad.31 El Código de Procedimiento Civil Colombiano regula la anticipación de la prueba, en elCapítulo IX titulado “PRUEBA ANTICIPADA” artículos 294 al 301. Luego, es permitida laanticipación del interrogatorio de partes, cuando una persona pretenda demandar o tema quese le demande; el reconocimiento espontáneo o a solicitud de documentos; la mecánica deexhibición de documentos; el testimonio con fines judiciales, de personas gravemente enfer-mas, con citación de la parte contraria, salvo que se jure desconocer su destino para citarlo;inspecciones judiciales cuando exista el temor fundado que el transcurso del tiempo puedaalterar su situación o dificultar su reconocimiento, así como el dictamen pericial, con o sininspección judicial y periciales.32 Los artículos 520 al 522 del Código de Proceso Civil Portugués, regulan la prueba anticipa-da, expresando que habiendo justo recelo de tornarse imposible o muy difícil la declaración deciertas personas, la verificación de ciertos hechos por medio de arbitramento o inspecciónpuede realizarse anticipadamente antes de ser propuesta la acción, en cuyo caso debe justifi-carse sumariamente la necesidad de anticipación, mencionando con precisión los hechossobre lo que ha de recaer e identificar las personas que han de ser oídas, cuando se trate dedeclaración de parte o de testimonios, siendo que en la solicitud anticipación debe indicarse demanera sucinta el pedido y los fundamentos de la demanda e identificar a las personas contraquienes se pretenda hacer uso de la prueba, a fin de que seas notificadas personalmente, a losefectos del contradictorio, salvo que haya imposibilidad de notificar, en cuyo caso, seránotificado el Ministerio Público, así como cuando se trate de personas inciertas o ausentes,con un abogado nombrado por el tribunal cuando se trate de ausentes …em parte certa…


además de no existir proceso judicial, no se busca demostrar o acreditarun hecho o materializar una prueba para un proceso determinado o con-creto, sino para cualquier eventual proceso –eventualidad–33.

c) Aseguramiento de la prueba o prueba asegurada –medida pro-batoria anticipada y asegurativa–

Es la actividad dirigida al aseguramiento de la fuente de la prueba, queno conlleva a su materialización, sólo su resguardo judicial o conserva-ción por el temor que pueda desaparecer o alterarse, de manera que setrata de una medida probatoria anticipada y asegurativa, ante el temorque el tiempo, las personas o las cosas, afecta la fuente probatoria34.

33 Rivera Morales, al referirse al tema, señala que más que la preconstitución de la prueba, esde la fuente de la prueba. Luego, al tratar la prueba en el proceso penal, señala el autor, que nose trata de actos de prueba, sino de actos de investigación, cuya tarea fundamental es lalocalización y el aseguramiento de las fuentes de prueba, con el fin de llevarlas al proceso orala través de los medios de prueba y que forme la convicción del juzgador, siendo sus caracterís-ticas: 1.- Son actos de investigación, no siendo pruebas formales. 2.- Es preexistente alproceso o juicio oral. 3.- Tienen como finalidad el aseguramiento de las fuentes de prueba. 4.-No requieren para su formación la inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contra-dicción. 5.- No requieren de intervención del órgano jurisdiccional. 6. Requiere documentarsey asegurarse la fuente de donde quedó grabado o impreso el dato o información. Ob. Cit., pp.377 y 381.Miranda Estrampes, en su trabajo titulado “La Mínima Actividad probatoria en el ProcesoPenal” señala al respecto, que sólo es prueba la realizada en juicio oral con las garantías depublicidad, oralidad, publicidad, contradictorio e inmediación, siendo que la pruebapreconstituida es una figura exclusiva del proceso civil, que se crea intencionalmente paraacreditar el hecho sobre el que recae, no teniendo cabida en el proceso penal. Luego, lapreconstitución de la prueba en el proceso penal, es más preconstitución de fuentes, nosiendo prueba sino actos de investigación que forman elementos de convicción y sustento dela acusación, que deben ser debatidas en juicio oral para que se forme prueba auténtica.34 En este sentido, el artículo 297 de la LEC, bajo el título de “Medidas Asegurativas de laPrueba”, señala que antes de la iniciación de cualquier proceso, el que pretende incoarlo ocualquiera de los litigantes durante el curso del mismo, podrá pedir del tribunal la adopción,mediante providencia, de medidas de aseguramiento útiles para evitar que, por conductashumanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar objetos materiales oestados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o inclusocarezca de sentido proponerla. Luego, estas medidas consistirán en las disposiciones que, ajuicio del tribunal, permitan conservar cosas o situaciones o hacer constar fehacientemente surealidad y características, siendo que para lo fines del aseguramiento de la prueba, podrántambién dirigirse mandatos de hacer o no hacer, bajo apercibimiento de proceder, en caso deinfringirlos, por desobediencia a la autoridad. En cuanto a los requisitos para la práctica de lasmedidas asegurativas, el artículo 298 de la LEC señala entre otros, que la prueba que sepretende asegurar sea posible, pertinente y útil al tiempo de proponer su aseguramiento; quehaya razones o motivos para temer que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puedaresultar imposible en el futuro la práctica de dicha prueba.


Respecto al aseguramiento de la prueba, Fábrega expresa que se tra-ta de una manifestación del derecho constitucional a la prueba judi-cial, que también ha sido denominado como probatio ad perpetuamrei memoriam, prueba anticipada, prueba extrajudicial. Luego, aduceque el aseguramiento también puede obtenerse por medio de medidascautelares de carácter probatoria, anticipada y asegurativa, criterioque también sostienen Calamandrei y Liebman, todo ello sin perjuiciode criterios que señalan que las medidas cautelares no pueden tenerfines probatorios, pues ellas tienden al aseguramiento de la ejecución–se insiste– no de la prueba35.

En el marco del derecho constitucional a la prueba judicial, conforme alartículos 49.1 constitucional, en concordancia con el artículo 26 ejus-dem, tenga o no regulación legal, cualquiera de estas actividadesprobatorias anticipadas son perfectamente viables en nuestro sistemaprocesal, con basamento a derechos fundamentales.

2.2.1.1 Afectación del derecho de contradicción y control en laactividad probatoria anticipada. Derecho a la defensa

El derecho constitucional a la anticipación de la prueba judicial –en ge-neral– en principio y conforme a nuestro sistema procesal, puede afec-tar el derecho a la defensa de aquel sujeto contra quien pueda dirigirse,así como su derecho de oponerse a la misma, pues salvo el caso delretardo perjudicial a que se refiere el artículo 813 del Código de Proce-dimiento Civil, la actividad probatoria anticipada se realiza a espaldasdel contendor o futuro contendor judicial.

De esta manera, tratándose la prueba anticipada –sin que exista un pro-ceso pendiente– preconstituida –sin la utilización del procedimiento deretardo perjudicial– o mediante su aseguramiento, nos preguntamos:

– ¿Cómo queda el derecho a la defensa de la parte contraquien pueda dirigirse la prueba?

– ¿Cómo queda el derecho de contradicción y control?

35 Jorge Fábrega. Ob Cit., pp. 293 y ss. Luego, este criterio pudiera tener cabida por conductodel artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.


– ¿Cómo quedan los principios procesales, especialmente enjuicios de corte oral, tales como los principios de inmediación,oralidad, concentración, contradicción y publicidad?

Al respecto, observamos que se trata de dos derechos constitucionalesen juego. Por un lado, el derecho a la prueba judicial, que involucra elderecho de pretensión y de excepción; y por otro, el derecho a la defen-sa, que también se conecta con el derecho a la prueba e igualmente conlos principios de inmediación, contradicción y concentración; pero es elcaso, que la anticipación de la prueba se encuentra revestida de unconjunto de requisitos que hacen permeable, desactivan o atenúan elderecho a la defensa, que como se señalará, no se ve lesionado –pro-porcionalidad y necesidad–, pues para la procedencia, validez y eficaciaen eventuales procesos judiciales de la prueba anticipada, preconstitui-da o asegurada, actividades realizadas sin presencia del contendor ofuturo contendor judicial, se requiere de la concurrencia de los siguien-tes extremos:

– Que el proponente de la actividad probatoria alegue, justifi-que o demuestre la existencia del temor fundando de que loshechos o las pruebas pueden desaparecer o alterarse por eltranscurso del tiempo, por el hecho, acción u omisión de suje-tos u objetos.

– Que exista un análisis motivado, razonado, lógico, racional,razonable, y congruente, por parte del operador de justicia,partiendo de elementos de verosimilitud, probabilidad, enjui-ciamiento prima facie o indicios, que los conduzcan a acordarla actividad probatoria dada la urgencia y necesidad.

– Que efectivamente, al momento del juicio o proceso judiciala donde esté dirigida la prueba anticipada –en sentido gene-ral– los hechos o las pruebas objeto de la actividad probatoria,hayan desaparecido o se hayan modificado, a lo que agrega-mos, que sea necesario, la petición de la parte que no estuvopresente en la práctica de la prueba y que así lo considere eltribunal, esto es, que la parte no presente en la actividad pro-batoria, manifieste o solicite en el proceso judicial, el deseo ynecesidad de controlar la prueba, como por ejemplo sucedecon la prueba de testigos, donde han cesado todos los inconve-nientes u obstáculos para declarar en juicio.


– Que la prueba sea tratada mediante la lectura, si se trata deproceso orales.

De esta manera, mediante el cumplimiento de los requisitos señalados,puede atenuarse la falta de cumplimiento del derecho de contradiccióny control, del derecho a la defensa, incluso de los principios de contra-dicción, oralidad, contradicción e inmediación, siendo que el elementoesencial será, la debida motivación a que está obligado el operador dejusticia al momento de acordar la actividad probatoria anticipada, moti-vación que dependerá incluso de la argumentación de la solicitud, puesel análisis judicial debe hacerse en función a los pedimentos y sus moti-vaciones, so pena de incurrir en extralimitación –adición ilegal– de acti-vidad jurisdiccional que lesionaría el principio dispositivo, de congruenciay de aportación de parte.

2.2.1.2 Actividades probatorias que pueden anticiparse

Indistintamente del contenido de las leyes y códigos procesales, estandoel derecho a la prueba judicial constitucionalizado, cualquier actividadprobatoria puede ser objeto de anticipación, preconstitución o asegura-miento, bien con la intervención o no del futuro contendor judicial, con-forme a los términos antes señalados.

De esta manera, pensamos que pueden anticiparse cualquier clase deprueba legal o libre, reproducciones, reconstrucciones, experimentoscientíficos o pericia científica, experticia tradicional, exhibición de do-cumentos36, testimoniales, declaración de partes, incluso la confesiónprovocada, ello no obstante a la limitación contenida del artículo 816 delCódigo de Procedimiento Civil, que debiera ser desaplicada por controldifuso, entre otros medios probatorios.

En cuanto al procedimiento de la anticipación, preconstitución o asegu-ramiento de la prueba, bien existiendo proceso sin citación del deman-dado, bien sin que exista proceso, se sepa o no contra quien puedadirigirse la prueba, una fórmula que permitiría garantizar el derecho cons-titucional a la defensa, en caso de no considerarse pertinente el criterio

36 Jorge Fábrega. Ob. Cit., pp. 33, 298 y 299.


antes sostenido –punto 2.2.1.1– sería la designación de un defensorjudicial o público, que garantizara el derecho a la defensa del ausenteo no presente en la anticipación, preconstitución o aseguramiento37.

Resumiendo y en cuanto a las soluciones al problema de la limitación alderecho a la defensa, tenemos:

– Exigencia del cumplimiento de los requisitos legales analiza-dos mediante el prisma de necesidad y proporcionalidad.

– Intervención judicial que garantice la legalidad y constituciona-lidad del acto probatorio anticipado, preconstituido o asegurado.

– Designación de un defensor judicial o público.

– Intervención del Ministerio Público.

– Diferimiento de la defensa al momento del proceso judicial,que no es otra cosa que su discusión en la audiencia oral olapso probatorio.

2.2.1.3 Leyes que no regulan la anticipación, preconstitución yaseguramiento de la prueba

Existen leyes que prevén o regulan la posibilidad de la anticipación de laprueba, como ocurre:

– Código de Procedimiento Civil. Art. 813 referido al re-tardo perjudicial; art. 868, referido a la anticipación de la ex-perticia e inspección judicial en el juicio oral, antes del debateoral, según la complejidad de la prueba; art. 936, referido aljustificativo de perpetua memoria.

– Código Civil. Arts. 938 y 1.329, referido a las diligenciaspara dejar constancia de las cosas.

– Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Ado-lescente. Bajo el título de preparación de pruebas, artículo476 primer párrafo, regula la posibilidad de preparación de los

37 En Italia y Alemania, se habla de un “defensor legal”. Joan Picó I Junoy. Derecho a laPrueba en el Proceso Civil. pp. 162 y ss.


medios probatorios que requieran materialización previa a laaudiencia de juicio, donde se convocará a las partes, para elacto que se señale.

– Ley de Procedimiento Marítimo. Arts. 9 y 12.

– Código Orgánico Procesal Penal. Art. 307.

En tanto que existen leyes que no prevén o regulan tal posibilidad, comoocurre en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo –como era de espe-rarse, producto del desconocimiento supino de sus creadores–.Luego, el punto determinante es que la falta de regulación, en nada afec-ta este derecho, pues como hemos expresado, el derecho a la pruebajudicial está constitucionalizado y su regulación no es de carácter legal,sino constitucional, debiéndose analizar bajo el prisma aperturista y ga-rantista que dota la Constitución.

2.2.2 Derecho a la apertura del lapso probatorio

Otro de los elementos comprendidos en el derecho constitucional a laprueba judicial, es precisamente el derecho a que se abra el lapso pro-batorio, para aquellos casos donde hay necesidad de tal apertura y don-de no se produce de pleno derecho, como sucede en el procedimientoordinario civil escrito38.

Luego, como sucede en materia del procedimiento ORAL del Códi-go de Procedimiento Civil, así como en materia contencioso fun-cionarial, donde las partes “ofrecen” las pruebas, el tribunal, comoemanación del derecho a la defensa, cuando lo considere necesario,haya habido o no petición expresa de apertura del lapso probatorio porlas partes –como ocurre en el señalado contencioso funcionarial– debeabrirse por auto expreso el proceso a pruebas, a los efectos que laspartes puedan proponer las pruebas.

38 En caso de no apertura del lapso probatorio en los términos del artículo 389 del Código deProcedimiento Civil, debe existir un auto expreso y motivado que por demás es recurrible demanera inmediata, y cuyo recurso deberá ser oído libremente, sin tener casación inmediata,sólo diferida.


2.2.3 Derecho a la proposición de la prueba judicial

Otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial, esla proposición de la prueba, derecho que no es irrestricto o ilimitado,pues se encuentra regulado por un conjunto de principios propios de laactividad probatoria, como lo son:

– La legalidad.

– La pertinencia.

– La relevancia.

– La conducencia o idoneidad.

– La tempestividad.

– La licitud.

– La regularidad en la proposición.

Luego, en el marco del sistema procesal y probatorio venezolano, eltema de la prueba tarifada o tasada quedó atrás, estableciéndose lapreeminencia del principio de libertad probatoria –artículo 395 del Códi-go de Procedimiento Civil– donde las partes, dentro de los límites lega-les y constitucionales, pueden utilizar para la demostración de susextremos de hecho controvertido, cualquier medio de prueba no prohibi-do expresamente, incluso, ante la prohibición, en cada caso concreto eljuzgador debe analizar si la misma es proporcional, razonable y justifi-cada, como por ejemplo para proteger otros derechos constitucionales–caso de la prueba ilícita–, pues de lo contrario debe proceder la decla-ratoria de inconstitucionalidad de la limitación, a través del control difu-so, como pudiera suceder en materia laboral en cuanto a la inadmisibilidadde las posiciones juradas –art. 70 LOPT– o de pruebas en segundainstancia cuando fueran de data posterior a la oportunidad de pruebas osiendo de data anterior, que se desconocía su existencia.

Pero lo anterior nos coloca frente a una interrogante interesante,como lo es:

¿Resultan constitucionales las limitaciones legales a la prueba judicial?

Las limitaciones a la prueba judicial comprenden todos aquellos obs-táculos que impiden allegar al proceso las pruebas –rectius: medios de


prueba para traer las fuentes y crear convicción judicial– y que por logeneral tienden a proteger otros derechos también de rango constitucio-nal, obstáculo que deben analizarse en cada caso concreto con criteriológico de racionalidad, proporcionalidad y necesidad.

Luego, estas limitaciones pueden obedecer:

– Al tiempo procesal –preclusión, tempestividad, decadenciade la prueba–.

– A la naturaleza del asunto –conducencia o idoneidad–.

– A la obtención –prueba ilícita lesiva de derechos humanos osin posibilidad de contradicción–.

– Al estado del proceso –apelación y casación–.

– A su regulación o no en la ley.

– A su prohibición o no por la ley.

– A la declaración de parte que sólo puede ser solicitada apetición de la parte contraria –no así en materia laboral, queprocede de oficio, conforme al artículo 103 LOPT–39.

– Al sistema de apreciación de la prueba.

En relación a este último escenario de limitación probatoria, se observaque el establecimiento legal de la tarifa legal, como sistema de apre-ciación judicial, que de manera anticipada y predeterminada le indica al

39 En relación a la declaración de las partes en el proceso, especialmente en cuanto a lalimitación que sólo procede previo pedimento de la parte contraria, como sucede en materiadel Código de Procedimiento Civil –artículo 403– incluso cuando sólo procede de oficio por eljuez, como sucede en materia laboral –artículo 103 de la LOPT–, así como la validez de ladeclaración de parte hecha en su propio favor –pro se declaratio– para que la parte puedaestablecerle al juez su versión de los hechos debatidos, con posibilidad de interrogatorio de losdemás sujetos procesales y del juez, el jurista panameño Jorge Fábrega expresa que debe seradmitido en el tribunal, pues toda limitación al respecto lesiona el derecho a la prueba judicial,siendo en consecuencia inconstitucional. De esta manera las posiciones juradas y la declara-ción de parte, no son las únicas formas de hacer ingresar al proceso la declaración y versión delas partes, incluso aquellas que le favorezcan. Ob. Cit., p. 54. En iguales términos JeremíasBentham, quien expresa que considerar que sólo las posiciones juradas y la declaración de laspartes es la forma de allegar al proceso la propia declaración, es desconocer el derecho cons-titucional a la prueba judicial. Ob. Cit., p. 182.


juzgador el grado de convicción o convencimiento, más aún, el grado decerteza y eficacia de la prueba judicial, resulta una verdadera limitaciónal derecho constitucional a la prueba judicial, pues la actividad probato-ria es propia de la jurisdicción –sin descartar la actividad administrativaen el marco del debido proceso constitucional– sus normas son de natu-raleza procesal, indistintamente de la ley que las contemple y lo másimportante, van dirigidas al operador de justicia para demostrarle lasafirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos, la existencia ono de los hechos, que le permitan establecer los hechos y crear convic-ción judicial para la correcta aplicación del derecho y solución del con-flicto judicial o aplicación de la sanción pertinente, para los casos deprocesos punitivos o disciplinarios.

Consecuencia de lo anterior, es que el verdadero sistema de aprecia-ción de la prueba, de establecimiento de los hechos y convicción judi-cial, es la sana crítica o libre convicción razonada, donde se le permitaal operador de justicia a través de análisis lógicos, racionales, razona-bles, congruentes y motivados, determinar el grado de convicción dela prueba aportada al proceso, la certeza judicial de los hechos que dedebaten, de manera que esta limitación legal del sistema tarifado debeser superada por conducto del control difuso de la constitucionalidad–art. 442 constitucional, 20 CPC y 19 COPP– para dar paso al co-rrecto entendimiento humano.

En general, las limitaciones probatorias se refieren a la pertinencia, le-galidad, tempestividad, idoneidad o conducencia, licitud de la prueba,regulación legal, sistema cerrado de pruebas y de apreciación tarifada,entre otras.

Pero analicemos algunas limitaciones a la prueba judicial, referidas a la“legalidad” y la “tempestividad”.

– Prueba de testigos. En materia civil, no se permite de-mostrar con testigos obligaciones mayores de Bs. 2.000, ni locontrario a lo contenido en documentos públicos ni lo que sehaya dicho antes o después, salvo las excepciones legalmenteprevistas, ello a propósito de la limitación en cuanto a la edad,profesión y condiciones del testigo. Igualmente, existen las li-mitaciones en relación a la edad, el parentesco, afinidad, con-sanguinidad, la amistad, enemistad, dependencia, subordinación,


profesión que en general se instituyen como causas de inhabi-lidad del testigo que pueden conducir a su eventual tacha40.

– Prueba en segunda instancia. Igualmente, en materiacivil, no se permiten pruebas diferentes a los instrumentospúblicos no fundamentales, posiciones juradas y juramentodecisorio. En materia laboral nada se dice al respecto, estoes, no se reguló –tampoco prohibió– la producción de prue-bas en grado de alzada.

– Prueba de Posiciones juradas. En materia laboral, estáexpresamente prohibida la prueba de posiciones juradas, al ha-ber sido supuestamente sustituida por la declaración de parte.

En cuanto a las limitaciones referidas a la “legalidad” y tempestividad”,pensamos que al constitucionalizarse la prueba judicial, la interpretaciónde las normas legales debe ser extensa, flexible, garantista, apertu-rista, atendiendo a la proporcionalidad y razonabilidad, de manera quedebe haber una atenuación de estas limitaciones, siendo que:

– En cuanto a las pruebas no permitidas o ilegales. Debenser admitidas, realizando una desaplicación de la norma legalpor vía de control difuso, privilegiándose al derecho a la prue-ba judicial y dejándose al operador de justicia en la libertad,mediante la sana crítica, de evaluar y apreciar la prueba, ellobajo el prisma de la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

– En cuanto a la tempestividad. Debe igualmente privile-giarse la aportación de la prueba anticipada –no así la tardía–

40 Al referirse a las limitaciones en materia de prueba por testimonios, señala Fábrega, que lanegativa de un testigo a declarar por sospecha lesiona el derecho constitucional a la pruebajudicial, debiéndose permitir su admisión para que sea el operador de justicia quien aprecie sucredibilidad, por medio de la sana crítica o convencimiento racional, conforme a las reglas dela razonabilidad y logicidad. Ob. Cit., p. 25.Luego, agrega el jurista panameño, que dentro de las nuevas tendencias en materia de pruebasse ubican: 1.- Sistema de medios abiertos –numerus apertus–. 2.- Eliminación de restriccio-nes injustificadas como inhabilidades de testigos. 3.- La valoración de la prueba no puederealizarse mediante criterios apriorísticos, como sucede en la tarifa legal, debiéndose dejar aljuicio razonado del operador de justicia, mediante la sana crítica. 4.- Debe sustituirse laconfesión provocada por la declaración de partes, con la permisología del careo de partes ytestigos, así como de ellos entre sí. 5.- Ampliar las facultades del juez para realizar pruebasoficiosas. Ob. Cit., p. 16.


de cualquier medio de pruebas; en cuanto a la prueba en se-gunda instancia, debe permitirse una amplia gama de recursosprobatorios sin limitación, ello no obstante a reconocer que eldebate probatorio se ubica en la instancia y no en la fase re-cursiva y de revisión, todo lo que nos permite sugerir la ate-nuación del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, elcual debe ser interpretado bajo el prisma constitucional– inter-pretación flexible, aperturista y garantista, bajo criterios deproporcionalidad, oportunidad, necesidad y razonabilidad–41.

2.2.4 Derecho a la contradicción a la prueba judicial

Se trata del derecho a oponerse a la admisión de la prueba propuestapor el contendor judicial, por causas de ilegalidad, impertintencia, irrele-vancia, inidoneidad o inconducencia, ilicitud, irregularidad en la proposi-ción o extemporaneidad.

Luego, en materia probatoria constituye una emanación del derecho ala defensa constitucional, el contradecir y controlar los medios probato-rios aportados al proceso, todo con el objeto de fiscalizar o controlar suevacuación o materialización en el proceso, luego de admitidas, lo quese traduce, que el derecho constitucional de la defensa en materia pro-batoria, se encuentra regulado o se materializa a través de los principiosde contradicción y control de la prueba.

De esta manera el principio de contradicción de las pruebas judicialesen materia probatoria, consiste en el legítimo derecho que tienen laspartes en el proceso, de atacar u oponerse a la admisibilidad de laspruebas promovidas por la parte contraria, todo con el objeto que lasmismas no puedan legalmente ingresar al proceso y producir sus efec-

41 Para la viabilidad de las pruebas en segunda instancia, pudiéramos aplicar el criterio utiliza-do por el legislador procesal penal, quien permite pruebas en este grado del proceso, cuando:1.- La prueba no se produjo en primer grado de jurisdicción, por ser posterior a la oportunidadde promoción, incluso, que siendo de fecha anterior, se desconocía su existencia. 2.- Cuandofueran propuestas oportunamente y por causas no imputables a las partes no se materializa-ron, lo que en definitiva se traduce en una lesión al derecho a la prueba judicial y unainadmisión tácita de la prueba, siempre que las mismas fueran necesarias para la solución dela causa. 3.- Cuando la prueba se propuso oportunamente y fue indebidamente negada.Artículo 453 del COPP.


tos procesales; o bien atacar, objetar o impugnar el resultado de laspruebas que se hayan materializado en el proceso, con motivo de lasactividades de las partes, para enervar sus efectos y evitar de esta maneraque puedan ser apreciadas por el operador de justicia.

Este derecho que tienen las partes en el proceso de objetar las prue-bas aportadas por la contraparte, encuentra su basamento en el prin-cipio de contradicción de la prueba, la cual se manifiesta a través dedos figuras, la oposición y la impugnación; la primera de ellas, esto es,la oposición, es la forma como se materializa el principio de contradic-ción de la prueba, conforme a la cual, para el proceso civil, la parte nopromovente o proponente de la prueba, en el lapso de tres días dedespacho siguientes al vencimiento del lapso de promoción de prue-bas, conforme a lo previsto en el artículo 397 del Código de Procedi-miento Civil, podrá impedir que la prueba ingrese legalmente al proceso,por ser manifiestamente ilegal, impertinente, ilícita, inidónea, incondu-cente, extemporánea o por estar irregularmente promovida, a travésde la correspondiente oposición.

Así, la figura de la oposición es de carácter preventivo, que tiene comoobjeto que el medio de prueba promovido no ingrese al proceso y seainadmitido por el operador de justicia in limini litis. Por su parte laimpugnación, es la forma genérica de atacar, enervar o contradecir losmedios probatorios que han sido previamente admitidos, haya habido ono oposición, para que éstos no produzcan efectos procesales, es decir,para que no influyan en el ánimo del decidor, tal como sucede con laprueba de informes o las copias aportadas al proceso conforme a loprevisto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las prue-bas libres, entre otras.

La impugnación es la forma o modo general de impugnar medios proba-torios cuando la ley no regula en forma alguna su forma de cuestiona-miento, pues en algunos casos existen medios determinados paracuestionar o enervar los efectos de determinados medios probatorios,tal como sucede en el caso de la prueba instrumental pública, que setratase de falsedad material del funcionario público puede impugnarse através de la tacha de falsedad; de tratarse de la prueba instrumentalprivada, puede ser impugnada mediante la tacha de falsedad cuando serefiere a su contenido o puede utilizarse la figura del desconocimientocuando se trata de la firma. En este sentido, las partes pueden impugnaro atacar las resultas de los medios probatorios que hayan sido evacua-


das en el proceso, con el objeto de despojar al medio de la apariencia deprueba, esto es, una vez que la prueba ha ingresado al proceso comoconsecuencia de haber sido admitida, al no ser manifiestamente ilegal oimpertinente, a través de la impugnación, pueden las partes desvirtuaresa apariencia de legalidad y pertinencia, circunstancia ésta que mate-rializa el derecho constitucional de la defensa a través de la contradic-ción de la prueba.

Devis Echandía42 al referirse a la contradicción, señala que consiste enel derecho que tiene la parte a quien se le opone una prueba, de cono-cerla y discutirla, lo cual incluye el derecho a contradecirla, por lo quese rechaza el principio de la prueba secreta, es decir, de aquella practi-cada a espaldas de las partes o de una de ellas.

Parra Quijano43 expresa, que la parte contra la cual se postula la prue-ba, se opone o aporta una prueba, debe conocerla, y ella –la prueba– nose puede apreciar sino se ha celebrado con audiencia o con conoci-miento de esa parte, ya que al proceso no pueden ingresar pruebas su-brepticias, escondidas o a espaldas de la contraparte.

Pero no obstante a que la contradicción es un aspecto del derecho a laprueba judicial que también se conecta con el derecho a la defensa,existen leyes que no regulan la oportunidad de ejercer este de-recho, como ocurre con la supina Ley Orgánica Procesal del Tra-bajo y la infeliz reforma de la Ley Orgánica para la Protección delNiño, Niña y Adolescente44.

Luego, el hecho de la falta de regulación legal de la oportunidad decontradicción en nada afecta su ejercicio, pues como hemos venido in-dicando, no se trata de un derecho legal, sino de un derecho constitu-cional, de manera que el derecho a la oposición a la admisión de laspruebas puede ejercitarse en cualquier momento antes que se produzcasu admisión o providenciación. Así, en el proceso laboral en cuestión, aligual que en el proceso de protección de niñas niños y adolescentes,

42 Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. Tomo I. p. 190.43 Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio.44 Leyes éstas que por demás tienen un mismo origen, como lo es la Sala de Casación Socialdel Tribunal Supremo de Justicia, quien nos tiene acostumbrados a la poca calidad delmaterial legal que sale de sus propuestas.


siendo el derecho que se analiza de rango constitucional, lo que implicaque debe ser respetado por los operadores de justicia y ante la ausenciade lapso legal, luego de promovidas las pruebas e incorporadas a lasactas del proceso –artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Traba-jo– las partes pueden oponerse a su admisión en cualquier momento,bien ante el juez de Sustanciación, Mediación o Ejecución o ante el juezde Juicio, antes de que se produzca su admisión.

2.2.5 Derecho a la providenciación de la prueba judicial

Es otro de los aspectos que comprende el derecho a la prueba judicial,consiste en el derecho a que la prueba propuesta sea objeto de pronuncia-miento por parte del órgano jurisdiccional, así como a su debida admisión,cuando cumpla con los requisitos legales en la forma que se ha analizado.

Es pertinente destacar que, aun cuando la ley establezca que la inadmi-sión sólo se refiere a la manifiesta “ilegalidad” e “impertinencia”, pro-ducto de la constitucionalización del derecho a la prueba judicial, quepermite la interpretación extensiva, garantista y aperturista de las nor-mas legales que tratan la prueba judicial, no sólo las partes, sino que deoficio, el juez debe analizar aspectos como la relevancia, conducencia,licitud, tempestividad, regularidad en su proposición, los cuales se refie-ren a la admisión de la prueba y que en nada afecta ni se conecta consu eficacia o apreciación que inhabilitaría al juzgador a pronun-ciarse antes de la sentencia sobre estos aspectos45.

Luego, debe advertirse que la providenciación de la prueba judicialdebe ser motivada, como parte del derecho constitucional a la tutelajudicial efectiva.

2.2.6 Derecho a la recurribilidad a la providenciación de la prue-ba judicial

También y como parte del derecho a la prueba judicial, especialmenteen cuanto a su protección, lo que se conecta con el derecho a la defensa

45 Situación ésta que a diario se observa en los Tribunales de la República, producto deldesconocimiento sobre el tema probatorio. Igual criterio mantiene Rivera Morales, para quienel análisis de elementos de admisión no tocan el fondo del asunto debatido ni hacen análisissobre la eficacia de la prueba.


y al derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica el derecho a recurrirde la providencia que provea o resuelva la admisión o no de la pruebajudicial. Luego, siendo esto un derecho constitucionalizado, debe adver-tirse que ante la falta de regulación de la posibilidad de recurrir a laprovidenciación de las pruebas o de recurrir sólo ante la inadmisibilidadde las mismas, como supina e infelizmente ocurre en material procesallaboral –Ley Orgánica Procesal Laboral– debe privar el derechoconstitucional, permitiéndose el derecho recursivo46.

2.2.7 Derecho a la materialización de la prueba judicial

Se trata del derecho a que la prueba, luego de admitida, sea evacuadaen tiempo procesal oportuno, lo que involucra el derecho a conocerde manera anticipada, el día, lugar y hora en que tendrá lugar lamaterialización de la prueba.

Resulta interesante destacar, que existen pruebas que por su naturalezase requiere que su evacuación se realice de manera anticipada y quesus resultados consten en las actas del proceso, para que sean conoci-das y analizadas por las partes, antes del momento procesal de su dis-cusión en el proceso, como ocurre con la experticia en los procesosorales por audiencia.

Este derecho también involucra lo referido al derecho que tienen laspartes, en caso que la prueba no se evacue en el lapso legal por causasno imputables a ellas, a que las mismas sean ordenadas y practicadasde oficio por el tribunal.

2.2.8 Derecho al control de la prueba judicial

Se refiere al derecho efectivo –carga procesal– de estar presente al mo-mento de la materialización de la prueba judicial y de hacer las observacio-nes, planteamientos o cualquier consideración, así como impugnación ensentido general, al medio de prueba o sus resultas, trátese de pruebas apor-tadas por las partes o traídas oficiosamente por el operador de justicia.

46 Fábrega sostiene que esta situación no sólo limita el control de la legalidad de la decisiónsobre la prueba en alzada, sino en casación, de los errores probatorios que de manera indirectalesionan la ley, producto de una eventual falsa aplicación que se conecta con la falta deaplicación consecuencial. Ob. Cit., p. 33.


Luego, el control de la prueba, es el derecho que tienen las partes en elproceso, de concurrir a los actos de evacuación de los medios probato-rios promovidos y admitidos, a fin de realizar las actividades asignadasa ellas por la ley, según su posición procesal e igualmente, para hacerlas observaciones y reclamos que consideren necesario, de manera quelas partes tienen derecho de conocer las pruebas antes de su evacua-ción, así como el momento señalado para su recepción en autos, todocon el fin de que puedan asistir a su evacuación y hagan uso de losderechos que permitan una cabal incorporación a la causa de los he-chos que traen los medios, ya que el principio en cuestión tiene por finevitar que se incorporen a los autos hechos traídos por medios probato-rios realizados a espaldas de las partes, donde no ha existido una vigi-lancia y fiscalización de los medios.

En este sentido, el derecho de control de la prueba se manifiesta porejemplo, a través de la repregunta a los testigos; a través de las pre-guntas que se le formulan a los terceros que vienen al proceso a rati-ficar el contenido de instrumentos emanado de ellos –Art. 431 delCódigo de Procedimiento Civil–; a través de las observaciones quepueden realizarse al momento de materializar una inspección judicial;a través de las observaciones que pueden realizar a los expertos, bienen forma oral o escrita.

Luego, en materia civil encontramos que la contradicción y el control de laspruebas pueden realizarse en oportunidades procesales diferentes, puescuando se aportan al libelo de la demanda instrumentos privados funda-mentales, en la contestación de la demanda puede impugnarse mediante latacha o eventualmente el desconocimiento –artículos 443 y 444 del Códigode Procedimiento Civil–; si se trata de instrumentos públicos, la tacha defalsedad puede plantearse en cualquier momento del proceso, artículo 440del Código de Procedimiento Civil–; si se trata de pruebas propuestas en ellapso de promoción de pruebas, las partes tienen el derecho a contradecirlas mismas en la oportunidad de oposición a las pruebas a que se refiere elartículo 397 del Código de Procedimiento Civil, e igualmente de proponersela prueba instrumental privada o pública, puede realizarse la tacha de false-dad y eventualmente el desconocimiento de los artículos 440, 443 y 444 delCódigo de Procedimiento Civil; de tratarse de las pruebas que oficiosamen-te puede realizar el juzgador, las partes tienen el derecho de hacer susobservaciones e impugnaciones en los informes –Art. 401 del Código deProcedimiento Civil– y de tratarse de autos para mejor proveer, igualmente


las partes tienen derecho a realizar las observaciones antes de producirsela decisión judicial –Art. 514 del Código de Procedimiento Civil–.

En cuanto al control de la prueba, de tratarse de prueba de posicionesjuradas propuestas en la demanda, las partes tienen el derecho de con-trolarlas al momento de su materialización; de tratarse de pruebas pro-puestas en el lapso probatorio y admitidas, las partes tienen el derechode intervenir en su materialización, como sucede con la inspección judi-cial, experticia, prueba de posiciones juradas, testimonial, libres, entreotras, así como las pruebas de posiciones juradas y juramento decisorioque se propongan en segunda instancia conforme a lo previsto en elartículo 520 del Código de Procedimiento Civil, todo a propósito que ensegunda instancia las partes tienen el derecho y debe respetársele, decontradecir las pruebas permisibles en esa oportunidad.

2.2.9 Derecho a la apreciación de la prueba judicial47

Por último, pero con mayor importancia en el estudio que abordamos,el derecho la prueba judicial involucra o se desdobla en el derecho aque la prueba sea objeto del análisis judicial en la sentencia, esto es,que sea apreciada por el operador de justicia al momento de dictar elfallo definitivo.

Luego, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, se ubica elderecho de obtener decisiones motivas, razonadas, congruentes, lógi-cas, racionales y que no sean jurídicamente erróneas, decisión que debeser el producto de un análisis complejo tanto de la cuestión de hecho

47 Rivera Morales, al tratar el tema de los aspectos que comprende la constitucionalización dela prueba judicial, señala que son: 1.- Que la causa se abra a pruebas. 2.- Que las partes puedanproponer los medios de prueba. 3.- Que los medios de prueba sean líticos. 4.- Que los mediosde prueba válidamente propuestos sean admitidos. 5.- Que los medios de prueba sean prac-ticados. 6.- Que sean valorados. Ob. Cit., p. 99.Por su parte Picó I Junoy, expresa que los aspectos que comprende la constitucionalizaciónde la prueba judicial son: 1.- Derecho de admisión dentro de los límites legales. 2.- Derecho ala práctica de la prueba. 3.- Derecho al control. 4.- Derecho a la valoración. 5.- Prohibición deanticipación de los resultados de la prueba. Ob. Cit., pp. 21 y ss. Fábrega, señala que losaspectos que comprende la prueba judicial son: 1.- Derecho a obtener pruebas. 2.- Derecho aaportar pruebas. 3.- Derecho a que se reciba y asuma la prueba. 4.- Derecho a que se valore.5.- Derecho a numerus apertus en cuanto a los medios de prueba. 6.- Derecho a la apertura delproceso a pruebas. 7.- Derecho que se permita al demandado contumaz proponer pruebas.Ob. Cit., p. 44.


como de derecho, que permita a los justiciables y a la comunidad osociedad en general saber el criterio que utilizó el operador de justiciapara dictar su fallo y producir un determinado resultado, todo lo quepermite ejercer el debido control sobre las decisiones judiciales y elimi-na todo vestigio de arbitrariedad judicial.

En cuanto a nuestro estudio, el análisis debe referirse a la cuestión dehecho, donde el operador de justicia debe establecer o verificar los he-chos controvertidos y concretos del proceso –tema de la prueba judicial–más aún, verificar si las afirmaciones o negaciones hechas por las partescomo fundamento de sus pretensiones o excepciones, función ésta que serealizará mediante la congruencia que debe existir entre los argumentosde hecho expuestos por las partes en su escrito de alegaciones –demanday contestación– y las pruebas aportadas por éstos –carga– o allegada alproceso mediante la actividad probatoria oficiosa –verificación–.

De esta manera, el tema de la prueba judicial recae en concreto sobre loshechos controvertidos en el proceso, debiendo el juez establecerlos o fi-jarlos en su decisión judicial, luego de constatar o verificar su verdad ofalsedad, existencia o inexistencia, todo lo que será producto de la apre-ciación de las pruebas judiciales –rectius: fuentes–. En esta actividadcompleja, volitiva y de ciencia, el juez debe explicar mediante argumentoslógicos, congruentes, razonables, racionales, que no sean contrarios a lasmáximas de experiencia, los criterios seguidos para la apreciación indivi-dual y conjunta de las pruebas aportadas al proceso, para poder concluirsi los hechos han sido o no demostrados, si ocurrieron o no, si son verda-deros o falsos, de manera que el juez debe explicar cuál es el grado deconvicción que en su mente ha generado la prueba, para establecer o fijarlos hechos en función de las pruebas aportadas y apreciadas.

La falta de apreciación de la prueba –silencio o supresión probatoria–apreciación parcial –desnaturalización o tergiversación– la adición –su-posición probatoria– la inexactitud en su apreciación –suposición erró-nea, falsa, equivocada o tergiversada– la apreciación medianterazonamientos ilógicos, incongruentes, irracionales, irrazonables, absur-dos, contrarios a máximas de experiencia, constituyen en definitiva unaanomalía o falencia en la apreciación probatoria o error en la apreciaciónprobatoria que puede ser censurada por la vía recursiva ordinaria o ex-traordinaria, todo lo que puede derivarse y controlarse a través de la de-bida motivación que de la prueba debe realizar el operador de justicia.


Pero hemos dicho que dentro de las corrientes modernas en materiaprobatoria, así como en base a la constitucionalización de la prueba judi-cial, resulta una limitación al derecho el sistema de la tarifa legal, portratarse de una apreciación apriorística del legislador que priva de lalibertad de criterios y razonamiento judicial48, todo lo que debe ser sus-tituido por el sistema de sana crítica, libre convicción razonada o reglasdel correcto entendimiento humano, donde si bien el juzgador es libre deapreciar la prueba, esta libertad se ubica dentro de aspectos como ladebida y correcta motivación sobre el criterio del juez respecto de laprueba producida en autos, para a partir de la misma, precisar si elhecho ha quedado probado o no, estableciéndolo como parte integral dela cuestión fáctica sentencial.

El operador de justicia, en el marco de la sana crítica, debe analizar lafuente de la prueba, los datos que sirven de prueba, la verosimilitud desu contenido, la cohesión o conexión entre los distintos medios o fuentesde prueba, las reglas de la lógica y de la experiencia, el carácter deautor de la prueba, la actuación de las partes49, todo lo que debe estardebidamente sostenido en la decisión mediante los argumentos o moti-vaciones pertinentes para cada caso, ya que esta actividad apreciativade la prueba no es más que un acto de razonamiento fundado en reglaslógicas y de experiencia.

De esta manera, debe precisarse que si bien la regla a seguir para laapreciación de las pruebas, en el marco de los derechos constituciona-les, especialmente del derecho a la prueba judicial, es la sana crítica,que deja libertad al juez para crear su convicción, libertad que no esabsoluta, pues se limita por la logicidad, absurdida, racionalidad, razona-bilidad, máximas de experiencia, siendo que el desconocimiento de es-tos aspectos, así como de los señalados en el párrafo anterior, los cualesdeben estar debidamente motivados en el fallo, no sólo lesiona el dere-cho a la defensa, a la debida motivación sino al derecho a la pruebajudicial como derecho que goza de autonomía en los términos que he-mos analizado, todo lo que permite su control a través de los recursos.

48 Recordemos con Sentis Melendo, que si no hay libertad de apreciación de la prueba, no haytal prueba, pues la tarifa legal es un sucedáneo de pruebas. Ob. Cit., p. 252.49 Jorge Fábrega. Ob. Cit., p. 342


Como parte del derecho constitucional a la prueba judicial, consecuenciade todo lo anterior, es que el operador de justicia debe asumir, interpretary apreciar razonadamente la prueba aportada a los autos, dejando plas-mado en el fallo, si la misma logró demostrar o no los hechos controverti-dos, si la misma lo convenció de la existencia o inexistencia, verdad ofalsedad de las afirmaciones sobre hechos controvertidos realizados porlas partes y le permitió o no fijar los hechos concretos del caso comopremisa menor silogística, vale decir, si las fuentes de prueba logran crearla convicción judicial necesaria para inclinar la balanza jurisdiccional afavor de alguno de los sujetos procesales, apreciación que como actocomplejo debe hacerse mediante argumentos motivados o razonados, ló-gicos, razonables, racionales, no contradictorios, no absurdos, suficientesy congruentes, para fijar los hechos que han de encontrar ubicación en lanorma de derecho para la producción de la consecuencia jurídica que setraduzca en dispositivo del fallo dirimidor de conflictos, todo lo que seconecta –como hemos explicado– con el derecho a la tutela judicial efec-tiva y el derecho a la defensa, pues la motivación sobre la apreciación delas pruebas, será la que permita ejercer el pertinente control legal y socialsobre el grado de convicción de la prueba y el criterio utilizado por eljuzgador, de manera que éste debe realizar en el proceso de conocimien-to, una actividad epistémica –como expone Rivera Morales– que no esotra cosa que el descubrimiento de los hechos50.

REFLEXIONES FINALES Y CONCLUSIONES

El estudio que hemos realizado ha sido con fines meramente explicati-vos de la constitucionalización de la prueba judicial y los aspectos quecomprende, todo lo que ha sido el producto de aspectos que hemos de-sarrollado en ponencias dictadas en diversos estados del país, que demanera alguna tiende a constituir un estudio enjundioso del asunto, mu-cho menos cerrar el debate al respecto, sólo tiene tintes de meras enun-ciaciones y someras explicaciones para abrir el debate sobre el tema.

En este sentido, no podemos dejar de expresar nuestra preocupaciónsobre el tema y las opiniones que hemos vertido, pues de una simplelectura se observará que analizamos la institución probatoria a través

50 Rodrigo Rivera Morales. Ob. Cit., p. 490.


del prisma constitucional, que nos permite hacer una flexibilización radi-cal de la forma como se trata la prueba en el proceso judicial, que malentendida, o entendida con fines chicaneros, permitirá a litigantes y juz-gadores relajar el sistema probatorio en perjuicio de los justiciables confines perversos, dolosos y fraudulentos, contrarios a la buena fe proce-sal y al debido proceso constitucional y legal.

Es precisamente en este aspecto donde radica nuestra preocupación,pues como académicos y estudiosos del tema, no puede pasar de inad-vertido, que estos criterios, lejos de constituir una contribución a la cien-cia procesal y probatoria, a la institución del proceso y de la prueba, quepermita el debate y no cierre espacios de discusión, se conviertan enuna perisología o habilitación constitucional desastrosa y chicanera dela prueba judicial. Lejos de este fin –no descartable– es el objeto denuestro estudio.

Corolario de lo anterior y sin perder de vista la esencia de este últimopunto conclusivo, podemos resumir lo siguiente:

a) El derecho a la prueba judicial se encuentra constitucionali-zado de manera directa en el artículo 49.1 constitucional, ubica-do dentro del debido y conectado con el derecho a la defensa,pero con autonomía propia; conecta, igualmente, de manera in-directa, el derecho a la prueba judicial con el derecho a la tutelajudicial efectiva a que se refiere el artículo 26 constitucional, encuanto a la motivación de las decisiones judiciales, concreta-mente en cuanto a la apreciación de la prueba y establecimientode los hechos debatidos, así como en función del derecho corre-lativo de prueba que emana del derecho de acceso a la justicia;se conecta indirectamente con el proceso como instrumento fun-damental para la realización de la justicia a que se refiere elartículo 257 constitucional y con la justicia como valor superiordel ordenamiento jurídico a que se refiere el artículo 2 constitu-cional, pues la forma de alcanzar la justicia será a través de laverdad que se vierta en el proceso a través de la prueba debida-mente apreciada por el juzgador de manera razonada, motivada,lógica, racional y razonable.

b) La constitucionalización de la prueba judicial permite inter-pretar las normas sobre prueba de manera garantista, apertu-rista y flexible, en pro del derecho a la prueba, eliminando todatraba que permite su libre ejercicio y materialización.


c) El derecho a la prueba judicial comprende: 1.- Derecho ala anticipación, preconstitución y aseguramiento de la pruebajudicial. 2.- Derecho a la apertura del lapso probatorio. 3.-Derecho a la proposición de la prueba judicial. 4.- Derecho ala contradicción a la prueba judicial. 5.- Derecho a la provi-denciación de la prueba judicial. 6.- Derecho a la recurribili-dad a la providenciación de la prueba judicial. 7.- Derecho ala materialización de la prueba judicial. 8.- Derecho al con-trol de la prueba judicial. 9.- Derecho a la apreciación de laprueba judicial.

DIFERENCIA ENTRE INCAPACITACION ABSOLUTA Y RELATIVA 9 7

Diferencia entre incapacitaciónabsoluta y relativa

María Candelaria DOMÍNGUEZ GUILLÉN*

SUMARIO:1 . Generalidades.2 . Causas.3 . Procedimiento.4 . Legitimación: 4.1 Activa. 4.2 Pasiva.5 . Capacidad de obrar.6 . Autogobierno.7 . Actos personalísimos.8 . Discernimiento.9 . Régimen.

10. Patria potestad.11. Domicilio.12. Delación.13. Formalidades.14. Incapacidad legal.

* Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Abogada.Especialista en Derecho Procesal. Doctora en Ciencias, Mención “Derecho”. ProfesoraAsociado. Jefe de la Cátedra de Derecho Civil I Personas. Investigadora-Docente Instituto deDerecho Privado.

9 8 MARÍA CANDELARIA DOMÍNGUEZ GUILLÉN

1. GENERALIDADES

“Normalmente cada uno de nosotros ve la incapacidad lejana y espe-cialmente ajena”1. Sin embargo, se trata de un status jurídico que atodos nos puede alcanzar. La relevancia práctica de la incapacitaciónes fundamental para la libertad y autodeterminación de la persona natu-ral; la distinción sustantiva y procesal de sus diversas especies constitu-ye punto fundamental de la teoría general de la capacidad.

La incapacitación es la incapacidad de obrar que procede por decisiónjudicial, es decir, en razón de una sentencia2. Es una institución quepretende privar o limitar la capacidad de obrar de la persona natural3.Acontece en materia de mayores de edad, como una excepción a lapresunción iuris tantum de capacidad de ejercicio que rige respecto de

1 Taiana de Brandi, Nelly A.: Apuntes sobre los conceptos de capacidad e incapacidad en elDerecho español y argentino. Editorial Astrea, 2004, www.infobaeprofesional.com/adjun-tos/documentos/08/0000891.pdf2 Domínguez Guillén, María Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas de DerechoCivil. Colección Nuevos Autores N° 1, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2ª edic., 2006,p. 262; Méndez, Rosa M. y A. Esther Vilalta: Proceso de incapacitación y prodigalidad.Barcelona, Bosch, 2ª edic., 2001, p. 8; Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil,Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo,Sent. 19-7-07, Exp. N° 2006 / 7525, http://carabobo.tsj.gov.ve/decisiones/2007/julio/741-19-2007-7525-.html; Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Cir-cunscripción Judicial del Estado Lara, Sent. 16-1-08, Exp. KH03-F-2000-000037 http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2008/enero/678-16-KH03-F-2000-000037-05-618.html; JuzgadoSuperior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial delEstado Lara, Sent. 15-2-07, Exp. KP02-F-2006-000114, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2007/febrero/678-15-KP02-F-2006-000114-06-860.html; Juzgado Superior Tercero en lo Civil,Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sent. 30-4-07, Exp.KP02-F-2006-000389, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2007/abril/678-30-KP02-F-2006-000389-07-0899.html; Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de laCircunscripción Judicial del estado Lara, Sent. 27-1-05, Exp. KP02-S-2003-006568, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2005/enero/678-27-KP02-S-2003-0006568-04-0392.html; JuzgadoSegundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de laCircunscripción Judicial del Estado Carabobo, Sent. 13-7-07, Exp. N° 2005-7362, http://carabobo.tsj.gov.ve/decisiones/2007/julio/741-13-2005-7362-.html3 Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario yMarítimo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sent. 6-2-07,Exp. N° 18.617 http://sucre.tsj.gov.ve/decisiones/2007/febrero/1240-6-18.617-07.html; Juz-gado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del PrimerCircuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sent. 31-3-05, Exp. N° 18.043,http://sucre.tsj.gov.ve/decisiones/2005/marzo/1240-31-18.043-43.html

DIFERENCIA ENTRE INCAPACITACION ABSOLUTA Y RELATIVA 9 9

quienes han cumplido los dieciocho (18) años4. Pues toda persona ma-yor de edad se presume capaz, salvo que se pruebe lo contrario5. Laincapacidad de obrar debe probarse6.

Los procesos de modificación de la capacidad de obrar imponen un cam-bio del régimen jurídico personal en razón de una sentencia7. La finalidadde tales procesos es la de conseguir una decisión judicial que se adapta ala situación jurídica de la persona afectada8. La incapacitación actúa res-tringiendo la capacidad de obrar del individuo9. El estado civil del incapa-citado debe quedar necesariamente constituido por sentencia judicial10.

4 A tal edad se es en principio capaz de obrar para todos los actos de la vida civil, salvo lo quedispongan leyes especiales, de conformidad con el artículo 18 del Código Civil.5 Cobo Plana, Juan José: Compendio de Jurisprudencia Civil. Derecho Civil. Parte General.Madrid, Dikinson, 1997, p. 66, (sentencia española del 13 de octubre de 1990, ActualidadCivil, 34/1991).6 Véase: Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de laCircunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 25-7-08, Exp. N° 14.165,http://cfr.tsj.gov.ve/decisiones/2008/julio/2121-25-14165-.html “…este juzgado considera quela capacidad procesal es la regla y la incapacidad es la excepción, siendo que sólo en unoscasos específicos como lo son la interdicción, la inhabilitación y la minoridad, es cuando seconsidera que una persona no tiene capacidad para disponer de sus derechos, por lo quenecesitaría o representación o asistencia, dependiendo del caso concreto; como quiera que enel caso de marras no se evidencia incapacidad alguna de la parte actora, ni antes del proceso,ni sobrevenida, no existiendo limitación alguna, es aplicable la regla general al caso de marras”.7 Banacloche Palao, Julio: El proceso de reintegración de la capacidad de obrar. España,Editorial Aranzadi, 1998, p. 21.8 Ibíd., p. 25.9 Cabrera Mercado, Rafael: El proceso de incapacitación. Madrid, McGraw-Hill, 1998, p.49. Véase también: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 266, la incapacitación es una instituciónque tiene el efecto práctico y jurídico de privar o limitar la capacidad de obrar de una persona;Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario yMarítimo del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sent. 6-2-07,Exp. N° 18.617, http://sucre.tsj.gov.ve/decisiones/2007/febrero/1240-6-18.617-07.html Juz-gado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del SegundoCircuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Sent. 18-10-06, Exp. C-502,http://portuguesa.tsj.gov.ve/decisiones/2006/octubre/1141-18-C-502-DEFINITIVA.html;Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Marítimo, Bancario yAgrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, Sent. 24-4-06,http://sucre.tsj.gov.ve/decisiones/2006/abril/1240-24-18.359-20.html10 Martínez de Aguirre Aldaz, Carlos y otros: Curso de Derecho Civil (I). Derecho PrivadoDerecho de la Persona. Madrid, edit. Colex, 2ª edic., 2001, Vol. I, p. 426. Véase también:Diez-Picazo, Luis y Antonio Gullón: Sistema de Derecho Civil. Madrid, edit. Tecnos, 9ªedic., 1997, Vol. I, p. 246, La incapacitación es un estado civil de la persona física que sedeclara judicialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas por la ley. Elmismo término de “incapacitación” suscita la idea de algo externo a la persona, que no es otracosa que la declaración judicial, resultado de un proceso o procedimiento seguido para alcan-zarla. El demente, por ejemplo, no cambia su estado civil de capaz por el de incapaz hasta queno termine el procedimiento judicial.

100 MARÍA CANDELARIA DOMÍNGUEZ GUILLÉN

Sólo el Juez puede limitar total o parcialmente la capacidad de obrar delser humano11.

La incapacitación o incapacidad, en razón de sentencia, puede ser ab-soluta o relativa, según afecte en forma total o parcial la capacidad deobrar, respectivamente. Ello acontece en la interdicción judicial y en lainhabilitación judicial. De allí pues, que la interdicción y la inhabilitaciónpor vía judicial se traducen en una incapacitación absoluta o en unaincapacitación relativa, respectivamente. La interdicción judicial supo-ne en principio la privación de la capacidad de obrar, en tanto que lainhabilitación implica sólo una restricción o limitación de la capacidadnegocial y procesal. La interdicción propicia un régimen de represen-tación que apareja la tutela; y la inhabilitación acarrea un régimen deasistencia consecuencia de la curatela12.

11 Nadal i Oller, Narcís: La incapacitación. Barcelona, Bosch, 1999, p. 26. Véase también:O’Callaghan, Xavier: La declaración de incapacidad. En: La protección jurídica dediscapacitados, incapaces y personas en situaciones especiales. Seminario organizado bajo lapresidencia de Honor de S.M. La Reina de España por el Consejo General del Notariado enla UIMP. Madrid, Civitas y Europa Notario, 2000, pp. 45-58; Juzgado Superior Tercero enlo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, Sent. 22-3-04, Exp. KP02-R-2004-000040, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2004/marzo/678-22-KP02-R-2004-000040-04-0054.html12 Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 380 y 382, La incapacitación se presenta comola privación o restricción de la capacidad de obrar de la persona en virtud de una sentenciajudicial. En el derecho venezolano, el procedimiento de incapacitación presenta dos modali-dades; la interdicción y la inhabilitación, según se afecte la capacidad de obrar en formaabsoluta o en forma relativa, respectivamente. De allí que la interdicción judicial tiene lugar enpresencia de una enfermedad mental grave (defecto intelectual grave) y supone una incapaci-dad plena que amerita la representación mediante el tutor, en tanto que la inhabilitaciónjudicial procede en caso de enfermedad mental leve (débil de entendimiento) o de prodigali-dad, teniendo lugar una incapacidad parcial que es subsanada a través de la asistencia de uncurador. Esta distinción que hacemos entre incapacitación absoluta y relativa es consideradaen: Tribunal Supremo de Justicia/SPlena, Sent. N° 35 del 13-8-02, en: www.tsj.gov.ve/deci-siones/tplen/Agosto/0002.htm. Véase también: Tribunal Superior de lo Contencioso Tributa-rio de la Región Los Andes con sede en San Cristóbal Estado Táchira, Sent. 3-11-04, Exp.0400, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2004/noviembre/1324-3-0400-.html

DIFERENCIA ENTRE INCAPACITACION ABSOLUTA Y RELATIVA 101

Si bien la doctrina venezolana estudia la interdicción y la inhabilitación13,algún sector de aquélla ha referido específicamente la diferencia o dis-tinción entre la interdicción judicial y la inhabilitación judicial14. Por mediode las siguientes líneas, simplemente trataremos de reflexionar sobre taldistinción o diferencia, partiendo de los diversos puntos que ha conside-rado específicamente el autor patrio José Luis Aguilar Gorrondona15, encuanto a las causas, procedimiento, gobierno de la persona, grado deincapacitación y régimen de incapacidad aplicable. Distinciones que igual-

13 Véase: Aguilar Gorrondona, José Luis: Derecho Civil Personas. Caracas, UniversidadCatólica Andrés Bello, 17ª edic., 2005, pp. 401-420; Alberto José: Derecho Civil I.Maracaibo, edit. Metas C.A., 2ª edic., 1984, Vol. II, pp. 205-228; Hung Vaillant, DerechoCivil I. Caracas-Venezuela-Valencia, 2ª edic., 2001, pp. 407-434; Marín Echeverría, Anto-nio Ramón: Derecho Civil I. Personas. Venezuela, McGraw-Hill Interamericana, 1998., pp.190-205; Graterón Garrido, Mary Sol: Derecho Civil I. Personas. Caracas, Fondo EditorialUSM, 2000, pp. 339-360; Ochoa Gómez, Personas Derecho Civil I. Caracas, UniversidadCatólica “Andrés Bello”, 2006, pp. 671-701; Zerpa, Levis Ignacio: Derecho Civil I Perso-nas. Guía y Materiales para su Estudio por Libre Escolaridad. Caracas, UniversidadCentral de Venezuela, 1987, pp. 191-200; Jaimes, Yolanda: La Interdicción. Caracas, Uni-versidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales Publicaciones,3ª edic., 1999; Binstock, Hanna: La Protección Civil del Enfermo Mental. Colecciónmonografías jurídicas N° 18. Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 1980; Grimaldi deCaldera, Elvira y Graciela Bilbao de Romer: El Enfermo Mental en Nuestro OrdenamientoJurídico. En: Revista de la Facultad de Derecho N° 52, Valencia, Universidad de Carabobo,1990, pp. 45-85 (también en: servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/52/52-3.pdf); De FreitasDe Gouveia, Edilia Comentarios sobre el procedimiento de interdicción. Temas de DerechoCivil. Libro Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Colección Libros Homenaje N° 14.Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren, Editor, 2004, pp. 385-417; Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 259-383; Parra Aranguren, Gonzalo: La Interdic-ción y la Inhabilitación en el Derecho Internacional Privado. En: Actas Procesales deDerecho Vivo, Vol. XXXII, N° 67-69, Caracas, Grafiunica, 1977; Santana Mujica, Miguel:Resumen de la Doctrina Patria y Jurisprudencia de Casación sobre Interdicción e Inhabi-litación. Caracas, edit. La Torre, 1974.14 Véase: Aguilar Gorrondona, Ob. Cit. , pp. 418 y 419; La Roche, Ob. Cit. , pp. 227 y 228;Grimaldi de Caldera y Bilbao de Romer, Ob. Cit. , pp. 77 y 78.15 Véase: Aguilar Gorrondona, Ob. Cit. , pp. 418 y 419.


mente ha considerado la jurisprudencia16. A tales aspectos podríamosagregar entre otros: legitimación, discernimiento, capacidad de obrar,actos personalísimos, patria potestad, domicilio, delación, formalidades.Vamos de seguidas a referirnos a cada uno de éstos.

2. CAUSAS

Las causas que dan lugar a la incapacitación absoluta ciertamente sondiferentes a las que originan la incapacitación relativa. Es de recordarque la diferencia fundamental entre la interdicción judicial y la inhabili-tación judicial viene dada por la causa de origen entre una y otra; lamayor intensidad de la causa marca o define la incapacitación absoluta,en tanto que si la circunstancia no es grave o más específicamente esleve estaremos en presencia de la incapacitación relativa. Esa diferen-ciación en torno a la gravedad de la causa o circunstancia es la quepropicia el respectivo régimen de protección, pues sólo en atención a la

16 Véase: Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, con sede en la Ciudad de SanFernando de Apure, Juez Unipersonal Nª 01, Sent. 26-7-04, Exp. N° 10.573, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/julio/443-26-10.573-.html DIFERENCIAS ENTRE LAINHABILITACIÓN Y LA INTERDICCIÓN JUDICIALES. Las principales son: En Cuan-to a sus causas: La interdicción judicial sólo procede por un estado habitual de defectointelectual que impida al sujeto proveer a sus necesidades; La inhabilitación judicial sóloprocede por un defecto intelectual MENOS GRAVE o PRODIGALIDAD.- En cuanto alprocedimiento: La interdicción judicial presupone un juicio con dos fases, en la cual se pasadel sumario al plenario por un decreto de Interdicción Provisional; El juicio de Inhabilitacióntambién tiene dos fases; pero al final del sumario NO PUEDE DECRETARSE LA INHABI-LITACIÓN PROVISIONAL.- En cuanto al gobierno de la persona: La interdicción judicialdeja al entredicho sometido a la potestad del tutor; La inhabilitación no priva al inhabilitadodel gobierno de su persona.- En cuanto al grado de la Incapacitación: La interdicción judicialcrea una incapacidad absoluta, general y uniforme; La inhabilitación implica una limitación dela capacidad que no es uniforme para los distintos inhabilitados ni tampoco se extiende enprincipio a la generalidad de los negocios jurídicos.- En cuanto al régimen de incapaces: Lainterdicción judicial somete a un régimen de representación (La tutela); la Inhabilitación a unrégimen de asistencia (la curatela de inhabilitados); Juzgado Superior Segundo en lo Civil,Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circuns-cripción Judicial del Estado Táchira, Sent. 3-4-08, Exp. Nº 5751, http://jca.tsj.gov.ve/decisio-nes/2008/abril/1321-3-5751-02.html; Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil,Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta,Sent. 29-7-04, http://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2004/julio/283-29-5899-00-.html; JuzgadoSegundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la CircunscripciónJudicial del Estado Nueva Esparta, Sent. 3-6-04, Exp. Nº 7014/02, http://zulia.tsj.gov.ve/decisiones/2004/junio/283-3-7014-02-.html; AMCSFM2, Sent. 1-7-96, JurisprudenciaRamírez y Garay (JRG), T. 139, pp. 67 y 68.


existencia comprobada de una circunstancia grave se puede incapacitaren forma total al ser humano; la incapacitación relativa procede por unacausa de menor intensidad.

Ahora bien, cuando nos referimos a la causa de la incapacitación,debe precisarse que en la interdicción judicial, aquélla viene dadapor una afección mental, esto es, un defecto intelectual grave17, ha-bitual y actual18. Es decir, de conformidad con el artículo 393 delCódigo Civil19 la única circunstancia que propicia la interdicción judi-cial en nuestro ordenamiento, es la existencia de un defecto o afec-ción intelectual grave y habitual, que haga al sujeto incapaz de proveera la protección de sus propios intereses20. Expresión esta última quepara algunos tiñe de “criterio jurídico” la caracterización civil de laenfermedad mental21. La imposibilidad de guiarse o dirigirse por símismo en el ejercicio de sus derechos es fundamental y no implicaineptitud ante una determinada situación o relación22. La doctrina haprecisado que dicho defecto mental o intelectual puede constituirsemediante cualquier afección o enfermedad que altere sustancialmentelas funciones intelectuales del sujeto y que lo priven del discernimien-

17 Utilizando la terminología del Legislador en el artículo 393 del Código Civil.18 Véase sobre tal causa: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 287-295.19 En lo sucesivo CC.20 Véase: Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de laCircunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 6-6-07, Exp. N° 32149,http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2007/junio/2125-6-32.149-DECIMO-07-0426.html; JuzgadoDuodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la CircunscripciónJudicial del Área Metropolitana de Caracas, marzo 2007 (fecha incompleta en la web), Exp.21.296, http://bolivar.tsj.gov.ve/decisiones/2007/marzo/2127-23-21.296-.html; Juzgado Su-perior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la CircunscripciónJudicial del Estado Mérida, Sent. 21-5-08, Exp. Exp. 02991, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2008/mayo/957-21-02991-.html21 Ramos Chaparro, Enrique: La persona y su capacidad civil. Madrid, edit. Tecnos,1995, p. 347.22 Cobo Planas, Ob. Cit. , p. 69, cita sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria(Sección 3ª) del 11 de enero de 1994 (Actualidad Civil, a 575/1994).


to23. La expresión utilizada por la citada norma es amplia, no despec-tiva y permite incluir en la misma cualquier situación clínica o disca-pacidad que prive al ser humano del discernimiento24. Quien por causade enfermedad mental está habitualmente incapacitado para dirigir supersona y sus bienes, es objeto del amparo jurisdiccional, mediante larespectiva declaración de insania y después de un proceso judicial25.

Por su parte, la inhabilitación, a tenor del artículo 409 del CC, procedepor dos causas: afección mental o intelectual leve (“débil de enten-dimiento” es la expresión que utiliza el legislador) y prodigalidad26.Si la afección o defecto intelectual no es tan grave como para decla-rar la interdicción, pero el sujeto precisa cierta protección tiene lugar

23 Véase sobre la afección mental como causa de incapacidad: Binstock, Ob. Cit.; Grimaldi deCaldera y Bilbao de Romer, Ob. Cit. , pp. 45-85 (también en: servicio.cid.uc.edu.ve/derecho/revista/52/52-3.pdf); Pons Tamayo, Héctor A.: Capacidad de la persona natural. Maracaibo,Universidad del Zulia, Facultad de Derecho, 1971, pp. 168 y 169, la salud es el estado deequilibrio biológico y psicológico necesario para el desarrollo de las funciones fisiológicas ypsicológicas (intelectuales y volitivas) que condicionan el cabal desenvolvimiento de la per-sonalidad; José W.: La enfermedad mental y su tratamiento por el derecho privado: debatesy tendencias actualizadoras. En: La persona humana. Buenos Aires, La Ley S.A., 2001, pp.195-226; Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño ydel Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sent. 3-10-07, Exp. N°6.231-07 http://guarico.tsj.gov.ve/decisiones/2007/octubre/350-3-6231-07-70.html; TribunalSuperior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, con sede en San CristóbalEstado Táchira, Sent. 3-11-04, Exp. N° 0400, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2004/noviem-bre/1324-3-0400-.html24 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 288-290.25 Cárdenas, Eduardo José y otros: El juicio de insania y la internación psiquiátrica. Argen-tina, edit. Astrea, 1985, p. 5.26 Véase: Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección delNiño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Sent. 5-4-06, Exp.Nº 15.777 http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2006/abril/199-5-15.777-.html “La debilidad deentendimiento consiste en una anormalidad síquica limitativa de la capacidad mental, quepuede alcanzar la diversidad de formas y grados, pero sin llegar a la pérdida total de la razón,entendiéndose por pródigo, en la acepción más lata del vocablo, la persona que malgasta odisipa sus bienes sin orden ni razón”; Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil yMercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Sent. 19-6-07, Exp. Nº 45.594-06, http://aragua.tsj.gov.ve/decisiones/2007/junio/221-19-45594-.html; Juzgado Superior enlo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de laCircunscripción Judicial del Estado Aragua, Sent. 17-1-07, Exp. Nº 15.918, http://aragua.tsj.gov.ve/decisiones/2007/enero/199-17-15.918.html; Juzgado Superior en lo Civil,Mercantil, del Tránsito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circuns-cripción Judicial del Estado Apure, Sent. 26-10-04, Exp, Nº 2732, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/444-26-2732-2732.html


entonces la incapacitación relativa (si el procedimiento no fue iniciadode oficio); de tal suerte que aquí se incluyen afecciones, enfermeda-des o discapacidades mentales o intelectuales leves que sin privar en-teramente al sujeto de su discernimiento ameriten en los actosindicados en el artículo 409 del CC la asistencia del curador27. Por suparte, el pródigo es el individuo que gasta su patrimonio en una formadesproporcionada, injustificada y habitual28; tal persona que en modoalguno constituye un enfermo mental, presenta una conducta desarre-glada o una suerte de “vicio”29 que podría precisar igualmente unalimitación a su capacidad negocial patrimonial y procesal, mediante lacorrespondiente asistencia del curador.

Así pues, en cuanto a la causa distintiva de la incapacitación absoluta yla incapacitación relativa, viene dada por un defecto intelectual grave yhabitual la primera, en tanto que una afección mental leve o por prodi-galidad, la segunda30. Aun cuando ambas figuras o formas de incapaci-dad ciertamente constituyen medios de protección31. La actualidad, estoes, la vigencia de la afección o causa al momento de instaurar el proce-dimiento se precisa en ambas modalidades de incapacitación pues elinstituto supone una protección a futuro.

27 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 343-346; Juzgado Primero de Primera Instancia en loCivil, Mercantil, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial delEstado Bolívar, Sent. abril 2007 (dato incompleto en la web), Exp. N° FP02-F-2005-000076,http://bolivar.tsj.gov.ve/decisiones/2007/abril/1973-9-FP02-F-2005-000076-FPJ0182007000251.html se alude dislalia - trastorno en el lenguaje, dislexia, trastorno en lamemoria...28 Véase sobre tal causa: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 346-370.29 Ibíd., p. 360, nota 334.30 Véase: Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de laCircunscripción Judicial del Estado Mérida, Sent. 5-6-06, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2006/junio/962-5-8251-.html “La doctrina ha establecido una diferencia radical entre inhabi-litación e interdicción, de allí que se afirma que la interdicción civil procede en un estadohabitual de defecto intelectual, como lo es el caso bajo examen, mientras que la inhabilitaciónse diferencia por razones de prodigalidad, debilidad de entendimiento, esta última, vale decir,la inhabilitación es de un grado menor de gravedad con respecto a la interdicción”.31 Véase: Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Proteccióndel Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Sent. 5-4-06,Nº 15.777 http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2006/abril/199-5-15.777-.html “El derecho per-mite a través de la interdicción y la inhabilitación, como medios de protección, salvaguardarlos bienes de las personas que se encuentran bajo la circunstancia de una incapacidad, y espor ello que se encuentra regulada en nuestra norma civil, a los fines de que comparezcan laspersonas autorizadas por la ley para solicitar la interdicción o la inhabilitación de un sujetode derecho que presente una incapacidad negocial en razón de un defecto intelectual, seagrave o menos grave”.


“De tales normas se colige que la interdicción presupone un defecto inte-lectual grave y continuado, que da lugar a la privación total de la capacidadnegocial; mientras que la inhabilitación hace alusión a un defecto intelectualno tan grave como para dar lugar a la interdicción, o a la prodigalidad, quedevienen en una privación limitada de dicha capacidad negocial”32.

Se indica por ejemplo que la tutela que supone la representación tienelugar en caso de retrasos mentales graves, demencias o trastornosorgánicos severos; la curatela como complemento de la capacidaddonde se mantiene la iniciativa del acto procede por ejemplo en casosde trastornos psicóticos bien controlados, retraso mental leve, trastor-nos de la personalidad o del control de impulsos, trastornos de la per-cepción, entre otros33.

El sometimiento a un régimen de incapacitación absoluta es una graveconsecuencia jurídica desde el punto de vista de la capacidad de obrar ydel autogobierno, que sólo se justifica ante la existencia comprobadajudicialmente de un defecto intelectual grave, habitual y actual. Desdeel punto de vista práctico, la incapacitación absoluta se traduce en lapérdida: de la libertad del afectado (autogobierno)34, de la administra-ción de su patrimonio y de la posibilidad de realizar actos jurídicos porsu sola voluntad. Consecuencias que deben tenerse presentes para medirla gravedad y trascendencia de lo que está en juego.

3. PROCEDIMIENTO

El procedimiento de interdicción judicial35 y de inhabilitación judicial36

presenta la misma tramitación a tenor del artículo 733 del Código de

32 Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Proteccióndel Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, Sent. 3-4-08,Exp. Nº 5751, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/abril/1321-3-5751-02.html33 Gómez-Jarabo García, Gregorio y otros: Valoración de la capacidad de obrar: el controlde los impulsos. Investigación en Salud. México, Centro Universitario de Ciencias de laSalud, Universidad de Guadalajara, Vol. VI, N° 1, abril 2004, pp. 35-42, http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/142/14260107.pdf34 Véase: Martínez de Aguirre Aldaz y otros, Ob. Cit. , p. 426, el carácter excepcional de laincapacitación, limitada a la declarada por sentencia y en virtud de las causas previstas por laley, enlaza con los principios constitucionales de dignidad, pues la incapacitación no deja deser una restricción a la libertad (Destacado nuestro).35 Véase sobre éste: De Freitas De Gouveia, Ob. Cit. , pp. 385-417; Jaimes, Ob. Cit. , pp. 81-115; Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 287-343.36 Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 343-380.


Procedimiento Civil. Dicho procedimiento cuenta con una fase suma-ria o abreviada y otra plenaria que sigue por el curso del procedimien-to ordinario37. En la primera fase se precisan varios requisitosconcurrentes, a saber: notificar al Fiscal del Ministerio Público38, en-trevistar al presunto incapaz y a cuatro de sus familiares o, en su de-fecto, amigos, y ordenar –de ser el caso– la respectiva experticiamédico-psiquiátrica39. Ello se deriva de los artículos 396, primer apar-te CC y 733 del CPC. Sin embargo, se pueden precisar varias diferen-cias entre uno y otro procedimiento:

En el procedimiento de incapacitación absoluta o interdicción judicial,al final del sumario se decreta –de seguir el procedimiento– la inter-dicción provisional40. Por su parte, en la incapacitación relativa o in-habilitación judicial no procede la inhabilitación provisional al final delsumario41. Aunque en ambos procedimientos al concluir la fase suma-

37 Véase: Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de laCircunscripción Judicial del Estado Mérida, Sent. 5-6-06, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2006/junio/962-5-8251-.html “El procedimiento en el caso tanto de la interdicción como de lainhabilitación presenta dos fases, una denominada averiguación sumaria sobre los hechosimputados y la otra conocida por la doctrina como plenaria”.38 Véase arts. 130 y 131, ord. 1 Código de Procedimiento Civil (CPC).39 Véase: Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Proteccióndel Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua Sent. 5-4-06,Exp. Nº 15.777 http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2006/abril/199-5-15.777-.html la norma esclara al señalar que deberá ser examinado por lo menos por dos facultativos que concluyanque el sujeto de derecho presenta una incapacidad. Así mismo, se evidenció de las actasprocesales que el Juez no interrogó a los cuatro parientes o amigos del inhabilitado, sólorealizó interrogatorio a la persona de la cual se trata la inhabilitación; sin embargo, esteinterrogatorio no expresa con claridad cuáles son las preguntas y cuáles son las respuestas,y éstas deben aparecer en el acta que se levanta con toda claridad; todos estos requisitosdeben cumplirse a cabalidad para luego decretar la inhabilitación porque el incumplimientode alguno de ellos da como consecuencia la nulidad relativa del procedimiento, quiere decirque estos requisitos son recurrentes, todos deben darse al mismo tiempo y cumplirse acabalidad para que surtan los efectos jurídicos que en este caso en particular sería lainhabilitación sometida a consulta.40 Véase artículos 396, último ap CC 734 CPC.41 Véase: Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y deProtección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira,Sent. 3-4-08, Exp. Nº 5751, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/abril/1321-3-5751-02.html“la interdicción judicial presupone un juicio con dos fases, en el cual se pasa del sumario alplenario por un decreto de interdicción provisional, mientras que el juicio de inhabilitacióntiene también dos fases, pero al final del sumario no puede decretarse la inhabilitaciónprovisional”.


ria, de continuar el proceso, se abre a pruebas por el juicio ordinario42.No existe pues en el curso del proceso de incapacitación relativa laposibilidad de dictar inhabilitación provisional43. Así lo dispone expre-samente el Código Adjetivo que también prohíbe dictar la inhabilita-ción si el proceso inicial fue de interdicción, pero iniciado de oficio44.Prevé el artículo 740 del CPC:

42 Véase en este sentido: AMCSFM2, Sent. 1-7-96, J.R.G., T. 139, pp. 67 y 68: Tanto paralos juicios de interdicción como de inhabilitación existen dos fases, una sumaria y otraplenaria, con la diferencia de que en la interdicción, decretada la interdicción provisional, unavez concluida la fase sumaria, el juicio queda abierto a pruebas por la vía ordinaria; y con lainhabilitación, al concluirse la fase sumaria, no se decretará la inhabilitación provisional, perosí se abre el juicio a pruebas por la vía del juicio ordinario.43 Véase: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la CircunscripciónJudicial del Estado Táchira, Sent. 25-5-07, Nº 7093-2007, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2007/mayo/1331-25-7093-.html “la diferencia que existe entre la interdicción y la inhabilita-ción (sistema de protección de incapaces que padecen defectos intelectuales de menor grave-dad que la demencia), ya que en aquélla puede nombrarse un tutor provisional; en cambio enesta, tal posibilidad no es contemplada por el legislador”; Juzgado Segundo de PrimeraInstancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo,Sent. 1-7-08, Exp. N° 51.069, http://carabobo.tsj.gov.ve/decisiones/2008/julio/722-1-51.069-51.069.html “cuando se trata de un procedimiento de Interdicción Civil, luego de la fasesumaria o de investigación procede el decreto de la interdicción provisional con el nombra-miento de un tutor interino, mientras que en la Inhabilitación Civil, como quiera que ladebilidad mental no es tan grave, no procede la declaratoria de la inhabilitación provisionalpor disposición expresa del artículo 740 del Código de Procedimiento Civil”.44 Véase: Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, con sede en la ciudad de SanFernando de Apure, Juez Unipersonal Nª 01, Sent. 26-7-04, Exp. N° 10.573, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/julio/443-26-10.573-.html “En cuanto al procedimiento: Lainterdicción judicial presupone un juicio con dos fases, en la cual se pasa del sumario alplenario por un decreto de Interdicción Provisional. El juicio de Inhabilitación también tienedos fases, pero al final del sumario NO PUEDE DECRETARSE LA INHABILITACIÓNPROVISIONAL, TAL COMO SE OBSERVA EN EL EXPEDIENTE Nº 03-11.711, DON-DE ERRÓNEAMENTE FUE DECRETADA EN FORMA PROVISIONAL LA INHABI-LITACIÓN DEL CIUDADANO..., PROHIBICIÓN ÉSTA ESTABLECIDA EN ELARTÍCULO 740 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, AL SEÑALAR”: ...“Lasfacultades conferidas al juez que conoce en primera instancia en los juicios de interdicción devariar la acción cuando no encontrare méritos suficientes para decretar la interdicción, es en laSentencia definitiva (en el plenario,) más nunca al concluir el sumario, ya que la inhabilitaciónse trata de una perturbación mental menos grave. En Venezuela, el propio texto legal impideal Juez, de oficio, variar la acción de interdicción y en su lugar dictar la inhabilitación.Solamente cuando la interdicción ha sido tramitada a instancia de parte, podrá el magistradodecretar la inhabilitación si halla motivos que la tipifiquen, si no ha encontrado méritossuficientes para acordar la interdicción. El Código de Procedimiento Civil es claro en suartículo 737 al señalar que declarada sin lugar la interdicción, ello no impide abrir de nuevo elprocedimiento si se presentan nuevos hechos, es decir, abre una nueva oportunidad paraintentar la misma acción cuando la anterior ha sido declarada sin lugar. (Cosa juzgada formal).Y ASÍ SE DECIDE”. (Destacado original).


En la inhabilitación se seguirá el mismo procedimiento que parala interdicción, salvo que, no podrá procederse de oficio ni po-drá decretarse interdicción provisional. Cuando el Juez no en-contrare mérito suficiente para decretar la interdicción, en loscasos en que ésta fuere tramitada a instancia de parte, podrádecretar la inhabilitación si a su juicio hubiere motivo para ello.

Vale observar que la citada norma del artículo 740 del Código de Proce-dimiento Civil prevé la posibilidad de dictar la inhabilitación al final delprocedimiento de interdicción si el mismo no fue iniciado de oficio. Elloporque la intensidad de la afección mental puede no ser grave y noobstante el sujeto precise protección; el Legislador consideró que laincapacitación relativa no justifica una actuación oficiosa del Juzgador45.Cabe concluir también que iniciado un procedimiento de inhabilitaciónpor afección mental (no por prodigalidad) el Juzgador igualmente podríadecretar la incapacitación absoluta o interdicción46, toda vez que éstaprocede de oficio. La intensidad de la afección o enfermedad mentaldeterminará si se está en presencia de un pronunciamiento de interdic-ción o de inhabilitación47.

45 Véase infra N° 4.1.46 Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscrip-ción Judicial del Estado Carabobo, Sent. 1-7-08, Exp. N° 51.069, http://carabobo.tsj.gov.ve/decisiones/2008/julio/722-1-51.069-51.069.html “El artículo 740 del Código de ProcedimientoCivil consagra la posibilidad de que si luego de adelantado todo el trámite del procedimientode interdicción civil, al momento de fallar el juzgador aprecia que el defecto intelectual no estan grave, puede en lugar de declarar la Interdicción Civil, declarar la inhabilitación civil. Comolo apunta la Dra. María Candelaria Domínguez Guillén, en su obra Ensayos sobre Capacidady otros temas de Derecho Civil, si se han realizado todos los trámites procesales (tanto de lafase sumaria como de la fase plenaria), con mayor razón también es posible que se inicie unprocedimiento de Inhabilitación Civil por defecto intelectual leve y el juez considere insu-ficiente para la protección de la persona un régimen de asistencia y, en consecuencia, decretela Interdicción Civil. Para la resolución de la presente causa estas conclusiones pueden tenertrascendental importancia”.47 Véase: Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de laCircunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 28-3-08, Exp. 05-3377,http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/marzo/2119-28-05-3377-.html; Juzgado Cuarto de Pri-mera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del ÁreaMetropolitana de Caracas, Sent. 17-1-07, Exp. 06-3684, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2007/enero/2119-17-06-3684-.html; Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mer-cantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent.26-10-06, Exp. 03/1546, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2006/octubre/2119-26-03-1546-.html


De tal suerte que la función del sumario en el procedimiento de inha-bilitación se limita a filtrar la solicitud, a fin de desestimarla de noderivarse elementos suficientes o de pasar al plenario en caso contra-rio. Sin embargo, pensamos que no obstante la ausencia de inhabilita-ción provisional, sería procesalmente procedente de llenarse losextremos de ley, la posibilidad de dictar alguna medida preventiva so-bre determinado bien del presunto incapaz relativo, como sería el casode la prohibición de enajenar y grabar, a fin de salvaguardar sus inte-reses patrimoniales, considerando el tiempo que puede mediar hastala sentencia definitiva48.

Es de indicar que la experticia médico-psiquiátrica constituye a nuestrocriterio la prueba por excelencia en el procedimiento de incapacitacióncuando la causa que le da origen es la afección mental o intelectual49,pues los expertos son los profesionales idóneos para acreditar tal cir-

48 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 373 y 374. Véase: CSJ/Cas, Sent. 1-6-86, J.R.G., T. 82,p. 603, la sentencia aun cuando hace una referencia circunstancial admite dicha posibilidad, alindicar: “…si en el juicio se ha dictado una medida preventiva sobre sus bienes con el objetode evitar la disposición”.49 Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circuns-cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 28-3-08, Exp. N° 05-3377, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/marzo/2119-28-05-3377-.html; Juzgado Cuarto de PrimeraInstancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metro-politana de Caracas, Sent. 17-1-07, Exp. N° 0 06-3684, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2007/enero/2119-17-06-3684-.html; Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mer-cantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent.26-10-06, Exp. N° 03/1546, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2006/octubre/2119-26-03-1546-.html. Véase también: Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y delTránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sent. 21-1-08, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2008/enero/1553-24-26881-878.html; Tribunal Tercero de Primera Instancia en loCivil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede enOcumare del Tuy, Sent. 7-5-08, Exp. N° 1176-07, http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2008/mayo/1013-7-1176-07-.html; Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil ydel Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Sent. 21-4-08, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2008/abril/1553-21-1300-1033.html


cunstancia50. La entrevista con el presunto incapaz, sin bien constituyeun requisito de ley, no debería desvirtuar el dictamen de los expertosporque pueden existir personas en apariencia sanas a nivel mental quesimplemente actúan en un intervalo de lucidez, el cual es expresamentedescartado por nuestro legislador, en el art. 393 CC como elementopara desvirtuar la interdicción judicial. El Juez, pues, no tiene la pericia,esto es, el conocimiento técnico o profesional para derivar la existenciao no de una afección intelectual mediante una simple entrevista51. Difí-cilmente el Juzgador podrá rechazar un dictamen médico que acrediteuna afección mental grave que haga al sujeto incapaz de proveer a suspropios intereses52.

Ahora bien, en razón de que la prodigalidad no constituye una afecciónmental sino una conducta desarreglada que se evidencia a través de laprueba de los gastos desproporcionados, injustificados y habituales, valeconcluir en el juicio de incapacitación relativa donde se alegue dicha

50 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 304. Véase también: Juzgado Provisional Superior Terce-ro Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y EstadoMiranda, Sent. 17-1-92, Jurisprudencia Oscar Pierre Tapia - Jurisprudencia de los Tribunalesde Última Instancia, Año III, Tomo Nº 01 Enero 1992, pp. 121-122, No hay duda alguna queel examen psiquiátrico es el elemento fundamental decisivo de valoración para formar criteriocierto y veraz acerca de la capacidad intelectual del sujeto sometido al proceso de interdic-ción; Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de laCircunscripción Judicial del Estado Miranda, Sent. 18-5-05, Exp. 24.630. http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2005/mayo/101-18-24.630-.html el artículo 393 del Código Civilque exige que el defecto sea grave y habitual. En consecuencia, no basta con una simpleanomalía de la mente, sino que aquélla le impida valerse por sí mismo, cuya gravedad sólopueda ser determinada por el experto psiquiátrico, toda vez que constituye un aspecto queescapa de la noción jurídica; Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y delTránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sent. 15-2-07,Exp. Nº 05-1769, http://falcon.tsj.gov.ve/decisiones/2007/febrero/2120-15-05-1769-.html,“Estimándose que la prueba médica es vital y la más importante a los fines de verificar si unapersona manifiesta un defecto intelectual grave, por cuanto sólo los médicos o expertos en elárea tienen los conocimientos necesarios para constatar la afección mental de un individuo”51 Entrevista no obstante estrictamente necesaria, y que debe reflejarse con las correspon-dientes preguntas y respuestas en un acta del expediente a tenor del art. 738 CPC.52 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 315; Tribunal Tercero de Primera de Primera Instancia enlo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, Sent. 11-4-07, Exp. 718-06, http://miranda.tsj.gov.ve/decisiones/2007/abril/1013-11-718-06-.html.Véase, sin embargo, Ramos Chaparro, Ob. Cit. , p. 348, indica que hay un intento de ponercorrectivos jurídicos a la caracterización estrictamente psicopatológica de la finalidad deobrar con la finalidad de privar a los profesionales de la medicina de tener la última palabra.


causa, no es pertinente la experticia médica53. No puede pretenderseprobada la dilapidación con base a un informe médico54.

De seguidas nos referiremos a la legitimación aunque pudiera conside-rarse incluido en el procedimiento.

4. LEGITIMACIÓN

4.1 ACTIVA

La legitimación activa alude a los sujetos que pueden instar o iniciar elprocedimiento de incapacitación. En el procedimiento de interdicciónéstos son los indicados en el artículo 395 del CC, a saber, el cónyuge (oel concubino)55, los parientes (dentro del cuarto grado de consanguini-dad y segundo de afinidad), el Síndico Procurador Municipal o el Fiscaldel Ministerio Público, cualquier persona con interés jurídico (lo queexcluye relaciones como la amistad, el amor o el agradecimiento), elJuez de oficio56. A ello debe agregarse en nuestro criterio el mismoenfermo mental por ser el principal interesado en su propia protección yen razón de que dicho régimen de protección existe exclusivamente pory para él57. El carácter taxativo de la enumeración simplemente preten-de evitar que terceros sin interés jurídico puedan instar un procedimien-to tan grave desde el punto de vista de sus efectos.

Por su parte, en el procedimiento de inhabilitación se mantiene la citadalegitimación activa, pero el Juez no puede proceder de oficio a tenor del

53 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 361, “De nada servirá un dictamen médico que indique unamanía compulsiva de gastar si no se acreditan los gastos, como tampoco vale un examen queindique un estado de sanidad mental absoluto, si en efecto existen gastos cuantiosos; sonestos últimos, lo que objetivamente, prueban la prodigalidad”54 Véase: Cobo Plana, Ob. Cit. , p. 68, cita sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia de26 de julio de 1993 (Actualidad Civil, a 1440/1993).55 En el sentido de la sentencia 1682 del 15-7-05 de la Sala Constitucional del MáximoTribunal, siempre que medie decisión judicial que declare dicha situación de hecho. Pornuestra parte, lo incluimos inicialmente dentro de “cualquier persona que le interese” (véase:Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 299).56 Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 296-300; De Freitas De Gouveia, Ob. Cit. , pp.403-407.57 Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 422-427.


artículo 740 del CPC58. El Legislador consideró que la ausencia de gra-vedad de la causa en la incapacitación relativa no justifica una actua-ción oficiosa del Juzgador, no obstante mantenerse el sentido de ordenpúblico que se evidencia a través de la legitimación activa del Fiscal delMinisterio Público o del Síndico Procurador Municipal, por aplicaciónde los artículos 395 CC y 130 del CPC59.

4.2 PASIVA

La legitimación pasiva se refiere a los sujetos que pueden ser declara-dos incapacitados absolutos o relativos. En cuanto a la interdicción judi-cial, a tenor de los artículos 393 y 394 CC, vale citar: al mayor de edad,al menor emancipado y al menor en el último año de su minoridad. Elemancipado se justifica dado el carácter definitivo e irreversible de laemancipación, y que ésta supone un aumento sustancial de la capacidadde obrar, amén del autogobierno; consecuencias o efectos que resultanextensos de mediar un defecto intelectual grave. El supuesto del últimoaño de la minoridad constituye una forma efectiva de adelantar un pro-cedimiento que puede proyectarse en el tiempo, pero que aun cuando seadmita que los efectos del régimen comiencen en la mayoridad, de de-clararse la incapacidad absoluta antes de tal edad, el menor, dada sufalta de discernimiento, no podrá realizar actos para los cuales la ley leconcede capacidad plena o limitada60.

La legitimación pasiva en la inhabilitación abarca simplemente a losmayores de edad. No se precisan mayores distinciones al respecto61.

58 Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscrip-ción Judicial del Estado Carabobo, Sent. 1-7-08, Exp. N° 51.069, http://carabobo.tsj.gov.ve/decisiones/2008/julio/722-1-51.069-51.069.html se aplicará el mismo procedimiento de lainterdicción civil, pero no podrá procederse de oficio; Juzgado Superior Civil, Mercantil, delTránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del EstadoBarinas, Sent. 7-2-08, Exp. N° 08-2800-C.P, http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/febre-ro/799-7-07-2800-C.P.-.html “Las diferencias entre la interdicción y la inhabilitación son,entre otras, que la primera puede promoverse de oficio; la inhabilitación no: Juzgado Superioren lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente dela Circunscripción Judicial del Estado Apure, Sent. 26-10-04, Exp, Nº 2732, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/444-26-2732-2732.html59 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 370 y 371.60 Ibíd., pp. 295 y 296; De Freitas De Gouveia, Ob. Cit. , pp. 402 y 403.61 Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 370, “Podrán ser declarados inhabilitados simplementelos mayores de edad, pues excluimos en este caso a los menores emancipados por estarprotegidos por un régimen similar y a los menores en el último año de su minoridad, porencontrarse dentro de un régimen de representación; y en definitiva, no media una causa tangrave que amerite tal anticipación”.


62 Sobre la noción de capacidad, véase: De Freitas De Gouveia, Edilia: La noción de capacidaden la doctrina jurídica venezolana. En: Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje a JoséLuis Aguilar Gorrondona. Colección Libros Homenaje N° 5. Fernando Parra Aranguren,Editor, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, Vol. I, pp. 319-345; Domínguez Guillén,Ob. Cit. , pp. 30-43.63 En las tres vertientes de la capacidad de obrar: negocial, procesal y delictual. Sobre estaúltima, véase infra N° 8.64 Excluimos de la definición la capacidad delictual porque el inhabilitado conserva el discer-nimiento y por ende su capacidad delictual.65 Véase: Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y delAdolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sent. 7-2-08, Exp. N° 08-2800-C.P, http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/febrero/799-7-07-2800-C.P.-.html “Lasdiferencias entre la interdicción y la inhabilitación, son entre otras que la primera puedepromoverse de oficio, la inhabilitación no, la interdicción hace cesar en forma absoluta lacapacidad de obrar del entredicho, mientras que en la inhabilitación queda restringida sólorespecto de los actos que el juez determine en la sentencia, tomando para decidir el grado deincapacidad del indiciado”.

5. CAPACIDAD DE OBRAR

En cuanto a la capacidad de obrar o posibilidad de realizar actos jurídi-cos por voluntad propia62, vale decir que respecto del entredicho judicialse produce una privación de la misma63, en tanto que el inhabilitadosufre una limitación o restricción de la capacidad negocial y proce-sal64. Así pues, privación y limitación, de la capacidad de obrar, distin-guen la interdicción y la inhabilitación, respectivamente65.

Significa que el entredicho judicial, dada su falta de discernimiento, nopodrá realizar por su voluntad actos jurídicos negociales o procesales.Su incapacidad absoluta será subsanada a través de la representaciónlegal del tutor, quien se sustituye en la realización de los actos que nosean personales.

Por su parte, el inhabilitado no queda privado de su capacidad de obrar,sino únicamente limitado o restringido en su capacidad negocial y pro-cesal, porque requerirá asistencia del curador en tales ámbitos. La ca-pacidad es limitada, porque la asistencia implica una actuación simultáneao conjunta, pero adicionalmente, el incapaz relativo mantiene la iniciati-va del acto. La asistencia que precisa el inhabilitado abarca general-mente el ámbito negocial patrimonial según se aprecia de los actosindicados en el artículo 409 del CC; tal asistencia del curador se precisaen principio para actos de disposición, aunque excepcionalmente el Juez


66 De conformidad con el art 409 CC, el Juez pudiera según el caso, extender la asistenciainclusive a actos de simple administración. No obstante, la regla es que se precisa en principiola asistencia del curador para actos que excedan de la simple administración o de disposición,esto es, actos que pongan en riesgo el patrimonio, como los citados en la norma. Considera-mos que si la sentencia no hace distinción al respecto, debe considerarse que la asistencia sólose precisa para actos de disposición; la extensión a actos de simple administración requierepronunciamiento expreso en atención a las particularidades del caso concreto. Véase:Domínguez Guillén, Ob. Cit. , p. 377.67 Véase infra N° 8.68 Véase infra N° 7.69 Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescentede la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Sent. 7-2-08, Exp. N° 08-2800-C.P, http://barinas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/febrero/799-7-07-2800-C.P.-.html70 Véase: Ghirardi, Ob. Cit. , p. 295, “No se ha previsto legalmente, ni en los códigos de formani en el fondo, y lo juzgamos una omisión lamentable, la actitud que debe tomarse frente alcurador que niegue injustificadamente su consenso a la realización de algún acto. En tal caso,al igual que en todas las cuestiones suscitadas entre inhabilitado y curador por divergencia deopiniones con relación a la conveniencia o no de la realización de algunos negocios, estimamosque el inhabilitado podría recurrir a la autoridad judicial, a fin de que ésta extendiera, si loconsiderara procedente, la autorización supletoria que se solicitase”.

podría extenderla inclusive para actos de “simple administración” (estoúltimo precisaría de indicación expresa en atención a las circunstan-cias) 66. A nivel procesal, el incapaz relativo precisa asistencia para “es-tar en juicio” por lo que debe excluirse de tal exigencia la jurisdicciónvoluntaria. Lo cual es corroborado con la exigencia expresa de asisten-cia no sólo para actuar en juicio sino para actos de jurisdicción volunta-ria que la ley le impone al menor emancipado en el art. 383 del CC. Elinhabilitado conserva su discernimiento o no lo ve afectado sustancial-mente67, y por ende tiene la posibilidad de realizar actos personalísi-mos68 y conserva su capacidad delictual. La interdicción hace cesar enforma absoluta la capacidad de obrar del entredicho, mientras que en lainhabilitación queda restringida69.

Es de observar que el inhabilitado conserva la iniciativa o poder de de-cisión respecto a la realización del acto, pero de decidir efectuarlo pre-cisa del curador. La negativa del respectivo curador del inhabilitado aprestar la debida asistencia en la realización de un acto no está previstaen la ley, pero creemos que tal situación debe serle planteada al Juezquien, en forma sumaria, decidirá lo conducente. El Juzgador podríaconsiderar según el caso, suplir tal asistencia mediante autorización ju-dicial70; ésta permitiría someter a la consideración del Juez el respecti-


vo acto previamente a su realización (en forma semejante la autoriza-ción judicial del menor emancipado prevista en el artículo 383 del CC)71.Así mismo, también podría el Juzgador, según el caso, si lo considerapertinente, nombrar un curador ad hoc (para el caso concreto) o final-mente a petición del inhabilitado podría proceder al nombramiento deotro curador permanente.

Así pues, la privación y la limitación de la capacidad de obrar se sub-sana en la interdicción y en la inhabilitación, mediante la debida repre-sentación y asistencia, todo respectivamente. A la distinción entreambas figuras que permiten subsanar la incapacidad nos referiremoscon mayor detalle72. La incapacidad negocial y procesal debe ser sub-sanada según el correspondiente régimen; en cuanto a la incapacidadprocesal, así lo dispone expresamente el artículo 137 del CPC y laactuación del incapaz en el proceso sin la debida asistencia o repre-sentación podrá generar la oposición de la respectiva cuestión previa(356, ord. 2° CPC)73.

Se acota igualmente que los actos anteriores a la interdicción puedenimpugnarse de conformidad con el artículo 405 del CC pero tal posibili-dad no está prevista respecto de la inhabilitación. “En definitiva, a dife-rencia con lo que ocurre con la interdicción, no existe ninguna normaque permita impugnar los actos anteriores a la inhabilitación”74.

La administración de la comunidad conyugal también se ve afectadapor la incapacitación absoluta y la incapacitación relativa, pues en cual-quiera de los casos el cónyuge capaz de obrar ejercerá por sí solo tal

71 Pues la asistencia y la autorización tienen en común ser formas de subsanar la incapacidadrelativa; una es simultánea al acto y otra previa a éste.72 Véase infra N° 9.73 Véase: Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicialdel Estado Barinas, Sent. 3-3-06, Exp. N° 4.733-05, http://www.tsj.gov.ve/tsj_regiones/deci-siones/2006/marzo/804-3-4733-283.html; Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 38-40.74 Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Trabajo y de Protección del Niñoy del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, Sent. 26-10-04, Exp, Nº2732, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/444-26-2732-2732.html


administración; en caso de incapacidad de ambos, el artículo 172 CCdispone la forma de resolver tales supuestos75.

6. AUTOGOBIERNO

Existe una diferencia fundamental entre interdicción e inhabilitaciónjudicial en cuanto al gobierno de la persona, o el sometimiento a lapotestad de otro. Hemos reiterado que la incapacitación absoluta ointerdicción judicial precisa de una afección mental grave en tantoque la incapacitación relativa o inhabilitación procede ante una afec-ción mental leve o por prodigalidad. Ello revela que en la primera nomedia en el sujeto discernimiento, a diferencia de la segunda, dondeéste sustancialmente se conserva, o al menos no se compromete lacomprensión básica del individuo.

Ello se refleja en el autogobierno o libre gobierno del sujeto, es decir, laposibilidad de autodeterminación en la esfera personal, que no la tienequien formalmente carece de discernimiento en virtud de una incapaci-tación absoluta (entredicho judicial) y que lo conserva el inhabilitado. Elentredicho judicial queda sometido a la potestad76 del tutor, es éste quiencuidará de su persona, y en algunos casos desempeñará una funciónsemejante a la del cuidado del menor de edad, en lo atinente al atributode la “guarda”77. El inhabilitado conserva su autogobierno y no estásometido a la potestad de nadie78, porque la causa que lo afecta no esde tal magnitud como para someterlo a una consecuencia tan gravedesde el punto de vista de la libertad sustancial.

75 Indica la norma: “Cuando alguno de los cónyuges esté sometido a tutela o curatela, dejaráde ejercer la administración de los bienes comunes, y el otro administrará por sí solo. Para losactos que requieren el consentimiento de ambos cónyuges, será necesaria la autorización delJuez. En ningún caso el cónyuge administrador podrá realizar actos a título gratuito.Si ambos cónyuges están sometidos a curatela, administrarán los bienes comunes en laforma prevista en los artículos 168 y siguientes, pero de conformidad con el régimen deprotección a que están sometidos. Si uno de los cónyuges está sometido a tutela y el otroa curatela, administrará este último en los términos de la disposición anterior. Cuandoambos cónyuges estén sometidos a tutela, el Juez designará un curador especial, quienejercerá la administración de los bienes comunes; sin embargo, necesitará autorización delJuez para los actos que requieran el consentimiento de ambos cónyuges y en ningún casopodrá realizar actos a título gratuito”.76 La potestad supone una facultad ejercida en interés de otro, en este caso del incapaz.77 Denominada en la LOPNNA de 2007, respecto del menor “responsabilidad de crianza”.Véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 329 y 330.78 Ibíd., p. 377.


Así pues, el inhabilitado a diferencia del entredicho judicial que estásometido a la potestad del tutor, no queda sometido a la potestad denadie, pues conserva su autogobierno79.

Vale decir que, cuando el régimen de que se trate (representación oasistencia) “no sea suficiente para asegurarle al incapaz la protecciónque necesita, porque además de la salvaguarda de sus intereses en larealización de sus negocios jurídicos, requiera que se gobierne su perso-na, la ley prevé, complementariamente, el sometimiento de esos sujetosal gobierno y dirección de su persona por otra (sometimiento a la potes-tad de otro). Es el caso de los menores no emancipados y de los entre-dichos por defecto intelectual. Dicho lo que antecede, se precisa losiguiente: Si bien la ley presume que los mayores de edad tienen capa-cidad negocial plena, general y uniforme, esa presunción puede ser des-virtuada. Si el mayor de edad no se encuentra en el uso de sus facultadesmentales, la ley prevé que, constatada la situación, se incapacite al ma-yor de edad en una medida mayor o menor, según el caso, y se le some-ta a un régimen de incapaces e incluso a la potestad de otro, si fuerenecesario. En los casos más graves, la ley prevé la interdicción del su-jeto con lo cual queda sometido a una incapacidad plena, general y uni-forme, siendo el régimen correspondiente el de representación: la tutelade entredichos por defecto intelectual y el gobierno de la persona delentredicho por un tutor. En los casos menos graves, la ley prevé la inha-bilitación del sujeto, lo que limita su capacidad negocial en una medidavariable, según los casos. El régimen correspondiente es entonces unrégimen de asistencia –la curatela de inhabilitados– pero el inhabilitadono queda sometido a la potestad de nadie”80.

79 Véase: Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y deProtección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira,Sent. 3-4-08, Exp. Nº 5751, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2008/abril/1321-3-5751-02.html“la interdicción judicial deja al entredicho sometido a la potestad del tutor, sometiéndolo a unrégimen de representación (la tutela); mientras que la inhabilitación no priva al inhabilitadodel gobierno de su persona, quedando sometido a un régimen de asistencia”; Juzgado Superioren lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente dela Circunscripción Judicial del Estado Apure, Sent. 26-10-04, Exp. Nº 2732, http://apure.tsj.gov.ve/decisiones/2004/octubre/444-26-2732-2732.html - La inhabilitación no pri-va del libre gobierno de la persona.80 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de laCircunscripción Judicial del Estado Amazonas , Sent. 2-12-05, Exp. Nº 05-1426, http://amazonas.tsj.gov.ve/decisiones/2005/diciembre/337-2-05-1426-.html


7. ACTOS PERSONALÍSIMOS

La falta de discernimiento81 justifica la procedencia de un régimen derepresentación del entredicho judicial, que ciertamente, como es natu-ral, no abarca los actos personalísimos82, por precisar del poder de deci-sión y de la voluntad del propio interesado. Significa que la representaciónnegocial y procesal estará dirigida generalmente a actos de contenidopatrimonial o no personal. Actos negociales personales como el recono-cimiento voluntario de la filiación o el matrimonio están excluidos delámbito de actuación del entredicho, así como el ejercicio o la interposi-ción de acciones personalísimas, las cuales no pueden ser intentadas através del tutor, tales como la acción de inquisición de la paternidad, dedesconocimiento, de divorcio83, etc.

Por su parte, el inhabilitado por no ver afectado sustancialmente su dis-cernimiento puede realizar en principio por sí solo actos personalísimos,tales como el reconocimiento filiatorio84, el matrimonio85 o testar86, salvoque la ley precise expresamente en algún caso la asistencia, aunque ge-neralmente ello ocurre en actos con algún matiz pecuniario87. Esto porquelos actos enumerados en el artículo 409 del CC, tienen un contenido neta-mente patrimonial88. Sin embargo, dicha norma exige la asistencia delcurador para “estar en juicio”, por lo que cabría concluir que se precisala asistencia del curador en tal caso inclusive para acciones personales,pero no para actos de jurisdicción voluntaria, dado el sentido de interpre-tación estricta que debe inspirar las normas que imponen incapacidades(en contraste con el artículo 383 CC relativo al menor emancipado queextiende la asistencia a los actos de jurisdicción voluntaria)89.

81 Sobre éste, véase, infra N° 8.82 Contrariamente, respecto de tales actos sí pudiera mediar la representación voluntaria, lacual supone la capacidad de obrar. Así, por ejemplo, actos como el reconocimiento voluntariode la filiación o matrimonio pueden tener lugar por vía de apoderado especial.83 En particular a la imposibilidad del tutor de intentar acción de divorcio en nombre orepresentación del entredicho, véase: Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 433-436.84 Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: El reconocimiento voluntario de la filiación.En: Revista de Derecho N° 23. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2006, p. 67.85 Domínguez Guillén, Ensayos..., p. 378.86 Véase: art 837 CC.87 Véase CC: arts 147, 1442, 1435, 999.88 Véase: Ghirardi, Juan Carlos: Inhabilitación judicial. Argentina, edit. Astrea, 2ª edic., 1991,p. 294, “... el inhabilitado puede realizar por sí solo cualquier acto extrapatrimonial, ejercer lapatria potestad y los derechos de familia”.89 Véase supra N° 5.


Es decir, en materia de interposición de acciones personalísimas tam-poco procede la representación legal90, es decir, aquella que impone laley a los incapaces (pues la representación voluntaria supone la capa-cidad), aun cuando el legislador puede establecer la capacidad limita-da, esto es, la asistencia o autorización, no obstante mantenerse lainiciativa del acto.

El sufragio o derecho al voto está igualmente sustraído del entredicho adiferencia del inhabilitado91. El inhabilitado, podrá realizar por sí mismoaquellos actos personalísimos que necesite cumplir92.

8. DISCERNIMIENTO

Paralelo a todo lo que hemos dicho, vale indicar que es precisamente lanoción de “discernimiento”, la que define o marca la distinción funda-mental entre la incapacitación absoluta y la incapacitación relativa. Porfaltar el discernimiento en forma total es que se justifica la incapacita-ción absoluta, y por conservarlo o al menos no verlo afectado sustan-cialmente, es que existe la incapacitación relativa o incapacidad parcial93.El discernimiento94 es la posibilidad de distinguir entre lo bueno y lomalo, es comprender la trascendencia de ciertos actos o hechos; éstefalta enteramente en el entredicho judicial y lo conserva sustancialmen-te el inhabilitado.

Esa diferencia en función del discernimiento se aprecia en múltiplesaspectos que distinguen la incapacitación absoluta de la relativa. El te-ner discernimiento, no obstante estar incapacitado relativamente, per-

90 Si el entredicho es demandado a través de una acción personalísima como divorcio(185, ord. 7° CC) o inquisición de la paternidad o la maternidad, su tutor o tutoraejercerá la correspondiente representación, pero limitada a lo estrictamente necesariapor lo que no podrían mediar actos de contenido personal como el reconocimiento oadmisión de hechos, etc.91 Véase: 64 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y art. 85 de la LeyOrgánica del Sufragio y Participación Política.92 La Roche, Ob. Cit. , p. 228.93 El pródigo no ve afectado en modo alguno su discernimiento; el débil de entendimiento porsu parte, conserva sustancialmente su discernimiento, pues su afección no es de tal gravedadque llega a privarlo del mismo.94 Véase: http://es.wikipedia.org/wiki/Discernimiento es el “juicio por cuyo medio”[ ]o “pormedio del cual percibimos y declaramos la diferencia que existe entre varias cosas”[. ] Implicatener “criterio”.


mite al inhabilitado conservar el autogobierno y realizar actos persona-lísimos, marca sólo una limitación de la capacidad de obrar, conserva lapatria potestad y el domicilio voluntario, entre otros.

Ahora bien, vale reseñar cómo afecta el elemento discernimiento lo ati-nente a la capacidad delictual o posibilidad de responder por hecho ilíci-to95. Se indica que la interdicción judicial o incapacitación absoluta es laprivación de la capacidad de obrar, en toda su subclasificación, esto es,negocial, procesal y delictual. Respecto de esta última, la sentencia deinterdicción simplemente tiene el efecto de crear una suerte de presun-ción de incapacidad o falta de discernimiento inclusive en el ámbito de-lictual, es decir, para responder por hecho ilícito. Pero ello no es óbice,para que se puede desvirtuar ésta, probando que el incapaz actuó en unintervalo de lucidez de conformidad con el art. 1186 CC, según el cual elincapaz responde por su hecho ilícito, siempre que haya actuado condiscernimiento. La sentencia de interdicción funciona como una suertede presunción iuris tantum de carencia de discernimiento96.

Cabe observar, que a pesar del artículo 1187 CC97, no existe respectodel tutor del entredicho judicial una presunción de culpa por el hechoilícito del incapaz, semejante a la consagrada en el artículo 1196 del CCen materia de menores. Razón por la cual la doctrina acertadamente haindicado que a falta de presunción expresa que aligere la carga de laprueba y ante la improcedencia de la analogía en materia excepcionalcomo las responsabilidades complejas, la responsabilidad del tutor porel hecho ilícito del entredicho judicial tendría lugar por vía de la respon-sabilidad civil general que implica la prueba de la culpa98.

Por su parte, el inhabilitado o afectado por una incapacitación relativaconserva su capacidad delictual o responsabilidad por su propio hechoilícito, toda vez que hemos reiterado que el sujeto en tal caso no veafectado sustancialmente su discernimiento99.

95 Sobre la capacidad delictual, véase: Domínguez Guillén, Ensayos..., pp. 41 y 42.96 Ibíd., pp. 332 y 333.97 Que prevé la posibilidad del Juzgador de condenar al autor del daño a una indemnización“equitativa”, si la víctima no ha podido obtener reparación de quien la tiene a su cuidado.98 Véase: Binstock, Hanna: Responsabilidad por el Hecho Ilícito del Enfermo Mental. En:Libro Homenaje a José Mélich Orsini. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1982, Vol.I, pp. 187-212; Domínguez Guillén, Ob. Cit. , pp. 332 y 333, nota 247.99 Ibíd., p. 377.


9. RÉGIMEN

La diferencia entre incapacitación absoluta e incapacitación relativa,resultante del grado o nivel de gravedad de la circunstancia que originacada una, se proyecta igualmente en el correspondiente régimen de pro-tección. En la incapacitación absoluta o interdicción judicial el incapazes sometido a tutela que constituye un régimen de representación; entanto que en la incapacitación relativa o inhabilitación el incapaz es so-metido a curatela que responde a un régimen de asistencia.

La representación implica actuar por otro, en tanto que la asistenciasupone actuar con el otro100. La incapacitación absoluta supone dada lafalta de discernimiento, la procedencia de la “representación” del tutorque implica sustitución en la persona del incapaz o representado, el cualno participa en el acto101. La representación en materia de incapacesde obrar es la representación legal, que no depende de la voluntad delrepresentado, a diferencia de la representación voluntaria que supone lacapacidad102. En tanto que la incapacitación relativa propicia simple-mente la “asistencia” o actuación conjunta o simultánea entre el cura-dor y el inhabilitado, a la vez que éste conserva la iniciativa del acto, esdecir, el poder de decisión de realizar el acto de que se trate; pero sidecide realizarlo precisa de la intervención de su curador103. Tal distin-

100 Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: Reflexiones sobre la representación y laasistencia de los incapaces. En: Revista de Derecho N° 11. Caracas, Tribunal Supremo deJusticia, 2004, pp. 273-282.101 El representante legal pueda realizar actos jurídicos en nombre del entredicho sin precisarde su opinión o autorización.102 Véase “representación legal y representación voluntaria” en: D’Antonio, Daniel Hugo:Actividad jurídica de los menores de edad. Argentina, Rubienzal-Culzioni Editores, 3ª edic.,2004, pp. 38-41. Indica siguiendo a Pugliatti que la representación legal nada tiene que ver conla voluntad del representado, que en la representación convencional en cambio es necesaria(ibíd., p. 39).103 Véase Ibíd., pp. 273 y 274: “Si pudiéramos establecer en términos simples la diferenciaentre representación y asistencia, diríamos que representar es sustituirse, mientras que asistires acompañar; representar es actuar por otro, en tanto que asistir es actuar con el otro. Seproyecta así la diferencia entre representación y asistencia particularmente interesante en elámbito de los regímenes de incapaces, pues es bien sabido que la incapacidad absoluta o plenase subsana a través de la representación legal, en tanto, que la incapacidad relativa o parcial sesupera mediante la asistencia. La representación se presenta como la realización de actosjurídicos en nombre del representado, siendo que los efectos jurídicos tantos activos comopasivos de dicho acto recaen sobre este último. La asistencia por su parte supone unaactuación conjunta y simultánea con la del incapaz, de tal suerte que quien complementa la


ción que parece sutil a nivel jurídico, supone una diferencia sustancialentre el entredicho judicial y el inhabilitado, que hace lucir a éste últimocomo “parcialmente capaz” cuando se le compara con el incapaz abso-luto desde el punto de vista de sus posibilidades de actuación104. De allíque algunos aludan a “semicapacidad”, según la relevancia que el or-denamiento atribuya al autogobierno105. Por eso se indica respecto alinhabilitado que “no cabe duda alguna de que éste es básicamente ca-paz, aunque su aptitud para obrar se vea restringida en algunos casos,necesitando en ellos de la concurrencia de un asistente que contribuye aintegrar su voluntad jurídica”106.

El ordenamiento jurídico prevé regímenes que le permiten a los incapa-ces de obrar realizar actos válidos, a saber: el régimen de representa-ción, en los que una persona distinta del incapaz lo sustituye, y el régimende asistencia y autorización, en el cual la persona que interviene nosustituye al incapaz en la celebración de sus negocios jurídicos107. Laautorización supone la aprobación previa al acto; puede ser judicial ode otra persona o ente como el representante, curador, u organismo deprotección, según lo disponga la ley.

Así pues, la interdicción judicial supone un régimen de representacióno sustitución que se traduce en la TUTELA, mientras que la inhabilita-ción apareja un régimen de asistencia o actuación conjunta que es laCURATELA.

capacidad del éste no se sustituye en el acto sino que lo acompaña en la realización del mismo.Se distingue igualmente la asistencia de la autorización, la cual supone la aprobación previa ala realización del acto. La representación implica sustitución o subrogación en tanto que laasistencia supone actuación conjunta o integración.La representación supone una incapacidad absoluta, en tanto que la asistencia una incapaci-dad relativa o parcial; en el caso de los adultos, en el primer supuesto la persona quedasometida a tutela, en tanto que en el segundo supuesto nos referimos a curatela”.104 Pudiera decirse que comparado con el entredicho, el inhabilitado presenta grandes posibi-lidades de actuación en la esfera personal (que la mantiene plenamente) y de la capacidad deobrar (que sólo la ve limitada).105 Véase: Ramos Chaparro, Ob. Cit. , p. 457; Gómez-Jarabo García, Gregorio y otros:Valoración de la capacidad de obrar: el control de los impulsos. Investigación en Salud.México, Centro Universitario de Ciencias de la Salud, Universidad de Guadalajara, Vol. VI,N° 1, abril 2004, pp. 35-42, http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/142/14260107.pdf, alu-den a semicapacidad o a “hipocapacidad”.106 Ghirardi, Ob. Cit. , p. 293.107 Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y Bancario de laCircunscripción Judicial del Estado Amazonas , Sent. 2-12-05, Exp. Nº 05-1426, http://amazonas.tsj.gov.ve/decisiones/2005/diciembre/337-2-05-1426-.html


Adicionalmente, en cuanto a los atributos que desempeña el tutorrespecto al entredicho judicial, cabe indicar –en forma similar a lo queacontece respecto de los menores– que ejerce en principio la repre-sentación, la administración de sus bienes108 y también en el ámbitopersonal una suerte de “guarda”109 porque se asume la protección ycuidado del individuo, que en algunos supuestos incluirá ciertas potes-tades educación110. Mientras, que en la curatela, por tener el inhabili-tado el autogobierno, no media protección alguna del curador respectode la persona del inhabilitado; no se tiene la administración o gestióndel patrimonio del incapaz, ni tampoco la representación porque lo queopera es la asistencia (en el ámbito negocial patrimonial y procesalcontencioso). Se aprecia así, una participación si se quiere poco ac-tiva del curador, reducida a la asistencia en principio para actos ne-gociales de disposición de contenido patrimonial (salvo queexcepcionalmente el Juez la extienda inclusive a los actos de simpleadministración) o procesales, bajo la iniciativa del inhabilitado111, adiferencia de la dinámica del régimen de la interdicción judicial. Talvez tal distinción es lo que podría influir en la mayor incidencia prácti-ca que pareciera presentar la interdicción judicial sobre la figura de lainhabilitación112. A su vez, dentro de esta última la incidencia de laprodigalidad se presenta aun notablemente más escasa que la debili-dad de entendimiento113. Señalamos que aunque sea una simple conje-tura, posiblemente la escasa incidencia de la incapacitación relativatenga que ver precisamente con que el curador no administra los bie-nes, ni tiene posibilidad de remuneración, lo que lamentablemente haría

108 Puede acontecer que los atributos de representación y administración no los detenteexcepcionalmente el tutor y se le asigne a otra persona (caso de que el tutor no sepa leer yescribir, se nombra un curador especial, en caso de oposición de intereses le corresponde alprotutor, si el donante nombra un curador especial, indignidad para suceder, etc.).109 Que en la terminología de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescen-tes (LOPNNA) de 2007 se ha cambiado tal denominación a “responsabilidad de crianza”,respecto de los menores. Véase art. 401 CC.110 Por ejemplo, en los supuestos de retraso mental.111 Véase supra N° 5.112 Según investigaciones de campo, realizadas a lo largo de los años, por nuestros alumnos deseminario “Las causas que afectan la capacidad de obrar”. Véase referencia a tales trabajos en:Domínguez Guillén, Ensayos..., p. 271, notas 33, 34 y 35.113 Véase investigaciones de campo reseñadas por los estudiantes de Seminario en: ibíd., p.369, nota 370.


perder de vista el sentido real que le concede la ley a la incapacitacióncomo forma de protección en exclusivo interés del incapaz114.

“Está de más abogar porque la figura de la representación legal sólotenga lugar en casos extremos que sean cónsonos con la incapacidadabsoluta. Ello lo recordamos porque la esfera de la libertad o autogo-bierno que excede el tema de la representación está en juego en lafigura de la incapacitación absoluta. La incapacidad relativa o parcialque apareja la necesidad de asistencia constituye sin lugar a dudas, unaexcelente alternativa legal que permite proteger al incapaz sin propi-ciarle las duras consecuencias que acarrean la representación legal”115.

10. PATRIA POTESTAD

En cuanto a la patria potestad de quienes en su condición de progenito-res se vean afectados por una incapacitación absoluta o un incapacita-ción relativa, valdría distinguir igualmente que la primera (interdicción)funciona como una causa de exclusión absoluta del ejercicio de lapatria potestad, en tanto que la segunda (inhabilitación) se presenta como

114 Véase: Domínguez Guillén, Reflexiones..., pp. 281 y 282, “Y en ese sentido cabe pregun-tarse ¿Por qué en principio se presenta inferior la aplicación efectiva de la inhabilitación quela de la interdicción? ¿Es que acaso no existen tantos débiles de entendimiento como enfermosmentales graves? La pregunta es interesante y nos permite llegar a acercarnos a conjeturas quequedan en el ámbito de la mera especulación. Creemos por ejemplo, que una razón que podríaexplicar que sean menos las solicitudes de inhabilitación que las de interdicción, es que desdeun punto de vista práctico la incapacitación relativa no ofrece mayor beneficio económico altercero que subsana la incapacidad, es decir, el curador no tiene la posibilidad de remuneraciónque tiene el tutor y no ejerce la administración de los bienes del incapaz. Esto, sin embargo, esuna simple especulación, pero es a nuestro criterio tal vez una razón lógica y práctica quepodría explicar la situación. Lamentablemente esa explicación práctica que podría estar detrásde la situación real pierde de vista el sentido que la doctrina le ha concedido a los regímenes deincapaces los cuales tienen por único y principal objetivo la protección del propio incapaz.Nuestro comentario sobre la explicación de la poca incidencia práctica de la inhabilitación y,en consecuencia, de la curatela constituye una mera especulación. Ciertamente, muchas cir-cunstancias pueden rodear la efectiva aplicación de una materia por lo demás compleja ydelicada. En todo caso, ello constituye un problema que excede la propia dinámica que elorden jurídico ha previsto para la distinción entre la incapacidad absoluta y la incapacidadrelativa. Diferencia que a nuestro modo de ver estableció el legislador sabiamente, marcandouna línea que en apariencia es leve pero en esencia es profunda, entre la representación y laasistencia. Una y otra se presentan como mecanismos de subsanación de la incapacidad deobrar de los mayores de edad, pero una implica la inexistencia de participación del afectado enel acto jurídico en tanto que la otra le reconoce al incapaz una amplio margen de voluntaddecisoria en la realización del acto de que se trate”.115 Ibíd., p. 282.


una circunstancia que no permite desempeñar exclusivamente los atri-butos de “representación y administración” de la patria potestad, mas síel atributo por excelencia de la misma, a saber, la responsabilidad decrianza o antigua guarda.

Reiteramos que la interdicción (bien sea judicial o legal) por su propianaturaleza que no supone agresión o abandono respecto al menor porparte del progenitor, y por no requerir de declaratoria judicial sino queprocede automáticamente u ope legis, se constituye como una causa deexclusión del ejercicio de la patria potestad y no propiamente de “priva-ción” de la misma, no obstante la impropiedad de la LOPNNA al indicarladentro de las causales autónomas de privación de la patria potestad en elartículo 352, letra h116. Por su dinámica y naturaleza la interdicción segui-rá siendo en esencia una causa de “exclusión del ejercicio” y no de “pri-vación” de la patria potestad; excluye automáticamente al progenitorafectado ope legis sin necesidad de declaratoria judicial del ejercicio ofunciones inherentes a la patria potestad y lo mantendrá así mientras duretal circunstancia. Mal podría adicionalmente constituir causa de privaciónun motivo ajeno a la voluntad del progenitor considerando que la reinci-dencia en las causales de privación da lugar a la extinción de la patriapotestad (art. 356, letra d LOPNNA) y es perfectamente posible recaeren incapacitación una vez rehabilitado.

El inhabilitado por su parte no podrá ejercer los atributos de representa-ción y administración de su hijo, por ser un incapaz de obrar, aun cuandorelativo. Por lo que la representación y administración la ejercerá elotro progenitor o, en su defecto, o un curador ad hoc, según refiere elart. 277 del CC. Pero el inhabilitado al igual que el padre menor deedad, por tener discernimiento (o no verlo afectado sustancialmente) ytener el autogobierno o libre gobierno de su persona, ejerce la responsa-bilidad de crianza (antigua guarda) de sus hijos menores de edad, por-que dicho atributo esencial no admite en su ejercicio la representación117.Es decir, constituye un atributo personalísimo que permite orientar laformación y educación del menor.

116 Véase nuestros comentarios en: Domínguez Guillén, Ensayos..., pp. 135-137.117 Ibíd., p. 378.


11. DOMICILIO

El domicilio es la principal sede jurídica en el Derecho venezolano; eldomicilio general que rige para la generalidad o la mayoría de los actosjurídicos118 puede ser voluntario (art. 27 CC) o legal (art. 33 CC). Esteúltimo lo impone iuris et de iure la ley, y precisamente encuentra apli-cación en materia de incapaces absolutos.

La falta de discernimiento del entredicho judicial y el sometimiento a unrégimen de representación se proyectan en la determinación del atribu-to relativo a la individualización territorial, esto es, de la sede jurídica, elcual vendrá dado por el artículo 33 del CC, según el cual “el entredichotiene el domicilio de su tutor”.

El inhabilitado por conservar sustancialmente su discernimiento, al igualque el menor emancipado, posee un domicilio general voluntario que sedetermina de conformidad con el artículo 27 del CC. Esto pues, talesincapaces relativos no se encuentran en la regla del citado artículo 33del Código Sustantivo. De allí que el entredicho, a diferencia del inhabi-litado, tenga un domicilio general “legal”.

Es decir, la existencia de un domicilio general “legal”, esto es, que im-pone la ley (y no determinado de conformidad con el artículo 27 del CC)existe en nuestro ordenamiento jurídico únicamente respecto de los in-capaces absolutos, mas no de los relativos119.

12. DELACIÓN

En cuanto a la determinación o forma de precisar los cargos tutelares ode la curatela, esto es, a la “delación” según el régimen de que setrate, vale distinguir específicamente en cuanto al cargo de tutor y cura-dor, en la interdicción judicial, que apareja el sometimiento a tutela, ladesignación del tutor o delación tiene lugar de conformidad con losartículos 398 y 399 del CC, siendo el primer llamado a desempeñarlo, dederecho, el cónyuge del entredicho o, en su defecto, uno de los progeni-

118 Si la ley (domicilio conyugal) o las partes (domicilio de elección o contractual) no handispuesto un domicilio especial.119 Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: La sede jurídica. En: Temas de DerechoCivil. Homenaje a Andrés Aguilar Mawdsley. Colección Libros Homenaje N° 14. Caracas,Tribunal Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren, Editor, 2004, pp. 474-479.


tores. En tal caso, el orden a seguir comienza con la delación “legítima”,sigue con la “paterna” y termina con la “dativa o judicial”120.

Mientras que en la inhabilitación que supone el sometimiento a curatela;en cuanto a la designación del curador indica el artículo 409 CC queéste lo “nombrará dicho juez de la misma manera que nombra tutor a losmenores”. Sin embargo, hemos indicado que tal señalamiento constitu-ye una impropiedad del Legislador porque la remisión debió tener lugara la tutela de mayores y no a la de menores, pues la delación del cargode tutor presenta una gradación distinta121 según se trate de mayores ode menores, y la primera le concede preeminencia al cónyuge del inca-paz, en tanto que la segunda atiende en primer término a la voluntadpaterna (no incluye al cónyuge porque aplica a menores no emancipa-dos). Ciertamente, mal podría estar la voluntad paterna sobre la nece-saria y primaria participación del cónyuge del incapaz. La participaciónactiva del inhabilitado en el régimen de curatela permite sostener lanecesidad de opinión o aprobación de éste en la designación del respec-tivo curador122.

Vale recordar que también nos pronunciamos por la posibilidad de inter-vención activa del interesado en la designación de su propio tutor, si talselección tuvo lugar cuando el sujeto era capaz. Figura conocida comodelación voluntaria o autotutela, que tendría preeminencia sobre lasmodalidades de delación, salvo a favor del cónyuge123.

13. FORMALIDADES

Una vez declarada con lugar la sentencia de incapacitación, comienzanlos efectos del régimen correspondiente, que ya hemos explicado. Aho-ra bien, el ejercicio del cargo de tutor precisa de ciertas formalidades124.

120 Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: La delación en los regímenes de incapaces.En: Studia Iuris Civiles. Libro Homenaje a Gert F. Kummerow Aigster. Colección LibrosHomenaje N° 16. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, Fernando Parra Aranguren, Editor,2004, pp. 188-190.121 En la tutela de menores la delación tiene el siguiente orden de gradación: paterna, legítimay dativa o judicial; en tanto que la tutela de mayores la delación es primeramente legítima afavor del cónyuge (o, en su defecto, de alguno de los progenitores), paterna y dativa o judicial.122 Ibíd., pp. 190-193.123 Ibíd., pp. 194-199.124 Domínguez Guillén, Ensayos..., pp. 338 y 339.


En efecto, dentro de las formalidades previas al ejercicio del cargo detutor, en la tutela de entredichos, igualmente que acontece respecto dela tutela de menores, dada la remisión de ley125, debe tener lugar: 1.- Laexistencia de protutor; 2.- La realización de inventario; 3.- La constitu-ción de garantía o caución; 4.- El discernimiento o autorización judicialpara iniciar en el cargo. El cónyuge y los progenitores, están exonera-dos del cumplimiento de las dos últimas formalidades126.

Por su parte, en el régimen de la inhabilitación, el curador, por no des-empeñar funciones de administrador, es decir, no gestionar el patrimo-nio del incapaz, sino ejercer una simple asistencia en ciertas actuacionesnegociales y procesales, no está sometido a tales formalidades. De talsuerte que el curador del inhabilitado no constituye garantía para res-ponder de las resultas de su gestión.

Cabe indicar que, en razón de la citada remisión a la tutela de menores, alculminar el régimen de interdicción, el tutor debe entregar el patrimonio yrendir cuentas de su gestión; a dicha rendición podría ser obligado judi-cialmente por el procedimiento establecido en los artículos 673 y ss. delCPC. Las acciones derivadas de la tutela prescriben a los diez (10) añossegún el art. 381 CC127. En tanto, que en la inhabilitación, como acabamosde indicar, el curador no ejerce funciones de administrador por lo que noestá sujeto a rendir cuentas de su gestión. A todo evento, pensamos queen atención a las normas generales sobre responsabilidad civil128 podríaplantearse excepcionalmente una eventual acción de daños y perjuiciosen el caso que de prestarse la asistencia de ley, la intervención del cura-dor no veló por los intereses patrimoniales mínimos del inhabilitado129.

125 Véase art 397 CC.126 Véase art 400 CC.127 Ibíd., pp. 208 y 209.128 Véase artículo 1.185 de CC.129 Es decir, se trataría de un supuesto excepcional no dirigido propiamente a la suerte del actojurídico que ciertamente difícilmente se puede medir, sino a un caso en que no obstante laintervención o asistencia del curador la misma sustancialmente no cumplió un finalidad deprotección, por ejemplo una venta de un bien del incapaz a precio ínfimo, o un negociojurídico enteramente perjudicial inclusive para quien no esté sometido a asistencia.


14. INCAPACIDAD LEGAL

Cabe hacer una aclaratoria distintiva entre la interdicción y la inhabilita-ción; efectivamente, existe como hemos reiterado en las presentes lí-neas la incapacitación absoluta o interdicción judicial y la incapacitaciónrelativa o inhabilitación judicial. Sin embargo, esta última es la únicainhabilitación que subsiste, pues la inhabilitación legal que consagrabael artículo 410 del CC fue derogada por la Ley para las personas condiscapacidad130. De manera que, desaparecidas dichas discapacidadessensoriales (sordomudo, el ciego de nacimiento o que hubiere cegadodurante su infancia) como restrictivas de la capacidad de obrar, sólosubsiste la discapacidad o afección mental o intelectual como causa deafectación de la capacidad de obrar en los términos que hemos reseña-do. De allí que actualmente, bien podamos referirnos simplemente a“inhabilitación”, sin necesidad de aclarar que se trata de la “judicial”,toda vez que ésta es la única que subsiste en nuestro ordenamiento131.

Contrariamente, hasta la fecha se distinguen todavía dos formas o es-pecies de interdicción: la judicial y la legal. Esta última tiene lugar porefecto de la ley, siendo la única incapacidad de sanción (y no de protec-ción) que impone el orden legal, a tenor del artículo 23 del Código Penalen caso de condena a presidio. Dicha causa privativa de la capacidadnegocial patrimonial por acto entre vivos, presenta –dada su naturale-za– profundas diferencias con la interdicción judicial, de tal suerte queen razón de la interpretación estricta que apareja las restricciones a lacapacidad de obrar se concluye que el condenado a presidio conservala posibilidad de realizar por sí solo actos personalísimos132, mantiene sucapacidad procesal y delictual. De allí que las diferencias entre el en-tredicho judicial y el entredicho legal, son sustanciales, entre éstos exis-ten tantas diferencias como entre el entredicho y el inhabilitado133.

130 Véase sobre tal aspecto: Domínguez Guillén, María Candelaria: La derogatoria de lainhabilitación legal. En: Revista de Derecho N° 26, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia,2008, pp. 223-249.131 Así como en forma semejante, con posterioridad a la Reforma del CC de 1982 resultainoficioso referirse a la “emancipación legal”, pues desaparecida con dicha Reforma la eman-cipación voluntaria y subsistiendo sólo la legal, es lógico referirse únicamente a la “emancipa-ción” como causa que aumenta la capacidad de obrar del menor de edad por razón delmatrimonio.132 Pues la sanción o restricción del artículo 23 del CP se limita a la libre administración de susbienes por acto entre vivos (puede testar).133 Son amplias para ser desarrolladas en las presentes líneas.


De tal suerte que puede decirse, aunque ello no constituya propiamen-te materia de “incapacitación” o incapacidad que procede por senten-cia, que la interdicción actualmente puede ser judicial o legal, en tantoque la inhabilitación sólo puede ser judicial. Aunque no estaría de más,eliminar de nuestro orden jurídico, la interdicción legal como pena ac-cesoria por inefectiva134, tal como lo prevé el Proyecto de CódigoPenal elaborado por el Tribunal Supremo de Justicia135. Respecto delentredicho legal, no media “incapacitación” sino incapacidad legal,porque si bien su situación o status es producto de una “sentencia”condenatoria a presidio, su incapacidad negocial patrimonial sólo tienelugar por voluntad de la ley como una sanción accesoria a dicha sen-tencia condenatoria y NO como consecuencia de un procedimientoespecial de incapacitación.

134 Véase: Domínguez Guillén, Ensayos..., p. 389, nota 19.135 Ibíd., p. 395, nota 39.

APROXIMACIÓN A LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA 133

Aproximación a la autonomía universitaria

Nelson E. RODRÍGUEZ-GARCÍA*

SUMARIO:

1 . Introducción: La nueva realidad de la autonomía universitaria.-2 . La Constitución como norma: 2.1 El valor normativo directo

de la Constitución a lo largo de su texto. 2.2 La interpretacióndel Derecho conforme a la Constitución.

3 . La noción de autonomía: 3.1 Concepto inicial. 3.2 Notas dela autonomía. 3.3 La autonomía como figura jurídico-organi-zativa. 3.4 El principio de autonomía y sus especies: la auto-nomía normativa, la autonomía organizativa, la autonomíaejecutiva, la autonomía administrativa.

4 . La autonomía universitaria: 4.1 La autonomía política y laautonomía administrativa. 4.2 La autonomía como derecho fun-damental de la Universidad venezolana. 4.3 La autonomía uni-versitaria como derecho fundamental condicionado a la

* Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, DecanoEmérito, Escuela de Derecho, Profesor Titular Emérito. Corte Suprema de Justicia, Magis-trado Emérito.

134 NELSON E. RODRÍGUEZ GARCÍA

prestación de un servicio público. 4.4 La protección constitu-cional de la autonomía universitaria y la garantía institucio-nal: 1º.- La reserva de ley orgánica. 2º.- El respeto a sucontenido esencial. 3º.- La garantía institucional.

5 . Reflexiones sobre el tratamiento constitucional de la auto-nomía universitaria y la legislación preconstitucional: 5.1La tipología de las Universidades. 5.2 La coordinación de laeducación universitaria con el resto del sistema educativo.

1. INTRODUCCIÓN: LA NUEVA REALIDAD DE LAAUTONOMÍA UNIVERSITARIA

La Universidad del mundo occidental, con existencia de nueve sigloslargos, tiene un secreto que la hace permanecer en el tiempo con vita-lidad y capacidad de renovación. Secreto acerca del cual los universi-tarios debemos meditar profundamente, porque esa sorprendente ysingular institución, como ninguna otra, ha contribuido a que la historiade Occidente haya sido ni remotamente comparable e imaginable conel progreso alcanzado desde su aparición. Foco de discernimiento yanálisis de lleno, de todos los factores existentes en cada momentohacia su perfectibilidad, y cuestionar incesantemente esos mismosanálisis, excitando y estimulando la diversidad del pensamiento y lainvestigación; en una acción continua, en conjunto con la formaciónde los educandos conspicuos, a los que no se proporcionan pausasdeterminantes y finales –como las órdenes de un superior a un subor-dinado en la Fuerza Armada– sino, por el contrario, una formaciónfrente a sistemas infinitamente abiertos y nunca cerrados como fun-damentos de esa educación.

La cultura occidental y el ascenso del hombre y la sociedad han estadosignados durante el último milenio por la conciencia crítica moldeada enlas instituciones universitarias o que actúan conjuntamente con ellas.Además, en ellas se observa el reflejo de una sociedad abierta y civili-zada, en cambio permanente, que pone en entredicho ilimitadamente laspropuestas sobre las que existe para responder con eficacia e inteligen-cia a los problemas que los tiempos hacen aparecer. Las sociedadesabiertas y civilizadas; en contraposición a las sociedades arcaicas ycerradas, con mitos y ritos que las aíslan de su entorno, con una protec-ción originada en la formalización de una serie de respuestas preesta-blecidas y eternamente repetidas, han hecho frente a ese poner en


cuestión sus fundamentos y enfrentan los tiempos históricos con nuevoshorizontes y respuestas frescas, en virtud de una herramienta básica: laUniversidad y su sistema de valores, y las de las instituciones análogas.

Ahora bien ¿cuál es el misterio de la permansión institucional de la Uni-versidad, de su energía y de su futura e insustituible permanencia?

Hubo un momento cuando el conocimiento, la contemplación y la re-flexión escaparon del refugio al cual los había llevado el oscurantismomedieval: los conventos y monasterios, y surge la Universidad comocorporación en Bolonia y París, alrededor del año 1200. Dos centrosurbanos y dos arquetipos de alguna manera diferenciados, convirtiéndo-se en polos de atracción de estudiantes y profesores acuciosos e intere-sados en sus respectivos gremios por los problemas penetrantes yprofundos. A esos gremios o asociaciones se les aplica el término uni-versitas como sinónimo de comunidad o colectividad determinada (uni-versitas studentium y universitas magistrorum), que sirvieron tambiénpara la protección mutua de miembros de la asociación o gremio1.

Así, entre la autoridad del Papa y el municipio se crean privilegios paraestas asociaciones de jóvenes o universitas (universitas corpus unum,fundamento de lo que eventualmente será persona jurídica: universitaslegislatorum –de los juristas–, universitas artistarum et medicarum,etc.). Como reacción y emulación de los profesores se crean los colle-gius doctorum. Finalmente en el ocaso del siglo XIII el Papa y lasautoridades locales otorgan a tales universitas unos privilegios bajo elapelativo de libertas scholastica o libertas scholarium. Tales privile-gios reconocen la exención jurisdiccional (es decir, con reserva a unjuez determinado, que por ejemplo, podía ser el juez real), el derecho auna organización y a una administración propias, inclusivas de la apro-bación de Estatutos propios, y la determinación de las características deexámenes y títulos. También se les reconoció la libertad de enseñanza,pero respetando al primado papal.

1 Vid. Cárdenas Colmenter, Antonio Luis: El Concepto de Universidad. Concepto y orígenes.Ediciones del Rectorado, Mérida, 2004, pp. 21 y ss.; Sosa Wagner, Francisco. El mito de laautonomía universitaria. Cuadernos Cívitas, Madrid, 2005, 17 y ss.; García De Enterría,Eduardo: La autonomía universitaria, en La poesía de Borges y otros ensayos, Ed. Mondadori,Madrid, 1992, pp. 181 y ss.


En tales universidades se originan costumbres que todavía a través delos siglos se mantienen, tales como ceremonias y vestimentas protoco-lares, al igual que las horas académicas de cuarenta y cinco minutos deacuerdo al canon de los monasterios.

Luego de Bolonia y París surgen Cambridge y Oxford, Montpellier, Sa-lamanca, Valladolid, Lisboa, Roma, Praga, Heidelberg, Viena, Regio,Salerno, etc. En América se crean universidades desde los primerosaños de la conquista: Santo Domingo, México, San Marcos, Caracas,Los Andes (en Mérida, Venezuela, como la primera fundada en Améri-ca Hispana sin la autorización del Rey o el Papa)2.

La Universidad desde sus comienzos ha tenido un sinnúmero de figurasorganizativas del más variado modelo: fundación pública, privada, regia,religiosa, municipal, estatal, empresarial, como organismo administrati-vo, como corporación con sólo profesores, de profesores y estudiantes,profesores como profesionales libres, o bien, como empleados laboraleso como funcionarios; como organizaciones cercanas a la informalidad origurosamente burocratizadas.

En el mundo occidental, en los momentos actuales, las universidades noresponden a un solo modelo estructural organizativo, ni siquiera a unaestructura básica con distintas variantes. La situación ha derivado a dosgrandes modelos, que hasta podrían considerarse opuestos: uno, el mo-delo continental europeo, el otro, el anglosajón, inglés y norteamericano.Pero, ninguna de estas formas –que no es el momento de describir ymenos de analizar– son portadoras del secreto institucional que ha per-mitido a las universidades ser el vehículo del ascenso del hombre y lasociedad, y además, permanecer evolucionando en el tiempo.

Si hemos de advertir que las universidades son mecanismos finos ydelicados, que no podemos pretender reducir a una de esas formasconcretas como contentiva y portante del secreto de su éxito comoinstitución, porque a ninguna de ellas le es posible ser manifestaciónde una inmanencia intransmutable, pues no hay ninguna organizaciónni sistema inmutable o sujetos a un solo canon. ¿Cuál será entoncesese principio misterioso y oculto que han logrado que las universidades

2 Cárdenas, Antonio Luis. El concepto…, Cit., p. 45.


cumplan con su misión consubstancial al regazo de estructuras tandistintas y múltiples?

Ese principio es llamado autonomía universitaria. Si bien toda organiza-ción tiene una estructura externa, esa estructura responde a una fun-ción que, organización y estructura deben prestar. Ya señalamos que laUniversidad debe cumplir con la función de formar a los profesionales ycientíficos superiores, pero a diferencia de otros centros de formación,esa función lo es dentro de una “enseñanza puesta en cuestión por ellamisma, abierta a la investigación y al cambio permanentes, plural y nodogmática, unida, por tanto, inescindiblemente a la elaboración de laciencia”3. Ello sin duda, refleja pluralismo ideológico, democracia, ética,libertad, solidaridad, etc.4 Aun cuando, bajo ese principio esencial sepuedan evidenciar diversas variantes de la forma organizativa; por ejem-plo, la Constitución venezolana considera dos tipos de universidades na-cionales: las autónomas con plena autonomía y las nacionalesexperimentales con autonomía, pero gradual hacia su repleción, comoexpresa el artículo 109; pero en toda la función deberá ser crítica deuna sociedad pero con la particularidad de estar sustancialmente sujetaa la formación de profesionales y científicos superiores.

Las organizaciones universitarias pueden ser sometidas a estimacionesde rendimiento, pero es necesario estar claros en las siguientes premi-sas: la primera, la Universidad autónoma no es una estructura neutra,adaptable y adoptable a capricho, sin tener en cuenta al ambiente socialy político que la rodea, y también que ella cumple una función crítica yformativa; la segunda, que cualquier intento de enjuiciar la institucióndebe partir de la identificación de sus valores específicos frente a otrasconsideraciones generales que pueden resultar antivalores trapaceros.Porque donde hay autonomía universitaria la Universidad está unida alcumplimiento de una función crítica como su contenido esencial, no puedeconcebirse de otra manera la búsqueda del conocimiento por medio de

3 García De Enterría, Eduardo. La autonomía…, Cit., p. 185.4 Significa democracia frente a autocracia que son antitéticas en sentido kelseniano, se oponeal fascismo y al socialismo cuando enemigos de la democracia aniquilan la libertad intelectualy científica preconizando “una igualdad intelectual, en el sentido de una uniformidad de lasinteligencias”. Vid. Kelsen, Hans. Teoría General del Estado, Editora Nacional, México,1979, pp. 464 y ss.


la investigación (científica, humanística y tecnológica) para el beneficioespiritual y material de una Nación como comunidad de cultura (CV,artículo 109). Autonomía universitaria significa, ante nada, libertad, comosímbolo, como emblema, como razón fundamental del ser universitario,de la Universidad misma. Libertad de los docentes e investigadores paradiscutir los conocimientos recibidos e impartidos, continuar sin límites lainvestigación, y explicar mediante interpretaciones propias, no necesa-riamente reiterativas de lo establecido, la ciencia y el conocimiento.Consiste, por ello, en libertad científica y su acrecentamiento en el pro-ceso pedagógico.

Donde sólo exista centros de formación en doctrinas cerradas y defini-das de antemano, es decir, de adoctrinamiento, no se da la figura deUniversidad, porque la autonomía universitaria es autonomía crítica yenseñante del docente. Ello no obsta para que en alguna Facultad, Es-cuela o Departamento universitarios se estudien ciencias dogmáticas.Recordemos que la Teología y el Derecho fueron las ciencias sobre lasque se constituyeron las primeras universidades. El jurista debe respe-tar el texto de la Ley o de las sentencias que estudia, como el teólogo eltexto sagrado o los dogmas proclamados por su Iglesia; pero ello noimpide que el Derecho y la Teología como ciencias puedan ser debati-dos con libertad, al igual que las diferentes escuelas, con diversas con-clusiones. Ello es lo que permite que esas materias adquieran la categoríade estudios universitarios. La estructura universitaria debe ser capaz derespaldar esa libertad crítica de creación y enseñanza, pero hay casosen los que no es posible, como el de la educación e instrucción militar ode cuerpos de seguridad en las normas de las leyes o reglamentos quedeben aplicar, o donde entren en juego el factor disciplina, obediencia ysubordinación.

Si el valor autonomía universitaria tiene como contenido principal ga-rantizar la posición crítica y de investigación, lo es para formar los equi-pos profesionales y técnicos con esa actitud ante el conocimiento. Detal manera que los escolares reciban y se formen en unos contenidoscientíficos determinados, en los tiempos previstos, pero también sumi-nistrándoles un método de aproximación a la realidad que les permita laposibilidad de enfrentar los problemas desconocidos que aparezcan enel ejercicio de la carrera o profesión. Esa es la misión de la Universidaddotada de autonomía universitaria.


El constituyente venezolano de 1999 reconoce y consagra la autono-mía universitaria e igualmente establece la inviolabilidad del recintouniversitario5. También en la Constitución aparecen el derecho y la li-bertad de educación (Preámbulo, artículos 2, 3, 7, 19, 20, 21, 22, 102,103, 104 y 105), al igual que la libertad de cátedra (artículos 57, 58, 59 y61), como el necesario contexto constitucional del fundamento de laautonomía universitaria, cual es la libertad académica representada enlas libertades de cátedra, de investigación y el derecho a la educación.

Lo importante es que la autonomía universitaria, incluida su especienormativa, ha sido “constitucionalizada”. Hasta 1999 era del orden le-gal, dispuesta en la Ley de Universidades (en adelante LU), ahora elconstituyente obliga en forma imperativa al Estado a reconocerla. Ex-presa el artículo 109 de la CV: “El Estado reconocerá la autonomíauniversitaria …omissis… se consagra la autonomía universitaria…” Talesexpresiones “reconocerá” y “se consagra” remiten a un concepto pre-vio a la Constitución que, además de ser reconocido, es también consa-grado. Nuestra Constitución incluye así a la autonomía universitariadentro del elenco de derechos fundamentales y libertades públicas, co-locando a ese derecho fundamental de autonomía universitaria en elmás alto nivel de protección y garantías que ella misma proporciona.

Podrían algunos opinar que tal decisión del constituyente no haya sido lamás apropiada como opción, pero en cualquier análisis sobre el alcancey contenido de la autonomía de las universidades es antecedente inevi-table que ella –como principio y jerarquía– permite a profesores, estu-diantes y egresados de cada comunidad universitaria dedicarse a labúsqueda del conocimiento por medio de la investigación; a las universi-dades autónomas darse sus normas de gobierno, de funcionamiento y laadministración eficiente de su patrimonio, este último rasgo, pasible delcontrol y vigilancia que se establezca por vía legal; además, las univer-sidades autónomas tienen la potestad de planificar, organizar, elaborar yactualizar sus programas de investigación, docencia y extensión, elloconlleva una enorme libertad de autodisposición sobre los temas y cues-tiones que afectan sus intereses característicos y privativos. Ello tam-bién denota, indudablemente, por interpretación a contrario, que losórganos del Estado ni activan, ni pueden ejercitar, la totalidad del poderpúblico sobre tales asuntos y materias.

5 Artículo 109 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CV).


La autonomía universitaria tiene idéntica protección constitucional quela dispensada a todos los derechos y libertades públicas fundamentales:1) reserva de Ley orgánica (CV, artículo 203); 2) la indisponibilidad porel legislador del contenido esencial de la autonomía universitaria (CV,artículo 19); 3) el derecho de acceso a la justicia y al recurso de ampa-ro; 4) el recurso de revisión ante la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia (CV; artículos 336, 10) y; 5) procedimiento suigéneris de enmienda o de reforma constitucional (CV, artículo 342).

2. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA

La Constitución de 1999 es ahora cúspide y piedra angular del ordenamien-to jurídico, que es una unidad. Por eso, hoy para el manejo técnico delDerecho Administrativo es irrealizable operar el ordenamiento, incluso paraaclarar y resolver una cuestión pequeña, sin la remisión continua a la Cons-titución. En efecto, el administrativista no puede ahora en el análisis de lasnormas detenerse y quedarse en el nivel de las leyes o reglamentos, sinascender al plano superior normativo, porque el corazón y cerebro de esetodo que es el ordenamiento, lo es, a su vez, la Constitución.

Por ello haremos una pequeña digresión sobre la Constitución comonorma, para precisar del alcance y límites de los derechos fundamenta-les que ella enuncia, como es el caso de la autonomía universitaria.

2.1 EL VALOR NORMATIVO DIRECTO DE LA CONSTITUCIÓN ALO LARGO DE SU TEXTO.

La Constitución de 1999 tiene un significado característico que la distin-gue de todas nuestras constituciones anteriores: es una norma jurídi-ca en sí misma, invocable en juicio y regula y ordena relacionesque se aclaran y resuelven en los procesos, no se circunscribe a laasignación de funciones del Estado.

Es norma jurídica, no cualquier norma, es la primera, la que sesobrepone a todas las demás, la que impera sobre las otras, las uney concierta, les da significado, rige su interpretación, las ubica enel sitio que les corresponde en el ordenamiento jurídico, en afirma-ción de García De Enterría: norma normarum6.

6 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administra-tivo. Tomo I. Ed. Civitas, Madrid, 2001. p. 100.


El Preámbulo de la Constitución que formula la determinación constitu-yente fundamental, pregona que el pueblo de Venezuela quiere“…establecer…un Estado de justicia, federal y descentralizado, queconsolide…el imperio de la ley para ésta y las futuras generacio-nes…” –entre otros objetivos– para ahora, no como una meta para unlegislador del futuro, lo cual sólo puede obtenerse si la Constitución ope-ra verdaderamente como una norma con eficacia constitutiva directa.Todo el Preámbulo nos coloca frente a una operación jurídica induda-ble, porque la Constitución, producto del pacto que hacen los ciudada-nos integrantes del pueblo es norma jurídica para hoy y en defensa delos derechos de cada uno de los ciudadanos de ese Estado republicano,que con ella está refundando.

Venezuela, como República refundada “…se constituye en un Estadodemocrático y social de Derecho y de Justicia”. Ahora bien, se erigeasí porque es creación de la Constitución; al mismo tiempo determinaunos “…valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su ac-tuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidari-dad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, lapreeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo po-lítico” (CV, Art. 2)7.

Debe destacarse que ese ordenamiento jurídico es un concepto cons-titucional que está más allá de las leyes (orgánicas u ordinarias) pues laConstitución se incluye a sí misma como “…norma suprema y el fun-damento del ordenamiento jurídico…”, como expresa de manera in-dubitable el artículo 7.

También, de forma valorativa material establece una disposición jerár-quica de las normas integrantes del ordenamiento jurídico, que obligato-riamente sujeta al operador jurídico en el proceso de aplicación delDerecho, así como las consecuencias en que desarrolla la eficacia deese orden: el interpretativo, el crítico y la proyección normativa.

La Constitución y el ordenamiento jurídico operan como un sistema enel cual ella misma, como norma suprema y los valores superiores pre-

7 Vid. Parejo Alfonso, L. Constitución y valores del ordenamiento. Ed. Centro de EstudiosRamón Arices. Madrid, 1990; García De Enterría, Eduardo y Predieri, A. La ConstituciónEspañola de 1978. Ed. Civitas, Madrid, 1980; García De Enterría, E. La Constitución comonorma jurídica y el Tribunal Constitucional. Ed. Civitas, Madrid, 1982.


figura un sistema axiológico que determina la estructura y el contenidode la parte dogmática de la Constitución8. Esos valores están estrecha-mente relacionados con las notas del Estado, de tal manera que unas yotras no pueden tener un significado y alcance separado e independien-te, tal es la interrelación.

En el artículo 2 de la Constitución se añade a la razón de ser del Estado;a su naturaleza de democrático y social de Derecho y de Justicia; losvalores superiores en un doble matiz, uno el de poder que los “propug-na” y, en el otro, de Derecho: el ordenamiento jurídico tiene que llevar-los a cabo. En efecto, el poder y el ordenamiento jurídico del Estadoobtienen validez, en última instancia, de los valores que propugnan yrealizan: así, se convierten los valores superiores, en la variable que leda validez y legitimidad al Estado. Los valores para tener un sentidoconcreto y darle sentido a las cosas, descubrirlas como buenas o malas,precisan de una axiología, “una perspectiva o criterio material”9. Talaxiología no se encuentra sólo en el citado artículo 2, por lo cual, debe-mos examinar otras disposiciones de la Constitución, fundamentando lainvestigación a partir de ese artículo 2.

En efecto, dicho precepto identifica como sujeto a Venezuela, que seconstituye en el Estado conformado por “el pueblo venezolano” deacuerdo con el Preámbulo del texto constitucional. Venezuela, enton-ces, es un Estado constituido por el “pueblo venezolano” en quien“reside instransferiblemente” esa soberanía. (CV, artículo 5), aspi-rando establecer una “sociedad democrática, participativa…en unEstado de just icia…que consol ide los valores de lalibertad…asegure el derecho a la vida…la garantía universal eindivisible de los derechos humanos…” señalando, sin lugar a du-das, al pueblo venezolano como comunidad política en la que se apoyael orden constitucional y, sin lugar a equivocaciones, a la congrega-ción de hombres que, con base en tal orden constitucional han suscritoese pacto de libertad como sistema de convivencia política. La Cons-titución es, en tal contexto, un pacto fundamental de un contrato socialentre los hombres que en su conjunto integran el pueblo para constituir

8 Parejo Alfonso. Constitución y valores…, Cit., p. 47; García De Enterría. El valor normati-vo…, Cit., p. 112.9 Parejo Alfonso. Constitución y valores…, Cit., pp. 108 y ss.


un Estado justo y democrático, con el valor superior de la persona y lalibertad como pivotes inviolables.

La CV precisa con claridad los derechos fundamentales de la vida hu-mana, es decir, del hombre, con las que son referentes a la personahumana: el goce y ejercicio de los derechos humanos, irrenunciables,indivisibles e interdependientes, el libre desenvolvimiento de la persona-lidad y el respeto a los derechos de los demás son el fundamento delorden público y social (CV, artículos 19, 20, 21, 22, 23, 24, 45 y 46), enestricta correspondencia con los valores superiores vida, libertad y de-rechos humanos (CV, artículo 2). Es sobre los contenidos concretos deestos valores superiores y los preceptos constitucionales señalados dondese encuentra la base de todo el orden constitucional. Ello, en dos senti-dos: el primero, en integrar el fundamento legitimador del orden políticoy ser; en segundo lugar, la condición de la paz social como forma delcorrecto funcionamiento de tal orden político. No es mera casualidad,sino un nexo de causalidad, que “la voluntad de administrar justiciaemana de los ciudadanos…”, es decir, del pueblo (CV, artículo 253).

También la CV determina con claridad otros derechos fundamentales ysu conformación técnica, desde el derecho a crear partidos políticos (ar-tículo 67), de sindicalización de los trabajadores y de asociarse los empre-sarios (95 y 52), etc., hasta la garantía de la autonomía de los estados ymunicipios promoviendo la descentralización (artículos 4, 6, 157, 158, 165,168, 184 y 6), esta técnica de garantías institucionales llega, inclusive, alreconocimiento y consagración de la autonomía universitaria.

No continuaremos con una descripción detallada de cada uno de losderechos fundamentales que, aun cuando alguno o muchos de ellos re-quieran complementos normativos para su régimen particular (Arts. 35,38, 42, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 29, 30, 31, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, etc.),todos estos derechos son efectivos por sí mismos. Esta misma razónhace imposible considerar la existencia de “normas programáticas” enla Constitución, es decir, de enunciados constitucionales que sólo a tra-vés de leyes tendrían carácter normativo propiamente dicho.

La condición normativa de la Constitución la hace integrarse a sí mismaen el ordenamiento jurídico, asegurando asimismo su alcance normativodirecto, con el constreñimiento específico de las normas jurídicas y so-bre todos los ciudadanos y órganos que ejercen el Poder Público. Enefecto, el artículo 7 CV es probablemente quid pro quo la mejor ima-


gen en tal sentido examinado a la letra. “Todas las personas y losórganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Consti-tución”, la cual precedentemente ha señalado que ella es la normasuprema y el fundamento del orden jurídico.

En esa situación de eficacia debe destacarse que no requiere para ellode la actuación de las normas jurídicas tradicionales, es decir, ni de laLey ni del Reglamento. Tal es la afirmación concluyente, terminante,definitiva de la Constitución, todos: ciudadanos y Poderes Públicos. Peromas aún, el artículo 3 señala como fin esencial del Estado, entre otros,“…la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberesconsagrados en esta Constitución”.

El artículo 19 CV garantiza el goce y el ejercicio, irrenunciable, indivisi-ble e interdependiente de los derechos humanos, estando obligados parasu respeto y garantía los órganos del Poder Público. Entre ellos, sindiscusión alguna, jueces y tribunales dicen los artículos 334, 26 y 27 CV.También quedan positivados constitucionalmente principios como la je-rarquía normativa, el de la legalidad, la publicidad de las normas, la irre-troactividad de las normas y la responsabilidad de los poderes públicos(CV, artículos 24, 25, 26, 139, 259 y 281).

Esa vinculación directa, inmediata, sin intermediación legislativa de laConstitución está garantizada y los garantes son los jueces y tribunales.Las “facultades-obligación” de éstos para mantener la vigencia del tex-to constitucional, contenidas en el artículo 334 son:

a) Están obligados a asegurar su integridad;

b) Enjuician previamente las posibles incompatibilidades en-tre la Constitución y una Ley u otra norma jurídica, antes deaplicarlas; y

c) Resuelven ese enjuiciamiento previo en sentido positivo afavor de la Constitución, aun de oficio.

Estas notas hacen relevante que la Constitución venezolana, al igualque la española, se aparta del modelo kelseniano de justicia constitucio-nal. Ello la diferencia radicalmente del arquetipo de justicia constitucio-nal de la Constitución de 1961, que concentraba en la Corte Suprema deJusticia o el control de la correspondencia de las leyes con la Constitu-ción. Es decir, la concepción de la jurisdicción constitucional como un


legislador negativo, como el único Tribunal con capacidad para declararcon sentencias constitutivas y efectos ex nunc la nulidad originaria deuna Ley o una norma con la Constitución.

Existía la posibilidad del llamado “control difuso” de la constituciona-lidad, como la denominó el ilustre procesalista Piero Calamandrei10,empero la Constitución de 1961 no establecía, ni directa ni indirecta-mente, la competencia de otros tribunales para el enjuiciamiento de laconstitucionalidad de las leyes11. En todo caso la nueva Constituciónde 1999 “constitucionaliza” el enjuiciamiento previo por el Juez ordi-nario de la Ley u otra norma jurídica, aun de oficio, para en caso deincompatibilidad con la Constitución aplicar, obligatoriamente, las dis-posiciones constitucionales (artículo 334), y no requiere, por demás,instancia de parte interesada.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia tiene la compe-tencia exclusiva de declarar la nulidad total o parcial de las “leyes na-cionales y demás actos con rango de Ley emanadas de la AsambleaNacional; de las Constituciones y leyes estadales”, de las ordenanzasmunicipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los estados ymunicipios, dictados en ejecución directa o inmediata de la Constitu-ción, de los actos con rango de Ley dictados por el Ejecutivo Nacional,de los actos en ejecución directa e inmediata de la Constitución dicta-dos por cualquier otro órgano estatal en ejercicio del Poder Público;cuando cualesquiera de ellos colida con la Constitución (CV, artículo336, numerales 1, 2, 3 y 4, los numerales 5, 6, 7, 8, 9 y 10), y estableceotras facultades de la Sala relativas a control de la constitucionalidad,como son la verificación de conformidad de los tratados internacionalessuscritos por la República antes de su notificación, previa solicitud del“Presidente o Presidenta” de la República o de la Asamblea Nacional;la revisión, incluso de oficio de la constitucionalidad de los decretosdeclarativos de estados de excepción dictados por el “Presidente o Pre-sidenta” de la República; declarar la inconstitucionalidad de las omisio-nes del Poder Legislativo municipal, estadal o nacional, cuando hayadejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el

10 Vid. Calamandrei, Piero, La illegittimitá costituzionale delle leggi. Padova, 1950. pp. 5 y ss.11 El Código de Procedimiento Civil de 1986 ordena en su artículo 20 la aplicación “conpreferencia” de la disposición constitucional en caso de colisión con la ley vigente.


cumplimiento de la Constitución, o los haya dictado en forma incomple-ta y, más aún, establecer el plazo e, inclusive, los lineamientos de sucorrección, resolver las colisiones que pudieren existir entre diversasdisposiciones legales y declarar cuál debe prevalecer; dirimir las con-troversias constitucionales que se suscitan entre cualesquiera de losórganos del Poder Público, y revisar las sentencias definitivamente fir-mes de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad deleyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República).

De lo anteriormente descrito, se desprende que la exclusividad o mono-polio jurisdiccional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia es el de rechazar, eliminar, excluir las leyes y otros actos decualesquiera de los Poderes Públicos que colidan con la Constitución ysin embargo, no de cualquier aplicación de ésta. En efecto, del texto delartículo 334, trasciende que todos los jueces y tribunales deben aplicar einterpretar la Constitución. Aun cuando, como hemos visto no puedenesos jueces y tribunales declarar directamente a una Ley, o los actos,antes descritos contrarios a la Constitución, pero sí que la incompatibi-lidad con una Ley u otra norma jurídica puede producirse y, en tal caso,decidir esa duda y decidirla, a favor de la constitucionalidad.

2.2 LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO CONFORME CON LACONSTITUCIÓN

Todas las consideraciones antes expuestas sobre el valor normativo dela Constitución tienen una sobresaliente importancia en el Derecho Pú-blico y el Administrativo en concreto. En especial, la actuación judicialen razón del principio de interpretación conforme a la Constitución detodo el ordenamiento jurídico en el instante de su aplicación.

Ahora bien, la interpretación de una norma conforme a una Constitu-ción que es “la norma suprema y el fundamento del ordenamientojurídico” coloca al intérprete –también a cualquiera de los operadoresjurídicos– en una delicada situación. Ello, además, porque la interpreta-ción conforme a la Constitución de cualquier norma del ordenamientojurídico sometida a un análisis interpretativo no puede concluir en unproducto que sea directa o indirectamente contradictorio con los valo-res superiores propugnados por el pueblo venezolano al constituir a Ve-nezuela en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.Haría el intérprete, y en ello la mayor responsabilidad la tienen los Ma-gistrados integrantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia, un mezquino favor a la Democracia, al Derecho y a la Justicia.


Cuando una Constitución alcanza total magnitud normativa, su interre-lación con el ordenamiento jurídico convierte a la interpretación consti-tucional en el centro de la interpretación del ordenamiento jurídico, sepasa así a la interpretación constitucional del ordenamiento. Esta afir-mación la podemos sustentar en diversas razones. La primera, que sien-do la Constitución una norma es también el patrón de producción detodas las normas, las normas derivadas tienen que supeditarse a la nor-ma constitucional. La segunda, que de no ser así, las normas constitu-cionales no serían reglas de Derecho positivo sino orientacionesinspiradoras de la ley que sería el Derecho propiamente normativo, esdecir, que las normas de la Constitución tendrían carácter programáti-co12, nada queda de esta idea. La tercera, que la Constitución venezola-na de 1999 debió ser el resultado de un proceso de conciliación deintereses; fuese cual fuese la tendencia ideológica de la mayoría de losintegrantes de la Asamblea Nacional Constituyente; y, sólo su condiciónde norma puede permitir el desarrollo y renovación de manera continuade ese consenso inmanente13. Por otra parte, permite rehacer el orde-namiento jurídico mediante el acoplamiento de los valores, principios yfines que la Constitución propugna y consagra en un orden constitucio-nal incardinado a un sistema fundamentado en la vida, la libertad, lajusticia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad so-cial y la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismopolítico (CV, artículos 2, 3 y 7). En un contexto tal, sólo la interpretacióncomo resultado de un proceso de integración de intereses y valores abier-tos a la sociedad y al ordenamiento, es decir, la interpretación constitu-cional del ordenamiento jurídico, es posible, en un Estado democrático ysocial de Derecho14.

Además, es la propia Constitución la que plantea en forma imperativaque el ordenamiento debe ser interpretado conforme a ella, al igual quela actividad de interpretación debe ser armónica con la Constitución,todos, Jueces y operadores jurídicos a ello están obligados (CV, arts. 7,19 y 334). García De Enterría fundamentado en Bachof nos expone que

12 Vid. García De Enterría, Eduardo. El valor normativo directo de la Constituciónespañola de 1978. En Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo. Ed. Civitas.Madrid, 2001. p. 113.13 Vid. García De Enterría, Eduardo. El valor normativo…, Cit. p. 109.14 Vid. Balaguer Callejón, María Luisa. Interpretación de la Constitución y OrdenamientoJurídico. Ed. Tecnos. Madrid, 1997. pp. 28 y ss.


el “Derecho Constitucional, como cualquier otra rama jurídica, exige unmétodo interpretativo específico, para servir la función y esencia de losvalores propios de ese ámbito jurídico”15.

3.. LA NOCIÓN DE AUTONOMÍA

3.1 CONCEPTO INICIAL

El concepto jurídico de autonomía ha desbordado su continente origina-rio, y en estos momentos su etimología de nacimiento no ayuda a lograrsu significado exacto. El vocablo autonomía hoy en día es equívoco,como señala Moles Caubet16, y admite denominar a una diversidad deentes referentes a diversos órdenes.

Sin duda, en el concepto jurídico de autonomía se dan ambigüedades yconfusiones e incluso en la doctrina se ha tratado sobre las similitudes ydisparidades que la acercan o la alejan de otros conceptos como son laautarquía, el autogobierno o self government, la autodeterminación, etc.,que no es el momento de desarrollar17. La más sencilla idea de autono-mía, como para tener una noción lo más sencilla de ella, es de poderjurídico característico atribuido por la norma18.

3.2 NOTAS DE LA AUTONOMÍA

La autonomía tiene que ser atribuida a un sujeto jurídico, y como lossujetos jurídicos son diversos, la autonomía que a cada tipo le corres-ponde también es diferente en cada uno de ellos. A saber, los sujetosjurídicos titulares de diferentes autonomías son de tres subclases. Enprimer lugar, la autonomía de los llamados entes territoriales menores(en Venezuela lo han sido y lo son los estados y los municipios). Ensegundo lugar, las corporaciones, como personas jurídicas de carácterasociativo, unas creadas por la iniciativa de sus miembros, otras, anima-das o virtualmente ordenadas por la ley, lo cual lleva a una summa divi-tio entre corporaciones públicas y privadas dejando a salvo que en muchas

15 La Constitución como norma y el Tribunal…, Cit., p. 18216 Moles Caubet, Antonio. El concepto de autonomía universitaria. Revista del Colegio deAbogados del Distrito Federal, Caracas, 1971. pp. 13 y ss.17 Leguina, J. Ortega, L. Algunas reflexiones sobre la autonomía universitaria. RevistaEspañola de Derecho Administrativo (Reda). Nº 35, (1982). p. 549.18 Moles Caubet, A., El concepto…, Cit., pássim.


ocasiones las corporaciones, a pesar de lo particular de sus interesesdespliegan actividades de interés general y parecidas en cierto modo alas propias de las instituciones, como por ejemplo, la Iglesia, los sindica-tos, las academias, la Cruz Roja, todas ellas que, siendo sus miembroslos titulares de los intereses comunes del grupo, son esos miembrosquienes organizan el ente y es la voluntad de cada uno de ellos la que vaa integrar esa voluntad por medio de un proceso representativo19. Entercer lugar, la institución, donde no existen miembros con exactitud,aunque pueda haber interesados o destinatarios de la actividad y usua-rios de las prestaciones que tales entes proporcionan. Las instituciones(de institutum, ordenación con reglas y principios) son creadas por unfundador (o instituidor) quien propone el fin a cumplir por el ente, lainstitución, que crea. Ese fin, al cual debe servir el ente creado, le esexterno, porque puede ser propio del fundador (buscar la verdad y afianzarlos valores trascendentales del hombre, asimilando y difundiendo el sa-ber mediante la enseñanza y la investigación universitaria; por ejem-plo). Fin que es externo a la institución pero al cual debe servir y es larazón de ser de su existencia, porque puede ser propio y obligación delfundador (por ejemplo, el derecho humano a la educación de toda per-sona) y con señalamiento de los terceros beneficiarios, que no por ellose convierten en sus miembros, sino que se mantienen como tercerosusuarios o beneficiarios. El fundador también dispone los medios mate-riales y personales afectados al cumplimiento de ese fin, así como deci-de con su voluntad la complexión de los órganos propios del ente (de losInstitutos Autónomos, por ejemplo). Esto no impide que algunas institu-ciones puedan constituir mediante el sufragio democrático de los intere-sados o usuarios claramente determinados por las normas, órganos quetengan la competencia, para la administración y el ejercicio de funcio-nes administrativas, e incluso, la de normación con innovación del orde-namiento jurídico.

3.3 LA AUTONOMÍA COMO FIGURA JURÍDICO-ORGANIZATIVADEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Como hemos señalado, la autonomía es un concepto referente filológi-camente al atributo de un sujeto de darse a sí mismo las normas por las

19 García De Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administra-tivo. Tomo I. Ed. Civitas, Madrid 2001. p. 392.


que se gobierna (autos y nomos) y para regirse por órganos de gobier-no, organización y administración propios.

Es una figura jurídico-administrativa con dos partes componentes20.Como toda organización, se requiere que cada una de las partes que laforman esté funcionalmente correlacionada con la estructura total. Peroel ordenamiento jurídico tiene un poder organizativo y se disponen atri-buciones y competencias entre las diferentes figuras subjetivas de laorganización. El punto en estudio, la autonomía administrativa, corres-ponde al Derecho Administrativo.

Señalan García De Enterría y Fernández21 que “…el Derecho Adminis-trativo constituye un ordenamiento jurídico”, ahora bien, conforme losostenido por Santi Romano los términos derecho y sociedad estáníntimamente unidos, por ello, el ordenamiento jurídico no es un simpleagregado de normas sino que precede a la norma, la cual adquiere todosu sentido justamente por su inclusión en un ordenamiento determinadoque la antecede y la define como fuente del derecho para que en eseordenamiento adquiera todo su sentido y esencia.

Pero además, el ordenamiento –según Romano– implica organización,estructura, instituciones, que realizan las normas en concreto, o bien, lasactúan y tutelan. Todo ello, en razón del antiguo aforismo latino ubi so-cietas, ibi ius, circunstancia por la que el iuspublicista debe trascender laesfera dominada por las reglas para ascender a sus fuentes de produc-ción, sus procedimientos de formación y evolución, a los órganos y proce-dimientos con los que se originan y actúan las mismas normas22. Tambiéndeterminó Romano que ordenamiento jurídico es esencialmente organiza-ción, estructura, postura de un ente social como tal entre sus miembros.

En este orden de ideas, no debemos olvidar que la Administración esuna organización imbricada en otra mayor: el Estado, siendo el Dere-cho Administrativo su manifestación jurídica23. Empero, destaca queel ordenamiento jurídico es una unidad con vida propia, independientey distinta de las normas “…que son tales, precisamente, en cuanto seintegran en él”, como brillantemente exponen García De Enterría y

20 Vid. Moles, El concepto de autonomía…, Cit., pássim.21 García De Enterría y Fernández-Rodríguez. Curso…. Cit., Tomo I. pp. 43 y ss.22 Biscaretti Paolo. Derecho Constitucional. Ed. Tecnos. Madrid, 1965. pp. 155 y ss.23 Curso…, Cit., Tomo I. p. 67.


Fernández24. Por ello, ese sentido unitario del ordenamiento no se ma-nifiesta en un agregado de normas casuísticas tanto que en un com-puesto de principios estructurales que no necesariamente aparecenpropuestos como tales.

El ordenamiento jurídico es realidad social dinámica y en la cual se pro-ducen cambios. Sin embargo, si bien las normas pueden cambiar el or-denamiento perdura en tanto permanecen sus principios. En los tiemposque los principios cambian, cambia también el ordenamiento en su tota-lidad, aunque no se practique directamente actuación alguna sobre lasnormas. Algo de ello ocurre con ocasión de la Constitución de 1999,como adelante comentaremos.

La autonomía es una manera típica de organizar con propensión des-centralizadora o, en su caso, desconcentrada, que puede adoptar tantoel Estado como cualquier otra entidad jurídica. Por ejemplo, el Estadovenezolano en la Constitución de 1961 adopta –al igual la de 1999, conlas notas que veremos adelante– la autonomía de los entes territorialesmenores (estados y municipios), proveyéndoles de autonomía25. La IglesiaCatólica también adopta un esquema organizativo con un sistema deautonomía (Arquidiócesis, Diócesis, Vicariatos, Prefecturas Apostóli-cas, etc.)26. Los juristas se han aproximado al concepto de autonomíacon sumo cuidado, pues al ser un concepto abstracto su delimitaciónúnicamente puede realizarse enumerando las diferentes especies deautonomía que el concepto engloba.

3.4 EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA Y SUS ESPECIES

El profesor Giannini, fundamentado en Santi Romano, ha contribuidocon las siguientes consideraciones sobre el principio de autonomía27:

1º.- La autonomía representa un poder limitado característico de orga-nizaciones secundarias o derivadas, en contraste a la soberanía, comopoder concerniente a los Estados como organizaciones originarias.

24 Vid. Giannini, Máximo Severo. Diritto Amministrativo. Volume Primo. Cap. I. Milano,Giuffré, 1970. pp. 91 y ss.25 Arts. 16 y 25.26 Código de Derecho Canónico. Cánones 113 y ss., 370 y ss.27 Vid. Giannini, M.S. Diritto..., Cit., Volume Primo, Parte Seconda. Capitolo IV, pp. 204 yss. También puede consultarse Moles, A. El concepto… Cit., pássim. Parejo A., Luciano.Derecho Administrativo. Ariel Derecho. Barcelona, 2003, pp. 166 y ss.


2º.- La autonomía radica en un poder de autonormación que no acabasimplemente en la capacidad de dictar normas, sino que es base de unordenamiento propio y característico que se integra en el ordenamientogeneral del Estado.

Da la capacidad de crear preceptos de Derecho objetivo, válidos en elconjunto del ordenamiento jurídico del Estado –como hemos dicho– enaquellas materias que la han sido especialmente asignadas. Esta auto-nomía normativa requiere una norma atributiva superior –la Constitu-ción o la Ley– que delimita el ámbito normativo otorgado, área en lacual tienen validez las normas autónomas para integrar el ordenamientojurídico general del Estado venezolano.

La autonomía derivada prevista en el orden constitucional al originar-se en la Constitución tiene un valor jurídico cualificado y, cuando eseente autónomo sea de carácter político-territorial, las normas autonó-micas dictadas en el área de atribución se equiparan a la ley (porejemplo, los estados; CV, artículos 157, 162, 1 y 2, 165). Cuando setrata de entes autónomos no territoriales, aun cuando su autonomía seorigine en la Constitución, las normas por él dictadas son de caráctersublegal; sin embargo, los órganos generales del Estado no ejercen nipueden ejercer, las potestades normativas en las materias especialesconcedidas constitucionalmente a tales entes autónomos. Cuando esla Ley la que otorga la autonomía normativa, en esas materias deter-minadas las normas dictadas por el ente autónomo son dictadas consujeción a la ley, pero aun en este caso su autonomía normativa nopuede ser invadida por otros órganos del Estado, verbigracia, por elpoder reglamentario del Ejecutivo28.

3º La autonomía organizativa deviene del poder de organizarse o auto-organizarse, disponiendo lo que denominan los administrativistas figu-ras jurídicas subjetivas: un conjunto de órganos-unipersonales, colegiados,deliberantes, ejecutivos, disciplinarios, consultivos o contralores-ofici-nas, departamentos, cátedras, dependencias, etc. (como ejemplo enmateria de universidades), con sus correlativas competencias y relacio-nes de jerarquía y subordinación.

28 Moles, Antonio. El concepto…, Cit., pássim.


El poder de organización en la autonomía está íntimamente ligado con elpoder de autonormación, pues del marco de normación proceden lasdistintas autorizaciones para decidir sobre la organización, otorgadascon una mayor o menor amplitud y, con una mayor o menor posibilidadpara los órganos generales del Estado para ejercer la totalidad del po-der público29. Pero, es obligado diferenciar las normas organizativas delas normas jurídicas generales. Estas últimas, como sabemos, se dirigena todos teniendo como fin el determinar la conducta de cada uno, entanto que el objeto preferente de las normas organizatorias es el dedisponer la estructura del Estado y de las demás entidades públicas,entre ellas las entidades e instituciones autónomas.

4º.- La autonomía conlleva capacidad de actuar con perfil ejecutivo,también denominada autonomía administrativa. Pudiéndose, entonces,elegir entre varias opciones para precisar políticas propias de la acción,lo cual también complementa a la competencia normativa.

En segundo lugar, se adiciona la aptitud para ejecutar esa política sin lasubordinación a instancias superiores o jerárquicas y bajo la propia res-ponsabilidad. Moles30 señala que consiste en autonomía de decisión, dedictar medidas, y da un ejemplo: puede haber edificios con idéntica fa-chada dispuestos en un número ilimitado, pero ello no los hace igualesporque su conformación dependerá siempre de su interior y contenido,como de los fines a los que se destinen.

3. LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA

3.1 LA AUTONOMÍA POLÍTICA Y LA AUTONOMÍAADMINISTRATIVA.

La Constitución venezolana de 1999 reconoce y consagra la autono-mía universitaria. En derecho Comparado hemos encontrado como

29 Leguina Villa, Jesús y Ortega Álvarez, Luis. Algunas reflexiones sobre la autonomíauniversitaria. Reda. Nº 35. Madrid. 1982. (Jesús Leguina Villa es discípulo del maestroEduardo García De Enterría como son Tomás-Ramón Fernández, Ramón Parada, LucianoParejo, Luis Cosculluela, Alfonso Pérez Moreno, Francisco Sosa Wagner, José Luis Carro,Armando Rodríguez G., y quien suscribe este artículo, que tuvimos la oportunidad de estarcon él en su Seminario, tanto de la cátedra como luego del Departamento de Derecho Adminis-trativo en la Universidad Complutense de Madrid, a más de muchos otros que no hemosnombrado).30 Moles C., Antonio. El concepto…, Cit., pássim.


antecedentes de reconocimiento expreso y consagración de la autono-mía universitaria, la Constitución española de 1978, que en su artículo27, 10 expresa: “Se reconoce la autonomía de las universidades, en lostérminos que la ley establezca”31, y la Constitución de Colombia, quegarantiza la autonomía universitaria (Art. 69).

La Constitución de Weimar en su artículo 142 reconoció la libertad delarte, de la ciencia y de su enseñanza e instituyó al Estado en responsa-ble de tal libertad. Sin embargo, el reconocimiento de la autonomíauniversitaria fue rechazado. Claro está que para la doctrina se tratabade cercar y proteger la libertad científica del estudioso y del científico,la libertad académica era una de las cualidades del sistema en funcióndel conocimiento y búsqueda de la verdad que es la vida de la Universi-dad. Con la República de Bonn, la Ley Fundamental de Bonn, el poderconstituyente –aun cuando está en la legislación inferior y en las Cons-tituciones de algunos Läender– no contempla la autonomía universita-ria. Empero, es acogida la libertad científica (art. 5, párrafo 3), y en loque se denominó y se denomina Gruppeuniversität, se ha decidido porel Tribunal Constitucional el hecho del principio democrático en laUniversidad, en palabras de Sosa Wagner “el hecho de que las decisio-nes en el interior de los muros universitarios, en la medida en que afec-tan a todos, han de ser decididas por todos”32.

31 En este momento es importante señalar que el orden constitucional español concibe a laConstitución como auténtica y característica norma jurídica –ella en su totalidad– acercándo-se, sin lugar a dudas, a la técnica del constitucionalismo norteamericano de atribuirle un valorsuperior, inviolable por las leyes, valor supremo protegido judicialmente. Los antecedenteseuropeos son la Ley Fundamental de Bonn (1947) y la Constitución italiana de 1947. Talparticularidad ha sido estudiada de manera sobresaliente por el maestro Eduardo García DeEnterría. La Constitución española de 1978 es antecedente inspirador de la Constituciónvenezolana de 1999; basta realizar un examen comparativo de ambas; motivo por el cual lostrabajos del gran jurista –y de la doctrina española sobre la materia, por supuesto– pueden serirreprochablemente utilizados como elementos comparativos para el análisis de nuestra Cons-titución.32 Vid. Sosa Wagner, Francisco. El mito de la autonomía universitaria. Thomson, CuadernosCivitas. 2ª edición. Madrid 2005. pp. 51 y ss. Carro, José Luis. Libertad científica y organi-zación universitaria. Reda. Nº 13, 1977, in totum. Polémica y reforma universitaria en Alema-nia. Libertad científica, cogestión, numerus clausus. Ed. Civitas, Madrid, 1976.


En Italia la Constitución de 1947 reconoce de forma concisa la autono-mía universitaria como presupuesto para el ejercicio de las libertades decátedra e investigación; en su artículo 33 expresa textualmente:

Las instituciones de alta cultura, universidades y academias,tienen el derecho de darse estatutos autónomos en los límitesestablecidos por las leyes del Estado.

Para José Luis Carro33, con todo, es modernamente la Constitución“…que con mayor fidelidad ha reflejado la libertad científica” y cuandoseñala que “el arte y la ciencia son libres y libre su enseñanza” y, porotra, que “las instituciones de alta cultura, universidades y academias,tienen el derecho de darse ordenamientos autónomos en los límites es-tablecidos por las leyes del Estado” se trata de “una clara disposiciónconstitucional sobre la autonomía académica (que) ha ahorrado a ladoctrina italiana el esfuerzo interpretativo que a favor de la misma ypartiendo del concepto de libertad científica se llevó a cabo en Alema-nia a partir de Holstein”.

La Constitución española de 1978 reconoce separadamente la autono-mía a algunos entes que integran el conjunto jurídico-público del orde-namiento constitucional de la sociedad española; así, las nacionalidadesy regiones (arts. 2, 137 y Capítulo Tercero del Título VIII); las provin-cias y municipios (art. 2 y Capítulo Segundo del Título VIII); y las uni-versidades. Esto hace, en palabras de Leguina y Ortega34, que laautonomía ascienda a la categoría de “principio estructural básico denuestro ordenamiento constitucional”. En criterio de Juan M., AlegreÁvila35 el principio de autonomía se constituye en “…un verdadero su-praconcepto del nuevo Derecho constitucional español, por las variadasy multiformes virtualidades que ofrece en nuestra Carta Magna”.

La Constitución venezolana de 1999 dentro de una visión descentraliza-dora, en nuestra opinión, preconizada desde su Preámbulo, establecien-do a la República como un “…Estado federal descentralizado” (art. 4),con un gobierno también descentralizado (art. 6) y haciendo de la des-

33 Carro, José Luis, Libertad científica…, Cit., in totum.34 Algunas reflexiones…, Cit., p. 550.35 Alegre Ávila, Juan Manuel. En torno al concepto de autonomía universitaria. Reda.Madrid.


centralización política territorial una política nacional que profundice“la democracia, acercando el poder a la población y creando las mejo-res condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia como para laprestación eficaz y eficiente de los cometidos estatales” (art. 158), dis-pone la autonomía de los Estados en que se divide el territorio de laRepública (arts. 16 y 159) y de los municipios en que se organiza elterritorio nacional (arts. 16 y 168).

Pero, además, reconoce y consagra la autonomía universitaria en suartículo 109. Así, tales reconocimientos de la condición de autonomíapolítica y de autonomía administrativa a unos y otros entes permitenconcluir que la autonomía es un principio y modelo fundamental del or-denamiento constitucional venezolano.

3.2 LA AUTONOMÍA COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LAUNIVERSIDAD VENEZOLANA

La educación es uno de los procesos fundamentales para alcanzar losfines del Estado, por ello uno de los núcleos básicos de los mandatos ydeberes establecidos para los poderes públicos en la Constitución esel derecho de todos a la educación, democrática, gratuita y obligato-ria. Es un servicio público y tiene que ser impartida en el respeto atodas las corrientes del pensamiento, con una íntima conexión de laeducación integral con el valor superior del personalismo social: liber-tad en una sociedad democrática, libre desenvolvimiento de la perso-nalidad y acorde con el orden constitucional (CV, artículos 2, 3, 19,101, 102, 103, 104, 105 y 109).

Si la educación es un deber del Estado, enseñar es la actividad de edu-car mediante un conjunto de conocimientos, principios e ideas; por me-dio de la enseñanza se procura la educación, y esta es la razón que da elcontexto constitucional con la Universidad, aunque ella no se agote enla simple transmisión de conocimientos, pero se institucionaliza en laConstitución como la cúspide del sistema educativo superior en el pro-ceso de formación de la personalidad del hombre para la libertad, cuan-do la norma suprema vincula la Universidad sobre el principio de laautonomía universitaria.

La autonomía universitaria estuvo instituida entre nosotros como unaautonomía derivada de la ley, con los objetivos y finalidades de garanti-zar la creación y difusión del saber mediante la investigación y la ense-


ñanza, completando la formación iniciada en los ciclos educacionalesanteriores. Hoy las universidades, ex Constitutione, gozan de una au-tonomía catalogada dentro de los derechos fundamentales y las liberta-des públicas, como consecuencia, con las protecciones y garantías quepara tales derechos prevé la misma Constitución.

En efecto, el artículo 109 reconoce y consagra la autonomía universita-ria como el derecho constitucional de las universidades autónomas paradarse: a) sus normas de gobierno; b) sus normas de funcionamiento; c)la administración eficiente de su patrimonio, esta última manifestaciónautonómica bajo el control y vigilancia que establezca la ley; y d) seconsagra igualmente la autonomía universitaria de carácter académicopara planificar, organizar, elaborar y actualizar las universidades susprogramas de investigación, docencia y extensión.

A tenor de lo antes señalado, no todas las universidades gozan constitu-cionalmente del mismo grado de autonomía. Ello será objeto de un aná-lisis posterior.

El mismo artículo 109 “…establece la inviolabilidad del recinto uni-versitario” (resaltado nuestro). Con ello la Constitución está equipa-rando el recinto universitario con el hogar doméstico y el recinto privadode la persona, que son también inviolables y no pueden ser allanadossino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delitoo para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten losTribunales. Las visitas sanitarias sólo pueden practicarse de acuerdocon lo previsto en las leyes en la materia y previo aviso de los funcio-narios que las ordenen o hayan de practicarlas (CV, artículo 47). Porvía de la analogía –cuya función es la autointegración del orden jurídi-co–36 las condiciones previstas por el constituyente en el caso del ho-gar doméstico y el recinto privado de la persona deben ser aplicadasal recinto universitario, acudiendo a los elementos que proporciona elpropio texto constitucional, además, debemos partir de la idea de unordenamiento jurídico-constitucional completo pues de existir una la-guna es necesario integrarla37.

36 Balaguer Callejón, M. L. Interpretación…, Cit., p. 122.37 Ezquiaga Ganuzas, F.J. La argumentación en la justicia constitucional española. Ed. HAAE/IVAP. Bilbao, 1987. pp. 37 y ss. Betti, Emilio. Interpretación de la ley y de los actos jurídicos.Ed. Revista de Derecho Privado. Ed. De Derecho reunidas. Madrid, 1975. pp. 156 y ss.


La autonomía universitaria debe ser considerada como dentro del re-pertorio de los derechos fundamentales y libertades públicas, protegidacon todos los dispositivos de seguridad, protección y garantías que con-templa la propia Constitución, incluida la garantía institucional comoinstitución jurídico-pública38.

3.3 LA AUTONOMÍA UNIVERSITARIA COMO DERECHOFUNDAMENTAL CONDICIONADO A LA PRESTACIÓN DE UNSERVICIO PÚBLICO

La posición de la autonomía universitaria entre los derechos funda-mentales es una realidad de la que es preciso partir para fijar su con-cepto y el alcance que le otorga la Constitución. El sentido gramaticalde las palabras con que se expresa –el Estado “reconocerá”– es elpropio de la proclamación de un derecho y del establecimiento de unagarantía –“se consagra la autonomía universitaria”– da a entenderque el constituyente tuvo absoluta conciencia de la trascendencia delreconocimiento y consagración de la autonomía de las universidadescomo un derecho coexistente con una garantía, pues todos los dere-chos reconocidos en la Constitución son por igual fundamentales, yalgunos unidos a garantías de instituto, como lo son el de propiedad(artículo 115) y el de negociación colectiva (artículo 96). Pero, ade-más, dentro del sistema educativo en el cual los otros entes prestado-res del servicio público están sometidos a la intervención estatal delos poderes públicos en razón del principio de Estado social (CV, ar-tículos 3, y 102 al 110). En efecto, la Universidad autónoma implicauna docencia crítica y creativa diferente de la impartida en los centrosdocentes de los niveles previos del sistema educativo e incluso de aque-llos de la educación superior sin autonomía.

La autonomía universitaria tiene como fin esencial que la Universidad,como figura jurídico-organizativa, por medio de su comunidad –profe-sores, estudiantes y egresados– se dedique a la búsqueda del conoci-miento a través de la investigación científica, humanística y tecnológica,para beneficio espiritual y material de la Nación. Para ello, con base

38 Vid. Jiménez-Blanco, Antonio. Garantías institucionales y derechos fundamentales en laConstitución. En Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor EduardoGarcía de Enterría. Vol. II. Ed. Civitas. Madrid, 1991. pp. 635 y ss. Peces-Barba, Gregorio.Lecciones de Derechos Fundamentales. Dykinson. Madrid, 2004. pp. 243 y ss.


en su autonomía, planifica, organiza, colabora y ejecuta programas deinvestigación, docencia y extensión (CV, artículo 109). Como tododerecho subjetivo, la autonomía de las universidades, como derechoconstitucional fundamental, no es un derecho absoluto, sino limitado ycondicionado, en su caso, por la prestación de un servicio público alcual debe su existencia la consagración constitucional de la autonomíauniversitaria: para el aseguramiento de los fines y objetivos que elconstituyente –el pueblo soberano– les ha encomendado. Esos objeti-vos y fines pueden reunirse en la enseñanza universitaria, como servi-cio público de la más alta consideración social, cuya prestación estánobligadas a realizar de forma correcta y eficiente, circunstancia quehace a las universidades, como titulares de su autonomía, también titu-lares de la responsabilidad última de tal servicio público (CV, artículos3, 102, 103, 104, 109, 281, 2 y 259).

El derecho constitucional fundamental de la autonomía universitaria estáindisolublemente unido a la satisfacción del derecho humano de todos ala educación universitaria, en tanto tengan capacidad y aptitudes. Edu-cación de calidad, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin máslimitaciones, como indicamos, que las derivadas de sus aptitudes, voca-ción y aspiraciones. Pero, también el Estado –en definitiva el máximoresponsable– debe realizar en las instituciones de educación universita-ria la inversión prioritaria y necesaria, creando, dotando y sosteniéndo-las para asegurar la prestación del servicio.

La Universidad como servicio público sirve no sólo a la comunidad ve-nezolana y a los intereses individuales de todos sino además, a la dimen-sión descentralizada de la democracia: a la Nación, a los estados y a losmunicipios. Porque, autonomía universitaria y descentralización son tér-minos análogos. La importancia de la autonomía universitaria no afectasólo a los intereses de la comunidad universitaria, no es un feudo deautogobierno ilimitado de la comunidad académica. No es, como dicen,Leguina y Ortega “un puro nomen iuris o una simple noción ideológicao programática carente de contenido real, sino que es más bien auto-gestión de los intereses propios de la institución universitaria, compati-ble en todo caso con los intereses generales a los que atiende comoservicio público”39 (resaltado nuestro).

39 Leguina y Ortega. Algunas reflexiones… Cit., p. 553.


La enseñanza universitaria si bien es un servicio público en Venezuelanecesariamente tiene que serlo en régimen de autonomía: es un precep-tivo constitucional. Esta particularidad debe convencer a los poderespúblicos que los objetivos fijados por la Constitución al servicio públicoprestado por las universidades –y sólo por ellas– requiere un enlacerecíproco que permita una sincronización que compatibilice la satisfac-ción de los intereses públicos en juego: el interés colectivo de la Nacióny sociedad venezolana y los intereses generales de las comunidadesregionales (estados y municipios), cuyos gobiernos son responsables dela prosperidad y bienestar de todos, del pueblo (CV, artículos 4, 6, 19,20, 21, 140 y 141). De tal manera, que se hace imprescindible una acti-tud positiva de los poderes públicos hacia las universidades y la autono-mía universitaria, no, por cierto, con medidas intervencionistas yrepresivas sobre un derecho constitucional fundamental en un ejercicioarbitrario del poder. El “sometimiento pleno a la ley y al derecho”(CV, artículo 141) es la receta de la Constitución de 1999 para y haciala actividad de la Administración Pública, incluido el Gobierno, es decir,el Poder Ejecutivo. Sólo así, como lo dice Bachof “…El sistema de laLey Fundamental de garantías del orden constitucional cuidadosamenteestudiadas cobra su verdadero sentido; y sólo desde este punto de vistapuede aclararse también el significado de la discutida fórmula de suje-ción del Poder Ejecutivo y de la Administración de Justicia ‘a la Ley y alDerecho’”40. Y es que medidas represivas son muy propias de personasmiedosas con escasa sensibilidad y nula imaginación41.

Antes de pasar al próximo punto es bueno aclarar que la autonomía delas universidades comprende particularidades que las diferencian clara-mente de los organismos autónomos correspondientes a la llamada des-centralización funcional (CV, artículo 142).

3.4 LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍAUNIVERSITARIA Y LA GARANTÍA INSTITUCIONAL

La autonomía universitaria se presenta en el texto constitucional conlas expresiones “…El Estado reconocerá…” y luego en el mismo ar-tículo 109, “…Se consagra la autonomía universitaria…” (resaltado

40 Bachof, Otto. Jueces y Constitución. Ed. Civitas. Madrid, 1985. p. 46.41 Vid. Sosa Wagner, F. El mito…, Cit., pássim.


nuestro), ¿qué significan estas expresiones? En la Constitución espa-ñola de 1978 aparece la autonomía universitaria en su artículo 27, nu-meral 10, así: “Se reconoce la autonomía de las universidades, en lostérminos que la ley establezca”. Como puede observarse, ese recono-cimiento es mucho más impreciso que el de la Constitución venezola-na de 1999. Respecto del artículo 27, 10 de la Constitución españoladice textualmente el profesor Sosa Wagner “…la expresión se reco-noce remite a un principio previo a la Constitución, una suerte de de-recho natural…”42. Ahora bien, ¿cómo debemos interpretar el artículo109 de nuestra Constitución? Trataremos de despejar las dudas con elanálisis del contexto de la protección constitucional al derecho funda-mental de autonomía universitaria:

Veamos:

1º.- Como todos los demás derechos fundamentales –y, en general cua-lesquiera derechos subjetivos, insistimos– la autonomía universitaria noes un derecho absoluto, sino limitado. Tanto por los fines y objetivos quele establece la Constitución como por su interdependencia con otrosderechos constitucionales y por su naturaleza de servicio público, en lostérminos que antes examinamos. Por ello, la autonomía universitariapuede ser objeto de la competencia normativa del Estado. En efecto,cuando la norma constitucional ordena que “…El Estado reconocerá laautonomía universitaria…” no significa que ella sea superior a la Cons-titución. Simplemente ocurre que el sistema de autonomía universitaria,contemplado por normas –legales y sublegales– anteriores a la Consti-tución de 1999, es reconocido, la inspira y es adoptada por el nuevoordenamiento constitucional. Por cierto, la precedente normativa en nadacontradice a la nueva Constitución43, no hay, por tanto un “derecho na-

42 Cfr. Sosa Wagner, Francisco. El mito…, Cit., p. 80. El profesor Sosa Wagner también relataacerca de las discusiones sobre la autonomía universitaria en España en su tramitación parla-mentaria y la intervención del profesor Lorenzo Martín-Retortillo, para aquel entoncestambién Senador, quien propuso como redacción: “las universidades gozarán de autonomíaconforme a lo que la ley establezca”, la cual no fue aprobada. Resta señalar que Sosa Wagnerestá de acuerdo con la proposición de Martín-Retortillo.43 Nos referimos a la Disposición Derogatoria Única. En tal sentido, la Ley de Universidadesy, en general, la normativa autonómica dictada por las universidades autónomas, no contradi-ce a la Constitución de 1999, en todo caso, siempre habría que analizar los casos concretos.


tural” de autonomía universitaria superior y previo a ella, pero es claroque hay una normativa legal precedente, antecedente en el tiempo a laConstitución, y que ésta “constitucionaliza” (redundancia incluida). Se-ñalábamos hace un momento que la cualidad de autonomía que la Cons-titución reconoce y consagra a determinados entes jurídico-públicos, entreellos las universidades, es, por definición, un poder limitado, “autonomíano es soberanía” apunta el Tribunal constitucional español en Sentenciade 2 de febrero de 1981. Sin embargo, el maestro Moles Caubet44 con-sidera que ese poder jurídico característico atribuido por la normase manifiesta como oponible o, al menos contrapuesto, a la soberanía,que es un poder originario45. Esa autonomía universitaria sólo adquie-re verdadera importancia dentro del ordenamiento jurídico general delEstado, que en la especie normativa otorgada permite crear preceptosde Derecho objetivo innovando el ordenamiento jurídico en el ámbito denormación que le ha sido asignado por la Constitución a las universida-des autónomas46.

En este sentido, al tratarse de un derecho constitucional, la ley corres-pondiente a la autonomía universitaria requiere el carácter de ley orgá-nica. Es decir, hay reserva de ley orgánica para desarrollar elderecho constitucional de autonomía universitaria, al igual que paradesarrollar por vía legislativa cualquier derecho constitucional, esca-pando así a la competencia del legislador ordinario (CV, artículo 203).

44 Moles C., Antonio. El Concepto…, Cit., p. 12. J. M. Delgado Ocando ha sostenido que laAsamblea Nacional Constituyente (que da origen a la Constitución de 1999) fue convocaday se regía por normas de rango superior a la Constitución de 1960 (lex superior). (Discursode Orden, en Bases Jurisprudenciales de la Supraconstitucionalidad. Colección de EstudiosJurídicos, Nº 2. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2002. p. 14. Siguiendo tal argumen-tación, como el poder originario lo tiene atribuido el pueblo, en quien reside la soberanía y esfuente primigenia y absoluta de toda razón, es el propio pueblo el que ha reconocido yconsagrado la autonomía universitaria45 Vid. Forsthoff, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos.Madrid, 1958. p. 611. Giannini, M.S. Diritto… Cit. p. 204.46 Delgado Ocando, José M. “Discurso de Orden”, en Bases Jurisprudenciales de laSupraconstitucionalidad. Colección de Estudios Jurídicos, Nº 2. Tribunal Supremo de Justi-cia. Caracas, 2002. Pág. 14, ha sostenido que la Asamblea Nacional Constituyente (que daorigen a la Constitución de 1999) fue convocada y se regía por normas de rango superior a laConstitución de 1960 (lex superior). Siguiendo tal argumentación, como el poder originario lotiene atribuido el pueblo, en quien reside la soberanía y es fuente primigenia y absoluta detoda razón, es el propio pueblo el que ha reconocido y consagrado la autonomía universitaria.


2º.- La Ley que desarrolle el derecho constitucional de autonomía uni-versitaria tiene que respetar su contenido esencial. Precisa el artículo25 de la Constitución que todo acto dictado en ejercicio del poder públi-co que viole o menoscabe los derechos por ella garantizados, o por laley, es nulo. La enseñanza universitaria es un servicio público cuya pres-tación afecta a la actividad de la comunidad universitaria (investiga-ción-enseñanza), al igual que a la comunidad venezolana, a lascomunidades regionales (como ejemplo, la influencia en las áreas do-centes, de investigación y extensión de las universidades en los estadosy municipios de las regiones donde tienen sede las universidades), a losderechos y libertades constitucionales a la cultura, a la libertad de in-vestigación y producción científica, tecnológica y humanística en la di-mensión colectiva e individual de la enseñanza en general y de launiversitaria en particular (CV, artículos 98, 101, 102, 103, 106, 109,110). En efecto, si bien la enseñanza universitaria es un serviciopúblico prestado por las universidades, que por imperativo consti-tucional tiene que serlo en régimen de autonomía. Puede ser obje-to de regulación legal por el Poder Legislativo, pero debe serlo porLey orgánica y respetando sus contenidos inmanentes.

Todo derecho fundamental tiene un espacio de ejercicio garantizado di-recta y expresamente por la norma constitucional, en el que ni siquierael legislador puede entrar, es lo que se denomina en doctrina garantíareforzada que el constituyente ha conferido a los derechos constitucio-nales, entre ellos, por supuesto, al derecho de autonomía universitaria.

El artículo 109 de la Constitución de 1999 establece unas pautas devalidez general para trazar los contornos del contenido esencial de laautonomía universitaria, es decir, de un núcleo indisponible por el legis-lador. A diferencia de la Constitución española, o de la italiana –cuyostextos en el punto específico hemos reproducido– nuestro texto consti-tucional aleja el principio de autonomía universitaria de los conceptosjurídicos indeterminados. En aquellas constituciones la autonomía uni-versitaria es un concepto jurídico indeterminado. En efecto, el artículo33 de la Constitución italiana, apartados primero y sexto, dispone, poruna parte, que “el arte y la ciencia son libres y libre es su enseñanza” y,por la otra, que “las instituciones de alta cultura, universidades y acade-mias tienen el derecho de darse ordenamientos autónomos en los límitesestablecidos por las leyes del Estado”. La Constitución española en elapartado 10 del artículo 27 expresa que “Se reconoce la autonomía de


las universidades, en los términos que la ley establezca”. En ambas sonconceptos jurídicos indeterminados47, lo que permite al legislador un mayorámbito de normación. En el caso venezolano, además de establecer unosperfiles más precisos48, como arriba expusimos, el constituyente de 1999adoptó, sin lugar a dudas, los contenidos sobre autonomía de la Ley deUniversidades49.

3º.- La autonomía universitaria incorporada sistemáticamente en el Ca-pítulo VI del TÍTULO III de la Constitución (DE LOS DERECHOSHUMANOS Y GARANTÍAS, Y DE LOS DEBERES) es un dere-cho fundamental y básico de las universidades. En consecuencia, esclaro que el conjunto de mecanismos de protección y garantía de losderechos fundamentales y libertades públicas la abarca, como hemosvenido sosteniendo. Por otro lado, también la autonomía de las universi-dades goza de la garantía institucional, es decir, la garantía que ofre-ce el texto constitucional hacia una institución jurídico-pública. Ya hemosapuntado que como manifestación de la visión descentralizadora delconstituyente venezolano, autonomía, autonomía de los entes locales yautonomía universidades son términos y conceptos correlativos. Puede,entonces, aplicarse analógicamente los elementos que integran doctri-nalmente la garantía institucional de las entidades locales a la confor-mación del contenido esencial de la autonomía universitaria al serespecies del género común descentralización administrativa50. A partirde las contribuciones de Smend y C. Schmitt la construcción dogmáticade las garantías institucionales como garantía constitucional de una ins-titución jurídico-pública, que ha conseguido un extraordinario terreno deaplicación en la autonomía de los entes locales, también se ha desplaza-do hacia la autonomía universitaria en razón de su reconocimiento cons-titucional como derecho fundamental garantizado. La declaraciónprincipios generales del Derecho, es usada en el artículo 4 CC, en

47 Acerca de los conceptos jurídicos indeterminados ver García De Enterría y T.-R. Fernández.Curso…, Cit., Tomo I. pp. 457 y ss.48 Vid. Supra. 1. Introducción. La nueva realidad de la autonomía universitaria, donde nosreferimos a ese núcleo esencial.49 G.O. Nº 1429, Extraordinario, de fecha 08 de septiembre de 1970.50 Vid. Parejo, Luciano. Garantía institucional y autonomías locales. Instituto de Estudios deAdministración Local. Madrid, 1981. pp. 17 a 56. Leguina, J. y Ortega, L. Algunas reflexio-nes…, Cit., p. 553. Alegre Ávila, J. M. En torno…, Cit., p.


sentido lógico y ontológico, para señalar que los principios tienen lacalidad de cimientos principales del ordenamiento como sistema, dán-dole así su entera significación. Son fórmulas técnicas que dan razón deser a numerosos mandatos y van más allá de uno considerado de mane-ra aislada, permitiendo así la ordenación de la materia jurídica en tornode núcleos unitarios llamados instituciones51.

Y es que el Derecho se manifiesta bajo la estructura institucional querepresenta la unidad elemental real de la vida jurídica, no así la norma.La institución es el sistema orgánico de un modelo de relación socialdeterminado. Así, el contrato, el matrimonio, la familia, la propiedad; oel Reglamento, el dominio público, el Municipio, la Universidad; que entreun sinnúmero, son instituciones, son realidades que constituyen una to-talidad de sentido con las que se integran los preceptos de Derechopositivo y las ideas que los sustentan. Savigny considera a todas lasinstituciones jurídicas unidas en un sistema, y apunta que sólo puedencomprenderse plenamente en la amplia conexión de este sistema en elcual a su vez se manifiesta la misma naturaleza orgánica52, que se reve-la tanto en la conexión de las partes como en su desarrollo progresivo.

Los principios institucionales son así, principios generales del Derecho,porque van más allá de las normas concretas y en ellos siempre se mani-fiesta un orden de justicia material53. De lo que se trata –dice Forsthoff–es de llegar a un tipo de aplicación del Derecho que permita mantener alDerecho positivo en su rigidez y, no obstante, lo maneje y lo comprendaen conexión con las ideas jurídicas generales que lo alimentan54. Esosprincipios generales objeto de indagación por el jurista en la propia vidajurídica, de la cual son fruto, se manifiestan de dos maneras principales:en primer lugar, mediante la aplicación del Derecho marcadamente por lajurisprudencia como el procedimiento con mayor auctoritas y conforma-dor de la aplicación hacia el futuro; y, en segundo lugar, la interpretacióndoctrinal de la ciencia del Derecho que incluye a profesores, autores,jurisconsultos, con base en principios provenientes de la razón, que abar-ca no sólo una finalidad expositiva o didáctica, sino también hace ver la

51 García De Enterría, E., y Fernández, T. R., Curso…, Cit., V.I, p. 38.52 Forsthoff, E., Tratado…, Cit., p. 237, nota (14).53 García De Enterría, E., y Fernández, T. R., Curso…, Cit., V-I, p. 74.54 Forsthoff, E., Tratado…, Cit., p. 236.


trabazón peculiar del sistema institucional del ordenamiento, para escla-recerlo y lograr su mejor juego y articulación óptima55. Como explanaGarcía De Enterría “…el pensamiento jurídico por principios generales,como técnica tanto aplicativa como científica, es la verdadera herenciade los juristas romanos al mundo occidental”. La lección indeleble delDerecho Romano consiste en haber logrado incluir cada respuesta con-creta a un problema jurídico en un marco institucional orgánico capaz deun funcionamiento imbuido por un principio de justicia material, desarro-llando y perfeccionando ese marco con las decisiones de los jueces y lasresponsa de los grandes juristas. Por eso, dice De Castro, se “explicaque se pueda llamar fundamento de justicia a principios no expresados enlas leyes como la fides”56. (Cicerón, De Officis, 1, 7, 23). Es indudableasí, por ejemplo, que el núcleo esencial de la autonomía municipal conte-nido en la Constitución (artículo 168) no puede ser dispuesto por el legis-lador, pues conllevaría la inconstitucionalidad de cualquier norma que seinmiscuyera en la autonomía de la institución municipal cuyo respeto ygarantía establece la norma constitucional (CV, artículos 7, 16, 19, 25, 26,27, 168, 334 y 336). Ello ha sido estudiado en profundidad en el derechoconstitucional español por Parejo57.

Pero también es preciso anotar que la Universidad como depositaria,procreadora y transmisora de los más altos principios y valores cultura-les intelectuales y democráticos –rol que le asigna el artículo 109 de laConstitución– está existencialmente unida a otros derechos fundamen-tales58, también garantizados constitucionalmente como es la libertad deexpresión del pensamiento, contentiva de la libertad intelectual, la liber-tad de la Ciencia y la Cultura, la libertad de cátedra, la libertad de edu-cación, que tiene genio expansivo en todos sus matices y maneras (CV,artículos 57, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 106, 107 y 108, entre otros).Pues bien, hay una vinculación muy estrecha entre autonomía universi-taria, libertad científica, de la cultura, etc., que llevan a una simbiosis delibertades individuales-garantía institucional.

55 Vid. Caetano, M., Tratado Elemental de Derecho Administrativo, Santiago de Compostela,1946, pp. 85 y ss.56 Vid. De Castro, F., Derecho Civil…, Cit., p. 449.57 Parejo, L. Garantía institucional…, Cit., p. 159.58 Hemos utilizado constantemente la expresión derechos fundamentales por ser la másadecuada para hacer referencia a términos como derechos sociales, derechos individuales,derechos civiles, derechos políticos, que se usan habitualmente. Cfr. Peces-Barba, Gregorio.Lecciones de Derechos Fundamentales. Ed. Dykinson. Madrid, 2004. pp. 27-28. Pássim.


Fue en una Constitución alemana donde por vez primera la libertadcientífica fue recogida entendida como libertad del investigador, deldocente en el sentido de la libertad del profesor universitario que enVenezuela hemos entendido como libertad de cátedra, sin coexistir, enforma alguna, con la libertad de enseñanza concebida como derechode los particulares a abrir y gestionar establecimientos docentes pri-vados59. En 1919 la Constitución de Weimar recoge la libertad cientí-fica, englobando también la libertad del arte, así: “El Arte, la Ciencia ysu docencia son libres. El Estado les concede su protección y partici-pa en su fomento”. El estudio dogmático de la libertad de la cienciacomienza a partir de la tarea de interpretación de este artículo por ladoctrina jurídico-pública alemana. En particular, en la reunión de laAsociación de Profesores de Derecho Público efectuada en Munichen marzo de 1927, la libertad de opinión y la libertad científica fuerontemas de discusión. Rápidamente se opusieron dos concepciones so-bre la trascendencia del derecho a la libertad científica. Una la positi-vista (personalizada por Anschütz y Thoma) que sostenía que la leyera absolutamente soberana en la conformación de los derechos fun-damentales, que estaban a su total y libre disponibilidad, de esta ma-nera el núcleo esencial de las libertades previstas en la Constituciónpodía ser afectado por el legislador60. No se les reconocía una médulasubstancial invulnerable a la acción del legislador.

Esta posición justificaba cualquier intervención en la esfera de la liber-tad, incluso en la libertad científica. El científico gozaba de un derechoa la libertad científica que podía estar configurado por la ley, pero eradel científico privado cuyo nexo con la Administración se ordena pormedio de una relación de supremacía general. Pero, por ejemplo, lo delprofesor, aun cuando ejercitase una actividad científica, ésta se ordena-ba bajo una relación de sujeción especial, por su condición de funciona-rio. Smend, en la reunión de Munich, irrumpe contra la corrientepositivista como pionero del método institucional en el Derecho públicocon la ponderación institucional de las libertades públicas y contradicela noción de exclusión del profesor a la libertad científica aun siendofuncionario. Por el contrario, afirma que el reconocimiento constitucio-

59 En estos puntos sigo la conferencia dictada por José Luis Carro Fernández-Valmayor en laUniversidad Complutense de Madrid, el 18 de abril de 1977.60 Vid. Forsthoff, E. Tratado…, Cit., p. 183.


nal de la libertad científica exceptúa al profesor de algunas limitacionesdel Derecho funcionarial, como serían prescripciones del superior, so-bre el contenido y métodos de su investigación y docencia, o procedi-miento disciplinario, etc. Y es en este punto, que Smend contra laexplicación prevalente de no permitir la libertad científica al profesor-funcionario sostiene que tal libertad, la científica, es, esencialmente, li-bertad académica de investigación y docencia, ante todo y sobre todo,“el derecho fundamental de la Universidad”, glosando a Paulsen61. G.Holstein con base en la consideración institucional de Smend la trasegaal profesor, al investigador y a la misma Corporación; recordemos queen Alemania hasta hace poco subsistió la antigua Universidad de apa-riencia corporativa tan imprecisa que resultó mejor llamarla institución(Anstalt, Carolyn Tomerius)62 de la que formaban parte Holstein, queantes de la reunión de Munich había tratado de derivar la autonomíauniversitaria del reconocimiento constitucional expreso de la autonomíamunicipal, consideró que la garantía de la libertad de la Ciencia tambiénes garantía del principio organizativo en el cual debe desarrollarse: laautonomía académica en su significado institucional.

Es bueno advertir, que para C. Schmitt –en su teoría de las garantíasinstitucionales de la Constitución, desarrollada por ese mismo tiempo–garantía institucional es toda garantía constitucional de una instituciónjurídico-pública que impide su supresión por el legislador ordinario, yque la estructura lógica de las garantías institucionales es totalmentedistinta de los derechos de libertad. Para él, la libertad científica eraderecho a la autonomía, pero no era libertad.

Si bien la doctrina de la garantía institucional es una creación del Dere-cho alemán, está ligada necesariamente a las técnicas de interpretaciónde la Constitución –que como hemos visto es norma jurídica– y tieneuna protección reforzada frente al legislador63. Ocurre, entonces que,en el orden constitucional, hay una serie de normas que prefijan piezas

61 Vid. Carro, Conferencia…, Cit., in totum.62 Vid. Sosa Wagner Francisco, El mito…, Cit., p. Forsthoff, E. Tratado…, Cit., p. 624.63 Recordemos en el caso de la autonomía universitaria que se trata de la especie de derechosindividuales categorizados como libertad-autonomía, al lado de los derechos libertad-partici-pación y los derechos económicos y sociales. Que como derechos relativos a la libre determi-nación individual (libertad de expresión y pensamiento, libertad de cátedra, libertad deinformación, todos relativos a la autonomía universitaria) reclaman la abstención del Estadoy son ámbitos exentos de su poder. Vid. García De Enterría y T. R. Fernández, Curso…, Cit.,T. II, pp. 57 y ss.


o elementos fundamentales en la edificación de la organización social yestatal (también de la totalidad del ordenamiento), que conectadas conlos derechos fundamentales tienen una eficacia superior a la posiciónsencilla de norma constitucional, aunque menor a las acordadas a losderechos fundamentales y libertades públicas. En algunos casos, esaspiezas o elementos requieren para cumplir la finalidad constitucionalque les corresponde y da sentido, de una conexión y combinación conderechos y libertades públicas, y sólo de esa manera pueden alcanzarsu verdadero sentido, eficiencia y validez, siendo un punto de equilibrioo contrapeso constitucional a la capacidad de configuración social dellegislador ordinario o de un Presidente de la República habilitado paradictar Decretos con fuerza de Ley, e inclusive al declarar el estado deexcepción o decretar restricciones de garantías64.

Como ejemplos de la técnica utilizada por el constituyente podemosmencionar las instituciones con garantía contempladas en los artículos59 y 61 (libertades religiosa y de conciencia, vinculadas a las libertadespúblicas correspondientes); los artículos 57 y 58 (libertades de expre-sión y de comunicación, ligadas a las libertades públicas individualescorrelativas); artículos 104, 106 y 109 (libertad de enseñanza y, en par-ticular, la autonomía universitaria); artículo 112 (la libertad de empresasin mengua de lo previsto en el art. 113); artículo 115 (el derecho depropiedad); artículo 253 (independencia judicial); artículos 6, 136, 159,168, 165, 157 y 158 (la organización autonómica del gobierno de la Re-pública y, en particular, la autonomía de los estados y los municipios); yel artículo 328 (la institución de la Fuerza Armada Nacional).

El concepto de garantía institucional ha sido recibido por la Constituciónvenezolana vigente de la Constitución española de 1978 y ésta, a su vez,del Derecho alemán. No dudamos en afirmar que el constituyente de1999 entendió que las instituciones arriba mencionadas deben considerar-se básicas al orden total y, por ello, trata de protegerlas tanto del legisla-dor como del Poder Ejecutivo, debiendo ser su garante en última instanciala Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Ahora bien, encaso de no protegerlas, gracias a ser el último intérprete de la Constitu-

64 Vid. L. Parejo A., Garantía Institucional y Autonomías Locales, Ed. IEAL, Madrid,1981, pássim.


ción, ese desconocimiento no puede hacer desaparecer la opinión del buenjurista sobre la comprensión y aplicación de la ley de leyes.

Por otra parte, debemos recordar la función de los principios institucio-nales como principios generales del Derecho, en la interpretación delordenamiento jurídico-administrativo.

Para cerrar este punto, la finalidad protectora de la Constitución a estaserie de instituciones se manifiesta en un triple orden. El primero, suorientación, es decir, la garantía que no sea limitada de una manera tal,que pierda sus aptitudes y potencial de existencia real, se transforma enun cascarón que sólo conserva el hombre. El segundo, que tiene unlímite, un reducto, un núcleo esencial indisponible que se materializa enla imagen que de la institución tiene la conciencia social en el tiempo ylugar. El tercero, que si bien la institución puede evolucionar, no puedeser objeto de soluciones de continuidad que la hagan perder su substan-cia no por una sola medida legislativa o ejecutiva, sino por una multipli-cidad de ellas, incluso subsiguientes en el tiempo que, por separado nopodría recriminárseles vicios de inconstitucionalidad65. Sosa Wagner diceal respecto que “el núcleo esencial, se viola cuando la institución eslimitada de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibili-dades de existencia real como institución para convertirse en unsimple nombre, es decir, que la única interdicción claramente dis-cernible es la ruptura clara y neta con esa imagen comúnmenteaceptada de la institución que, en cuanto formación jurídica, vie-ne determinada en buena parte por las normas que, en cada mo-mento las regulan y la aplicación que de las mismas se hace”66.

La consagración en la Constitución de la autonomía universitaria no esóbice, ni incompatible como derecho constitucional a su conformaciónlegal. Ahora bien, esta configuración legal tiene que someterse y, por lotanto, ajustarse a los contenidos esenciales que derechamente declarala norma suprema.

65 Jiménez-Blanco, Antonio. Garantías institucionales y derechos fundamentales en la Cons-titución. En Estudios sobre la Constitución española. Homenaje al Profesor Eduardo Garcíade Enterría. Vol. II. Ed. Civitas. Madrid, 1991. pp. 635 y ss.66 Sosa Wagner, Francisco. La autonomía local. En Estudios sobre la Constitución española.Homenaje… Cit. Vol. IV. p. 3.124.


Pero además, cuando hay concurrencia con otros derechos fundamen-tales, éstos se erigen en los límites lógicos para el tratamiento legal, queen al caso de la autonomía universitaria pueden ser al derecho a laeducación (ingreso, gratuidad, etc.); el acceso a la docencia e investi-gación universitarias, por ejemplo; pueden derivar de la necesidad decoordinación con el sistema educativo, dado el carácter de servicio pú-blico de la educación universitaria (CV, artículo 156, 24); sin olvidar elpunto relativo a la inviolabilidad del recinto universitario. De allí, que enel marco de la norma suprema, aun cuando consagra la autonomía uni-versitaria, la contempla a la vez con otros derechos conexos, que obli-gan al intérprete-legislador a una formación tal de la Ley, que respetandoel contenido esencial de la autonomía permita el juego válido de todosesos otros derechos.

Establecido el contorno legal de la autonomía universitaria, la Universi-dad tiene también plena competencia, en principio, para actuar y decidiren cualquier aspecto que no haya sido regulado específicamente, dejan-do a salvo, en caso contrario, el acceso a la vía jurisdiccional reforzadadel derecho-garantía. Como resultado de ser un derecho pasible de re-gulación legal, la Ley mediante la cual se desarrolle la autonomía uni-versitaria cumple un rol determinante en la delimitación objetiva de laautonomía, pues si tal configuración legal está conforme con la Consti-tución, integra un bloque con ella67, para la complez de la regla de valo-ración de cualquier otra norma que incida, afecte o concurra en un casode aplicación de cualquier otro derecho constitucional con el de autono-mía universitaria.

4. LA REGULACIÓN LEGAL DE LAS UNIVERSIDADES Y LACONSTITUCIÓN

4.1 TIPOLOGÍA DE LAS UNIVERSIDADES

Si bien el artículo 109 de la Constitución sólo contempla a la Universi-dad pública, en el contexto de la Constitución pueden ser creadas uni-versidades privadas, por cuanto la norma suprema prevé los derechosconstitucionales de fundación y mantenimiento de instituciones educati-

67 Vid. Rubio Llorente, Francisco. El bloque de la constitucionalidad. En Estudios sobe laConstitución Española, Homenaje al Prof. Eduardo García de Enterría, Madrid, 1991.


vas privadas (CV, artículos 104 y 106) y de asociación con fines lícitos(CV, artículo 52), además de libertad de empresa (artículo 112). Porotra parte, tanto la Ley de Universidades como la Ley Orgánica deEducación (en adelante LEO), aun siendo preconstitucionales, desarro-llan la fundación de cátedras y establecimientos educativos privados,siempre bajo la inspección y vigilancia del Estado.

El artículo 109 de la Constitución, como dijimos, tiene como destinopara su desarrollo al legislador orgánico (CV, artículo 203), que estáconstreñido y sujeto a la norma constitucional, porque la Universidadtiene como finalidad cumplir con un típico servicio público pero “ati-nente a la persona” conforme la clasificación propuesta por el profe-sor Giannini68, pues está estrechamente ligado a ella y su razón de ser,y, además, de estar vinculado a derechos fundamentales de libertad yde prestación, requiere actos de muy difícil sistematización, progra-mación y diseño normativo, de gran complejidad para su desarrolloburocrático, que tiene como consecuencia –expresa Giannini– el pro-tagonismo de esa persona, en este caso de la Universidad, como únicacalificada por la Constitución para prestar el servicio público de edu-cación en régimen de autonomía universitaria, sobre todo donde esopima la autonomía universitaria. En efecto, desde el punto de vistaobjetivo, la Constitución escoge a la Universidad como forma de orga-nización en la cima del nivel superior del sistema educativo (CV, ar-tículo 109; LEO, artículos 14, 15 y 16), opción que se convierte en unaevidente garantía institucional para la Universidad, desde un punto devista subjetivo. Tal garantía tiene un aspecto manifiestamente instru-mental, porque en la Constitución se reconoce y consagra a la Univer-sidad con autonomía universitaria. Se hace clara y patente, laUniversidad autónoma como organización-ordenamiento, siendo dis-puesto ese derecho justamente para defender el valor autonomía. Deforma que la Universidad se concibe como una organización-ordena-miento de articulación entre el Estado y la sociedad para la prestaciónde ese servicio público especializado, tanto si es pública como priva-da, resolviéndolo mediante la autoadministración.

68 Cfr. Giannini, M. S. Diritto…, Cit., V. I, p. 457.


De acuerdo con la legislación vigente, las universidades son institucio-nes al servicio de la Nación (LU, artículo 2º), que tienen como funciónprimordial colaborar en la orientación de la vida del país mediante suaporte doctrinario en el esclarecimiento de los problemas nacionales,pero también a las necesidades del medio donde cada una de ellas fun-cione. Su misión es rectora en la educación, la cultura y la ciencia paralo que sus actividades deben dirigirse a crear, asimilar y difundir el sa-ber mediante la investigación y la enseñanza; completando la formacióniniciada en los ciclos educacionales anteriores; y formando equipos deprofesionales y técnicos para el desarrollo y progreso de la Nación (LU,artículos 2º, 3º y 6º). Esa enseñanza, que engloba la investigación y laextensión debe inspirarse, conforme el texto legal, en un definido espíri-tu de democracia, de justicia social y de solidaridad humana y abierta atodas las corrientes del pensamiento universal (LU, artículo 4º).

Hay, en verdad, una absoluta coincidencia entre estos mandatos esen-ciales de la Ley de Universidades y el texto constitucional, no sólo conel artículo 109, sino con los valores superiores del ordenamiento jurídi-co, fines del Estado y principios constitucionales (CV, artículos 2, 3, 6,etc., por ejemplo).

Para la ley las universidades son Nacionales o Privadas. El tipo deuniversidades Nacionales adquiere personalidad jurídica con la publi-cación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela del Decre-to del Ejecutivo Nacional por el cual se crean, es decir, el texto delDecreto publicado en Gaceta hace fe de su existencia y de la condiciónde creación por el fundador (o instituidor). Es, la publicación, un actoconstitutivo. Las Privadas necesitan, conforme a la ley preconstitucio-nal, para su funcionamiento de autorización por Decreto del EjecutivoNacional y, para adquirir personalidad jurídica, la protocolización en laOficina Subalterna del Registro Público, del lugar donde funcionará, dela autorización y demás documentos exigidos en la ley (LU, artículos 8º,173, 174, 175 y 176).

Si bien la LU expresa que las “…universidades son autónomas”, esageneralidad tiene sus peculiaridades (LU, artículo 9º). En efecto, dentrodel tipo Universidades Nacionales, contempla la LU un subtipo deno-minado Universidades Nacionales Experimentales, que ensayarán“…nuevas orientaciones y estructuras en Educación Superior” (LU,artículo 10), universidades que gozan de autonomía “…dentro de lascondiciones especiales requeridas por la experimentación educativa…”


(resaltado nuestro). Estas Universidades Nacionales Experimentalesdisfrutan de una autonomía parcial, limitada por las condiciones estable-cidas por el Reglamento ejecutivo que determina su organización y fun-cionamiento. Son objeto, además, de evaluación periódica cuyosresultados pueden definir la continuación, modificación y hasta la su-presión de su status (LU, artículo 10). El otro subtipo de UniversidadesNacionales previsto en la LU son las denominadas curiosamente noexperimentales (LU, artículos 19 y 20, numeral 15).

En efecto, la Constitución, lex superior, norma normarum, norma su-prema y fundamento del ordenamiento jurídico, efectiva y por ello apli-cable por sí misma69, sólo contempla expresamente dos tipos deuniversidades: las universidades autónomas y las universidades nacio-nales autónomas; estas últimas alcanzarán su autonomía, es decir, seránautónomas plenamente de conformidad con la ley. No tiene señalamien-to alguno sobre las universidades privadas y su naturaleza, condicionesque, entonces, también quedarán a cargo del legislador orgánico, temasde suyo interesantes, y no podemos tratar debido a las limitaciones queimponen las características de este trabajo, que curiosamente coincidencon las denominadas hoy por la Constitución Universidades Autóno-mas (CV, artículo 109).

4.2 LA AUTONOMÍA NORMATIVA DE LAS UNIVERSIDADES

Las diferentes especies y grados de autonomía están estrechamenteunidas a la autonomía normativa. En el caso de las Universidades au-tónomas en Venezuela, su gobierno, funcionamiento, administración desu patrimonio, la planificación, organización, elaboración y actualizaciónde los programas de investigación, docencia y extensión, proceden delmarco normativo que les ha sido otorgado (CV, artículo 109). En efecto,la norma constitucional atribuye a los actos preceptivos de la instituciónvalor de acto normativo externo que son fuente de derecho positivo,cuya violación puede dar lugar a la violación de ley o de Constitución70.

Antes nos hemos referido a la incidencia de la nueva realidad constitu-cional en la legislación preconstitucional, en particular a la Ley de Uni-

69 García De Enterría, Eduardo. La Constitución como norma…, Cit., pág. 61.70 Vid. Giannini, M.S. Diritto…, Cit., Vol. I., pp. 204 y ss. Fernández, Tomás R. DerechoAdministrativo I. Vol. 1, UNED, Madrid, pp. 106 y ss.


versidades. Por ello, es de suma importancia el análisis que en ella tienela Universidad autónoma. En efecto, para la legislación universitariapreconstitucional las Universidades Nacionales no experimentales(LU, artículos 19, 20, 15) –que se corresponden con las llamadas Uni-versidades Autónomas del texto constitucional– tienen unos poderesreglamentarios que les pertenecen, exclusivos y excluyentes dentro deun marco otorgado por la norma que las ha instituido, ahora la Constitu-ción; aun frente al poder reglamentario del Presidente de la República ydel Ejecutivo Nacional, a tal punto, que son irreducibles unos a otros, talcomo existen materias de cada uno de tales poderes reglamentarios, sinque jamás puedan ser confundidas ni ser alterables. Ello constituye elprincipio de competencia como medida del ejercicio de la atribución71.

Ese poder reglamentario paralelo, utilizando el símil geométrico, de lasUniversidades Nacionales no experimentales, para la Ley de Uni-versidades (Universidades Autónomas para la Constitución) procedeentonces, sencillamente de su carácter autónomo, que les permite dic-tar los llamados reglamentos de autonomía (CV, artículo 109; LU, ar-tículos 8º, 9º y 10).

Semejante poder es ejercitado por las universidades autónomas venezo-lanas en sus reglamentos, primero, para darse “sus normas de gobier-no” y de “funcionamiento” (CV, artículo 109; LU, artículo 9º); ensegundo lugar, con la competencia para dictar un Reglamento generalde cada Universidad que determinará las Facultades que funcionaránen ella “previa aprobación del Consejo Nacional de Universidades”, ex-presa el artículo 47 LU; luego analizaremos las competencias de esteúltimo órgano a la luz de la nueva realidad normativa. Además, las dis-tintas materias propias de la autonomía están referidas, por el legisladorpreconstitucional, a Reglamentos Especiales, es decir, Reglamentos sinley condicionante; para abreviar, Reglamentos universitarios72. Paraconstatar, basta el Parágrafo Único del artículo 64 y lo dispuesto en losartículos 86, 89, 91, 94, 95, 100, 102, 103, 125, 161 y el ordinal 21 del 26de la LU. Todo allí contemplado es materia de autonomía; conforme a

71 Giannini, M.S. Diritto…, Cit. Vol. Primo, pág. 221.72 Vid. Moles Caubet, Antonio. La potestad reglamentaria y sus modalidades. En Estudiossobre la Constitución, Libro Homenaje a Rafael Caldera. Universidad Central de Venezuela.Tomo IV. Caracas. 1979. pp. 2098 y ss. García De Enterría, E y T-R Fernández. Curso…,Cit., pp. 191, 214 y ss. Giannini, M.S. Diritto…, Cit., pp. 204, 207, 326, 329.


la Constitución y la Ley de Universidades, que sólo puede ser regladopor reglamentos de autonomía, y que dicha Ley denomina normas in-ternas (ordinal 1 del artículo 9º).

Por último, la razón de este tipo de potestad reglamentaria es defenderla existencia real de la institución y de sus cometidos –habida cuenta deque la autonomía universitaria está constitucionalmente garantizada,reconocida y consagrada– respecto a intervenciones del Legislativo odel Ejecutivo, que en otro caso podrían amenazarla73. Un ejemplo deintento de intervención del Ejecutivo sobre la autonomía universitaria seevidencia en el Decreto Nº 3.444 (G.O. Nº 5.758, Extraordinario, de 27de enero de 2005), que, por cierto, se debe considerar o bien un cínicodesconocimiento del orden constitucional vigente, o una propuesta deescasa sensibilidad e inexistente imaginación, o una combinación deambas originadas en un espíritu autocrático para aniquilar, como expre-sa Kelsen74, no sólo la libertad política “sino ante todo y con especialenergía la libertad intelectual, tan esencial a la democracia”, y, añadi-mos nosotros, a las libertades de expresión y pensamiento, científica, deinvestigación, de cátedra, todas ellas variantes de la autonomía de libredeterminación individual, consubstancial con el individuo y su dignidad.

4.3 LA COORDINACIÓN DE LA EDUCACIÓN UNIVERSITARIACON EL RESTO DEL SISTEMA EDUCATIVO

Para poner ya punto final a estas reflexiones, quisiera analizar breve-mente un punto que, con toda seguridad, será objeto de polémica en unfuturo cercano.

Se trata del Consejo Nacional de Universidades (en adelante CNU)como el organismo encargado por ley de coordinar las relaciones delas universidades entre sí y con el resto del sistema educativo, de ar-monizar sus planes docentes, culturales y científicos, y de planificarsu desarrollo de acuerdo con las necesidades del país (LU, artículo18). Está integrado por el Ministro de Educación, quien lo preside; losRectores de las universidades nacionales y privadas y, además, de re-presentantes de los profesores y de los estudiantes elegidos en la for-

73 Cfr. García De Enterría y Fernández. Curso…, Cit., p. 19174 Kelsen, Hans. Teoría General del Estado. Editora Nacional. México, 1997. p. 468.


ma señalada en la ley y profesores elegidos por el Parlamento de fue-ra de su seno.

La ley preconstitucional lo establece como un organismo de coordina-ción ¿lo será efectivamente? ¿se corresponden sus competencias conla actividad técnica de coordinación que ha adquirido en el DerechoAdministrativo fisonomía propia? Moles75 critica expresamente el tratodado a la autonomía universitaria tanto en la ley de 1958 como su refor-ma de 1970, ambas preconstitucionales, como “inconcebible mezquin-dad” pues “ninguna Universidad, sea cual fuere, ni la mejor de ellas,puede crear por decisión propia, siquiera sea un modesto instituto y des-de luego mucho menos introducir o extender dominios del saber que,comporten la organización de unidades académicas, Facultades, Escue-las o Centros de Investigación”, se refería el ilustre profesor a la legis-lación preconstitucional, reitero. Esta es una competencia del organismo(LU, ordinal 4º del artículo 20) que evidentemente excede los límites dela coordinación y se acerca a una autorización derivada de una relaciónjerárquica, no prevista en la Constitución vigente.

En efecto, la jerarquía no puede solucionar por sí sola la realización delprincipio de unidad de actuación administrativa, debido a la existenciade diversos organismos que intervienen en la realización común de losfines administrativos y no se encuentran vinculados entre sí por unarelación de jerarquía76, como lo son las universidades y otros organis-mos como ministerios, etc. Por ello, junto a la jerarquía existen otrastécnicas para garantizar la indispensable unidad de actuación de la Ad-ministración, como lo es la coordinación. Así, el ordenamiento jurídicopuede atribuir a órganos específicos funciones de carácter coordinador,como lo ha hecho la LU con el CNU.

Pero, como hemos antes advertido la nueva realidad en el orden consti-tucional plantea en el caso del CNU varias interrogantes. Partiendo delreconocimiento y consagración de la autonomía universitaria como de-recho fundamental constitucionalmente garantizado, la integración delCNU conforme lo previsto por una ley preconstitucional puede afectargravemente ese derecho a las Universidades autónomas. Ya hemos

75 Moles C., Antonio. El concepto…, Cit., p. 22.76 Gómez-Reino Carnotga, Enrique. Las relaciones internas de organización. En DerechoAdministrativo II, Vol. 1. UNED. Madrid, 1980. p. 45.


prevenido que, para la norma constitucional, las universidades no sonuniformes en razón del grado de autonomía que gocen. Cuando las figu-ras subjetivas no están en relación de subordinación se dice que estánequiparadas. De manera tal que los ministerios, por ejemplo, están equi-parados entre ellos, y dentro de ellos las Direcciones Generales. Lacoordinación como instrumento de acuerdo y armonización, como fa-cultad preventiva de composición de intereses fue distinguida, por vezprimera por medio de la exégesis, primus inter pares, y luego con elnombre canónico de primacía, confiando así el cometido de coordina-ción a una de las figuras equiparadas. Esta técnica, de suyo, comportaun cierto poder de dirección que resulta de la situación de supraordina-ción en que se encuentra el que coordina respecto al coordinado77.

Una vez reconocida, consagrada y garantizada por la Constitución laautonomía universitaria, y diferenciadas las universidades, tanto en eltexto constitucional como por la legislación universitaria preconstitucio-nal ¿puede un organismo administrativo, con una integración distante deserlo por universidades iguales entre sí, tomar decisiones de carácterjerárquico, disciplinario y hasta electoral respecto a las universidadesautónomas? ¿la toma de decisiones con la participación de universida-des experimentales sujetas a una relación jerárquica respecto al Ejecu-tivo Nacional, sobre universidades autónomas, no podría afectar laautonomía institucional de las últimas?

El decurso del tiempo y el respeto o no a la supremacía y efectividad delos valores, las normas y principios constitucionales nos dará la res-puesta. Quizá, la imposición temporal de la barbarie sobre la civilizacióny la cultura gane una batalla, pero según Von Clausewitz si buscamos“…lo que la guerra exige de quienes se consagran a ella, encontrare-mos que la calificación intelectual ocupa el primer lugar…en la mayoríade los casos, la falta de inteligencia aparece indefectiblemente reflejadaen el resultado general…es…a los cerebros ponderados, más bien quea los ardientes, a quienes es preferible confiar la salvación de nuestroshermanos e hijos, así como el honor y la seguridad de la patria”78. La

77 Vid. Giannini, M.S. Diritto…, Cit., p. 299 y ss. García De Enterría y Fernández, T-R.,Curso…, Cit., T.I. pp. 326 y ss.78 Vid. C. Von Clausewitz, Arte y ciencia de la guerra, Ed. Grijalbo, México, 1972, pássim.


Universidad Central de Venezuela, como alma mater de todas las uni-versidades venezolanas, la madre que las ha nutrido, aparte de definirseen su himno como “la Casa que vence las sombras”, ha perdurado des-de antes de la creación de la República sobre todos los signos totalita-rios que han tratado de sojuzgar su vocación y destino de función rectoraen la educación, la cultura y la ciencia, de ir al encuentro de la verdad yapuntalar los valores trascendentales del hombre. Siendo como es ella,junto a todas nuestras verdaderas universidades, digna representantede esa institución ya milenaria que ha contribuido a la consolidación dela cultura occidental, con el pensamiento libre, la creatividad y el plura-lismo, como armas, dirigidas a la acumulación de conocimientos, conti-nuará siendo indispensable hacia el futuro, con su paradigma inmanentede autonomía y de libertad.

CRONICA DE ARBITRAJE COMERCIAL 181

Crónica de arbitraje comercial:Quinta entrega

Alfredo DE JESÚS O.*

SUMARIO:

1 . ¿Hacia un régimen autónomo de la excepción de arbitrajecomercial?

2 . Las exigencias adicionales de forma del acuerdo de arbitra-je buscan proteger al débil jurídico del contratante que sepresume en posición de fuerza, no al revés.

3 . Algunas precisiones sobre la validez y eficacia del acuerdode arbitraje en los llamados contratos administrativos.

* Universidad Católica Andrés Bello, Abogado mención cum laude. Universidad PanthéonAssas - París II, Escuela Doctoral de Derecho Privado, Master (DEA) de Derecho PrivadoGeneral. Universidad Panthéon Sorbonne - París I, Escuela Doctoral de Derecho Comer-cial, Master (DEA) de Derecho Comercial y Económico. Centro de Investigaciones Jurí-dicas de la Universidad Católica Andrés Bello, Investigador Asociado. ComitéVenezolano de Arbitraje, Secretario General Adjunto. Escritorio Jurídico Hinestrosa,De Jesús, De Jesús & Sánchez, Socio.Las opiniones expresadas en este trabajo son propias del autor y en ningún momento cons-tituyen un criterio de las organizaciones de las cuales forma parte. [email protected]

182 ALFREDO DE JESÚS O.

En esta nueva entrega de la Crónica de Arbitraje Comercial anota-mos tres sentencias de la Sala Politicoadministrativa del Tribunal Su-premo de Justicia relativas al régimen de validez y eficacia del acuerdode arbitraje en el derecho venezolano.

Algunos comentarios sumamente interesantes de la Sala Politicoadminis-trativa, en la primera de las sentencias analizadas, nos hacen reflexionarsobre el futuro de la excepción de arbitraje comercial en el derecho vene-zolano. De ahí el título de nuestro primer comentario: “¿Hacia un régimenautónomo de la excepción de arbitraje comercial? En la segunda estudia-mos la razón de ser de una de las normas de protección contenidas en elArtículo 6 de la LAC proponiendo una interpretación acorde con sus fi-nes. Por ellos afirmamos que “Las exigencias adicionales de forma delacuerdo de arbitraje buscan proteger al débil jurídico del contratante quese presume en posición de fuerza, no al revés. Por último, utilizamos algu-nos comentarios de la motivación de la tercera sentencia analizada paraplantear “algunas precisiones sobre la validez y eficacia del acuerdo dearbitraje en los llamados contratos administrativos”.

1. ¿Hacia un régimen autónomo de la excepción de arbitrajecomercial?1

Acuerdo de arbitraje - Validez y eficacia del Acuerdo de Arbitraje -Autonomía del Acuerdo de Arbitraje - Excepción de Arbitraje - Au-tonomía de la Excepción de Arbitraje - Naturaleza privada del ar-bitraje - Efectos de la Cosa Juzgada en materia arbitral

El caso Tel-Free Venezuela, C.A. c/ Telecomunicaciones Movilnet, C.A.,es bastante particular. Ambas sociedades comerciales habían celebradoun contrato de prestación de servicios en materia de telecomunicacionesen el que incluyeron un acuerdo de arbitraje institucional de conformidadcon el Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje de la Cámara deCaracas. Surgidas las controversias con relación al mencionado contrato,las partes, cumpliendo con sus obligaciones contractuales derivadas delacuerdo de arbitraje, se dirigieron a la institución seleccionada para que

1 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa, Sentencia N° 2.080 del 10 deagosto de 2006, en el juicio de Tel-Free Venezuela, C.A. c/ Telecomunicaciones Movilnet, C.A.Magistrado Ponente: Emiro García Rosas.


se constituyera el tribunal arbitral que resolvería el asunto. Como es nor-mal, las partes participaron en la constitución del tribunal arbitral y parti-ciparon en el procedimiento. El tribunal arbitral, a su turno, dictó el laudoarbitral condenando a la demandada, la empresa TelecomunicacionesMovilnet, C.A. (“Movilnet”) a pagar a la demandante Tel-Free Venezue-la, C.A. (“Tel-Free”), una suma considerable de dinero.

La actitud de Tel-Free, ante el laudo arbitral que la daba como vencedo-ra fue atípica. Si bien estaba satisfecha con las resultas, reclamó altribunal arbitral, a través de una petición de aclaratoria del laudo, que sepronunciara sobre un asunto que en su criterio tenía que haber sidotratado en el referido laudo. El tribunal arbitral rechazó esta solicitud deaclaratoria expresando que el asunto sobre el cual supuestamente habíaomitido pronunciamiento no había sido incorporado en el Acta de Misiónsuscrita por las partes y por los árbitros, por lo que no podía pronunciar-se sobre el mismo, so pena de extralimitarse en su misión. Ante estasituación, Tel-Free intentó la ejecución forzosa del laudo, el cual fuecumplido por Movilnet. Hasta este momento, la actitud de ambas partesfue elogiable. No hay nada más agradable que constatar que las partesque se someten a un arbitraje tengan la madurez de afrontar las conse-cuencias del mismo así no sean completamente favorables.

Sin embargo, después de ejecutar el laudo arbitral, Tel-Free intentó unanueva demanda sobre el punto que en su criterio no fue tomado enconsideración por el tribunal arbitral y que aparentemente constituía unanueva pretensión. Es normal, la cosa juzgada arbitral sólo se producesobre los asuntos decididos. El problema es que en lugar de sometersenuevamente ante un tribunal arbitral bajo los auspicios de la instituciónarbitral referida en el acuerdo de arbitraje incluido en el contrato, inex-plicablemente decidió intentar su demanda ante los tribunales estatales.Ante esta demanda Movilnet opuso la excepción de arbitraje. El tribu-nal de instancia declaró su falta de jurisdicción y, contra esta decisión,Tel-Free intentó un recurso de regulación de jurisdicción. La nueva sen-tencia de la Sala Polticoadministrativa, con ponencia del MagistradoEmiro García Rosas, resuelve este recurso de jurisdicción declarándoloimprocedente, manifestando que el Poder Judicial no tiene jurisdicción yremitiendo a las partes al arbitraje.

Una sentencia de esta naturaleza dictada por la Sala Politicoadministra-tiva naturalmente llama nuestra atención. Haciendo un estudio históricode la jurisprudencia de esta Sala podemos constatar que no siempre ha


remitido a las partes al arbitraje como ha debido. Pero esta sentencia nonos llamará la atención sólo por este hecho sino por su motivación. Alrespecto, no vacilaremos en expresar que esta nueva sentencia es, sinduda alguna, la sentencia más importante de la Sala Politicoadministra-tiva desde el caso Servicios Forestales de Extracción Seforex, C.A.c/ Fibranova, C.A.2, y con ella uno de los actos más importantes delPoder Judicial en los últimos años en materia de arbitraje.

Por la importancia de las aseveraciones que hace consideramos queesta sentencia conjuntamente con la proferida en el mencionado casoServicios Forestales de Extracción Seforex, C.A. c/ Fibranova, C.A.,constituyen cimientos sólidos sobre los cuales puede construirse unamagnífica jurisprudencia en materia de arbitraje capaz de elevar a nuestraVenezuela como una plaza privilegiada para el arbitraje comercial.

Nada en esta vida es perfecto y si bien seremos generosos en el análisisde las bondades de esta decisión no omitiremos algunas reflexiones crí-ticas sobre algunos aspectos menores que podrían ser superados enfuturas decisiones. En este sentido, si bien consideramos que esta nue-va sentencia se ubica dentro del marco de la línea del caso ServiciosForestales de Extracción Seforex, C.A. c/ Fibranova, C.A., debe-mos alertar sobre un error en las referencias de la motivación. En esteorden de ideas, esta sentencia dice que la decisión del caso HesperiaEnterprise Sucursal Venezuela, C.A. c/Corporación Hotelera He-mesa, C.A. (1 de Febrero de 2006), reitera el criterio de la sentencia delcaso Hoteles Doral, C.A., c/ Corporación L’Hoteles, C.A. (20 deJunio de 2001). Decimos que es un error porque simplemente no escierto lo que se afirma. Una simple lectura de la sentencia del casoHesperia Enterprise Sucursal Venezuela, C.A. c/Corporación Ho-telera Hemesa, C.A., será más que suficiente para comprobar que éstano hace ninguna referencia a la aludida decisión ni al criterio del casoHoteles Doral, C.A., c/ Corporación L’Hoteles, C.A. Por el contra-rio, la sentencia del caso Hesperia Enterprise Sucursal Venezuela,C.A. c/Corporación Hotelera Hemesa, C.A., al pronunciarse sobre la

2 De Jesús O., Alfredo. Réquiem al caso Hoteles Doral, C.A. c/ Corporación L’Hoteles, C.A.(TSJ/SPA/N° 5.249, 3 de agosto de 2005, Servicios Forestales de Extracción Seforex, C.A. c/Fibranova, C.A.). En Crónica de Arbitraje Comercial, Revista de Derecho, Tribunal Supremode Justicia, N° 22, Caracas, 2006. p. 232.


procedencia de la excepción de arbitraje reitera expresamente el crite-rio de la sentencia Servicios Forestales de Extracción Seforex, C.A.c/ Fibranova, C.A. (3 de agosto de 2005). En este sentido, estableció:“Desde esta perspectiva, se hace imprescindible en el caso bajo exa-men, analizar los siguientes elementos fundamentales, establecidos enla sentencia N° 05249 de esta Sala en fecha 3 de agosto de 2005, asaber:…” (Destacado nuestro). Así pues, la Sala Politicoadministrativa,en su referencia, simplemente se equivocó de hotel. Pero esto no esdemasiado relevante para nuestro propósito3.

Con el ánimo de apoyar a la Sala Politicoadministrativa en el caminofavorable que ha emprendido sobre la excepción de arbitraje comercialanalizaremos esta nueva decisión en dos tiempos, resaltando el reforza-miento del régimen de validez y eficacia del acuerdo de arbitraje que seaprecia (I), antes de pronunciarnos sobre el afianzamiento de la autono-mía de la excepción de arbitraje que propone (II).

1.1 El reforzamiento del régimen de la validez y eficacia del acuer-do de arbitraje

La nueva sentencia de la Sala Politicoadministrativa da un buen apoyo alrégimen del acuerdo de arbitraje esperado desde hace tiempo por el forovenezolano. Ese apoyo necesario para el desarrollo del derecho venezo-lano del arbitraje se manifiesta por la reafirmación del acuerdo de arbitra-je respecto de su fuerza obligatoria (1.1.1) y de su autonomía (1.1.2).

1.1.1 La reafirmación de la fuerza obligatoria del acuerdo de arbitraje

Como hemos comentado, luego de haber recurrido al arbitraje estableci-do en el acuerdo de arbitraje y de haber ejecutado el laudo arbitral dictadoa su favor, Tel-Free intentó una nueva demanda con pretensiones que nohabían sido planteadas debidamente ante el tribunal arbitral. La diferen-cia es que esta vez no acudió al arbitraje acordado sino que se dirigió a lostribunales estatales. Esta actitud, seamos claros, constituye un incumpli-miento brutal de su obligación contractual de someterse al arbitraje. Agra-vado, dicho sea de paso, por el hecho de que estaba convencida de que el

3 De Jesús O., Alfredo. La Sala Politicoadministrativa y la Excepción de Arbitraje Comercial.Hacia un régimen coherente de la excepción de arbitraje comercial. En Revista de Derecho,Tribunal Supremo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.


acuerdo de arbitraje incluido en el contrato era válido y eficaz, pues ya lohabía utilizado para resolver la primera controversia.

La razón que Tel-Free esgrimió para intentar burlar su obligación con-tractual de someterse al arbitraje es que en el primer procedimiento tuvoque pagar onerosos honorarios a los árbitros, gastos que no estaba encapacidad de sufragar nuevamente. En este sentido, señaló que en virtudde los altos costos del arbitraje no podía defenderse correctamente y esoconstituía una violación a su derecho constitucional a la tutela judicialefectiva y a su derecho a obtener una justicia gratuita. No es la primeravez que una situación como ésta se presenta en la que se alegan violacio-nes genéricas a los derechos constitucionales cuando las cosas no mar-chan como se esperan. No volveremos sobre esos tristes episodios. Porel contrario, nos concentraremos en los espectaculares argumentos de laSala Politicoadministrativa para desechar estos alegatos fútiles.

Ante estos argumentos la Sala fue muy firme al hacer algunas precisio-nes sobre la obligatoriedad del acuerdo de arbitraje. En este sentido,señaló que “este Alto Tribunal considera necesario precisar que dentrode los medios alternativos para la solución de conflictos está el arbitrajey que los árbitros forman parte del sistema de justicia, de conformidadcon lo dispuesto en el artículo 253 constitucional. El Estado provee unajusticia gratuita y accesible, administrada de acuerdo a los postuladosprevistos en el artículo 26 eiusdem. Pero los particulares, en los asuntosdonde sea procedente el arbitraje, pueden acudir a este otro sistema,que es evidentemente oneroso y privado, el cual crea derechos de co-brar honorarios para los árbitros, en virtud de la normativa que regula elarbitraje, dictada por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comerciode Caracas. Estas normas establecen los honorarios que deberán pa-garse a los árbitros con ocasión de sus funciones”.

Por este motivo, y refiriéndose concretamente a la fuerza obligatoriadel acuerdo de arbitraje, estableció que “en el presente caso, tal comoha sido señalado en las líneas que anteceden, ambas partes decidieronvoluntariamente y de mutuo acuerdo someter al mencionado tribunalarbitral las posibles controversias que se suscitaren con ocasión del con-trato, como quedó asentado en la cláusula compromisoria, debiendo pre-ver cuáles eran las consecuencias de su sometimiento a arbitraje, figuraque implicaba, a diferencia de la justicia ordinaria que es gratuita, elpago de los emolumentos de los árbitros, por lo que tal circunstancia


no puede ser motivo de excusa para enervar el compromiso arbi-tral asumido por las partes” (destacados nuestros).

La Sala tampoco vaciló al analizar los tendenciosos argumentos consti-tucionales y en este sentido indicó que: “si bien es cierto que el artículo26 de la Constitución de 1999 establece que toda persona tiene el dere-cho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacervaler sus derechos e intereses, a la tutela judicial efectiva de los mis-mos y a que el Estado le garantice una justicia gratuita, accesible, im-parcial, expedita; también la actual Constitución prevé en su artículo258 que la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación ycualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”(Negritas de la Sala). También agregó que “conforme a lo expuesto, laSala considera que las partes tienen derecho a una justicia gratuita, perotambién están en libertad de elegir un medio alternativo de resoluciónde conflictos como el arbitraje, figura mediante la cual los árbitros sededican a la resolución de una causa, generando gastos que exceden losnormales de cualquier juicio que se ventile ante la jurisdicción ordinaria,información que de antemano conocen o deberían conocer todos aque-llos que deciden someterse a arbitraje. De manera pues, que la ausen-cia de capacidad económica que en un momento dado presente algunade las partes, no la exime de su obligación de someter su controversia aarbitraje en la forma que fue pactado ni la habilita para acudir posterior-mente a la jurisdicción ordinaria, liberándose de su asumida obligaciónde someterse al arbitraje, situación que en modo alguno implica viola-ción a los preceptos constitucionales que establecen la tutela judicialefectiva, ni la gratuidad de la justicia”.

De este modo, quedó claramente reforzada la fuerza obligatoria delacuerdo de arbitraje. Naturalmente, esta constatación llevó a la Sala areafirmar, a través de su aplicación práctica, uno de los principios esen-ciales del régimen de validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en elderecho venezolano, el de su autonomía.

1.1.2 La reafirmación de la autonomía del acuerdo de arbitraje

Otro de los argumentos que propuso Tel-Free para escapar a sus obli-gaciones contractuales de someterse al arbitraje fue que el contrato sehabía extinguido y por ello también el acuerdo de arbitraje. Pero unargumento de esta naturaleza no podía prosperar. Para nadie es un mis-terio que en el derecho venezolano, así como en la mayoría de los países


del mundo, el acuerdo de arbitraje surte efectos a pesar de la termina-ción del contrato. Esta regla se ampara en el principio de la autonomíadel acuerdo de arbitraje que se encuentra consagrado muy claramenteen el artículo 7º de la LAC cuando establece que “el acuerdo de arbitra-je que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo in-dependiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión deltribunal arbitral de que el contrato es nulo no conlleva la nulidad delacuerdo de arbitraje”4.

La Sala Politicoadministrativa con especial agudeza percibió que el ar-gumento de Tel-Free pretendía desconocer el principio de la autono-mía del acuerdo de arbitraje. En respuesta al mismo, y después de haceralgunas consideraciones pertinentes, señaló lo siguiente: “De maneraque aun habiéndose extinguido el contrato, por cuanto lo que se preten-de tiene que ver con su ejecución e interpretación, estima la Sala que lacláusula compromisoria mantiene su vigencia”.

Una aplicación en términos tan claros del principio de la autonomía delacuerdo de arbitraje no sólo demuestra un gran conocimiento de la SalaPoliticoadministrativa sobre este punto, sino también una agudeza y unamadurez de criterio de alto nivel, indispensable para identificar inmediata-mente argumentos tendenciosos y situaciones irregulares como la plan-teada. Sobre este aspecto la Sala recibirá nuestras mayores alabanzas.

Pero la sentencia no es sólo espectacular por su forma clara y sencillade reforzar la validez y eficacia del acuerdo de arbitraje. También lo esporque sus concepciones sobre el arbitraje comercial la ha llevado con-secuencialmente a explorar el carácter autónomo de la excepción dearbitraje en el derecho venezolano.

1.2 El reforzamiento de la autonomía de la excepción de arbitraje

Sin duda alguna, las bondades de esta nueva sentencia no residen úni-camente en sus apreciaciones sobre el derecho sustantivo del acuerdode arbitraje, también, y muy especialmente, lo hacen en lo relativo a sus

4 De Jesús O., Alfredo. Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano.En Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas.(Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Políticas y Sociales - Comité Venezolano deArbitraje. Serie Eventos. N° 18. Caracas, 2005. p. 64.


efectos procesales. Esta nueva sentencia abre un nuevo camino paraconstruir un régimen de la excepción de arbitraje de primera línea. Esto,porque al aceptar de una manera tan elocuente, la naturaleza y los efec-tos del acuerdo de arbitraje, interpreta sus efectos procesales desdeotra perspectiva, arbitralista y contractualista y no desde una perspecti-va tercamente procesalista como lo venía haciendo hasta ahora.

Esta nueva propuesta se infiere por el hecho de haber aceptado que unaexcepción de arbitraje puede admitirse sin requisitos especiales de for-ma (1.2.1), lo cual tiene implicaciones importantes sobre el régimen dela excepción de arbitraje en el derecho venezolano (1.2.2).

1.2.1 La eficacia de la excepción de arbitraje libre de formalismos

Al verse demandada ante los tribunales estatales, Movilnet se presentóante los mismos y, en la primera oportunidad, solicitó que el tribunal de-clarara su falta de jurisdicción porque las partes habían incluido un acuer-do de arbitraje en el contrato que las vinculaba. Al hacerlo, Movilnet nohizo esta solicitud a través de la cuestión previa de falta de jurisdicción ala que se refiere el artículo 346.1 del Código de Procedimiento Civil (CPC).Luego, más adelante, lo hizo. Pero eso no es lo importante.

Lo verdaderamente importante y novedoso es que la Sala Politicoadmi-nistrativa admitió como válida la excepción de arbitraje a pesar de queno había sido interpuesta a través de la cuestión previa de falta de juris-dicción como tradicionalmente lo venía haciendo la Sala desde el triste-mente célebre caso Hoteles Doral C.A. c/ Corporación L’Hoteles,C.A. En este sentido, señaló que “no obstante estima la Sala que loimportante es que la accionada en la primera oportunidad que com-pareció al juicio manifestó en forma inequívoca su disposición dehacer valer frente a la pretensión del demandante, la excepción dearbitraje, lo que ratificó mediante escritos presentados posteriormenteen los que indicó expresamente que actuaba con fundamento en lo dis-puesto en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de ProcedimientoCivil; por lo cual esta Sala, en aras de hacer justicia sin formalismos,considera que tal actuación fue ejercida oportunamente” (destacadonuestro). La formulación de la motivación de la sentencia parecierainvitarnos a interpretar que no es necesario que la excepción de arbitra-je se proponga a través de la cuestión previa de falta de jurisdicción.Esto evidentemente lo consideramos como un paso muy importante parael futuro del arbitraje en Venezuela y al cual le damos una gran bienve-


nida. La cuestión previa de falta de jurisdicción que consagra el CPC,sobre la que ya volveremos, no fue prevista para interponer la falta dejurisdicción frente al tribunal arbitral, sino únicamente frente a la admi-nistración pública y frente al juez extranjero y su aplicación por analogíaen materia de arbitraje no es procedente5.

Por este motivo, consideramos que puede considerarse que la Sala Po-liticoadministrativa nos invita a analizar la excepción de arbitraje comouna excepción autónoma que no tiene porque proponerse a través de lacuestión previa de falta de jurisdicción del CPC. En todo caso, si lamisma se presenta a través de la referida cuestión previa de falta dejurisdicción no será aplicable el trámite de la cuestión previa como si setratara de los casos en los que la falta de jurisdicción se presenta frentea la Administración Pública (CPC, Artículo 59) o frente al Juez Extran-jero (LDIP, Artículo 57)6.

Evidentemente una decisión de esta naturaleza modifica la práctica ac-tual de la excepción de arbitraje en el derecho venezolano. Para satis-facción nuestra, la modifica para bien. Estudiemos ahora las implicacionesde admitir la autonomía de la excepción de arbitraje.

1.2.2 Las implicaciones de esta decisión en el nuevo régimen de la ex-cepción de arbitraje

Considerar que la excepción de arbitraje es una excepción autónomatiene varias implicaciones para el trámite procesal de la misma. Lo fun-

5 De Jesús O., Alfredo. El acuerdo de arbitraje y la falta de jurisdicción del Poder Judicial¿Vientos de cambio en la jurisprudencia de la Sala Politicoadministrativa?. (TSJ/SPA/N°4.650, 7 de julio de 2005, Inmunolab Laboratorios, C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela,C.A.). En Crónica de Arbitraje Comercial, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia,N° 22, Caracas, 2006. p. 198. - De Jesús O., Alfredo. ¿Es procedente la consulta de falta dejurisdicción a la Sala Politicoadministrativa ante la declaratoria de falta de jurisdicciónfrente al tribunal arbitral? (TSJ/SPA/N° 6.270, 16 de noviembre de 2005, Inmunolab Labo-ratorios, C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela, C.A. (Segunda Parte - Aclaratoria). En Crónicade Arbitraje Comercial, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 22, Caracas,2006. p. 240. - De Jesús O., Alfredo. La Sala Politicoadministrativa y la Excepción deArbitraje Comercial. Hacia un régimen coherente de la excepción de arbitraje comercial. EnRevista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.6 De Jesús O., Alfredo. La Sala Politicoadministrativa y la Excepción de Arbitraje Comercial.Hacia un régimen coherente de la excepción de arbitraje comercial. En Revista de Derecho,Tribunal Supremo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.


damental es que no se aplicará el régimen de la cuestión previa de faltade jurisdicción. En este orden de ideas, tendrá que establecerse cómo ycuándo debe ser opuesta la excepción autónoma de arbitraje (1.2.2.1) yel trámite que deben seguir los tribunales estatales cuando se les opon-ga la excepción autónoma de arbitraje (1.2.2.2).

1.2.2.1 Forma y oportunidad de oponer la excepción autónoma de arbitraje

La emancipación de la excepción de arbitraje del trámite procesal dela cuestión previa de falta de jurisdicción impone determinar cuándo ycómo debe oponerse la misma. Ante el silencio de la Sala sobre estepunto nos permitiremos sugerir algunos caminos interpretativos toman-do en consideración algunos principios elementales del arbitraje co-mercial, del derecho procesal y algunas soluciones de la jurisprudenciade la Sala que por su buen fundamento merecen ser conservadas.Pero vayamos por partes.

¿Cómo debe oponerse la excepción autónoma de arbitraje? Si par-timos del principio de la libertad de formas podríamos proponer que laexcepción de arbitraje pueda interponerse de cualquier forma, inclusooralmente. Sin embargo, por las características de nuestro derecho pro-cesal (CPC, Artículo 25), y por la exigencia de la LAC de que el acuer-do de arbitraje conste por escrito (LAC, Artículo 6), consideramos queexigir que la excepción de arbitraje se oponga por escrito no es ningúnexceso. En este sentido, la excepción autónoma de arbitraje deberáser opuesta por escrito. Evidentemente, por “escrito” no debe enten-derse la palabra “escrito” en los términos del artículo 187 del CPC, sinoen su sentido común en el derecho común de los contratos y preferible-mente en su acepción más amplia. Habiendo tratado el tema de la for-ma debemos pronunciarnos sobre la oportunidad de oponerla.

¿Cuándo debe oponerse la excepción autónoma de arbitraje? So-bre este punto, la Sala podría aprovechar sus próximas decisiones paraconsagrar una solución muy común en el derecho comparado y en estesentido admitir que la excepción autónoma de arbitraje puede opo-nerse en cualquier oportunidad antes del primer alegato sobre elfondo del asunto. Evidentemente debe aceptarse que la excepción dearbitraje pueda interponerse junto con los argumentos de fondo. En es-tos casos, el tribunal estatal tendrá que pronunciarse sobre la excepciónautónoma de arbitraje como punto previo. En todo caso, nada impideque la parte demandada oponga la excepción autónoma de arbitraje a


través de la cuestión previa de falta de jurisdicción, recordando queaunque se oponga por esta vía no quiere decir que se le deba aplicar elrégimen de la cuestión previa de falta de jurisdicción.

La solución propuesta sobre la oportunidad de oponer la excepción au-tónoma de arbitraje sería aplicable consecuencialmente al tema de larenuncia tácita del acuerdo de arbitraje y además estaría en perfectaconsonancia con el más reciente criterio de la Sala sobre la renunciatácita del acuerdo de arbitraje. En este sentido, recordamos que en elcaso Servicios Forestales de Extracción Seforex, C.A. c/ Fibrano-va, C.A.7, la Sala modificó su criterio sobre la renuncia tácita del acuer-do de arbitraje, adoptando un criterio moderno acorde con la realidaddel derecho positivo del arbitraje comercial. En esa oportunidad señalóen pocas palabras que la renuncia tácita se produciría si, en lugar deoponer la excepción de arbitraje, la demandada oponía alguna “defensa,argumento o actuación de fondo”. Consideramos que este criterio de laSala es perfectamente compatible con el régimen de la excepción autó-noma de arbitraje. Dicho esto, entonces la renuncia tácita del acuer-do de arbitraje se producirá sólo cuando la demandada, en lugarde oponer por escrito la excepción autónoma de arbitraje opongaalguna defensa, argumento o actuación de fondo, haciendo la sal-vedad8 de los casos en los que la excepción de autónoma se opon-ga conjuntamente con las mencionadas defensas, argumentos oactuaciones de fondo.

1.2.2.2 Actitud del Poder Judicial ante la oposición de la excepciónautónoma de arbitraje

Como es de suponerse, si las condiciones de oposición de la excepciónautónoma de arbitraje cambian para las partes, también cambian paralos tribunales estatales. En este sentido y manteniendo la coherenciacon las aseveraciones de la Sala y las sugerencias que nos hemos per-

7 De Jesús O., Alfredo. Réquiem al caso Hoteles Doral, C.A. c/ Corporación L’Hoteles, C.A.(TSJ/SPA/N° 5.249, 3 de agosto de 2005, Servicios Forestales de Extracción Seforex, C.A. c/Fibranova, C.A.). En Crónica de Arbitraje Comercial, Revista de Derecho del Tribunal Supre-mo de Justicia, N° 22, Caracas, 2006. p. 232.8 De Jesús O., Alfredo. La renuncia tácita del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolanoy algunas conductas procesales “comprensibles”. En Revista de Derecho del Tribunal Su-premo de Justicia, N° 17. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005. p. 181.


mitido formular en los puntos en los que guardó silencio, proponemosalgunas precisiones sobre la actitud de los tribunales estatales ante laoposición de la excepción autónoma de arbitraje. Para ello, es necesarioresponder a dos preguntas que se complementan, una específicamenterelacionada a la actitud del tribunal estatal si no hay oposición a la ex-cepción autónoma de arbitraje comercial y otra cuando sí la hay.

¿Qué debe hacer un tribunal estatal si le oponen la excepción au-tónoma de arbitraje? La oposición de una excepción de arbitraje ge-nera inmediatamente un cuestionamiento de la jurisdicción de lostribunales estatales venezolanos. Ante esta situación, el tribunal estataldebe dictar una sentencia aceptando o no esa excepción de arbitraje.Para hacerlo deberá efectuar un examen sobre la existencia aparentedel acuerdo de arbitraje y que las partes no hayan renunciado expresa otácitamente al acuerdo de arbitraje. El examen del acuerdo de arbitraje,se limita a su existencia aparente, es decir, a constatar únicamente siconsta por escrito, si tiene una apariencia de existir. Cualquier pronun-ciamiento sobre su validez y eficacia corresponde prioritariamente altribunal arbitral en virtud del efecto negativo de la competencia-compe-tencia (LAC, Artículos 5º, 7º, 25)9.

Si constata que el acuerdo de arbitraje consta por escrito y que las partesno han renunciado al mismo tiene la obligación de declarar su falta dejurisdicción, remitir a las partes al arbitraje, declarar extinguido el procesoy archivar el expediente. Si considera que el acuerdo de arbitraje no exis-te en apariencia o que las partes han renunciado expresa o tácitamente alacuerdo de arbitraje, simplemente declarará sin lugar la excepción autó-noma de arbitraje y seguirá con el procedimiento habitual.

¿Qué debe hacer un tribunal estatal si la demandante se opone ala excepción autónoma de arbitraje? Nada en especial. El tribunalestatal debe proceder como lo haría si nada hubiera pasado, es decir,debe ejercer sin interferencias su examen sobre la existencia aparentedel acuerdo de arbitraje y que las partes no hayan renunciado expresa otácitamente al acuerdo de arbitraje.

9 De Jesús O., Alfredo. La Sala Politicoadministrativa y la Excepción de Arbitraje Comercial.Hacia un régimen coherente de la excepción de arbitraje comercial. En Revista de Derechodel Tribunal Supremo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.


La sentencia interlocutoria mediante la cual el tribunal estatal declaresu falta de jurisdicción no puede ser impugnada a través del recurso deregulación de jurisdicción, y puesto que no causa un gravamen irrepara-ble tampoco puede ser apelada (CPC, Artículo 289). No produce ungravamen irreparable porque esta cuestión será analizada por el tribu-nal arbitral (LAC, Artículos 7º y 25) y la decisión del tribunal arbitralpodrá ser impugnada ante los tribunales estatales a través de los meca-nismos previstos en la LAC para el control judicial de los laudos arbitra-les (LAC, Artículos 43 y 49).

La sentencia mediante la cual el tribunal estatal declare que sí tienejurisdicción por considerar que no hay una existencia aparente delacuerdo de arbitraje o por considerar que las partes han renunciado alacuerdo de arbitraje, sí podrá ser apelada por causar un gravamenirreparable (CPC, Artículo 289). En este caso, la sentencia interlocu-toria sí produciría un gravamen irreparable porque no habrá una nue-va oportunidad para que los tribunales estatales vuelvan sobre el asuntode su falta de jurisdicción.

Evidentemente en ningún caso procederá la llamada consulta de juris-dicción a la Sala Politicoadministrativa. En primer lugar, porque la auto-nomía de la excepción de arbitraje excluye el régimen de la cuestiónprevia de falta de jurisdicción. En segundo lugar, porque como ya lohemos sostenido en numerosas ocasiones, la práctica de la consulta enmateria de arbitraje aparte de no justificarse está viciada de ilegalidad yde inconstitucionalidad10.

10 De Jesús O., Alfredo. El acuerdo de arbitraje y la falta de jurisdicción del Poder Judicial¿Vientos de cambio en la jurisprudencia de la Sala Politicoadministrativa?. (TSJ/SPA/N°4.650, 7 de julio de 2005, Inmunolab Laboratorios, C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela,C.A.). En Crónica de Arbitraje Comercial, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia,N° 22, Caracas, 2006. p. 198. - De Jesús O., Alfredo. ¿Es procedente la consulta de falta dejurisdicción a la Sala Politicoadministrativa ante la declaratoria de falta de jurisdicciónfrente al tribunal arbitral?. (TSJ/SPA/N° 6.270, 16 de noviembre de 2005, Inmunolab Labo-ratorios, C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela, C.A. (Segunda Parte - Aclaratoria). En Crónicade Arbitraje Comercial, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 22, Caracas,2006. p. 240. - De Jesús O., Alfredo. La Sala Politicoadministrativa y la Excepción deArbitraje Comercial. Hacia un régimen coherente de la excepción de arbitraje comercial. EnRevista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.


2. Las exigencias adicionales de forma del acuerdo de arbitrajebuscan proteger al débil jurídico del contratante que sepresume en posición de fuerza, no al revés11

Acuerdo de Arbitraje - Acuerdo de Arbitraje en contratos de adhesión- Excepción de Arbitraje - Principio de la competencia-competencia

En este caso, Banesco Banco Universal, C.A., a pesar de haber cele-brado dos contratos con su cliente, un fideicomiso de administración yun préstamo, que contenían sendas cláusulas arbitrales, decidió acudirante los tribunales estatales para ventilar sus acciones derivadas de losmismos, en lugar de acudir al arbitraje como estaba obligado por losacuerdos de arbitraje celebrados. Ante esta situación lamentable, eldemandado planteó la excepción de arbitraje a través de la cuestiónprevia de falta de jurisdicción. El tribunal de instancia, al declarar conlugar la excepción de arbitraje, acertadamente declaró que el PoderJudicial no tenía jurisdicción para pronunciarse en este caso, pero la-mentablemente incurrió en el error de “consultar” su decisión ante laSala Politicoadministrativa “de conformidad con los artículos 59 y 6 delCódigo de Procedimiento Civil”12.

La Sala Politicoadministrativa, después de analizar y constatar que“efectivamente las partes al suscribir los contratos aludidos acorda-ron dilucidar por la vía del arbitraje las controversias que se suscita-ran con relación a los mismos”, inexplicablemente decidió revocar la

11 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa, Sentencia N° 2.448 del 7 denoviembre de 2006, en el juicio de Banesco Banco Universal, C.A. c/José Miguel MarínFerrer. Magistrado Ponente: Hadel Mostafá Paolini.12 Sobre la improcedencia de la consulta de jurisdicción a la Sala Politicoadministrativa enmateria de arbitraje. Ver De Jesús O., Alfredo. El acuerdo de arbitraje y la falta de jurisdic-ción del Poder Judicial ¿Vientos de cambio en la jurisprudencia de la SalaPoliticoadministrativa?. (TSJ/SPA/N° 4.650, 7 de julio de 2005, Inmunolab Laboratorios,C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela, C.A.) en Crónica de Arbitraje Comercial, Revista deDerecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 22, Caracas, 2006. p. 198. - De Jesús O.,Alfredo. ¿Es procedente la consulta de falta de jurisdicción a la Sala Politicoadministrativaante la declaratoria de falta de jurisdicción frente al tribunal arbitral?. (TSJ/SPA/N° 6.270,16 de noviembre de 2005, Inmunolab Laboratorios, C.A. c/ Becton Dickinson Venezuela,C.A. (Segunda Parte - Aclaratoria). En Crónica de Arbitraje Comercial, Revista de Dere-cho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 22, Caracas, 2006. p. 240. - De Jesús O., Alfredo.La Sala Politicoadministrativa y la Excepción de Arbitraje Comercial. Hacia un régimencoherente de la excepción de arbitraje comercial. En Revista de Derecho, Tribunal Supre-mo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.


sentencia del tribunal de instancia, declarando que el Poder Judicial sítiene jurisdicción para conocer y decidir la demanda. El argumento enel que se fundó la Sala para dejar sin efecto los acuerdos de arbitrajees que los mismos habían sido incluidos en contratos de adhesión yque como no constaba que hubieran sido celebrados en forma “expre-sa e independiente” como lo exige el segundo párrafo del artículo 6ºde la Ley de Arbitraje Comercial (LAC), estos acuerdos de arbitrajedebían reputarse sin efecto.

Este caso y la sentencia de la Sala Politicoadministrativa merecen va-rios comentarios críticos de nuestra parte. En primer lugar, lamentamosconstatar que una entidad bancaria, incluya acuerdos de arbitraje ensus contratos y luego los incumpla acudiendo ante los tribunales estata-les y no ante los tribunales arbitrales. En segundo lugar, si bien elogia-mos la actitud favorable al arbitraje del tribunal de instancia en estecaso, al declarar la falta de jurisdicción del Poder Judicial frente al tri-bunal arbitral, criticaremos el error en el que incurrió al consultar susentencia a la Sala Politicoadministrativa. La crítica la hacemos a dosniveles. Primero, porque la consulta a la Sala Politicoadministrativa noprocede cuando el tribunal declara su falta de jurisdicción frente al tri-bunal arbitral. Este supuesto simplemente no está previsto por el dere-cho positivo venezolano y la aplicación por analogía es, en este supuesto,contraria a los principios esenciales del arbitraje comercial. Segundo,porque al hacer la consulta dijo fundarse en los artículos 6º y 59 delCódigo de Procedimiento Civil (CPC), artículos que se encuentran de-rogados por la Ley de Derecho Internacional Privado (LDIP) de 1998,el primero totalmente y el segundo parcialmente. La LDIP va a cumplirpróximamente 10 años de vigencia, por lo que a estas alturas el desco-nocimiento de sus dispositivos resulta sencillamente inaceptable.

La sentencia de la Sala Politicoadministrativa debe ser analizada conrigor. En primer lugar, lamentamos que la Sala, en lugar de censurar laconsulta que indebidamente le hizo el tribunal de instancia, decidió pro-nunciarse sobre la misma. Esta actitud se presenta con bastante fre-cuencia y ya hemos dedicado largas líneas a explicar y argumentar porqué no procede la consulta de jurisdicción ante la Sala Politicoadminis-trativa en los casos en los que la falta de jurisdicción se presente frenteal tribunal arbitral. Para evitar repetirnos y poder concentrarnos en lasotras discusiones que plantea esta sentencia, nos contentaremos conremitir a los lectores a nuestros trabajos sobre la procedencia y el trá-


mite de la excepción de arbitraje en el derecho venezolano13. Pasemosinmediatamente a las otras discusiones.

Lo más relevante de esta sentencia es que la Sala Politicoadministrativadeclaró sin efecto dos acuerdos de arbitraje contenidos en dos contra-tos de adhesión, porque no constató la manifestación “expresa e inde-pendiente” a la que alude el segundo párrafo del artículo 6º de la LAC.Al hacerlo, expresó que al tomar su decisión estaba ratificando un crite-rio jurisprudencial evidenciado, entre otras, en cuatro sentencias ante-riores: 1.252 del 30 de mayo de 2000 (Corporación El Gran Blanco c/Nedlloyd Lijnen B.V. Rotterdam), 962 del 1 de julio de 2003 (Solucio-nes Técnicas Integrales C.A. c/ Chevron Global Technology Servi-ces Company), 1.761 del 18 de noviembre de 2003 (Caso GilbertoEmiro Correa Romero c/ Dresdner Bank Lateinamerika, A.G.) y 339del 14 de abril de 2004 (Caso Materiales Eléctricos de Occidente,C.A. c/ Chevron Global Technology Services Company).

Tenemos que expresar nuestras reservas sobre la supuesta ratificaciónde los criterios que menciona la Sala Politicoadministrativa. Ciertamen-te en todos esos casos se hace alguna referencia más o menos impor-tante al segundo párrafo del artículo 6º de la LAC. Sin embargo, nosparece inconveniente que la Sala no distinga que en el caso Corpora-ción el Gran Blanco c/ Nedlloyd Lijnen B.V. Rotterdam y en el casoGilberto Emiro Correa Romero c/ Dresdner Bank Lateinamerika,A.G., el problema no se refería a un acuerdo de arbitraje sino a unacláusula de elección de foro, a los tribunales estatales de Rotterdam enel primer caso y a los tribunales estatales de Hamburgo en el segundo.En estos dos casos, la referencia al artículo 6º de la LAC se hacía conla única intención de aplicar por analogía las exigencias de forma de losacuerdos de arbitraje en los contratos de adhesión o en los contratosnormalizados a las cláusulas de elección foro, no para dejar sin efectoun acuerdo de arbitraje.

A primera vista, el tema pareciera no ser muy importante pero lo querevela es que la Sala Politicoadministrativa no es lo suficientementeaguda al estudiar su propia jurisprudencia, los casos en los que la aplica

13 De Jesús O., Alfredo. La Sala Politicoadministrativa y la Excepción de Arbitraje Comer-cial. Hacia un régimen coherente de la excepción de arbitraje comercial. En Revista deDerecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 24, Caracas, 2007.


y las razones por las que lo hace. En este caso, vemos una de las con-secuencias de esta forma ligera de analizar los problemas de fondo quese le plantean.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 6º de la LAC establece que“en los contratos de adhesión y en los contratos normalizados, la mani-festación de voluntad de someter el contrato a arbitraje deberá hacerseen forma expresa e independiente”. Sin embargo, este artículo debe seranalizado considerando los fines de la norma. En este sentido, lo mínimoque ha debido de hacer la Sala Politicoadministrativa en este caso, erapreguntarse cuál es el sentido de la norma, es decir, por qué y para quéel legislador venezolano consagró una excepción al principio de la con-sensualidad de los contratos exigiendo unas condiciones de forma espe-cíficas. De haber hecho este examen, seguramente la Sala hubiera llegadoa otra conclusión.

El segundo párrafo del artículo 6º de la LAC cumple una función alexigir que en los contratos de adhesión y en los contratos normalizadosse haga una manifestación “expresa e independiente” del consentimien-to al arbitraje, es decir, en un documento distinto14. Esa función consisteen proteger al débil jurídico, tomando como presupuesto que la personaque propone un contrato de adhesión o normalizado es la parte fuerte dela relación y la otra, la parte débil que requiere protección. Esta previ-sión es completamente comprensible. Evidentemente desde un punto devista de derecho de las obligaciones y de política legislativa podríamosdiscutir sobre si ésta es o no es una buena manera de proteger al débiljurídico, pero este propósito excedería nuestras intenciones en este co-mentario dedicado al análisis de la sentencia desde la perspectiva delderecho del arbitraje comercial.

En todo caso, lo importante es que ese segundo párrafo del artículo 6ºde la LAC existe y que la intención del legislador al incluir esa disposi-ción no era otra que la de proteger al débil jurídico, de modo que nofuera obligado a través de un contrato de adhesión o normalizado a

14 De Jesús O., Alfredo. Validez y eficacia del acuerdo de arbitraje en el derecho venezolano.En Arbitraje comercial interno e internacional. Reflexiones teóricas y experiencias prácticas.(Coord. Irene de Valera). Academia de Ciencias Políticas y Sociales - Comité Venezolano deArbitraje. Serie Eventos. N° 18. Caracas, 2005. p. 100.


consentir en un arbitraje al que probablemente no se hubiera sometidode haber tenido la oportunidad de negociar el contrato. Después de todo,el arbitraje es posible gracias a la voluntad de las partes y concordamosplenamente con el legislador en que hay que buscar medios para com-probar que esa voluntad exista verdaderamente.

Ahora bien, hablando del caso concreto debemos señalar que los con-tratos celebrados por las partes, el fideicomiso de administración y elpréstamo, fueron celebrados por dos profesionales, una entidad banca-ria por un lado y un promotor inmobiliario por el otro. En este caso, hayque decirlo, es muy difícil o poco natural considerar a un profesional, aun comerciante, a un promotor inmobiliario como un débil jurídico frentea una institución bancaria. Pero seamos extremistas y digamos que sí,que en este caso el promotor inmobiliario a pesar de ser un comercianteprofesional, era un débil jurídico.

Al respecto debemos recordarle a la Sala Politicoadministrativa que eneste caso fue el promotor inmobiliario (el supuesto débil jurídico), no laentidad bancaria, quien opuso la excepción de arbitraje y quien exigíaque las controversias se sometieran al arbitraje estipulado en amboscontratos. Es decir, en este caso, es el “débil jurídico” el que quiso so-meterse al arbitraje a pesar del incumplimiento de la entidad bancaria.

Ante esta situación, la Sala Politicoadministrativa tenía dos vías distin-tas de interpretación para remitir las partes al arbitraje. La primera, eraconsiderar la excepción de arbitraje opuesta por el demandado, el su-puesto débil jurídico, equivalía a una manifestación “expresa e indepen-diente” de someterse al acuerdo de arbitraje en los términos del segundopárrafo del artículo 6º de la LAC. La segunda era interpretar el Artículo6º de la LAC de una forma consecuente con la intención del legisladory, en este sentido, declarar, por un lado, que en virtud de que la normade protección está establecida en favor del débil jurídico, la parte quepropone el contrato de adhesión o normalizado no puede oponerle elacuerdo de arbitraje al débil jurídico, a menos que éste haya consentidoal arbitraje de una forma “expresa e independiente”; y por el otro, quenada le impide al “débil jurídico” oponerle el acuerdo de arbitraje al quele propuso el contrato de adhesión o el contrato normalizado así no constede forma “expresa e independiente”. Sólo el “débil jurídico” puede fa-vorecerse de esa norma de protección.

La norma de protección del segundo párrafo del artículo 6º de la LACestá diseñada para proteger a la parte débil, es decir, a la parte a la


que se le propone un contrato de adhesión o un contrato normalizado,no a la otra.

Para el futuro, sugerimos que sea retenido a título de principio generaldel arbitraje comercial venezolano que un acuerdo de arbitraje no seráoponible a la parte a la que se le propone un contrato de adhesión o uncontrato normalizado a menos de que ésta manifieste su consentimientoal arbitraje de forma “expresa e independiente”, pero que la ausenciade esa manifestación “expresa e independiente” por parte del débil jurí-dico no impide que éste le oponga el acuerdo de arbitraje al proponente.

3. Algunas precisiones sobre la validez y eficacia del acuerdode arbitraje en los llamados contratos administrativos15

Acuerdo de Arbitraje - Arbitraje en Contratos Administrativos -Teoría de los actos separables de los actos administrativos

Este caso es bastante interesante para hacer algunas precisiones relati-vas a la validez y eficacia de los acuerdos de arbitraje en los llamadoscontratos administrativos y a la actitud de las partes ante una contro-versia surgida respecto de los mismos.

En la especie, Global Energy Services Ant, C.A. y la República Boliva-riana de Venezuela, por órgano de la Oficina de Planificación del SectorUniversitario del Consejo Nacional de Universidades, celebraron uncontrato que la Sala Politicoadministrativa calificó como un contratoadministrativo, es decir, un contrato en el cual alguna de las partes esuna persona de derecho público y cuando el mismo tiene por objetosatisfacer una necesidad de servicio público. El objeto del presente con-trato consistía en la dotación de computadoras y servicios de informa-ción a varias salas de distintas universidades e institutos universitariosnacionales. A los efectos de este comentario tomaremos como un he-cho cierto que se trataba de un contrato administrativo y no de un con-trato privado de la administración o un contrato de Estado. Es decir, nonos pronunciaremos sobre la calificación de “contrato administrativo”que la Sala atribuyó a este contrato.

15 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa, Sentencia N° 2.533 del 15 denoviembre de 2006, en el juicio de Global Energy Services Ant, C.A. c/Oficina de Planifica-ción del Sector Universitario. Magistrado Ponente: Yolanda Jaimes Guerrero.


Varios meses después de celebrado el contrato, el ente público decidiórescindirlo unilateralmente alegando el incumplimiento de la sociedadcomercial. La potestad de rescindir unilateralmente un contrato de de-recho privado es, a pesar de una lamentable sentencia de la Sala Cons-titucional, algo muy común tanto en los contratos de derecho privado16,en los cuales generalmente se incluye una cláusula específica para es-tos fines, como en los contratos administrativos en los que se admiteesta potestad de la Administración Pública a título de cláusula exorbi-tante de derecho común, la cual generalmente se reputa como escritaasí no se haya incluido.

Según se desprende de la sentencia de la Sala, aunque el mismo noestá transcrito en su texto, en el mencionado contrato administrativose incluyó un acuerdo de arbitraje. A pesar de esto, la sociedad co-mercial, al ser notificada del acto administrativo mediante el cual laAdministración Pública rescindía unilateralmente el contrato, en lugarde acudir ante un tribunal arbitral en el término del acuerdo de arbitra-je pactado, decidió, incumpliendo con su obligación contractual de so-meterse al arbitraje, acudir a los tribunales estatales para demandarla nulidad del referido acto administrativo. Después de esto, los abo-gados de la sociedad comercial renunciaron a su mandato y la SalaPoliticoadministrativa después de hacer varias observaciones simple-mente declaró perimida la instancia.

Ahora bien, este caso culminó con una declaratoria de perención de lainstancia. Sin embargo, lo utilizaremos para referirnos brevemente auna duda que hemos observado frecuentemente en el foro venezolanosobre el trámite del arbitraje cuando el acuerdo de arbitraje ha sidoestipulado en un contrato administrativo.

Las dudas que surgen al respecto no se refieren a la posibilidad o no deincluir acuerdos de arbitraje en los contratos administrativos. Nadie dis-cute esa posibilidad. Por ello nuestros comentarios no tienen como finpronunciarnos sobre un tema tan claro como éste. Nuestra preocupa-ción tiene que ver con la forma de hacer efectivo ese acuerdo de arbi-

16 De Jesús O., Alfredo. El acuerdo de arbitraje y la cláusula de resolución unilateral. (TSJ/SPA/N° 2.571, 5 de mayo de 2005, Inversiones 225, S.A. c/Desarrollos del Sol, C.A.). EnCrónica de Arbitraje Comercial, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, N° 20,Caracas, 2006. p. 177.


traje en caso de controversias relativas al contrato administrativo y surelación con el artículo 3.b de la Ley de Arbitraje Comercial (LAC).

El mencionado artículo 3º hace algunas precisiones sobre la arbitrabili-dad de determinadas disputas, es decir, sobre la aptitud de ciertas con-troversias de ser sometidas a arbitraje. El punto que nos interesa analizarmuy brevemente en esta oportunidad surge de la confusión que hemospercibido en el foro venezolano sobre la aplicación efectiva del acuerdode arbitraje en los contratos administrativos y su compatibilidad o in-compatibilidad con la llamada teoría de los actos separables del contratode administrativo. Bien sabemos que los actos administrativos y, en menormedida, los contratos administrativos constituyen la forma normal deactuación de la Administración Pública. Ahora bien, la teoría de los ac-tos separables permite que un acto administrativo determinado sea im-pugnado a través del régimen común de impugnación de los actosadministrativos, en lugar de aplicar el régimen relativo a las controver-sias surgidas de contratos administrativos y contestar la eficacia deldeterminado acto de acuerdo con los principios del derecho de los con-tratos administrativos.

La parte relevante del artículo 3º de la LAC establece lo siguiente: “Po-drán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacciónque surjan entre personas capaces de transigir. Quedan exceptuadaslas controversias: ... b) Directamente concernientes a las atribuciones ofunciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho públi-co”. De esta concepción vaga de la LAC, generalmente admitimos quelos actos administrativos no pueden ser anulados por un tribunal arbi-tral. Es decir, en los términos de la LAC, la anulación de los actos admi-nistrativos no compete a los tribunales arbitrales.

La confusión a la que hacemos alusión es que algunos colegas piensany comentan que este artículo 3.b de la LAC puede constituir un obs-táculo al sometimiento a arbitraje de las controversias relacionadascon los llamados contratos administrativos, por el hecho de que losárbitros no pueden pronunciarse sobre la validez o nulidad de un actoadministrativo. Pero esto no tiene ningún sentido. Sin embargo, la discu-sión teórica que plantea la confusión es interesante y no debe ser es-condida. El tema es que generalmente la Administración Pública ejercerásus potestades en el marco de la ejecución de un contrato administrati-vo a través de actos administrativos. Eso es perfectamente normal.¿Pero eso quiere decir que cuando la Administración Pública emita un


acto administrativo declarando, por ejemplo, la rescisión de un contra-to entonces no podrá someterse la controversia arbitraje? No, y estonos lleva a solucionar la referida confusión de algunos de nuestroscolegas administrativistas.

El tribunal arbitral no va a pronunciarse sobre la validez o eficacia delacto administrativo. El tribunal arbitral simplemente tomará como unhecho la manifestación de la Administración Pública de rescindir el con-trato y actuará en consecuencia en los términos del derecho aplicable alfondo del contrato. Es decir, para el tribunal arbitral, es irrelevante quela voluntad de la Administración Pública de rescindir el contrato se ma-nifieste a través de un acto administrativo o quizás, en algún caso triste,a través de una vía de hecho. Lo que es importante para el tribunalarbitral es que se produjo una manifestación de voluntad de rescindir elcontrato, por lo que extraerá de esa constatación las consecuenciasderivadas del derecho de los contratos. Es decir, no hay ninguna incom-patibilidad ni verdadero motivo de confusión.

En este caso, la sociedad comercial contratada por la AdministraciónPública decidió unilateralmente acudir a la jurisdicción contencioso ad-ministrativa para dilucidar su controversia contractual. Al hacerlo, dijofundamentarse en la teoría de los actos separables del contrato admi-nistrativo y solicitó la nulidad del acto administrativo por el cual la Ad-ministración Pública manifestó su voluntad de rescindir el referidocontrato. Es una lástima constatar que luego de celebrar un acuerdo dearbitraje en el supuesto contrato administrativo, el particular haya in-cumplido su obligación contractual de someterse al arbitraje. En todocaso, si la Administración Pública hubiera aceptado ese procedimientode nulidad ante los tribunales estatales se hubiera configurado una re-nuncia tácita del acuerdo de arbitraje.

Cosa distinta sería el caso en el que la Administración Pública sea laque oponga la inarbitrabilidad de la materia para eludir el procedimientoarbitral. Esto constituiría una situación irregular que atentaría contraprincipios elementales del derecho de los contratos y del arbitraje como,por ejemplo, el principio de la buena fe. Pero ésta no fue la situaciónque se presentó en esta oportunidad.

La Sala Politicoadministrativa tuvo una preciosa oportunidad para tra-tar esta interesante discusión. Lamentablemente, la sociedad comer-cial, por falta de impulso procesal dejó perimir la instancia. Será enotra oportunidad...

MATRIMONIO EN FRAUDE A LA LEY ARGENTINA: REQUIEM... 205

Matrimonios en fraude a la Ley argentina:Réquiem para una muerte anunciada

Sara Lidia FELDSTEIN DE CÁRDENAS*

Mónica Sofía RODRÍGUEZ**

SUMARIO:

Introducción1 . Situación jurídica.2 . Cuestión previa.3 . Fallo de cámara.

* Universidad de Buenos Aires, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la Facul-tad de Derecho. Universidad de Buenos Aires, Doctora. Universidad de Buenos Aires,Directora de la Maestría de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho. Direc-tora del Proyecto D811 2006/2009 sobre: Armonización legislativa en materia de contrata-ción electrónica en los espacios integrados, con especial referencia al MERCOSUR, subsidiadopor la Universidad de Buenos Aires.** Universidad de Buenos Aires, Profesora Adjunta por Concurso de Derecho InternacionalPrivado de la Facultad de Derecho, ex becaria de Doctorado de la UBA. Instituto de Dere-cho Internacional Privado del CASI, Coordinadora Académica. Investigadora tesista en elProyecto subsidiado por la UBA, D811 Plan UBACYT 2006/2009 sobre: Armonizaciónlegislativa en materia de contratación electrónica en los espacios integrados, con especialreferencia al MERCOSUR, subsidiado por la Universidad de Buenos Aires.

206 SARA LIDIA FELDSTEIN DE CÁRDENAS / MÓNICA SOFÍA RODRÍGUEZ

4 . Dictamen de la procuración fiscal.5 . La sentencia de la Corte Suprema.6 . Cuestiones terminológicas preliminares. Comentarios.7 . Tratado de Derecho Civil Internacional de 1889.8 . Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940.

A modo de colofón.

INTRODUCCIÓN

La importancia del estudio del fallo bajo análisis reside en que en éltienen aplicación varias de las denominadas cuestiones propias del De-recho Internacional Privado que fueron las que requirieron resoluciónpor los tribunales argentinos.

Como primera cuestión a resolver se presenta el reconocimiento de unmatrimonio celebrado en el extranjero a los fines de decidir si la cónyu-ge supérstite posee vocación hereditaria. Se trata de verificar aquí, enprimer término, si según el derecho internacional privado argentino sehan satisfecho los recaudos de validez de una situación creada en elextranjero y que es llamada a desplegar efectos en el foro. Es por elloque aquí habrá que analizar la validez o invalidez del matrimonio conelementos de internacionalidad, ya que de tal examen previo dependerála petición sucesoria.

En este caso la cuestión previa es lo relacionado con el matrimoniomientras que la cuestión principal es la sucesión. Por supuesto, tambiéntrataremos de cerciorarnos si la sentencia acierta o desacierta cuandorecurre para la resolución a la aplicación del Tratado de Derecho CivilInternacional de Montevideo de 1940.

Lo innegable es que estamos en presencia de un caso que la riqueza dematices, de facetas permiten extraerle derivaciones, implicancias jurídi-cas vinculadas no solamente con la cuestión preliminar, sino tambiéncon otras cuestiones propias de la disciplina como son el fraude a la leyy el orden público internacional.

1. SITUACIÓN JURÍDICA

El causante contrajo nupcias con la señora W. en el año 1980 en elextranjero (Perú), en esa oportunidad la contrayente se encontraba di-vorciada en Argentina del señor G. bajo el régimen de la Ley 2.393


desde el año 1975. En el año 1987 se anotó marginalmente en la partidacorrespondiente la conversión del divorcio en vincular de conformidadcon la nueva regulación dispuesta por la Ley 23.515.

Como recordará el lector, la Ley 2.393 sólo permitía la separación per-sonal de los cónyuges haciendo cesar los deberes emergentes del ma-trimonio relativos a la fidelidad, convivencia y alimentos por lo que se lollamaba comúnmente “separación de bienes y de cuerpos”, pero bajodicho régimen las partes no recobraban su aptitud nupcial por cuanto noquedaban habilitados para contraer segundas nupcias.

La Ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en el artículo 213 inciso 3ºy regula sus causales y efectos en los artículos 214 a 218 inclusive1.

Así, dicho régimen previó en su artículo 216 la conversión de la senten-cia de separación en divorcio vincular en los siguientes términos:

El divorcio vincular podrá decretarse por conversión de sen-tencia firme de separación personal, en los plazos y formasestablecidos en el artículo 238.

Artículo 238:

Transcurrido un año de la sentencia firme de separación per-sonal. Ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en di-vorcio vincular en los casos de los artículos 202, 204 y 205.Transcurridos tres años de la sentencia firme de separaciónpersonal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conver-sión en divorcio vincular en la hipótesis de los artículos 202,203, 204 y 205.

La cuestión llega a tratamiento y decisión de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación en queja por denegación del Recurso Extraordinariointerpuesto por la señora L.B.W.

2. CUESTIÓN PREVIA

Tal como señalábamos, el tribunal debe apreciar en primer término, lavalidez de los títulos invocados por los pretensos herederos a fin de

1 Artículo 213: El vínculo matrimonial se disuelve: 1º …2º …3º Por sentencia de divorciovincular.


admitir o descartar su vocación hereditaria. Nos hallamos frente a lamencionada cuestión previa conforme con la cual para poder regular oresolver una relación privada internacional –denominada cuestión prin-cipal–, es menester resolver con anterioridad otra cuestión jurídica dife-rente –cuestión previa o preliminar–, que opera como presupuesto de laanterior. Dicho en otras palabras, si no se decide acerca de la cuestiónprevia resulta imposible avanzar en el análisis de la cuestión principal.

Respecto de ella, no solamente juega una cuestión temporal –el deberde resolverla en forma previa a la principal–, sino que es fundamentaldecidir qué derecho habrá de aplicársele, existiendo en este punto dis-tintas teorías o criterios a adoptar2.

1) La tesis de la lex formalis causae, que se inclina por la aplicación delas normas de conflicto previstas para la cuestión previa en el derechoestatal que regula la cuestión principal.

2) La tesis de la lex formalis fori, según la cual debe aplicarse a lacuestión previa la norma de conflicto del Derecho Internacional Priva-do del Estado cuyos tribunales conocen del asunto.

3) La tesis de la lex materiali fori se inclina por resolver la cuestiónprevia con las normas materiales o sustanciales del derecho aplicable ala cuestión principal.

Erróneamente puede suponerse que estas teorías, y la inclinación poradoptar una u otra para el análisis y resolución de la cuestión, corres-ponde a un debate doctrinario carente de implicancias o efectos prácti-cos. Todo lo contrario, resolver la cuestión previa por las disposicionesdel orden jurídico aplicable a la cuestión principal, puede en ocasionesconcluir en la declaración de invalidez de situaciones perfectamentecreadas y consolidadas bajo las normas del régimen legal que le dio

2 No podremos detenernos en el desarrollo in extenso del tema, ya que exceden los objetivosdel presente trabajo, pero el lector interesado puede consultar a Calvo Caravaca, Alfonso Luisy Carrascosa González, Javier: Derecho Internacional Privado - Volumen I. Editorial Comares.3ª edición. Granada 2002, pp. 235 a 244 ; Biocca - Cárdenas - Basz: Lecciones de DerechoInternacional Privado - Parte General. Editorial Universidad. Tercera edición. Buenos Aires.2003. Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia. Derecho Internacional Privado. Parte Especial.Editorial Universidad. 2000 y Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia. Directora. Colección deAnálisis Jurisprudencial. Derecho Internacional Privado y de la Integración. Editorial La Ley. 2004.


origen, y a su turno la aplicación sin restricciones, el reconocimiento aciegas de aquel derecho, puede conducirnos a convalidar situacionesque conculquen principios del orden jurídico del foro, o resulten incom-patibles, incongruentes al momento de su aplicación para resolver lacuestión principal, entre otros inconvenientes.

Pensamos desde nuestra mira, que la solución correcta es aplicar a lacuestión preliminar la norma de derecho internacional privado indirec-ta del foro, de tal modo que la solución dada al caso será la misma, seaque aparezca o no una cuestión previa enlazada conjuntamente conuna cuestión principal3.

3. FALLO DE CÁMARA

Los magistrados integrantes de la Sala “K” de la Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, revocaron la resolución del juez de grado, ydeclararon inválido el matrimonio celebrado entre el causante y la Se-ñora L.B.W., y con ello su pretendida vocación sucesoria, excluyéndolade la declaratoria de herederos dictada en autos.

Destacaron que se encuentra acreditado en autos que el causante con-trajo nupcias con la señora W. en el año 1980 en el extranjero (Perú),como así también que en esa oportunidad la contrayente se encontrabadivorciada en Argentina del señor G., bajo el régimen de la Ley 2.393desde el año 1975, y que recién en el año 1987 se anotó marginalmenteen la partida correspondiente la conversión del divorcio en vincular deconformidad con la nueva regulación dispuesta por la Ley 23.515.

Juzgaron además que dicho matrimonio fue celebrado en fraude de lalegislación argentina, pues la Señora W. no tenía en ese momento apti-tud nupcial por haberse casado con anterioridad en nuestro país, con-tando con sentencia de divorcio en los términos de la ley 2.393, normaque no disolvía el vínculo se configuró así el impedimento del artículo166, inciso 6° del Código Civil4.

La Cámara trae aquí para su análisis, como anticipamos, otra de las cues-tiones propias del derecho internacional privado, el denominado fraude ala ley, al que la doctrina define como aquel fenómeno que consiste en

3 Biocca, Cárdenas, Basz. Lecciones de Derecho Internacional Privado. 2003.4 Artículo 166: Son impedimentos para contraer matrimonio: …6º) El matrimonio anterior,mientras subsista…


la alteración maliciosa y voluntaria realizada por las partes –opor el individuo– de la circunstancia empleada como punto deconexión de la norma de conflicto, con el fin de provocar laaplicación de otro derecho material al supuesto, distinto a aquelque sería normalmente aplicable5.

El fraude a la ley se caracteriza por la utilización de mecanismos lega-les lícitos para lograr un resultado ilícito, cual es la inaplicación del or-denamiento que debía regir la situación privada internacional encircunstancias normales, el desplazamiento de una norma imperativa.Se distinguen dos elementos: uno es material, el corpus, consistente enla realización de los actos;y el otro, es subjetivo, el animus; es la inten-ción de alcanzar un resultado no admitido por el ordenamiento jurídico6.

La elaboración del concepto de fraude opera como un “remedio destina-do a sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las rela-ciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa…”7.

Por ello, detectada la configuración del fraude a la ley, no se debe apli-car el derecho que las partes fraudulentamente buscaron se aplicarasino someter dicha relación al derecho que ellas intentaron evadir. Sebusca como en todo fraude burlar una norma imperativa dada,mediante la tergiversación de ciertos aspectos del acto con la firmeintención de provocar la generación de otro acto en consonanciacon aquellas leyes cuya aplicación se pretende. Entre las clases defraude que la doctrina argentina se ocupó de establecer figuran: 1) re-trospectivo, cuando se comete para eludir las consecuencias de un actoque se realizó en el pasado con total sinceridad. 2) simultáneo, cuandose falsean los hechos ya llevados a cabo, a fin de evitar las consecuen-cias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. 3) a la expectativa,cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el mo-mento produciría consecuencias inmediatas que desean evitarse, sinoporque se teme que en el porvenir puedan darse tales consecuencias.

5 Calvo Caravaca, Alfonso Luis y Carrascosa González, Javier, Ob. Cit.6 Biocca, Cárdenas Basz. Ob. Cit.7 Niboyet, J. P.: Principios de Derecho Internacional Privado, selección traducida y adicio-nada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón. Ed. Reus. Madrid. 1930, p. 443.


Precisamente, la jurisprudencia argentina supo utilizar esta clasifica-ción para encuadrar dentro del primero, el que cometían los cónyugescasados en Argentina, que luego obtenían el divorcio en México y con-traían nuevo matrimonio en otro país, cuando su domicilio se manteníaen nuestro país (artículos 7 y 104 de la Ley 2393). El segundo, se rela-ciona con las sociedades que constituidas en el extranjero pero que susede social, o el objeto principal se realiza en la República Argentina(artículo 124 de la Ley de Sociedades); el tercero, cuando los futuroscontrayentes de estado civil solteros se casan en un país divorcista paraque en un futuro ello les permita divorciarse vincularmente (artículos 7y 17 de la Ley 2393)8.

Desde nuestra mira decimos que tenemos dudas con respecto al ejemplodado en primer término, estamos de acuerdo con el segundo pero recha-zamos categóricamente la última hipótesis. En efecto, no podemos másque mencionar que no existen fundamentos normativos en el derecho ar-gentino que reconozca la existencia de fraude, mientras que si había yaún subsisten disposiciones tales como el artículo 159 del Código Civil deVélez Sarsfield, el artículo 2 de la Ley 2393 y actual artículo 159 de laLey 23.515, que garantizando la libertad establecida en la ConstituciónNacional, permiten a los futuros contrayentes celebrar el matrimonio dondeles plazca aunque muden su domicilio para hacerlo en el lugar elegido9.Pensaba Vélez Sarsfield, que como se sabe era un ferviente católico, quese hubiera agredido la libertad de conciencia en un país abierto a la inmi-gración si no se hubiera aceptado la sujeción de los matrimonios a la leydel lugar de celebración, y si además se permitiera a los contrayentesmudarse de domicilio para así hacerlo.

Seguidamente, en el fallo en análisis los Señores Camaristas manifies-tan que no puede soslayarse la aplicación del artículo 13 del Tratado deDerecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que sujeta la vali-dez del matrimonio a la ley del lugar donde se celebra y a su vez facultaa los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio que se hubierecelebrado en uno de ellos cuando se halle viciado de alguno de los impe-dimentos allí enumerados, incluyendo en el inciso e) el matrimonio ante-rior no disuelto legalmente. Invocaron el fallo plenario de la Cámara de

8 Goldschmidt, W. Ob. Cit.9 Feldstein de Cárdenas, Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Ob. Cit.


fecha 8 de noviembre de 1973 (conf. ED 54-136), en el que se dispusoque no es necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonioextranjero contraído con impedimento de ligamen en fraude de la ley, lapromoción de la acción de nulidad prevista en la ley 2.393. Si bien reco-nocieron que con posterioridad la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción sostuvo una postura contraria, razonaron que no puede dejarse delado que el artículo 303 del ritual impone obligatoriamente la adecuacióna la doctrina plenaria antes citada.

Con cita de antecedentes de la propia Cámara, expusieron que los efec-tos del divorcio vincular se producen recién a partir de la sentenciafirme que lo decreta, recuperando los cónyuges su aptitud nupcial deinmediato, siendo evidente que ese efecto es para el futuro, más nuncapuede retrotraerse en el tiempo y menos aún conceder una suerte desaneamiento a un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.

No obstante nos permitimos disentir en este puntual aspecto, ya que sibien ante una relación jurídica con elementos internacionales en el de-recho argentino por mandato constitucional resulta adecuado recurrir ala aplicación de la fuente convencional y luego ante la falta de tratadointernacional recurrir a las normas de fuente interna, resaltamos que enel presente caso no resulta de aplicación el Tratado de Derecho CivilInternacional de Montevideo de 1940, por cuanto sencillamente Perú noes parte del mismo. En efecto, si bien Perú participó del Segundo Con-greso Sudamericano celebrado en Montevideo en 1939/40 y suscribió elTratado en cuestión, lo hizo con numerosas reservas, especialmentevinculadas a los temas del matrimonio y a la sucesión. En total coheren-cia con la cantidad y naturaleza de las reservas efectuadas, Perú no rati-ficó el Tratado por cuanto no debió resultar aplicable al caso de autos10.

10 Reservas al Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940: De la Delega-ción de la República del Perú. 1º. …2º. Las reglas adoptadas en este Convenio sobre compe-tencia legislativa y judicial en todo lo referente a personas, derechos de familia, relacionespersonales entre cónyuges y régimen de los bienes, no impedirán la aplicación de lo dispuestopor la ley peruana en favor de nacionales peruanos. 3º. …4º. El Perú no vota los artículos 15y 22 de este Tratado, por hallarse ligado a las normas que sobre ley aplicable en las materiasmatrimoniales y de filiación establece el Código Bustamante. 5º. …6º. …7º. Tampoco prestasu voto a los artículos 44 y 45 por estimar que la ley aplicable a la forma del testamento debeser la del lugar de celebración del mismo o la del domicilio del testador; y porque, en cuantoal régimen sucesorio, la ley aplicable en el Perú es la prevista en el artículo VIII del TítuloPreliminar del Código Civil peruano. 8º. La delegación entiende que la jurisdicción que corres-ponde en el caso del artículo 63 de este Tratado, es la del lugar por cuya ley se rige la sucesión,según el artículo VIII del Título preliminar del Código Civil peruano.


Sobre todo que el Tratado de Montevideo no es un tratado del tipo uni-versal o que corresponda su interpretación analógica cuando de su pro-pio texto surge la obligatoriedad de su aplicación por los Estados Parte.

En cambio, lo cierto es que Perú y Argentina se encuentran vincula-dos por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de188911 que pudo y debió ser aplicado en cuanto dispone sobre el par-ticular, en su artículo 13:

La ley del domicilio matrimonial rige: a) La separación personal;b) La disolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alega-da sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró.

A su turno, este Tratado contiene una disposición similar al artículo 13 delTratado de 1940 aplicado por la Cámara al establecer en el artículo 11 que:

…los Estados signatarios no quedan obligados a reconocer elmatrimonio que se hubiere celebrado en uno de ellos cuandose halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos:…e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente.

Desde nuestra mira se desacierta al aplicar el Tratado de Derecho Civilde Montevideo de 1940 y no como correspondía el Tratado de DerechoCivil Internacional de Montevideo de 1889, en tanto y en cuanto ambasnormas convencionales difieren sustancialmente en sus soluciones

4. DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN FISCAL

Por su parte se lee entre los fundamentos del dictamen de la Procura-dora Fiscal subrogante, al que la Corte remite brevitatis causae:

…este examen debe efectuarse según las disposiciones delTratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940que, en el caso de matrimonio celebrado en otro país contra-tante con impedimento de ligamen, no impone a los otros paí-ses contratantes la obligación internacional de desconocerlevalidez, sino que deja librado al orden público internacional del

11 Argentina lo aprobó por ley 3192 sancionada el 6 de diciembre de 1894 y promulgada el 11de diciembre de ese mismo año. Perú lo ratificó por Resolución del 25 de octubre de 1889.


Estado requerido la decisión sobre la reacción que más con-venga al espíritu de su legislación. Y la modificación introduci-da por la ley 23.515 a los principios que informan la legislaciónmatrimonial argentina (al admitir la disolución del vínculo pordivorcio), resulta relevante para lo que se discute en autos pues,en virtud del criterio de actualidad del orden público interna-cional, el orden jurídico argentino carece de interés actual enreaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjeroque es invocado en el foro en virtud de los derechos suceso-rios reclamados por la cónyuge supérstite.

Más allá de reiterar el mismo error de aplicación normativa que la Cá-mara, la Señor Procuradora Fiscal, para descartar la aplicación del fraudeacude a la noción de orden público internacional admitiendo que hamutado sobre el particular a partir de la sanción de la ley 23.515. Asi-mismo, en su dictamen la funcionaria advierte a la Corte acerca de quela cuestión debatida en autos, resulta, en lo sustancial, análoga a la con-siderada por el Tribunal en su sentencia del 12 de noviembre de 1996,en autos “Recurso de hecho deducido por María Cristina Ferrari en lacausa Solá, Jorge Vicente, s/ sucesión ab intestato” (Fallos 319:2779),a cuyos fundamentos cabe remitirse en mérito a la brevedad. En efecto,conforme al precedente citado por la funcionaria este examen debe efec-tuarse según las disposiciones del Tratado de Montevideo de DerechoCivil Internacional de 1940 que, en el caso de matrimonio celebrado enotro país contratante con impedimento de ligamen, no impone a los otrospaíses contratantes la obligación internacional de desconocerle validez,sino que deja librado al orden público internacional del Estado requeridola decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legisla-ción. Y la modificación introducida por la ley 23.515 a los principios queinforman la legislación matrimonial argentina (al admitir la disolucióndel vínculo por divorcio), resulta relevante para lo que se discute enautos pues, en virtud del criterio de actualidad del orden público interna-cional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccio-nar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero que es invocadoen el foro en virtud de los derechos sucesorios reclamados por la cón-yuge supérstite.

Si bien es cierto que aquí también se trató de verificar, según el derechointernacional privado argentino, la satisfacción de los recaudos de vali-dez de una situación creada en el extranjero que es llamada a desplegarefectos en el foro, en el caso Solá el matrimonio cuestionado en su


validez era un matrimonio celebrado en la República del Paraguay, queobviamente hace aplicable el Tratado de Montevideo de 1940 y no comoen el caso del fallo que ahora comentamos vinculado con un matrimoniocelebrado en Perú, que desencadena la aplicación del Tratado de Dere-cho Civil Internacional de Montevideo de 1889.

5. LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por los Dres.Ricardo Luis Lorenzetti. Helena Highton de Nolasco, Enrique SantiagoPetracchi, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni, y Carmen Argibay;y reproduciendo los fundamentos la señora Procuradora Fiscal subro-gante Marta Beiro de Gonçalvez declara formalmente admisible la que-ja, procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recaídaen los autos principales.

6. CUESTIONES TERMINOLÓGICAS PRELIMINARES.COMENTARIOS

Agregaremos en este apartado, además de aquellos comentarios quefuimos intercalando por considerarlos absolutamente imprescindibles,que en primer término, el orden público internacional, obviamente desdela mirada del derecho internacional privado, tiene un funcionamiento,una mecánica diferente al fraude a la ley, que lejos de buscar la aplica-ción de la ley imperativa desplazada, fraudulentamente infringida, impo-ne la aplicación del derecho del juez cuando la norma extranjera –a laque condujo la norma de conflicto– conculca, vulnera principios funda-mentales de su ordenamiento jurídico. En el fraude a la ley es constitu-tivo, además del corpus, el elemento intencional, la actitud fraudulenta,el ánimo de las partes de burlar la ley, y una vez configurado, el únicoremedio es la aplicación de la norma desplazada, el fraude no se subsa-na por el mero transcurso del tiempo, ni por la modificación ulterior dela norma desplazada. El orden público internacional, en cambio es mu-table, por cuanto existen situaciones que si bien pueden conculcar prin-cipios fundamentales del ordenamiento jurídico, la moral, la religión, ylas buenas costumbres de una sociedad, no lo es menos que puedendejar de hacerlo por una modificación de la ley o de las costumbres. Sonnociones que si bien eventualmente en sus efectos pueden coincidir,difieren en su esencia.


En efecto, si bien algunos destacados autores han sostenido que elfraude a la ley no es sino un caso particular del orden público interna-cional12, hemos explicado que esta última cuestión puede aparecer enla medida que toda norma de derecho internacional privado indirectalleva implícitamente incorporada una suerte de cláusula de reserva,toda vez que la norma extranjera llamada y declarada competente porla regla de conflicto puede hallarse en abierta pugna con principiosmorales, sociales o jurídicos esenciales para el Estado en cuyo territo-rio ha de recibir aplicación13.

En segundo lugar, y no por ello un tema menor, se hace necesario ad-vertir acerca de ciertas imprecisiones terminológicas fuertemente arrai-gadas en la jurisprudencia argentina, que suelen ser empleadas porrazones de comodidad en los fallos, que merecen ser aclaradas paraacertar con una acabada comprensión.

En este fallo se utiliza la expresión matrimonio celebrado en fraude ala ley argentina, haciéndose eco de la corriente jurisprudencial queseñalábamos precedentemente, expresión que según la Doctora BertaKaller de Orchansky fue usada con distinto alcance por internacionalis-tas y civilistas. Cuando los civilistas y la jurisprudencia aluden al matri-monio celebrado en el extranjero por personas domiciliadas en laRepública Argentina, cuando subsistía, por lo menos para uno de loscontrayentes un matrimonio anterior no disuelto14. En cambio, cuandolos internacionalistas aluden a los matrimonios celebrados en fraude ala ley argentina, enfocan los matrimonios celebrados en el extranjero envirtud de la autorización expresa conferida a los contrayentes por elartículo 159 del Código Civil, Artículo 2 de la Ley 2.393 y actuales ar-tículos 159 y 160 del Código Civil con las reformas de la Ley 23.515.

12 Miaja De La Muela, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid. 1975. Balestra,Ricardo. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, Abeledo Perrot. 1990.13 Feldstein de Cárdenas, Sara L. El orden público Internacional: una nueva mirada en elderecho internacional privado argentino. Libro Homenaje al Doctor Alberto Bueres. Edito-rial Hammurabi. 2001. También en Revista de Derecho 6. Tribunal Supremo de Justicia.Caracas. Venezuela. 2004.14 Kaller de Orchansky, Berta. La doctrina reciente de la Corte Suprema de la Naciónrespecto de los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina. La LeyTomo 140-116.


Si bien no podemos dejar de coincidir en su finalidad con tan califica-da doctrina que ciertamente aspiraba esclarecer expresiones emplea-das en sentidos diversos según fueran utilizados por civilistas ointernacionalistas, debemos disentir con esta generalización respectoa los internacionalistas, porque no todos incurrieron en un empleo ple-no de equivoquicidad como matrimonios celebrados en fraude a laley argentina, ya que para cerciorarse de ello basta acudir a la lectu-ra de la profusa bibliografía, a las enseñanzas escritas y vertidas des-de las Cátedras por autores de la talla de Amancio Alcorta, AlcidesCalandrelli, Estanislao Zeballos, Carlos María Vico, Carlos A. Alcor-ta, Carlos A. Lazcano, Margarita Argúas, Stella Maris Biocca, Hora-cio Sanguinetti, entre tantísimos otros15.

No obstante, según nuestra opinión esclarecida a la luz de las enseñan-zas recibidas, las mentadas disposiciones no se refieren al fraude, nisiquiera inocuo como ha dado en llamar tanto la doctrina como la juris-prudencia. Porque sencillamente no hay fraude, ya que precisamente laconducta encerrada en los preceptos mencionados no infringen ningunanorma imperativa del derecho argentino, dado que tal como surge de susimple lectura la misma ley sujeta la validez del matrimonio a la ley dellugar de celebración aunque los contrayentes muden su domiciliopara no sujetarse a las leyes y formas que en él rigen (artículo 159del Código Civil en la versión del Dr. Vélez Sarsfield), o a las normasque en él rigen (en las versiones del artículo 2 de la Ley 2393 y elartículo 159 del Código Civil según la ley 23515). No hay norma impera-tiva que proteger, no hay evasión, no hay norma imperativa evadida,porque lisa y llanamente la ley, con un espíritu liberal, permite a losfuturos contrayentes mudarse donde sus deseos los lleven para casarseen el lugar que les plazca, y ese matrimonio estará sujeto a la ley dellugar de celebración.

Entre otras de las imprecisiones provocadas por la doctrina que reper-cutieron en una jurisprudencial tan inconsistente como de dudosa fun-damentación, se encuentran relacionadas con la validez y efectos quedebía producir en nuestro país el segundo matrimonio celebrado en el

15 Ver Feldstein de Cárdenas, Sara L. Derecho Internacional Privado. Parte General, Ob.Cit.; Feldstein de Cárdenas, Sara L. Colección de Análisis de Fallos de Derecho InternacionalPrivado y de la Integración. Especialmente los relacionados con el régimen internacional delmatrimonio y sucesiones. La Ley. 2004.


extranjero con posterioridad a la disolución en el extranjero de un matri-monio celebrado en nuestro país, subsistiendo uno anterior presunta-mente no disuelto de conformidad con las reglas argentinas. Así pues,estimulados por la creencia que había que defender la indisolubilidad delvínculo establecida en el derecho argentino no solamente con respectoa los matrimonios celebrados en la Argentina, sino los celebrados en elresto del mundo, los autores no sin vehemencia se dividieron entre quie-nes hablaban de invalidez, otros de inexistencia, otros de cuasi-inexis-tencia y otros de carencia de eficacia de efectos del segundo matrimonioen el suelo argentino.

En realidad resulta innegable la imaginación desperdiciada tanto por ladoctrina como por la jurisprudencia para procurar invalidar, negar efec-tos, declarar inexistentes, cuasi inexistentes, carentes de eficacia ma-trimonios celebrados presuntamente en fraude a la ley argentina paracolocarlos bajo el manto de protección sacrosanto de la defensa de laindisolubilidad del vínculo. Estas teorías afortunadamente pertenecen ala historia del derecho internacional privado argentino, aunque cierta-mente no se puede tampoco olvidar que no fueron para nada inocuas,menos aún ingenuas, sino que la adopción de cualquiera de ellas ofrecíaun abanico de posibilidades cargado de delicadas implicancias jurídicas.En efecto, tampoco se puede ignorar que según desde qué corrientepartiera el intérprete ante la hipótesis concreta podía arribar a conclu-siones que tornaban de imposible convalidación a estos matrimonios, deconformidad con la teoría de la nulidad o de la invalidez, o bien podíallegar por lo menos a dejar caer un piadoso manto de duda acerca de sueventual convalidación al desaparecer el impedimento de ligamen16.

La reforma de la Ley 23.515 en materia de orden público internacionalpor su naturaleza mutable y actual, ha provocado que el derecho argen-tino se pueda ver conculcado, a la inversa de lo que pasaba otrora,cuando se trata de la aplicación de una ley extranjera que en su conte-nido establezca la indisolubilidad del vínculo matrimonial. Aunque prác-ticamente por razones temporales no tuvimos ocasión de participar desdesus inicios en el momento crítico de tan arduo debate, no nos vemosimpedidas de considerar además de inexplicable a esa suerte de empe-cinamiento intelectual, que llevara a la doctrina y jurisprudencia a for-

16 Goldschmidt, Werner. Que se entregue a los especialistas la aplicación práctica del DerechoInternacional Privado. El Derecho. 33-775.


zar mediante intrincadas elucubraciones mentales a invalidar, descono-cer, borrar de la faz de la República Argentina, matrimonios presunta-mente celebrados en fraude a la ley argentina.

7. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE 1889

El artículo fundamental en el tema abordado que debió aplicar el fallobajo análisis, es el artículo 13 del Tratado de Montevideo de DerechoCivil Internacional de 1889. Cabe recordar que a la época de aproba-ción de las reglas incorporadas en el instrumento jurídico internacional,ninguno de los Estados signatarios tenían incorporado el divorcio en susrespectivas legislaciones. Mas como todo legislador prudente, los con-gresales montevideanos supieron legislar para el futuro y lo bien que lohicieron, porque al poco tiempo de su aprobación tanto Bolivia comoPerú y Uruguay introdujeron en sus ordenamientos jurídicos el divorcioabsoluto, tanto por causales, como por mutuo consentimiento, así comopor conversión de la separación personal en divorcio17.

Sin embargo, se estableció que la ley del domicilio matrimonial rige ladisolubilidad del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitidapor la ley del lugar en el cual se celebró. Una fórmula conciliatoria queaparentemente pretendía dejar tranquilos a todos pero que igualmentedio lugar a distintas interpretaciones acerca de la significación del pá-rrafo relativo a la necesidad o no de coincidencia de las causales entrelas leyes del lugar de celebración y del lugar del domicilio conyugal.

Según entendía la primera de ellas, el término causal aludía al divorcio oseparación; para la segunda, que podríamos denominar intermedia, ba-sándose en el término disolubilidad entendía que bastaba que ambasleyes admitieran la causal de disolubilidad, en su caso el divorcio abso-luto para que la disolución surtiera efectos, para la tercera interpreta-ción, era necesaria la coincidencia entre la ley del domicilio conyugal yla ley del lugar de celebración del matrimonio. Veían en el artículo 13una norma acumulativa, ya que ambas leyes debían admitir el divorciocomo medio de disolución del matrimonio, admitir la misma forma dedivorcio por causal, admitir la misma causal, adulterio, enfermedad, aban-dono, injurias graves, entre otras posibles. Conclusión, si no existe esta

17 Kaller de Orchansky, Berta. Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado. PlustUltra. 1991.


especial coincidencia entre ambas leyes el divorcio no surte efectos enningún Estado vinculado por el Tratado.

Si nos ocupamos de los antecedentes del instrumento jurídico interna-cional, veremos que el Proyecto presentado al Congreso de Montevideopor la mayoría de la comisión y que fue objeto de debate decía: “La leydel domicilio matrimonial rige igualmente: a) la separación conyugal; b)la disolución del vínculo matrimonial”.

El Miembro Informante, Doctor Quintana, propuso el cambio de disolu-ción por disolubilidad y para que el Tratado fuera acorde con las leyesde los países de los Estados signatarios, se agregó la última parte delartículo 13. Explicando esta “agregación que consideraba indispensa-ble” y la supresión de la palabra “igualmente”. El Doctor Vaca Guzmán,delegado de Bolivia y miembro de la mayoría de la Comisión dijo que lamodificación consiste en establecer que la disolución del matrimoniopor el divorcio sólo podrá tener efecto cuando coincidan las leyes delpaís en el cual se celebró el matrimonio y de aquel en el cual se intentala disolución. La razón que ha tenido para ello es que poseyendo elmarido la facultad de cambiar de domicilio, podría trasladarlo con elobjeto de producir la disolución del vínculo. Además, como se ha esta-blecido que la ley local debe ser la base que rija las relaciones matrimo-niales y el vínculo mismo, si el matrimonio se celebra sobre la base de laindisolubilidad, es evidente que debe tenerse en cuenta la ley del lugarde su celebración cuando se trata de disolverlo18.

Ahora bien, Alcides Calandrelli encuentra particularmente interesantecon respecto al divorcio, el contenido del artículo 4 del Protocolo Adi-cional que dice: “Las leyes de los demás Estados jamás serán apli-cadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden públicoo las buenas costumbres del lugar del proceso”. Dice nuestro au-tor: “Puestos frente a frente, este artículo 4 y las disposiciones delTratado, podría quizá pensarse que plantean una contradicción, cuyaúnica solución posible sería la eliminación de las últimas en los casosque, por su naturaleza pudieran imponer su aplicación. Este criterioimportaría atribuir a los miembros del Congreso de Montevideo, elpensamiento de proscribir la aplicación de las leyes extranjeras tra-tándose del divorcio, que no puede dejar de ser considerado como una

18 Actas del Congreso de 1889. Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Argentina.


institución de orden público, del mismo modo que las leyes que lo con-sagran; en otros términos, que el principio dominante en las cuestionesinternacionales de divorcio es el de la aplicación estricta de la leynacional, de la lex fori, por el juez de cada país signatario”19. A suvez, Carlos María Vico cuando se refiere al tema sostiene que el Tra-tado exige la coincidencia de las leyes del domicilio matrimonial y dellugar de celebración en cuanto a la causal de disolubilidad del matri-monio. Por causal de disolubilidad debe entenderse no causal dedivorcio sino disolubilidad del vínculo (muerte, presunción de fa-llecimiento o divorcio absoluto)20.

Y sigue explayándose nuestro autor cuando aclara que el caso sería elsiguiente: El matrimonio se ha celebrado en la República Argentina; loscónyuges se domicilian en el Uruguay y obtienen allí una sentencia dedivorcio conyugal. ¿Estaban –se pregunta– los jueces uruguayos habili-tados para pronunciar esa sentencia? Dentro de los términos estrictosdel artículo 13, citado, no podrían hacerlo. Sin embargo, cuando elUruguay se convirtió en país divorcista, sobre la base de un estu-dio del doctor José Pedro Varela, que orientó la jurisprudenciauruguaya, los tribunales interpretaron que el divorcio es una insti-tución de orden público y que en consecuencia, atenta la normadel artículo 4 del Protocolo Adicional, tiene que aplicar exclusiva-mente la ley uruguaya para resolver situaciones vinculadas a estainstitución. Se lamentaba diciendo, que el problema creado era inso-luble. Para el Uruguay el vínculo estaba disuelto por divorcio, paranuestro país no lo estaba, con las consiguientes graves consecuen-cias respecto a los cónyuges, a los hijos y a la sociedad conyugal.La solución del Tratado de 1940 es diferente y fue lograda tras arduastramitaciones. Veamos a continuación.

8. TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE 1940

Por su parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacionalde Montevideo de 1940, en vigor entre Argentina, Paraguay y Uruguay,que reiteramos no resulta aplicable al presente caso, dado que la Repú-blica del Perú no lo ratificara, establece en el artículo 15 que

19 Calandrelli, Alcides. Cuestiones de Derecho Internacional Privado. 1911.20 Ob. citada. Tomo I. p. 331.


la ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio;pero su reconocimiento no será obligatorio para el Estado endonde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invoca-da fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal.

A mayor abundamiento, diremos que se está en presencia de la llamadafórmula Varela, que lleva a que el divorcio sea eficaz en todos los Esta-dos parte, excepto en el lugar de celebración del matrimonio si sus leyesno admiten la institución del divorcio. Aunque desde nuestra mira insis-timos que solamente se trata de una facultad colocada a disposición delEstado donde el matrimonio se celebró y no como una exigencia, nocomo una obligación tal como fuera malinterpretada por la doctrina y lajurisprudencia argentina.

El artículo 15 b), establece además que si bien el Estado del lugar decelebración del matrimonio, es el único que puede desconocerlo si así lodesea por entender que subsiste uno anterior no disuelto legalmente,ello nunca llevara a la configuración del delito de bigamia.

Debe quedar claro como el agua, y a estas alturas no queremos cansara nuestro lector, que cuando se aborda una cuestión de derecho interna-cional privado en primer lugar, corresponde establecer si el tribunal po-see jurisdicción internacional. En nuestro caso, la jurisdicción surge delas reglas de jurisdicción internacional del Tratado de 1889 que disponeque los juicios de nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y,en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relacionesde los esposos, se iniciarán ante los jueces del domicilio matrimo-nial. Prudentemente, el artículo 8 introduce una de las denominadascalificaciones autárquicas según la cual si el matrimonio carece de do-micilio, se califica de domicilio conyugal el domicilio del marido21.

Fijada la jurisdicción internacional, habrá que avanzar hacia el análisisdel derecho aplicable al régimen internacional del matrimonio, a tenorde la fuente convencional determinando en cada hipótesis su ámbito de

21 El Tratado de Montevideo de 1940, en cambio, establece que el domicilio conyugal radica enel lugar donde los cónyuges viven de consuno. En defecto de ello, será considerado como tal eldomicilio del marido (art. 8). La mujer casada conserva el domicilio conyugal, salvo la pruebaque haya constituido otro en otro país (art. 9). Precisamente la delegación peruana hizo reservade su competencia judicial y legislativa en materia de personas, derecho de familia, relacionespersonales conyugales, y regímenes de bienes a favor de nacionales peruanos.


aplicación material, temporal y espacial. En este sentido, el ámbito deaplicación espacial del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889que fue ratificado por Argentina el 12/11/1894, por Bolivia el 5/11/1903,por Perú el 4/11/1189, adhiriéndose Colombia el 2/12/1933.

Si bien es cierto que los tratados mencionados no tienen incorporadasdisposiciones que determinen dónde se han de desplegar las situacionesfácticas para que resulten aplicables sus preceptos, no lo es menos quedoctrinariamente se ha estimado que los tratados son aplicados por lasautoridades de los Estados vinculados en casos que tengan un contactode fondo y no sólo procesal con cualquiera de los demás Estados vincu-lados, con tal que el mismo tratado considere el contacto como determi-nante del derecho aplicable, en lo que se conoce con la denominaciónde ámbito espacial pasivo. Según esta doctrina, quedan precisamentefuera de esta solución, el caso de reconocimiento de sentencias de se-paración y divorcio de matrimonios celebrados en uno de los Estadosvinculados dictadas por jueces de un Estado no vinculado, reconoci-miento que según esta posición cae bajo su ámbito22.

En este aspecto, no nos parece una cuestión menor señalar que tanto elartículo 11 del Tratado de 1889, sujeta la capacidad de las personaspara contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez delmismo, a la ley del lugar de celebración. Si validez e invalidez son no-ciones que se encuentran íntimamente vinculadas, como el anverso yreverso de la misma medalla, dado que obviamente, la invalidez es laausencia de validez23. Claro, en la República Argentina esta sencillacomo lógica interpretación, que hoy ha perdido vigencia, tardó muchosaños en ser comprendida, entendida porque la mirada de las corrientesdoctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas estaban empecinadasen la defensa de la indisolubilidad del vínculo de matrimonios celebra-dos en la República Argentina.

Siguiendo con el examen de las disposiciones del mencionado instrumen-to corresponde señalar que el segundo párrafo del artículo 11 dispone:

...Sin embargo los Estados signatarios no quedan obligados areconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se

22 Goldschmidt, Werner. Derecho Internacional Privado. Depalma. 1985.23 Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia. Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Ob. Cit.


halle afectado de alguno de los siguientes impedimentos: a)falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose comomínimum catorce años cumplidos en el varón y doce en lamujer; b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afini-dad, sea legítimo o ilegítimo; c) parentesco entre hermanoslegítimos o ilegítimos; d) haber dado muerte a uno de los cón-yuges, ya sea como autor principal o como cómplice, para ca-sarse con el cónyuge supérstite; e) el matrimonio anteriorno disuelto legalmente.

Esta disposición se vincula, precisamente, con la otra cuestión que apa-rece mencionada en el fallo que es el orden público internacional. Eneste aspecto, en el precedente establecido en el célebre caso Solá, JorgeVicente, al cual hiciéramos referencia anteriormente, y en el que laCámara de Apelaciones en lo Civil había confirmado la resolución deprimera instancia que denegó la legitimación para intervenir en el pro-ceso sucesorio a la mujer que contrajo matrimonio con el causante en laRepública del Paraguay, cuando sólo contaba respecto del primer ma-trimonio celebrado en la Argentina con sentencia de divorcio en los tér-minos del artículo 67 bis de la ley 2393. La Corte, al conocer del recursoextraordinario federal interpuesto contra dicho pronunciamiento, lo re-putó admisible porque conducía a la interpretación de un tratado inter-nacional, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de1940 –en el que las Repúblicas del Paraguay y Argentina son partescontratantes–, y también lo juzgó procedente sentando la doctrina si-guiente: Si la validez del segundo matrimonio celebrado en el Paraguayno fue atacada en vida del causante, tal validez se ha consolidado, puesen el derecho interno en cuyo seno se ha constituido esa situación jurí-dica no admite, al igual que el derecho interno argentino, la acción denulidad sino con limitaciones (art. 188 del Código Civil paraguayo) –considerando 4º–. Según las disposiciones del Tratado de Montevideode Derecho Civil Internacional de 1940, el caso de matrimonio celebra-do en otro país contratante con impedimento de ligamen no impone a lospaíses contratantes la obligación internacional de desconocerle validezsino que deja librado al orden público internacional del Estado requeridola decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legisla-ción (considerando 5º). Ello significa que la Argentina puede descono-cer o reconocer validez a la segunda unión, según los imperativos delorden público internacional del foro, y en ambos supuestos actuaría enfiel cumplimiento del Tratado (considerando 6º). El principio de la diso-


lubilidad del matrimonio civil por divorcio fue recogido por la reformaque la ley 23515 introdujo en el derecho matrimonial argentino. La cita-da ley adoptó nuevos criterios de valoración sustancial al admitir la di-solución del vínculo por divorcio para los matrimonios, los procesos entrámite e incluso para las sentencias de separación pasadas en autori-dad de cosa juzgada extranjeras y nacionales que puedan transformarseen sentencias de divorcio (considerando 8º). Esa modificación de losprincipios que informan la legislación matrimonial argentina es relevan-te para lo que se discute en autos, pues, en virtud del criterio de actua-lidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carecede interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en elextranjero que es invocado en el foro en virtud de los derechos suceso-rios reclamados por la cónyuge supérstite (considerando 9º).

A MODO DE COLOFÓN

No siempre la ley sigue con igual velocidad esos movimientos que brin-dan los distintos tiempos, pero el derecho internacional privado cuentacon herramientas que contribuyen a buscar y proporcionar la soluciónmás acorde con cada relación jurídica privada, protegiendo adecuada-mente los intereses del Estado y su soberanía legislativa. Bastaría acer-tar en utilizarlas adecuadamente, a fin de regular cada relación jurídicainternacional con el derecho más conforme con su naturaleza y esencia.

Su debida aplicación dependerá de la sensibilidad del intérprete, más omenos propenso a mirar por encima de las fronteras estaduales, más omenos abierto a la recepción de concepciones diferentes, pero siem-pre atento a la protección de los más caros principios que sostienen,que impregnan su sistema jurídico. Por ello cabe afirmar que quizás elprincipio rector que domina esta delicada cuestión es el avance de laextraterritorialidad sobre la territorialidad, de la moderación sobre ladiscrecionalidad. De modo que quizás sea de toda prudencia, dentrode un área como es la del derecho internacional privado, esforzarsepor superar las fronteras no solamente las territoriales sino las queobstaculizan, que perturban los pensamientos anclados que encierranprejuicios, discriminaciones.

Estamos persuadidas que nuestra fecunda rama del derecho tiene sufi-ciente dinamismo como para no conformarse jamás con quedar cristali-zada en un conjunto de normas inalterables, aisladas de la realidadcircundante. De manera que la legislación que se debe tomar en consi-


deración como pauta en el juicio de compatibilidad, es la que se encuen-tra en vigor en el momento en que se dicta la sentencia.

Y también somos conscientes que aunque la polémica no haya cesadonos complacerá descubrir que la discusión doctrinaria como jurispru-dencial dentro del derecho internacional privado argentino pueda servirpara enriquecer, esclarecer, actualizar y tolerar el pensamiento del prójimo.

Sobre todo en un momento en que la sociedad argentina clama por laintervención y la responsabilidad creadora de la Magistratura, tenemosla esperanza que este trabajo se justificaría si permitiera que la jurispru-dencia argentina dejara atrás por lo menos dos cosas: el empleo de ex-presiones terminológicas, tales como la de matrimonios celebrados enfraude a la ley argentina por contrariar las disposiciones expresas delderecho argentino, por contener una carga ideológica que si bien escierto sirvió otrora para mantener la incolumidad de la indisolubilidaddel vínculo en la actualidad ha perdido vigencia.

Y si, en consonancia con lo recientemente manifestado la jurispruden-cia argentina, pudiera terminar de asumir como ha comenzado a ha-cerlo en el fallo comentado la diferencia entre la noción del ordenpúblico internacional y orden público interno, se habrían visto colma-das nuestras expectativas.

PERSONAJES PARA UNA BIOGRAFÍA DEL DERECHO... 227

Prerrogativas procesales de los estadosextranjeros y organizaciones

internacionales en caso de demandaslaborales intentadas por personal local

ante tribunales nacionales

Eugenio HERNÁNDEZ-BRETÓN*

Alle Theorie ist grau, nur der Wald und die Erfahrung sind grün.Friedrich Wilhelm Leopold Pfeil,

Kritische Blätter, Tomo 22 (1846), Cuaderno 15, p. 1.

1. El Derecho Internacional, tanto en su variante del Público como delPrivado, adquiere cada vez mayor relevancia para la solución de los

* Universidad Católica Andrés Bello, Abogado summa cum laude; Ruprecht-KarlsUniversität, Heidelberg, Alemania, Doctoris iuris utriusque summa cum laude; ColumbiaUniversity, New York, Master of Laws; Eberhard-Karls Universität, Tübingen, Alemania,Legum Magister magna cum laude; Facultad Internacional para la Enseñanza del DerechoComparado, Estrasburgo, Francia, Diplomado en Derecho Comparado; Universidad Cen-tral de Venezuela, Universidad Monteávila, Profesor de Derecho Internacional Privado;Premio Procuraduría General de la República; Instituto Hispano-Luso-Americano de De-recho Internacional, Asociado. Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Individuo deNúmero. Al Profesor Dr. Wolfgang Fritzemeyer, LL.M., de Munich, Alemania, con afecto yrespeto profesional.

228 EUGENIO HERNÁNDEZ-BRETÓN

casos sometidos al conocimiento de los tribunales nacionales1. Esta cir-cunstancia se evidencia, particularmente, con mayor fuerza al constatarla frecuencia con la cual Estados extranjeros y organizaciones interna-cionales son demandados por personal local ante tribunales nacionalescon ocasión de asuntos laborales2. Lo anterior implica la necesidad de

1 Ver Benedetto Conforti (Rapporteur), L’activité du juge interne et les relations internationalesde l’Etat, Neuvieme Commission, resolución del Instituto de Derecho Internacional, de 7 deseptiembre de 1993, Sesión de Milán.2 Aun cuando no disponemos de datos estadísticos ciertos, esta afirmación se infiere delcontenido del Fax Circular I.DGP.1-N° 19 de la Dirección General del Protocolo/Dirección deInmunidades y Privilegios del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, de 2 dejulio de 2007, dirigida a las Honorables Embajadas de Gobiernos Extranjeros y Representacio-nes de Organismos Internacionales acreditadas ante el Gobierno Nacional (“Circular”), particu-larmente donde dice: “Esta información se hace del conocimiento del honorable CuerpoDiplomático acreditado en Caracas, con el objeto de que tomen nota de tales recomendaciones,las cuales les ayudaría a que el procedimiento de contratación de empleados locales sea satisfac-toria para las partes involucradas y esto reduciría ostensiblemente las peticiones laborales enlos tribunales competentes de la República, incoadas contra las honorables Embajadas y repre-sentaciones de Organismos Internacionales, que se traducen en una inversión a veces innecesa-ria de tiempo, esfuerzos, recursos materiales y atención por parte de los ilustres destinatarios”(destacado nuestro). La Circular informa acerca de una serie de “recomendaciones” emitidas porla Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas “destinadas al Cuerpo Diplomá-tico acreditado ante el Gobierno Nacional”. Allí se listan las “recomendaciones”, a saber: “Losempleados locales deben ser inscritos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dandocumplimiento a lo preceptuado en los artículos 61 y 62 de la Ley del Seguro Social. Deben serinscritos por su empleador en el Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, en cumplimiento alos artículos 70 al 73 de la Ley del subsistema de Vivienda y Hábitat. A los empleados localesdebería otorgárseles recibo de pago, conforme lo establece el artículo 133, parágrafo 5° de la LeyOrgánica del Trabajo. También se les debe efectuar el depósito de sus prestaciones de antigüe-dad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo,a los empleados locales, su empleador debe pagarle lo correspondiente al bono vacacional,además del día adicional de servicio prestado, a tenor de lo preceptuado en el artículo 223 de laLey Orgánica del Trabajo”. El contenido de la Circular fue fuertemente rechazado por elconsultor jurídico (legal counsel) de las Naciones Unidas, mediante comunicación dirigida alRepresentante Permanente de la República Bolivariana de Venezuela ante las Naciones Unidas,de fecha 26 de julio de 2007 (“Comunicación ONU”). Luego de destacar la aplicabilidad de laConvención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas aprobadas por la Asam-blea General de las Naciones Unidas el 13 de febrero de 1946 (Ley Aprobatoria publicada enGaceta Oficial N° 27.266 del 8 de octubre de 1963, en vigencia para Venezuela desde el 21 dediciembre de 1998), en la Comunicación ONU se expresa: “Consistent with the above provisions,the proposed requirements of national labour laws outlined in the Note verbale circulated bythe Ministry of Foreign Affairs of Venezuela, would contravene the General Convention andwould interfere with the prerrogatives of the Secretary-General and the Regulations approvedby the General Assembly, thereby undermining the exclusively international character of UnitedNations staff members as enshrined in Article 100 of the Charter…In light of the foregoing, theLegal Counsel of the United Nations respectfully requests the Government of Venezuela totake the appropriate measures to ensure that the legal status, privileges and immunities, of theUnited Nations system organizations and their staff are maintained”.


difundir de la manera más amplia posible los lineamientos y prácticasque permitan resolver adecuadamente los casos que son sometidos aconocimiento de tribunales venezolanos cuando sea que se contemple elasunto de prerrogativas procesales de los Estados extranjeros y organi-zaciones internacionales en caso de demandas laborales intentadas porpersonal local.

2. La materia en estudio es, por lo tanto, un tema del Derecho ProcesalCivil Internacional, valga recordar: el examen de las prerrogativas pro-cesales de los Estados extranjeros y organizaciones internacionales, to-dos ellos sujetos de Derecho Internacional Público, ante tribunalesvenezolanos en caso de demandas laborales intentadas por personal lo-cal. El tema del Derecho aplicable a esas relaciones de trabajo quedaexcluido de estas páginas3.

3 Al respecto ver: Omaia Elwan/Hartmut Otto, Kollisionsrectliche Probleme beiArbeitsstreitigkeiten zwischen einer Internationalen Organisation und ihren Ortskräften,dargestellt am Beispiel der Arabischen Liga, en Praxis des Internationalen Privat- undVerfahrensrechts (“IPRax”) 1995, pp. 1 y ss.; Ana Crespo Hernández, De la ley aplicableal contrato de trabajo en embajadas y consulados españoles en el extranjero, en AnuarioEspañol de Derecho Internacional Privado (AEDIPr), tomo I, 2001, pp. 757 y ss. y lassentencias de tribunales españoles que se publican allí a continuación. Resulta muy intere-sante el comentario de Panayotis Glavinis en su muy reconocida tesis Les litiges relatifsaux contrats passés entre organisations internacionales et personnes privées, L.G.D.J.,París, 1990, pp. 7-8: “Las relaciones de la organización con su personal constituyen unacategoría especial de las llamadas actividades internas de la organización, regidas por suderecho interno, desarrollado precisamente para regular las cuestiones que, a falta de dichareglamentación particular, corresponderían al derecho del trabajo del país donde sería pres-tado el servicio del funcionario”. (Con cita de Wilhelm Wengler, Immunité législative descontrats multinationaux, RCDIP 1971, p. 654) A continuación, Glavinis añade: “Se tratadel derecho de la función pública internacional, el cual está muy lejos de ser único ouniforme. Cada organización tiene su propio “derecho administrativo interno” que com-prende el acto constitutivo de la organización, los reglamentos establecidos por su órganoplenario, los reglamentos promulgados por su secretariado, los instructivos administrati-vos, el estatuto y reglamento de personal, los términos particulares del contrato celebradoentre la organización y el funcionario, que por regla general es un contrato tipo, y lajurisprudencia de la jurisdicción administrativa de la organización”. (Con más citas). Para lajurisprudencia venezolana en cuanto al Derecho aplicable a las relaciones laborales entrepersonal local y un consulado venezolano remitimos al lector a la decisión de Sala Consti-tucional de 14 de agosto de 2008, caso África Antonia Álvarez Romero, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1442-140808-07-1207.htm. La sentencia, sin em-bargo, resulta poco convincente, como lo destaca, en parte, el voto disidente.


3. Desde el punto de vista terminológico, doctrina4, tratados5 y jurispru-dencia,6 tienden a utilizar las expresiones inmunidades, privilegios y pre-rrogativas para referirse de manera genérica e imprecisa a ciertosbeneficios de muy diversa naturaleza, incluyendo algunos de carácterprocesal, reconocidos a favor de ciertos sujetos, como por ejemplo, losEstados soberanos y las organizaciones internacionales, cuyos benefi-cios los sustraen o eximen del régimen ordinario aplicable a otros suje-tos de Derecho.

4. Etimológicamente considerados, sin embargo, la doctrina señala lasdiferencias entre esas expresiones. Así, se aclara: “¿Qué son, pues,las inmunidades?, es la pregunta que de inmediato surge en la mente.Etimológicamente hablando, decimos que inmunidad viene de immu-nis o nun munus, no carga, no impuesto, es decir, libre de imposicióno gravamen. Otro tanto hemos de sentar con respecto a prerrogativaque nace de prae rogare, pedir de antemano, llegándose a significarcon esa palabra algo que se rogó previamente a quien tenía la facultadpara otorgarlo. Lo mismo pasa con el vocablo exención, provenientede eximire, con el sentido de sacar, librar de carga; lo que viene muybien a cuento con el asunto de que venimos tratando: en el campo dela soberanía de los pueblos se requieren ciertas libertades para el ejer-

4 Ver por ejemplo: Diógenes Bermúdez Alfonso, Inmunidad de jurisdicción de las empresaspropiedad de Estados extranjeros, en Revista de Derecho Público, N°. 69-70, enero-junio1997, pp. 5 y ss.; Fermín Toro Jiménez, Manual de Derecho Internacional Público, Volumen2, Universidad Central de Venezuela, 1982, pp. 166 y ss.; Ian Brownlie, Principles of PublicInternational Law, 5ª. Edición, Oxford University Press, Oxford-New York, 2002, pp. 325 yss., 682 y ss.; Angelina Jaffé Carbonell, Derecho Internacional Público, Academia de Cien-cias Políticas y Sociales, Serie Estudios 70, Caracas, 2008, pp. 321 y ss., 479 y ss.; ManuelMorales Lama, A propósito de los privilegios e inmunidades, en listindiario.com, martes 2 deseptiembre de 2008.5 Artículo VII del Acuerdo sobre el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, enCompilación Legislativa de Venezuela, Anuario 1947, Editorial Andrés Bello, Caracas, 1948,pp. 142, 160 y ss.; Artículo VI del Convenio Constitutivo de la Corporación FinancieraInternacional, en Compilación Legislativa de Venezuela, Anuario 1956, Editorial AndrésBello, Caracas, 1961, pp. 10, 21 y ss.; Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de lasNaciones Unidas aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de febrerode 1946, en Gaceta Legal 1963, pp. 1152 y ss; Acuerdo entre el Gobierno de Venezuela y laOrganización Panamericana de la Salud sobre Prerrogativas e Inmunidades, en Gaceta OficialN° 30.169 del 03 de agosto de 1973.6 Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia del 05 de mayo de 1994,caso Yrama Rodríguez León vs SELA, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas yPolíticas de la Universidad Central de Venezuela N° 98, 1996, pp. 233 y ss., con nota deVíctor Bentata, Estudio de la Sentencia Sela, id., pp. 223 y ss.


cicio funcional de ciertos individuos en el territorio de otro Estado.Otro tanto decimos de la palabra privilegio, que proviene del com-puesto latino privilegium, privado de las leyes, libre de las normaslegales, formándose con el correr del tiempo el vocablo que tenemos,así como se han ido formando las diversas expresiones engendradaspor las lenguas madres”7.

5. La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitu-cional, ha expresado que “Privilegio es gracia o prerrogativa que conce-de el superior, exceptuando o liberando a uno de una carga o gravamen,concediéndole una excepción de que no gozan otros; excepción signifi-ca cosa que se aparta de la regla o condición general de las demás de suespecie; exceptuar, la exclusión de una persona o cosa de la generali-dad de lo que se trata o de la regla común; y privilegiar, significa conce-der privilegio (Linares Quintana, Segundo V. Tratado deInterpretación Constitucional, Editorial Abeledo-Perrot, p. 579). Porello, encuentra lógico este autor que, dentro de un régimen republicano,como el establecido en su Constitución Nacional, rija el principio de laigualdad de todos los habitantes ante la Ley, y como elemento corolario,que las excepciones o privilegios, en los contados casos en que la Cons-titución, y en función de ésta, la ley los autorice en forma explícita, seande interpretación restringida, cualidad que la Sala ha consideradoconveniente destacar, por su importancia, respecto a la cual es igual-mente relevante resaltar el consenso que, en relación con esta exigen-cia, ha guiado a la doctrina y la jurisprudencia”8.

6. La doctrina venezolana, aunque tratando el tema de la especial situa-ción de la Administración Pública, sistematiza los “privilegios y prerro-gativas” de la misma entendiendo que los primeros son “aquellas ventajasde carácter económico o ejecutivo que permiten a la Administraciónprincipalmente la realización de sus créditos y que la eximen del pagode derechos de actuación”; y las segundas son “aquéllas regulaciones

7 Armando Hernández-Bretón, Atribuciones y Prerrogativas de los Cónsules, Ediciones deLa Universidad del Zulia, Maracaibo, 1951, pp. 70-71.8 Instituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD), 28 de noviembre de 2002,http://tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2935-281102-01-2403.htm


derogatorias del régimen procedimental común cuando es la Adminis-tración la que actúa como parte o como interviniente en un procedi-miento judicial”9. Para los propósitos de esta comunicación, vamos aadoptar la clasificación anteriormente propuesta.

7. Dentro de las prerrogativas procesales reconocidas a los Estadossoberanos y a las organizaciones internacionales, la más ampliamentetratada es la relativa la inmunidad de jurisdicción. Resulta indiscutibleque la inmunidad de jurisdicción, hoy en día, constituye un principiogeneral de Derecho Internacional Público a la vez recogido positiva-mente en tratados internacionales. Según este principio, los tribunalesde un Estado no pueden conocer de juicios en los cuales sean parteotros Estados soberanos, organizaciones internacionales y ciertos fun-cionarios y representantes de los mismos, sin el consentimiento de susbeneficiarios, y de acuerdo con ciertas otras condiciones. De tal ma-nera, constituye una limitación al ejercicio de las competencias terri-toriales reconocidas a los Estados. Para ello remitimos al lector a laliteratura especializada10.

9 Jorge A. Neher Álvarez, Privilegios y Prerrogativas de la Administración en el ContenciosoAdministrativo, en Liber Amicorum Homenaje a la Obra Científica y Docente del ProfesorJosé Muci-Abraham, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1994, pp. 419, 423; MarianaRodríguez Arjona, Comentarios preliminares sobre algunas prerrogativas procesales de laAdministración Pública, en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de laUniversidad Central de Venezuela N° 106, 1998, pp. 317, 322 y ss. No obstante, otra partede la doctrina habla de privilegios procesales, ver por todos Nelson-Eduardo RodríguezGarcía, La posición especial de la Administración en el proceso contencioso-administrativovenezolano, en Libro-Homenaje al Profesor Antonio Moles Caubet, Tomo I, UniversidadCentral de Venezuela, Caracas, 1981, pp. 191, 197 y ss. Reciente jurisprudencia venezolanautiliza las expresiones “privilegios o prerrogativas” como sinónimas, ver sentencia del Tribu-nal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, 21-10-2008, caso Jorge Neher Álvarez yHernando Díaz Candia, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1582-211008-00-1535.htm10 Ver Eugenio Hernández-Bretón, Problemas Contemporáneos del Derecho Procesal CivilInternacional Venezolano, Editorial Sherwood, Colección Cuadernos N° 8, Caracas, 2004, pp.59 y ss., con más citas. De la literatura más reciente, ver Paula María All/ Jorge R. Albornoz, Lainmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados extranjeros a la luz de la legislación yla jurisprudencia argentina, DeCita 04.2005, derecho del comercio internacional. Temas yactualidades, Litigio Judicial Internacional, Zavalía, Buenos Aires, 2005, pp. 115 y ss.; PedroJ. Martínez-Fraga/Daniel E. Vielleville, Hacia la unificación del Derecho Procesal Internacio-nal, The Global Law Collection, Lecture Series, Garrigues Cátedra, Thomson-Aranzadi,Navarra, España, 2006, pp. 145 y ss.; además de los anteriores en cuanto a la jurisprudencia ycomentarios más específicos, ver Carlos D. Espósito Massicci/ Francisco J. Garcimartín Alfé-rez, Grundrechte und Immunität der Angehörigen ausländischer diplomatischer Missionen (zuspan. Tribunal Constitucional, 140/1995, 28.9.1995), en IPRax 1997, pp. 129 y ss.; Ignaz


8. Nuestra problemática se plantea más limitadamente en torno a la con-dición procesal de los Estados extranjeros y organizaciones internaciona-les cuando las mismas son objeto de reclamaciones judiciales laboralesante tribunales venezolanos por parte de personal contratado localmente.No se trata de discutir el asunto de la inmunidad de jurisdicción, sino deexaminar aspectos concretos de carácter procesal que afectan la partici-pación de esos sujetos en juicios ante tribunales venezolanos11.

Seidl-Hohenveldern, Immunität der Arabischen Liga im Arbeitsstreit mit örtlich rekruitiertenBediensteten (zu Schweiz. BG, 25.1.1999-4C.518/1996), en IPRax 1999, pp. 274 y s. (lasentencia está publicada en las pp. 257 y ss. de la misma revista); Edgar J. Habscheid, Die durchArt. 6 I EMRK beschränkte Immunität internationaler Organisationen im Erkenntnisverfahren,en IPRax 2001, pp. 396 y ss. (refiririéndose a tres casos decididos por tribunales suizos yfranceses y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos); Kerstin Odendahl, ImmunitätInternationaler Organisationen bei Dienstrechtsstreitigkeiten (zu Cour de cassation, 25.1.2005-Ch.soc.-Degboe c/ Afrikanische Entwicklungsbank), en IPRax 2007, pp. 339 y ss. De la juris-prudencia venezolana reciente, ver Tribunal Supremo de Justicia, Sala Politicoadministrativa,sentencia de 16-01-2008, caso Humberto J. Irala Rincón vs International Finance Corporation.Tal vez resulte más controvertido el tratamiento de la inmunidad de jurisdicción de las organiza-ciones internacionales, ver en especial Glavinis, Op. Cit., pp. 122 y ss., August Reinisch,International Organizations before National Courts, Cambridge University Press, Cambridgeet al., 2000, pp. 127 y ss., y Manuel Díez de Velasco Vallejo, Las Organizaciones Internacio-nales, 9ª Edición (Reimpresión), Tecnos, Madrid, 1996, pp. 76 y s.11 En la resolución del Instituto de Derecho Internacional del 02 de septiembre de 1991, Sesiónde Basilea, Ian Brownlie (Rapporteur), Contemporary Problems Concerning the Immunity ofStates in Relation to Questions of Jurisdiction and Enforcement, Fourteenth Commission, seexpresa lo siguiente en cuanto a la jurisdicción sobre Estados soberanos en materia de contratode trabajo individual: “Article 2 Criteria Indicating the Competence of Courts or Other RelevantOrgans of the Forum State in Relation to Jurisdictional Immunity: …2. In the absence ofagreement to the contrary, the following criteria are indicative of the competence of the relevantorgans of the forum State to determine the substance of the claim, notwithstanding a claim tojurisdictional immunity by a foreign State which is a party:…c) The organs of the forum Stateare competent in respect of proceedings concerning contracts of employment and contracts forprofessional services to which a foreign State (or its agent) is a party…”. Por su parte, en laresolución del Instituto de Derecho Internacional del 06 de septiembre de 1977, Sesión de Oslo,Nicolas Valticos (Rapporteur), Les contrats conclus par les organisations internationales avecdes personnes privées, Quatrieme Commission, se dice: “Reglement des différends dans les casd’immunité de juridiction Article 7: Les contrats conclus avec des personnes privées par desorganisations internationales de caractère intergouvernemental dans les cas où celles-ci bénéficientde l’immunité de juridiction devraient prévoir le règlement des différends résultant de cescontrats par un organe indépendant. Article 8: L’organe prévu par l’article 7 peut être: a) unorgane arbitral établi selon les règles d’une institution permanente d’arbitrage ou en vertu declauses ad hoc; b) une juridiction établie par une organisation internationale, si l’attribution decette compétence est compatible avec les règles de l’organisation, ou c) un organe judiciairenational, si ceci n’est pas incompatible avec le statut et les fonctions de 1’organisation. Article9: Si un différend surgit au sujet d’un contrat qui ne contient pas de clause sur le règlement desdifférends, l’organisation concernée devrait soit renoncer à l’immunité de juridiction, soit négocieravec l’autre partie en vue d’aboutir à un règlement du différend ou à l’établissement d’uneprocédure appropriée de règlement, notamment par voie d’arbitrage”.


9. Metodológicamente, el examen de la problemática exige una revisiónde las fuentes o formas de manifestación normativa del Derecho Pro-cesal Civil Internacional. Ciertamente, el artículo 1 de la Ley de Dere-cho Internacional Privado (LDIP) establece la prelación de fuentes delDerecho Internacional Privado para regular los “supuestos de hechorelacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros”, lo cual co-rresponde tanto al Derecho Internacional Privado, en sentido estricto,como también al Derecho Procesal Civil Internacional. Ello puede ex-plicarse acertadamente en atención al objeto amplio de la materia. Detal manera, el sistema de fuentes establecido en el artículo 1 de la LDIPvale para toda la materia cubierta por el Derecho Internacional Privadoen su acepción amplia aceptada en Venezuela12.

10. A tenor del artículo 1 de la LDIP, el Juez venezolano tendrá queexaminar, en primer lugar, las normas de Derecho Internacional Públicosobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados interna-cionales vigentes para Venezuela; en su defecto, se aplicarán las nor-mas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, seutilizará la analogía y, en último lugar, regirán los principios de DerechoInternacional Privado generalmente aceptados. Una de las peculiarida-des de la LDIP es considerar al Derecho Internacional Público comofuente del Derecho Internacional Privado13.

11. Aun cuando las normas de Derecho Internacional Privado estableci-das por el Derecho Internacional Público son escasas, por no decir inexis-tentes, ellas muestran su mayor utilidad en materia de Derecho ProcesalCivil Internacional. La incorporación de las normas de Derecho Inter-nacional Público al Derecho nacional para la solución de los problemasde Derecho Internacional Privado replantea en nuestro derecho autó-nomo la discusión acerca de la prelación de fuentes del Derecho Inter-nacional Público según se listan en el artículo 38 del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia. En todo caso, debe destacarse que los trata-

12 Para este tema, ver mi libro, Problemas Contemporáneos del Derecho Procesal CivilInternacional Venezolano, Editorial Sherwood, Colección Cuadernos N° 8, Caracas, 2004,pp. 25-26.13 Ver Claudia Madrid Martínez, Ámbito de Aplicación de la Ley. Prelación de las Fuentes, enTatiana B. de Maekelt, Ivette Esis Villarroel, Carla Resende (Coordinadores), Ley de DerechoInternacional Privado Comentada, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, TomoI, pp. 141 y ss.


dos ya vigentes o que en el futuro pasen a formar parte del Derechovenezolano en materia de Derecho Procesal Civil Internacional exigenaplicación preferente, a tenor del artículo 1 de la LDIP.

12. Antes de continuar con el tema de estas anotaciones, queremosreferirnos al artículo 56 de la LDIP, el cual remite a la lex fori para laregulación de lo relativo a la competencia y al procedimiento, y auncuando no lo expresa, también abarca la jurisdicción. La remisión enesta materia es al ordenamiento jurídico nacional del funcionario ante elcual se desenvuelve el proceso. De tal forma, a falta de normas interna-cionales en la materia, el asunto de las prerrogativas de los Estadosextranjeros y las organizaciones internacionales deberá examinarse se-gún las normas internas venezolanas14.

13. El conferimiento de prerrogativas procesales a los Estados extran-jeros y a las organizaciones internacionales puede suceder, entonces,por vía de normas internacionales expresadas en tratados internaciona-les15 o en normas internacionales consuetudinarias16, o por vía de nor-mas internas o domésticas expresadas en las formas reconocidas encada sistema jurídico nacional17.

14. Es de destacar, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia en SalaPolítico-Administrativa, que “…las organizaciones internacionales sonsujetos de Derecho Internacional Público. Con esto no se sugiere queuna organización internacional sea lo mismo que un Estado o que supersonalidad jurídica, sus derechos y sus deberes sean los mismos quelos de un Estado. Tampoco implica que se le considere como un super-

14 En general, ver Olga María Dos Santos, Competencia y Forma del Procedimiento, enTatiana B. de Maekelt, Ivette Esis Villarroel, Carla Resende (Coordinadores), Ley de DerechoInternacional Privado Comentada, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, TomoII, pp. 1189 y ss.15 Supra nota 5.16 Toro Jiménez, Op. Cit., pp. 92, 168 y ss.17 Ver, por ejemplo, State Immunity Act 1978 (Reino Unido), en (1978) 17 ILM 1123;International Organisations Act 1968 (Reino Unido); Foreign Sovereign Immunities Act 1975(EE.UU. de América), 90 Stat. 2891, 28 USCA p. 1330 et seq.; International OrganizationsImmunity Act 1945 (EE.UU. de América), 59 Stat. 669, 22 USCA par. 288 et seq. Vertambién la Ley de Inmunidades y Prerrogativas de los Funcionarios Diplomáticos Extranje-ros de 13 de agosto de 1945, en Compilación Legislativa de Venezuela, Anuario 1945, Edito-rial Andrés Bello, Caracas, 1947, pp. 399 y ss.


estado. Lo que se quiere significar es que se trata de un sujeto de Dere-cho Internacional Público capaz de ser titular y ejercer derechos y de-beres (P.K. Menon, States, International Organizations and Individualsas Subject, of International Law, en Korean Journal of ComparativeLaw, Volumen 20, 1992, p. 97, 117 y ss.)”18.

15. Por lo tanto, la Corte Suprema de Justicia en esa misma decisiónprecisó: “Especial cuidado ponen entonces los Estados soberanos en laregulación de los derechos y deberes de las organizaciones internacio-nales que ellos crean. Así, tanto los tratados constitutivos como los de-nominados ‘‘Headquarters Agreements’ o Acuerdos de Sede entre elGobierno del Estado sede y la organización internacional correspon-diente, ponen especial cuidado en regular detalladamente lo relativo alos derechos y privilegios de dichas organizaciones. La finalidad de di-cha regulación es garantizar que la organización internacional disfrutede las libertades necesarias para la exitosa gestión de sus funciones.Las organizaciones internacionales para poder desarrollar su actividadcon plena autonomía y no estar sujetas a impedimentos o limitacionesimpuestos por los Estados miembros y especialmente, por parte del Es-tado que los hospeda o Estado-sede, gozan de privilegios e inmunidadesregulados en sus instrumentos constitutivos o acuerdos posteriores”19.

16. La doctrina nacional ha señalado que la materia de inmunidades,privilegios o prerrogativas es de derecho estricto, no extensible por ana-logía a casos no previstos. En tal sentido se expresa: “Otra considera-ción merece ser puesta en luz. La materia de la inmunidad, de lasexenciones o de los privilegios es derecho excepcional, porque derogaa los principios de derecho común sobre la jurisdicción, igualdad de de-rechos y obligaciones, y sobre el poder de imperio del Estado. Por tanto,los principios relativos a estas limitaciones excepcionales no pueden ex-tenderse hasta las condiciones y casos contemplados, y por ende esimposible que sean susceptibles de una aplicación por analogía. Nosería exacto decir que estas cláusulas son interpretadas en sentido res-trictivo, ya que también el ius singulare depende de la interpretación

18 Sentencia del 05 de mayo de 1994, caso Yrama Rodríguez León vs SELA, en Revista de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela N° 98,1996, pp. 249.19 Id., pp. 249 y s.


lógica y es susceptible de interpretación extensiva, pero debe excluirsetoda aplicación por analogía, toda ampliación de excepción, fuera de loscasos contemplados”20.

17. Mientras que el Derecho Internacional convencional y consuetudi-nario reconoce una serie de prerrogativas a los Estados soberanos, loscuales no vamos a analizar aquí, se discute si las organizaciones gozande las mismas sólo en los casos establecidos por vía de tratados interna-cionales21 o si también por vía de costumbre internacional es dado esta-blecer dichas prerrogativas.

18. Parte de la doctrina y de la jurisprudencia reconocen tales prerroga-tivas a las organizaciones internacionales frente a la jurisdicción territo-rial del Estado sede “por analogía” con aquellas reconocidas a losdiplomáticos. Pero lo cierto del asunto es que todavía no hay un acuerdogeneral en relación con las prerrogativas de las organizaciones interna-cionales. Lo mínimo sería que los funcionarios de las organizacionesinternacionales gocen de inmunidad de jurisdicción por los actos queejecuten en carácter oficial. Se afirma, no obstante, que las inmunida-des (prerrogativas) son altamente especializadas y, por tanto, inevita-blemente varían de manera considerable22.

19. En la doctrina venezolana se ha sostenido que: “No existe ningunanorma general de Derecho Internacional Público convencional o con-suetudinario que atribuya a las organizaciones internacionales inmuni-dades y privilegios dentro del Derecho Interno Estatal de los Estados”23.

20. Asimismo, la doctrina venezolana ha reconocido que: “Por vía o através del Derecho Interno Estatal, los Estados conceden también a lasorganizaciones, en mayor o menor grado, según la importancia que re-

20 Armando Hernández-Bretón, Op. Cit., p. 44, con cita de Franceso Ferrara, Corso de DirittoInternazionale.21 Generalmente la condición jurídica de las organizaciones internacionales en el Derechointerno de los países se determina mediante tratados internacionales, más específicamente entratados sobre los privilegios e inmunidades de la correspondiente organización internacional,ver Hans Peter Kunz-Hallstein, Privilegien und Immunitäten internationaler Organisationenim Bereich nicht hoheitlicher Privatsrechtsgeschäfte, Neue Juristiche Wochenschrift 1992, p.3069, 3070.22 Brownlie, Op. Cit., pp. 682-683; también, Reinisch, Op. Cit., esp. pp. 145-168.23 Toro Jiménez, Op. Cit., p. 168.


visten las relaciones con ellas, subjetividad jurídica e inmunidades y pri-vilegios”24. Sin embargo, la propia doctrina aclara que la anterior aseve-ración tiene la siguiente limitación dentro del sistema venezolano: “Lasinmunidades y privilegios de que gozan en territorio venezolano las or-ganizaciones internacionales de las cuales es miembro nuestro país, sederivan, unas veces de los acuerdos internacionales constitutivos de éstaso bien de acuerdos específicos de sede. No existe en nuestro DerechoInterno Estatal un instrumento legal que autorice al Estado venezolanoa conceder personalidad jurídica interna e inmunidades y privilegios alas organizaciones internacionales de las cuales es miembro Venezuela.Sin embargo, nuestra Constitución en su artículo 8 admite, en principio,implícitamente, la subjetividad jurídica del Derecho Interno Estatal delas organizaciones internacionales, al expresar: La adquisición de in-muebles por organismos internacionales sólo podrá autorizarse median-te las condiciones y restricciones que establezca la ley”25.

21. En todo caso, cabe preguntarse ¿A quién le corresponde determi-nar, en el marco del ordenamiento jurídico venezolano, acerca de laexistencia de normas internacionales que confieran a los Estados ex-tranjeros y las organizaciones internacionales prerrogativas procesalesen caso de demandas laborales intentadas por personal local?

22. En términos generales, la práctica internacional se inclina por discu-tir dos alternativas principales, a saber: (i) la determinación hecha por elórgano gestor de las relaciones exteriores del foro; y (ii) la determina-ción hecha por los tribunales nacionales del Estado ante el cual se plan-tea el asunto26.

23. La primera alternativa encuentra su justificación en el hecho de queel reconocimiento de prerrogativas procesales a sujetos de DerechoInternacional afecta las relaciones exteriores de la República27. Dadoque la gestión de tales relaciones le corresponde al Presidente de laRepública (artículo 236.4 de la Constitución), es a tal funcionario a quienle compete reconocer las prerrogativas en cuestión. Esta posición pare-

24 Toro Jiménez, Op. Cit., p. 169.25 Ibídem. El artículo 13 de la Constitución de 1999 extiende dicha subjetividad jurídica a “LosEstados extranjeros u otros sujetos de derecho internacional”.26 Reinisch, Op. Cit., p. 129.27 Ibídem.


ce encontrar apoyo en la opinión de los autores venezolanos28. Sin em-bargo, se trata de una posición superada y abandonada hoy en día.

24. La correcta aproximación a este problema lo marca la tendenciauniversal apreciable durante las últimas décadas, reconociendo en estamateria la competencia de los tribunales nacionales. Ellos pueden so-licitar la opinión o la interpretación del Poder Ejecutivo, pero no que-dan vinculadas por dicha opinión o interpretación29. Es, además, laopinión del Institut de Droit International adoptada en su sesión deMilán en 199330.

25. En su Resolución del 07 de septiembre de 1993, el Institut se expre-só en el sentido de que los tribunales nacionales deben aplicar el Dere-cho Internacional con toda independencia de otros poderes, gozando

28 Escribe el Profesor José Guillermo Andueza, La Constitución Venezolana y el DerechoInternacional, Revista de Derecho Público 18, 1984, pp. 515-16: “¿Cómo deben procederlos tribunales cuando tengan que interpretar un tratado?En primer término se deben dirigir al Ministerio de Relaciones Exteriores para que les informesi hay algún convenio interpretativo o si existe algún acuerdo, aunque verbal, sobre la inter-pretación que se le debe dar al tratado. Si esta interpretación bilateral o plurilateral existe, lostribunales deben aplicarla. Ésta ha sido la práctica que han usado los tribunales franceses. “Lano intromisión de los tribunales en la acción diplomática –dice Louis Delbez– se une alprincipio de la separación de los poderes; en consecuencia, los tribunales no se reconocen elderecho de interpretar los tratados internacionales, más que en la medida estrictamentenecesaria para resolver las cuestiones de interés privado que les sean sometidas” (Véase Lesprincipes generaux du contentieux international, L.G.D.J. París, 1962, pág. 219). Esta prác-tica es perfectamente aplicable a Venezuela.En efecto, el Presidente de la República es el que tiene la potestad de dirigir la política exteriordel país y de ratificar y ejecutar los tratados. Toda ejecución de un acto jurídico supone unainterpretación previa. Como la interpretación de los tratados es bilateral o plurilateral, segúnel caso, corresponderá al Presidente de la República ponerse de acuerdo con los otros estadospara interpretarlos. Y esta interpretación debe ser recibida y aceptada por los tribunales.En razón de esta naturaleza pactada de los tratados, ellos no pueden ser interpretados segúnel leal saber y entender de los tribunales. Esa interpretación corresponde hacerla a los estadoscontractuales (sic). Sólo en el caso de que no exista una interpretación bilateral o plurilateral,los tribunales deben interpretar el tratado para no incurrir en denegación de justicia. Pero si lainterpretación bilateral existe, los tribunales tendrán que aceptarla y resolver el caso concretode acuerdo con esa interpretación bilateral o plurilateral”. En cuanto a la práctica española,ver Carlos Fernández de Casadevante Romaní, la Interpretación de las Normas Internaciona-les, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1996, pp. 103-119; en cuanto a la práctica brasileña, verGuido Fernando Silva Soares, Órgãos dos Estados nas Relações Internacionais. Forma daDiplomacia e as Imunidades, Editora Forense, Río de Janeiro, 2001, p. 234-236.29 Reinisch, Op. Cit., p. 129 con más referencias.30 Ver nota 1, supra.


para ello de la misma libertad de apreciación y de aplicación que paraotras normas jurídicas. Sin embargo, ello no obstará para que cuando loconsideren apropiado los tribunales consulten a las autoridades compe-tentes dentro del Poder Ejecutivo, pero sin que la respuesta recibidatenga carácter vinculante31.

Los tribunales nacionales deben tener la posibilidad de acudir a los ór-ganos encargados de la gestión de la política internacional, a fin de es-tablecer los hechos relevantes para la política internacional del Estadodel foro o de terceros Estados. El establecimiento de esos hechos por elPoder Ejecutivo constituye presunción relativa de la existencia de esoshechos, sin perjuicio de que la calificación jurídica de los hechos corres-ponde exclusivamente al Poder Judicial32. En todo caso, para la deter-minación de una regla de carácter consuetudinario, los tribunalesnacionales deberán tener en cuenta la evolución de la práctica de losEstados, así como de la jurisprudencia y de la doctrina33. Asimismo,destaca la Resolución que la naturaleza política de una cuestión relativaal ejercicio del Poder Ejecutivo sometida al Derecho Internacional nodebe constituir excusa para no decidirla34.

26. Lo anterior obliga a formular la siguiente diferenciación. Por una par-te, mientras que en la creación de las normas internacionales participa el

31 Article premier: 1. Les juridictions nationales devraient être habilitées par leur ordre juridiqueinterne à interpréter et appliquer le droit international en toute indépendance.2. Lorsqu’elles déterminent l’existence ou le contenu du droit international, soit à titre prin-cipal, soit à titre préalable ou incident, les juridictions nationales devraient disposer de lamême liberté d’interprétation et d’application que pour d’autres règles juridiques, en s’inspirantdes méthodes suivies par les tribunaux internationaux.3. Rien ne devrait s’opposer à ce que les juridictions nationales sollicitent l’avis du pouvoirexécutif a condition que cette consultation soit dépourvue d’effets contraignants.32 Article 7: 1. Les juridictions nationales devraient avoir la possibilité de déférer au pouvoirexécutif, et notamment aux organes chargés de la politique étrangère, l’établissement de faitsqui ont trait aux relations internationales de 1’Etat du for ou d’autres Etats.2. L’établissementde faits internationaux par le pouvoir exécutif devrait constituer une présomption simple del’existence des faits eux-mêmes.3. La qualification juridique des faits devrait relever du seulpouvoir judiciaire.33 Article 4: Lorsqu’elles déterminent l’existence ou le contenu du droit international coutumier,les juridictions nationales devraient tenir compte de l’évolution intervenue dans la pratiquedes Etats, dans la jurisprudence et dans la doctrine.34 Article 2: Les juridictions nationales, appelées à juger une question liée à l’exercice dupouvoir exécutif, ne devraient pas refuser d’exercer leur compétence en raison de la naturepolitique de la question si cet exercice est soumis à une règle de droit international.


Poder Ejecutivo en el marco de sus competencias relativas a la gestión delas relaciones internacionales (artículo 236.4 de la Constitución, artículo 8del Decreto sobre Organización y Funcionamiento de la AdministraciónPública Nacional35), en la determinación de la existencia, aplicación einterpretación de esas normas internacionales (y de las internas también),la competencia corresponde a los tribunales (artículo 253 de la Constitu-ción). Se trata de la actuación de los órganos del Poder Público venezola-no en dos áreas netamente diferenciadas, a saber: la creación, por unaparte, y la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que afectanlas relaciones exteriores venezolanas, por la otra.

27. Es particularmente interesante apreciar cómo la jurisprudencia vene-zolana ha discutido la cuestión de ciertas prerrogativas procesales que ensu criterio, según el Derecho Internacional y el Derecho interno venezo-lano, se le reconocen a los Estados soberanos y a ciertas organizacionesinternacionales en caso de demandas laborales presentadas por personallocal. Especialmente, en este documento, vamos a considerar los siguien-tes asuntos relativos a demandas laborales presentadas por personal lo-cal, a saber: i) si los Estados soberanos y organizaciones internacionalesgozan de las mismas prerrogativas procesales que la República venezola-na; como consecuencia de lo anterior; ii) si es necesario agotar reclamosadministrativos previos a la presentación de la demanda contra Estadossoberanos y organizaciones internacionales; iii) cómo se ha de practicarla notificación de los Estados soberanos y organizaciones internacionalesen caso de demandas laborales; y iv) la cuestión de la confesión ficta encaso de incomparecencia de Estados soberanos y organizaciones interna-cionales a la audiencia preliminar. De inmediato pasamos a analizar porseparado cada uno de los cuestionamientos antes listados.

28. La jurisprudencia de los tribunales superiores ha afirmado que losEstados soberanos gozan de las mismas prerrogativas procesales que lalegislación nacional reconoce a la República venezolana36. A su vez,

35 Gaceta Oficial N° 38.654 de 28 de marzo de 2007.36 Miguel Enrique Herrera vs Embajada de la República de Corea, 08 de agosto de 2006,Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la CircunscripciónJudicial del Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2006/agos-to/2040-8-AP21-R-2006-000716-.html; José Aquiles Nadales vs Embajada de la Repúblicade Corea, 16 de mayo de 2007, Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial delTrabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2007/mayo/2038-16-AP21-R-2007-000474-.html


mientras que algún tribunal inferior no ha reconocido esa equiparación,por lo menos no conscientemente37; en otro caso, se consideró que al notratarse de un supuesto de actividad soberana de un Estado ni del ejer-cicio de una misión diplomática, no procede la aplicación de privilegios yprerrogativas procesales a favor de Estados extranjeros38.

29. La equiparación de condición jurídica de los Estados soberanos ex-tranjeros a la condición procesal de la República venezolana se efectúasobre la base de “los principios rectores de las relaciones internaciona-les, especialmente el referido a la Igualdad entre los Estados”39. Talesprincipios están consagrados en el artículo 152 de la Constitución, elcual dispone: “Las relaciones internacionales de la República respon-den a los fines del Estado en función del ejercicio de la soberanía y delos intereses del pueblo; ellas se rigen por los principios de independen-cia, igualdad entre los Estados, libre determinación y no intervención ensus asuntos internos, solución pacífica de los conflictos internacionales,cooperación, respeto a los derechos humanos y solidaridad entre lospueblos en la lucha por su emancipación y el bienestar de la humanidad.La República mantendrá la más firme y decidida defensa de estos prin-cipios y de la práctica democrática en todos los organismos e institucio-nes internacionales”.

37 Miguel Enrique Herrera vs Embajada de la República de Corea, 27 de junio de 2006,Tribunal Vigésimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial delTrabajo del Área Metropolitana de Caracas, consultada en original.38 José Aquiles Nadales vs Embajada de la República de Corea, 23 de marzo de 2007, TribunalSexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitanade Caracas, consultada en original: “Sobre la base de las consideraciones doctrinales yjurisprudenciales antes señaladas y en atención a la norma establecida en el artículo 152 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprecia este Tribunal que en elpresente caso no estamos frente a un supuesto del ejercicio de la soberanía de un Estado, casoen el cual resulta aplicable el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, ni del ejercicio de una función de una misión diplomática a tenor de lo establecidoen la Convención de Viena, sino de un acto de carácter privado de gestión en el cual el Estadoextranjero actúa como particular, por lo cual, a juicio de esta sentenciadora, en el presentecaso, no procedería la aplicación de los privilegios y prerrogativas procesales. Así se decide”.39 José Aquiles Nadales vs Embajada de la República de Corea, 16 de mayo de 2007, JuzgadoPrimero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2007/mayo/2038-16-AP21-R-2007-000474-.html


30. Además, señala la jurisprudencia, tal principio de igualdad “encuen-tra también eco” en la Exposición de Motivos de la Constitución40. Setrata así de una decisión tomada con “la debida prudencia”, dado queesa decisión puede afectar las relaciones internacionales de Venezuelay el Estado extranjero interesado41.

31. Los precedentes antes citados han servido a la jurisprudencia paraextender las prerrogativas procesales de la República a las organizacio-nes internacionales42.

40 Miguel Enrique Herrera vs Embajada de la República de Corea, 08 de agosto de 2006,Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscrip-ción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2006/agosto/2040-8-AP21-R-2006-000716-.html . La Exposición de Motivos se limita a repro-ducir el texto del artículo 152 de la Constitución, ver Gaceta Oficial N° 5.453 de 24 demarzo de 2000, pp. 7-8.41 En el asunto Miguel Enrique Herrera vs Embajada de la República de Corea, 08 de agostode 2006, Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circuns-cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2006/agosto/2040-8-AP21-R-2006-000716-.html se lee: “…se pregunta este Juzgador, ¿puedeafectar esta sentencia las relaciones internacionales entre la República de Corea y la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela? La repuesta, pudiera que ser sí, de manera indirecta, ... A losJueces de la República no le está dado en sus decisiones, cuando, sus decisiones puedanafectar las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela con otrosEstados tomar decisiones sin esa debida prudencia”. Aun cuando volveremos sobre esto, enesta sentencia también se dice: “Observa, este Juzgador que si hubo una incomparecencia dela parte demandada a la audiencia preliminar, procedía, entonces, dejar constancia de esaincomparecencia y, en consecuencia, inspirada por la prudencia y ponderación, que debenmantener los Jueces de la República, cuando sus decisiones afecten directa o indirectamentelas relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela, y conforme a losartículos 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, 152 de la Constitución Nacional, y enaplicación del principio de igualdad entre los Estados y, previo el transcurso de los cinco (05)días hábiles a que se contare el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, remitirel expediente al Juzgado de Juicio; y al no hacerlo, se violó la garantía del debido proceso y elorden público constitucional, y así lo consideró este Juzgador, tomado criterios: jurispruden-cia y moderación.No está, entonces, en la diferencia o no de una pretensión, sino de la forma como se va a llevara cabo el proceso judicial, en el que están involucrados los intereses patrimoniales de un tercerEstado con el cual la República Bolivariana de Venezuela mantiene relaciones diplomáticas”.42 Miguel Ángel López vs Organización Panamericana de la Salud (Oficina Sanitaria Paname-ricana, Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud), 05-03-2008, TribunalSéptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/2008/marzo/2267-5-AP21-R-2008-000071-.html. En el mismo caso haysentencia contraria de la instancia inferior, 11.1.2008, Tribunal Trigésimo Séptimo de Prime-ra Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo delÁrea Metropolitana de Caracas, consultada en original.


32. Es por demás de destacar que la jurisprudencia venezolana haconsiderado que el reconocimiento de prerrogativas procesales sólose justifica en caso de no gozar de inmunidad de jurisdicción una orga-nización internacional. Así se ha dicho: “…los privilegios y prerrogati-vas son una gracia o exención que se concede a alguien para que gocede ello, es decir, son ventajas exclusivas o especiales otorgadas por elEstado en favor de una persona jurídica de carácter o interés públicoy en razón de determinadas condiciones, por lo que se puede decir quecuando un ente goza de inmunidad de jurisdicción, no requiere, porinoficioso, privilegios y prerrogativas procesales, en cambio, cuandoun ente goza de privilegios o prerrogativas procesales, necesariamen-te el Estado que las otorga tendrá jurisdicción, pues de lo contrario nose justificaría el otorgamiento de dichas ventajas procesales, siendológico concluir que al no ser sinónimos o iguales dichos conceptos, nodebieron confundirse los mismos…”.

33. Al brindar a los Estados extranjeros y organizaciones internaciona-les las prerrogativas procesales de la República, los tribunales venezo-lanos han aplicado de manera extensiva prerrogativas que no estánconsagradas de forma “expresa y explícita” y que son de “interpreta-ción restringida”43. No hay norma internacional ni interna venezolanaque atribuya prerrogativas procesales a los Estados extranjeros o a lasorganizaciones internacionales en el caso de demandas laborales inten-tadas por personal local. La analogía con el tratamiento acordado por lalegislación nacional a la República es, por tanto, inadmisible44.

34. En ausencia de norma expresa que atribuya prerrogativas procesa-les a los Estados extranjeros y a las organizaciones internacionales, co-rrespondería al Ejecutivo Nacional fijar unilateralmente dichas

43 Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, 21-10-2008, caso JorgeNeher Álvarez y Hernando Díaz Candia, en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/1582-211008-00-1535.htm y sentencia de la misma Sala, 28 de noviembre de 2002, casoInstituto Autónomo de Salud del Estado Apure (INSALUD), en http://tsj.gov.ve/decisiones/scon/Noviembre/2935-281102-01-2403.htm44 Ver supra párrafo 15.


prerrogativas en ejercicio de las competencias constitucionales que lecorresponden en materia de relaciones internacionales (artículo 236.4)45.

35. Conclusiones similares resultan aplicables para las cuestiones acer-ca de si es necesario agotar reclamos administrativos previos a la pre-sentación de la demanda contra Estados soberanos y organizacionesinternacionales46 y de la procedencia o no de la confesión ficta en casode incomparecencia de Estados soberanos y organizaciones internacio-nales a la audiencia preliminar ex artículo 131 de la Ley Orgánica Pro-cesal del Trabajo47. En ambos casos, la atribución de dichas prerrogativasprocesales se ha hecho sobre la base de la extensión a esos sujetos delas idénticas prerrogativas que la ley interna le ha reconocido a la Repú-blica, pero sin que medie disposición clara, expresa y precisa que lasatribuya a los Estados soberanos y organizaciones internacionales. Aligual que en el caso del asunto discutido en los párrafos precedentes, lafalta de base normativa expresa y clara, así como en virtud del postula-do de la interpretación restringida que se impone en materia de prerro-gativas procesales, obligan a concluir en la improcedencia del requisitodel agotamiento de los reclamos administrativos previos a la presenta-ción de la demanda contra Estados soberanos y organizaciones interna-

45 El artículo 3 del Decreto N° 5.480, mediante el cual se dicta el Reglamento Orgánico delMinisterio del Poder Popular para Relaciones Exteriores (Gaceta Oficial 38.751 del 21 deagosto de 2007), atribuye a la Dirección General del Despacho del Ministro atender lorelacionado con inmunidades y prerrogativas que correspondan a las Misiones Diplomáticasy a organismos internacionales establecidos en Venezuela (artículo 3.11), y atender y super-visar lo concerniente al régimen de inmunidades y prerrogativas que otorga el GobiernoNacional a los agentes diplomáticos, consulares, representantes de los organismos interna-cionales acreditados en el país (artículo 3.12).46 José Aquiles Nadales vs Embajada de la República de Corea, 16 de mayo de 2007, JuzgadoPrimero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2007/mayo/2038-16-AP21-R-2007-000474-.html47 Miguel Enrique Herrera vs Embajada de la República de Corea, 08 de agosto de 2006,Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la CircunscripciónJudicial del Área Metropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2006/agos-to/2040-8-AP21-R-2006-000716-.html; Miguel Ángel López vs Organización Panamerica-na de la Salud (Oficina Sanitaria Panamericana, Oficina Regional de la Organización Mundialde la Salud), 05-3-2008, Tribunal Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del ÁreaMetropolitana de Caracas, http://caracas.tsj.gov.ve/2008/marzo/2267-5-AP21-R-2008-000071-.html


48 El artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo habla de “notificación del deman-dado… para la celebración de la audiencia preliminar”, “mediante un cartel…, “el cual seráfijado por el Alguacil, a la puerta de la sede de la empresa, entregándole una copia del mismoal empleador o consignándolo en su secretaría o en su oficina receptora de correspondencia,si la hubiere…”. Estos comentarios también son válidos para el caso de que se trate decitación del demandado en algún otro tipo de procedimiento judicial y no sólo para el caso dela notificación a la que se refiere la ley especial procesal laboral.49 Olga María Dos Santos, Falta de Jurisdicción, en Tatiana B. de Maekelt, Ivette EsisVillarroel, Carla Resende (Coordinadores), Ley de Derecho Internacional Privado Comenta-da, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005, Tomo II, pp. 1197, 1198 y ss.50 Burkhard Hess, Op. Cit., p. 257.

cionales y en la improcedencia de la confesión ficta en caso de incom-parecencia de Estados soberanos y organizaciones internacionales a lacontestación de la demanda.

36. Por último, queda por analizar lo relativo a la práctica de la notifica-ción de los Estados soberanos y organizaciones internacionales previstaen el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ante tododebe señalarse que la cuestión de la notificación48 de alguno de los su-jetos de Derecho Internacional antes mencionados para un proceso ju-dicial sólo debe entrar en consideración si al examinar la demanda eljuez concluye en la improcedencia de la inmunidad de jurisdicción paraconocer del caso. Dicha verificación la debe efectuar de oficio, a tenorde lo previsto en el encabezamiento del artículo 57 de la LDIP49. Si eljuez considera que el sujeto demandado no goza de inmunidad de juris-dicción, entonces debe ordenar la notificación del demandado.

37. Ahora bien, debe entenderse que se trata de la notificación de Esta-dos extranjeros y de organizaciones internacionales, y no de las misio-nes diplomáticas o embajadas o representaciones consulares de losmismos, acreditadas ante el Estado venezolano ni tampoco de sus re-presentantes. El sujeto demandado de cuya notificación se trata es, bienun Estado extranjero, o bien una organización internacional. En estoscasos se trata de la práctica de una notificación en el extranjero50.

38. En el caso de los Estados extranjeros, es extremadamente impor-tante tener presente que ni la misión diplomática ni la representaciónconsular de un Estado extranjero, acreditadas ante el Estado venezola-no, ejercen la representación judicial ex lege de dicho Estado extranje-ro. Es cierto que corresponde a la misión diplomática “representar al


Estado acreditante ante el Estado receptor”51, pero esa representaciónse limita a asuntos políticos propios de las relaciones diplomáticas entrelos Estados52. De tal manera, si no media mandato judicial otorgado alefecto los agentes diplomáticos al frente de una embajada o misión di-plomática de un Estado extranjero, aquéllos no serían los destinatariosni sujetos autorizados para que en sus personas se practicara la notifi-cación judicial de un Estado extranjero53. Esta es también la conclusióna la que se llega para el caso de demandas contra la República venezo-lana ante tribunales extranjeros, cuyos embajadores o cónsules no larepresentan judicialmente ante tribunales extranjeros, según se desprendede lo establecido en el artículo 46 de la Ley Orgánica de la Procuradu-ría General de la República54.

39. Además, debe tenerse presente que los locales de la misión diplo-mática son inviolables. Ello supone que los agentes del Estado receptor,actuando como tales, no podrán penetrar en dichos locales sin consenti-miento del jefe de la misión55. Adicionalmente, los agentes diplomáticosgozan de inmunidad de jurisdicción, salvo las taxativas excepciones es-tablecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas, y salvo la renuncia a la misma, con lo cual se excluye la

51 Artículo 3.1 a) de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, Ley Aprobatoriaen Gaceta Oficial 27.612 del 07 de diciembre de 1964.52 Reinhold Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln,1987, p. 137, párrafo 651.53 Ibídem, ver además Burkhard Hess, Zur Zustellung von Klagen gegen fremde Staaten,Recht. der Internationalen Wirtschaft 1989, pp. 254, 257.54 Artículo 46 del Decreto N° 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República, Gaceta Oficial 5.892 Extraordinario del 31 de julio de2008: “El Procurador o Procuradora General de la República puede otorgar poder a abogadosque no sean funcionarios de la Procuraduría General de la República, para cumplir actuacio-nes fuera de la República Bolivariana de Venezuela, en representación y defensa de losderechos, bienes e intereses patrimoniales de la República. En este caso, el poder se otorgarácon las formalidades legales correspondientes. Cuando los apoderados fueren de nacionalidadextranjera se debe notificar al Presidente o Presidenta de la República. El Procurador oProcuradora General de la República puede otorgar poder a los Embajadores y Cónsules dela República acreditados en país extranjero, para que éstos, asistidos de abogado, representena la República judicial o extrajudicialmente en los asuntos inherentes a las respectivas repre-sentaciones diplomáticas o consulares”. Ver también el artículo 15.1 del Decreto N° 5.480,mediante el cual se dicta el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular paraRelaciones Exteriores, Gaceta Oficial 38.751 del 21 de agosto de 2007.55 Artículo 22.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.


56 Burkhard Hess, Op. Cit., p. 257.57 En general ver Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, Ley Aprobatoria publi-cada en Gaceta Oficial 976 Extraordinario de 16 de septiembre de 1965.58 Artículo 3 numerales 11, 12 y 14 del Reglamento Orgánico del Ministerio del PoderPopular para Relaciones Exteriores, Gaceta Oficial 38751 del 21 de agosto de 2007.59 Artículo 41.2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas: …“Todos losasuntos oficiales de que la misión esté encargada por el Estado acreditante han de ser tratadoscon el Ministerio de Relaciones Exteriores de ese Estado o por conducto de él, o con elMinisterio que se haya convenido”.

posibilidad de practicar la notificación en la persona del Embajador uotro agente diplomático56.

40. Para el caso de las representaciones consulares, las mismas tampo-co ejercen la representación judicial del Estado acreditante y su funciónse limita a las competencias que le son atribuidas por la legislación delEstado acreditante y sujeto a los tratados o por las leyes y reglamentosdel Estado receptor57.

41. Para el caso de las organizaciones internacionales, el asunto se cen-tra en los términos de los tratados internacionales aplicables, sea en eltratado de creación, en el tratado de sede (headquarters agreement) oen el tratado que establece los privilegios, prerrogativas e inmunidadesde la correspondiente organización. Generalmente estos tratados con-sagran la inmunidad de jurisdicción de las organizaciones y de sus re-presentantes en términos absolutos, además de establecer la inviolabilidadde su sede e inmuebles, lo cual de por sí implicaría la imposibilidad deejercer la jurisdicción venezolana y de practicar la notificación de di-chas organizaciones en Venezuela.

42. Para el caso en que no proceda la inmunidad de jurisdicción o se lerenuncie válidamente y deba procederse a la notificación de la organi-zación internacional, entonces la misma debe practicarse en la personade su representante según se le atribuya dicha competencia en el res-pectivo instrumento internacional.

43. En estos casos debe mantenerse informada a la Dirección Generaldel Despacho del Ministro del Poder Popular para Relaciones Exterio-res58, sin que esto signifique que la notificación del Estado extranjero sepueda efectuar a través de la embajada o misión diplomática ex artículo41.2 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas59 o a


60 Artículo 5.j de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares: “Las funcionesconsulares consistirán en:…j. …diligenciar comisiones rogatorias, de conformidad con losacuerdos internacionales en vigor y, a falta de los mismos, de manera que sea compatible conlas leyes y reglamentos del Estado receptor…”. Por su parte, el artículo 17.7 del Decreto N°5480, mediante el cual se dicta el Reglamento Orgánico del Ministerio del Poder Popular paraRelaciones Exteriores, Gaceta Oficial 38.751 del 21 de agosto de 2007, dispone: “Las Ofici-nas Consulares tendrán las siguientes funciones:…7…diligenciar comisiones rogatorias…”.61 Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial 4.635 Extraordinario del 28 de sep-tiembre de 1993.62 Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial 33.033 del 03 de agosto de 1984.63 Ley Aprobatoria publicada en Gaceta Oficial 4.580 Extraordinario de 21 de mayo de 1993.64 Reinhold Geimer, Op. Cit., p. 137, párrafo 652; Burkhard Hess, Op. Cit., pp. 257-258.65 Gonzalo Parra-Aranguren, La Convención de La Haya de 1965 sobre Notificación deDocumentos en el Extranjero y su Vigencia en Venezuela, en Estudios de Derecho ProcesalCivil Internacional, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1998, pp. 401, 458-462.

través del correspondiente consulado extranjero según el artículo 5.j dela Convención de Viena sobre Relaciones Consulares60, pues, como sedijo, sin que medie un apoderamiento judicial no corresponde a la misióndiplomática o consular ejercer la representación judicial del respectivoEstado extranjero.

44. Para la práctica de la notificación es útil recordar lo señalado encuanto a que las embajadas de Estados extranjeros no representan judi-cialmente a dichos Estados sin que medie un mandato judicial al efecto.La notificación que se practique en las embajadas, consulados o su per-sonal será ineficaz y puede comprometer la responsabilidad internacio-nal de la República. No obstante, la embajada o el consulado tiene lafacultad de recibir la notificación y transmitirla a sus autoridades por elconducto que resulte apropiado según su legislación interna.

45. En este sentido resulta útil destacar que en el caso de Estados ex-tranjeros, la notificación se puede practicar según los mecanismos esta-blecidos en tratados internacionales vigentes entre Venezuela y el Estadoextranjero de que se trate, v.gr., algún tratado bilateral o el Convenio deLa Haya, relativo a la Notificación o Traslado en el Extranjero de Do-cumentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial61, oen la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias62

y su Protocolo Adicional63. La práctica de la notificación por alguno delos mecanismos previstos en dichos tratados es admitido aun para elcaso de que el demandado sea el propio Estado al cual se solicita lacooperación internacional64. La doctrina y la práctica entienden que elConvenio de La Haya se aplica a la materia laboral65. Idéntica conclu-


66 Gonzalo Parra-Aranguren, Op. Cit., pp. 467-470, 476-477, 479-489.67 Artículo 13 del Convenio de La Haya, relativo a la Notificación o Traslado en el Extranjerode Documentos Judiciales y Extrajudiciales en el Materia Civil o Comercial. Ver ReinholdGeimer, Op. Cit., p. 137, párrafo 653.68 Yaritza Pérez Pacheco, Cooperación Judicial Internacional en Materia de Derecho Priva-do. Algunas Cuestiones de Forma. Análisis del Sistema Venezolano, en Temas de DerechoInternacional Privado, Libro Homenaje a Juan María Rouvier, Tribunal Supremo de Justicia,Caracas, 2003, pp. 597 y ss; Olga María Dos Santos, Cooperación Judicial Internacional, enTatiana B. de Maekelt, Ivette Esis Villarroel, Carla Resende (Coordinadores), Ley de Dere-cho Internacional Privado Comentada, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 2005,Tomo II, pp. 1219 y ss.69 Artículo 3 numerales 11, 12 y 14 del Reglamento Orgánico del Ministerio del PoderPopular para Relaciones Exteriores, Gaceta Oficial 38.751 del 21 de agosto de 2007.

sión debe aplicar para el caso del artículo 2 de la Convención Interame-ricana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.

46. En términos generales, lo anterior significa que la notificación sepuede lograr por vía de la respectiva autoridad central, por vía diplomá-tica, por vía consular o por alguna de las otras vías permitidas, según lasdisposiciones de cada uno de los tratados aplicables66. Hay que tenerpresente que en el caso del Convenio de La Haya, la solicitud de coope-ración podrá ser rehusada “si el Estado requerido juzga que este cum-plimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a su soberanía o asu seguridad”67.

47. A falta de tratado internacional, debemos recurrir al artículo 59 de laLDIP, en concordancia con el aparte único del artículo 188 del Códigode Procedimiento Civil (CPC). Según el artículo 59 de la LDIP, los tri-bunales venezolanos se podrán dirigir a las autoridades competentesextranjeras, mediante exhortos y comisiones rogatorias, para la prácticade citaciones o notificaciones, entre otras. Para tales fines, las mismasse encabezarán “En nombre de la República de Venezuela”, según dis-pone el aparte único del artículo 188 del CPC. Esta disposición añadeque en estos casos, es decir cuando no media tratado, las rogatorias sedirigirán por la vía diplomática o consular, sin necesidad de legalización,debiendo llevar el sello del tribunal, sin lo cual no tendrán autenticidad68.

48. Acudir a la vía diplomática o a la vía consular abre dos vías: o bienel tribunal venezolano se dirige al Ministerio del Poder Popular paraRelaciones Exteriores69, para que éste se dirija a la representación di-plomática o consular venezolana en el exterior para que éstos, a su vez,se dirijan al correspondiente Ministerio extranjero para las relaciones


exteriores. La segunda vía sería la que permite que el tribunal venezola-no, a través del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exterio-res70, se dirija a la misión diplomática o consular del Estado extranjeroen Venezuela, para que éstos se dirijan a su correspondiente ministeriopara las relaciones exteriores71. Ambas vías se consideran que se con-forman con las exigencias del Derecho Internacional Público72.

49. Las organizaciones internacionales deberán ser notificadas por lavía diplomática, lo cual, según lo antes indicado, supone que se involu-cre al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, perociertamente sin que medie la gestión de embajada alguna y, en todocaso, distinguiendo entre aquellas que tienen su sede en Venezuela, re-gulada a través de su Tratado de creación o de un Tratado de Sede, conla cual se entendería directamente el ministerio del ramo, y aquellas quesin tener sede en Venezuela tienen una oficina de representación o rea-lizan algún tipo de actividad en el territorio nacional, en cuyo caso, lacomunicación diplomática se realizaría a través de dicha representaciónlocal o podría acudirse a la misión diplomática o consular venezolana enel territorio del Estado extranjero en donde tenga su sede la organiza-ción internacional en cuestión73.

50. Los temas tratados aquí han sido motivados por las muy interesantesdecisiones que se mencionan a lo largo de las páginas precedentes, lascuales son muestra de la actualidad y relevancia práctica de lo aquí discu-tido. El propósito que anima estos comentarios es ayudar a solucionar losasuntos planteados. El Derecho Internacional, tanto el Público como elPrivado, requieren ser tomados en cuenta al examinar los casos laboralesque se relacionan con los ordenamientos jurídicos extranjeros.

70 Artículo 3, numerales 11, 12 y 14 del Reglamento Orgánico del Ministerio del PoderPopular para Relaciones Exteriores, Gaceta Oficial 38.751 del 21 de agosto de 2007.71 Para las atribuciones de las misiones diplomáticas y consulares venezolanas en el extranje-ro, ver Ley del Servicio Exterior, Gaceta Oficial 38.241 del 02 de agosto de 2005.72 Reinhold Geimer, Op. Cit., pp. 137-138, párrafo 653.73 Queda por analizar la aplicabilidad del artículo 224 del CPC al caso de la notificación de losEstados extranjeros y de organizaciones internacionales. Esta disposición, que es de aplica-ción facultativa del interesado, se refiere a personas no presentes en Venezuela. La doctrina yla jurisprudencia venezolanas aceptan la aplicación de la norma a la citación de las personasjurídicas. Igualmente, la jurisprudencia dominante, previa a la Ley Orgánica Procesal delTrabajo, admitía su aplicación en materia laboral. Ver Gonzalo Parra-Aranguren, La Citaciónde los No Presentes en la República, en Ensayos de Derecho Procesal Civil Internacional,Serie Estudios N° 30, Biblioteca de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas,1986, pp. 131, 200-201, 203-208.

PRERROGATIVAS PROCESALES EN LOS JUICIOS LABORALES 253

Prerrogativas procesalesen los juicios laborales:

El reconocimiento a Embajadasy a Organismos Internacionales de las prerrogativas

de la República por la jurisdicción laboral

Luis Alfonso HERRERA ORELLANA*

SUMARIO:

1. Argumentos de las decisiones de los Juzgados Primero, Ter-cero y Séptimo Superiores del Trabajo del Área Metropolita-na de Caracas para reconocer prerrogativas procesales de laRepública a las Embajadas y a los Organismos Internacionalesdomiciliados en Venezuela.

2 . Razones para rechazar las decisiones de los Juzgados Prime-ro, Tercero y Séptimo Superiores del Trabajo del Área Metro-politana de Caracas que reconocen prerrogativas procesalesde la República a las Embajadas y a los Organismos Interna-cionales domiciliados en Venezuela.

* Universidad Central de Venezuela: Licenciado en Filosofía, abogado summa cumlaude, especialista en Derecho Administrativo con mención de honor, profesor de la Espe-cialización de Derecho Administrativo. Universidad Católica Andrés Bello: profesor deargumentación jurídica.

254 LUIS ALFONSO HERRERA ORELLANA

Desde el año 2006, Juzgados Superiores del Trabajo del Área Metropoli-tana de Caracas han venido reconociendo a Embajadas y a OrganismosInternacionales con sede en Venezuela, en juicios en los que trabajadoresde dichas dependencias demandaron el pago de prestaciones sociales,una serie de prerrogativas procesales que, en forma expresa, no le reco-nocen ni el Derecho Internacional Público ni el Derecho interno venezo-lano, y que, en el caso de este último, sólo se le reconocen expresamentea la República y a los institutos autónomos nacionales.

En efecto, dichos Juzgados Superiores del Trabajo, en la oportunidad enque les correspondió decidir recursos de apelación interpuestos contralas decisiones dictadas en la primera instancia (que declararon con lu-gar o parcialmente con lugar la demanda incoada por los trabajadores),cuando no declararon con lugar la apelación interpuesta, anularon deoficio las decisiones de la primera instancia, siempre por la misma ra-zón, a saber: la supuesta inobservancia por parte de los Juzgados dePrimera Instancia del Trabajo de prerrogativas procesales que, supues-tamente, el ordenamiento jurídico venezolano reconoce tanto a las Em-bajadas como a los Organismos Internacionales con sede en Venezuela.

Tales prerrogativas procesales, cuestionadas y desprestigiadas en suorden procesal originario, en el juicio contencioso administrativo, dadaslas lesiones que causan al derecho a la tutela judicial efectiva, son: laimposibilidad de declarar confesa a la República por la falta de compa-recencia de sus representantes al acto de contestación, la obligación deagotar en forma previa a la presentación de la demanda el antejuicioadministrativo y la obligación de notificar a la República de todos losactos procesales, aun de los actos de mero trámite, como si aquéllanunca estuviera a Derecho.

Debido a lo inédito del criterio (reconocimiento de prerrogativas procesa-les de la República a las Embajadas como a los Organismos Internacio-nales con sede en Venezuela), y dada la peculiar argumentacióndesarrollada por los Juzgados Superiores del Trabajo del Área Metropoli-tana de Caracas para justificar ese criterio (que, por demás, aplicó a ca-sos que venían siendo sustanciados con anterioridad al reconocimientodel mismo), las breves líneas que siguen tienen por finalidad: (i) exponerlas razones ofrecidas por los Juzgados Superiores del Trabajo del ÁreaMetropolitana de Caracas para reconocer y exigir a los Juzgados de Pri-mera Instancia y a los trabajadores demandantes el cumplimiento de pre-rrogativas procesales propias de la República y de los Institutos Autónomos


Nacionales; y (ii) ofrecer algunas razones por las que, en criterio de quiensuscribe, dicho reconocimiento resulta infundado y, por tanto, arbitrario,contrario a derechos y garantías que la Constitución de 1999 y a la nor-mativa laboral venezolana sí reconoce, en forma expresa, a toda personaque se desempeñe como trabajador en el territorio nacional.

1. ARGUMENTOS DE LAS DECISIONES DE LOS JUZGADOSPRIMERO, TERCERO Y SÉPTIMO SUPERIORES DELTRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACASPARA RECONOCER PRERROGATIVAS PROCESALES DELA REPÚBLICA A LAS EMBAJADAS Y A LOS ORGANISMOSINTERNACIONALES DOMICILIADOS EN VENEZUELA

La primera de las decisiones de la que se ha tenido noticia, que recono-ció, a partir de una suerte de aplicación analógica de la jurisprudenciade la Sala de Casación Social en materia de prerrogativas procesales dela República, alguna de estas prerrogativas a las Embajadas de Estadoscon los que Venezuela mantiene relaciones diplomáticas, es la decisióndel Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Tra-bajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,de fecha 08 de agosto de 2006, que declaró sin lugar la apelación inter-puesta por la parte demandante en contra de la decisión del JuzgadoVigésimo Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circui-to Judicial antes referido, la nulidad tanto del acta como de la decisiónque habían declarado parcialmente con lugar la demanda de cobro deprestaciones sociales, y la reposición de la causa al estado de cumplircon el lapso de cinco (5) días y la remisión al Juzgado de Juicio que estáprevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Básicamente, cuatro fueron las razones que ofreció el mencionado Juz-gado Superior para arribar a la decisión antes señalada: que el artículo152 de la Constitución de 1999 señala que las relaciones internacionalesde la República se rigen, entre otros, por el principio de igualdad entrelos Estados; que la sentencia de primera instancia, al menos de formaindirecta, podría afectar las relaciones diplomáticas entre la RepúblicaBolivariana de Venezuela y la República de Corea, ya que no se reco-noció a la Embajada de esta última, en tanto Estado, las mismas prerro-gativas procesales que se reconocen a Venezuela al no remitir elexpediente al Juzgado de Juicio; que la Sala de Casación Social, ensentencia N° 263, de fecha 25 de marzo de 2004, estableció que, entrelas prerrogativas que tienen en el juicio laboral entes públicos como la


República, está la remisión del expediente al Juez de Juicio respectivocuando los representantes judiciales de aquélla no acudan a la audienciapreliminar; y que “a los jueces de la República no les está dado en susdecisiones, cuando, sus decisiones (sic) puedan afectar las relacionesinternacionales de la República Bolivariana de Venezuela con otros Es-tados, tomar decisiones sin esa debida prudencia”.

La segunda de las decisiones a comentar se encuentra en el acta de laaudiencia oral y pública, elaborada por el Juzgado Primero Superior delTrabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicialdel Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de mayo de 2007, en laque se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parteactora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Sexto de PrimeraInstancia de Juicio del Trabajo del mismo Circuito Judicial, se revocó elauto de admisión de la demanda de cobro de prestaciones sociales einadmisible dicha demanda, incoada en contra de la Embajada de laRepública de Corea.

En este caso, el prenombrado Juzgado Superior se apoyó en las razonesque se indican a continuación para fundamentar la decisión arriba indica-da: que el artículo 152 de la Constitución de 1999 señala que las relacio-nes internacionales de la República se rigen, entre otros, por el principiode igualdad entre los Estados; que el artículo 54 del Decreto con Fuerzade Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ubicado enel Capítulo IV denominado “Del procedimiento administrativo previo a lasacciones contra la República y de la actuación de la Procuraduría Gene-ral de la República en Juicio” establece que “Quienes pretendan instaurardemandas de contenido patrimonial contra la República deben manifes-tarlo previamente por escrito al órgano al cual corresponde el asunto yexponer concretamente sus pretensiones en el caso”; que la demanda fueincoada en contra de la Embajada de Corea, “es decir, contra un Estadode la comunidad internacional, con el cual, de acuerdo con el artículo 152de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nos corres-ponde tener, en nuestro criterio ponderado, tener (sic) en cuenta los prin-cipios rectores de las relaciones internacionales, especialmente el referidoa la igualdad entre los Estados, lo cual implica que se le tenga al Estadodemandado con las prerrogativas procesales inherentes al Estado vene-zolano”; y que, en el caso concreto, no se había agotado el procedimientoprevio de las acciones contra la República antes de intentar la demandaen contra de la Embajada de la República de Corea.


La tercera y última de las decisiones a comentar, es la dictada en fecha05 de marzo de 2008, por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo delCircuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del ÁreaMetropolitana de Caracas, en un juicio de cobro de prestaciones socia-les incoado en contra de la Organización Panamericana de Salud, Ofici-na Sanitaria Panamericana, Oficina Regional de la Organización Mundialde la Salud, que es un organismo dependiente de la Organización deEstados Americanos (OEA). En ella, el Juzgado Superior Séptimo, ape-lando a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social sobre las potes-tades correctivas de los jueces superiores del trabajo ante las faltas olos vicios en que incurran los Juzgados de Primera Instancia que afec-ten la validez esencial de los actos del proceso o lesionen el orden públi-co, declaró, ex officio, la reposición de la causa al estado de notificar ala parte demandada del acta por la que se dejó constancia de la nocomparecencia de sus representantes judiciales a la audiencia previstaen el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Como apoyo de la decisión anterior, el Juzgado Séptimo Superior indicólas razones que se señalan a continuación:

a) Que los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de 1999,12, 15, 94, 95 y 96 del Código de Procedimiento Civil y 12 de laLey Orgánica Procesal del Trabajo, garantizan y reconocen elderecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partesen toda clase de procedimientos judiciales, así como la exis-tencia de una serie de prerrogativas procesales a favor de laRepública cuando se encuentren involucrados en los juiciossus intereses patrimoniales;

b) Que la Sala Constitucional, en sentencias de fecha 30 demarzo de 2007 y 18 de abril de 2006, ha reconocido y aceptadola existencia de esas prerrogativas;

c) Que la Real Academia Española de la Lengua señala queprerrogativa es “el privilegio, gracia o exención que seconcede a alguien para que goce de ello, enejo regular-mente a una dignidad, empleo o cargo. Facultad impor-tante de alguno de los poderes supremos del Estado enorden a su ejercicio o a las relaciones con los demás po-deres de clase semejante”;


d) Que el Juzgado Trigésimo Séptimo de Sustanciación, Me-diación y Ejecución del mismo Circuito Judicial, “dictó sen-tencia en la cual declaró, por lo que respecta a lainmunidad, de la que goza la Organización Internacionaldemandada, [que] la misma es sólo a los fines de los actosde ejecución, declarando finalmente parcialmente con lu-gar la demanda” de cobro de prestaciones sociales;

e) Que el Artículo IV, sobre Bienes, Fondos y Haberes, delAcuerdo entre el Gobierno de Venezuela y la OrganizaciónPanamericana de la Salud sobre Prerrogativas e Inmunidadesprevé que “tanto los locales como los bienes y haberes dela Organización gozarán de la inmunidad y las prerrogati-vas que es costumbre otorgar a lugares y bienes propiedadde estados extranjeros”;

f) Que si bien los tribunales de la República tienen jurisdicciónpara conocer de las demandas que se intenten en contra de laOrganización Panamericana de la Salud por relaciones labora-les prestadas en Venezuela, los jueces deben garantizar a éstalas mismas prerrogativas que tiene la República en juicio, enatención al aludido Acuerdo; y que el Juez de Sustanciación,Mediación y Ejecución sí tuvo en cuenta tales prerrogativas, elJuez que realizó la audiencia preliminar no tuvo en cuenta esasprerrogativas, ya que no ordenó la notificación a la Organiza-ción Panamericana de la Salud del acta en la que se dejó cons-tancia de la no comparecencia de su representante judicial.

En síntesis, con base en las razones sucintamente expuestas en los pá-rrafos previos, los Juzgados Superiores Primero, Tercero y SéptimoSuperiores del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circuns-cripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas reconocieron a lasEmbajadas y a las Organizaciones Internacionales con sede en el país,las prerrogativas que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República reconoce en sus artículos 54 y 84a la República, y exigieron a los Juzgados de Primera Instancia del Tra-bajo que, en lo sucesivo, las observen en los juicios laborales por ellossustanciados, so pena de anulación y reposición de las causas en casode inobservancia de las mismas.


Tales artículos (reguladores del antejuicio administrativo y de la obliga-ción de los tribunales de notificar a la Procuraduría de todas las senten-cias interlocutorias y definitivas) establecen lo siguiente:

Artículo 54. Quienes pretendan instaurar demandas de con-tenido patrimonial contra la República deben manifestarlo pre-viamente por escrito al órgano al cual corresponda el asunto yexponer concretamente sus pretensiones en el caso. De la pre-sentación de este escrito se debe dar recibo al interesado y surecepción debe constar en el mismo.

Artículo 84. En los juicios en que la República sea parte, losfuncionarios judiciales, sin excepción, están obligados a noti-ficar al Procurador o Procuradora General de la Repúblicade toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido ellapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consig-nación en el expediente de la respectiva constancia, se tienepor notificado el Procurador o Procuradora General de la Re-pública y se inician los lapsos para la interposición de losrecursos a que haya lugar.

La falta de notificación es causal de reposición y ésta puedeser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procu-rador o Procuradora General de la República.

A continuación, algunos comentarios críticos a la argumentación desa-rrollada por los Juzgados Superiores del Trabajo, para trasladar a losjuicios laborales contra Embajadas y Organizaciones Internacionales consede en el país, estos privilegios procesales.

2. RAZONES PARA RECHAZAR LAS DECISIONES DE LOSJUZGADOS PRIMERO, TERCERO Y SÉPTIMOSUPERIORES DEL TRABAJO DEL ÁREAMETROPOLITANA DE CARACAS QUE RECONOCENPRERROGATIVAS PROCESALES DE LA REPÚBLICA A LASEMBAJADAS Y A LOS ORGANISMOS INTERNACIONALESDOMICILIADOS EN VENEZUELA

El reconocimiento a favor de Embajadas y Organismos Internacionalespor parte de los Juzgados Superiores del Trabajo antes mencionados, deprerrogativas procesales que en el Derecho interno se reconocen sólo ala República y a los Institutos Autónomos (ya ni siquiera a los municipios,


desde la puesta en vigencia de la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal), merece una reflexión más detenida y profunda, que prontamentedeberían asumir especialistas en Derecho Procesal, Derecho del Trabajoy Derecho Internacional Público. Mientras tanto, y con el ánimo de propi-ciar la reflexión de dichos especialistas, he aquí algunas razones por lascuales cabría cuestionar y tomar distancia de los argumentos acogidospor los Juzgados Superiores del Trabajo para reconocer a las Embajadasy a los Organismos Internacionales dichas prerrogativas.

El principio de igualdad entre los estados que está previsto en el artículo152 de la Constitución de 1999, rige las relaciones internacionales delEstado venezolano con otros Estados soberanos, es decir, condiciona elmodo en que Venezuela asumirá obligaciones, compromisos y recono-cerá derechos en el ámbito internacional, de modo que, por ejemplo,excluye la celebración de Tratados o Acuerdos o el apoyo de Resolu-ciones o Medidas de otra índole que discrimine a algún Estado integran-te de la comunidad internacional o que afecte el derecho a laautodeterminación del pueblo representado por ese Estado. En vista deello, este principio de igualdad entre los Estados no parece aplicable a lasolución de controversias jurídicas intersubjetivas sujetas no al DerechoInternacional Público (que es el que rige a los Estados y las relacionesentre éstos, y en donde el principio de igualdad de los Estados se aplicaplenamente) sino al Derecho interno, en particular, al derecho laboralvenezolano, con base en el cual los jueces laborales venezolanos debendecidir todas las pretensiones que se deduzcan ante ellos, relacionadascon la tutela de derechos laborales.

Las Embajadas con sede en nuestro país no son Estados, son órganosde Estados extranjeros, y las únicas prerrogativas que tienen, en térmi-nos patrimoniales y procesales, son las que les reconoce el artículo 22de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 deabril de 1961, el cual establece:

Artículo 22. 1. Los locales de la misión son inviolables. Losagentes del Estado receptor no podrán penetrar en ellos sinconsentimiento del jefe de la misión. 2. El Estado receptor tie-ne la obligación especial de adoptar todas las medidas adecua-das para proteger los locales de la misión contra toda intrusióno daño, y evitar que se turbe la tranquilidad de la misión o seatente contra su dignidad. 3. Los locales de la misión, su mobi-liario y demás bienes situados en ellos, así como los medios de


transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún regis-tro, requisa, embargo o medida de ejecución.

Sólo estas prerrogativas, tal y como lo señalaron algunos de los Juzga-dos de Primera Instancia, cuyas decisiones fueron revocadas, relacio-nadas con la ejecución de las sentencias condenatorias, son las quecabe reconocer a las Embajadas.

Las sedes de los Organismos Internacionales en Venezuela tampoco sonEstados, ni las relaciones laborales que mantengan con personas natura-les en el Derecho interno están sujetas al Derecho Internacional Público.Por tanto, tampoco resulta razonable aplicar a las controversias que di-chos Organismos Internacionales tengan con personas naturales que lesprestan servicios bajo régimen de derecho laboral, siendo lo ajustado aDerecho, en vista de lo previsto en el Artículo IV del Acuerdo entre elGobierno de Venezuela y la Organización Panamericana de la Salud so-bre Prerrogativas e Inmunidades, reconocer que sólo tienen las mismasprerrogativas que los Tratados Internacionales como la Convención deViena sobre relaciones diplomáticas reconocen a las delegaciones de Es-tados extranjeros que tienen su domicilio en el país, no otras.

Luce contrario a la obligación del Estado venezolano de respetar y ga-rantizar los derechos constitucionales y los derechos reconocidos porTratados Internacionales de Protección de los Derechos Humanos sus-critos por la República (artículos 19 y 23 de la Constitución de 1999),afirmar que los jueces venezolanos no deben dictar decisiones que pue-dan afectar las relaciones internacionales de la República Bolivarianade Venezuela con otros Estados, y que deben actuar con la debida pru-dencia en casos en los que éstos sean demandados. Siempre que estéen juego la tutela de derechos constitucionales o derechos humanos (ylos derechos laborales encuadran en estas categorías de derechos), losjueces no pueden realizar ninguna ponderación respecto a si deben o noemitir condenas u órdenes que puedan desagradar a las autoridades uórganos de otros Estados, relacionados con la posible violación o inob-servancia de derechos constitucionales o humanos de los actores. Encambio, todo juez debe, sin excepción, sentenciar conforme a lo alegadoy probado en autos por las partes, garantizar los derechos procesales deambas y velar porque el proceso se ajuste al artículo 257 de la Constitu-ción de 1999. Nunca debe influir en su imparcialidad el hecho de que laparte demandada sea un órgano de un Estado extranjero o de un Orga-nismo Internacional.


Los derechos subjetivos –sustantivos y procesales– de los trabajadores,protegidos por la Constitución de 1999 y por Tratados Internacionalesde Protección de los Derechos Humanos que han sido suscritos por laRepública (como los Convenios de la Organización Internacional delTrabajo), no pueden estar subordinados a –inexistentes– privilegios delos Estados. Hacerlo implica, ni más ni menos, que colocar a Estados oa Organismos Internacionales que se dedican –vaya ironía– a la tutelade derechos humanos, por encima del disfrute efectivo de los derechosconstitucionales y humanos de personas que han alegado y demostradoante tribunales independientes e imparciales, que son titulares de esosderechos y que son Embajadas u Organismos Internacionales con sedeen el país los obligados según el Derecho interno venezolano a hacerposible el disfrute de los mismos. Resulta absurdo que la falta de notifi-cación del acta de una audiencia a la que se decidió no asistir a pesar dehaber sido empleado a tal efecto, o el no agotamiento de un trámiteprevio al ejercicio de la acción, se invoquen como “razones” para anularjuicios y reponer causas, difiriendo inútil e injustificadamente el disfrutede derechos que ya han sido reconocidos por jueces.

Las prerrogativas que el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de laProcuraduría General de la República reconoce en sus artículos 54 y 84a la República, son, en general, contrarias al derecho a la tutela judicialefectiva (artículo 26 de la Constitución de 1999) de toda persona queintente acciones de contenido patrimonial en contra de la República ode entes a los que se les reconozcan esas mismas prerrogativas, ya queconducen a demoras, retardos, paralizaciones y mayores costos, queprivan a los particulares de obtener una pronta decisión de fondo, en laque se señale si tienen o no derecho a recibir aquello que han demanda-do. En la Constitución venezolana de 1999 están muy claramente reco-nocidos y garantizados los derechos constitucionales procesales de laspersonas que acuden ante los Tribunales de la República; en cambio, nolo están la obscena cantidad de prerrogativas procesales que se mantie-nen en las leyes procesales desde inicios del siglo XX venezolano, in-compatibles con la axiología del Estado democrático y social de Derechoy de Justicia. No es admisible que, en pleno siglo XXI, se apliquen toda-vía reglas y criterios judiciales que subordinan los derechos subjetivosde las personas a la razón de Estado, para no “perjudicar” el patrimonioy la estabilidad de los actos de éste.

La inexistencia del principio de que las partes están a Derecho (artículo26 del Código de Procedimiento Civil) en los juicios de contenido patri-


monial contra la República y la aplicación, en su lugar, de la regla queobliga a los tribunales a notificar a la República por órgano de la Procu-raduría General de todas las decisiones, interlocutorias y definitivas, quedicten los Tribunales, resulta contrario a los principios constitucionalesque informan el proceso contencioso-administrativo (previstos en losartículos 26, 257 y 259 de la vigente Constitución), y mientras se sigaactuando conforme a esta última regla, siempre la justicia administrati-va será tardía, excluyente e ineficaz, resultando cuesta arriba el resta-blecer las situaciones jurídicas subjetivas. Pero, aplicar esa regla alproceso laboral implicará no sólo atentar contra esos principios, sinocontra los que reconoce de forma contundente el artículo 2 de la LeyOrgánica Procesal del Trabajo, según el cual “...El juez orientará suactuación en los principios de uniformidad, brevedad, oralidad, publici-dad, gratuidad, celeridad, inmediatez, concentración, prioridad de la rea-lidad de los hechos y equidad”.

El llamado antejuicio administrativo o procedimiento previo de deman-das contra la República, cuya principal razón de ser, según la jurispru-dencia contencioso-administrativa, es permitir que la Administración“conozca de las pretensiones que pudieran ser alegadas en su contra ysus fundamentos, para entonces, si lo considerare procedente, admitir-las total o parcialmente, evitándose así las cargas que implicarían unpotencial litigio, o simplemente desecharlas (…) el antejuicio adminis-trativo se constituye como un elemento de garantía para la Administra-ción, en tanto que le permite tener conocimiento exacto acerca de laspretensiones que serán deducidas por el particular, luego del antejuicio,en vía jurisdiccional” (sentencia de la Sala Politicoadministrativa N°2535, de 14/11/06), en modo alguno puede ser aplicado en los juicioslaborales, conforme a lo señalado en una de las sentencias examinadas,pues éste impedirá a los trabajadores, al menos por 50 días hábiles de laAdministración antes de quedar en libertad, presentar sus demandasante los jueces laborales, lo que resulta contrario al derecho de accesoa los tribunales y al derecho a una justicia pronta, sin dilaciones o retar-dos indebidos (artículo 26 de la Constitución de 1999).

Además, cabe preguntar: ¿tendrán los trabajadores y ex trabajadoresde Embajadas y de Organismos Internacionales que acudir ante el Mi-nisterio de Relaciones Exteriores o algún otro, o directamente ante laProcuraduría General de la República, a presentar su reclamo de pagode prestaciones sociales por ejemplo, antes de presentar su demanda


ante los Juzgados Laborales?; ¿Podría la Procuraduría General de laRepública emitir informes en los que recomiende la condena de la Em-bajada Organismo Internacional con sede en el país contra el que sedirigió la reclamación?; ¿Tendrá la Procuraduría General de la Repúbli-ca, obviando sus competencias y de la cantidad de trabajo que sí debeatender por mandato de ley, asumir entonces en los juicios laborales ladefensa de las Embajadas u Organismos Internacionales con sede en elpaís?; o ¿es que acaso los trabajadores y ex trabajadores de Embajadasy de Organismos Internacionales tendrán que presentar su reclamo antela autoridad administrativa que equivalga a la Procuraduría venezolana,en el territorio del Estado al que represente la Embajada o en el queesté la sede principal del Organismo Internacional, y sólo después esque podría acudir a los Juzgados Laborales de Venezuela?

Varias otras razones podrían ofrecerse, a favor del abandono del crite-rio que los Juzgados Superiores Primero, Tercero y Séptimo Superioresdel Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judi-cial del Área Metropolitana de Caracas decidieron acoger, al reconocera las Embajadas y a las Organizaciones Internacionales con sede en elpaís las mismas prerrogativas que el Derecho interno le reconoce a laRepública y a los Institutos Autónomos nacionales. Ojalá sea este crite-rio debatido en las Facultades de Derecho y en los Tribunales de laRepública, y que pronto, la Sala de Casación Social y la Sala Constitu-cional, cada una en su respectivo ámbito de competencias, puedan fijarsu parecer acerca de esta novedad jurisprudencial, que parece contra-riar principios y derechos que protege nuestra Norma Fundamental.

REFLEXIONES EN TORNO A LA SENTENCIA SC 1431 (14-08-08)... 265

Reflexiones en tornoa la sentencia SC 1431 (14-08-08):

Opinión interdisciplinaria

Ludwig SCHMIDT HERNÁNDEZ*

El enfermo no es una idea teórica y filosófica; es unanoción concreta, viviente, emocionante, sensible y real.

Este concepto es el fundamento moral de la Medicina

W. Riesse1

* Universidad Católica Andrés Bello, Profesor Asociado. Dicta las cátedras de Ética de laProfesión en la Escuela de Administración y Contaduría, Introducción al Estudio del Hombrey Bioética y Derecho en la Escuela de Derecho. Investigador del Centro de EstudiosReligiosos donde coordina el Grupo Transdisciplinario de Bioética. Miembro asociado en laDirectiva del Centro Nacional de Bioética. Miembro del Global Bioethical Network.Miembro del Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética, SecciónLatinoamérica.1 Baruk H. Prólogo de La Pensée Morales em Médicine de W. Riesse. Presses U. de France.París, 1954.

266 LUDWIG SCHMIDT HERNÁNDEZ

SUMARIO:

Antecedentes1 . La ruptura o no de una tradición médica.2 . El rechazo a la técnica.3 . Reflexión desde los Derechos Humanos.4 . Reflexión desde el Derecho a la Vida.5 . Una breve exégesis bíblica.6. Opinión personal y propuesta.

ANTECEDENTES

El pasado 14 de agosto con la decisión “SC 1431” se homologó el crite-rio jurídico que prioriza el derecho por la vida sobre el derecho delibertad religiosa, pero yo lo analizaré principalmente desde la autono-mía individual, específicamente al rechazar el uso de las transfusio-nes de sangre o de sus hemoderivados por motivos religiosos o decualquier otra naturaleza, particularmente, en el caso de sujetos meno-res de edad.

El caso en cuestión, versó sobre:

1. Adolescente de doce años, venezolana, testigo de Jehová(tJ) con leucemia linfoblástica aguda (Inmunofenotipo LLA-Bcomún)2 diagnosticada desde los 10 años (no se especifica sunivel de riesgo, se presume en los últimos).

2. Ante el agravamiento de su condición de salud, es internadaen una reconocida clínica privada capitalina. Debido a que elprotocolo terapéutico requiere de la transfusión de sangre o

2 La leucemia linfoblástica aguda infantil (llamada también leucemia linfocítica aguda o LLA)es un cáncer de la sangre y la médula ósea. Este tipo de cáncer generalmente empeora rápida-mente si no se trata. Afecta los linfocitos, un tipo de glóbulos blancos. Las células leucémicasse acumulan en la médula ósea, reemplazan las células sanguíneas sanas, y se diseminan aotros órganos, entre los que se encuentran el hígado, el bazo, los ganglios linfáticos, el sistemanervioso central, los riñones y las gónadas... Esto puede llevar a infecciones, anemia y sangra-dos fáciles. El tratamiento para la leucemia linfoblástica aguda infantil dependerá del grupo depronóstico al que el niño haya sido asignado, basándose principalmente en su edad y surecuento de glóbulos blancos en el momento del diagnóstico. En estos últimos años se hangenerado múltiples publicaciones científicas y para los pacientes (Zeller, J.L., 2007. Leucemialinfoblástica aguda 12/03: Vol. 297, Nº 11).


hemoderivados, por presentar anemia, condición que debemejorarse antes de la aplicación de la quimioterapia. Este pro-cedimiento previo es negado por la paciente y su madre debidoa sus creencias religiosas. Las partes inician un diálogo debidoa la gravedad de la menor y la alta probabilidad de recupera-ción con el protocolo terapéutico propuesto, según últimas ex-periencias internacionales.

3. Ante las reiteradas negativas de la menor y de su madre, elequipo médico junto con la consultoría jurídica de la clínica,proceden a consultar el caso ante el Consejo de Protección delMunicipio Libertador3. A los nueve días después de su ingreso,llega la decisión del Consejo, obligando la transfusión en con-tra de la decisión de la adolescente, sus padres [y el apoyo dela Sociedad de los Testigos de Jehová de Venezuela (STJV)4].

4. Debido a que la medida judicial anterior fue consideradaunilateral, por dársele preferencia a la opinión del equipo pro-fesional, además de presentar fallas procedimentales detalla-das por la magistrada Carmen Zuleta en la decisión. Lacontraparte, interpuso una acción de amparo constitucionalcontra la anterior medida en la Sala de Juicio Nº 15 del Circui-to Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la

3 Al ser menor de edad la paciente y bajo el marco de la Ley Orgánica para la protección delNiño y del Adolescente (LOPNA) Publicada en la Gaceta Oficial N° 5. 266 Extraordinario defecha 2 de octubre del año 1998 [Hoy estaría por la Ley Orgánica Para la Protección de Niños,Niñas y Adolescentes (LOPNNA)]. Publicada en Gaceta Oficial Nº 5.859 (Extraordinario) defecha 10 de diciembre de 2007. Posteriormente con la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela de 1999 se tienen las bases para la Convención sobre los Derechos del Niño y,sobre todo, el paradigma sobre el cual ella se fundamenta: la Doctrina de la ProtecciónIntegral. Así, el artículo 78 del Capítulo V de los Derechos Sociales y de las Familias, delTítulo III de la Constitución, establece: “Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes sonsujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales espe-cializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Consti-tución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionalesque en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y lasociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará encuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promo-verá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacionalpara la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.“4 Afín a la Sociedad Watchtower Bible and Tract.


Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.Este Tribunal rechazó el amparo.

5. Posteriormente, los mismos demandantes, solicitaron la re-visión de las sentencias anteriores ante el Tribunal Supremo deJusticia. La Sala tras su respectivo estudio emite su decisiónjurisprudencial5.

La negación o rechazo de una hemotransfusión6 por parte de los tJen estos años representa un conflicto técnico-ético-jurídico ante lacomunidad de profesionales de salud y su contexto social, ya que en lageneralidad de los casos los tJ han preferido la muerte a ser recupera-dos empleando un tratamiento que les introdujeran sangre7 (Anexo 1)de otro ser humano o hemoderivados8. Así mismo, independientemen-te de lo estricto del procesamiento y los controles tenidos en la elabo-ración de la sangre y derivados (Anexos 1 y 2), por el solo hecho deconsiderarlo impuro y por interpretar que ello les impediría su eterni-dad como uno del selecto grupo de los elegidos de la Jerusalén mesiá-nica (Ap 21ss), prefieren dejarse morir, teniendo la posibilidad de seguirviviendo y cumplir con su familia y su comunidad9. ¿Será que se bus-

5 Si se desea consultar: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/1431-140808-07-1121.htm6 Generalmente se llama transfusión de sangre (o de hemoderivados) a la inyección de sangreproveniente de un individuo (donante), en el sistema circulatorio de otra persona (receptor)para restaurar el volumen habitual perdido o para mejorar la composición de la sangre, eltransporte de oxígeno, la mejora de la inmunidad y la corrección de problemas de coagulación.Hay que ser objetivo y reconocer que las transfusiones han salvado muchas vidas, perotambién se reconocen sus riesgos y sus resultados adversos. En los pacientes críticamenteenfermos, las transfusiones disminuyen la capacidad de defensa del organismo, exponiéndoloa infecciones intra-hospitalarias, por lo que hay que saber a quién se transfunde y a quién no.7 La sangre es un tejido clave en el cuerpo y la cantidad media de sangre en un individuoadulto oscila en unos cinco litros aproximadamente, ya que su deficiencia o ausencia dege-nera en la muerte biológica, ya que sin él, no se llevan a cabo los mecanismos de transporteprincipalmente de oxígeno, glucosa, agua, vitaminas, minerales y de residuos, así como delcontrol de antígenos.8 Llegándoseles incluso a impedírseles procedimientos de reciclaje aun de su propia sangre ensituaciones de emergencia donde no se cuenta con recursos ni la experticia en alguna técnicaalterna, sobre todo cuando los tratamientos alternativos propuestos por la STJ no sirven paratransportar oxígeno en la sangre.9 Sobre todo ante una doctrina cambiante en esta materia, ya que la postura actual difiere deaquella de su fundador Charles Russell. Muramoto O. Bioethical aspects of the recentchanges in the policy of refusal of blood by Jehovah’s Witnesses. British Medical Journal2001; 322: 37-39.


can mártires como estrategia de unidad? Por otro lado, hay quieneshan permitido la transfusión y en otros casos, donde involuntariamentese les hemotransfundió (por desconocimiento de parte del equipo desalud), al ser dados de alta, han sido excluidos de sus comunidadespor medio de sus “comités judiciales” o se les ha dado cruel muerte10.Ambas conductas son censurables a la luz de los derechos humanos(DDHH) y sancionables penalmente. Aunque es otro tema, planteo:¿por qué quitarles la vida física si ya perdieron la eterna, según ellos?¿Permitiría Dios algo semejante si Él es misericordioso11? Así mismo,¿todos los tJ opinan de igual manera12?

Independientemente de la postura que pudiera tomarse al respecto, ladecisión tomada en Venezuela contra decisiones análogas en otras lati-tudes y con casos semejantes en torno a los tJ, es compartida por unaslegislaturas y contrapuesta por otras, por la paradoja que se estableceen torno a la comprensión entre lo que es la dignidad, la vida y la liber-tad, como se expondrá más adelante. Esta priorización de los criterios

10 En el mundo como en Venezuela, se cuentan con varios casos notorios en varios hospitales,se citan los hechos ocurridos en los 80 en el Hospital Victorino Santaella con una menorlanzada desde la azotea por su padre, en el Hospital Clínico Universitario de Caracas dóndecasi asesinan a un médico que hemotransfundió a un paciente; en la Maternidad ConcepciónPalacios donde fue encontrada muerte la madre y la recién nacida, entre otros casos. Puedenser por un fanatismo, un momento de ira, considerarse la espada de Dios, quien sabe. VerMuramoto O. Bioethics of the refusal of blood by Jehovah’s Witnesses: part 1. Shouldbioethical deliberation consider dissidents’ wiews? Journal of Medical Ethics 1998; 24:223-30; Ídem. Bioethics of the refusal of blood by Jehovah’s Witnesses: part 2. A novel approachbased on rational non-interventional paternalism. Journal of Medical Ethics 1998; 24:295-301; Ídem. Bioethics of the refusal of blood by Jehovah’s Witnesses: part 3. A proposal for adon’t-ask-don’t-tell policy. Journal of Medical Ethics 1999; 25:463-8; Ídem. Laconfidencialidad médica y la protección del rechazo autónomo de la sangre por parte de losTestigos de Jehová Journal of Medical Éthics 2000:26:381-386; Ridley DT. Jehovah’sWitnesses’ refusal of blood: obedience to scripture and religious conscience. Journal ofMedical Ethics 1999;25:469-72; Gillon, R. Rechazo de transfusiones de sangre potencial-mente salvadoras de vidas por parte de los Testigos de Jehová: ¿deberían los médicosexplicar que no todos los TJ piensan que es un requisito religioso? Imperial College Schoolof Medicine, London University. Journal of Medical Ethics - Octubre 2000.11 Ver Ex 34,6-7; Tb 3,2; 1 M 2,57; 2 M 7,23; Sl 25,10; 51,1; 136,1; Eclo 5,6; 16,12; Lm 3,22-23; Br 4,22; Dn 9,18; Os 6,6; Mq 6,8; Mt 5,7; Lc 6,36; 18,13; Rm 12,1; Cl 3,12.12 Personalmente se que no es así. Se cita por ejemplo: http://www.geocities.com/tjqaa/;Muramoto O. Bioethical aspects of the recent changes in the policy of refusal of blood byJehovah’s Witnesses. British Medical Journal 2001; 322: 37-39; Ídem. Recent developmentsin medical care of Jehovah’s Witnesses. Western Journal of Medicine 1999; 170: 297-301.


radica en el anterior dilema, pero que yo llevo más allá, a un trilema: elderecho a la vida digna (su bien-ser, bien-hacer y bien-estar) de unamenor versus el respeto de su decisión personal (autonomía, nivel decompetencia personal y el papel del Estado) versus la biotecnología y elconsentir una terapia alterna que dirima las diferencias en el empleo deun tratamiento determinado13. El análisis se complejiza aún más ante laresponsabilidad del profesional de la salud y daños que cause por suacción u omisión frente a su paciente (Responsabilidad profesional:Ley de Ejercicio de la Medicina14 (LEM) artículos 116, 118; Códigode Deontología Médica15 (CDMV) arts. 216 y 217; Responsabilidadcivil: Código Civil16 (CCV) arts. 1.185, 1.275, 1.196; Responsabili-dad penal: Código Penal17 (CPV) arts. 411 y 412, LEM art. 132).¿Puede comprenderse como un homicidio intencional?

13 En la actualidad no se cuenta con otro medio terapéutico totalmente confiable que puedareemplazar esta técnica, aunque se buscan alternativas para evitar la transfusión de sangre.Dichas estrategias incluyen, entre otras, la autodonación sanguínea, la recuperación de célulasdurante la cirugía, la estimulación de la producción de glóbulos rojos, el desarrollo de pega-mentos biológicos, la utilización de algunos agentes farmacológicos para prevenir el sangrado,el perfeccionamiento de las técnicas quirúrgicas.Las técnicas para la reducción del sangrado intra-operatorio son:1. El rescate y el procesamiento de sangre intra-operatorio con el salvador de células.2. La hemodilución normovolémica y el rescate intra-operatorio de sangre total, que escolocada nuevamente al paciente al finalizar la cirugía.3. La hipotermia durante la implantación del “bypass” cardiovascular.4. Normotermia en el post-operatorio, para disminuir las alteraciones en la coagulación.5. El estrecho seguimiento en el período post-operatorio.6. La prevención de la anemia.7. La combinación adecuada de las estrategias tiene un efecto de sinergismo en la reducción dela pérdida de sangre y el uso de materiales cada vez más biocompatibles. Posiblemente,pronto se logre a través de la medicina regenerativa programar la generación de mejores célulashematopoyéticas y lograr corregir algún defecto genético particular. Pero ello, todavía está enfase experimental.El proceso de la formación de las células de la sangre se llama hematopoyesis. El conjunto decélulas y estructuras implicadas en la fabricación de las células sanguíneas se llama tejidohematopoyético. La hematopoyesis es un proceso complejo influido por factores propiosdel individuo de tipo genético o hereditario, factores ambientales (nutrición, vitaminas, etc.)y enfermedades diversas que afectan a la producción de sangre de forma directa o indirecta.14 Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Caracas, 23 de agosto de 1982Número 3.002 Extraordinario.15 Aprobado durante la LXXVI reunión extraordinaria de la Asamblea de la FederaciónMédica Venezolana, realizada en Caracas el 20 de marzo de 1985.16 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 2.990 Extraordinario del 26 de Julio de 1982.17 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000.


Desde el punto de vista bioético, esta cuestión corresponde a un ejer-cicio típico de estudio. Se pone en tela de juicio la supremacía de lavida sobre otros derechos como la dignidad y la libertad, más aún, dela dignidad sobre la libertad. Sólo la aclaración de lo que es la vidapermite tener un criterio de juicio para afrontar las numerosas cues-tiones ético-jurídicas suscitadas por la práctica médica que empleanuevas tecnologías. Por otro lado, el dilema aconseja el respeto de laautonomía de los pacientes en la relación profesional de la salud-pa-ciente, contra de la postura paternalista de los profesionales de saludy se propone la investigación de vías alternas que salven la vida defuturos pacientes que rechacen las transfusiones o tratamientos médi-cos en situaciones de salud extremas. A su vez, si se analiza el trilemaentrará una tercera variable que pudiera evitar el conflicto, radica enel desarrollo de nuevas técnicas que cumplan con las propiedades dela sangre, la cual requiere de investigación y aprobación para su usoen seres humanos, del establecimiento de protocolos, introducción enla Guías de Buenas Prácticas Médicas (GBPM) y su reconocimientopor las sociedades científicas médicas.

Todo lo anterior conduce a que la bioética es prácticamente una éticade límites, preguntándonos: ¿qué restricciones pueden establecerse?¿Para qué limitar un fin último, un bien o un principio? ¿Cuál es la pre-lación de la vida, la dignidad de la persona y su libertad? ¿Qué pasacuando se invierten los valores de la sociedad? ¿Por qué limitar algoque es la síntesis de la naturaleza ontológica y axiológica del ser? ¿Cómopueden establecerse criterios desde una ética-jurídica universal? Y otrasmuchas más, si se aplica el método escolástico. La objeción de concien-cia para cualquiera de las dos partes: el paciente y el profesional de lasalud. ¿Quién puede objetar y con base en qué? ¿Cuáles son los límitesde la objeción?18 ¿Puede objetarse lo que la ley establece de obligatoriocumplimiento? ¿Cómo se comparan los criterios de vida y de autono-mía, teniendo en cuenta la vulnerabilidad del paciente, las competenciasdel paciente y las posibilidades de recuperación y calidad de vida? ¿Sise objeta la libertad de rehusarse a un tratamiento, por qué se les impide

18 Ver http://www.geocities.com/pco1973/


tomar sus propias decisiones sin que los consideren apóstatas19? Enconsecuencia, la objeción de conciencia sólo tiene sentido en una socie-dad pluralista. Es importante aclarar que la objeción de conciencia noimplica el abandono del paciente, en este caso, deberán compensarlo yconfirmar su referencia a dónde se le pueda ofrecer lo que él solicita,esté dentro del sistema privado o público de las zonas urbanas.

1. LA RUPTURA O NO DE UNA TRADICIÓN MÉDICA

Otrora, el paciente (enfermo, accidentado, necesitado o disminuido tan-to en su capacidad física como moral, según Aristóteles), acudía a seratendido por un médico, quien era el encargado de decidir lo que según

19 Muramoto O. Bioethics of the refusal of blood by Jehovah’s Witnesses: part 1. Shouldbioethical deliberation consider dissidents’ views? Journal of Medical Ethics 1998;24:223-30; en traducción disponible en http://www.geocities.com/Athens/Delphi/1524/jme2.htmlen un apartado menciona:AUSENCIA DE LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PENSAMIENTO. Un problema másserio es el que la libertad de expresión, o de manera más precisa, la libertad de pensamiento yde toma de decisiones son prohibidas entre los TJ. Estas son esenciales para la autodetermi-nación de cuidado médico, sin embargo, rara vez se mencionan en la literatura médica. Elanterior miembro del Cuerpo Gobernante, Raymond Franz afirma: “El entrenamiento de laWatch Tower hace que se vea el ‘pensar independiente’ como pecaminoso, como una indica-ción de deslealtad a Dios y a su ‘canal’ nombrado”.13 La Atalaya advierte a los TJ sobre el “pensar independiente”, en un lenguaje duro: “Eviteel modo de pensar independiente. Desde el mismo principio de su rebelión, Satanás puso entela de juicio el modo como Dios hace las cosas. Promovió el modo de pensar independiente.‘Puedes decidir por ti misma lo que es bueno y lo que es malo’, dijo Satanás a Eva. ‘No tienesque escuchar a Dios. Él realmente no te está diciendo la verdad’. ... ¿Cómo se manifiesta esemodo de pensar independiente? Una manera común es poniendo en duda el consejo quesuministra la organización visible de Dios. ...No obstante, ciertas personas han creído sabermás sobre el asunto. Se han rebelado contra tal consejo y han hecho lo que está bien según supropio punto de vista. ¿En qué ha resultado eso? Muchísimas veces tales personas hanllegado a cometer inmoralidad sexual y han sufrido grave daño espiritual.14 “Frecuentemente los apóstatas apelan al egoísmo, y afirman que se nos ha privado denuestras libertades, entre ellas la libertad de interpretar por nosotros mismos la Biblia. ...Enrealidad, lo único que ofrecen estas personas que quieren contaminarnos es un regreso a lasenseñanzas repugnantes de “Babilonia la Grande”. [lo que significa todas las demás religio-nes –nota añadida por este autor–]. Es verdad que estas personas de habla halagüeña quizástengan una apariencia exterior de limpieza, en sentido físico y moral. Pero por dentro sonpersonas inmundas en sentido espiritual, pues se han dado a pensar con arrogancia eindependencia”.15 Tal lenguaje, tan cargado desanima la discusión y hasta el pensar sobre asuntos críticos.Combinado con la amenaza de expulsión (que significa destrucción en Har-Magedón y ani-quilación eterna, y la pérdida inmediata de familia y amigos) este mecanismo coerciona a losTJ a conformarse ciegamente a las políticas de la WTS.


su criterio, era lo mejor para él20. Obviamente, ante la anterior postura,no es posible considerar la negación o rechazo de un tratamiento espe-cífico, en forma parcial o integral por una hemotransfusión, ya sea pormotivo de convicciones religiosas (p.ej. judíos ortodoxos, testigos deJehová) o criterios personales (evitar infecciones nosocomiales o infec-ciones por hemotransfusiones). Debido a que está fundamentado en elderecho personal de autonomía del paciente, el cual contradice la ex-perticia del profesional de salud, cuya vocación de servicio implica quesu bien-hacer lo lleva a atender de forma expedita y lo mejor posible ala persona o paciente que tiene a su cargo, un modelo de compromisode cuidar física y espiritualmente a sus pacientes. Por otro lado, nopuede concebirse que un ciudadano-paciente atente contra su propiavida, cuyo derecho garantiza constitucionalmente el Estado.

La salud tradicionalmente es considerada como una gracia o un don, ypor el contrario, la enfermedad era discurrida como un castigo, una deu-da, un mecanismo social de reconciliación por algo cometido o heredado.Obviamente, el concepto de salud era disociado al de enfermedad, des-pués ha pasado por una transición, al definir la salud como un “estado decompleto bienestar físico, psíquico y social, y no sólo la ausencia de afec-ciones y enfermedades” (OMS, 1948)21. Personalmente, yo no disocioesta realidad que se convive integral y socialmente interdependiente, comoun estado de estabilidad homeostática individual entre el bien-ser, el bien-estar y el bien-hacer, donde el agravamiento de una sintomatología, unaccidente o una disminución de una serie de condiciones básicas, restrin-gen o imposibilitan seguir llevando su ritmo de vida.

Por otro lado, el médico fue formado bajo un paradigma paternalista,por ello, y en un comienzo de su práctica profesional, no puede com-prender cómo se antepone el bien del paciente ante cualquier otro inte-

20 Debido a que en la antigüedad el médico era un mediador entre Dios y los hombres enmateria de salud.21 La definición aún no ha sido enmendada. La cita bibliográfica correcta para la definición es:Preámbulo de la Constitución de la Asamblea Mundial de la Salud, adoptada por la Conferen-cia Sanitaria Internacional, Nueva York, 19-22 de junio de 1946; firmada el 22 de julio de 1946por los representantes de 61 Estados (Actas oficiales de la Organización Mundial de la Salud,Nº. 2, p. 100) y que entró en vigor el 7 de abril de 1948.


rés, aunque sea por causa religiosa22. Recuérdese que el conocimientoen medicina crece exponencialmente, haciendo de esta profesión unacarrera de estudio permanente. Así mismo, el médico está entrenadopara tomar decisiones con rapidez y seguir los protocolos estándar delas GBPM. El médico está formado para resolver lo que él considera lomejor para el paciente. Si el médico asume la postura paternalista, alpaciente sólo le queda el papel de actuar como un sujeto pasivo o sumi-so ante tal decisión. Pero si el médico informa y busca el consentimien-to informado de su paciente, obviamente requiere de un poco más detiempo e involucra al paciente en su recuperación, sin que ello pudieracausar una pérdida de fe o de confianza para con su médico. Más aún,cuando las personas consultan sobre sus enfermedades, leen e investi-gan en bibliotecas y en Internet.

A partir del 10 de diciembre 1948 se ha ido imponiendo un imperativocategórico del Derecho, el artículo 1 de la Declaración Universal delos Derechos Humanos (DUDH), “todos somos iguales en dignidad yderechos” que al igual que Kant estableció y fue aceptado jurídicamen-te, “obra de tal modo que te relaciones con la humanidad, tanto en tupersona como en la de cualquier otro, siempre como un fin, y nunca sólocomo un medio”23. Así se comenzaron a desmoronar los modelos socia-les carentes de respeto a la dignidad y libertad hacia los otros. Unainquietud que la Iglesia Católica ha venido enseñando desde el siglo I;en la Edad Media con la aparición de las Cartas Franquicias; en elsiglo XVI las Cartas sobre las situaciones de injusticia con los indíge-nas de Bartolomé de las Casas, Montesinos y otros cientos de frailesencomenderos, la Declaración de Independencia de los Estados Uni-dos (1776); la Carta de los Derechos del Hombre y del ciudadano dela Asamblea Nacional Francesa (1789). Sin entrar en más detallessobre la evolución de los Derechos Humanos, en esta materia es conve-

22 A nivel internacional existen múltiples casos. En Venezuela, esta experiencia la he tenido endiversas oportunidades en asesorías prestadas en varios Comités de Bioética, específicamenteen la Maternidad Concepción Palacios, Centro de Referencia Nacional de Ginecología yObstetricia, con dos situaciones que fueron impactantes con varias parturientas tJ que nodejaron que se les salvase a sus hijos en el vientre. Las sesiones de trabajo con los médicosresidentes y los equipos profesionales que participaron fueron constructivas.23 Kant, I.: Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Cap. 2 (Espasa Calpe,Madrid 1994, 10ª ed., p. 103-104).


niente recordar al Código de Nuremberg (1946) donde se reiteró enque el consentimiento voluntario del paciente es fundamental en todainvestigación biomédica. En 1957, se empezó a considerar la necesidadde que ese consentimiento fuera además informado24, no sólo para lasinvestigaciones médicas sino para todo acto médico, sobre todo de losterapéuticos y quirúrgicos. En los años 60, ya no sólo basta con que elpaciente consienta, sino que es necesario que antes de tomar su deci-sión cuente con la información comprensible y adecuada. En 1973 laAsociación Americana de Hospitales (Privados) de Estados Unidos es-tablece la Carta de los Derechos del Paciente, las que se publicaronen todas las salas de espera y admisiones de las clínicas privadas. Di-cha iniciativa tuvo un alcance mundial cuando la Asociación Mundial deMedicina proclama la Declaración de Lisboa en 198125 y sucesivas.Así, desde la segunda mitad del siglo XX, se reconoce que toda personamentalmente competente tiene el derecho de dar o negar su consenti-miento en cualquier procedimiento, diagnóstico o terapia y la obligaciónde recibir la información idónea para tomar sus decisiones. En el casode pacientes menores de edad o de una persona legalmente incompe-tente, se estableció que será necesario el consentimiento de un repre-sentante legal.

La tradición jurídica establece, como plantea Alfonso Tamayo, tres re-quisitos que deben existir para la validez de una decisión en conciencia:

1. Que quien la toma sea mayor de edad;

2. Que provenga del pleno y normal uso de sus facultades;

3. Que no haya sido presionado física ni psíquicamente.

Además hace falta, como Françesc Torralba expresa: “La competenciaexige una información adecuada, la correcta comprensión de la situa-ción y la ausencia de coacciones externas e internas. En sentido estric-

24 Schmidt, L.: Consentimiento informado: Un derecho del paciente En http://www.tertulialibre.org/revista/ver.php?ndoc=9. Schmidt, Ludwig (2006): Consentimiento in-formado: un acto reivindicativo de la dignidad y libertad del paciente. En Revista Latinoa-mericana de Bioética n. 10, 1er. semestre (Santafé de Bogotá, Universidad Militar NuevaGranada) pp. 84-135.25 Adoptada por la 34ª Asamblea Médica Mundial Lisboa, Portugal, Septiembre/Octubre1981 y enmendada por la 47ª Asamblea General Bali, Indonesia, Septiembre 1995 y revisadasu redacción en la 171ª Sesión del Consejo, Santiago, Chile, octubre 2005.


to, nunca se dan tales condiciones, pues siempre puede haber un sesgoinformativo, un defecto de comprensión o algún tipo de coacción”26.

La bioética desde su inicio desmontó el tradicional paradigma pater-nalista (vertical) por un paradigma autonomista (horizontal), fundadoen la dignidad y los derechos fundamentales de la persona de la rela-ción profesional de la salud-paciente. Yo diría que es una reminiscen-cia del médico en la antigüedad, donde tras un halo mágico, inspirabaconfianza, respeto y fe, pues el paciente no dudaba de él ni de suautoridad científica y sin embargo ante las escasas posibilidades diag-nósticas y terapéuticas, su auxilio era sobre todo espiritual y con calorhumano27. Ambos paradigmas de atención médica implican una con-cepción sobre una vida con calidad, una autorrealización y felicidad,basados en la veracidad28, la intimidad29, la confidencialidad30 y la fi-delidad31, su diferencia radica en la actitud, en la eficacia del consen-timiento informado apto y adecuado, y en consecuencia, en la posibleresponsabilidad derivada de la actividad médico-quirúrgica y médico-terapéutica. Hay quienes se plantean lo beneficioso o no de estos cam-bios de actitud y valores, donde se establece una reciprocidadmédico-paciente. Pero nadie podrá negar la importancia de estar in-formado y de dar su consentimiento con competencia. De esta mane-ra, el paciente deja de ser considerado como un mero receptor detratamientos, o de un simple espectador de lo que se hace sobre él,convirtiéndose en un sujeto autónomo, capaz de decidir sobre aquellascuestiones que le atañen sin coacción o interferencias. ¿Cuál es elsignificado de la negación o rechazo de un tratamiento o de parte deél? ¿Puede ser considerado un antojo o hay elementos de fondo?

26 La Vanguardia, 11/11/2008.27 León, Augusto: El enfermo y sus derechos. Revista de la Fundación J.M. Vargas, Nº 1,Caracas, Diciembre 1980: 15-16.28 La veracidad obliga al profesional de la salud a informar en forma apta, oportuna y adecuadaal paciente, si así éste lo solicite (derecho a saber o no-saber), de acuerdo con su buen saber yentendimiento.29 La intimidad implica que el paciente será tratado según su idiosincrasia personal.30 La confidencialidad que sus datos serán conocidos por aquellos que intervienen en elproceso asistencial y que serán protegidos para evitar su divulgación a terceros.31 La fidelidad a sus creencias y convenimientos a que se lleguen, en el tiempo


A lo anterior, se introduce otra complejidad, cuando se conoce que lospacientes tienen una alta posibilidad de recuperarse mediante el empleode ciertos procedimientos cuyas estadísticas demuestran una alta efec-tividad a nivel internacional32, y cuya restricción es el empleo de unahemotransfusión. No es lo mismo negarse ante una realidad de irrever-sibilidad de su condición de salud que ante una condición de recuperabi-lidad de la misma por una objeción que pudiera ser corregida con mejorastecnológicas o garantías de la calidad de la sangre o hemoderivados.

Este caso, puede ser tratado por un comité de bioética con el método deinterpretación y análisis holístico33, para ello se requeriría que éste seainterdisciplinario, independiente y plural, para poder ofrecer el asesora-miento de las partes, sobre todo de la más vulnerable y desprotegida, lacual es representado por los pacientes. Sin embargo, en el presenteartículo no se hará su estudio como un caso de estudio particular, ya quela materia en cuestión es la de la homologación de ciertos criterios, alestablecerse una jurisprudencia ante una doctrina jurídica carente de undesarrollo concreto y ubicado en abstracciones teóricas.

De acuerdo a lo expresado y con miras a reflexionar en forma holísticalas consecuencias de esta decisión, independientemente de que esté deacuerdo o no. La pregunta clave es ante el consentimiento informado oen un protocolo de urgencia médica, situaciones diversas ante la posibi-lidad del rechazo hacia una intervención médica, tiene como consecuen-cia directa la vida de estas personas ¿Tiene que supeditarse ésta a ladignidad y otros derechos fundamentales? El derecho a la escogenciade la terapia por parte del paciente entra en conflicto con la libertad de

32 Ver Bueno J., Zuazu J., Villalba T, Julia A.: Acute leukemia in Jehovah’s Witnesses. Sangre(Barc). 1999 Oct.; 44 (5):381-2; Gururangan S., Horner M., Rodman JH, Marina NM:Successful treatment of acute lymphoblastic leukemia in a child with cystic fibrosis MedPediatr Oncol. 1994; 22(6):414-6. Actualmente cerca del 99% de los niños con diagnóstico deLAL alcanzan remisiones iniciales completas (ausencia de células leucémicas observables pormicroscopia) luego de cuatro a seis semanas de tratamiento. Alrededor del 80% de los niñospueden curarse. Si un niño no tiene una recaída dentro de los tres años siguientes a laconclusión de la terapia, las posibilidades de cura son excelentes.33 Schmidt, Ludwig (2008): Método de interpretación y análisis holístico de casos bioéticos.En Acta Bioethica Año XIV-Nº 1: 39-46. ISBN 0717-5906. Con un desarrollo más detallado:Schmidt, Ludwig (2008): Método de interpretación y análisis holística de casos bioéticos.Caracas, San Pablo: Colección Biodiké Nº 3 64 pp.


terapia como derecho del facultativo. ¿Cómo se verían estas decisionesdesde el marco de los Derechos Humanos (DDHH) en la actualidad?¿Cómo se percibirán desde el marco constitucional venezolano vigente?¿Cómo se comprenderán desde el marco del ejercicio profesional de lasalud? ¿Cómo se apreciará desde el ciudadano o persona que se con-vierte en paciente y reclama sus derechos constitucionales? Así mismo,la reflexión holística sobre la materia en cuestión requiere de la acota-ción de ciertos aspectos, pocas veces considerados, por ejemplo: ¿Estapostura de los tJ es realmente una verdad bíblica o la interpretación dela revelación en un manual de sus creencias34? ¿La transfusión de san-gre es un tema que se conocía en los tiempos bíblicos? ¿Cuál sería laexégesis bíblica de los textos empleados para soportar dicha creencia?¿Se hablaba de transfundir sangre o de comer sangre?

Partiré revisando cuál es el procedimiento al cuál se hace mención,dado que no es un rechazo a un encarnizamiento terapéutico, no es uncaso de irreversibilidad de su condición de salud y tampoco se estáhablando de eutanasia.

2. EL RECHAZO A LA TÉCNICA

En Venezuela, se reconoce en las personas adultas el derecho a rehusarun tratamiento médico determinado. Pero si bien éste es de reconoci-miento universal, no siempre se respeta el mismo, menos cuando el pa-ciente es un adolescente o adulto con alto grado de recuperabilidad.

En la LEM y en el CDMV se expresa:

LEM, Art. 24: La conducta del médico se regirá siempre por normasde probidad, justicia y dignidad. El respeto a la vida y a la personahumana constituirá, en toda circunstancia, el deber principal del mé-dico: por tanto, asistirá a sus pacientes atendiendo sólo a las exigen-cias de su salud, cualesquiera que sean las ideas religiosas o políticasy la situación social y económica de ellos.

LEM, Art. 25 numeral 2: Respetar la voluntad del paciente o de susrepresentantes manifestada por escrito, cuando éste decida no some-terse al tratamiento y hospitalización que se le hubiere indicado. Esta

34 Libro: Presten atención a sí mismos y a todo el rebaño.


circunstancia deja a salvo la responsabilidad del médico. Sin embar-go, la voluntad del paciente no podrá prevalecer en casos en queestén interesados la salud y el orden públicos conforme a la ley.

CDMV, Art. 69, numeral 8: Rehusar determinadas indicacionesdiagnósticas o terapéuticas, siempre que se trate de un adulto men-talmente competente. El derecho a la autodeterminación no puedeser abrogado por la sociedad a menos que el ejercicio del mismointerfiera los derechos de los demás. Si tal decisión pone en peligrola vida del enfermo, debe el médico exigir la presencia de testigosque den fe de la decisión del mismo y anotar la información perti-nente en la correspondiente historia clínica.

En el caso de los adolescentes, no se hace alusión al rechazo o nega-ción de que sobre ellos se les realicen alguna terapia, se delega a lospadres y tutores, por la patria potestad, a su vez el Estado garantiza elderecho a la vida y la salud en sus artículos (LOPNNA, 2007):

Art. 15. Derecho a la vida. Todos los niños, niñas y adolescentestienen derecho a la vida.

Art. 30. Derecho a un nivel de vida adecuado. Todos los niños,niñas y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuadoque asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entreotros, el disfrute de:

a) Alimentación nutritiva y balanceada, en calidad y cantidad quesatisfaga las normas de la dietética, la higiene y la salud.

b) Vestido apropiado al clima y que proteja la salud.

c) Vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a losservicios públicos esenciales.

Parágrafo Primero: El padre, la madre, representantes o responsa-bles tienen la obligación principal de garantizar, dentro de sus posi-bilidades y medios económicos, el disfrute pleno y efectivo de estederecho. El Estado, a través de políticas públicas, debe asegurarcondiciones que permitan al padre y a la madre cumplir con estaresponsabilidad, inclusive mediante asistencia material y programasde apoyo directo a los niños, niñas, adolescentes y sus familias.

Parágrafo Segundo: Las políticas del Estado dirigidas a crear lascondiciones necesarias para lograr el disfrute del derecho a unnivel de vida adecuado, deben atender al contenido y límites delmismo, establecidos expresamente en esta disposición.


Parágrafo Tercero: Los niños, niñas y adolescentes que se encuen-tren disfrutando de este derecho no podrán ser privados o privadasde él, ilegal o arbitrariamente.

Art. 35. Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y reli-gión. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a lalibertad de pensamiento, conciencia y religión.

El padre, la madre, representantes o responsables tienen el derecho yel deber de orientar a los niños, niñas y adolescentes en el ejercicio deeste derecho, de modo que contribuya a su desarrollo integral.

Art. 42. Responsabilidad del padre, la madre, representantes oresponsables en materia de salud. El padre, la madre, representanteso responsables son los garantes inmediatos de la salud de los niños,niñas y adolescentes que se encuentren bajo su Patria Potestad,representación o responsabilidad. En consecuencia, están obliga-dos a cumplir las instrucciones y controles médicos que se prescri-ban con el fin de velar por la salud de los niños, niñas y adolescentes.

Art. 43. Derecho a información en materia de salud. Todos los niños,niñas y adolescentes tienen derecho a ser informados e informadas yeducados o educadas sobre los principios básicos de prevención enmateria de salud, nutrición, ventajas de la lactancia materna, estimula-ción temprana en el desarrollo, salud sexual y reproductiva, higiene,saneamiento sanitario ambiental y accidentes. Asimismo, tienen el de-recho de ser informados e informadas de forma veraz y oportuna sobresu estado de salud, de acuerdo a su desarrollo.

El Estado, con la participación activa de la sociedad, debe garantizarprogramas de información y educación sobre estas materias, dirigi-dos a los niños, niñas, adolescentes y sus familias.

Sin embargo, si menciona su respeto a opinar:

Art. 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída. Todos los niños,niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos en que tengan interés.

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de sudesarrollo.

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuel-ven los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: al ámbito estatal,


familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivoy recreacional.

Parágrafo Primero: Se garantiza a todos los niños, niñas y adoles-centes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmenteen todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a unadecisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más lími-tes que los derivados de su interés superior.

Parágrafo Segundo: En los procedimientos administrativos o judi-ciales, la comparecencia del niño, niña o adolescente se realizará dela forma más adecuada a su situación personal y desarrollo. En loscasos de niños, niñas y adolescentes con necesidades especiales odiscapacidad se debe garantizar la asistencia de personas que, porsu profesión o relación especial de confianza, puedan transmitir ob-jetivamente su opinión.

Parágrafo Tercero: Cuando el ejercicio personal de este derecho noresulte conveniente al interés superior del niño, niña o adolescente,éste se ejercerá por medio de su padre, madre, representantes o res-ponsables, siempre que no sean parte interesada ni tengan interesescontrapuestos a los del niño, niña o adolescente, o a través de otraspersonas que, por su profesión o relación especial de confianza pue-dan transmitir objetivamente su opinión.

Parágrafo Cuarto: La opinión del niño, niña o adolescente sólo serávinculante cuando la ley así lo establezca. Nadie puede constreñir alos niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, especialmenteen los procedimientos administrativos y judiciales.

En este caso entra en juego la decisión de una adolescente35 según laLOPNNA (2007) y la Convención Internacional sobre los Derechosdel Niño (1989). De esta última se expresa en su artículo 6:

1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrín-seco a la vida.

35 La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en laDeclaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de losDerechos del Niño adoptada por las Naciones Unidas en 1959, y reconocida en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (en particular, en el articulo 10) y en los convenios constitutivos de losorganismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en elbienestar del niño.


2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible lasupervivencia y el desarrollo del niño.

El Derecho Internacional y nuestro Derecho de menores, establecencomo en la mayor parte del mundo, el derecho a la vida sobre el de laAutonomía, al todavía no poder decidir en esta materia por su cuenta, aexcepción de los países anglosajones que anteponen la libertad comoderecho preferencial. En España por ejemplo, está la Ley 41/2002 deautonomía del paciente, donde el menor si alcanza el criterio de com-petencia y madurez, pudiera reconocérsele su opinión si ya tiene 16años. Pero la decisión tiene que ser compartida entre el adolescente ysus padres. Igual en otros países como Colombia que ha creado unabuena jurisprudencia al respecto36.

En Venezuela, ¿puede el Estado dejar morir a una criatura con todo unpotencial de vida por convicciones o decisiones personales cuando aúnno ha alcanzado su mayoría de edad? Así mismo, ¿podrá decidir conplena capacidad un adolescente que no ha alcanzado la mayoría de edady cuáles pudieran ser sus restricciones? ¿Puede decidir a morir por unaconvicción y sin embargo se le puede negar ir a una fiesta o a salir consus amigos? ¿Pueden unos padres dejar morir a su hijo por creencias oposturas personales o de ciertas sociedades? Es duro pensar en ello,cuando uno predica un Dios que es Amor y sólo nos pide que cumpla-mos con un solo y gran Mandamiento: “Amarás al Señor tu Dios, contodo tu corazón, con toda tu alma y con toda tu mente (...) y alprójimo como a ti mismo” (Mt. 22,37-39), pensar en que Dios lepide al hombre su vida.

Retornando a la anterior Convención, encontramos en el artículo 14:

1. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad depensamiento, de conciencia y de religión.

2. Los Estados Partes respetarán los derechos de los padres y, en sucaso, de los representantes legales, de guiar al niño en el ejercicio desu derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades.

36 Corte constitucional Sentencia T-474/96, Bogotá 25 de septiembre de 1996. Disponible enhttp://web.minjusticia.gov.co/jurisprudencia/CorteConstitucional/1996/Tutela/T-474-96.htm


3. La libertad de manifestar su religión o sus creencias sólo podrá serobjeto de las limitaciones prescritas por la ley que sean necesariaspara proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o losderechos y libertades fundamentales de terceros.

Allí volvemos a ¿qué es primero: la vida, la dignidad o la libertad?

Un parecido caso (aunque desde un contexto médico, social y jurídicodiferente), se presenta en Inglaterra, el 11 de noviembre de los corrien-tes con la adolescente Hannah Jones, de 13 años, enferma de leucemia,quien rechaza una eventual intervención quirúrgica y tras una evalua-ción psicológica y legal, fue declarada legalmente madura y competentepara tomar su decisión, la cual estuvo en concordancia con el asenti-miento de sus padres. Cuán difícil debe ser entender para cualquierpersona conceptos como muerte, calidad de vida, dolor o sufrimiento,más para un adolescente con una vida por delante y truncada en estecaso por una enfermedad degenerativa. En este caso particular, su ex-periencia a tan corta edad que limitó su infancia por varias intervencio-nes desde muy corta edad. Todo ello, le ha hecho madurar para tomaruna decisión trascendental ante una eventual cirugía, cuyo nivel de ries-go era muy alto, con posibilidades de recuperabilidad baja. Obviamenteel caso es diferente al tratado, pero coincide en la objeción ante unaeventual mejora y la competencia legal dada a su opinión.

A los menores de edad, desde el punto de vista legal, no le es reconoci-da su capacidad para decidir sobre cuestiones relativas con la salud o eltérmino de vida, ya que son responsabilidades que tradicionalmente laasume su representante legal o cuando alcance su “mayoría de edad”.Ante esta realidad, los padres o tutores tienen la capacidad de decidircon relación en intervenciones médicas por sus hijos o tutelados meno-res de edad. Esta autoridad ético-jurídica es incontrovertible y vieneestructurada como función fiduciaria, ejercida en nombre del menor oincompetente mental, presumiendo su voluntad y siempre en beneficiodel mismo. ¿Qué pasará en el caso de que su decisión vaya contra lavida de su representado? ¿Cuál es el mecanismo que introduce el Esta-do para proteger la vida del menor o del discapacitado mental? ¿Puedecompararse un caso de alto riesgo con otro de riesgo menor? ¿Si a unajoven adolescente se le reconoce que es legalmente competente porqué permanece bajo la patria potestad? Reitero, ¿Si soy suficiente ca-pacitado para tomar una decisión sobre mi vida, para qué se le ofrece


una legislación particular? ¿Cuál es entonces la algarabía que se armaante casos de madres adolescentes? Acaso no se busca sus derechossexuales y reproductivos. No son ya capaces de tomar sus decisiones ydejarse embarazar y vivir sus vidas de familia. Creo que es convenienteredefinir muchos parámetros y criterios en torno a lo que es ser adoles-cente y ser adulto joven.

Con el tiempo, serán los niños y niñas los que alzarán sus voces exigien-do sus derechos ¿Se les negarán? Así, un día se preguntarán, para quéla familia y el Estado, ¿a quién se protegerá de quién y por qué?

3. REFLEXIÓN DESDE LOS DERECHOS HUMANOS

El consentimiento debe ser informado para todo paciente que ingrese aun Centro Médico Asistencial consciente o acompañado por un familiaro representante legal. Esta información para permitir la toma de deci-sión tiene que ser apta, adecuada y oportunamente instruidos de qué,cómo y alternativas terapéuticas se procederá con ellos, con qué me-dios, cuándo, cuánto y restricciones se tomarán en cuenta.

De esta manera y con base en la información, su criterio personal serácapaz de expresar su decisión o autodeterminación. Así la relación pro-fesional de la salud-paciente debe establecerse en forma voluntaria yhorizontal, aceptando conscientemente y con pleno conocimiento debeneficios y riesgos, asumiendo una responsabilidad en el cumplimientode la terapéutica indicada. Por supuesto que este paradigma se basa enla autonomía de las partes, donde la relación profesional de salud-pa-ciente ya no es paternalista sino de reciprocidad, ya no es proteccionis-ta sino informada y con reciprocidad ética-jurídica. Así se dejan atrásaños donde la relación profesional de la salud-paciente era paternalista,en la que el médico tomaba las decisiones unilaterales, ya que desde sucriterio, eran más beneficiosas para su paciente.

Desde el punto de vista ético-jurídico, esta relación horizontal profesio-nal de la salud-paciente deviene en la reciprocidad y respeto entre laspartes, reconocer la vulnerabilidad del paciente, la posibilidad de anali-zar en forma conjunta alternativa una realidad, conocer los posibles ries-gos que pudieran sucederse según la experiencia médica actual, asumirresponsabilidades clínicas en forma conjunta (obviamente como médico


y como paciente), conocer los criterios y pensamientos de sus pacien-tes, sus convicciones religiosas, su realidad personal y social.

El derecho a la vida también está circunscrito al Derecho Internacio-nal de los DDHH. Las garantías individuales son defendidas con baseen el ser humano, eje del sistema social y político. La DUDH dice ensu artículo 3: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y ala seguridad de su persona” que aunados a los artículos precedentesserán incorporados a los fueros constitucionales de los países que ra-tificaron dicha Declaración. De esta manera se da cumplimiento ennuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CBRV),a que nadie podrá ser sometido a tratamiento, sin su consentimientoinformado previo (CRBV art. 46, numeral 3); libre desenvolvimientode la personalidad (CRBV art. 20); a la información oportuna y veraz(CRBV art. 58); a la salud, como parte y derecho inmanente del dere-cho a la vida del cual forma parte (CRBV art. 83) y en el entendido deun derecho a la salud desde un punto de vista integral, holístico, queabarca, no solamente un mero estado de bienestar físico, mental ysocial, sino que depende del óptimo grado de confluencia de factoresque intervienen en la salud: medio ambiente y ecológico, biodiversi-dad, familia, trabajo, recreación, paz social, etc. y que concluye, inexo-rablemente, en un proyecto de vida que significa, aún más quesimplemente vivir, se traduce en una calidad de vida necesaria paraque ese derecho a la vida quede finalmente consagrado; de la libertadde culto y religión (CRBV art. 59); libertad de conciencia (CRBV art.61); de no discriminación (CRBV art.. 21).

En este caso se apela a varios de estos aspectos, el ConsentimientoInformado de una Adolescente, una objeción de conciencia de lospadres de cómo proceder terapéuticamente y la responsabilidad pro-fesional del médico a favor del derecho a la vida. Por tal motivo, tieneplena competencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Jus-ticia para emitir una decisión sobre la solicitud de revisión de la senten-cia dictada por la Sala Nº 1 de la Corte Superior del Circuito Judicial deProtección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judi-cial del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de febrero de 2007, la cualdeclaró sin lugar la acción de amparo constitucional interpuesta contrael Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Li-bertador; que había sido declarada inadmisible por la Sala de Juicio Nº15 del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes


de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas37 queobligaba el uso de la hemotransfusión.

¿Qué podemos decir a la luz de la decisión? El Estado, quien vela porla vida del paciente, no puede permitir un acto que atente contra elDerecho a la vida, por tanto, el médico tiene la potestad de realizar elprocedimiento terapéutico tradicional. ¿Será que retornamos al mode-lo paternalista? ¿Y el paciente es un “cero a la izquierda”? Teniendoen cuenta que la objeción de conciencia corresponde a un derechoconstitucional en cuya virtud un ciudadano puede negarse legítima-mente a cumplir un mandato o norma jurídica cuando entra en conflic-to con las propias convicciones de conciencia. No se trata de unadesobediencia a la Ley, sino del ejercicio de un derecho amparado porla propia Constitución y reconocido como tal por abundante jurispru-dencia del Tribunal Constitucional.

4. REFLEXIÓN DESDE EL DERECHO A LA VIDA

El respeto a la vida humana es uno de los ejes primarios en torno a loscuales se ha desarrollado la conciencia ética de la humanidad. Dentrode la tradición occidental marcada por el judeocristianismo, el imperati-vo o mandato “no matarás” expresa sintética y apodícticamente el valorde la vida del hombre. Aunque en formulación negativa, el quinto pre-cepto del decálogo constituye una expresión básica del ethos humano.El problema actual reside en que si bien se habla de la persona y sudignidad, ésta está desprovista de carácter trascendente, luego la consi-guiente convicción de que la vida queda relegada a un bien secundariorespecto a la libertad y, por lo tanto, la vida se constituye en un bienreducido en las determinaciones de la libertad.

37 El ordinal 5 del artículo 178 de la Carta Magna. A tal efecto, se mantienen los ConsejosMunicipales de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, conservando y ampliando lascompetencias que tienen en la Ley de 1998 de conformidad con el artículo 78 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela, se establece la creación del Sistema RectorNacional para la Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes, cuya autoridadrectora es el Ministerio con competencia en materia de protección integral de infancia yadolescencia, actualmente el Ministerio de Participación Popular y Protección Social. Estaregulación permite ajustar la Ley vigente al mandato constitucional, al tiempo que preserva laatención diferenciada de víctimas y victimarios, como principio fundamental de la Conven-ción sobre Derechos del Niño y la Doctrina de la Protección Integral.


Es evidente la afirmación de la vida humana y su valor ético que desdela concepción judeocristiana se justifican de la siguiente manera:

1. La vida es un bien personal. Quitarse la vida o quitar lavida a otro es ofender a la caridad. La vida humana es un biende la comunidad. Atentar contra la vida propia o de otro su-pone una ofensa a la justicia.

2. La vida humana es un don recibido de Dios y a Dios Per-tenece. Disponer de la vida humana, propia o ajena, es usur-par un derecho que sólo a Dios pertenece.

Marcelo Vidal expresa que este derecho fundante de la vida tiene unaraíz pre-moral y óntica, como lo son también: la salud, el placer, elconocimiento, la técnica. En este nivel óntico es donde surgen los au-ténticos “conflictos de bienes/males” que han de ser resueltos bus-cando el valor prevalente que se traduzca en opción ética preferencial.El nivel ético implica el reconocimiento del “otro” y el reconocimien-to de uno mismo hacen pasar a la vida humana de valor pre-moral avalor ético. Para Ferrater Mora, el vivir es la primera preferenciaética, expresada del siguiente modo: “Vivir es preferible a morir”. Esconsiderado como el presupuesto básico y fundamental del que de-pende la existencia y el perfeccionamiento de los restantes derechosreconocidos en el texto constitucional. Esto no indica que no se en-cuentre en determinadas ocasiones en conflicto con otros valores. Elreduccionismo y la polisemia concepción de la vida es atribuible a di-versos factores culturales, la pseudosecularización de la sociedad, eltemor por el dolor, el cientificismo racionalista que niega todo tipo designificado a los conocimientos filosóficos y éticos, comprendidos losque le asignan significado al hombre y a sus vicisitudes, la relativiza-ción de las cosas ante la novedad y la mundanidad. Pero el Estado y laIglesia, tienen que estar basados en doctrinas con principios estables yno acomodaticias a los avatares de los tiempos. Así el Derecho a lavida está contemplado en el contenido del capítulo de la ConstituciónNacional que se refiere a los Derechos Civiles, concretamente en elencabezamiento del Artículo 43, que determina: “El derecho a la vidaes inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni auto-ridad alguna aplicarla. El Estado protegerá la vida de las personas quese encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar ocivil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma”.


La formulación normativa del valor ético-jurídico de la vida humanatoma en cuenta las siguientes características:

1. Ser positiva (la vida humana tiene una exigencia a ser res-petada y desarrollada) y no negativa (“no matarás”).

2. Ser teleológica (tener en cuenta las implicaciones y las con-secuencias) y no deontológica (fijándose sólo o preferencial-mente en el modo como se realiza la acción: directa oindirectamente).

3. Ser absoluta (inviolabilidad de la vida humana), pero abiertaal juicio preferencial.

Cabe subrayar que el derecho a la vida lleva implícito el propósitofundamental de proteger el mantenimiento de la existencia del ser hu-mano como centro y meta de la acción jurídico-política. De igual modo,su reconocimiento no puede –bajo ninguna circunstancia– soslayar elrespeto y protección de la integridad física, psíquica y moral de lapersona. En este sentido, haya sentido proclamar la vida como el pri-mero de los valores superiores del ordenamiento jurídico venezolano,en los términos a los que hace referencia el texto del Artículo 2 de laConstitución Nacional.

El tema de la vida está vinculado con el de salud y en esta materia laCRBV establece:

Artículo 83: La salud es un derecho social fundamental, obligacióndel Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. ElEstado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la cali-dad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todaslas personas tienen derecho a la protección de la salud, así como eldeber de participar activamente en su promoción y defensa, y el decumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezcala ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionalessuscritos y ratificados por la República.

El derecho a la vida y el derecho a la salud, se mantienen estrechamen-te relacionados, y se traducen, exponencialmente, en el proyecto de unacalidad de vida, a la cual, lejos de constituirse en un mero bien jurídicoprotegido o tutelado por el Estado, especialmente por el Derecho Penal,es un derecho inmanente del ser humano que nadie puede subrogarsepara describir, otorgar, reconocer. Es de él, del ser humano, inherente


de la persona, que involucra, en su concepto de progresividad, la defen-sa de aquellos derechos que, aún no descritos en nuestra Constitución,no por ello debe entenderse como una negación de los mismos por nofigurar expresamente en su articulado (CRBV 22).

En la debida ponderación de los bienes jurídicos enfrentados, hemos deexaminar la realización de las concretas acciones que se exigen a unapersona quien, ante una enfermedad cualquiera (enfermedad terminalirreversible y muerte inminente; o por rehusar tratamiento médico comouna transfusión de sangre en el caso de aquellos grupos religiosos queno la aceptan) es necesaria para la satisfacción del bien al que se hareconocido un valor preponderante.

En general, la doctrina jurídica encuentra en estas situaciones un con-flicto entre ciertos derechos (a la intimidad, a la tutela de los hijos) delobjetor y bienes públicos como la protección de la vida y de la integridadde la profesión médica. En otros países, la práctica común es que losjueces se inhiban cuando quien rehúsa el tratamiento es mayor de edad,a no ser que tenga especiales responsabilidades, por ejemplo, en casode ser “cabeza de familia”.

Cuando se trata de menores, toda la jurisprudencia coincide en declararlícita y obligada la intervención de los tribunales. Pero mientras los jue-ces norteamericanos son reacios a condenar a los tutores en caso demuerte de un menor, en Europa la práctica penal los trata con rigor. Unade las razones de la mayor clemencia que se emplea en Estados Unidoses que las leyes no prevén expresamente tales situaciones. Por estemotivo, algún Estado norteamericano, como Minnesota, ha tipificado undelito específico para esos casos.

En Venezuela como en España existe un problema de ambigüedad pe-nal. La conducta de los padres, cuando un hijo muere por negarle eltratamiento médico necesario, no parece caer bajo los tipos penalesexistentes, no es homicidio (no hay voluntad de matar), ni imprudenciatemeraria (la decisión es deliberada), ni omisión de socorro (los padresno prohíben otros medios que consideran lícitos). Pero hasta ahora lostribunales no han tenido que pronunciarse sobre la muerte de un menorpor omisión de un tratamiento impedido por los tutores. Alguno de losdos casos recientes podrían ser los primeros.


5. UNA BREVE EXÉGESIS BÍBLICA

El Antiguo Testamento (AT) considera la vida como un fenómeno na-tural y la valora como el bien principal, presupuesto de todos los demásbienes (Prv. 3,16; Jb 2,4). La sangre es símbolo de reconciliación, en elLevítico se revela: “Porque la vida de la carne está en la sangre comomedio para rescatar vuestra propia vida, pues la sangre ofrecida valepor la vida del que ofrece” (17,11), “Esta es la sangre de la alianza queserá derramada por muchos para el perdón de los pecados” (Mt 26,28).

Durante toda la existencia humana el ideal es morir viejo y lleno de días(Sal 21,5). Una experiencia crítica de la vida, según los mandamientosde Dios, conlleva alegrías y tristezas, situaciones buenas y malas; sinembargo, en los últimos tiempos la esperanza de Israel comienza a diri-girse hacia la vida eterna y la supervivencia de su comunión con Dios(Sal 63,4; 73,26). La relación entre plenitud de la vida y la relación vivacon Dios está presente en la máxima “No sólo de pan vive el hombre”(Dt 8,3). Se puede distinguir entre vida y la vida eterna junto a Dios (2M 7,9-29; Dn 12,2; Sb 4,14).

Desde la perspectiva cristiana la vida humana es sagrada. En el Nue-vo Testamento (NT) la vida tiene dos características esenciales: uni-cidad (vida física y eterna) y el carácter definitivo de la vida eterna.Así, el hombre tiene la obligación moral de defender y conservar lavida, sobre todo la humana. La concepción del NT sobre la vida sedistingue entre el uso de los términos griegos: (ßíoç) bíos en el senti-do de sustentamiento vital, la vida terrena sujeta a la muerte (psyké) yla vida eterna (zoé).

Por otro lado, en el sentido estricto, las Sagradas Escrituras no men-cionan nada de las transfusiones de sangre y mucho menos de los he-moderivados, ya que es algo que no se conocía en ese entonces. Ergo,no puede prohibirse algo que ni se planeaba. Lo que sí se menciona yestá prohibido en el AT, es el comer grasa (o sebo) y sangre de animales(Lv 3,17) de animales sacrificados por los gentiles, por estar relaciona-da con las prácticas religiosas e idolatría que ellos profesaban y el mo-tivo de que éstos pueblos al sacrificarle animales a sus ídolos.Hermenéuticamente, la sangre y la grasa correspondían en los sacrifi-cios a partes que eran exclusivamente destinados a Dios en los sacrifi-cios cúlticos (Lv 1,5; 3,1), por considerarse las partes más vitales delser. ¿Se podrá comer carne y grasas animales procesadas industrial-


mente, o al menos sólo con las técnicas cashrut o kosher (Lv 11,7) osólo comen carnes no magras? ¿Cómo evitan las grasas animales? ¿Lostestigos de Jehová también realizan la matanza ritual o shejitá efectua-da por el shojet y según las normativas de la Torah?

En realidad este tipo de prohibición es una interpretación que tuvo sufundamento histórico para un pueblo que era encrucijada de diversospueblos y culturas. Un pueblo que a diferencia de los otros era mono-teísta y tras los éxodos buscó purificar sus cultos sincretizados en supropio pueblo en la búsqueda de la más fiel cercanía a la Alianza pac-tada entre Moisés y Dios. ¿Los tJ siguiendo esta práctica de la doctri-na mosaica? ¿Cumplirán también los 613 preceptos, o específicamentesus 365 prohibiciones? ¿Por qué unas sí y otras no? Si es así ¿Podráncomer animales marinos con carapacho y concha, el pavo, la leche,los huevos, etc.?

Los cristianos o seguidores de Cristo se replantean esta tradición semi-ta, ya que Jesucristo abolió algunas prácticas del AT e instauró el NT(Gl 3). Esta tradición se fue invalidando gradualmente, debido a queparte de los primeros cristianos provenían de creencias judías (Hch15,20.29) y haciendo énfasis en la sangre de animales estrangulados yde las impurezas, en los rituales de los gentiles (Hch 21,25, 1 Cr 8,10).Hoy en el Hemisferio Occidental no se hace un rito religioso particularal beneficiar las carnes de los animales que se emplean en las dietasalimentarias actuales, salvo en los sacrificios casher que siguen las re-glas del cashrut.

La transición del AT al NT, necesitó su tiempo ya que los cristianospodían consumir tomar toda clase de alimentos, como dice San Pablo:“ni somos menos porque no comamos ni somos más porque coma-mos” (…) “si un alimento causa escándalo a mi hermano, nunca co-meré carne para no dar escándalo a mi hermano” (1 Cr 8,8.13). Perodespués dice que se puede comer de todo (1 Cr 10,25-31). Con baseen los hábitos alimenticios de la época y que aún perduran, el no co-mer sangre fue una norma transitoria, circunstancial y disciplinar quecayó en desuso al desaparecer las comunidades palestinenses judeo-cristianas en la diáspora. Se destaca así mismo, este tema no es trata-do en los Padres Apostólicos.

“Oíd y entended. No es lo que entra por la boca lo que hace impuro alhombre; sino lo que sale de la boca, eso es lo que hace impuro al hom-


bre” (Mt 15,10-11) de las reglas referentes a la pureza y a la impurezaestablecidas en el Levítico 11 y posteriormente tratado en los Hechosde los Apóstoles (10,9-16.28), en un éxtasis de Pedro en la casa delCenturión romano Cornelio, al entrarle la duda si comía o no.

Las Sagradas Escrituras y más en el NT, para los seguidores de Jesu-cristo expresan explícitamente “Nadie tiene mayor amor que el que da suvida por sus amigos” (Jn 15,13) y cuyo mayor sacrificio fue dado por Él(Jn 3,16-21) al darla por todos y cada uno de los creyentes y legar cómollegar a Él a través del amor, preferencialmente, al más necesitado.

Hay que entender que la sangre, considerado como el vehículo del almaen los primeros tiempos de los pueblos del Oriente, aborígenes america-nos y africanos, y otros pueblos, según James George Frazer38. Losritos de sacrificio, en los cuales la sangre de la víctima se derrama so-bre el suelo, otros la bebían para adquirir la esencia de un guerrerovencido y hasta de medio de comunión o del lazo de enfeudación por eljuramento de sangre, o una remembranza de la Última Cena en la trans-mutación eucarística.

6. OPINIÓN PERSONAL Y PROPUESTA

Personalmente considero que la vida es prioritaria, es el derecho funda-mental por antonomasia, aunque esté relegada a un segundo plano enlos actuales momentos por una inversión de valores suscitada por diver-sos factores en la actualidad. Sin vida, sin existencia del ser humano nohay justicia y menos derecho. La vida es el don radical, existir, el valorprimero y fundamento de todos los demás. La vida es lo que permiteque el ser construya su modo de ser, su personeidad (Zubiri) y persona-lidad (CCV), su futuro, su destino.

Las creencias orientales se basan en la vida (y la sangre). En las creen-cias judeocristianas, Dios es Vida [Gn 2.7.9; Ex 20,12; Dt 8,3, 30,19; Sb11,16; (…)], es Logos (Jn 1), es Amor (Dt 7,7-9; Jn 3,16; 1 Jn 4,10) yhacia él vamos. Jurídicamente y en nuestro marco constitucional, espe-cíficamente en los derechos individuales, se consagra el derecho a la

38 Frazer, James George (2006). La rama dorada. México: FCE.


vida como inviolable, como ya se expresase. La vida se plantea comoius cogens, sobre todo de los años 70, ha sido la mayor garantía consti-tucional la inviolabilidad del derecho a la vida, sin embargo, no ha impe-dido que desde los mismos organismos del Estado en ciertas ocasionesse atente contra la vida de otras personas ejerciendo la justicia por susmanos (escuadrones de la muerte, ocultando evidencias claves o a tra-vés de sicarios), independientemente del actual estado de impunidad einseguridad generalizada.

El derecho a la vida y por la dignidad, tiene en consecuencia un derechoinalienable a la autodeterminación, a la autonomía. Luego, porque vivi-mos podemos aceptar o negar algo, y no al revés.

Se recomienda que todo centro de asistencia médica que decida aten-der a los tJ’s o personas que se rehúsen las hemotransfusiones, debe-rían establecer ciertos procedimientos y estándares de calidad deprestación de servicios con personal dispuesto y capacitado para di-cho servicio médico. De igual manera, los tJ’s deberían tener identifi-cados los médicos y centros asistenciales donde acudir en caso deuna emergencia.

En contraparte, los tJ’s y otras personas, conociendo las restriccionesde ciertas intervenciones quirúrgicas y terapéuticas que requieran dehemotransfusiones, deberán prever la disponibilidad de su propia san-gre, de los sustitutos de sangre permitidos o tratamientos preventivosque minimicen el requerimiento de uso de sangre adicional. De igualmanera, tienen que comprender que al igual que aspiran les sean reco-nocidos sus derechos, tampoco a ningún médico le agrada que un pa-ciente a sabiendas que siguiendo un protocolo de atención establecido,se le muera un paciente, sea cual fuere el justificativo argüido.

Estas consideraciones se hacen, ya que negociar y decidir en esta ma-teria no es fácil y más cuando se tiene que ser ecuánime entre las par-tes y establecer tratamientos en situaciones de urgencia o emergenciamédica, cuando ya no hay muchas alternativas para decidir, cuando depor medio está la vida del paciente y la responsabilidad del equipo desalud. En un caso genérico con una situación semejante, se tiene queinformar al paciente (menor) y a sus representantes (padres o tutores)del diagnóstico y el tratamiento médico más efectivo y seguro a serempleado. Pero al mismo tiempo, ofrecer algunas vías alternas, obvia-


mente, indicando ventajas y desventajas, probabilidad de éxito y nivelde riesgo, no de la intervención ni de la terapia, sino en materia de unporvenir saludable y con calidad de vida para el paciente.

Teniendo la información apta, oportuna y adecuada para una decisión,se le debe preguntar al menor y a sus representantes, tratando de queno exista inducción, coacción o influencia externa alguna, por separadoy en conjunto, cuál es su consentimiento informado.

Reconozco que es difícil ser objetivos en la decisión, cuando se puedehaber planteado una posible exclusión comunitaria, castigo familiar oamenaza de muerte por parte de terceros, si se decide a favor de unatransfusión. Materia que ha dividido aun a grupos de Testigos de Jehováen torno a esta medida y en cuanto a las técnicas aceptadas o no. Dehecho en Europa, se llegó hasta instancias del Consejo Europeo, enmuchos países se han diseñado estrategias de acción para casos análo-gos y los Colegios de Médico han instruido a sus agremiados a cómoproceder en esta materia. En Venezuela, en caso de muerte del pacien-te, pueden adelantarse por algún familiar, independientemente de todoslos consentimientos informados firmados pueden efectuar demandasciviles y penales, lo cual complejiza la decisión del médico de dejar acriterio de objeción de conciencia.

El respeto de la dignidad humana exige como mínimo la defensa de lavida. La promoción de la vida humana está ligada a criterios pragmáti-cos de juicio que operan en el ámbito de la persona. En la actualidadreviste mayor importancia la justificación de los fines frente a las ur-gencias rivalizantes a causa de limitación de recursos (y competencias)y, la responsabilidad de las consecuencias que obliga a valorar de mane-ra comparativa los riesgos y a prevenir los daños.


ANEXO 1:

La sangre y sus hemoderivados

Desde un punto de vista histórico y multidisciplinar, la sangre se considerauniversalmente como el vehículo de la vida, con un gran valor simbólico entoda cultura humana. En síntesis representa valores relacionados con la vida,el fuego, el calor. Adicionalmente se le asocia todo lo que es bello, noble,generoso y elevado.

La Biblia simboliza la sangre con la vida, con el principio de la generaciónhumana y de su herencia, no sólo como familia sino como pueblo. Según latradición Caldea, la sangre divina mezclada con la tierra da vida a los seres.Para la mayoría de las etnias la sangre esparcida por la lucha, los partos, loscementerios y tierras donde conviven son muestra de la santidad de estoslugares y motivo de defensa. La sangre es un término polisémico que va de loindividual a lo social y viceversa.

La sangre desde el punto de vista biológico constituye un complejo tejido queestá compuesto principalmente por un líquido llamado plasma que transportalos glóbulos rojos y blancos y las plaquetas. Así, el plasma es prácticamenteagua, proteínas (albúminas, globulinas, fibrinógeno) y otras sustancias en sus-pensión (nutrientes, hormonas, gases respiratorios, electrolitos, vitaminas,minerales y desechos).

En relación a la materia tratada, hay que tomar en cuenta que no todas las trans-fusiones son de sangre completa, ya que sólo puede requerirse un componentesanguíneo, como glóbulos rojos, plaquetas, factores de la coagulación, plasmafresco congelado (la parte líquida de la sangre) o glóbulos blancos39.

La sangre es hoy una fuente del desarrollo de la medicina regenerativa, asícomo de la farmacogenética y farmacogenómica.

Prueba previa de compatibilidad sanguínea

Antes de una transfusión se realizan ciertos estudios, tanto de la sangre deldonante, como la del receptor, para evitar incompatibilidades y posibles infec-ciones parenterales. Dichos análisis son importantes para evitar incompatibili-

39 En Venezuela, Quimbiotec y los Bancos de Sangre son los autorizados para elaborar estosproductos hemoderivados.


dades y reacciones adversas al procedimiento terapéutico y garantizar siempreuna sangre “segura”40.

Por tanto, no corresponde a un procedimiento que se realice sin un estudioprevio, ni siquiera ante situaciones extremas de accidentes, cirugías o anteciertas afecciones agudas. Son muy raros los tratamientos a enfermos cróni-cos, ya que la médula ósea y el hígado deberán generar la sangre de la persona.

La sangre se clasifica por grupo y factor sanguíneo. Además de los gruposprincipales: A, B, AB y 0, y sus factores positivos y negativos para cada uno,hay numerosos subgrupos y subclasificaciones, cuyo encuadre científico re-quiere de métodos y reactivos específicos. Un examen de compatibilidad com-pleto debe tener en cuenta estas especificaciones. En los casos urgentes, cuandono existe a disposición sangre comprobadamente compatible, se recurre al fac-tor universal, el ORh-.

40 Jukka Koistinen (Federación Internacional de Sociedades de la Cruz Roja y la Media LunaRoja): “Por Sangre Segura no debe entenderse solamente la que ha sido sometida a pruebaspara detectar enfermedades. La Sangre Segura se refiere a luchar por la responsabilidadindividual y colectiva en todos los niveles: los Donantes, los proveedores de los servicios desangre y también los Gobiernos”. La “I Conferencia Panamericana sobre Sangre Segura del2003”, se elaboró un plan de acción para el 2004-2010, que incluye como estrategias laPlanificación y Gestión de una Red de Servicios de Banco de Sangre. En estos momentos elpaís cuenta con un marco legal que data de los años 77 y 78, por lo tanto está en pie unapropuesta para la revisión del mismo (existe una propuesta de una regionalización quellevaría a una mayor eficiencia, la optimización de los procesos de bancos de sangre y unsistema adecuado de registro); Promoción de la Donación Voluntaria de Sangre, para tal fin seelaboró una Resolución Ministerial, con el fin de conmemorar el Día Internacional del Do-nante Voluntario y Repetido de Sangre los 14 de junio de cada año. Y desde el 2004 se realizaen los Bancos de Sangre del Estado venezolano eventos científicos y culturales para incentivarla donación voluntaria y repetida de sangre. Actualmente, se promueve la formación de redesde donantes voluntarios en los sistemas de Barrio Adentro 1, 2 y 3, a objeto de reforzar desdeestos centros las políticas de salud que adelanta la nación; Garantía de la calidad que implicala elaboración las Normas Oficiales del Fiel Cumplimiento en el ámbito nacional para laprotección del donante y receptor de la sangre y sus componentes. También se estimamantener el logro de tamizar el 100% de la sangre colectada para las enfermedades transmi-sibles para la transfusión (Chagas y Sífilis; Hepatitis B y C; VIH/SIDA y HTLV I y II);además se debe cumplir con los programas de evaluación externa de desempeño para laserología de los bancos de sangre; Uso Apropiado de la Sangre y los Componentes Sanguí-neos: en algunos bancos de sangre funciona el Comité de Transfusión Hospitalario y existenalgunos servicios hematológicos que cuentan con guías para el uso adecuado de la transfusióne igualmente se plantea incentivar la conformación de estos comité, a fin de mejorar el uso dela sangre como tratamiento terapéutico”. Tomado de http://www.msds.gov.ve/ms/modules.php?name=News&file=article&sid=1394)


Para asegurar la compatibilidad de los grupos sanguíneos del donante y elreceptor, para evitar reacciones hemolíticas potencialmente fatales. La tabla decompatibilidades e incompatibilidades de tipos de sangre es como sigue:

COMPATIBILIDAD SANGUÍNEA

Tipo de sangre Puede donar a Puede recibir de

A+ A+ AB+ O+ O- A+ A-

A- A+ A- AB+ AB- O- A-

B+ B+ AB+ O+ O- B+ B-

B- B+ B- AB+ AB- O- B-

AB+ AB+ TODOS

AB- AB+ AB- AB- O- A- B-

O+ A+ B+ AB+ O+ O+ O-

O- TODOS O-

Sin embargo, no son el ABO y el Rh los únicos tipos de grupos sanguíneosexistentes. Hay otros tipos de grupos sanguíneos menos conocidos por sermenos antigénicos que los anteriores y por lo tanto menos susceptibles deprovocar reacciones de incompatibilidad. Por ello es imprescindible realizarpruebas cruzadas entre la sangre de donante y la del receptor, para descartar laexistencia de anticuerpos en el receptor contra eritrocitos del donante.

Se toman en cuenta ciertas previsiones para garantizar la calidad de la sangre ohemoderivados, al realizarse ciertas pruebas que permitan detectar posiblesinfecciones presentes en la sangre donada. La sangre utilizada en la mayoría delos hospitales procede de donantes voluntarios. A los donantes no se les pagapor dar sangre o productos derivados de la sangre. Cada donante de sangredebe responder a preguntas sobre su historia médica y se le realizará un exa-men físico limitado antes de ser aceptado como donante. Se analiza cuidadosa-mente la sangre donada en busca detectar Eritroblastosis fetal, CitomegalovirusHepatitis A, B y C, del virus de inmunodeficiencia humana (VIH), de los viruslinfotróficos de linfocitos “T” humanos (HTLV, por su sigla en inglés) I y II, desífilis y del virus del Nilo occidental, infecciones bacterianas (treponema palli-dum, etc.), infecciones parasitarias (Mal de Chagas, malaria, babesiosis, bruce-


losis, toxoplasmosis, tripanosomiasis). Estas pruebas disminuyen las posibili-dades de infecciones relacionadas con la transfusión.

Preparación y posibles riesgos

La sangre se puede extraer de la misma persona o de donantes voluntarios.Ésta, se recolecta y almacena en bolsas estériles. Se analiza, se procesa y clasi-fica cada una de éstas. Las bolsas se utilizan una vez y después se desechan.La sangre se administra a través de una aguja nueva o catéter colocado en lavena. Se comprueba su temperatura, presión sanguínea y pulso muchas vecesmientras se le está administrando la sangre. Puede tardar unas cuantas horascompletar el proceso.

La mayoría de las transfusiones se realizan sin ningún problema. Los efectossecundarios leves pueden incluir síntomas de una reacción alérgica, como do-lor de cabeza, fiebre, comezón, mayores esfuerzos para respirar o erupción.Este tipo de reacción puede tratarse normalmente con medicamentos, si unapersona necesita más transfusiones. Las reacciones graves son poco frecuen-tes. El efecto secundario grave más común es la hepatitis sérica, una infeccióndel hígado. La transfusión de sangre del grupo incorrecto puede ser mortal,pero no es muy probable que suceda. Por lo anterior, se consideran algunasprecauciones y reacciones41:

Para minimizar los riesgos de una reacción durante la transfusión, losresponsables sanitarios toman varias precauciones. Después de com-probar dos veces que la sangre que van a utilizar es compatible conla del receptor, la suministran lentamente, por lo general durante doshoras o más para cada unidad de sangre. Debido a que la mayoría delas reacciones adversas se produce durante los primeros 15 minutosde la transfusión, al principio, el receptor es observado cuidadosa-mente. Después de esto, una enfermera puede inspeccionar al recep-tor cada 30 ó 45 minutos y, si se presenta una reacción adversa, sedetiene la transfusión. (…) A pesar de haber comprobado cuidadosa-mente la compatibilidad de la sangre, aún existen incompatibilidadesque ocasionan la destrucción de los glóbulos rojos que se han sumi-nistrado poco después de la transfusión (reacción hemolítica). Habi-tualmente, esta reacción comienza con una sensación de incomodidadgeneral o de ansiedad durante la transfusión o inmediatamente des-

41 Tomado del Manual Merck Sharp & Dohme de España, S.A.


pués de la misma. A veces se originan dificultades respiratorias, pre-sión torácica, enrojecimiento y dolor agudo de espalda. Muy rara-mente, las reacciones se tornan más graves o mortales. El médicopuede averiguar si una reacción hemolítica está destruyendo los gló-bulos rojos comprobando si la hemoglobina liberada por estas célu-las está presente en la sangre y la orina del paciente.

Los receptores de transfusiones pueden sufrir una sobrecarga delíquido. Los que padecen enfermedades cardíacas son muy vulnera-bles, por lo que las transfusiones se realizan más lentamente y bajoun control más estricto.

La enfermedad del injerto contra el receptor es una complicacióninusual que afecta a las personas cuyo sistema inmune se encuentradañado principalmente por drogas o enfermedades. En esta enferme-dad, los tejidos del receptor (huésped) son atacados por los glóbu-los blancos del donante (injerto). Los síntomas incluyen fiebre,presión arterial baja, erupciones, destrucción de tejido y shock.

Considero que la garantía en la calidad, seguridad y accesibilidad de losprocesos de recolección, análisis, almacenamiento y transporte de la sangrey los hemoderivados pudiera reducir las negativas de su empleo en las trans-fusiones, ya que existe un riesgo potencial y la duda permanente de adquirirotras enfermedades.

Hay que tomar en cuenta que la transfusión de sangre no puede ser reem-plazada por algunos fármacos como la eritropoyetina (fármaco que estimulala producción de glóbulos rojos), los transportadores de oxígeno a base dehemoglobina (HBOC, por las siglas en inglés: Hemoglobin Based OxigenCarrier) y afines. Estas mismas nuevas técnicas tienen sus inconvenien-tes. Pero lo más importante de estos esfuerzos por eliminar la transfusión esdesarrollar técnicas y protocolos para pacientes que rehúsan cualquier tipode transfusión.

ANEXO 2:

Revisión técnica de la terapia de transfusión sanguínea y de hemoderivados

Diversos antecedentes se encuentran en la historia de la medicina en torno a labúsqueda por restituir o mejorar la calidad de la sangre. Sobre los hechosocurridos hay muchas especulaciones e interpretaciones, sobre todo antes deque se descubriese qué era y cómo operaba el sistema cardiovascular y suhemodinámica. Sin embargo, puede decirse que la transfusión de sangre es una


técnica terapéutica que comienza a emplearse en el siglo XX. Si bien sus estu-dios se iniciaron a partir del siglo XVII con los primeros trabajos acerca de lacirculación de la sangre por William Harvey, principalmente con animales y conresultados poco positivos42. Hay que reconocer que hubo diversos intentospor comprender y querer ayudar a curar a sus pacientes, obviamente fueroninfructuosos a la luz del conocimiento actual.

Estos pasos se van logrando gradualmente a partir del siglo XIX, en que seidentificaron los diferentes tipos de sangre y que la incompatibilidad entre ladel donante y el receptor podía causar la muerte; en que Karl Landsteinerdescubrió que las personas tenían diferente tipo de sangre y que las transfu-siones no eran compatibles entre personas de diferente tipo. En 1901 describióel sistema de ABO y en 1940 el sistema Rh; Y que Luis Agote en 1914, desarro-llase el método de conservación de sangre humana para su uso diferido entransfusiones, mediante la adición de citrato de sodio.

En Venezuela, las autoridades sanitarias conscientes de lo sensible del tema,regulan estos procedimientos a través del Ministerio de Salud y la Ley deTransfusión y la Ley de Bancos de Sangre (LT/LBS)43. E incluso a nivel delParlamento Latinoamericano, se aprobó en mayo de 1995 la Ley básica sobreBancos de Sangre, Servicios de Transfusión Sanguínea y Control de Serolo-gía. Esta experiencia, en la que el Colegio de Médicos, la Federación de Médi-cos y las Sociedades Científicas han coordinado con el sistema regulador, paraalcanzar un reconocimiento a nivel mundial. Obviamente, siempre puede habererrores, nuevas enfermedades que no se detecten por los procedimientos decontrol que se empleen o situaciones en los que actúen sujetos irresponsables(donantes o profesionales de salud), pero no por ello se debe rechazar unprocedimiento que ha salvado a tanta gente y que como todo en la vida, hayestadísticas negativas, pero no llegan a ser significativas. Razón tiene el dichoárabe: “Hay 99 aves blancas volando y una negra, te fijas en la negra y no enlas otras 99 aves” (Las mil y una noche). Ello, al igual que las medicinas y

42 La primera transfusión de sangre humana documentada fue administrada por el doctorJean-Baptiste Denys, quien el 15 de junio de 1667 describió el caso de un enfermo de sífilisque murió después de haber recibido tres transfusiones de sangre de perro: “Estaba en elproceso exitoso de recibir la transfusión... pero algunos minutos después... su brazo secalentó, su pulso aceleró, el sudor brotó sobre su frente, se quejaba de fuertes dolores en losriñones y en el estómago, su orina era oscura, negra de hecho... luego murió...”.43 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.356 de fecha 8 de noviembre de 1977.


muchos tratamientos, que aunque siguiendo el primum non nocere siemprecaen en el principio del doble efecto (o voluntario indirecto)44.

Independientemente de lo buena que esta técnica pueda ser, también la tec-nología puede innovar los procedimientos, incrementar la seguridad y hacer-la más accesible.

Causas

La transfusión de sangre y/o de sus hemoderivados es debida principalmentea la reducción rápida de los volúmenes de sangre, ya sea por pérdida repentinade sangre (a veces hasta un cuarto del volumen normal de sangre) por hemorra-gias que responden a patologías, heridas y quemaduras producidas por acci-dentes o durante las cirugías. También ante un bajo nivel de hemoglobinaantes, durante o después de una cirugía. Motivado por alguna enfermedadpulmonar o cardiopatía grave, fallo de la médula ósea o anemia de moderada agrave. Otra causal es debida a la mejora de la composición de la sangre afecta-da por otras patologías o intoxicaciones, siendo necesario recomponerla45.

Hay que recordar que sin una adecuada presión y volumen de sangre, conniveles adecuados de agua y glicemia, el sistema nervioso central se verá afec-tado, obviamente, también diversos sistemas funcionales fallarán hasta llegar ala muerte física.

El riesgo de intervenciones

El rechazo a recibir transfusiones sanguíneas representa para el médico tratan-te, el cirujano y el anestesiólogo un conflicto bioético entre los principios de

44 El principio del doble efecto reúne cuatro condiciones:1. La acción debe ser buena o, al menos, no mala; para algunos no mala es equiparable conindiferente o permitida.2. La acción no busca producir malos resultados ni mal alguno.3. El buen resultado no es consecuencia del mal. Es decir, no se usa un mal como medio paraobtener algún resultado (para muchos éste es el punto de mayor importancia).4. El resultado final es que lo bueno debe ser proporcionado. Es decir, las metas positivasdeben ser mayores que los males acumulados como consecuencia de los actos. El principio deldoble efecto –también conocido como el principio del voluntario indirecto– pone de manifies-to que la inmensa mayoría de los actos conllevan incontables ambigüedades y problemas. Loanterior implica que entre una decisión y otra debe elegirse la que más se apegue a la “mejorética”, o la que produzca el mayor beneficio, y el menor daño, en caso de que no exista laposibilidad de no afectar.45 En el tratamiento de algunas anemias, por ejemplo, pueden ser requeridas pequeñas trans-fusiones para compensar la pérdida de glóbulos rojos, lo cual no constituye una cura para laenfermedad, pero puede mejorar el estado general del paciente.


inviolabilidad de la vida, la beneficencia y la autonomía, como se hizo patenteen esta situación estudiada. Lo cierto es que representar un problema ético-jurídico en la relación profesional de la salud-paciente. Si los principios estánordenados en el logro del “bien-ser, el bien-estar y el bien-hacer”46.

ANEXO 3:

Declaración de Ottawa sobre el Derecho del Niño a la Atención Médica

50ª Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, Ottawa, Canadá,octubre 1998

Introducción

1. La atención médica del niño, ya sea en su domicilio o en el hospital,incluye aspectos médicos, psicoafectivos, sociales y económicos queinteractúan en el proceso de recuperación y que requieren una preocu-pación particular en cuanto a los derechos del niño como paciente.

2. El Artículo 24 de la Convención de Naciones Unidas de 1989 sobrelos Derechos del Niño, reconoce el derecho del niño a gozar de losmás altos niveles logrados en salud y a servicios para el tratamientode enfermedades y recuperación de la salud, y estipula que las nacio-nes deben esforzarse en asegurar que ningún niño sea privado de suderecho al acceso a dichos servicios de atención médica.

3. En el contexto de esta Declaración, el niño se describe como un serhumano desde el momento de su nacimiento hasta fines de sus 17años, a menos que según la legislación del país en cuestión, el niñosea reconocido legalmente como adulto a otra edad.

Principios Generales

4. Todo niño tiene el derecho inherente a la vida, al igual que el dere-cho a tener acceso a los servicios apropiados para la promoción de lasalud, prevención y tratamiento de enfermedades, y recuperación de lasalud. Los médicos y el personal de salud tienen la responsabilidad dereconocer y promover estos derechos, y de pedir que los recursosmateriales y humanos sean proporcionados para que los mantengan ylos cumplan. En especial, se debe hacer todo lo posible:

46 Schmidt, Ludwig (2007): La dignidad como fundamento de la Biopolítica y el Derecho.Trabajo de Ascenso para Profesor Titular en la UCAB.


I. Para proteger lo máximo posible la sobrevivencia y el desarrollodel niño, y para reconocer que los padres (o los representanteslegales) son los primeros responsables del desarrollo del niño yque ambos padres tienen responsabilidades comunes al respecto;

II. Para asegurar que el interés superior del niño sea la considera-ción principal en la atención médica;

III. Para resistir toda discriminación, cuando se proporcione aten-ción médica, de edad, sexo, enfermedad, incapacidad, religión,origen étnico, nacionalidad, afiliación política, raza, inclinaciónsexual o posición social del niño o de sus padres, o de los repre-sentantes legales;

IV. Para lograr una atención médica apropiada prenatal y postnatal de la madre y del niño;

V. Para asegurar que todo niño tenga una atención médica apro-piada, con énfasis en la atención médica primaria, la atenciónpsiquiátrica pertinente para los niños que la necesiten, el trata-miento del dolor y la atención del caso a las necesidades especia-les de los niños incapacitados;

VI. Para proteger a todo niño de exámenes de diagnóstico, trata-miento e investigación innecesarios;

VII. Para combatir la enfermedad y desnutrición;

VIII. Para crear una atención médica preventiva;

IX. Para eliminar el maltrato del niño en sus diversas formas;

X. Para eliminar las prácticas tradicionales perjudiciales para lasalud del niño.

Principios específicos

Calidad de la atención

5. El equipo que proporciona la atención médica al niño debe asegu-rar la continuidad y la calidad de ésta.

6. Los médicos y el personal de salud que atienden al niño debentener una formación especial y los conocimientos necesarios paraque puedan responder apropiadamente a las necesidades médicas,físicas, emocionales y del desarrollo del niño y de su familia.


7. Cuando se deba hacer una elección entre pacientes niños para untratamiento especial cuya aplicación es limitada, se debe garantizarque los pacientes individuales tengan un procedimiento de selec-ción justo para dicho tratamiento, que se haga sólo en base a consi-deraciones médicas y sin discriminación.

Libertad de elección

8. Los padres o representantes legales, o cuando el niño mismo tienela madurez suficiente, deben: poder elegir libremente y cambiar elmédico del niño, estar satisfechos porque el médico seleccionadotiene la libertad de emitir opiniones clínicas y éticas sin interferenciaexterna, pedir un segundo diagnóstico de otro médico en todo mo-mento.

Consentimiento y autodeterminación

9. El paciente niño y sus padres o representantes legales tienen dere-cho a tener una participación informada activa en todas las decisio-nes que afecten la atención médica del niño. Los deseos del niñodeben considerarse al tomar dichas decisiones y se les debe darimportancia, según su capacidad de comprensión. El niño maduro,según la opinión del médico, tiene derecho a tomar sus propias deci-siones sobre atención médica.

10. Experto en una emergencia (véase párrafo 12 a continuación), senecesita el consentimiento informado antes de comenzar un procesode diagnóstico o de terapia en un niño, en especial cuando se tratede un procedimiento invasivo. En la mayoría de los casos, el consen-timiento debe obtenerse de los padres o de los representantes lega-les; sin embargo, los deseos expresados por el niño deben tomarseen cuenta antes de otorgar el consentimiento. No obstante, si el niñotiene la madurez y comprensión suficientes, el consentimiento infor-mado se debe obtener del niño mismo.

11. En general, el paciente niño capacitado y sus padres o represen-tantes legales pueden abstenerse de otorgar consentimiento a unprocedimiento o terapia. Aunque se supone que los padres o repre-sentantes legales actuarán en beneficio del niño, a veces no es así.Cuando uno de los padres o representante legal niega el consenti-miento a un procedimiento y/o tratamiento, sin el cual la salud delniño se pondría en grave e irreversible peligro y para el cual no hayalternativa dentro del contexto de atención médica generalmente acep-tada, el médico debe obtener la autorización judicial o legal pertinen-te para aplicar dicho procedimiento o tratamiento.


12. Si el niño está inconsciente o no puede dar su consentimiento yno se dispone de uno de los padres o representantes legales, encircunstancias en que se necesita una intervención médica de urgen-cia, en ese caso se puede suponer el consentimiento específico parala intervención; a menos que sea obvio y que no quede la menorduda, en base a lo expresado previamente o por convicción, de que elconsentimiento para la intervención sería rechazado para esa situa-ción en particular (sujeto a lo estipulado en el párrafo 7 anterior).

13. El paciente niño y sus padres o representantes legales tienenderecho a negarse a participar en la investigación o enseñanza de lamedicina. Dicha negación nunca debe interferir en la relación médi-co-paciente o poner en peligro la atención médica del niño u otrosbeneficios a los que tenga derecho.

Acceso a la información

14. El paciente niño y (excepto en las circunstancias descritas en elpárrafo 18 a continuación) sus padres o representantes legales tienenderecho a estar totalmente informados sobre su salud y condiciónmédica, siempre que esto no vaya contra los intereses del niño. Sinembargo, la información confidencial contenida en el historial del niñosobre una tercera persona, no debe ser entregada a éste, sus padres orepresentantes legales sin el consentimiento de dicha persona.

15. La información se debe entregar de manera apropiada a la culturay al nivel de comprensión del receptor. Esto es especialmente impor-tante en el caso de la información que se entrega al niño, quien debetener el derecho a acceder a la información general sobre salud.

16. Excepcionalmente, se puede retener cierta información frente alniño o sus padres o representantes legales, cuando haya una buenarazón para creer que dicha información representaría un serio peligropara la vida o salud del niño, o para la salud física o mental de otrapersona aparte del niño.

Secreto

17. En general, la obligación de los médicos y del personal de saludde mantener el secreto sobre información médica y personal identifi-cable de pacientes (incluida la información sobre el estado de salud,condición médica, diagnóstico y tratamiento), se aplica tanto para elcaso de pacientes niños como para los adultos.

18. El paciente niño lo suficientemente maduro como para ir a unaconsulta sin sus padres o representantes legales, tiene derecho a la


vida privada y puede solicitar servicios confidenciales. Dicha solici-tud debe ser respetada y la información obtenida durante la consulta osesión de orientación no debe ser revelada a los padres o representan-tes legales, excepto con el consentimiento del niño o en circunstan-cias cuando el secreto del adulto puede ser conocido. Además, cuandoel médico tratante tenga buenas razones para concluir que a pesar deque el niño no está acompañado, éste no está capacitado para tomaruna decisión informada sobre un tratamiento, o que sin intervenciónde los padres la salud del niño se pondría en grave e irreversible peli-gro; en ese caso, en circunstancias excepcionales, el médico puederevelar información confidencial, obtenida durante una consulta sinestar acompañado, a los padres o representantes legales. Sin embargo,el médico primero debe dar a conocer al niño las razones de su decisióne intentar convencerlo que esté de acuerdo con esto.

Hospitalización

19. El niño debe ser hospitalizado sólo si la atención que necesita nopuede ser prestada en su domicilio o sobre una base diaria.

20. El niño debe ser hospitalizado en un ambiente diseñado, amobla-do y equipado, adecuado a su edad y condición de salud, y el niñono debe ser hospitalizado en salas de adultos, salvo en circunstan-cias especiales, debido a su condición médica, por ejemplo para unparto o término del embarazo.

21. Se debe hacer todo lo posible para que un niño hospitalizado puedaestar acompañado por sus padres o padres sustitutos, quienes debentener alojamiento apropiado, cuando proceda, en el hospital o en suscercanías, gratuitamente o con costo mínimo, y deben tener la posibili-dad de ausentarse de sus trabajos, sin perjuicio para su empleo.

22. Todo niño hospitalizado debe ser autorizado al máximo contactoexterno y visitas posibles, sin restricción de edad del visitante, excep-to en circunstancias cuando el médico tratante tenga buenas razonespara considerar que las visitas no serán beneficiosas para el niño.

23. Cuando un niño de corta edad ha sido hospitalizado, su madredebe tener la posibilidad de amamantarlo, a menos que exista unacontraindicación médica válida para impedírselo.

24. El niño hospitalizado debe tener la posibilidad y facilidad, apropia-da a su edad, de jugar, recrearse y continuar su educación. Para facili-tarla, se debe instar al empleo de profesores especializados o que elniño tenga acceso a programas adecuados de aprendizaje a distancia.


Maltrato del niño

25. Se deben tomar todas las medidas apropiadas para proteger alniño de todas las formas de trato negligente, violencia física o men-tal, maltrato, lesiones o abuso, incluido el abuso sexual. En este con-texto, se llama la atención a lo establecido en la Declaración de laAMM sobre Maltrato y Abandono del Niño (Doc. 17. W).

Enseñanza de la salud

26. Los Padres y niños apropiados a su edad y/o desarrollo debentener acceso y apoyo total en la aplicación de conocimientos bási-cos de salud infantil y nutrición, incluidas las ventajas de la lactanciamaterna, como también de higiene, salud ambiental, prevención deaccidentes, educación sexual y de reproducción.

Dignidad del Paciente

27. El paciente niño debe ser tratado siempre con tacto y compren-sión, y con respecto por su dignidad y vida privada.

28. Se debe hacer todo lo posible para evitar, o si no es posible,disminuir el dolor y/o sufrimiento, y mitigar el estrés físico o emocio-nal en el paciente niño.

29. El niño que padece una enfermedad terminal debe recibir asisten-cia paliativa apropiada y toda la ayuda necesaria para que tenga unamuerte lo más digna y aliviada posible.

Asistencia Religiosa

30. Se debe hacer todo lo posible para asegurar que el paciente niñotenga acceso a una asistencia espiritual y moral apropiada, incluidala de un representante de su religión.

LIBERTAD DE RELIGIÓN Y DERECHOS HUMANOS EN VENEZUELA 309

Libertad de religióny derechos humanos en Venezuela:

Reflexiones en torno a la Sentencia de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia

de la República Bolivariana de Venezueladel 14 de agosto de 2008

Carmen VALLARINO-BRACHO*

SUMARIO:

1 . Libertad de religión y derecho a la vida.2 . Los derechos humanos y su jerarquización.3 . Pluralidad religiosa y laicidad.4 . El juez y la libertad religiosa.5 . Respeto a la alteridad.

En el horizonte socio-político venezolano la posibilidad del desarrollo degrandes debates de sociedad ha sido coartada por la aguda situación depolarización ideológica que lo ha venido caracterizando. La sentencia

* La Universidad del Zulia, Profesora Titular, Laboratorio de InvestigacionesTransdisciplinarias del Espacio Público, Directora Fundadora.

310 CARMEN VALLARINO-BRACHO

de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del día cator-ce de agosto de 2008, en el caso de la ciudadana Yolima Pérez Carreño,con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, pone sobreel tapete cuestiones de importancia crucial para la vida en comunidad,tales como los derechos de las minorías culturalo-religiosas, la relaciónentre derechos plenamente consagrados, tales como el derecho a lalibertad de conciencia, la libertad de religión y culto, el derecho a lavida, y la laicidad misma del Estado venezolano que, además de su im-portancia intrínseca, estimula el desarrollo de una reflexión que es deesperar, puede suscitar un interesante debate de fondo.

1. LIBERTAD DE RELIGIÓN Y DERECHO A LA VIDA

De acuerdo con el artículo 2 de la Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela, la sentencia de la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia, del día catorce de agosto de 2008, en el caso de laciudadana Yolima Pérez Carreño, reafirma el carácter preeminente delderecho a la Vida, “sobre cualquier otro derecho consagrado en el textoconstitucional o en cualquier otro texto normativo vigente (…)”, (p. 11).Más específicamente, en las páginas subsiguientes plantea: “…(el de-recho) se ejerció en razón de la preponderancia o preferencia que exigeel derecho a la vida sobre el derecho a la libertad de religión o de culto,y así se establece” (p. 12); “el dictamen contenido en la Medida deProtección, la cual ordenaba la transfusión o cualquier otro tratamientorequerido por ella, preservó su vida, lo cual –se repite–, privó y debeprivar frente al derecho a la libertad de religión o de culto, y así seestablece” (p. 13). El carácter preeminente otorgado al derecho a lavida, presente en la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela, es un punto de llegada de una larga evolución que pasa de unaforma de jerarquización de los derechos humanos –y por ende, del sis-tema jurídico–, centrada en un contenido específico del derecho de pro-piedad, a la jerarquización centrada en el derecho a la vida, que comienzaa caracterizar cada vez más nuestra modernidad tardía.

2. LOS DERECHOS HUMANOS Y SU JERARQUIZACIÓN

La jerarquización centrada en el derecho a la vida de la Constituciónde 1999, tal como la Magistrada Carmen Zuleta lo plantea en su po-nencia, es por su parte, una derivada del ciclo de afirmación-inversión


del sistema de Derecho, estudiada entre otros por Franz Hinkelam-mert (1996)1 quien recuerda que si uniéramos todos los derechos hu-manos reconocidos tendríamos una lista –siempre incompleta–, denormas. Un ejemplo de esta lista es precisamente la Declaración delas Naciones Unidas (1948). Si se la compara con declaraciones dederechos humanos de siglos anteriores, puede apreciarse que incluyemuchos derechos que no aparecían anteriormente; asimismo, la con-ciencia de los derechos humanos previsiblemente evolucionará en elfuturo, incluyéndose otros nuevos en esta lista. Por ello, no puede es-tablecerse un conjunto de todos los derechos como una simple suma-toria, dado su carácter siempre abierto.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por su parte,prevé en el Artículo 22:

La enunciación de los Derechos y garantías contenidos en estaConstitución y en los instrumentos internacionales sobre dere-chos humanos no debe entenderse como negación de otrosque, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamenteen ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos nomenoscaba el ejercicio de los mismos.

Un problema que se plantea, es el de la compatibilidad entre diversosderechos humanos, pues el cumplimiento de uno de ellos interfiere opuede interferir el cumplimiento de otro. Cuanto más se insiste en elcumplimiento de un derecho humano determinado, más se tiende a limi-tar y hasta suspender el cumplimiento de otros. En este sentido hayconflictos típicos. Por ejemplo, el derecho al trabajo entra en conflictocon la vigencia irrestricta del derecho a la propiedad privada. Algo pa-recido ocurre con el derecho a un ingreso mínimo digno y, en general,con todos los denominados derechos sociales. Asistimos a una situaciónsimilar con la libertad de expresión versus la monopolización de los mediosde comunicación, o en el caso de la garantía de la esfera privada versusla seguridad de la vida ajena.

1 1996. Democracia, estructura económico-social y formación de un sentido común legiti-mador. En: La Transición Difícil. Colección Sociología y Política. Siglo XXI, editores encoedición con CRIES y PACCA. 408 p.


Por tratarse tanto de una lista siempre incompleta de derechos que pue-den entrar en conflicto, se plantea la necesidad perentoria de su compa-tibilización. En caso de antinomia, esta compatibilización debe definir elcarácter preferente respecto a los diversos derechos humanos vigen-tes. Tales conflictos sólo tienen solución si se prefiere un derecho enrelación con otro y, en consecuencia, sobre todos los demás. En el orde-namiento consiguiente aparecerá uno –o un grupo de derechos a prioricompatibles– como el derecho fundamental, a partir del cual se solucio-narán los conflictos. Un determinado derecho humano, por lo tanto, lle-ga a mediatizar todos los otros y se transforma en el principio dejerarquización de todos los derechos humanos. Los demás se relativi-zan en relación con éste, en el sentido de que ningún otro puede serrealizado sacrificando este derecho fundamental. Entonces, la lista delos derechos humanos se transforma en un conjunto de todos los dere-chos humanos reconocidos. Los derechos humanos aparecen ahora or-denados y mediatizados por tal derecho fundamental y central, que ahorase interpreta como la garantía de la posibilidad del cumplimento óptimode todos los demás derechos. Por esta razón este derecho fundamentalse destaca muchas veces como un derecho natural. En la teoría y lapráctica de las democracias modernas, el sistema de derecho ha estadocentrado en un contenido específico el derecho de propiedad, que seconstituyó en su eje jerarquizador.

Sin embargo, y especialmente desde la perspectiva de los movimientossociales, se articula otro derecho jerarquizador de los derechos huma-nos: el derecho a la vida humana misma, consagrado en este caso porla Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Cuan-do la jerarquización de los derechos humanos se centró en un contenidoespecífico el derecho a la propiedad, se determinaron como inviolablesderechos que no incluyen la vida humana misma, teniendo el carácterde inviolabilidad la forma de acceso a la producción y distribución debienes. La historia de la democracia actual se acompaña de movimien-tos que insisten, por el contrario, en una jerarquía que pone en el centrola vida humana inmediata de todos los hombres y que trata los demásderechos como relativos en caso de conflicto.

Hay movimientos específicos de este tipo. A finales del siglo XVI apa-rece el movimiento abolicionista contra el trabajo esclavo; durante elsiglo XIX los movimientos sindicales, que luchan en especial por dere-chos humanos económicos y sociales, con antecedentes que se remon-tan hasta el siglo XVI, el movimiento feminista, así como el pacifista se


desarrolla en el siglo XIX; en los años cincuenta del siglo XX, el movi-miento antirracista en los Estados Unidos. Después de la Segunda Gue-rra Mundial aparecen movimientos que no se inscriben en la garantía dealgún derecho humano específico, sino que pugnan por la vigencia delos derechos humanos en su conjunto, a partir de una jerarquizacióncentrada en la vida humana inmediata.

Estos movimientos de derechos humanos declaran inviolable la vidahumana inmediata. Su concepción del derecho a la vida no es un dere-cho simple, es un derecho humano complejo que incluye la deslegitima-ción de la pena de muerte, la tortura y el encarcelamiento arbitrario, queincluye la vigencia de los derechos sociales y económicos. A partir deestos derechos de la vida humana inmediata aparece, entonces, un aba-nico de derechos humanos que se ordenan alrededor de esta garantíaprimaria. La garantía de los demás derechos reconocidos, entre elloslos derechos a la libertad de religión y culto queda relativizada con rela-ción al derecho fundamental a la vida.

Por otra parte, el principio de jerarquización conforma a la vez unmarco categorial de interpretación de los hechos empíricos. Es tam-bién un principio para la interpretación legítima de los hechos y, comotal, forma el marco categorial del pensamiento y de las opiniones. Loshechos empíricos son siempre ambivalentes en el sentido de que susignificado depende de la valorización del contexto en el cual se pro-ducen. Esta valorización la da a priori el principio jerarquizador de losderechos humanos –los valores– que entran en el juicio sobre el signi-ficado de los hechos. Sin estas valoraciones del contexto del hechoparticular, no hay posibilidad de adjudicarle un significado unívoco.Siendo el principio de jerarquización el principio de ordenamiento delos valores, sirve para dar univocidad al hecho, que en sí mismo, comohecho particular, es ambiguo. El principio jerarquizador se transforma,por lo tanto, en marco categorial de la interpretación de estos hechos,y principio-guía de la visión del mundo que asume la sociedad. Siendoel principio de jerarquización el interés general asumido por la socie-dad, este interés aparece también como el marco categorial de inter-pretación de los hechos empíricos particulares, y como principioordenador del mundo mítico (incluso religioso) de esta misma socie-dad. Con relación al mundo mítico, el interés general se encuentra enuna relación análoga al conjunto de los derechos humanos. Jerarquizaa priori este mundo mítico en conformidad con la legitimación del pro-pio interés especificado. Por lo tanto, a partir de éste, se pueden dar


interpretaciones “verdaderas” de los mitos, y hasta elaborar teologías“aceptables” en contra de teologías “no aceptables”.

3. PLURALIDAD RELIGIOSA Y LAICIDAD

El simple hecho del vivir juntos de forma permanente sobre un mismoterritorio de personas que poseen concepciones culturales y religiosasdiferentes, algunas veces opuestas, plantea la pregunta de las condi-ciones en las cuales el poder público puede garantizar efectivamenteesa convivencia.

Convivencia que incluye la idea de la igualdad de derechos de ciudada-nía, conforme a una lógica de reciprocidad. Puesto que las divergenciasde concepciones sobre la existencia humana, no solamente la identifica-ción con religiones y/o filosofías diferentes, sino también la adopción deprácticas diferenciadas: ritos, comportamientos sociales, ritmos de tiem-po, hábitos alimentarios... así como la alteridad del sentido dado a laexistencia, alteridad de las razones para vivir, que pueden revelarse tam-bién como razones para morir, o como razones para matar.

Interrogaciones que definen retos decisivos para la sociedad, retos denaturaleza eminentemente política, que se expresan en la manera quese designan los elementos universales de la realidad. Encontramos pri-meramente, la cuestión central que la hace específica en relación atodo otro aspecto de la vida en sociedad: la organización global de lavida en comunidad, que se quiere durable y sostenible, donde encontra-mos el triángulo de base que circunscribe el campo político a partir deun espacio geográfico delimitado con fronteras cada vez más permea-bles (Laot, 1998). El problema de la laicidad, justamente, pone en cues-tión las posibilidades reales de ejercicio de derechos fundamentales dela persona y del ciudadano, tanto individual como asociativamente.

Así como el hecho de la pluralidad y la diversidad existente entre loshabitantes de ese territorio. Desde este punto de vista, la fuente de lapluralidad (concepciones de la existencia) valorizada aquí, no es másque una en medio de varias otras: sexo, edad, pertenencia a una clasesocial, ascendencia étnica, etc. Es, sin embargo, una fuente cargada depotencial específico de exclusión mutua, combinada con otros factorescomplementarios. Por otra parte, los poderes públicos. Es decir, losorganismos que encarnan el poder habilitado a estructurar y controlar,especialmente por medio de las leyes, la vida de los habitantes de la


comunidad sobre el territorio. Habilitado por consiguiente a delimitar lasreglas validadoras de la aceptación o el rechazo de la pluralidad y diver-sidad sobre la que centramos nuestra atención. Hoy en día esos orga-nismos designan al Estado en primer lugar.

Venezuela es un país multicultural y multiconfesional. Una multicultura-lidad acompañada por la más amplia diversidad religiosa, que significaen casos como los municipios Maracaibo y San Francisco, del EstadoZulia, objetos de la investigación Pluralidad Religiosa, Laicidad yFormación de Ciudadanía en Venezuela, bajo nuestra responsabili-dad (Vallarino. 20072), la determinación de la presencia de varios cien-tos de Iglesias diferentes –pertenecientes alrededor de un 70% al campopentecostal y neo-pentecostal–, en menor medida, al protestantismo his-tórico, Iglesias no-cristianas, post-cristianas y los denominados nuevosmovimientos religiosos.

En el marco de este desafío de identidades, lo religioso cobra sentido y lasIglesias tienden a redefinir el espacio y el rol en el cual actúan y en el cualse sienten cumpliendo su misión. Al respecto, la disminución relativa de lahegemonía del catolicismo y el incremento del protestantismo es fuentede redefiniciones. Ello significa la entrada de nuevos actores e institucio-nes religiosas en los espacios públicos y en las relaciones Estado-socie-dad. Las Iglesias evangélicas, en tanto minorías religiosas que dejan deserlo y buscan legitimarse en la sociedad, se van convirtiendo en actoressociales relevantes y en interlocutores del campo político.

Este es el campo sobre el cual, en base a las preguntas enunciadas,puede construirse la laicidad. Ésta se forja como traducción política delas condiciones, culturales e institucionales, que validan la pluralidad delas concepciones de la existencia. A este título se ha impuesto aquí yallá, estableciendo una ruptura con situaciones que se corresponden conel rechazo de la pluralidad, situación que fuera la regla general del pasa-do. Laicidad que se impone, siguiendo una trayectoria sinuosa, cuyaevolución nos permite comprender su propia definición.

2 2007. Pluralidad Religiosa, Laicidad y Formación de Ciudadanía en Venezuela. Laborato-rio de Investigaciones Transdisciplinarias del Espacio Público, LITEP. Facultad de CienciasEconómicas y Sociales. Universidad del Zulia Financiamiento: FONACIT. 2004-2007


4. EL JUEZ Y LA LIBERTAD RELIGIOSA

En la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no existeuna declaración formal del Estado venezolano como Estado laico; sinembargo, reconoce la libertad de religión, la libertad de conciencia, elprincipio de no discriminación, que son elementos básicos de la laicidad.La laicidad es –como lo plantea entre otros, Emile Poulat (2006)3–, unamodalidad de organización de las relaciones entre el Estado y las reli-giones: no puede ser entendida como una clave universal que permitiríaresolver todas las dificultades que suscitan las manifestaciones de lavida religiosa. No es suficiente plantear que la laicidad significa toleran-cia, el respeto de las diferencias y que es la traducción filosófica yjurídica de la separación de las Iglesias y el Estado. Si la religión perte-neciera tan sólo al fuero interno de las personas –como bien lo planteala sentencia en su página–, la laicidad sería un principio perfecto y nosería necesario apelar al juez. Pero la laicidad transversaliza todo elcampo social: se traduce en manifestaciones culturales y acciones deproselitismo, en la búsqueda de subvenciones estatales, en ritos quepueden interferir con el sistema educativo, con el trabajo en las empre-sas o en la administración pública. El encuentro entre la religión, lasempresas y el orden público es inevitable.

Este encuentro no es en todos los casos fuente de conflictos. Muchoslitigios encuentran soluciones que son resultado de negociaciones. Loscontenciosos concernientes a la laicidad en Venezuela suelen encontrareco mediático, principalmente en coyunturas favorables a la polariza-ción ideológico-política.

El principio de laicidad por principio es un principio de derecho público“que caracteriza un Estado donde todas la competencias políticas y ad-ministrativas son ejercidas por autoridades laicas sin participación o in-tervención de autoridades eclesiásticas y sin inmiscuirse en los asuntosreligiosos (Cornu, G. 2007)4. Experiencia de Laicidad que se desarrollaplenamente en muy pocos países. La experiencia en el campo de lajurisprudencia judicial y administrativa en casos como el francés, nos

3 La Solution Laïque et ses problèmes, fausses certitudes, vraies inconnues. Col. Faits etReprésentations. Ed. Berg International. 290 p.4 2007. Vocabulaire Juridique. Association Henry Capitant. 8e. édition. Quadrige. PressesUniversitaires de France. París.


indica que la laicidad no se trata de una separación que mantendría a lasIglesias en el aislamiento. Delimita una frontera sinuosa que comportamúltiples pasarelas y contactos entre las religiones y la vida pública yprivada (Madiot, Yves. 1995)5. Desde este punto de vista, el papel deljuez será de limitar las religiones en su propio espacio, neutralizando lasincidencias religiosas que tomen la forma de injerencias o que sean con-trarias a la Ley y al orden público. En segundo lugar, el juez se esfuerzapor garantizar la libertad religiosa, por convertirla en una libertad con-creta, consagrando así una libertad respetuosa de la libertad de con-ciencia y de religión.

La aplicación más evidente de la laicidad concierne la ubicación de lasnormas religiosas en el orden jurídico: éstas no poseen valor jurídico ynunca pueden tener fuerza superior a la Ley. Esta afirmación puedecomportar, sin embargo, una evidencia falsa: las normas religiosas im-ponen a aquellos que las aceptan, ritos y comportamientos que tienennecesariamente incidencia en las relaciones entre lo público y lo priva-do. Si esto es así, el Juez entra en un terreno donde la regla de derechono constituye siempre una guía fiable.

En la complejidad de su decisión, pueden plantearse preguntas sobre ladefinición de un grupo como religioso y, por consiguiente, del contenidomismo del concepto de religión. Las prácticas religiosas, por su parte,no pertenecen a la esfera de control del Juez: no le corresponde a éstepronunciarse sobre el significado de un rito o de una práctica. El juezrecupera la plenitud de sus poderes cuando la naturaleza de una creen-cia puede causar un daño a sí mismo o a otro: aquí entramos plenamen-te en el caso de la ciudadana Yolima Pérez Carreño, que hasta dondellega nuestro conocimiento, no tienen antecedentes recientes en la juris-prudencia venezolana. La situación planteada con el rechazo de las trans-fusiones sanguíneas por parte de los miembros de los Testigos de Jehováha generado, sin embargo, una frondosa jurisprudencia más allá de nues-tras fronteras. En el caso del Consejo de Estado francés, es uno de losargumentos clave para negar a los Testigos de Jehová el reconocimien-to de su estatus de asociación religiosa (association cultuelle), CE-1ºfebrero 1985 (Citado por Madiot. 1995)6.

5 1995. Le Juge et la Laïcité. Revue Française d´Etudes Constitutionnelles et Politiques. Nº75. París.6 Ídem.


Un Juez puede estar llamado –por otra parte–, no a controlar, sino atomar en consideración los ritos y las prácticas religiosas. Situación queexige una actitud sumamente prudente, de total respeto de los cultos,cuando éstos no contravienen la concepción del orden público. Es untrabajo difícil, que supone de parte del Juez una gran atención, para nosancionar aquello que simplemente aparece como extraño o chocanteporque no se corresponde con los códigos culturales y religiosos pro-pios, estamos aquí frente al problema del respeto a la alteridad, del pre-cepto constitucional de la no-discriminación.

5. RESPETO A LA ALTERIDAD

Respeto del otro, en tanto que “otro”. Respeto a la alteridad que debeejercerse frente los diferentes sistemas de creencias presentes en nuestrasociedad, sean ellos minoritarios o mayoritarios, frente a los cuales elJuez está llamado a ejercer un delicado ejercicio de prudencia (supra),y de los cuales la sociedad ha de exigir el mismo estricto respeto.

El Estado laico está impedido por definición de imponer a los ciudadanoscualquier sistema religioso o filosófico. La definición de la laicidad-neu-tralidad del Estado (Vallarino, 2005)7 implica libertad total en materia re-ligiosa. El Estado laico no puede tener ninguna posición en materia religiosay respeta efectivamente todas las confesiones. La laicidad concierne alEstado, es un fenómeno político, característico del Estado moderno:

La separación del Estado y las Iglesias marca el estableci-miento definitivo de la República: la República es necesaria-mente laica, la laicidad, republicana. La laicidad, signo yresultado de la evolución política, revela el grado de desarrollodel Estado, que no obedece más que a sus propios principios, eindica así mismo la existencia de una verdadera sociedad civilque funciona independientemente del Estado (ídem).

Ahora bien, ¿a nombre de cuál derecho poseerían los grupos religiosos,las Iglesias, la prerrogativa de imponer el contenido de su sistema decreencias y normas a la sociedad?

7 2005 Laicidad y Estado Moderno: Definiciones y Procesos. Revista Cuestiones Políticas.Nº 34 (enero-junio) 2005. Instituto de Estudios Políticos y Derecho Público de la Facultadde Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad del Zulia. Maracaibo. Venezuela. pp. 157-173.


La defensa de la libertad de conciencia, de la libertad de pensamiento,ha de ser defendida en esta doble direccionalidad. La laicidad-neutrali-dad, pasa evidentemente, por la definición de laicidad-separación (delEstado y la Religión). En el campo social, la libertad de religión estáacompañada en todos los casos por el respeto del otro, en tanto que“otro”, repetimos, y de su libertad, así como la del Estado.

Un aspecto importante –entre otros–, de la ponencia de la MagistradaCarmen Zuleta, aparece resaltado en la página 21, referido a activida-des de culto potencialmente peligrosas para la sociedad y/o sus pro-pios miembros. Una advertencia valiosa que estuvo presente en eldebate constitucional.

En efecto, la única limitación a la libertad de religión y culto está pre-sente en la propia vigencia de la Ley. Transgresiones graves contra laintegridad psicológica y física de sus propios miembros, como el caso dela ciudadana Yolima Pérez Carreño, tratado en la sentencia; delitos eco-nómicos, delitos sexuales, con especial atención en el caso de los meno-res y adolescentes confiados a su responsabilidad; proselitismocompulsivo, actos que ponen en peligro la integridad del territorio nacio-nal o su seguridad y soberanía –entre otros–, son actividades severa-mente penadas por las leyes venezolanas, y las sanciones previstasdeberán ser impuestas con todo rigor en el caso de los grupos religiosos,sea la responsabilidad individual o colectiva, como en el caso de cual-quier otro ciudadano o ciudadana, lo cual incluye la posibilidad de laexpulsión o prohibición total de sus actividades en el territorio nacional.

Sin embargo, se impone igualmente el principio de prudencia, ya que notodo sistema de creencias, no toda organización religiosa, no toda for-ma de culto diferente al propio, o a la religión dominante o mayoritariaconstituye una “secta peligrosa”. Se impone el deber de discernimientocuidadoso, para lo cual el progreso de los estudios en el campo de lasCiencias de la Religión –muy poco desarrolladas en el país– es unanecesidad categórica.

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS EN VENEZUELA 321

La ejecución de sentencias extranjerasen Venezuela

Francisco José BANCHS SIERRAALTA*

SUMARIO:

Introducción1 . La sentencia: 1.1 Concepto. 1.2 Su valor. 1.3 Sentencia con-

denatoria. 1.4 La ejecución y su sentido.2. Ejecución de la sentencia: 2.1 Cosa Juzgada. 2.2 Carácter

jurisdiccional. 2.3 Sentencias susceptibles de ejecución. 2.4Ejecución voluntaria y ejecución forzosa.

3 . La sentencia extranjera: 3.1 Antecedentes y concepto. 3.2Su valor. 3.3 Posibilidad de ejecución.

4 . El exequátur: 4.1 Concepto. 4.2 Competencia. 4.3 Procedi-miento y decisión.

* Universidad Santa María, abogado en ejercicio. Universidad Católica Andrés Bello,cursante de la especialización en Derecho Procesal. Estudios de ampliación de Introduccióna las Ciencias Penales y Criminológicas, dirigidos por la Universidad Central de Venezue-la y el Colegio de Abogados del Distrito Capital. Contacto: [email protected].

322 FRANCISCO JOSÉ BANCHS SIERRAALTA

5 . Corte Interamericana de Derechos Humanos: 5.1 Antece-dentes y creación. 5.2 Estatutos y reglamento. 5.3 Valor desus decisiones.

6. “El Caracazo” y las decisiones dictadas por la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos contra el Estado venezolano,en fechas 11 de noviembre de 1999, y 29 de agosto de 2002.

INTRODUCCIÓN

Constituye el proceso judicial un medio a través del cual obtenemoscomo resultado –o al menos eso se espera– una respuesta jurisdiccionala nuestras pretensiones jurídicas que, dentro de un sistema de derechoy de justicia, esperamos sean tuteladas por el Estado. Esa respuesta,ajustada por supuesto a nuestro derecho positivo, es la máxima expre-sión de una tutela judicial efectiva que se obtiene siguiendo el caminodelineado por un debido proceso, atendiendo así, a principios desarrolla-dos a nivel constitucional, que han tenido como norte la mejora y moder-nización del proceso judicial, adaptándolo a nuestros tiempos.

En todo caso, la finalidad de todas estas normas de proceso, no es otracosa más que la búsqueda del acercamiento de la realidad a la justicia.Ahora bien, qué justicia. Si bien una Sentencia dictada por un Tribunal,nos puede atribuir en determinada oportunidad un derecho, por ejemplo,ello no significa que ese derecho se ha hecho efectivo, pues para logrartal situación debemos ejercerlo. Una sentencia firme y definitiva, dictadapor un juez de la República, en uso de su competencia, y con arreglo aderecho, puede constituir un verdadero título, que puede a su vez tenercarácter ejecutivo, como lo son las sentencias de condena. En efecto, unasentencia condenatoria, a través de la cual se ordene una obligación dedar a determinado sujeto que, luego de la firmeza que alcance el título(sentencia), ha adquirido en forma ya indudable el carácter de deudor dequien salió ganancioso en el proceso, es un título susceptible de ser ejecu-tado, incluso de forma forzada a través de la jurisdicción.

Una cosa es la justicia formal, y otra la material. Aquélla no otra másque la que se pone de manifiesto en el título que nos acredita el derecho,emanado éste de un Tribunal competente y como consecuencia de unproceso justo y con arreglo a las normas legales y constitucionales; yesta última, es la que se pone de manifiesto en la realidad tangible de losjusticiables. En otras palabras, la justicia formal se manifiesta en la de-claración de un Tribunal a través de una Sentencia, y la justicia mate-


rial, en la realización cierta y real de lo expresado en ella. He allí laimportancia de la ejecución de una sentencia condenatoria, lo cual paraalgunos estudiosos del derecho constituye materia sustantiva, y paraotros, adjetiva.

El asunto de la “ejecución” es objeto de delicado tratamiento y estudiopor parte de quienes nos dedicamos a lo jurídico, pues constituye fun-damental aspecto para la realización efectiva de la justicia. Toda sen-tencia con posibilidad de ser ejecutada, sugiere la necesidad deexistencia de normas de derecho que la asistan en ello. En Venezuela,el tema de la ejecución se encuentra amparado desde el punto de vistalegal y constitucional, lo cual se pone de manifiesto en nuestra CartaMagna y en diversos instrumentos normativos. Así por ejemplo, en elCódigo Civil se encuentra fundamentada la necesidad de ejecución,en el Código de Procedimiento Civil, la forma, y en la Carta Funda-mental, los principios informadores.

Ahora bien, no podemos limitar la posibilidad de ejecución, únicamentea declaraciones de los Tribunales con competencia en el país, sino que,por el contrario, debemos extenderla a aquellas sentencias que se handictado con arreglo a leyes extranjeras, fuera de nuestro territorio yjurisdicción, donde la Constitución de la República, declarada por el pue-blo, no puede ejercer su soberanía. Ello es objeto del presente estudio,que aunque breve, tendrá como objeto precisar la posibilidad y la forma,de ejecutar sentencias extranjeras.

1. LA SENTENCIA

Corresponde antes que nada, precisar ciertos aspectos de este fenóme-no jurídico, a los fines de que el lector se represente de manera mássencilla el fondo de nuestro estudio. En ese sentido, debemos orientarnuestras precisiones al tema de la ejecución, para así, observando losaspectos que justifican su necesidad y existencia, poder obtener un mejorresultado.

1.1 CONCEPTO

La sentencia no es más que el resultado principal de un proceso judicial.Pone de manifiesto ella la justicia, haciendo de la ley y la Constitución,elementos efectivos de nuestro sistema de derecho y de justicia.


Doctrinalmente, se ha concebido a la sentencia como un acto jurídicoemanado de un juez, quien no es más que el representante de la autori-dad judicial que está facultado, en nombre de la República y por autori-dad de la ley, de declarar, investido de su poder jurisdiccional, lasdecisiones a que haya lugar, en cuanto a derecho se requiere.

Así, señala Devis Echandía, que la sentencia “es el acto jurídico por elcual el juez cumple la obligación jurisdiccional derivada de la acción ydel derecho de contradicción, de resolver sobre las pretensiones deldemandante y las excepciones de mérito o fondo del demandado”1.

En ese orden, el juez sentenciador, emite su decisión, con arreglo alThema Decidendum, o lo que es igual, en base a los aspectos en quequedó plantada la controversia entre actor y demandado.

Ahora bien, más allá de ello, debemos concebir a la sentencia como unadeclaración formal de la justicia. En ese sentido, asegura Eduardo J.Couture que “La sentencia es, sin duda, una emanación directa de laley, y del sistema general de las normas que imponen fallar según elderecho preestablecido…”, y más adelante continúa, “La sentencia noes, pues, la ley del caso concreto, sino la justicia del caso concreto,dictada de acuerdo a las previsiones de la ley…”2.

Es así, entonces, como una sentencia debe ser considerada como unamanifestación de la justicia misma, en el entendido de que el juez, enrepresentación del Estado, quien interpreta la ley siempre a favor de laConstitución, pronuncia de manera formal esa justicia para el caso enconcreto. Ahora bien, nos preguntamos qué sucede con la verificaciónreal de la realización de esa justicia, refiriéndonos así a la llamada jus-ticia material. He allí la necesidad de ejecución, concebida sustantiva-mente para que pueda alcanzarse a plenitud el fin último del proceso.

1.2 SU VALOR

Una sentencia, firme y en autoridad de cosa juzgada, no es otra cosamás que un título, un documento público que acredita un derecho, o que

1 Devis Echandía, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General delProceso, Séptima Edición. Editorial ABC, Bogotá, 1979. p. 413.2 Couture, Eduardo J. Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, La Constitución y elProceso Civil”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1978. pp. 79 y 80.


ratifica uno ya existente, pudiendo igualmente condenar al cumplimien-to de una obligación de dar, de hacer, o de no hacer. En ese sentidopodemos encontrar sentencias condenatorias, constitutivas o declarati-vas, por ejemplo. En efecto, señala el maestro Couture, cómo la doctri-na ha visto de distintas maneras la visión de un fallo: “una, limitándose aconsignar un derecho ya existente; otra, creando un derecho nuevo noestablecido en forma específica con anterioridad”3.

Así pues, el valor de la sentencia está delimitado por su contenido, de-pendiendo de él. Por ejemplo, al referirnos a una sentencia condenato-ria, por supuesto que se encuentre firme, no es otra cosa más que untítulo ejecutivo que obra contra el deudor, y que es susceptible de serejecutado, incluso de manera forzada.

De esa manera, es importante poner de relieve, la necesidad de lafirmeza del fallo y, en consecuencia, de la cosa juzgada, como presu-puesto para la determinación de su valor, pues una sentencia, al haberalcanzado firmeza, y adquirido autoridad de cosa juzgada, tiene unvalor “aventajado”.

En ese sentido asegura el autor antes comentado, lo siguiente:

Existe un primer punto que no puede ser objeto de discusión.La sentencia, cuando pasa en cosa juzgada, tiene un plus conrespecto a la ley: su carácter coactivo y su carácter inmutable,o como le ha llamado la doctrina, su eficacia y autoridad par-ticulares. Se da en este caso la condición extraordinaria delorden jurídico de que, en tanto una Constitución, una ley, uncontrato, pueden ser derogados y sustituidos por otra Constitu-ción, otra ley u otro contrato, una sentencia basada en cosajuzgada, en el orden civil (a diferencia del orden penal) nunca,jamás, podrá ser sustituida válidamente por otra sentencia4.

Así, ese carácter coactivo de la sentencia, viene dado, si se quiere, porla posibilidad de su ejecución.

Es la sentencia pues, un documento público, con un valor inherente a sucontenido, que vale título. Por ejemplo, una sentencia que declare la

3 Ídem, p. 76.4 Ídem, p. 77.


filiación, o de divorcio, es un documento que funciona como título paraquien se sirva de él. En ese sentido, por ejemplo, podemos señalar loindicado en el artículo 506 del Código Civil venezolano, respecto de lassentencias sobre posesión de estado, el cual establece:

Las sentencias a que se refiere el artículo que precede, lasque se dicten en los juicios sobre reclamación o negación deestado, reconocimiento o declaración de filiación, desconoci-miento de hijos, nulidad y disolución del matrimonio y, en gene-ral, las que modifiquen el estado o capacidad de las personas olas rehabiliten y los decretos de adopción simple, se insertaránen los libros correspondientes del estado civil, para lo cual elJuez competente enviará copia certificada de dichas senten-cias y decretos al funcionario encargado de esos registros.

Claro está, que las sentencias, pueden constituir un justo título que acredi-te, de forma indubitable, algún derecho respecto de cualquier justiciable.

En otro orden de ideas, nos preguntamos qué sucede con aquellas sen-tencias que ordenan el cumplimiento de una obligación de dar, de hacero de no hacer. Veamos.

1.3 SENTENCIA CONDENATORIA

Constituyen las sentencias condenatorias, una vez alcanzada su firmezay que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, títulos ejecutivos a favordel ganancioso en el juicio, ahora acreedor, contra el perdidoso, ahoradeudor. Constituyen un derecho de crédito en cuanto a una obligaciónde dar, de hacer o de no hacer. Este tipo de sentencias, son suscepti-bles de ser ejecutadas judicialmente, dada su naturaleza, lo cual paraalgunos estudiosos, las diferencian de las sentencias declarativas.

En efecto, asegura Carlos Portillo Almerón, que “la distinción entre sen-tencia de declaración y sentencias de condena debe hacerse en rela-ción con la ejecución,…”, y que “…si la sentencia de mera declaraciónno puede motivar la ejecución, mientras que sí la motiva la sentencia decondena, ello quiere decir que en la segunda hay algún elemento quefalta en la primera” 5.

5 Portillo Almeron, Carlos. Estudio Sobre la Sentencia y su Ejecución, Paredes Editores,Caracas, Venezuela, 1992, p. 8.


Ahora bien, sugieren pues las sentencias condenatorias una prestación,sea en virtud de una obligación de dar, hacer, o no hacer, en el entendidode que ordenan al cumplimiento por parte del perdidoso en el juicio, delo condenado, so pena de ejecución forzada. En ese sentido, el supraindicado estudioso, señala que las sentencias condenatorias presuponendos cuestiones:

…a) La existencia de una voluntad de la ley que garantice unbien o alguien imponiendo al demandado la obligación de unaprestación; b) La convicción del Juez, que basándose en lasentencia pueda inmediatamente o después de un cierto tiem-po proceder mediante los órganos de Estado a los actos poste-riores necesarios para la consecución efectiva del biengarantizado por la ley, o sea, la ejecutabilidad de la sentencia6.

En ese entendido, la sentencia condenatoria ordena al perdidoso al cum-plimiento inexorable de la obligación que ha nacido, o ha sido ratificadaen el fallo.

Los problemas con la condenatoria de una sentencia atienden más quetodo, en muchos casos, a la determinación de la condena, ya que, enoportunidades, no le es posible, y más allá de ello no le corresponde, aljuez sentenciador, determinar con precisión, ciertos aspectos técnicosque permiten que lo condenado sea cumplido. En ese sentido, Liebman7

ha distinguido la llamada condena genérica y provisional.

1.4 LA EJECUCIÓN Y SU SENTIDO

La ejecución de la sentencia encuentra su más real sentido en la justiciamaterial, que no es otra cosa que, la verificación real de lo declarado enel fallo. Igualmente, persigue la ejecución, honrar el estado de derechoy de justicia en el que vivimos. Ello se explica de manera muy simple,cuando observamos que de nada nos sirve un título, si no podemos tenerla posibilidad de ejecutarlo. Así, las sentencias condenatorias, son decarácter coactivo, pues sugieren ellas una ejecución forzada para sucumplimiento como consecuencia de no acatarlas voluntariamente. La

6 Ídem, p. 7.7 Liebman, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 423.


cosa juzgada, tiene un papel importantísimo en este tema, pues ella leotorga a la sentencia la posibilidad real de su ejecución.

Ahora bien, nuestro sistema tiene como una de sus premisas la realiza-ción de la justicia. En efecto, nuestra Carta Fundamental establece ensu artículo 257, lo siguiente:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-lización de la justicia. Las leyes procesales establecerán lasimplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adop-tarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrifi-cará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales(Resaltado mío).

Sin entrar a discutir la naturaleza de la “ejecución”, pues algunos distin-guidos estudiosos señalan su carácter “sustantivo”, y otros no menos es-tudiosos su carácter “procesal”, debemos distinguir, antes que nada, la“realización de la justicia”, de la “declaración que hace justicia”.

Esa declaración, la que hace justicia, no es más que la manifestación dela “justicia formal”, que podemos recoger de la lectura de un fallo, quepodemos pregonar, y a viva voz, pronunciar. Nos referimos aquí a esetítulo que se obtiene a través de un pronunciamiento de justicia, un títuloque, sin lugar a dudas, nos otorga lo que su contenido señala. Ahorabien, ¿cómo podemos llevar a campo tangible, real, efectivo, esa decla-ración formal de justicia?

La ejecución de una sentencia es la conducción de la declaraciónque hace justicia a la realización de la justicia, siendo esta última laverificación real de lo ordenado por un fallo, que hace efectiva la justi-cia formal, y que permite la reafirmación del Estado y su legitimidad. Espor ello, la importancia que tiene la posibilidad jurídica de “ejecutar”una sentencia.

2. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

De forma breve, corresponde precisar algunos conceptos sobre el temade la ejecución de un sentencia, y hacer algunas reflexiones acerca deaspectos de interés, sin adentrarnos de lleno en todos los aspectos pro-cedimentales de la ejecución de una sentencia.


2.1 COSA JUZGADA

Es este aspecto en la doctrina de derecho procesal objeto de muchosestudios, pues es de delicada observancia y complejo entendimiento, ensus acepciones y en los efectos que causa en determinadas ocasiones.Además, actualmente, algunos se han permitido señalar que cada día, laautoridad de “cosa juzgada” pierde fuerza poco a poco, frente a nume-rosas adversidades jurídicas y políticas, en el campo del derecho.

En todo caso, la “cosa juzgada” debe ser concebida como ese carácterque adquiere una decisión invistiéndola de poder, en el sentido de que haobtenido una firmeza inmutable, que le permite incluso, ser susceptiblede una ejecución forzada. Ello, a consecuencia de la no existencia derecursos para impugnar la decisión.

Cuando una sentencia ha quedado firme, es decir, cuando no existe yaposibilidad de alterar su contenido, entonces se hace presente la “cosajuzgada”, que permite la ejecución de esa decisión, para entonces hacerreal su contenido. Define, pues, Couture8 la cosa juzgada, como la “…au-toridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no exista con-tra ella medios de impugnación que permitan modificarla”.

2.2 CARÁCTER JURISDICCIONAL

Hemos comentado con anterioridad el carácter coactivo que tiene unasentencia con autoridad de cosa juzgada. Aquí llegamos a un nivel im-portante en nuestro estudio, en cuanto a que la “ejecución” de una sen-tencia debe ser tratada como un mecanismo de realización efectiva ymaterial de la justicia. Ello lo garantiza el Estado en resguardo de sulegitimidad, y además constituye un aspecto fundamental sin el cual notendría sentido la declaración de una condena.

Establece nuestra Carta Fundamental, en su artículo 253, lo siguiente:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos yciudadanas y se imparte en nombre de la República por autori-dad de la ley.

8 Couture, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición. RoqueDesalma Editor, Buenos Aires 1958, p. 401.


Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de lascausas y asuntos de su competencia mediante los procedi-mientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutarsus sentencias.

El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supre-mo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, elMinisterio Público, la Defensoría Pública, los órganos de in-vestigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcio-narias de justicia, el sistema penitenciario, los mediosalternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que par-ticipan en la administración de justicia conforme a la ley y losabogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejerci-cio (resaltado mío).

Como se observa, el Estado se reserva la potestad de ejecutar de formacoactiva las sentencias que sean dictadas por los Tribunales de la Repú-blica. Nos preguntamos: ¿qué sucede con aquellas sentencias dictadaspor tribunales extranjeros? ¿Tienen ellas validez en Venezuela? ¿Pue-den ser ellas ejecutadas coactivamente por el Estado venezolano? So-bre ello volveremos luego.

De manera pues, que, el aspecto de la necesidad de ejecución, para larealización de la justicia es fundamental para la preservación del Esta-do, como lo hemos concebido. Ahora bien, en ese sentido no podemoslos justiciables, de forma privada, hacer ejecutar las sentencias dictadaspor los tribunales de la República, sino que se necesita el auxilio delEstado, que sí, a través de la jurisdicción, puede hacerlas ejecutar. Conello, no puede quedar duda que la “ejecución de sentencias”, es un me-canismo de realización de la justicia, necesario, para la subsistencia delEstado como lo hemos concebido.

En otro orden de ideas, en cuanto a las sentencias dictadas por tribunalesextranjeros, con arreglo a leyes extranjeras, por tribunales internaciona-les, con arreglo a leyes internacionales, es acertado señalar que, en de-terminados casos, bajo determinados lineamientos, pueden ser susceptiblesde ser ejecutadas, lo cual por supuesto merece un tratamiento especial.

2.3 SENTENCIAS SUSCEPTIBLES DE EJECUCIÓN

Es importante aclarar el hecho de que no todas las sentencias son sus-ceptibles de ser “ejecutadas”, pues no es necesario, o no hay nada que


ejecutar en virtud su contenido. Las sentencias declarativas, por ejem-plo, que sirven como título, no necesitan ser ejecutadas sino que simple-mente se les debe usar como título que surte efectos jurídicos antedeterminadas situaciones, pudiendo acreditar, verbigracia, un carácternecesitado para algún momento de la vida cotidiana en sociedad. Así, lasentencia de divorcio, por señalar una, surte una cantidad de efectosjurídicos por sí sola; el hecho de que sea necesaria su inserción en loslibros de registro de una Jefatura o de un Tribunal, no significa que elloconstituya su ejecución. Por el contrario, una sentencia de condena, alpago de prestaciones sociales, es sin duda alguna susceptible de ejecu-ción, por lo que tiene carácter coactivo, ya que por sí sola, sin su ejecu-ción, poco realiza justicia.

De manera pues, que aquellas sentencias de condena, donde se ordeney se obligue al perdidoso una prestación de dar, hacer o no hacer, sonlas comúnmente susceptibles de ejecución. Claro está, que para quesea posible la ejecución forzada de las mismas habría que verificar elincumplimiento del deudor respecto de lo condenado. Es decir, la decla-ración que hace justicia, que declara la justicia formal9, puede ser hon-rada voluntariamente por el condenado en ella, lo cual habría que verificarcon premura antes de si quiera pensar en una ejecución forzosa.

2.4 EJECUCIÓN VOLUNTARIA Y EJECUCIÓN FORZOSA

La ejecución de sentencias condenatorias, como se señaló, es necesariapara la realización de la justicia. Ahora bien, esa ejecución está concebi-da en nuestro ordenamiento jurídico, con carácter sustantivo, pues es laforma de ejecución, la que ostenta un carácter procesal. Bien sabemosque las obligaciones deben ser cumplidas por quien las contrae de la mis-ma manera en que las adquirió, de lo contrario, al constituirse en mora elobligado, el acreedor puede solicitarle la ejecución de su obligación. Lasentencia condenatoria no es más que un instrumento o documento públi-co, a través del cual le nace al perdidoso del juicio, una obligación deprestación de dar, de hacer o de no hacer. En este sentido, podemosseñalar el principio necesario para la ejecución de las obligaciones. Así,establece el artículo 1.354 del Código Civil venezolano:

9 Esto es, mediante sentencia.


Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quienpretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar elpago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.

Es entonces pues, la propia sentencia, como documento, la prueba de laexistencia de la obligación, instrumento fundamental para la ejecución.Si observamos el procedimiento para la ejecución de una sentencia judi-cial, establecido en el Código de Procedimiento Civil, podremos darnoscuenta de ciertas particularidades que nos permitirán entender mejorlos señalamientos que se han hecho.

Para que obre la ejecución de la sentencia, es necesario primero, que secompruebe que el condenado, no cumplió voluntariamente el fallo, a locual el juez le otorga un plazo no menor de tres, ni mayor de diez días,una vez que el acreedor (ejecutante) haya solicitado respectivamente la“ejecución voluntaria”, ante el tribunal competente.

Por qué será un requisito esa solicitud de ejecución voluntaria. Debe-mos tener en cuenta que una sentencia condenatoria es un título ejecu-tivo que tiene una vigencia en el tiempo, lo que sugiere que nonecesariamente la sentencia será ejecutada de forma inmediata a supublicación. El acreedor de la obligación establecida en la sentencia,puede tranquilamente pedir la ejecución de la sentencia en cualquiermomento, siendo que el juez –quien la decreta– debe primero verificary asegurarse que el deudor no ha cumplido su obligación, o al menosdarle el mínimo de tiempo para cumplir voluntariamente su obligación.

La ejecución forzada de una sentencia, decretada por el tribunal com-petente, sugiere un procedimiento de ejecución en el que existen diver-sos aspectos de índole procesal que tendrán que ser tratados de formamás extensa.

3. LA SENTENCIA EXTRANJERA

Hemos llegado pues, al punto de nuestro interés: la sentencia extranjeray su ejecución. Se hace necesario, a los fines de comprender los aspec-tos fundamentales de ello, hacer algunas referencias y reflexiones res-pecto a la situación en que se encuentra la sentencia extranjera en nuestroordenamiento jurídico.


3.1 PREÁMBULO Y CONCEPTO

La sentencia dictada en el extranjero, con arreglo a leyes extranjeras,puede, sin duda alguna, surtir efectos en nuestro ordenamiento. Ello,por supuesto, dependiendo de ciertos factores, y previo a algunos re-querimientos de lógica necesidad.

El que los ordenamientos jurídicos extranjeros en nada correspondan alnuestro, no significa que nada puedan aportar. En ese sentido ha seña-lado Carnelutti:

Cada uno de los ordenamientos puede ser autónomo en sí, ypuede por tanto, regular cualquier conflicto de intereses; sinembargo, cada uno de los ordenamientos jurídicos no sólo nodesconoce la existencia de los otros ordenamientos jurídicos,sino que puede servirse de su labor para una mejor obtenciónde sus fines10.

Ahora bien, en cuanto a la justicia formal extranjera, es decir, la de-claración extranjera que hace justicia, puede surtir sus efectos mate-riales en nuestro Estado, aun cuando haya sido dictada con arreglo aleyes extranjeras. Por ejemplo, en el caso del divorcio, decretado enpaís extranjero, éste puede surtir sus efectos en Venezuela, previo unprocedimiento que tendrá como fin otorgar a esa decisión extranjera,eficacia. Sobre ello volveremos luego. Lo importante es, observar laposibilidad de que la justicia se materialice y surta efectos en un Esta-do ajeno a aquel que, a través de una declaración (sentencia extranje-ra), la pretendió hacer.

La validez y eficacia, de la sentencia extranjera, es pues un aspecto quedebemos analizar, antes de si quiera poder entrar a la posibilidad deejecutar en Venezuela, una decisión decretada en un país extranjero,con arreglo a leyes extranjeras.

3.2 SU VALOR Y EFECTOS

La sentencia extranjera puede llegar a surtir pues, verdaderos efectosmateriales en nuestro ordenamiento jurídico, en el entendido que para

10 Carnelutti, Francesco. Instituciones del Proceso Civil, Volumen I, Ediciones JurídicasEuropa-América, Buenos Aires, p. 123.


ello se requieren ciertas circunstancias que deben ser verificadas a losfines de que entonces, en definitiva, pueda esa decisión extranjera tenereficacia y ser susceptible de ser ejecutada.

Establece la Ley de Derecho Internacional Privado, Artículo 53, losiguiente:

Las sentencias extranjeras tendrán efecto en Venezuela, siem-pre que reúnan los siguientes requisitos:

1.- Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil o, engeneral, en materia de relaciones jurídicas privadas;

2.- Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la leydel Estado en el cual han sido pronunciadas;

3.- Que no versen sobre derechos reales respecto a bienesinmuebles situados en la República o que no se haya arrebata-do a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le correspondierepara conocer del negocio;

4.- Que los tribunales del Estado sentenciador tengan juris-dicción para conocer de la causa de acuerdo con los princi-pios generales de jurisdicción consagrados en el Capítulo IXde esta Ley;

5.- Que el demandado haya sido debidamente citado, con tiemposuficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado engeneral, las garantías procesales que aseguren una razonableposibilidad de defensa;

6.- Que no sean incompatibles con sentencia anterior que ten-ga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendien-te, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismoobjeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubieredictado la sentencia extranjera.

Así, pues, la norma transcrita establece los requerimientos necesariospara que una sentencia extranjera adquiera eficacia en nuestro ordena-miento jurídico. Veamos.


a) Materia sobre la que versa

Es necesario que para que la sentencia que se pretende adquiera eneficacia en Venezuela, no sea de materia distinta a la “civil o mercantilo, en general, en materia de relaciones jurídicas privadas”. Elloasí, pues el Estado, no puede sobrepasarse en su soberanía, ni invadir lade otro, en ciertos aspectos que excedan de lo privado.

b) Cosa Juzgada

Se requiere que la sentencia haya adquirido fuerza de cosa juzgada, enel marco del ordenamiento jurídico según el cual fue dictada. Ello res-ponde a que el Estado venezolano, en búsqueda precisamente de la rea-lización de la justicia, debe cerciorarse que la declaración formal de lamisma no se encuentre sujeta a impugnación alguna, pues de lo contra-rio, al otorgarle eficacia a una sentencia que no está firme de acuerdocon el ordenamiento jurídico dentro de cuyo marco se dictó, sería actuaren forma contraria al propósito mismo de su razón.

c) Exclusividad de la jurisdicción venezolana

Es necesario, que se verifique que la decisión a ser nacionalizada, pordecirlo de una manera, no verse derechos que existan sobre bienes ubi-cados dentro del territorio de la República, pues ello es materia de com-petencia del Estado venezolano y su jurisdicción, y no podría entoncesnunca tener validez, de acuerdo con la ley, la sentencia extranjera.

d) Jurisdicción del Estado extranjero

Se requiere igualmente que se verifique que la sentencia extranjera hayasido dictada por un tribunal con jurisdicción, de acuerdo con los princi-pios establecidos en la comentada ley.

e) Respeto al derecho a la defensa

Debe tenerse en cuenta que es necesario el resguardo de ciertos dere-chos, con el propósito de preservar la justicia. Al pretenderse darle efi-cacia a un sentencia extranjera, es necesario que quede demostradoque en el proceso dentro de cuyo marco fue dictada, se respetaron cier-tos derechos fundamentales, como lo es el derecho a la defensa. Ello esnecesario, pues el Estado venezolano busca cuidar, de manera precisa,que la justicia prevalezca, siendo que dándole eficacia a una sentenciaextranjera que haya sido producto de un proceso viciado en cuanto a


derechos fundamentales, se le daría posibilidad de ejecución a una de-claración que no injusta.

Así pues, de acuerdo con lo señalado, es posible que una sentencia ex-tranjera surta efectos en Venezuela, sea de forma total o parcial, tal comolo señala el artículo 54 de la comentada Ley de Derecho InternacionalPrivado, que señala que “Si una sentencia extranjera no puede des-plegar eficacia en su totalidad, podrá admitirse su eficacia parcial”.

3.3 POSIBILIDAD DE EJECUCIÓN

Con la posibilidad de darle eficacia en Venezuela a una sentencia ex-tranjera, viene dada, igualmente, la posibilidad de su ejecución. Sin dudaalguna, una sentencia extranjera condenatoria que cumpla con los re-querimientos de la ley, a los efectos de poder tener eficacia en el país, yque la haya adquirido a través del procedimiento dispuesto para ello, espor supuesto susceptible de ser ejecutada. Nótese que existen ciertascircunstancias de necesaria comprobación para que ello sea posible,pues se trata de la realización de la justicia.

Podemos acotar, lo dispuesto por el artículo 55 de la comentada Ley deDerecho Internacional Privado: “Para proceder a la ejecución de unasentencia extranjera deberá ser declarada ejecutoria de acuerdo con elprocedimiento establecido por la ley y previa comprobación de que enella concurren los requisitos consagrados en el artículo 53 de esta Ley”.

Ahora bien, para que la sentencia extranjera surta efectos en Venezue-la, y sea susceptible de ser ejecutada, es necesario como se dijo la com-probación de ciertos aspectos. Ello se hace, a través de un procedimientoque se denomina exequátur.

4. EL EXEQUÁTUR

Corresponde ahora analizar brevemente y hacer algunas reflexionesacerca del procedimiento establecido para que una sentencia extranjeraadquiera eficacia en Venezuela.

4.1 CONCEPTO

Es el exequátur una institución que nos permite realizar la justicia, de-clarada en un ordenamiento jurídico, para que tenga validez en otro. Enese sentido, señala Devis Echandía, que el exequátur, debe ser enten-dido como “…un requisito que deben llenar las sentencias dictadas en


un país y otras providencias que revistan tal carácter, inclusive laudosarbitrales, para tener cumplimiento en otro”11.

Ahora bien, debemos acotar, que para que proceda el exequátur debeexistir acuerdo entre el Estado donde fue dictada la sentencia, y el Es-tado en donde se pretende hacerla valer, siendo que en caso de no ha-berlo debe atenderse al principio de reciprocidad. Por ello observamosen el artículo 850 del Código de Procedimiento Civil venezolano, porejemplo, lo siguiente:

Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar la ejecu-toria de las sentencias de autoridades extranjeras, sin lo cualno tendrán ningún efecto, ni como medio de prueba, ni paraproducir cosa juzgada, ni para ser ejecutadas.

Sólo las sentencias dictadas en países donde se concedaejecución a las sentencias firmes pronunciadas por Tri-bunales venezolanos, sin previa revisión en el fondo, po-drán declararse ejecutorias en la República. Talcircunstancia deberá probarse con instrumento fehaciente(resaltado nuestro).

Ahora bien, veamos brevemente, cómo es el procedimiento para el exe-quátur en Venezuela.

4.2 COMPETENCIA

Dispone la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artícu-lo 5, ordinal 42, lo siguiente:

Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia comomás Alto Tribunal de la República.

…/…

Declarar la fuerza ejecutoria de las sentencias de autoridadesjurisdiccionales extranjeras, de acuerdo con lo dispuesto en lostratados internacionales o en la ley;

…/…

11 Devis Echandía, Hernando; Ob. Cit., p. 424.


Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo856, lo siguiente:

El pase de los actos o sentencias de las autoridades extranje-ras en materia de emancipación, adopción y otros de naturale-za no contenciosa, lo decretará el Tribunal Superior del lugardonde se haya de hacer valer, previo examen de si reúnen lascondiciones exigidas en los artículos precedentes, en cuantosea aplicables.

De ello, podemos concluir, que en cuanto a materia contenciosa, cono-cerá el Máximo Tribunal, y en cuanto a materia no contenciosa, el Tri-bunal Superior correspondiente.

4.3 PROCEDIMIENTO Y DECISIÓN

El procedimiento de exequátur, en Venezuela, se inicia mediante unasolicitud de la persona interesada que haya participado en el proceso dedonde emanó la sentencia que se pretende adquiera eficacia en el país,a la cual se debe acompañar no sólo la copia certificada de dicha sen-tencia, sino también la ejecutoria que se haya librado al efecto.

Es importante que la solicitud contenga los señalamientos respectivosen cuanto al cumplimiento de los requerimientos de ley para que la sen-tencia pueda adquirir eficacia. Igualmente, dichos requerimientos de-ben estar demostrados.

Una vez admitida la solicitud, se debe citar a la parte contra quien obra-rá la ejecución, operando en este caso las disposiciones relativas a lacitación que contiene el Código de Procedimiento Civil venezolano. Unavez citada la parte, o su defensor, ésta tendrá diez días para contestar lasolicitud, y alegar lo que considere pretiñen en cuanto a su defensa.Posteriormente, si es necesario, se abrirá un lapso de pruebas, paraluego decir sobre la procedencia o no. Dicha decisión, no tiene recursoalguno que la pueda impugnar.

El Código de Procedimiento Civil venezolano, en su Libro Tercero, Títu-lo X, dispone todo lo relativo al exequátur y la eficacia de los actos deautoridades extranjeras.


5. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Oportuno se hace hacer mención a la denominada Corte Interamerica-na de Derechos Humanos, pues será objeto, de análisis, posteriormente,una decisión emanada de ese organismo, donde se condenó al Estado acumplir con algunas obligaciones de interesante naturaleza.

5.1 ANTECEDENTES Y CREACIÓN

Todo empezó a finales de la Segunda Guerra Mundial, cuando las nacio-nes de América se reunieron en México y decidieron que debería serredactado una declaración sobre Derechos Humanos, lo cual se verifi-có en Bogotá, Colombia, en el mes de mayo de 1948, siendo que enaquel momento fue aprobada por los Estados miembros de la Organiza-ción de Estados Americanos, “La Declaración Americana de los Dere-chos y Deberes del Hombre”.

Para el año 1959 había sido creada, por primera vez, una Comisión Inte-ramericana de Derechos Humanos, la cual era competente para cono-cer de las violaciones a los Derechos Humanos en el continenteamericano. Fue en noviembre de 1969 cuando se celebró en San Joséde Costa Rica, la Conferencia Especializada Interamericana sobre De-rechos Humanos de donde nació lo que hoy conocemos como la Con-vención Americana sobre Derechos Humanos, que fue redactada enaquella oportunidad por los delegados de los Estados Miembros de laOrganización de los Estados Americanos (OEA). Dicha Convenciónentró en vigor el día 18 de julio de 1978.

Esa Convención instrumentó dos órganos competentes para conocerlas violaciones de los Derechos Humanos en el continente americano:La Comisión Interamericana de Derechos Humanos –que ya había sidocreada en 1959– y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.Dicha Corte celebró su primera reunión en el mes de junio de 1979 en laSede de la OEA en Washington, D.C., siendo que la ceremonia de ins-talación de la Corte se realizó en San José de Costa Rica, el 03 deseptiembre de 1979.

Posteriormente fue creado el Estatuto de la Corte durante el 9° períodoordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA. Igualmentesu reglamento fue creado en 1980, siendo que entró en vigor uno nuevoen año 2003.


De manera pues que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es unorganismo de legítimo funcionamiento en el continente americano, y susdecisiones, como veremos más adelante, deben ser acatadas por los Esta-dos Miembros de la Convención Americana de Derechos Humanos.

5.2 ESTATUTOS Y REGLAMENTO

De los estatutos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,podemos observar todos los aspectos relativos a su estructura y funcio-namiento. Estos estatutos están conformados por siete (7) Capítulos,que comprenden: I. Disposiciones Generales; II. Composición de laCorte; III. Estructura de la Corte; IV. Derechos, Deberes y Responsa-bilidades; V. Funcionamiento de la Corte; VI. Relaciones con Estados yOrganismos, y; VII Disposiciones Finales.

Ahora bien, se nos hace necesario explanar, brevemente, el compromi-so de acatar las decisiones de la Corte por parte de los estados miem-bros, y la forma de ejecución de las mismas.

5.3 VALOR DE SUS DECISIONES

Establece la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, ensu Capítulo VIII, sección tercera, lo relativo, a los fallos dictados por laCorte, los cuales, deben ser acatados por los Estados miembros de laConvención.

En ese sentido, establecen las disposiciones antes mencionadas de laConvención, lo siguiente:

Artículo 66:

1.- El fallo de la Corte será motivado.

2.- Si el fallo no expresare en todo o en parte la opinión unáni-me de los jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que seagregue al fallo su opinión disidente o individual.

Artículo 67:

El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso dedesacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lointerpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre


que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días, apartir de la fecha de la notificación del fallo.

Artículo 68:

1.- Los Estados Partes en la Convención se comprometen acumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes.

2.- La parte del fallo que disponga indemnización compensato-ria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimientointerno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado.

Artículo 69:

El fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso ytransmitido a los Estados partes en la Convención (cursivas mías).

Así pues, no queda duda de que el compromiso de los Estados miembros dela Convención de acatar las decisiones de la Corte, es bastante grande.

Como se puede observar, en cuanto a lo señalado por el artículo 68,ordinal 2°, antes transcrito, que se refiere a los fallos condenatorios concarácter ejecutivo, se deja ver la manera de la ejecución de ese fallo.Esto es, a través del procedimiento que cada Estado en particular, tengapara ejecutar sus decisiones jurisdiccionales contra él mismo.

En Venezuela, existe si se quiere un procedimiento para la ejecución delas sentencias contra el Estado. En este procedimiento, interviene di-rectamente el Procurador General de la nación, y está dado por la LeyOrgánica de la Procuraduría General de la República.

Cuando contra el Estado venezolano obra una sentencia condenatoria,el encargado en hacer los trámites, y quien presenta la forma y oportu-nidad en que se va a ejecutar la sentencia, previa notificación del juezsentenciador, es el Procurador General de la República. Este procedi-miento consta, si se quiere, de algunas fases:

A) El juez notifica al Procurador General de la República lacondena.

B) El Procurador General, ya notificado, tiene un lapso de 60días para presentar ante el juez, una especie de propuesta deejecución, determinado la forma y la oportunidad. Nótese que a


su vez, dentro de esos sesenta días, el Procurador General debenotificar al organismo correspondiente, que le informará la for-ma y oportunidad de ejecución de lo ordenado en la sentencia.

C) Posteriormente, si la parte interesada (ejecutante) no estáde acuerdo, el juez fija un lapso para una nueva propuesta, yde ser el caso en que tampoco, esta nueva propuesta, satisfa-ga a la parte interesada será entonces el juez, que determinarála forma y oportunidad de ejecución, conforme a los siguientesprocedimientos12:

1.- Si se trata de cantidades de dinero, el Tribunal, a peticiónde la parte interesada, debe ordenar que se incluya el montoa pagar en la partida respectiva de los próximos dos ejerci-cios presupuestarios, a cuyo efecto debe enviar al Procura-dor o Procuradora General de la República copia certificadade la decisión, la cual debe ser remitida al organismo corres-pondiente. El monto que se ordene pagar debe ser cargado auna partida presupuestaria no imputable a programas.

2.- Si se trata de entrega de bienes, el Tribunal debe poneren posesión de los mismos a quien corresponda. Si talesbienes estuvieren afectados al uso público, a actividades deutilidad pública o a un servicio público prestado en formadirecta por la República, el Tribunal debe acordar la fija-ción del precio mediante avalúo realizado por tres peritos,nombrados uno por cada parte y el tercero de común acuer-do. En caso de desacuerdo, el tercer perito es nombradopor el Tribunal.

6. “EL CARACAZO” Y LAS DECISIONES DICTADAS PORLA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOSHUMANOS CONTRA EL ESTADO VENEZOLANO, ENFECHAS 11 DE NOVIEMBRE DE 1999, Y 29 DE AGOSTODE 2002

Se hace interesante comentar las decisiones dictadas por la Corte In-teramericana de Derechos Humanos, en fechas 11 de noviembre de

12 Art. 86, numerales 1, y 2, de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


1999 y 29 de agosto del 2002, donde se condenó al Estado venezolanopor el conocido caso de “El Caracazo”, cuyos detalles no correspon-den analizar ahora.

Así pues, la Corte, emitió una sentencia condenatoria en la cual ordenóa pagar al Estado venezolano, por concepto de indemnización de dañomaterial, compensación de daño inmaterial, y reintegro de gastos y cos-tas, una suma de dinero bastante elevada.

La primera de las sentencias dictadas con relación al caso, esto es, ladel año 1999, fue la que declaró la violación por parte del Estado vene-zolano de ciertos artículos de la convención Americana sobre Derechoshumanos, y en consecuencia ordenó, abrir el llamado procedimiento so-bre reparaciones y costas. Así decidió la Corte, por unanimidad, el 11 denoviembre de 1999:

1.- Tomar nota del reconocimiento efectuado por el Estado deVenezuela acerca de los hechos señalados en la demanda ydeclara que ha cesado la controversia sobre los mismos.

2.- Tomar nota, igualmente, del reconocimiento de responsabi-lidad efectuado por el Estado de Venezuela, y declara, confor-me a los términos de dicho reconocimiento, que el Estado violó,en perjuicio de las personas citadas en el párrafo 1 de estasentencia, y en los términos establecidos en el mismo, los de-rechos protegidos por los artículos 4.1, 5, 7, 8.1, 25.1 y 25.2.a.,27.3, en concordancia con los artículos 1.1 y 2 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos.

3.- Tomar nota, además, de la manifestación del Estado deVenezuela en cuanto a las investigaciones iniciadas con el pro-pósito de identificar, procesar y sancionar a los responsablesde los hechos señalados en la demanda, y urge al Estado a quecontinúe con las mismas.

4.- Abrir el procedimiento sobre reparaciones y costas, y co-misiona al Presidente para que adopte las medidas procedi-mentales correspondientes.

Esta primera decisión, la Corte, ordenó abrir un procedimiento sobrereparaciones contra el Estado venezolano a consecuencia de la viola-ción de algunos derechos humanos, para determinar específicamente


la forma de las mismas. Ahora bien, se hace necesario observar eseprocedimiento de reparaciones, que es objeto de la segunda sentenciadictada en el caso, esto es, la dictada por la Corta en fecha 19 deagosto de 2002.

Artículo 57: Sentencia de reparaciones

1.- Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido es-pecíficamente sobre reparaciones, la Corte fijará la oportunidadpara su posterior decisión y determinará el procedimiento.

2.- Si la Corte fuere informada de que las partes en el casohan llegado a un acuerdo respecto al cumplimiento de la sen-tencia sobre el fondo, verificará que el acuerdo sea conformecon la Convención y dispondrá lo conducente.

Así, la Corte, decidió en una nueva sentencia las reparaciones específi-cas, las cuales están constituidas por unos pagos a quienes se les causóel daño. Además de ello, condenó al Estado venezolano a algunas obli-gaciones de hacer, como lo es por ejemplo el emprender una investiga-ción efectiva sobre los hechos ocurridos para identificar a losresponsables y sancionarlos administrativa y penalmente según corres-ponda. En ese sentido así condenó, por unanimidad, la Corte respecto alas obligaciones de hacer:

1.- Que el Estado debe emprender, en los términos de los pá-rrafos 118 a 120 de la presente sentencia, una investigaciónefectiva de los hechos de este caso, identificar a los responsa-bles de los mismos, tanto materiales como intelectuales, asícomo a los eventuales encubridores, y sancionarlos adminis-trativa y penalmente, según corresponda; que los familiares delas víctimas y las víctimas sobrevivientes deberán tener plenoacceso y capacidad de actuar, en todas las etapas e instanciasde dichas investigaciones, de conformidad con la ley interna ylas normas de la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos; y que los resultados de las investigaciones deberán serpúblicamente divulgados;

2.- Que el Estado debe localizar, exhumar, identificar medianteel uso de técnicas e instrumentos idóneos, y entregar a susfamiliares, en los términos de los párrafos 121 y 124 a 126 de


la presente sentencia, los restos mortales de las dieciocho víc-timas determinadas en esos mismos párrafos;

…/…

4.- Que el Estado debe adoptar todas las providencias necesa-rias para evitar que vuelvan a repetirse las circunstancias y loshechos del presente caso, en los términos del párrafo 127 de lapresente Sentencia, de conformidad con lo cual,

a) Adoptará las medidas necesarias para formar y capaci-tar a todos los miembros de sus cuerpos armados y de susorganismos de seguridad sobre los principios y normas deprotección de los derechos humanos y sobre los límites alos que debe estar sometido, aun bajo los estados de excep-ción, el uso de las armas por parte de los funcionarios en-cargados de hacer cumplir la ley;

b) Ajustará los planes operativos tendentes a encarar lasperturbaciones del orden público a las exigencias del res-peto y protección de tales derechos, adoptando, al efecto,entre otras medidas, las orientadas a controlar la actuaciónde todos los miembros de los cuerpos de seguridad en elterreno mismo de los hechos para evitar que se produzcanexcesos; y

c) Garantizará que, de ser necesario emplear medios físi-cos para enfrentar las situaciones de perturbación del or-den público, los miembros de sus cuerpos armados y de susorganismos de seguridad utilizarán únicamente los que seanindispensables para controlar esas situaciones de maneraracional y proporcionada, y con respeto al derecho a la viday a la integridad personal;

5.- Que el Estado debe publicar dentro de un plazo razonable, enel diario oficial y en un diario de amplia circulación nacional, almenos por una vez, el Capítulo I denominado Introducción de laCausa, párrafo 1 literales a), b), c), d), e), f) y (a) y los puntosresolutivos contenidos en el Capítulo VII de la sentencia de fon-do y los párrafos 66 a 66.16 de la presente sentencia;

…/…


11.- Que los pagos dispuestos en la presente sentencia estaránexentos de cualquier gravamen o impuesto existente o que lle-gue a existir en el futuro;

12.- Que el Estado debe cumplir las medidas de reparaciónordenadas en la presente sentencia dentro de los doce mesescontados a partir de su notificación, excepto en lo relativo alpunto resolutivo 9.c de la presente sentencia;

13.- Que el Estado debe rendir a la Corte Interamericana deDerechos Humanos cada seis meses, a partir de la notifica-ción de la presente sentencia, un informe sobre las medidastomadas para darle cumplimiento.

De manera pues que, en el caso en comento, así quedaron planteadaslas condenas en cuanto a las obligaciones de hacer. Ahora bien, tambiéncondenó la Corte, por unanimidad, al Estado venezolano, en el fallo encomento, a obligaciones de dar, lo cual lo constituye los pagos a quehemos hecho referencia. En ese sentido, así condenó la Corte:

3.- Que los costos de las inhumaciones, en el lugar escogido porsus familiares, de los restos mortales de las personas a que serefiere el punto resolutivo anterior, deberán correr a cargo delEstado, en los términos del párrafo 124 de la presente sentencia;

…/…

6.- Que el Estado debe pagar, por concepto de indemnizacióndel daño material, la cantidad total de US$1.559.800,00 (unmillón quinientos cincuenta y nueve mil ochocientos dólares delos Estados Unidos de América) o su equivalente en monedavenezolana, cantidad conformada por los siguientes rubros:

…/…

7.- En relación con el pago de los ítems indicados en el puntoresolutivo anterior, se procederá de la siguiente manera:

a) Los rubros de que tratan los literales a), b) y c) del puntoresolutivo anterior se integrarán en un solo monto y se distri-buirán entre los familiares de las víctimas de la manera que sedesprende del cuadro del párrafo 90, en combinación con elpárrafo 91 de la presente sentencia; y


b) Los rubros de que tratan los literales d) y e) del punto reso-lutivo anterior se distribuirán entre las tres víctimas de las le-siones contra la integridad personal de la manera indicada enlos párrafos 90 y 92 de esta sentencia.

…/…

8.- Que el Estado debe pagar, por concepto de compensacióndel daño inmaterial, la cantidad de US$3.921.500,00 (tres mi-llones novecientos veintiún mil quinientos dólares de los Esta-dos Unidos de América) o su equivalente en monedavenezolana, cantidad que comprende los siguientes rubros:

…/…

9.- En relación con el pago de las especificaciones indicadas en elpunto resolutivo anterior, se procederá de la siguiente manera:

a) Los pagos correspondientes a los literales a) y b) seintegrarán en un solo monto y se distribuirán entre losfamiliares de las víctimas de la manera que se desprendedel Cuadro del párrafo 110, y del párrafo 111 de la pre-sente Sentencia;

b) Los pagos correspondientes a los literales c), d), e), f),g) y h) se efectuarán directamente a favor del acreedor delas respectiva compensación, conforme a los montos indi-cados en el Cuadro del párrafo 110 y a los párrafos 111de la presente sentencia; y

c) En relación con las personas cuyos vínculos con las vícti-mas no han sido establecidos en esta sentencia, y que puedenser beneficiarias de reparaciones por concepto de compen-sación de daño inmaterial en los términos de los párrafos 73y 106 de la presente sentencia, deberá efectuarse el corres-pondiente pago, siempre que tales personas se presenten anteel Estado dentro de los veinticuatro meses siguientes a la fe-cha de expedición de esta sentencia y aporten prueba feha-ciente, de conformidad con la legislación interna, de sucondición de familiares de alguna de las víctimas, en los tér-minos del artículo 2.15 del Reglamento de la Corte;

…/…


10.- Que el Estado debe pagar al Comité de Familiares de lasVíctimas de los Sucesos de Febrero-Marzo de 1989 (COFA-VIC), en los términos de los párrafos 132 y 133 de esta sen-tencia, como reintegro de los gastos y costas generados porlas actuaciones ante la jurisdicción interna y ante el sistemainteramericano, la cantidad de US$75.000,00 (setenta y cincomil dólares de los Estados Unidos de América) y la cantidadde US$10.000,00 (diez mil dólares de los Estados Unidos deAmérica) para cubrir los gastos que causen en el futuro lasgestiones relacionadas con el cumplimiento de la presente sen-tencia, y que debe pagar a Centro por la Justicia y el DerechoInternacional (CEJIL), en los términos del párrafo 132 de estasentencia, como reintegro de los gastos y costas generadospor las actuaciones ante el sistema interamericano, la cantidadde US$1.000,00 (un mil dólares de los Estados Unidos deAmérica) (…, subrayados míos).

Como podemos observar la misma decisión establece la forma de suejecución para los puntos números seis, y ocho a través de los puntossiete y nueve, respectivamente, no obstante que, como se señaló, parala ejecución de las sentencias dictadas por la Corte Interamericana deDerechos Humanos se procederá según lo establecido en las normasinternas del Estado condenado que a tal efecto (normas para la ejecu-ción de sentencia contra el Estado), se encuentran establecidas en elordenamiento jurídico respectivo.

POLÍTICA CRIMINAL EN ATENCIÓN A LA VIOLENCIA DE GÉNERO 349

Política criminal en atencióna la violencia de género

Tulia PEÑA ALEMÁN*

(… ) el derecho construye a través del discurso expresado en las

Constituciones, demás leyes, los Reglamentos, las sentencias y las

resoluciones, a un tipo de mujer distinta a la idea del hombre(…).

Élida Aponte Sánchez

SUMARIO:

Introducción1 . La violencia de género.2 . Valoración político-criminal.

A manera de conclusión

* La Universidad del Zulia, Abogada, Magíster Scientiarum en Ciencias Penales yCriminológicas. Doctorado en Ciencias Jurídicas (tesista). Tribunal Supremo de Justicia,Sala de Casación Penal, Despacho N° 3, Abogada Auxiliar II. El siguiente trabajo forma partede una ponencia presentada en el III Seminario sobre el Género en la Investigación de lasCiencias Sociales y II Encuentro Nacional sobre Violencia contra las Mujeres, realizado en elColegio de Abogados del Estado Zulia, los días 4 y 5 de noviembre de 2008.

350 TULIA PEÑA ALEMÁN

INTRODUCCIÓN

A través de la política criminal un Estado define el ejercicio de los pro-gramas tendentes a la prevención de la violencia de género, la cual esmás eficaz cuando se entrega poder a las mujeres, se reducen las dispa-ridades entre los géneros, se cambian las normas y, en general, debebasarse en un enfoque multisectorial y operar las políticas públicas deprevención y control a nivel individual, comunitario, institucional, legis-lativo y normativo.

En el presente artículo se hará una valoración político-criminal en aten-ción a la violencia de género en el ámbito de la administración de justi-cia venezolana.

1. LA VIOLENCIA DE GÉNERO

La violencia contra la mujer no es una cuestión biológica ni domésticasino de género. Se trata de una variable teórica-esencial para compren-der que no es la diferencia entre sexos la razón del antagonismo, sinouna forma de violencia individual ejercida en la familia por quien ostentala superioridad física (hombre) sobre la debilidad (mujer) ante una es-tructura social de naturaleza patriarcal, de ahí la prepotencia de lo mas-culino y la subalternidad de lo femenino, son los elementos esencialesde ese orden simbólico que define las relaciones de poder de los hom-bres sobre las mujeres, origen de la violencia de género. Entonces, elgénero se constituye así en el resultado de un proceso de construcciónsocial mediante el que se adjudican simbólicamente las expectativas yvalores que cada cultura atribuye a sus hombres y mujeres1.

La violencia contra la mujer “es una manifestación de las relaciones depoder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que ha con-ducido a la dominación masculina, a la discriminación y a impedir elpleno desarrollo de la mujer”2.

1 Roberto Bergalli. La cuestión de las mujeres y el derecho penal simbólico. Anuario deFilosofía del Derecho IX, 1992, p. 53.2 Resolución 48/104 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, IV Conferencia Interna-cional de Beijing de 1995.


Como afirman Montserrat Comas d’Argemir i Cendra, Joan J. Queralty Jiménez:

(…) A diferencia del término sexo, que se refiere únicamentea las diferencias biológicas entre hombre y mujer, el vocablogénero sirve de base para mostrar que las desigualdades entreambos sexos se han construido históricamente como conse-cuencia de la estructura familiar patriarcal y no como fruto dela naturaleza biológica de los sexos (…)3.

En palabras de Marcela Lagarde: “(…) es un recurso consensual depoder que hace a las mujeres ser oprimidas antes de actuar o manifes-tarse, aun antes de existir, sólo por su condición genérica (…)”4.

Como lo afirma Alda Facio, las diferencias que existen entre mujeres yhombres son las que se derivan de sus identidades de género, que noson para nada naturales sino que han sido construidas a través de lahistoria social y cultural de los pueblos y naciones5.

El género como categoría de Estado, definido por Mackinnon y referi-do por Castro, se considera sencillamente sin existencia legal, se su-prime dentro de un orden social presuntamente preconstitucional através de una estructura constitucional diseñada para no alcanzarlo.Hablando en términos descriptivos más que funcionales o motivacio-nales, la estrategia es constituir la sociedad desigualmente antes quela ley; después diseñar la constitución, incluida la igualdad, para quetodas sus garantías se apliquen sólo a aquellos valores que no se su-primen por la ley, luego construir normas que legitimen para que elEstado se legitime a través de la no interferencia en el status quo.Así, mientras el dominio masculino sea tan efectivo en la sociedad queresulte innecesario imponer la desigualdad de los sexos mediante laley, de modo que no sólo son de iure las desigualdades más superficia-

3 La Violencia de Género: política criminal y ley penal. En: Libro Homenaje a GonzaloRodríguez Mourullo. Thomson/Civitas. Aranzadi, 2005, p. 1204.4 Lagarde, Marcela. Identidad de género y Derechos Humanos. La Construcción de lasHumanas. En: Serie Estudios Básicos de Derechos Humanos. Tomo IV. Instituto Interame-ricano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica. 2001, pp. 85-125.5 Facio, Alda. Cuando el género suena, cambios trae. Metodología para el análisis de génerodel fenómeno legal. GAIA, AEM, U.L.A., Fondo Editorial “La Escarcha Azul”. Venezuela,1992, p. 36.


les entre los sexos, ni siquiera una garantía legal de igualdad entre lossexos producirá igualdad social6.

El conjunto de hechos opresivos de la condición patriarcal femeninaconforman la trama de los poderes patriarcales ejercidos sobre lasmujeres en la sociedad, en el Estado, en todas las instituciones políti-cas y civiles. Así la finalidad de la violencia de género cumple funcio-nes políticas para lograr la dominación de las mujeres y mantenerlacada día, al debilitar a las mujeres y menguar su capacidad de res-puesta, defensa y de acción7.

Ahora bien, la autora Aponte sostiene que el género es más productodel pensamiento de un sexo en particular que se abroga dominio, el mando,la enunciación. Género y sexo no se identifican ni son términos quepuedan intercambiarse8.

Por eso, la causa última de la violencia contra las mujeres no ha debuscarse en la naturaleza de los vínculos familiares, son en la discrimi-nación estructural que sufren las mujeres como consecuencia de la an-cestral desigualdad en la distribución de roles sociales. La posiciónsubordinada de la mujer respecto del varón no proviene de las caracte-rísticas de las relaciones humanas sino de la propia estructura socialfundada todavía sobre las bases del dominio patriarcal9.

La violencia de género existe como fenómeno social, es decir, comoun tipo específico de violencia vinculado de modo directo al sexo de lavíctima –al hecho de ser mujer– y cuya explicación se encuentra en elreparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales muy asen-tadas que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varónhacia la mujer10.

6 Castro, Rubio. La subjetividad y la ciudadanía de los noventa. En: Fronesis. Revista deFilosofía Jurídica, Social y Política. Vol. 5, N° 3. La Universidad del Zulia. Instituto deFilosofía del Derecho “J. M. Delgado Ocando”. Maracaibo, 1998, pp. 49-69.7 Lagarde, Marcela. Op. Cit.8 Aponte, Élida. El género en la investigación jurídica y otras ciencias sociales. En: Fronesis.Vol. 5, N° 3. La Universidad del Zulia. Instituto de Filosofía del Derecho “J. M. DelgadoOcando”. Maracaibo, 1998, pp. 71-96.9 Laurenzo, Patricia. La Violencia de Género de la Ley Integral. Valoración Político-criminal.En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2005, N° 07-08, p. 08:4.Disponible en la siguiente dirección electrónica: http://criminet.ugr.es/recpc.10 Laurenzo, Patricia. Ob. Cit.


Las relaciones entre los géneros son de poder y quien lo detenta (elvarón) lo emplea para determinar los comportamientos de las mujeresy el resultado del empleo de la perspectiva de género conlleva visibili-zar a las mujeres y, en ese sentido, cuando en el numeral 2 del artículo21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hacereferencia a la adopción de medidas positivas a favor de personasdiscriminadas, marginadas o vulnerables y que se encuentren en si-tuación de debilidad frente a los abusos o maltratos, identifica a lamujer-víctima (p. ej. un caso de violencia doméstica donde la mujer esmaltratada por el marido cónyuge, concubino o pareja y también loshijos sufren las consecuencias).

La violencia de género supone un problema de múltiples perspectivas ypor ende requiere respuestas también pluridisciplinarias, en virtud de suincidencia social que durante siglos se enraizó en el patriarcado, es de-cir, en el dominio de lo masculino, sintiéndose incluso como asumido porel entorno familiar y que generalmente respondía al “silencio de la mu-jer”. La violencia como manifestación de la desigualdad entre hombre ymujer es una vieja y decrépita fórmula a la que han recurrido los varo-nes para mantenerse en unos privilegios absolutamente rechazables y alos que difícilmente podrían acceder de otra manera.

2. VALORACIÓN POLÍTICO CRIMINAL

2.1 Cada día hay mayores exigencias de las ciudadanas a los poderespúblicos que conforman el Estado venezolano, en actuaciones concre-tas y comprometidas de los agentes e instituciones no sólo en el ámbitojudicial sino también en lo social, político y educativo para cortar de raízlas anquilosas y tradicionales causas que cuan cáncer de difícil extirpa-ción permanece en la sociedad venezolana, que mancilla a la mujer comosujeta de derechos humanos y como miembra de un Estado social, de-mocrático de Derecho y de Justicia sustentado en valores y principiosconstitucionales como la dignidad de la persona, la igualdad ante la leysin discriminación por razón del sexo, derecho a la vida y a la integridadfísica y moral, derecho a la educación y al pleno desarrollo de la perso-nalidad, derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio conplena igualdad jurídica, protección social, económica y jurídica de lafamilia, entre otros.


Así se afirma que:

(…) una parte importante del esfuerzo destinado a lucharcontra la violencia contra las mujeres está destinado a lograrla criminalización de determinadas conductas, por medio depropuestas de leyes o modificación a la normativa (nacionale internacional) existente. En este sentido, muchos países hanrealizado cambios en su legislación (en especial en sus códi-gos penales), donde se propone un nuevo enfoque en la tipifi-cación de los delitos de violencia sexual cuyas víctimas sonprincipalmente mujeres11.

2.2 El Derecho Penal necesita caminar con un conjunto complementa-rio de medidas de carácter social y jurídico e implica también una cau-telosa utilización del derecho más represivo. Así mismo, en el contextode la discriminación por razón del sexo, las diversas políticas están en-caminadas a favorecer y facilitar la plena incorporación de las mujeresen la vida pública, a fin de remover los obstáculos que obstruyen laigualdad por razón del sexo.

La respuesta penal en cuanto represiva es necesaria para mejorar losniveles de eficacia en la prevención y represión de la violencia de género,pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, deayudas a las víctimas, también de la resocialización de los victimarios.

En tal sentido, la función pedagógica del derecho penal para transmitir ala sociedad el mensaje tajante de que todo acto de violencia contra lasmujeres está radicalmente prohibido12.

2.3 La política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esen-ciales, el primero, ratificar convenciones internacionales que tienen unmarco legal de protección a los derechos de la mujer; y, la segunda, lapromulgación de la ley especializada sobre violencia de género.

2.3.1 En orden al primer aspecto, algunos de los pactos y tratadosinternacionales que consagran la obligatoriedad de los Estados de pro-teger a la mujer en casos de violencia contra su integridad personal,

11 Informe Preliminar. Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 2003.12 Laurenzo, Patricia. Ob. Cit.


son los siguientes: La Declaración y Programa de Acción de Viena(artículo 18); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas deDiscriminación contra la Mujer (1982) en sus artículos 2, 3 y 14, laLey Aprobatoria del Protocolo Facultativo (2001). La Plataforma deBeijing (artículos 112, 113, 117, 120, 124), la Convención Americanapara Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer o“Convención de Belém Do Pará” (artículo 7), la Convención sobre losDerechos Políticos de la Mujer (1952) y la Declaración Universal delos Derechos Humanos (1948), son los instrumentos jurídicos que hanaportado un fundamento legal para el desarrollo de la Política Criminalen atención a la violencia de género, a fin de poner fin a la discrimina-ción contra la mujer.

Estos instrumentos representan avances significativos en la condiciónjurídica de las mujeres y en la consolidación de sus Derechos Huma-nos además en el reconocimiento de la violencia de género como unamanifestación de discriminación estructural que sufren las mujeres enla sociedad.

De éstas, la más influyente ha sido la Convención Interamericana paraPrevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, se conocecon el nombre de Convención Belém do Pará, Brasil, el 09 de junio de1994, en su artículo 7 obliga a los Estados Partes que la hayan ratificadoa adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la vio-lencia contra la mujer y llevar a cabo lo siguiente:

(…)

– Abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia con-tra la mujer;

– Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar ysancionar la violencia contra la mujer;

– Incluir en su legislación interna normas penales, civiles yadministrativas, así como otras que sean necesarias paraprevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer;

– Adoptar medidas jurídicas para encaminar al agresor a abs-tenerse a hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peli-gro la vida de la mujer de cualquier forma;


– Tomar todas las medidas apropiadas (…) para modificar oabolir leyes y reglamentos vigentes o para modificar prácticasjurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o latolerancia de la violencia contra la mujer;

– Establecer procedimientos legales justos, eficaces para lamujer víctima de violencia;

– Establecer los mecanismos judiciales y administrativos ne-cesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tengaacceso efectivo a resarcimiento, y

– Adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole quesean necesarias para hacer valer esta Convención (…).

2.3.2 En relación con el segundo aspecto, dos son las grandes pautasque han definido el nuevo modelo de intervención punitiva del Estadovenezolano frente a la violencia de género con la promulgación de laLey Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre deViolencia, a saber: a) la creación de una tutela penal reforzada aplicablesólo a la mujer –con exclusión del varón–; y b) creación de tipos pena-les con penas severas.

La política criminal destinada a la tutela reforzada hacia la mujer puedeexplicarse como una legítima decisión orientada a proteger a las muje-res frente a un tipo específico de violencia que sólo a ellas afecta por-que tiene su base en el sexo de la víctima. Al efecto, este refuerzo en latutela penal no disminuye la protección de los varones por parte delorden jurídico, es una falacia decir “que se les quita protección paradársela a las mujeres”, lo que sucede es que es parte de la suficienciade las normas penales generales para garantizarles una tutela adecuadafrente a eventuales agresiones de sus parejas.

A su vez, la política criminal tendente a la creación de tipos penales conpenas severas no se funda en razones vinculadas a un mayor contenidode injusto o culpabilidad, sino que únicamente obedece a razones subje-tivas, relativas a la cualidad del varón y a su superioridad sobre la mujer,lo que se denomina en la doctrina penal especializada como “derechopenal de autor”, esto es, se castiga más al varón que a la mujer por lamayor peligrosidad derivada exclusivamente del sexo, es decir, se re-fuerza la protección del grupo discriminado (mujeres) con el fin de au-mentar el efecto preventivo de la amenaza penal. El fundamento material


reside en un principio implícito derivado de la propia naturaleza de larelación entre autor y víctima, eso no significa negar la posibilidad deque el varón también pueda ser sujeto pasivo de agresiones de la mujer.La diferencia estriba en que, en caso de la mujer, a ese riesgo genéricode sufrir agresiones de la persona con la que tiene una relación se adi-ciona un riesgo originado en la radical injusticia en el reparto de losroles sociales que coloca a la mujer –como género– en una posiciónsubordinada y dependiente del varón.

2.4 Ahora bien, conceptos claves que orientan una política criminal-judicial para abordar la violencia de género, son los siguientes: educa-ción, legislación, recursos, asistencia a la víctima y coordinación. Lasinstituciones que componen el sistema judicial pueden contribuir a laprevención de la violencia contra la mujer, castigando a los autores dedelitos contra la mujer, fortaleciendo sus derechos, informando a lacolectividad de que la violencia contra la mujer es un delito, fortale-ciendo los derechos de la mujer en materia de matrimonio, concubina-to, divorcio, patrimonio, guarda y custodia de niños(as), aumentandoel acceso de la mujer al sistema de justicia, corrigiendo las fallas pro-cesales y probatorias de las acciones penales y reduciendo el sesgo ymaltrato a las mujeres por parte de las propias instituciones (jueces yjuezas, defensores y defensoras públicos, médicos y médicas foren-ses, fiscales y fiscales, etc.).

2.4.1 A nivel judicial es importante implementar políticas para instru-mentalizar la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una VidaLibre de Violencia, entre las que destacan las siguientes:

a) Fortalecer los derechos de la mujer;

b) Crear programas de asistencia jurídica;

c) Exigir una respuesta multidisciplinaria e integral a la mujervíctima, p. ej. las medidas cautelares de protección;

d) Garantizar la protección a la víctimas (privacidad y seguri-dad) por parte de los órganos e instituciones judiciales;

e) Fomentar la educación basada en valores de diálogo, respe-to y tolerancia;

f) Sensibilizar y capacitar a los funcionarios(as) judiciales so-bre la existencia de estereotipos de géneros y el rechazo ycompromiso para su erradicación.


g) Asegurar la efectiva aplicación de la legislación especial yla penalización del comportamiento de los agresores;

h) Disponer de servicios de atención y asistencia a la víctima;

i) Potenciar la coordinación y colaboración entre los organismosque trabajan en la prevención y eliminación de la violencia;

j) Implementar medidas preventivas y de sensibilización, for-mación, investigación y coordinación entre todos los actoresdel sistema judicial;

k) Aumentar el acceso al sistema judicial;

l) Crear apoyo público para la ley especial que aborda la violen-cia contra la mujer, p. ej. fomentar las campañas publicitarias.

m) Asegurar que las mujeres conozcan sus derechos y los en-tiendan.

2.4.2 Se trata, también, de apuntar a un cambio de mentalidad en losoperadores de justicia, a fin de lograr una mayor comprensión del signi-ficado último de la violencia de género, un camino que impulsa el Tribu-nal Supremo de Justicia como máximo órgano del Poder Judicialvenezolano, mediante la previsión de programas de formación, relativosa la igualdad y no discriminación por razón del sexo dirigidos a jueces yjuezas, magistrados(as), defensores(as), fiscales(as), secretarios(as)judiciales. Al respecto, el Tribunal Supremo organizó el Primer Taller deFormación por el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia,con el propósito de crear espacios a la justicia de género, el cual sellevó a cabo del 28 al 30 de mayo de 2008, en la sede del Tribunal eigualmente, ha propiciado foros estadales a tales efectos.

También, destacan las dieciocho (18) sentencias dictadas por la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido incideen la orientación del estudio y la investigación del género; en tal senti-do, destacan sentencias donde resolvió la interpretación del artículo77 constitucional, la nulidad parcial de la Ley sobre la Violencia Con-tra la Mujer y la Familia, la inseminación artificial, la fecundación invitro, otras técnicas de reproducción asistida, los bancos de semen ylos vientres en alquiler, las clínicas abortivas, la prueba heredobiológi-ca de ADN, entre otras.


2.4.3 Así mismo, el artículo 116 de la Ley Especial consagra la creaciónde los Tribunales de Violencia contra la Mujer, con sede en Caracas yen cada capital de Estado, obligación ésta que ha sido asumida por elTribunal Supremo de Justicia, el cual designó en el año 2007 una comi-sión especial para tal fin, coordinada por la Magistrada Yolanda JaimesGuerrero, e integrada por las Magistradas Carmen Zuleta de Merchán,Deyanira Nieves Bastidas y los Magistrados Hadel Mostafá Paolini yEladio Aponte Aponte. Como muestra de la política criminal-judicial, elAlto Tribunal creó el 27 de junio de 2008 ocho (8) tribunales especiali-zados en el Área Metropolitana de Caracas, de los cuales seis (6) deControl, Audiencia y Medidas y dos (2) de juicio; el 30 de junio de 2008se inauguraron dos (2) tribunales de Control, Audiencia y Medias y uno(1) de Juicio en Maracaibo y Maracay; el 07 de agosto de 2008 enTrujillo; el 26 de septiembre de 2008 en Barquisimeto, próximamenteentrarán en funcionamiento en los estados Bolívar y Anzoátegui, Coje-des, Barinas y Táchira13.

La Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero destacó la importancia de lacreación de estos tribunales especializados de la manera siguiente:

(…) la experiencia de creación de Tribunales de Violenciacontra la Mujer es única en América Latina; Venezuela espaís pionero en esto, los primeros tribunales con jurisdicciónespecial de violencia contra la mujer que se crea en AméricaLatina son venezolanos, de manera que tenemos que sentir-nos orgullosos (…)14.

La creación de los tribunales especializados en la violencia de género,constituye una respuesta de política criminal-judicial de cara a la tutelajudicial efectiva de los derechos de las mujeres venezolanas, ello conlle-va la designación de un personal especializado en violencia de género,brindar el acceso al sistema judicial de las víctimas, servicios de asis-tencia jurídica, el equipamiento de las estructuras, suministro de infor-mación para las investigaciones, capacitación del personal judicial, etc.

13 Información suministrada por la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, en entrevistapersonal realizada por la autora, en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, el 28 demayo de 2008.14 A mayor abundamiento, ver la nota de prensa del viernes 17 de octubre de 2008, titulada:“Sala Plena aprobó por unanimidad la creación de Tribunales de Violencia contra la Mujer enel estado Nueva Esparta”. En: la página web, www.tsj.gov.ve.


Tal y como lo afirmó recientemente, la Ministra para Asuntos de la Mujer,María León,

(…) Estamos constituyendo tribunales y fiscalías, porque asílo han solicitado. El proceso de violencia de género no es sóloviolencia intrafamiliar como se piensa, también se trata de vio-lencia obstétrica e institucional. La violencia es igual en todoslos estratos sociales. Necesitamos hacer una campaña pro-funda que llegue hasta la conciencia de cada ciudadano y cadaciudadana (…)15.

Más allá de esas estrategias promocionales indispensables que el Dere-cho puede brindar, seguramente hay un paso previo irrenunciable, el dehacer llegar a la conciencia colectiva la necesidad de ver identificada,valorada y superada la discriminación, la desigualdad y la exclusión delas mujeres como fruto de un modelo cultural de género que parecetener la vocación de permanecer invisible16.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

La administración de justicia en Venezuela debe propender hacia unanueva cultura de género donde reine la mismidad, la sororidad y la soli-daridad como valores éticos y garantizar a la mujer el pleno respeto y eldisfrute efectivo de sus Derechos Humanos.

Muchas son las dificultades que encuentra en su camino la implanta-ción de una ideología de género pensada para las mujeres dentro delsistema de justicia, sin duda la voluntad judicial es indispensable paralograr el objetivo.

15 María León. La Violencia en el hogar es la base de la violencia en la sociedad. En: diarioVea, lunes 27 de octubre de 2008, p. 46.16 María Luisa Maqueda Abreu. La Violencia de Género. Entre el concepto jurídico y larealidad social. En Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2006, N°08-02, p. 08:2. Disponible en la siguiente dirección electrónica: http://criminet.ugr.es/recpc.

revista de derecho 30 - tsj.gob.ve

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