revista jurídicaconsiderarlos como sujetos inmaduros psicológicamente, estigmatizarlos. la reforma...

Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit

____________________________

Nº 59 Año 6, Octubre - Diciembre 2008

Publicación: Enero 2009

Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 59. Año 6. Octubre-Diciembre 2008

I

ÍNDICE

Revista Jurídica Año 6, Número 59, Octubre - Diciembre 2008

Presentación ............................................................................................................................................. I

ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN

PROPUESTAS DE REFORMA A LA REGULACIÓN DE LA INIMPUTABILIDAD EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NAYARIT3

Julio César Romero Ramos ............................................................................................................... 3 LA OPINIÓN DE LOS MENORES DE EDAD EN PROCESOS JURISDICCIONALES RELACIONADOS CON LA CUSTODIA FAMILIAR

Luis Roberto Aranda Varela ............................................................................................................. 25 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LOS PROCESOS ELECTORALES Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL 2007

José Luis Ramírez Huanosto ............................................................................................................ 37 REVOCACIÓN DEL BENEFICIO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL SIN REQUERIMIENTO PREVIO AL FIADOR

María Luisa de León Mejía. ............................................................................................................. 54

ENSAYOS

REFLEXIONES SOBRE LA SOCIEDAD, COMO REFERENTE Oswaldo C. Delgado Najar. ............................................................................................................ 71

NUESTROS AUTORES NAYARITAS .......................................................................................... 73

EVENTOS

Rosa Evelia Medina Espinosa DESIGNACIÓN DE MAGISTRADO PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE NAYARIT, PARA EL PERÍODO 2008-2009 ......................................................................................................................... 74 CURSO INTRODUCTORIO SOBRE LA REFORMA PENAL Y EL NUEVO SISTEMA PENAL MEXICANO ..................................................................................................... 75 RINDIERON SU DECLARACIÓN PATRIMONIAL SERVIDORES JUDICIALES ........................................................................................................................................ 76 VOLUNTARIADO ............................................................................................................................. 76


II

Francisco Flores Soria ROTACIÓN DE PERSONAL ADSCRITO A JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA ........................................................................................................................................ 77 SOLICITA EL PODER JUDICIAL DE NAYARIT, MAYOR PRESUPUESTO PARA ATENDER LOS REQUERIMIENTOS DE LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA .............................................................................................................................................. 78 SERVIDORES PÚBLICOS DEL SECTOR SALUD SE REUNEN CON MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO. ................................................... 79

Las informaciones u opiniones expresadas en cada artículo de esta revista, son responsabilidad exclusiva de sus autores.


I

Presentación En esta edición se presenta al foro de abogados trabajos elaborados por servidores

públicos del Poder Judicial del Estado de Nayarit que abordan los siguientes temas: la inimputabilidad penal, la participación de los menores en procesos jurisdiccionales relacionados con la custodia familiar, la revocación del beneficio de la libertad provisional sin requerimiento previo al fiador y las reflexiones sobre la sociedad como referente. En los artículos mencionados se advierte la relación teoría práctica, es decir los autores concilian la teoría jurídica con la praxis jurisdiccional que realizan, aspecto que hace a estos trabajos interesantes.

Además el Doctor José Luis Ramírez Huanosto publica el artículo titulado

“Principios constitucionales de los procesos electorales y la reforma constitucional 2007” trabajo que en el contexto de las elecciones federales del próximo año resulta muy oportuno.

Por otra parte, este es el último número del año 2008 y aprovecho la oportunidad

para agradecer a nuestros lectores su preferencia y desearles que en el año 2009 se cumplan todos sus propósitos y se hagan realidad sus proyectos.

LIC. JORGE ARMANDO GÓMEZ ARIAS Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia

y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nayarit


3

ART¸CULOS DE INVESTIGACIŁN

PROPUESTAS DE REFORMA A LA REGULACIÓN DE LA INIMPUTABILIDAD EN EL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE NAYARIT

Julio César Romero Ramos 1 SUMARIO: 1. Introducción. 2. Minoría de edad. 3. Trastorno mental. 3.1 Psicosis. 3.2. Neurosis. 3.3. Psicopatías, (trastornos de la personalidad) 3.4. Oligofrenia o retraso mental que puede tener diversos grados. 3.5. Trastorno mental transitorio. 3.6. El procedimiento en los trastornados mentales. 4. La indeterminación temporal de las medidas de seguridad en la legislación penal nayarita. 5. Límites al ejercicio del ius puniendi 6. Sordomudez y ceguera. 7. Propuestas.

1. INTRODUCCIÓN

En este artículo se pretende analizar la regulación de las causas de inimputabilidad penal en el estado de Nayarit; particularmente se critica la actual redacción de los preceptos relativos a la inimputabilidad, la indeterminación de las medidas de seguridad aplicables a los individuos catalogados como inimputables que cometen un hecho típico y antijurídico, además de lo ambiguo del procedimiento para resolver las diversas hipótesis respecto al momento en que el sujeto se ve afectado por trastorno mental teniendo, según el momento la condición de inimputable.

Se argumenta con base en los límites al ejercicio del ius puniendi, clasificados como normativos formales y normativos materiales, asimismo en los principios que los generan, que constituye un exceso del legislador establecer la indeterminación de las medidas de seguridad, vulnerando con ello preceptos constitucionales.

Fundamentalmente se pretende demostrar que los artículos 20, 21, 22 y 81 del Código Penal para el Estado de Nayarit, requieren de una reforma inmediata por vulnerar claramente los principios de igualdad y dignidad humana consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El Código Penal para el Estado de Nayarit en su artículo 20, establece como causales de inimputabilidad penal: la condición de personas menores de 18 años, el trastorno mental; y, la sordomudez y la ceguera de nacimiento o sobrevenida antes de los siete años de edad, cuando haya falta de instrucción.

Como es sabido, para regular la inimputabilidad se emplean las fórmulas biológica, psicológica y mixta, siendo esta última la aplicada por las modernas legislaciones. La fórmula biológica consiste según

1 Secretario de la Carrera Judicial


4

Carmona Castillo2 “en enumerar los factores cuya concurrencia es necesaria y suficiente para sostener la inimputabilidad de un sujeto, sin que se señale la razón por la cual dichas causas traen aparejada la correspondiente incapacidad de culpabilidad.” El Código Penal de Nayarit, emplea la fórmula biológica o criterio biológico o psiquiátrico, que se basa en consideraciones de orden biológico u orgánico (minoría de edad, ceguera, sordomudez) y el psiquiátrico sustentado en la existencia del trastorno mental como causa suficiente para valorar la inimputabilidad.

El juicio sobre la afectación psiquiátrica en la práctica presenta dificultades; ya que hay trastornos que por su naturaleza (etiología, cronicidad, sintomatología, severidad, etcétera) pueden condicionar toda la psiqué del que los padece, o afectar sólo algunas de sus funciones (cognitiva, volitiva, afectiva) sin alterar el resto; agudizándose la problemática cuando se intenta relacionar el estado psicológico específico con el delito realizado.

También habrá que dejar constancia que a esta causa de inimputabilidad no se le ha prestado la importancia debida, tanto por los juzgadores como por los defensores de oficio y los defensores particulares. Con frecuencia se encuentran en el Centro de Readaptación Social “Venustiano Carranza” de la entidad o en las cárceles que existen en los municipios, personas con evidente trastorno mental sentenciados cumpliendo la condena impuesta por el juez, asimismo en ocasiones se suspende el procedimiento.

Enseguida se analizan las causas que originan la inimputabilidad penal conforme a la legislación nayarita.

2. MINORÍA DE EDAD

La condición de personas menores de dieciocho años. De entrada se puede señalar que la manera como está redactada esta primera fracción del artículo 20 del Código Penal para el Estado de Nayarit es desafortunada. Considerar a los menores de 18 años como inimputables es de facto considerarlos como sujetos inmaduros psicológicamente, estigmatizarlos. La reforma al artículo 18 de la Constitución Política de México obligó a crear un Sistema Integral de Justicia para Adolescentes en todo el país; en la entidad se publicó el 9 de septiembre de 2006 en el Periódico Oficial, la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Nayarit, las personas menores de 18 y mayores de 12 años involucrados en la comisión de un ilícito, se sujetan al modelo de responsabilidad por lo que se considera más adecuado reformar el artículo 20 del Código Penal para el Estado de Nayarit para establecer que los menores de 18 años serán juzgados conforme a la Ley de Justicia para Adolescentes y olvidarse de la redacción actual que considera a un menor de 18 años como inimputable.

En la historia de la humanidad se sabe que los menores, cuando cometían un delito, eran tratados de igual manera que los adultos, posteriormente fue apareciendo un tratamiento jurídico penal diferenciado así se advierte en las Leyes de Manú (India), en el derecho romano la Ley de las XII Tablas (449 a. C.) considera a la pubertad como límite para otorgar al niño un trato diverso que el

2 CARMONA CASTILLO, Gerardo A. La imputabilidad penal. 2ª. ed. México. Edit. Porrúa, 1999, p. 84


5

proporcionado al adulto. Será hasta la época clásica cuando se reconoce la inimputabilidad penal del menor.3Actualmente con el modelo de responsabilidad arriba mencionado, el menor es considerado como persona; se postulan los principios de tipicidad del hecho, presunción de inocencia, proporcionalidad; los jueces de adolescentes son de carrera judicial, la medida de internamiento es por tiempo mínimo, se respeta la garantía de debido proceso, además de procurar la reparación del daño, la compensación y la conciliación. En consecuencia el menor se somete a un régimen especial y por tanto no es inimputable ya que responde por las consecuencias de sus actos.

Por otra parte, si existe acuerdo4 que la imputabilidad penal como concepto jurídico- penal consiste en una capacidad psíquica del sujeto para que se le atribuyan las acciones que realiza, y si la posición dominante actual -no la única- concibe la imputabilidad como “capacidad para comprender el carácter ilícito de la conducta y de actuar conforme a esa comprensión” resulta entonces que nos lleva al absurdo de generalizar que todo menor de edad tiene problemas de orden cognitivo, volitivo, afectivo o que está afectado en todas las esferas del desarrollo psíquico y en consecuencia es inimputable.

Lo anterior no tiene sustento en ninguna de las teorías que explican el desarrollo psicológico del sujeto. La teoría psicogenética5 considera que en condiciones normales, el niño a partir de los doce años inicia el período de la operaciones abstractas o hipotético-deductivas en las que el pensamiento del sujeto es capaz de elaborar abstracciones; es decir, las operaciones lógicas superan el plano de lo concreto y se ubican en el de las ideas y deducen conclusiones, en el ámbito afectivo construyen su personalidad lo que conlleva a la cooperación, autonomía y solidaridad de las relaciones sociales; se afirma el aspecto volitivo como regulación y jerarquización moral de las tendencias. A similar conclusión arriban autores como Henry Wallon y Vigotsky.

3. TRASTORNO MENTAL

El trastorno mental considerado por Martínez Garay6 como la causa de inimputabilidad “por excelencia”. Es importante para el juzgador, independientemente del apoyo aportado por los peritos psiquiatras, contar con nociones sobre qué conductas comprende el trastorno mental, debido a que es un concepto amplio.

Carmona Castillo7 considera que la expresión “trastorno mental” al no mencionar entidad nosológica alguna, comprende las perturbaciones de la consciencia de etiología patológica, las de origen fisiológico o psicológico y manifestaciones en que se ve afectada el área afectiva, emotiva, el trastorno mental pude ser permanente o transitorio.

Cabe señalar que el código no da un concepto de trastorno mental, se reduce a señalar que es causa de inimputabilidad penal. Por lo que es propósito de este trabajo, dotar de contenido, delimitar materialmente la expresión trastorno mental mediante una labor de interpretación en relación a la

3 MARTÍN CRUZ, Andrés. Los fundamentos de la capacidad de culpabilidad penal por razón de la edad. Granada. Edit. Comares, 2004, p. 41 4 CARMONA CASTILLO, Gerardo. Op cit., p. 7 5 PIAGET, Jean. Seis estudios de psicología. Barcelona. Edit Seix Barral. 1985, pp. 11 a 107 6 MARTÍNEZ GARAY, Lucía. La imputabilidad penal. Concepto, fundamento, naturaleza jurídica y elementos. Valencia. Edit. Tirant lo Blanch, 2005, p. 19 7 CARMONA CASTILLO, Gerardo A. Op cit., p. 100


6

variedad de hipótesis psicopatológicas, y delimitar cuál realmente es ubicable como causa de inimputabilidad.

Los documentos reconocidos internacionalmente para la clasificación de las enfermedades mentales son la Clasificación Internacional de Enfermedades CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud y el DSM-IV de la Asociación Psiquiátrica de Estados Unidos de Norteamérica.

El trastorno mental puede ser permanente, transitorio y el voluntario o preordenado llamado también este último por la doctrina como actio liberae in causa, este último caso no se tratará en este trabajo.

Calderón Cadavid,8 define al trastorno mental como “toda afección de las facultades mentales originada en factores patológicos de carácter permanente o transitorio, o en procesos meramente episódicos en los que no subyace ningún morbo. Eso sí, en el plano psicopatológico ese trastorno debe dar lugar a una conducta “sustitutiva y simbólicamente nociva”, sea permanente o fugaz, y ha de generar en términos sicológicos, las ya referenciadas falencias de comprensión y/o volición” a su vez Mora Izquierdo9 considera que el trastorno mental “Es cualquier perturbación o disturbio del funcionamiento síquico que altera en forma grave, ya sea permanente o transitoria, el área intelectivo-cognoscitiva, afectivo-emocional y/o volitivo-conativa de la personalidad de un individuo, al punto de impedirle, en el momento de su acto delictivo, gozar del pleno uso de sus facultades mentales superiores, tener pleno conocimiento de causa, medido como la capacidad para distinguir entre lo lícito y lo ilícito y de darse cuenta de las consecuencias de sus actos, y libre capacidad de volición, entendida como la facultad de determinar sus acciones de acuerdo al conocimiento previo que tenga de las mismas.”

Los trastornos mentales se pueden clasificar en psicosis, neurosis, trastornos de la personalidad o psicopatías y el retraso mental u oligofrenia.

3.1. Psicosis

Los sujetos afectados por este trastorno, se distinguen por tener niveles variables de desorganización de la personalidad. Quien sufre esta patología no logra comprender su relación con la realidad ni evaluarla o comprobarla adecuadamente. Su esfera afectiva-social se altera o destruye de manera temporal o definitiva.

Se consideran típicas a la esquizofrenia, demencia senil y presenil, arterioesclerótica. Éstas provocan alteraciones en las esferas superiores de la mente produciendo la pérdida de contacto con la realidad, originando la inimputabilidad debido a la carencia de comprensión de los actos que realizan las personas afectadas por estos padecimientos.

8 CALDERÓN CADAVID, Leonel. La inimputabilidad en el derecho penal y en el procedimiento. Santa Fé de Bogotá, Edit. Temis, S. A. 1996, p. 13 9 MORA IZQUIERDO, Ricardo. Siquiatría forense y Nuevo Código Penal colombiano. Imputabilidad. En Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle. No. 6, p. 31


7

Gutiérrez Ramírez10distingue varias especies de psicosis. Oligofrenia, epilepsia, esquizofrenia, paranoia, psicosis maníaco depresiva, psicosis tóxica, psicosis luéticas, demencia arterioesclerótica y demencia senil. Como se advierte no hay consenso sobre las especies de psicosis.

También se clasifican en psicosis exógenas y psicosis endógenas. Se denominan psicosis exógenas “a aquellos cuadros psicopatológicos graves y con ruptura con la realidad, causados por agentes externos al sujeto o bien por las consecuencias patogénicas internas de los mismos, los cuales deben poder quedar objetivados y posteriormente identificados”11como ejemplo de este tipo de trastornos se pueden señalar la demencia senil, los trastornos mentales asociados a trastornos orgánicos (delirium, síndrome amnésico, síndrome delirante orgánico, síndrome orgánico del estado de ánimo, síndrome orgánico de ansiedad, síndrome orgánico de la personalidad y el síndrome mental orgánico no especificado)

La psicosis endógena comprende un conjunto de trastornos como la esquizofrenia, paranoia y las psicosis afectivas maniaco-depresivas causadas por factores biológicos.

3.2. Neurosis

Definidas por la Real Academia Española como “enfermedad funcional del sistema nervioso, caracterizada principalmente por inestabilidad emocional” El sujeto afectado por estos problemas presenta desequilibrios de carácter introspectivo sustentados en la angustia, no generadores de un rompimiento profundo con la realidad, (angustias, depresión, obseso-compulsivas, histeria y las fobias) El neurótico ante un conflicto responde con una conducta simbólica o sustitutiva. La inimputabilidad se puede originar en alguno de estos trastornos.

La etiología de estos padecimientos la ubican los especialistas en los sentimientos de inferioridad, crisis de maduración, problemas de la infancia, factores hereditarios y se destaca el origen psíquico y no somático de estos trastornos.

3.3. Psicopatías (Trastornos de la personalidad)

No existe desajuste en los planos intelectivos, ni su conducta se presenta como extraña a la realidad. (Mitómanos, histéricos, personalidad explosiva o eliptoide, paranoide, depresiva, la compulsiva, esquizoide, la perversa, la asténica y la cicloide) Se reduce su capacidad volitiva.

Por diversos problemas surgidos en la infancia el desarrollo emocional no es similar al cognoscitivo, presentándose una situación en la etapa adulta en la que el sujeto no reacciona conforme a su evolución intelectual, estando sus respuestas permeadas por condicionamientos afectivos,

10 GUTIÉRREZ RAMÍREZ, José Antonio. La imputabilidad penal. Derechos fundamentales y dogmática penal. La inimputabilidad penal como causal de ausencia de responsabilidad. Bogotá, Edit. Leyer, 2001, p. 48 11 CABRERA FORNEIRO/FUERTES ROCAÑÍN citados por MATEO AYALA, Eladio José. La imputabilidad del enfermo psíquico: un estudio de la eximente de anomalía o alteración psíquica en el Código Penal Español. Madrid., Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 2003, p. 123


8

sentimentales y/o impulsivos. La diferencia con la neurosis es que la liberación del conflicto no requiere de la realización de actos sustitutivos de tipo simbólico. En situaciones extremas estos trastornos pueden originar la inimputabilidad por la disminución de la capacidad volitiva.

Reyes Echandía12 considera que la “inimputabilidad de estas personas no depende de incapacidad para comprender la ilicitud de su comportamiento, pues la sicopatía no elimina esa capacidad de comprensión, sino de la imposibilidad de autodeterminarse libremente;…. El sicópata,…, sólo puede actuar en la dirección que le traza su impulso anormal”; es decir, en este problema no se ve afectada la esfera cognitiva, el aspecto volitivo y afectivo es el dañado.

3.4 Oligofrenia o retraso mental que puede tener diversos grados

Leve, moderada, grave y profunda. Aparece este problema en algunos casos de manera congénita, durante el nacimiento por anoxia o durante los primeros años de la infancia. La causa puede ser por meningitis, encefalitis o lesiones traumáticas. Las personas que tienen un coeficiente intelectual menor a los 50 puntos deben ser declarados como inimputables, ya que no poseen la capacidad de comprensión ni de inhibir sus impulsos. Utilizando una terminología no apropiada, dependiendo de la intensidad de la deficiencia intelectual se clasifican a los oligofrénicos como idiotas, imbéciles o débiles mentales.

La Organización Mundial de la Salud considera que el retraso mental es “un trastorno definido por la presencia de un desarrollo mental incompleto o detenido, caracterizado principalmente por el deterioro de las funciones concretas de cada época del desarrollo y que contribuyen al nivel global de la inteligencia, tales como las funciones cognoscitivas, las del lenguaje, las motrices y la socialización.” 13

Se fundamenta según el coeficiente intelectual, pero esta clasificación resulta insuficiente, pues también se debe considerar un conjunto de capacidades heterogéneas.

En materia penal, desafortunadamente el juez sólo se apega a criterios psicométricos. Sin embargo se advierte que existen diferencias entre las clasificaciones que realizan los diferentes organismos. La Organización Mundial de la Salud, considera que el retardo mental es leve cuando el sujeto tiene un coeficiente intelectual entre 50 a 69 puntos; moderado si es de 35 a 49 puntos; grave, de 20 a 34 puntos, y profundo si el sujeto tiene menos de 20 puntos. Por su parte la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, considera que el retraso es leve si el sujeto tiene de 50-55 puntos a 70 de coeficiente intelectual; moderado, de 35-40 a 50-55; grave, de 20-25 a 35-40, y profundo si es menor de 20 a 25 puntos.

De acuerdo con las raíces griegas que dieron origen a esta palabra, la oligofrenia es la escasez o pobreza de mente. Se caracteriza de manera específica por un déficit en la inteligencia y de la

12 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Imputabilidad 5ª. Ed. Santa Fe de Bogotá Colombia, Edit. Temis S.A. 1997, p. 82 13 OMS. Clasificación Internacional de Enfermedades CIE 10. 10ª. Revisión, Edit. Méditor, Madrid, 1992, p. 277.


9

personalidad del sujeto en general; abarca una gran diversidad de síndromes cuya característica principal es una limitación más o menos grave de la inteligencia, dependiendo del trastorno.

Para designar esta expresión se han empleado una gran diversidad de sinónimos, como psicosis con defecto congénito de la inteligencia, amencia, frenastenia, locura por impotencia, enajenación mental congénita, locura congénita de nacimiento o suspensión de desarrollo, imbecilidad, idiotismo, idocia, fatuos, agenesia intelectual, debilidad mental. Los sujetos son identificados como mentecato, desmemoriado, fatuos, débiles mentales, imbéciles, idiotas.

Entre los autores que realizan una definición de la oligofrenia podemos mencionar a Codón/López Saiz, quienes expresan: “Bajo la denominación de oligofrenia se agrupan todos los estados deficitarios permanentes, consecutivos a la detención del desarrollo psíquico general, bien sean congénitos o adquiridos en los primeros años de vida”14.

Para Seva Diaz15 es “el resultado final de la acción de toda una serie de factores etiológicos que afectan al desarrollo normal del sistema nervioso central durante los primeros momentos de la vida”.

Flohr y Philips16 consideran que la oligofrenia como el “funcionamiento intelectual muy por debajo del promedio, que se origina durante el período del desarrollo y se acompaña de alteración de uno o más de los siguientes aspectos: maduración, aprendizaje o adaptación social”, definición que posteriormente la Asociación Estadounidense de Deficiencia Mental modificaría, exigiendo que el deterioro intelectual debería de coexistir por lo menos con limitaciones en dos de las siguientes áreas: comunicación, cuidado personal, vida en el hogar, habilidades sociales, uso de la comunidad, autodirección, salud y seguridad, desarrollo académico, tiempo libre y trabajo funcionales.

Para la Asociación Estadounidense de Psiquiatría, las características básicas del retraso mental son:

• Criterio A. Capacidad intelectual general significativamente menor al promedio; • Criterio B, acompañada de limitaciones significativas de la actividad adaptativa propia de

por lo menos dos áreas de las siguientes: comunicación, cuidado de si mismo, vida doméstica, habilidades sociales interpersonales, utilización de recursos comunitarios, autocontrol, habilidades académicas funcionales, trabajo, ocio, salud y seguridad, y

• Criterio C, debe iniciarse a una edad menor a los dieciocho años. En síntesis, para conceptuar el retraso mental son prioritarios los criterios psicométrico, sociológico y biológico, los cuales, valorados de manera integral, permiten clasificar al sujeto desde el punto de vista legal y del medio social en que se desenvuelve.

El límite inferior del coeficiente intelectual del hombre normal se ubica entre 85 y 90 puntos; los sujetos que están entre 70 y 84 puntos se les considera afectados por torpeza mental (borderline) y se ubican en la zona media, entre la persona normal y el que tiene retraso leve.

14 CODÓN/LÓPEZ SAIZ. Psiquiatría jurídica penal y civil.3ª. ed. Tomo I, Ediciones Aldecoa, S.A. Burgos. 1969, p. 186 15 SEVA DIAZ, Antonio. Psiquiatría Clínica. Barcelona. Editorial Espax, 1979, p. 276 16 FLOHR, L M/PHILIPS, I. Retardo mental. en Howard H. GOLDAMAN. Psiquiatría, p. 495


10

Las causas del retraso mental son clasificadas en tres aspectos:

a) Por factores conocidos:

1. Infecciones prenatales (que provocan anencefalia, agenesia del cuerpo calloso) o postnatales (que causan meningitis, encefalitis, meningoencefalitis) 2. Agentes tóxicos. Ingesta de medicamentos con contraindicaciones. 3. Traumatismos. Irradiaciones, disfunción placentaria. 4. Desórdenes metabólicos. 5. Aberraciones cromosómicas. Síndrome de Down. 6. Neoformaciones o tumores.

b) Por factor desconocido. Influencias prenatales desconocidos o sin causa conocida pero con signos neurológicos.

c) Por diversa causa.

Las categorías que se presentan son:

Retraso mental leve. Un 85% de los sujetos afectados por retraso mental se ubica en esta categoría. Su escaso déficit hace que sean detectados sólo hasta que tienen una edad aproximada de cinco años; su coeficiente intelectual es de 50 a 69 puntos con arreglo a pruebas estandarizadas, lo que les provoca dificultades para la adquisición del lenguaje, pero logran expresarse correctamente. Son individuos autosuficientes en sus aspectos personales y pueden desempeñar actividades prácticas; de manera lenta desarrollan actividades académicas durante la adolescencia, carecen de sentido crítico y de comprensión de situaciones relativamente complejas; son incapaces para innovar y presentan dificultades para el pensamiento abstracto, son moldeables e influenciables con facilidad.

El ámbito en el que resultan afectados es el académico, por lo que no pueden desarrollarse académicamente de acuerdo con su edad biológica; generalmente aprenden a leer y escribir tarde.

Retraso mental moderado. Representan el 10% de los individuos afectados por oligofrenia; su coeficiente intelectual es de 35-49 puntos. Por su limitada capacidad de aprendizaje tienen problemas para comprender las normas sociales, comprenden muy lentamente el lenguaje; se les dificulta el aprendizaje de actividades básicas y de cuidado personal.

Los sujetos que reciben educación especial pueden desarrollar habilidades sociales básicas.

En un gran porcentaje de estos sujetos, el retraso mental se encuentra asociado a una etiología orgánica.

Retraso mental grave. El 3.4% de los oligofrénicos se encuentra en esta categoría; este tipo de individuos requiere la supervisión de una tercera persona, generalmente los padres, debido a que no son autónomos para desarrollarse en la vida; con un lenguaje mínimo, son incapaces de aprender a leer y escribir; su coeficiente intelectual se ubica entre 20-34 puntos, siendo la causa generalmente orgánica. Con frecuencia existen déficits reveladores de afecciones al sistema nervioso central. No son sujetos de


11

quienes se espere la comisión de infracciones; excepcionalmente sirven de instrumento a otros delincuentes.

Retraso mental profundo. Los afectados por esta condición son sujetos que tienen un coeficiente intelectual inferior a 20 puntos; ordinariamente, la causa es orgánica; representan entre el 1 y el 2 por ciento de las personas afectadas; carecen totalmente de autonomía; su edad mental no supera los tres años; presentan alteraciones somáticas del sistema nervioso.

Sus habilidades se reducen a la adquisición de funciones vivo-espaciales más básicas y requieren ayuda de terceras personas para sus tareas domesticas; por sus características no son susceptibles de cometer ilícitos.

La relación retraso mental e imputabilidad se analiza enseguida. Las bases para determinar la imputabilidad o inimputabilidad de los individuos con retraso mental han sido sólo los métodos psicométricos, lo cual, en principio, es cuestionable, ya que se deben considerar otros factores, como los sociales, culturales, etcétera.

Corresponderá al juzgador efectuar un análisis que relacione el delito con el grado de retraso mental además de ver si el ilícito cometido por el oligofrénico es comprendido por éste. El Código Penal establece que el juzgador al momento de dictar sentencia podrá reducir hasta la mitad de la pena cuando se trate de un delincuente primario de mínima peligrosidad y que tenga escaso desarrollo intelectual y precaria situación económica. (Artículo 65, fracción IV, inciso a) El problema práctico radica en cómo determinar hasta qué punto se considera el escaso desarrollo intelectual. Por lo que se plantea la tesis que cuando el retraso mental es grave, profundo o moderado, estamos ante un caso de inimputabilidad y en el evento de que el sujeto presente retraso mental leve debe aplicarse la atenuante que señala el artículo 65, fracción IV del Código Penal.

3.5. El trastorno mental transitorio

Lo define Gutiérrez Ramírez17como “la alteración sicosomática que presenta el individuo al instante de ejecutar la conducta típica y antijurídica, previa constatación de la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad, pero que tiene un decurso de carácter temporal, para desaparecer posteriormente.” Se clasifica atendiendo a si tiene base patológica o no.

En el evento de que el sujeto en el momento de la comisión de un ilícito padezca un trastorno mental transitorio, según Calderón Cadavid,18 se deben reunir los requisitos siguientes: a) El trastorno debe ser temporal y breve, b) puede ser por causa endógena o exógena psíquica, en algunos casos patológica, c) debe producir la falta de conciencia, su enturbamiento o incapacidad para inhibirse, y; d) una vez analizada la causa y la consecuencia, pronosticar que el problema no se repetirá.

17 GUTIÉRREZ RAMÍREZ, José Antonio. Op cit., P. 56 18 CALDERÓN CADAVID, Leonel. Op cit, p. 21


12

Las hipótesis que pueden surgir en esta situación, son la embriaguez del sueño o etapa intermedia entre estar despierto y dormido y puede reaccionar sin tener una percepción clara del mundo exterior, provocando una confusión mental parecida a la embriaguez, pudiendo cometer actos violentos en su entorno. Otros problemas pueden ser el síndrome de Elpenor, sonambulismo, reacción en corto circuito, sideración emotiva, estado crepuscular traumático, manía transitoria, delirios febriles o alucinaciones sintomáticas.

3.6. El procedimiento en los trastornados mentales

Se advierte que el Código de Procedimientos Penales de Nayarit regula -deficientemente agregaría- las situaciones de trastorno mental con relación a los sujetos involucrados en la comisión de delitos, considerando que se pueden presentar los siguientes casos hipotéticos respecto al momento en que se presenta el trastorno mental:

a) Que el sujeto activo del delito durante la comisión del ilícito esté afectado por trastorno mental temporal o permanente, en estos eventos estamos en el ámbito de la inimputabilidad.

b) Que el sujeto activo del delito padezca algún trastorno mental por el cual esté bajo tratamiento, pero que en el momento de cometer el ilícito no esté afectado por el mismo, por ejemplo una persona que padece trastorno bipolar. Por la fórmula biológica que emplea el Código Penal nayarita se considera que también se está en el terreno de la inimputabilidad penal.

c) Que durante la comisión del ilícito está mentalmente sano y durante el procedimiento se vea afectado por un trastorno mental. Esta hipótesis sale del campo de la inimputabilidad.

d) Que habiéndose emitido resolución definitiva el sujeto se vea afectado por trastorno mental. De igual manera no entra en el tema de la inimputabilidad penal.

Cada una de estas situaciones reclama de actos procedimentales diferentes según la legislación penal nayarita.

I.- En el primer evento, si desde las diligencias de la Policía Estatal Investigadora se advierte que el sujeto presenta trastorno mental, se procede a recluirlo en establecimiento especial o manicomio, quedando a disposición del juez competente.

En esta hipótesis, el juez ordena la realización de los dictámenes psiquiátricos y deberá justificar la reclusión provisional con auto que cumpla con los requisitos y plazos que ordena el artículo 19 Constitucional.

Recibidos los dictámenes y confirmado el trastorno mental, se suspende el procedimiento ordinario y se abre el procedimiento especial. Si se demuestra que el inculpado cometió el hecho, se ordena la reclusión definitiva; si no se acredita la autoría o participación del inimputable, se suspende la reclusión provisional y se notifica a la autoridad administrativa para que tome las medidas pertinentes.

II.- En el segundo evento por la fórmula que se emplea para determinar la inimputabilidad penal, el sujeto deberá considerarse también como inimputable. Previamente se le seguirá el procedimiento ordinario hasta dictar resolución.


13

III.- Durante el procedimiento el acusado sufre trastorno mental, el juez debe tomar las siguientes medidas: Una vez radicada la consignación y si al tomar la declaración preparatoria se advierte que el inculpado notoriamente no tiene consciencia de sus actos, se le nombra defensor, se suspende la declaración preparatoria y se solicita que el perito determine sobre el estado de inconsciencia.

1. Sin suspender el procedimiento ordinario, ordena que perito psiquiatra realice la valoración, otorgándole un plazo que no exceda de treinta días para que emita el dictamen correspondiente, notificará al Ministerio Público y al Defensor para que de considerarlo necesario designen perito de su parte.

En los partidos judiciales que no haya perito psiquiatra, el dictamen lo realizará el médico legista. Además, de ser necesario ordenará la reclusión provisional del procesado en establecimiento especial. Para que la reclusión provisional exceda de 72 horas, deberá de justificarse con auto que cumpla con los requisitos y plazo que mandata el artículo 19 de la Constitución General de la República.

Durante la reclusión, el juez proveerá a la observancia de las medidas que hubiere dictado, las que podrá revocar o modificar oyendo al psiquiatra, al ministerio público, al defensor del inculpado.

Las facultades del psiquiatra o médico legista (en los partidos judiciales donde no haya este tipo de especialistas) y las características del dictamen son:

Facultades: Entrevistar a los familiares y personas allegadas al procesado para recabar los antecedentes patológicos del inculpado.

El dictamen que rinda el perito tendrá las siguientes características:

a) Expresará si el procesado padece algún proceso psicopatológico; b) si el ilícito que se le imputa es una manifestación del problema psicopatológico que padece; c) si el problema psicopatológico le permite darse cuenta del procedimiento que se instruye en

su contra; d) se determinará el grado de peligrosidad del inculpado; e) si el trastorno mental que padece es transitoria o permanente, y; f) si el problema de salud mental hace necesario su reclusión en establecimiento especial o

entregarse a persona que se haga cargo de él o si debe mantenerse en prisión.

En relación a este aspecto, es criticable que en todo el estado de Nayarit no exista ningún establecimiento especial para el tratamiento de estos enfermos, y por otra parte, frecuentemente los parientes de las personas que presentan trastorno mental no quieren hacerse cargo de ellos, en muchos de los casos son internados en el Centro de Readaptación Social “Venustiano Carranza” donde su estado de salud generalmente empeora.

Con respecto a la conciencia que tenga el procesado sobre el procedimiento que se le sigue, se presentan dos situaciones:

A) Si el dictamen del psiquiatra determina que el procesado sufre un trastorno mental que no le impide darse cuenta del procedimiento instruido en su contra el juez citará al ministerio Público,


14

defensor y de considerarlo necesario a los peritos psiquiatras, a una audiencia a efectuarse dentro del tercer día y en ella resolverá sobre las condiciones de la reclusión provisional en tanto se emite sentencia. La resolución acerca de las condiciones de reclusión del inculpado no admite recurso alguno. En este caso se continúa con el procedimiento ordinario hasta emitir sentencia definitiva.

La anterior disposición puede ocasionar confusión y en la práctica darle un trato de imputable a un inimputable; por ejemplo, quien en situación de trastorno mental temporal o afectado por trastorno bipolar realice una conducta punible, pero que en el momento en que se le valora es consciente del procedimiento que se instruye en su contra.

B) Si el dictamen determina que el inculpado no tiene conciencia del procedimiento que se sigue en su contra, se suspende el procedimiento ordinario y se abre el procedimiento especial, dejándose a criterio del juzgador la forma de investigar el hecho delictuoso, la participación del inculpado y el estudio de la personalidad. Al concluir la investigación, si el ministerio público solicita la aplicación de los artículos 81 y 82 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado, el Tribunal, previa audiencia de dicho funcionario, del defensor y del representante legal del inculpado, si lo tuviere, dictará resolución. Si se demuestra que el inculpado cometió el hecho típico y antijurídico, se ordena la reclusión definitiva; de no acreditarse lo anterior, se ordena terminar con la reclusión provisional dándose aviso a las autoridades administrativas competentes para que tomen las providencias pertinentes. La resolución que se emita es apelable en el efecto devolutivo.

Sucede con frecuencia que en este caso, no se impulsa el procedimiento especial y la resolución definitiva no se emite, quedando el procesado en una situación de indefinición jurídica.

I. En el evento de que el sentenciado presente el problema de trastorno mental, considero que previa la elaboración de los dictámenes psiquiátricos correspondientes se procederá remitir al inculpado al establecimiento adecuado para su tratamiento. Con el comentario anterior de la inexistencia centros psiquiátricos en la entidad. Como el sentenciado está a cargo del Ejecutivo corresponderá a éste realizar el trámite administrativo e informar al juez de la causa.

En lo que respecta a las medidas de seguridad aplicables a las personas que sufren trastorno mental, el Código Penal de Nayarit con defectuosa técnica legislativa, denomina como sanción a la internación (artículo 25, fracción XI) y no emplea la locución reclusión empleada en el capítulo VI Reclusión para enfermos mentales, sordomudos y ciegos de nacimiento. (Arts. 81,82 y 83)

4. LA INDETERMINACIÓN TEMPORAL DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA LEGISLACIÓN PENAL NAYARITA

La consecuencia por la comisión de un hecho típico y antijurídico por un inimputable conforme al artículo 21, es la reclusión por tiempo indeterminado en establecimiento especial o entregarse a quien le corresponda hacerse cargo del sujeto considerado inimputable, previa caución, depósito o hipoteca hasta por cantidad equivalente a seis meses de salario mínimo, Además protestará cumplir fielmente con su encargo, quedando obligado a informar al juez cualquier alteración psíquica que sufriere el inculpado, para que se tomen las medidas pertinentes, con audiencia del perito psiquiatra. De no presentarse el


15

familiar a responsabilizarse de la custodia del trastornado mental, se ordenará entregar a las instituciones de beneficencia pública o privada que designe el Juez en su resolución.

Teóricamente se ha postulado la falacia de que la medida de seguridad aplicable al trastornado mental es su curación; sin embargo, hay padecimientos que resultan ser incurables y por lo tanto, la aplicación de la medida es inútil convirtiéndose sólo en auténtica represión; también se acude al argumento de la supuesta peligrosidad del enfermo mental sin tener una base objetiva.

La doctrina ha definido de diversas maneras la imputabilidad: como capacidad de entender y de querer; como capacidad jurídica de deber; como capacidad de pena; como capacidad de motivación. No obstante esta diversidad, la posición dominante es la que la concibe como “la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho realizado, y de actuar conforme a esa comprensión” y se vincula con la capacidad de culpabilidad.

Sebastián Soler19 considera que la imputabilidad es “el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que deba responder penalmente de su acción” a su vez Maggiore20 concibe a la imputabilidad como “el conjunto de condiciones psíquicas que requiere la ley para poner una acción a cargo del agente.” Por otra parte, la legislación penal rara vez define la imputabilidad, con excepción del Código Penal del Estado de Michoacán que en el artículo 15 siguiendo a la doctrina, postula como imputable a “la persona que en el momento de realizar la conducta descrita en la ley como delito, está en capacidad de conocer su ilicitud y de autodeterminarse en razón de tal conocimiento”

Las consecuencias por la comisión de un ilícito son las penas y las medidas de seguridad, las primeras aplicables a los sujetos imputables, requieren la comprobación de la culpabilidad y la finalidad puede ser preventiva de manera general o especial; las segundas se aplican a los inimputables, conforme a la “peligrosidad” que manifiesten.

El inimputable por tanto, carece de esta capacidad de culpabilidad y cuando realiza una conducta típica y antijurídica se le aplica una medida de seguridad. No es motivo de este trabajo analizar que la distinción entre penas y medidas de seguridad deviene de las diferencias entre la teoría clásica y el positivismo italiano y en contra de la argumentación de que las medidas de seguridad no son penas y que su imposición más que castigar tiene fines terapéuticos, se asume la posición de que éstas se imponen mediante un acto de poder del Estado como consecuencia de la comisión de un ilícito y provocan aflicción a quien le son impuestas; en consecuencia, aceptar la distinción entre penas y medidas de seguridad lleva a lo que Muñoz Conde denomina como “fraude de etiquetas”.

En torno a los propósitos de las medidas de seguridad se advierten dos posiciones encontradas: a) La que considera que la medida de seguridad no tiene como propósito la retribución o causar sufrimiento a quien se le impone, se sustenta en el concepto de peligrosidad social, con la pretensión de proteger a la comunidad del causante del delito. Su finalidad, dicen los que preconizan esta idea; es terapéutica y están al servicio del individuo buscando su salud, educación y rehabilitación social, b) La posición opuesta considera que las medidas de seguridad en realidad producen igual o mayor aflicción que la pena, y en consecuencia sólo implican un cambio de denominación.

19 SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires. Edit. Tea, 1951. p. 34 20 MAGGIORE, Guiseppe. Derecho Penal. Bogotá, Edit. Temis, 1954. p. 487


16

Calderón Cadavid21 establece que la pena está condicionada por la culpabilidad, en tanto que la medida de seguridad por la peligrosidad social; a la pena le son aplicables los principios de prevención general y especial y las medidas se encaminan únicamente a la prevención especial.

Muñoz Conde22 considera que la medida de seguridad es un instrumento valioso para el combate del delito, sin embargo advierte de los siguientes inconvenientes:

a) Tiene como presupuesto la peligrosidad social que se basa en un juicio de probabilidad que puede ser equivocado, b) la aplicación conjunta de pena y medida de seguridad puede vulnerar el principio de “non bis in idem”, c) En ocasiones la medida de seguridad es más gravosa que la pena, particularmente cuando tiene una duración indefinida; y, d) Vulnera derechos fundamentales al imponer coactivamente tratamientos terapéuticos o medidas correccionales que descansan en la voluntad del sujeto.

Vergara Luque23 propone que para aplicar las penas se deben respetar los principios de conducta legalidad, bien jurídico, inocencia, culpabilidad y tutela judicial efectiva; que son los mismos que regulan las medidas de seguridad con excepción del principio de culpabilidad cuando el ilícito es cometido por un inimputable, consecuentemente la medida de seguridad comparte los requisitos mínimos para su aplicación.

En el estado de Nayarit, cuando una persona considerada imputable comete un delito, el juzgador al encontrarlo responsable le impone una pena dentro de un máximo y un mínimo establecido en el código penal cumpliéndose con los principios de taxatividad y certeza jurídica; en cambio para los inimputables no existe la certeza de la duración de la medida de seguridad ya que estas son indeterminadas; así lo establecen los artículos 21, 22, 23 y 81 del código penal nayarita.

El Código Penal para el Estado de Nayarit establece:

“Artículo 21.- Los que sufran cualquier debilidad, enfermedad o anomalía mental, y que hayan ejecutado hechos o incurrido en omisiones definidas como delitos, serán recluidos en establecimientos especiales, por todo el tiempo necesario para su curación y sometidos a tratamiento médico adecuado”

Similar disposición en lo relativo a la indeterminación temporal de la medida se postula en los numerales 22 y 81 respecto a los sordomudos o ciegos. Asimismo el ordenamiento penal adjetivo en el párrafo primero del artículo 430 ordena: “Con los sordomudos o ciegos de nacimiento que contravengan la ley penal, se procederá en los términos de los artículos 81 y 82 del Código Penal.”.

21 CALDERON CADAVID, Leonel. Op. cit., p. 96 22 MUÑOZ CONDE, Francisco. Et al. Derecho penal. Parte general. 6ª. ed. Valencia. Tirant lo Blanch libros, 2004, pp. 54-55 23 VERGARA LUQUE, José Antonio. Imputabilidad e inimputabilidad penal. Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 105


17

5. LÍMITES AL EJERCICIO DEL IUS PUNIENDI

Si partimos de la idea de que el derecho penal cumple una doble función en la sociedad: por una parte se constituye en poderoso instrumento del Estado para punir el delito y con ello garantizar la estabilidad social y por otro es una barrera para que los gobernantes se limiten en el ejercicio del ius puniendi respetando los principios de intervención mínima e intervención legalizada.

Al respecto Bustos y Hormazábal24 consideran que en el Estado social y democrático de derecho, existen límites al ejercicio de la facultad definitoria del Estado, siendo éstos: normativos formales y normativos materiales, independientemente de los que en la práctica y de hecho se convierten en obstáculos reales para el ejercicio del ius puniendi.

Los límites normativos formales se sustentan en el principio de legalidad (no hay delito sin ley, no hay pena sin ley, no hay pena sin crimen y a todo ilícito penal le corresponde una pena legal) que abarca a todas las etapas del sistema penal.

El Legislativo al producir la norma penal o proceso de incriminación primaria, satisface el principio de legalidad cuando cumple con el aforismo “nullum crimen, nulla poena, sine lege”; por otra parte, la aplicación de la norma, función que realiza el Poder Judicial o incriminación secundaria, se manifiesta en la garantía de debido proceso: no hay culpa sin juicio, no hay juicio sin acusación, no hay acusación sin prueba y no hay prueba sin defensa.

Los límites normativos materiales que rigen tanto la producción de la norma como la aplicación de la misma, observan los principios de dignidad de la persona en el aspecto de autonomía ética (el Estado no puede ser tutor ni considerar incapaz a sujeto alguno, ya que éste es el único ente autónomo) y la indemnidad personal (Prohibición de imponer penas degradantes); el principio de lesividad y el principio de necesidad de pena con sus expresiones de ultima ratio, subsidiariedad, fragmentariedad, proporcionalidad, prevención de las consecuencias de la incriminación, alternatividad y de non bis in ídem.

El artículo primero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece como garantía individual el principio de dignidad humana, expresada en el tema que nos ocupa, en la prohibición de discriminación por motivo de capacidades o condiciones de salud diferentes. Con ese fundamento, el respeto a la dignidad humana debe estar presente en todos los actos del Estado.

Por lo tanto, los medios empleados por el Estado para lograr los fines sociales, no pueden convertirse en instrumentos para favorecer la discriminación -incluso cuando se hable de delincuentes-; sino en opciones para lograr que todos los sujetos, independientemente de sus capacidades físicas o intelectuales, logren el pleno goce de sus derechos y por ende la realización de la dignidad humana.

Los límites a la intervención estatal en materia penal mencionados, se encuentran plasmados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y son objetivizados mediante las acciones de política criminal, en la que se debe priorizar la prevención y el combate integral a la impunidad. De los

24 BUSTOS RAMÍREZ, Juan Hormazábal Malarée Hernán. et. al Nuevo Sistema de Derecho Penal. Madrid. Edit. Trotta, 2004, p. 25


18

principios que limitan el ejercicio del ius puniendi arriba señalados y en relación a la legislación aplicable para los inimputables en Nayarit se puede realizar el siguiente análisis.

El principio de legalidad planteado en la Constitución Política en el párrafo tercero del artículo 14 establece: “En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata.” Por su parte los artículos 1º y 2º del Código Penal de Nayarit postulan la competencia de los tribunales en los delitos que se cometen en su territorio o que se inicien, preparen o cometan fuera del Estado cuando produzcan o se pretenda tengan efectos en la entidad. Los mencionados preceptos limitan la intervención penal tanto en el aspecto de lo criminal como en la aplicación de penas o medidas de seguridad que se impongan como sanción; en materia de procedimiento se expresa en la garantía de juicio legal y competencia del juzgador.

Conforme al principio de necesidad, la intervención estatal en materia penal sólo se justifica cuando busca proteger o preservar el orden social y en el evento de que exceda ese propósito, resulta injustificada su actuación. Se infiere que la Constitución Política de México lo establece en el artículo primero, cuando mandata “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” Según Sotomayor Acosta25 se derivan de este principio conforme a la doctrina penal los principios de intervención mínima, proporcionalidad, protección de bienes jurídicos del cual surge el principio de lesividad.

De conformidad con el principio de intervención mínima, se espera que el legislador sólo recurra al derecho penal para proteger bienes jurídicos verdaderamente relevantes y tipifique aquellas conductas realmente lesivas o peligrosas para los bienes jurídicos.

Por otra parte, el principio de última ratio recomienda que el Estado antes de utilizar el recurso del derecho penal, debe agotar todos los recursos y desarrollar alternativas políticas para solucionar el conflicto. Sólo cuando las demás instancias (educación, religión, moral, derecho administrativo, etcétera) formadoras del hombre se han empleado y no se logrado el éxito deseado debe emplearse el recurso del derecho penal.

El principio de proporcionalidad también denominado de prohibición de exceso en la pena o medida de seguridad, integrado por los elementos de idoneidad, necesidad y estrictamente de proporcionalidad. La idoneidad busca que la intervención estatal sea eficiente, eficaz, real y verdadera en la protección del bien jurídico y en la prevención de delitos; el de necesidad se identifica con la noción de subsidiariedad y exclusiva protección de bienes jurídicos y el de proporcionalidad de manera estricta busca crear un vínculo material entre el delito y la consecuencia -pena o medida de seguridad- sostenido en la dignidad de la persona. Esto último no se cumple en el caso de los inimputables que realizan una conducta típica y antijurídica en el estado de Nayarit ya que como se ha mencionado, la duración de las medidas de seguridad es indeterminada. En consecuencia, independientemente de la afectación o puesta en peligro al bien jurídico tutelado el inimputable no tiene certeza jurídica sobre la temporalidad de la medida de seguridad que se le imponga.

25 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal. Santa Fé de Bogotá. Edit. Temís S. A., 1996, p. 240


19

Por el principio de lesividad se postula que el derecho penal protege bienes jurídicos que son relevantes para la convivencia social. Díez Ripollés26 considera que “la sociedad debe proteger colectivamente frente a conductas que afectan a las necesidades de convivencia social externa, conductas que en tal medida podrían considerarse como socialmente dañosas”

Como arriba se expresó el principio de dignidad humana constituye el cimiento y el límite de la actuación del Estado en lo general y en materia penal en lo particular. De esta base se deducen los principios de responsabilidad y de igualdad.

El principio de responsabilidad también denominado de culpabilidad, desde la política criminal contiene un conjunto de garantías que tiene todo ciudadano frente al poder punitivo del Estado, expresado en los principios de personalidad, responsabilidad por el hecho, principio de responsabilidad subjetiva y el principio de presunción de inocencia.

Conforme al principio de personalidad el individuo sólo debe responder por sus acciones y en ese sentido radica la prohibición de responsabilidad por hechos ajenos y la responsabilidad colectiva. Mediante el principio de responsabilidad por el hecho, se garantiza por una parte la impunidad del pensamiento expresado en la locución latina de internis nemo iudicat y la prohibición de la responsabilidad por el ánimo, carácter o plan de vida. Por el principio de responsabilidad subjetiva, se establece que no puede darse la responsabilidad penal de un sujeto sólo por la producción del resultado, debe considerarse la intención y se traduce en prohibición de la responsabilidad objetiva. El principio de presunción de inocencia que desde el enfoque sustantivo implica que la responsabilidad penal no es deducible de presunciones de responsabilidad.

Estas garantías vinculadas con el principio de responsabilidad, traducidas en la norma formal, se convierte en lex est commune praeceptum y consecuentemente limita la intervención penal estatal, ya sea sí se aplica una medida de seguridad o una pena. El artículo primero de nuestra Carta Magna prohíbe cualquier atentado contra la dignidad humana y que tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

En el esquema formalista, nuestra Constitución proclama en su artículo primero “todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” En ese sentido las garantías constitucionales no admiten excepciones, son derechos de todo individuo por el simple hecho de serlo.

Por lo tanto, la imposición de medidas de seguridad temporalmente indeterminadas a los inimputables, vulnera la garantía de igualdad establecida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La igualdad se concibe en documentos producidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación27, como: “el conjunto de disposiciones constitucionales que, sobre la base de que las personas deben ser tratadas de conformidad con la situación jurídica en que se encuentren, establecen derechos a favor de los individuos y, correlativamente, obligaciones a cargo del Estado, que se traducen en la imposibilidad de que éste, al ejecutar sus funciones, tome en cuenta características que entrañen un trato desigual para quienes se ubiquen en los supuestos contemplados por las leyes” No obstante lo

26 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid. Edit. Trotta, 2003, p. 138 27 SCJN. Las garantías de igualdad, p. 35


20

anterior, en el ámbito territorial que analizamos; se trata de manera desigual al inimputable al imponerle una medida de seguridad temporalmente indeterminada y paradójicamente el sujeto que por sus características físicas o mentales sea considerado imputable y haya sido declarado culpable de cometer un delito, tiene seguridad y certeza jurídica sobre el rango temporal de la pena que sufrirá.

El principio de igualdad según Sotomayor Acosta28 resulta de importancia fundamental al analizar la inimputabilidad, contiene entre sus elementos el principio general de igualdad ante la ley además de la prohibición de discriminación.

El principio general de igualdad ante la ley postula la igualdad de protección y la igualdad de trato. Con relación al primer elemento el legislador nayarita protegió con mayor fuerza a los sujetos imputables que a los inimputables. En lo que respecta al trato, también se evidencia esa desigualdad.

La prohibición de discriminación expresada en nuestra Carta Magna de la manera siguiente “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las capacidades diferentes, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil, o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”; aunque formalmente se proclama en la realidad y en los preceptos comentados, no se cumple.

Con la finalidad de que el principio de igualdad sea una realidad, tangible y efectiva, el Estado tiene la obligación de crear y consolidar las condiciones para que los grupos o individuos que se encuentren en situación de desigualdad puedan superar esa condición.

Consecuentemente los principios de dignidad humana, prohibición de discriminación, legalidad, culpabilidad, entre otros, son garantías fundamentales otorgadas a todos los ciudadanos; por lo que restar al sujeto inimputable de éstas, propicia de facto una situación discriminatoria por razón de sus condiciones físicas o mentales, vulnerando con ello el principio de igualdad.

6. SORDOMUDEZ Y CEGUERA

La fracción III del artículo 20 del Código Penal de Nayarit establece como causa de inimputabilidad “la sordomudez y la ceguera de nacimiento o que sobrevenga antes de los siete años de edad, cuando haya falta de instrucción”. La fracción establece el término “instrucción” concepto más limitado que el de educación y por otra parte es ambigüo ya que: ¿cómo se determinaría que hay falta de instrucción? En otras palabras, no establece el precepto que la falta de instrucción sea total.

La redacción actual del artículo 20, fracción III del Código Penal, emplea la conjunción copulativa “y” por lo que literalmente se entiende que para ser inimputable el sujeto además de ser sordomudo debe ser ciego, por lo tanto resulta más claro emplear la conjunción disyuntiva “o” cambiando el sentido ya que la condición de inimputable tiene como causa el ser sordomudo o ciego. El

28 SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Op cit, p. 247


21

Código de Procedimientos Penales en su artículo 430 emplea la conjunción disyuntiva “o” al establecer “Con los sordomudos o ciegos de nacimiento que contravengan la ley penal, se procederá en los términos de los artículos 81 y 82 del Código Penal” estos preceptos ordenan la reclusión en escuela o establecimiento especial de manera indeterminada, vulnerando el principio de proporcionalidad y de igualdad en perjuicio de estas personas.

7. PROPUESTAS Atendiendo a los argumentos arriba mencionados, es recomendable que en el Código Penal de Nayarit se asuma la fórmula mixta para determinar la inimputabilidad y se establezca adecuadamente el catálogo de medidas de seguridad aplicables a los inimputables. Las propuestas concretas de reformas al Código Penal para el Estado de Nayarit son las siguientes:

Artículo 20. – Es inimputable quien no tuviere la capacidad de comprender el carácter antijurídico del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión por las causas siguientes:

I. Trastorno mental en el momento de la comisión del hecho; y, II. La sordomudez o la ceguera. De nacimiento ambas, o sobrevenida antes de los

siete años de edad, existiendo falta total de instrucción.

Las personas menores de dieciocho años serán juzgados conforme a la Ley de Justicia para adolescentes.

Artículo 21.- Los trastornados mentales que hayan ejecutado acciones u omisiones tipificadas como delitos serán recluidos en establecimientos especiales, por un tiempo que no excederá al máximo de la pena aplicable al delito de que se trate.

Artículo 22.- Los sordomudos o ciegos a que se refiere la fracción II del artículo 20, que hayan incurrido en acciones u omisiones tipificadas como delitos, serán recluidos en establecimientos especiales, por un tiempo que no excederá al máximo de la pena aplicable al delito de que se trate.

Artículo 81.- A los sordomudos o ciegos de nacimiento que contravengan los preceptos de esta ley, se les recluirá en escuela o establecimiento especial para sordomudos o ciegos. En ningún caso la reclusión excederá del máximo de la duración de la pena aplicable al delito de que se trate.

BIBLIOGRAFÍA

BUSTOS RAMÍREZ, Juan y Hormazábal Malarée Hernán. Nuevo Sistema de Derecho Penal. Madrid. Edit. Trotta, 2004, 142 pp.


22

CABRERA FORNEIRO/FUERTES ROCAÑÍN citados por MATEO AYALA, Eladio José. La imputabilidad del enfermo psíquico: un estudio de la eximente de anomalía o alteración psíquica en el Código Penal Español. Madrid. Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 2003

CALDERÓN CADAVID, Leonel. La inimputabilidad en el derecho penal y en el procedimiento. Santa Fé de Bogotá. Edit. Temis, S. A. 1996, 171 pp.

CARMONA CASTILLO, Gerardo A. La imputabilidad penal. 2ª. ed. México. Edit. Porrúa, 1999, 229 pp.

CODÓN, José Ma. /LÓPEZ SAIZ, Ignacio. Psiquiatría jurídica penal y civil.3ª. ed. Tomo I. Ediciones Aldecoa, S.A., Burgos, 1969.

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid. Edit. Trotta, 2003, 205 pp.

GUTIÉRREZ RAMÍREZ, José Antonio. La imputabilidad penal. Derechos fundamentales y dogmática penal. La inimputabilidad penal como causal de ausencia de responsabilidad. Bogotá. Edit. Leyer, 2001, 155 pp.

MAGGIORE, Guiseppe. Derecho Penal. Bogotá. Edit. Temis, 1954

MARTÍNEZ GARAY, Lucía. La imputabilidad penal. Concepto, fundamento, naturaleza jurídica y elementos. Valencia. Edit. Tirant lo Blanch, 2005, 484 pp.

MATEO AYALA, Eladio José. La imputabilidad del enfermo psíquico un estudio de la eximente de anomalía o alteración psíquica en el Código Penal Español. Madrid, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid. 2003, 438 pp.

MORA IZQUIERDO, Ricardo. Siquiatría forense y nuevo Código Penal colombiano. Imputabilidad. En Revista del Colegio de abogados penalistas del Valle. No. 6

MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. 2ª. Ed. Bogotá. Edit. Temis, 2004, 190 pp.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Et al. Derecho Penal. Parte General. 6ª. ed. Valencia. Tirant lo Blanch libros, 2004, 621 pp.

OMS. CIE-10 Trastornos mentales y del comportamiento. 10ª. Revisión. Edit. Méditor, Madrid. 1992.

PIAGET, Jean. Seis estudios de psicología. Barcelona, Edit. Seix Barral S.A., 1985, 227 pp.

REYES ECHANDÍA, Alfonso. Imputabilidad 5ª. Ed. Santa Fe de Bogotá Colombia. Edit. Temis S.A. 1997, 236 pp.


23

SEVA DIAZ, Antonio. Psiquiatría Clínica. Barcelona. Editorial Espax, 1979.

SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires. Edit. Tea, 1951

SOTOMAYOR ACOSTA, Juan Oberto. Inimputabilidad y sistema penal. Santa Fé de Bogotá. Edit. Temis S. A. 1996, 302 pp.

SCJN. Las garantías de igualdad. México, PJF/SCJN, 2003, Colección Garantías Individuales. No. 3. 157 pp.

VERGARA LUQUE, José Antonio. Imputabilidad e inimputabilidad penal. Mendoza, Edic. Jurídicas Cuyo, 338 pp.


25

LA OPINIÓN DE LOS MENORES DE EDAD EN PROCESOS JURISDICCIONALES RELACIONADOS CON LA CUSTODIA FAMILIAR

Luis Roberto Aranda Varela1

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Planteamiento del problema. 3.- Hipótesis. 4.- La familia y el menor de edad. 5.- La custodia en las controversias familiares. 6.- Las garantías constitucionales del menor de edad. 7.- Visión actual y a perspectiva de los juicios de custodia. 8.- La opinión del menor de edad en procesos jurisdiccionales de custodia. Conclusiones. Propuestas.

1. INTRODUCCIÓN

En las relaciones humanas, existen diversas conductas que permiten llegar a un resultado positivo o negativo en el desarrollo de la vida del individuo; ello acontecerá de uno u otro caso según las características del modo de vida con que dicho individuo cuente.

Son precisamente los antecedentes humanos del individuo los que determinan en el futuro su forma de vida y que configuran su comportamiento frente a la Sociedad.

Por tanto, es en la edad joven del individuo en la que se requiere que cuente con los lineamientos que le permitan desenvolverse libre y responsablemente como ser humano. Es precisamente el menor de edad, el sujeto que requiere de una atención mucho más especial sobre el análisis de cualquier materia; lo anterior máxime, cuando se encuentra situado en medio de una controversia familiar entre sus padres.

Actualmente, en los juicios de controversias del orden familiar, donde se discute la custodia de un menor por parte de sus padres, con poca relevancia se toma en cuenta la opinión de dicho menor acerca de la conveniencia de permanecer a lado de uno u otro de los padres.

Es precisamente, a través de un análisis integral, como se logrará establecer los inconvenientes de omitir tomar en cuenta la opinión del menor en los juicios de custodia. También, se propondrá una reforma a la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit, y a los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles también de Nayarit, para establecer, primero, las garantías del menor, segundo, el derecho sustantivo del menor a ser oído no sólo a través de representante legal, sino de manera personal en un juicio, y tercero, para precisar las reglas de procedimiento que hagan efectivas las garantías y derecho sustantivo en cita.

1 Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Penal por la Unidad Académica de la Universidad Autónoma de Nayarit; además cuenta con estudios de Maestría en Administración e Impartición de Justicia por la misma institución. Profesor en la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de Nayarit, en cursos especiales en la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit, y en la Universidad del Álica. Actualmente se desempeña como Juez de Primera Instancia Especializado en Justicia para Adolescentes del Estado.


26

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El problema que en esta investigación se plantea, consiste en la falta de elementos científicos y jurídicos para resolver adecuadamente una controversia del orden familiar en el que se discute la custodia de un menor; ya sea como prestación principal o como accesoria de la reclamación que tiene que ver con la patria potestad, la custodia y la convivencia.

Cierto, actualmente el juzgador resuelve infinidad de asuntos sin tomar en cuenta la opinión del menor acerca de las prestaciones que sus padres y, en cierto momento, sus parientes consanguíneos ascendientes en el siguiente orden (abuelos), etcétera, se reclaman unos a otros.

En un primer aspecto los asuntos que resuelven la custodia, la patria potestad o la convivencia, dejan de lado la opinión de la persona directamente afectada en este tipo de litigios; el menor; quien de una forma u otra, es la persona que cuenta con una mayor afectación en el procedimiento y en el resultado de él, y dicho menor, dependiendo de su edad, resiente de diferente forma esta afectación.

En un segundo aspecto la forma de tramitación y resolución de asuntos en materia familiar de un órgano jurisdiccional a otro es diferente y las consecuencias también devienen diferentes dada la falta de una legislación precisa. Si bien es cierto que la prevención por parte del legislador de otorgar amplias facultades de intervención del juzgador en los asuntos familiares, permite tomar en cuenta la opinión del menor, también es cierto, que la diversidad de juzgadores y una falta de coordinación en el análisis de los criterios que se aplican, constituyen un problema para la debida aplicación y efectividad de los asuntos familiares que tienen que ver con los menores.

Lo anterior conlleva a la resolución inadecuada de un asunto familiar en el que se discute la convivencia, custodia o patria potestad, sin tomar en cuenta la opinión de la persona más directamente interesada o afectada: el propio menor.

3. HIPÓTESIS

Lo que se pretende obtener al analizar este tema, son dos finalidades elementales: primero, la prevención normativa de la audiencia del menor en los asuntos que tienen que ver con la convivencia, custodia o patria potestad de dicho menor; y, segundo, resolver más adecuadamente los asuntos de que se habla.

En el primer caso se propone una reforma al Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit, para efecto de prever un acto procesal en el que se escuche al menor sujeto a un juicio de convivencia, custodia o patria potestad, lo que permitirá la certidumbre jurídica acerca de la forma en que se debe escuchar al menor; claro está, a través de los mecanismo necesarios para preservar su integridad psicológica al momento en que emita su opinión.

En este primer sentido los medios para escuchar a un menor pueden ser diversos según la edad y las condiciones psicológicas con que cuente.


27

La segunda hipótesis y que permitirá resolver más adecuadamente un litigio de este tipo, consiste en llevar a cabo la diligencia en la que se escuchará al menor, utilizando técnicas y medidas eficaces para conseguir la finalidad de en esta materia, que es resolver lo más favorable para el desarrollo psicosocial del menor cuya convivencia, custodia o patria potestad, en litigio.

4. LA FAMILIA Y EL MENOR DE EDAD

La familia constituye el grupo de personas entre quienes existe un parentesco de consanguinidad por lejano que fuere.2

Manuel F. Chávez Ascencio,3 señala que a través de la familia, la comunidad no sólo se provee de miembros en tanto que organismos biológicos; sino, que además se encarga de prepararlos para que cumplan adecuadamente dentro de ella los papeles sociales que les corresponde posteriormente.

La familia, hoy en día, no solamente se encuentra constituida por dos personas unidas en matrimonio además de sus hijos, sino también por personas que, aunque no formalizaron dicha relación a través del matrimonio, sí establecieron una relación de hecho en la que también se confluyen los distintos lazos de apoyo.

En este contexto, más que el matrimonio es la familia el núcleo esencial de la sociedad, sin la cual se dejaría de lado la adecuada preparación para una mejor integración de dicha Sociedad.

Ya se asentó que la familia se encuentra conformada por distintos componentes humanos: una madre o quien la sustituye, el padre o quien también a él lo sustituye y los hijos.

De todos los miembros que la integran, son las personas adultas las que cuentan con mayor posibilidad de defensa de sus intereses de manera directa, pues dada la capacidad de ejercicio de que gozan, cuentan con legitimación en el proceso jurisdiccional para comparecer personalmente.

Tradicionalmente, el menor siempre ha sido representado en los procesos jurisdiccionales en cualquier materia por conducto de sus representantes legales. La representación se ha dado desde su nacimiento y hasta antes de los dieciocho años. La opinión de dichos menores se ha dado siempre de acuerdo a la opinión de los adultos que lo representan.

En este sentido, se plantea la siguiente interrogante ¿Es precisamente la opinión de los menores la que plantean sus representantes en el proceso jurisdiccional? La práctica jurisdiccional ha proporcionado experiencias que dan como resultado una respuesta negativa. Cierto, en la mayoría de los asuntos esta práctica enseña que los interés que defienden los representantes legales del menor, no es el interés legitimo que plantearía este último; sino el interés sentimental (amor, odio, egoísmo, venganza) la que realmente plantean los representantes legítimos.

2 Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo A-CH México. Universidad Nacional Autónoma de México. Ed. Porrúa 1999, p. 1428 y sig. 3 CHAVEZ ASENCIO, F. Manuel, La Familia en el Derecho. Derecho de Familia y Relaciones Jurídicas Familiares, 7ª ed. México. Ed. Porrúa, 2003, p. 18.


28

Debe destacarse que a través de la historia, se han registrado situaciones en las que determinado grupo de personas en la sociedad han sido limitados. Hay que recordar que en México las mujeres tenían limitado su derecho de ejercicio a elegir sus representantes políticos.

Actualmente, en otras regiones del mundo, todavía existen vestigios de limitaciones a las mujeres; limitaciones que no previenen libertinajes, sino que limitan plenas libertades que en la opinión generalizada de la sociedad son aptas para que una persona cuente con una vida digna.

Afortunadamente los derechos del menor se encuentran en pleno desarrollo de perfeccionamiento, y de esta manera, es adecuado contribuir con éste último.

5. LA CUSTODIA EN LAS CONTROVERSIAS FAMILIARES

En la interacción de los individuos en la sociedad se plantean diversas controversias. La familia no escapa a la posibilidad de que surjan problemas que polaricen la relación entre los individuos que la integran.

Estas controversias de que se habla revisten una naturaleza especial, pues debe recordarse que la familia constituye la base de la sociedad. Cada integrante de la familia reviste un papel primordial para coadyuvar a fortalecer a la familia, y ésta, a la de la sociedad; la afectación a cada miembro de dicho núcleo familiar, afecta de manera mediata a la sociedad.

Ante tal razón social, en los años ochenta, el legislador creó la especialización de la justicia familiar, por llamarla de alguna manera. Se estableció un procedimiento especial en materia familiar para ser aplicado al proceso jurisdiccional; el acto legislativo tuvo y tiene como finalidad dotar al proceso jurisdiccional de reglas protectoras para los integrantes de la familia.

En los últimos años el Constituyente Permanente acentuó aún más el interés por proteger a los menores. Para tal fin fue adicionada la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 4º, para prever en los párrafos antepenúltimo y penúltimo que los niños y niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral; que los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar tales derechos; finalmente, que el Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos.

Por tanto, en atención a dicha garantía constitucional, el Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit,4 ha sido reformado y adicionado para dar mayor protección a los menores; baste mencionar el decreto de fecha 05 de mayo de 2007 publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado, en el que se ampliaron las facultades del juzgador en el proceso jurisdiccional en materia familiar, especialmente cuando sea ejercida la violencia por parte de algún integrante de su propia familia.

4 Decreto número 7519, publicado en el Periódico Oficial de Gobierno del Estado el 21 de noviembre de 1992.


29

Son precisamente las razones antes esgrimidas las que dan sustento y vida a los procesos jurisdiccionales para resolver las controversias del orden familiar en el que participen menores de edad.

Son los procesos jurisdiccionales en los que se disputa la custodia así como la patria potestad y la convivencia, los que representan una mayor delicadez que el resto de los procesos.

Los juicios relacionados con la custodia, patria potestad y convivencia encuentran sustento en los artículos 404 a 406 y 414 del Código de Procedimientos Civiles vigente en Nayarit, que a la letra disponen:

“Artículo 404.- Los hijos menores de edad no emancipados están bajo la patria potestad mientras exista alguno de los ascendientes que deban ejercerla conforme a la ley”

“Artículo 405.- La patria potestad se ejerce sobre la persona y los bienes de los hijos y se instituye para la guarda y educación de éstos”

“Artículo 406.- La patria potestad sobre los hijos de matrimonio se ejerce: I.- Por el padre y la madre; (II…III)”;

“Artículo 414.- A las personas que tienen al hijo bajo su patria potestad incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Si dichas personas no cumplieren con la obligación señalada, corresponde al Ministerio Público promover lo que corresponda”

De la transcripción de tales numerales, se obtiene, que efectivamente el ejercicio de la patria potestad presupone el ejercicio de la custodia del menor, así como de la convivencia entre este último y la persona que no detenta la custodia. En cierta forma, da sustento a lo anterior la tesis con el rubro del tenor siguiente: “GUARDA Y CUSTODIA, NO SE PUEDE ENTENDER DESVINCULADA DE LA POSESION”.5

Precisamente, la regulación de los procedimientos jurisdiccionales de custodia reviste una naturaleza especial, y por tanto, cuenta con reglas específicas de tramitación, dado el grupo vulnerable que se trata de proteger, esto es, los menores de edad.

6. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL MENOR DE EDAD

Durante el desarrollo histórico, la situación del menor ha presentado diversos tamices. Con relativa posterioridad al siglo XVIII fueron proclamados derechos humanos a favor del “hombre6 y aún cuando actualmente tal término se puede aplicar a cualquier persona, no era precisamente esa visión la que imperó en tal época.

5 Tesis aislada, emitida por la Tercera Sala de la otrora Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la página 217-228, Cuarta Parte de la Séptima Época del Semanario Judicial de la Federación, con número de registro 239,556 en el disco óptico IUS 2007. 6 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia el 26 de agosto de 1789.


30

En el siglo XX los derechos humanos adquirieron la calidad de garantía y con ello también se amplió el sentido específico de los destinatarios a grupos vulnerables relativamente discriminados como las mujeres o los grupos indígenas.

Ya en el siglo XXI es cuando toma auge la situación jurídica de los menores a partir precisamente de los esfuerzos internacionales por proteger a dicho grupo vulnerable.

Desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración de los Derechos del Niño en el año de 1959, hasta llegar a la Convención de los Derechos del Niño de 1989, se intensifican los esfuerzos no sólo por reconocer, sino también por hacer efectivos los derechos humanos del niño.

Son estos instrumentos internacionales los que impulsan al Constituyente Permanente en México para adentrar en el sistema jurídico mexicano las garantías necesarias que permitan una mayor protección a dicho grupo vulnerable.

En este sentido el legislador mexicano mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 07 de abril del año dos mil, reformó el artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para efecto de prever como garantía del niño la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Ésta garantía, implica que los niños en México puedan contar con los medios indispensables para su sano desarrollo integral, y ello, en una controversia planteada entre sus padres, implica que las cuestiones que se traten y lo que se resuelva en el proceso jurisdiccional en el cual se dirima su custodia u otros derechos similares, sea tendiente a satisfacer dichas necesidades.

Por otro lado, se impuso la obligación a cargo del Estado mexicano de propiciar el respeto al ejercicio pleno de los derechos de la niñez, y ello implica establecer los medios jurídicos adecuados para hacer respetar dichos derechos; en relación a esto procedimientos, la opinión de un niño en una controversia de custodia dirimida entre sus padres, debe constituir un medio para hacer efectiva su garantía de audiencia en un proceso jurisdiccional.

En nuestra entidad federativa, mediante decreto publicado el día 30 de julio del 2005 en el Periódico Oficial del Estado, se creó la Ley de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Estado, misma que, de acuerdo a su artículo 1º, tiene por finalidad esencial garantizar a niñas, niños y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

De la misma manera, el artículo 36 de la Ley en comento, dispone como uno de los derechos de los niños, que tienen derecho a ejercer sus capacidades de opinión, análisis, crítica y presentar propuestas en todos los ámbitos en los que viven, trátese de familia, escuela, sociedad o cualquier otro de su interés, sin más limitaciones que las que establezca la Constitución Federal y dicte el respeto de los derechos de terceros; por ende, si dicha norma hace referencia a ejercer la opinión en cualquier ámbito incluido el familiar, es indudable que en un problema familiar planteado en un proceso jurisdiccional es uno de esos ámbitos a que se refiere la ley en cita.


31

7. VISIÓN ACTUAL Y A PERSPECTIVA DE LOS PROCESOS JURISDICCIONALES DE CUSTODIA

Desde el punto de vista jurídico, se puede verter la opinión de que tanto sustantiva como procedimentalmente los menores de edad cuentan con un sinfín de derechos y garantías.

Es dable afirmar que el orden jurídico mexicano es basto en la regulación normativa de protección hacia dicho sector de la sociedad; sin embargo, se advierten situaciones que afectan a los menores durante el proceso, no obstante los derechos con que cuentan, como se hará referencia más adelante.

Previamente a poner en evidencia el problema procesal, conviene citar el de tipo sociológico a nivel de familia.

¿Qué sucede regularmente durante el juicio de custodia de un menor? Quienes han presenciado el drama familiar que asumen los integrantes de la familia durante un juicio de tal naturaleza, podrán advertir que generalmente no es precisamente el interés del menor el que se pretende preservar con la demanda, la contestación o la reconvención, ello sin dejar de mencionar el interés institucional de los organismos públicos encargados de velar por sus derechos.

De manera concreta, es el orgullo personal y la necesidad de satisfacer necesidad de venganza, la que mueve en la mayoría de los casos la demanda de juicio de patria potestad, custodia o convivencia. La infidelidad, la negativa orgullosa a dar por terminada de manera amigable una relación marital o extramarital, la falta de madurez ante una nueva relación de la entonces pareja sentimental; en fin, son distintas las causas que ciegan un interés responsable por decidir lo más benéfico para los menores en los juicios de custodia.

Es cierto como ya se mencionó, que el juzgador está facultado para proteger los derechos de los menores dentro del ámbito de sus atribuciones; sin embargo, no existen reglas claras y precisas acerca de la forma en la que se hará efectiva la garantía de audiencia de los niños, lo que ocasiona que se hagan diversas interpretaciones para llevar a cabo una diligencia de desahogo de la opinión del niño en el proceso jurisdiccional en el que se discute su custodia.

Por principio, entre los juzgadores del Poder Judicial del Estado, no es uniforme el criterio del trámite a seguir cuando una de las partes solicita se tome la opinión de su hijo en estas controversias; menos aún es uniforme el criterio para ordenar de oficio una diligencia de tal naturaleza. Lo anterior es consecuencia de la falta de atención en esta clase de juicios; los procesos jurisdiccionales presentan en la actualidad una mayor complejidad dada la tendencia a convertir al juez, de un sujeto procesal que sólo es mero espectador a un sujeto procesal activo en la protección de la familia, lo cual, y se subraya, tampoco ha penetrado en la forma de pensar del Poder Judicial del Estado.


32

8. LA OPINIÓN DEL MENOR DE EDAD EN PROCESOS JURISDICCIONALES DE CUSTODIA

Dados los problemas que se han planteado, particularmente en la interferencia de los padres en el desarrollo integral de su hijo, donde en un proceso jurisdiccional alegan defender el “bien” de dicho menor cuando en realidad sólo defienden un orgullo personal, obliga a que el juzgador, como director de dicho proceso jurisdiccional participe activamente a fin de recabar la opinión de manera personal del menor para conocer su sentir. Claro está que dicha opinión se podrá dar según las circunstancias del caso, pues la edad, estado de salud y alguna otra no prevista en este momento, serán factores para permitir desahogar dicha diligencia judicial.

Si ya se mencionó que conforme a la Ley de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Estado, es un derecho de dichos niños el dar su opinión acerca de los ámbitos en los que se desarrolló, como es el caso del ámbito familiar, es innegable que el Estado está obligado a establecer los medios jurídicos adecuados para hacer efectivo ese derecho.

Al respecto el Código de Procedimientos Civiles como herramienta del juzgador para tramitar los procesos jurisdiccionales, debe contener un procedimiento ágil y sencillo que permita que el juzgador conozca de manera directa o indirecta la opinión del menor.

Por ejemplo, si se trata de un menor en el que de acuerdo a su edad no es posible recabar su opinión de manera personal por contar con cinco u ocho años, ineludiblemente que la diligencia deberá llevarse a cabo con intervención de personal especializado como lo es un perito en psicología o pedagogía infantil, a efecto de se establezca el cauce de confianza entre dicho menor y el personal de actuaciones.

Si la hipótesis se refiere a un menor que cuenta con una edad aproximada de nueve a diecisiete años, la diligencia puede practicarse directamente con el juzgador, y en su caso, también con la intervención del especialista.

No debe soslayarse, que en ambos casos deberá existir previamente un dictamen de valorización acerca de la situación emocional del menor, y con base en ese resultado, ordenar el tipo de diligencia aplicable a cada caso.

Ahora bien, con el establecimiento de este procedimiento no se propone nada novedoso, pues existen criterios del Poder Judicial de la Federación en el sentido de que debe ser escuchado el menor en aquellos procesos jurisdiccionales en los que se planteen cuestiones relativas a la patria potestad, custodia o convivencia. Entre los criterios emitidos se encuentra el de rubro “Guarda y custodia de menores. Su opinión dentro de un procedimiento judicial o administrativo, por conducto de su representante, incluso extemporáneamente, no está sujeta al principio de preclusión (legislación del


33

Estado de Tamaulipas)”;7 además, el de “Custodia compartida prevista en los artículos 282, fracción v y 283 del Código Civil para el Distrito Federal, elementos que deben tomarse en cuenta para decretarla”.8

El primer criterio sustenta que la opinión del menor debe ser escuchada en cualquier etapa del procedimiento pues ello no está sujeto al principio de preclusión; por su parte, la segunda tesis expone los elementos que deben tomarse en cuenta para resolver acerca de la patria potestad, custodia y convivencia, entre los que destaca, la opinión del menor.

La propuesta que se plantea de realizar una adición al Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nayarit para prever un procedimiento específico de audiencia del menor en el que se recabe su opinión, dotará al juzgador de un elemento valioso, no determinante pero sí vinculante, para resolver más apegado a la realidad una controversia de patria potestad, custodia o convivencia, y, sobre todo, con respeto al interés superior del menor.

La propuesta consiste, en adicionar al Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit, cinco artículos al capítulo primero del título primero del libro cuarto, en el que en el primero se establezca la obligación para el juzgador de recabar la opinión de un menor de edad, siempre que de acuerdo a su edad y circunstancias personales sea factible, en todos los procesos jurisdiccionales de patria potestad, custodia o convivencia.

El segundo ordinal prevendrá la obligación de que el juzgador en el auto de admisión de demanda ordene sin perjuicio de hacerlo posteriormente, una valoración psicológica a los hijos de las partes así como una investigación de trabajo social, independientemente de la que soliciten las partes.

El tercer artículo establecerá que en el caso de menores que cuentan con la edad de entre cinco a diez años, la diligencia se llevará a cabo con la intervención necesaria de un perito en psicología o de pedagogía infantil a efecto de que asista al juez en dicha diligencia.

El mismo artículo, señalará que en el caso de menores que cuenten con una edad de diez a diecisiete años, podrá llevarse a cabo sin la asistencia de perito referido en el artículo anterior, salvo que del dictamen de valoración psicológica se evidencie la necesidad de su intervención.

El cuarto artículo, dispondrá que dicha diligencia se practique en audiencia especial en la que deberán estar personalmente el juez, el secretario, el agente del ministerio público, la titular de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado, y sin la asistencia de las partes o padres del menor. No se hace necesario establecer la facultad del juez para proveer de oficio lo necesario en el desarrollo de la diligencia, pues el artículo 463 del mismo código ya lo señala.

De esta manera, se propone que los artículos que deban adicionarse al Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nayarit, queden redactados como sigue:

7 Tesis: XIX.2o.A. C.65 C, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado en materia Administrativa y Civil del Décimo Noveno Circuito publicada en la página 1059, Tomo XXV, Junio de 2007, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, con número de registro 172,217 en el disco óptico IUS 2007. 8 Tesis I.3o.C.645 C, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en la página 3120, Tomo XXVI, Octubre de 2007, Novena Época, con número de registro 171,206 en el disco óptico IUS 2007.


34

“Artículo.- 470 A.- En todo proceso jurisdiccional de patria potestad, custodia o convivencia, se deberá recabar la opinión del menor de edad, siempre que de acuerdo a su edad y circunstancias personales sea factible escucharlo”.

“Artículo 470 B.- El juez, en el auto de admisión de demanda en el que se discuta la patria potestad, custodia o convivencia de un menor de edad, ordenará una valoración psicológica a los menores así como una investigación de trabajo social en los domicilios habitual y laboral de las partes, independientemente de la que soliciten las partes”.

“Artículo 470 C.- En el caso de menores que cuenten con la edad de entre cinco a diez años, la diligencia se llevará a cabo con la intervención necesaria de un perito en psicología o de pedagogía infantil, a efecto de que asista al juez en dicha diligencia. En el caso de menores que cuenten con una edad de diez a diecisiete años, la diligencia podrá llevarse a cabo sin la asistencia de perito referido en el artículo anterior, salvo que del dictamen de valoración psicológica se evidencie la necesidad de su intervención”.

“Artículo 470 D.- La diligencia en la que se escuche la opinión del menor deberá de practicarse en audiencia especial en la que deberán estar personalmente el juez, el secretario, el agente del Ministerio Público, la titular de la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia del Estado, y sin la asistencia de las partes o padres del menor”.

Finalmente, se destaca que la presente propuesta tiende a cambiar la forma de pensar y resolver los asuntos familiares en el Poder Judicial del Estado de Nayarit. Se insiste, que los procesos jurisdiccionales de tal naturaleza se han vuelto más complejos dada la obligación constitucional y legal para el juzgador de convertirse en un protector de los integrantes de la familia. Existen otros temas interesantes en el Derecho Familiar, como las medidas de protección familiar, la simplificación de procesos jurisdiccionales en los que se solicita la rectificación de actas del estado civil y otros, que vale la pena analizar y diagnosticar a la luz de la legislación vigente para propiciar la confianza de los justiciables en el Poder Judicial del Estado; es tarea pendiente.

CONCLUSIONES

Finalmente en base al problema planteado y al contenido de la investigación realizada, después de ponderar las hipótesis preestablecidas, se llega a las siguientes conclusiones:

PRIMERO.- Las controversias del orden familiar en el que se discute la patria potestad, custodia o convivencia de un menor de edad, requieren de elementos científicos y jurídicos reales y objetivos para resolverlas adecuadamente.

SEGUNDO.- La opinión del menor de edad, objeto de las controversias del orden familiar, en el que se discute la patria potestad, custodia o convivencia, en la actualidad no constituye obligadamente una diligencia que practique el juez del Poder Judicial del Estado.


35

TERCERO.- Resulta necesario escuchar la opinión del menor de edad en las controversias del orden familiar en que se discute la patria potestad, custodia o convivencia, en acatamiento a la garantía de previa audiencia y del interés superior del menor.

PROPUESTA

En base a las conclusiones descritas en el apartado anterior, se propone:

ÚNICO.- Se adicione el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nayarit con cuatro artículos en el capítulo primero del Título Primero del Libro Cuarto, para establecer el procedimiento de audiencia especial de opinión del menor de edad en procesos jurisdiccionales en que se discuta la patria potestad, custodia o convivencia, relacionadas con dicho menor.

BIBLIOGRAFÍA.

CHÁVEZ ASENCIO Manuel, F. La Familia en el Derecho: Derecho de Familia y Jurídicas Familiares. México. Porrúa. 7ª edición, 2003. 547 Págs. Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo A-CH México. Universidad Nacional Autónoma de México. Ed. Porrúa 1999 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada en Francia el 26 de agosto de 1789, vista en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf


37

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LOS PROCESOS ELECTORALES Y LA REFORMA CONSTITUCIONAL 2007

José Luis Ramírez Huanosto∗

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Planteamiento del problema. 3. Conclusión. 4. Propuesta. 5. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe preservar los principios que rigen a los procesos electorales, a partir del funcionamiento del órgano político, del órgano jurisdiccional; así como de la constitucionalidad al interior de los partidos políticos y la neutralidad del poder político y de las autoridades; todo ello, para proteger la legitimidad a las elecciones.

Las candidaturas y campañas, deben asegurar la igualdad de oportunidades; la propuesta electoral debe ser libre y competitiva y no puede sustituir a la decisión selectiva del electorado, y garantizar la libertad de elección que se asegura por la misión secreta del voto. Estos son algunos de los principios que deben prevalecer en todo estado democrático.

El 13 de noviembre del 20071 se reformaron nueve artículos constitucionales, modificando así, de una manera sustancial el sistema contencioso y jurídico de los procesos electorales en el país; donde los actores de dicha y uno de los motivos de dicha buscan en algunos aspectos la consolidación de las instituciones electorales frente a la sociedad.

El presente trabajo se dirige a establecer algunas propuestas y sugerencias sobre los aspectos de preservar los principios mínimos que deben prevalecer en un proceso electoral Para tal efecto, -por ejemplo– el presente se divide tres cuestiones fundamentales:

El desarrollo al planteamiento del problema de la investigación, el cual consta de tres preguntas fundamentales: a) ¿Se garantiza la protección de los principios constitucionales en un proceso electoral

∗ El autor es Doctor en Derecho por la División de Estudios Jurídicos del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara; cuenta además con Licenciatura en Derecho, con especialidad en Derecho Procesal y con el grado de Maestro en Derecho, todos otorgados por la División de Estudios de Posgrado de la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. El Dr. Ramírez Huanosto, es profesor e investigador de carrera en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Michoacana, impartiendo las materias de Hermenéutica Jurídica, Técnicas de Investigación y Terminología Jurídica en la División de Estudios de Posgrado de la institución en cuestión. Tiene además diversas publicaciones e investigaciones, destacando: “Reformas electorales del estado de Michoacán. Proceso Local 2007” Morelia, Michoacán, 2007; “Los derechos de los militantes”, Serie Monografías, Poder Judicial del Estado de Aguascalientes, enero 2007; “La nulidad en materia electoral”, presentado en el número 52 de la revista jurídica del Poder Judicial del Estado de Nayarit; “Las nulidades electorales y la causal abstracta de nulidad” revista editada por el Poder Judicial del Estado de Tabasco, febrero 2007; “La nulidad y la materia electoral federal”, editada por el Poder Judicial del Estado de Querétaro, febrero 2007; “Los derechos de los militantes partidistas” revista expresiones, editada por el Instituto Electoral de Michoacán, agosto 2007 y en la obra Grandes temas para un observatorio electoral ciudadano editada por el Instituto Electoral del Distrito Federal, con participación en los volúmenes III: Democratización de los partidos políticos; , IV: Régimen Laboral Electoral y V: El Control de la Legalidad. José Luis Ramírez Huanosto, ha ocupado diversos cargos en el ámbito electoral tanto local como federal: Secretario del Consejo Distrital Electoral 06, Instituto Electoral de Michoacán –elecciones locales Michoacán 1995, 1998 –; Coordinador de Asesores, Junta Local del Instituto Federal Electoral Michoacán, Proceso Electoral Federal 2000; Presidente del Consejo Distrital Electoral, Uruapan Sur, Distrito XX, Instituto Electoral de Michoacán, - elecciones locales 2001 y 2004 -. Actualmente, el Dr. Ramírez Huanosto es profesor investigador del Centro de Capacitación Judicial Electoral de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. 1 La reforma tocó los artículos 6º, 41, 85, 99, 108, 116 y 122; adiciona el artículo 134 y deroga un párrafo al artículo 97, todos ellos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


38

con la implementación de una nulidad expresa en el sistema mexicano de nulidades electorales?, ¿Se puede interpretar una nulidad expresa?

Propuesta de integrar el criterio de protección a los principios constitucionales de todo proceso electoral a las causales de nulidad del Sistema de Medios de Impugnación en materia electoral.

Desarrollo de una pequeña hipótesis en base a los puntos señalados con anterioridad.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

La reforma constitucional del 13 de noviembre del 2007 pretende la protección de los valores y principios2 que deben prevalecer en todo proceso electoral así como la tutela los derechos de los ciudadanos,3 la prevalencia de un gobierno republicano, democrático, representativo y federal,4 del cual se desprenden poderes y niveles de gobierno5 a través de formas y procedimientos específicos. 6

Es entonces que para la protección de los valores democráticos que deben prevalecer en toda contienda electoral, se debe adecuar la legislación para la tutela de los principios rectores electorales; esto es, que todo acto o resolución de un órgano electoral, debe ajustarse a la Constitución, a la ley, a la certeza, a la legalidad, a la independencia, a la imparcialidad, la objetividad, a principios básicos como la equidad, la autonomía y la profesionalización. 7

Así, la autoridad garante de los principios constitucionales mencionados, es el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación – TEPJF -, el cual vela por la protección de los derechos políticos

2 El artículo primero de la Constitución Política de México (CPEUM), precisa: En los Estados Unidos Mexicanos, todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ellas mismas establece. En contrapartida, el artículo segundo de la propia norma rectora señala: ..Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentada en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas..... A. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para: III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones, en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados. De estos dos primeros artículos de la CPEUM, se desprende que tenemos una norma rectora iuspositiva y iusnatural, por un lado, se establece que los individuos gozarán de las garantías que “otorga” esta Constitución y en el otro sentido, que a las Comunidades Autóctonas (mal llamados “pueblos indígenas”), se les respetarán sus normas y tradiciones internas para los efectos de elegir a sus representantes, lo cual no es así, dado que se han impuesto las normas constitucionales y legales formales que rigen en el país. 3 La materialización de los derechos políticos, sería imposible sin la aplicación de las Garantías Individuales; por ejemplo, no se podría realizar una campaña política sin la libertad de ideas, de expresión y de tránsito, derechos consagrados en los artículos 6, 7, y 11 de la CPEUM, en relación al artículo 35 – II de la propia Norma Rectora. 4 El artículo 40 de la CPEUM, expresa: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República, representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Federación establecida según los principios de esta ley fundamental. 5 Conforme al artículo 41 CPEUM, se norma lo siguiente: El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de competencias de éstos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del pacto Federal. Asimismo, se señala en el artículo 49 CPEUM: El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. El artículo 115 CPEUM, precisa: Los Estados adoptarán, para su régimen interior, la forma de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa el Municipio Libre. Asimismo, el artículo 116 de la CPEUM, expresa: El poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio, en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un solo individuo. 6 En particular, como se prevé en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (COFIPE) y la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME). 7 Cfr. Artículo 41 CPEUM y demás preceptos constitucionales, en relación con el Libro Tercero: Del Instituto Federal Electoral, del CFIPE, artículos 68 – 134.


39

electorales de votar, ser votado, asociación y afiliación política; así como que los actos y resoluciones que se dicten en la materia, se ajusten a los principios de constitucionalidad y de legalidad. 8

En la última reforma constitucional electoral, se ha implementado por el legislador en el segundo párrafo, de la fracción II del artículo 99 Constitucional el siguiente texo:

“Las salas Superior y regionales del Tribunal sólo podrán declarar la nulidad de una elección por las causales que expresamente se establezcan en las leyes”.

El problema se plantea de la siguiente manera:

En un proceso electoral sea federal o local, el sistema jurídico mexicano no cuenta con un catálogo definitivo para la aplicación de las causales de nulidad en caso de un conflicto contencioso electoral. ¿Por qué es esta situación? Por que cada proceso electoral es distinto de otro, cada elección tiene sus puntos delicados y no es posible que se sujete a un juzgador electoral a resolver únicamente con lo que se establece en la ley.

Se ejemplifica lo anterior: en un primer intento de reforma electoral del Estado de Michoacán – 2007 -, la reforma violaba flagrantemente los principios mínimos que deben prevalecer en toda elección constitucional, ejemplo: reducción de funciones de los Consejeros Electorales del Consejo Local del Instituto Electoral Michoacano; nombramiento del Presidente del Tribunal Electoral local por parte del Legislativo, y algunas cuestiones que prevalecen todavía como el sentido de otorgar a los magistrados electorales locales a la suspensión de las actividades del proceso electoral, permiso para integrarse a sus actividades cotidianas.9

Otro ejemplo en la materia, se refiere a las sesiones de los consejos electorales de tipo local, y específicamente en el acto de entrega de la constancia de mayoría y de validez de una elección al candidato ganador, en este momento no se han revisado las quejas, los medios de impugnación o denuncias respecto del proceso electoral en cuestión,10 entonces, si el proceso electoral local que acaba de finalizar estuvo plagado de violaciones a los principios democráticos consagrados en la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos –comenzar una campaña antes del término establecido en la ley, desvío de financiamiento a la campaña del candidato ganador, intervención de terceros, campañas negras-, y la legislación local no contempla dichas situaciones, ¿tendrá el juzgador la necesidad de interpretar la Constitución Federal?

8 Ídem. Sin pasar por desapercibido el artículo 97 de la CPEUM, el cual expresa: “La Suprema Corte de Justicia está facultada para practicar de oficio la averiguación previa de algún hecho o hechos que constituyan la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión. Los resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los órganos competentes.” 9 El Código Electoral del Estado de Michoacán señala en el segundo párrafo del artículo 213: “…Quienes sean designados Magistrados del Tribunal Electoral del Estado, durante el plazo a que se refiere este artículo, tienen derecho a que les sea concedida licencia sin goce de sueldo, en los lugares en los que presten sus servicios.” A su vez el artículo 215 del código en cita menciona: “Una vez concluido el proceso electoral o resueltos en definitiva todos los medios de impugnación presentados, según sea el caso, los magistrados entrarán en receso, salvo el Presidente quien resolverá los medios de impugnación que se presenten y convocará al Pleno en los casos en que sea necesario”. Aquí se vulnera el principio de independencia del órgano electoral, ya que se faculta a los magistrados a solicitar permiso en los lugares que presten sus servicios, sea un órgano de gobierno, paraestatal, etcétera. 10 COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús, La Reforma a la Justicia Electoral en México, Reunión Nacional de Juzgadores Electorales, Villahermosa, Tabasco, 2006. El Dr. José de Jesús Covarrubias Dueñas señala en esta ponencia presentada en el marco de la Reunión Nacional de Juzgadores Electorales, celebrada en la ciudad de Villahermosa, Tabasco, que las elecciones en México se califican a priori en términos generales.


40

Estas situaciones han creado entre los juzgadores electorales, posiciones encontradas a los criterios constitucionales de seguridad jurídica11 y puede poner en grave riesgo los supremos valores protegidos en la norma rectora, como es la soberanía que se forma a partir de el sufragio universal, libre, directo, secreto, personal e intransferible y que consiste en que todo poder público dimana del pueblo y se instituye para su beneficio, ya que el pueblo tiene, en todo momento, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de gobierno. 12

¿Qué señala la Constitución al respecto de la protección de los principios constitucionales? El artículo 41 constitucional en su Base VI señala que:

“Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un sistema de medios de impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las distintas etapas de los procesos electorales y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar, ser votados y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta Constitución”.

En materia electoral la interposición de los medios de impugnación, constitucionales o legales, no producirá efectos suspensivos sobre la resolución o el acto impugnado.13

El artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, explica que existe un Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el cual, resolverá en forma definitiva e inatacable:

I. Las impugnaciones en las elecciones federales de diputados y senadores;

II. Las impugnaciones que se presenten sobre la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos que serán resueltas en única instancia por la Sala Superior.

Las salas Superior y regionales del Tribunal sólo podrán declarar la nulidad de una elección por las causales que expresamente se establezcan en las leyes.

11 Tal como se expresan en los artículos que van del 13 al 23 de la CPEUM. En particular, el artículo 14 CPEUM, que nos indica: A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicada al delito que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho. 12 Como lo señala el artículo 39 CPEUM, en relación al 41, así como al 4 del COFIPE y demás relativos. El artículo 39 CPEUM, nos refiere la idea de la soberanía con las siguientes palabras: La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. En el mismo sentido, el artículo 41 de la CPEUM, nos refiere: ..La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, conforme a las siguientes bases: I. Los partidos políticos son entidades de interés público; la ley determinará las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho a participar en las elecciones estatales y municipales. Los partidos políticos tienen como fin promover la participación del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Sólo los ciudadanos podrán afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos. En la misma línea, el artículo 4 del COFIPE, nos señala: Votar en las elecciones constituye un derecho y una obligación que se ejerce para integrar órganos del Estado de elección popular. También es derecho de los ciudadanos y obligación para los partidos políticos la igualdad de oportunidades y la equidad entre hombres y mujeres para tener acceso a cargos de elección popular. 2. El voto es universal, libre, secreto, directo, personal e intransferible; esto lo señaló el Magistrado Presidente de la Sala Regional de la primera circunscripción del TEPJF, Dr. José de Jesús Covarrubias Dueñas en su ponencia presentada en la ciudad de Villahermosa, Tabasco ante juzgadores electorales del país. 13 Cfr. Artículo 41 Base IV CPEUM.


41

La Sala Superior realizará el cómputo final de la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, una vez resueltas las impugnaciones que se hubieren interpuesto sobre la misma, procediendo a formular, en su caso, la declaración de validez de la elección y la de Presidente Electo respecto del candidato que hubiese obtenido el mayor número de votos.

III. Las impugnaciones de actos y resoluciones de la autoridad electoral federal, distintas a las señaladas en las dos fracciones anteriores, que violen normas constitucionales o legales;

IV. Las impugnaciones de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades competentes de las entidades federativas para organizar y calificar los comicios o resolver las controversias que surjan durante los mismos, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del proceso respectivo o el resultado final de las elecciones. Esta vía procederá solamente cuando la reparación solicitada sea material y jurídicamente posible dentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitucional o legalmente fijada para la instalación de los órganos o la toma de posesión de los funcionarios elegidos;

V. Las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los derechos político electorales de los ciudadanos de votar, ser votado y de afiliación libre y pacífica para tomar parte en los asuntos políticos del país, en los términos que señalen esta Constitución y las leyes. Para que un ciudadano pueda acudir a la jurisdicción del Tribunal por violaciones a sus derechos por el partido político al que se encuentre afiliado, deberá haber agotado previamente las instancias de solución de conflictos previstas en sus normas internas, la ley establecerá las reglas y plazos aplicables;

VI. Los conflictos o diferencias laborales entre el Tribunal y sus servidores;

VII. Los conflictos o diferencias laborales entre el Instituto Federal Electoral y sus servidores;

VIII. La determinación e imposición de sanciones por parte del Instituto Federal Electoral a partidos o agrupaciones políticas o personas físicas o morales, nacionales o extranjeras, que infrinjan las disposiciones de esta Constitución y las leyes, y

IX. Las demás que señale la ley.

De lo anterior, se desprende que los procesos electorales14 se deben realizan dentro de un orden público y una observación de la sociedad.15 Los procesos cuentan con etapas,16 si dentro de una de ellas

14 El Libro Quinto: Del Proceso Electoral, artículos 173 a 272 del COFIPE, define en su numeral 173, qué es el proceso electoral, de la siguiente manera: “El proceso electoral es el conjunto de actos ordenados por la Constitución y este código, realizados por las autoridades electorales, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, que tiene por objeto la renovación periódica de los integrantes de los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Unión.” 15 Cfr. artículos primero del COFIPE y primero de la LGSMIME. 16 El artículo 174 del COFIPE expresa: El proceso electoral ordinario se inicia en el mes de octubre del año previo a la elección y concluye con el dictamen y declaración de validez de elección, de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. En todo caso, la conclusión será una vez que el Tribunal Electoral haya resuelto el último de los medios de impugnación que


42

no se impugna un acto o resolución, entonces, se continúa con dicho proceso electoral y dichos actos se considerarán definitivos.17

Entonces a partir de que la aplicación del derecho en México es de sentido estricto, de que existen criterios de interpretación de la ley electoral, la cual señala causales de nulidad, que se aplican bajo ciertos mecanismos, es cuando el cuestionamiento se dirige a si es factible o no de que criterios judiciales sustenten otras causas de nulidad para ser observadas por un juzgador electoral; esto por la inaplicación de principios electorales antes del comienzo de un proceso electoral o en el desarrollo de sus etapas, las que se encuentran sujetas a una libre interpretación por parte del juzgador en el sentido de si se aplica o no o si se entra al estudio de dicha causal de nulidad electoral, en este caso, la causal abstracta de nulidad.

Lo anterior plantea un problema de interpretación. Como se ha señalado, el segundo párrafo, de la fracción II del ahora reformado artículo 99 Constitucional, señala que: “Las Salas Superior y regionales del Tribunal, sólo podrán declarar la nulidad de una elección por las causales que expresamente se establezcan en las leyes”. Entonces: ¿se garantiza la protección de los principios constitucionales en un proceso electoral con la implementación de la nulidad expresa en el sistema mexicano de nulidades electorales?

Al suspender el criterio de la nulidad abstracta por parte del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación,18 el juzgador electoral al resolver un problema de tipo jurisdiccional, contencioso electoral, necesariamente tiene que verificar que no existe algún tipo de violación a los principios que marca la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos antes y durante la celebración de un proceso electoral. Se tiene aquí un problema de interpretación a la ley.

Un juzgador no puede aplicar únicamente lo que la ley expresa; sino tiene que interpretarla, esto en razón a cuatro razones fundamentales: a) la vaguedad del lenguaje jurídico; b) La posibilidad de conflictos de normas; c) El hecho que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, pero cuya regulación no existe una norma vigente; y, d) La posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos especiales.19

En el caso concreto, la nulidad que esté escrita en la ley, esto es, expresa, no es suficiente para garantizar la protección de los principios constitucionales que debe contener los procesos electorales; como ejemplo se puede referir los recursos de Reconsideración resueltos por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el diecinueve de agosto de 2003,20 en donde el

se hubieren interpuesto cuando se tenga constancia de que no se presentó ninguno. Para los efectos de este Código, el proceso electoral ordinario comprende las etapas siguientes: a) Preparación de la elección; b) Jornada electoral; c) Resultados y declaraciones de validez de las elecciones; y d) Dictamen y declaraciones de validez de la elección y de Presidente electo. 17 Cfr. Al artículo 41 Base IV CPEUM, en relación al artículo 174. 7 del COFIPE que al respecto indica: Atendiendo al principio de definitividad que rige en los procesos electorales, a la conclusión de cualquiera de sus etapas o de alguno de los actos o actividades trascendentes de los órganos electorales, el Secretario Ejecutivo o el Vocal Ejecutivo de la Junta Local o Distrital del Instituto, según corresponda, podrá difundir su realización y conclusión por los medios que estime pertinentes. En el mismo sentido, la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral (LGSMIME), expresa, en su artículo tercero, lo siguiente: El sistema de medios de impugnación regulado por esta ley tiene por objeto garantizar: a) Que todos los actos y resoluciones de las autoridades electorales se sujeten invariablemente, según corresponda, a los principios de constitucionalidad y de legalidad, y b) La definitividad de los distintos actos y etapas de los procesos electorales. A lo anterior, es menester añadir los artículos 10 y 11 de la propia LGSMIME y demás relativos. 18 Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; Sentencia del cinco de diciembre de 2007 - SUP-JRC-0487-2007 –. 19 ALEXY, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1989, pp. 23 y 24 20 Sentencias del 19 de agosto de 2003, resueltas por la Sala Superior del TEPJF, SUP-REC-009-2003 y SUP-REC-010-2003 acumulados – Torreón, Coahuila – y SUP-REC-034-2003 –Zamora, Michoacán-


43

juzgador electoral tuvo que integrar un criterio judicial que salvaguardara el derecho al sufragio, y este criterio se denominó como causal abstracta de nulidad. Al dejar sin su aplicación, el juzgador electoral tendrá la obligación de interpretar la ley y buscar la manera de proteger los principios constitucionales.

3. CONCLUSIÓN

La nulidad expresa, no garantiza la protección de principios constitucionales en un proceso electoral;

La nulidad contenida o expresada en la ley, debe ser interpretada por el juzgador electoral; y

El criterio sobre la causal abstracta de nulidad en materia electoral fue un aporte del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de tipo constitucionalista, para proteger los principios constitucionales que deben prevalecer en todo proceso electoral.

En razón al tercer y último numeral, no se está indicando que la causal abstracta de nulidad es un criterio judicial que debe prevalecer sino se está mencionando que este tipo de nulidad tutelaba los principios básicos constitucionales que debe contener todo proceso electoral. Criterio basado en la Constitución. Se puede afirmar aún con la reforma que es Constitucional.

Propuesta de integración del criterio de protección de principios constitucionales de los procesos electorales a la causal genérica de nulidad.

Se debe entender en un primer punto, qué es la nulidad genérica en materia electoral. Se denomina así a la nulidad relacionada con una elección de diputados o senadores, y en la cual se hayan cometido en forma generalizada violaciones sustanciales en la jornada electoral, en el distrito o entidad que corresponda la elección, y además, esas violaciones sustanciales se encuentren plenamente acreditadas, demostrándose que éstas fueron determinantes para el resultado de la elección; salvo que las irregularidades sean imputables a los partidos promoventes o sus candidatos.

La propuesta se refiere a que en la legislación secundaria, se debe integrar no solamente a las violaciones que se hayan cometido en forma generalizada violaciones sustanciales en la jornada electoral, sino antes y durante el desarrollo de un proceso electoral; esto daría lugar a diversas situaciones:

Se integraría a la legislación secundaria una forma de protección a los principios mínimos constitucionales que debe contener un proceso electoral.

Se terminaría con la confusión de criterios en razón a la protección de principios constitucionales electorales que deben prevalecer en todo proceso electoral.

Se procuraría la certeza y la legalidad de los procesos electorales desde antes de su celebración.

Lo anterior haría que el criterio que tutelaba y protegía los denominados principios constitucionales que debe contener todo proceso electoral, se integrara en la legislación. Esto se puede constatar en los debates del Congreso de la Unión en razón a la reforma electoral: “la causal de nulidad


44

abstracta requiere ser reglamentada en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, y no deducirla de la interpretación sistemática y funcional de los principios constitucionales, que previene el artículo 41 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; además de que los hechos que se aducen violatorios de los principios, cometidos antes, durante o después de la jornada electoral, se comprueben plenamente y que sean determinantes en el resultado de la votación. Reglamentada la causal de nulidad abstracta en los términos indicados, no hay ninguna duda de que al resolverse los juicios por la autoridad electoral, se estará garantizando plenamente el principio de certeza, ya que los actores políticos involucrados en el proceso, sabrán que está prevista en la ley de la materia y qué elementos se requieren para su configuración”.21

Hay que entender además, que los supuestos que se denominan como “de forma generalizada”, “como violaciones sustanciales”, “como determinantes para el resultado de la elección,” no dan origen a la discrecionalidad –esto refiriéndose a la decisión del elector en cuanto al razonamiento del voto del ciudadano-, sino al arbitrio que realiza el órgano jurisdiccional electoral –y que se puede concluir que es aquella apreciación circunstancial que se da en el parámetro legal-, lo cual debe requerir una aplicación técnica de los llamados conceptos jurídicos indeterminados que exigen precisión del supuesto previsto en la norma, por parte del órgano decisorio, con su respectiva calificación jurídica.

Entonces, ¿Qué se necesitaría para la aplicación de esta causal? Para su aplicación se deberían sustentar los siguientes elementos:

1. El primero de los supuestos sería que las violaciones se dieran en forma generalizada.

2. Consistiría además en que las violaciones sean sustanciales.

3. Que esas violaciones sustanciales se dieran en forma generalizada en el distrito electoral, antes, durante el transcurso del proceso electoral y en la celebración de la jornada comicial.

4. Que fueran determinantes para el resultado de la elección.

5. Que las irregularidades no fueran imputables al partido recurrente.

Tal vez el nombre debería de cambiar de nulidad genérica a nulidad constitucional sobre principios electorales; esta sería una manera de proteger la constitucionalidad de los principios que deben regir en todos los procesos electorales del país.

Entonces, ¿Se garantizan los principios constitucionales de todo proceso electoral con el criterio de la causal abstracta de nulidad?

21 Dictámenes a discusión de las Comisiones Unidas de Gobernación y de estudios legislativos del Senado de la República, Iniciativa con proyecto de decreto que reforma el artículo 71; se modifica la denominación del Capítulo Tercero del Título Sexto; se adiciona el artículo 77 bis; y se reforma el artículo 78, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, Gaceta Parlamentaria, número 169, 3° Año de Ejercicio. Segundo Periodo Ordinario de sesiones, año 2006.


45

Con el criterio de la nulidad abstracta, se aseguraba la protección a los principios constitucionales que debe contener todo proceso electoral.

Se abandona el criterio de la causal abstracta bajo la tesitura de aplicar solamente nulidades expresas a conflictos contenciosos electorales. No existe una motivación ni argumentación jurídica que sustente la suspensión del criterio.22

Se puede hacer referencia a dos procesos electorales federales de 2003 –Coahuila y Michoacán- en la cual el juzgador encontró elementos que dañaron sustancialmente los principios mínimos constitucionales que debían contener. Existen voces que han criticado la no aplicación del criterio de nulidad abstracta al dictamen presidencial, pero en un dictamen de tipo administrativo, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, con la legislación que prevalecía en ese momento, carecía de sustento legal para el encuadre de ese criterio.

Ahora bien, efectivamente lo que el juzgador electoral buscó con la implementación del criterio de la nulidad abstracta fue, como lo se ha comentado en diversos puntos del ensayo, el proteger y tutelar los principios básicos de todo proceso electoral. Lo anterior hace referencia a los cuadros siguientes:

RELACIÓN DE ASUNTOS DE LA SALA SUPERIOR DEL TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN EN LOS QUE SE TRATÓ EL TEMA DE

LA CAUSA ABSTRACTA DE LA NULIDAD DE ELECCIÓN 23

ASUNTO ACTOR AUTORIDADRESPONSABLE

COMENTARIOS

SUP-JRC-487/2000 y SUP-JRC-489/2000 Acumulados

Partido de la Revolución Democrática y Partido Acción Nacional

Tribunal Electoral de Tabasco

Resolución del 29 de diciembre de 2000La mayoría de los Magistrados de la Sala Superior del TEPJF determinó que a partir de las irregularidades registradas en la elección de gobernador de Tabasco se acreditaba la causal de nulidad abstracta, la cual derivó de la interpretación sistemática y funcional de los principios rectores de los comicios consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tabasco.

SUP-JRC-096/2004

Coalición “Alianza Ciudadana”

Tribunal Superior Electoral del Estado de Yucatán

Resolución del 28 de junio de 2004La mayoría determinó que a partir de las irregularidades registradas en la elección de regidores del ayuntamiento de Mérida, Yucatán se acreditaba la causal de nulidad abstracta, la cual derivó de la interpretación sistemática y funcional de

22 Alonso García, Alonso, La Interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1984, pp. 166 y 167. Aquí se encuentra un comentario que tiene aplicación a la presente investigación, y dice: “Cuando se abandona un precedente se pueden dar situaciones de “inseguridad retroactiva” o de “inseguridad prospectiva”, esto significa que para poder abandonar un precedente, sin merma de los principios que lo sustentan – seguridad e igualdad – los tribunales constitucionales han incorporado técnicas específicas, como el no aplicar más atrás en el tiempo del momento en cual se formulaba – seguridad retroactiva – y una Corte Suprema pretende dar pistas acerca de hacia donde puede llevar una recién comenzada línea jurisprudencial. 23 Fuente: Coordinación de Jurisprudencia y Estadística Judicial, Dirección de Consultas, dependiente de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.


46


COMENTARIOS

los principios rectores de los comicios consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán.

SUP-JRC-099/2004 Partido Acción Nacional Tribunal Superior Electoral del Estado de Yucatán

Resolución del 28 de junio de 2004La mayoría determinó que a partir de las irregularidades registradas en la elección de regidores del Ayuntamiento de Chocholá, Yucatán, se acreditaba la causal de nulidad abstracta, la cual derivó de la interpretación sistemática y funcional de los principios rectores de los comicios consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán.

SUP-REC-009/2003 y SUP-REC-010/2003 Acumulados

Partidos Acción Nacionaly Revolucionario Institucional

Sala Regional de la Segunda Circunscripción con sede en Monterrey

Resolución del 19 de agosto de 2003La mayoría determinó que a partir de las irregularidades registradas en la elección de diputados federales por el principio de mayoría relativa y representación proporcional, del sexto Distrito Electoral Federal en el estado de Coahuila, con residencia en Torreón, se acreditaba la causal de nulidad abstracta, la cual derivó de la interpretación sistemática y funcional de los principios rectores de los comicios consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

SUP-REC-034/2003 Partido de la Revolución Democrática

Sala Regional de la Quinta Circunscripción con sede en Toluca

Resolución del 19 de agosto de 2003La mayoría determinó que a partir de las irregularidades registradas en la elección de diputados por el principio de mayoría relativa, la declaración de validez de la elección y el otorgamiento de la constancia de mayoría y validez respectiva, por nulidad de la votación recibida en diversas casillas, correspondientes al 05 Distrito Electoral Federal, con cabecera en Zamora, Michoacán, se acreditaba la causal de nulidad abstracta, la cual derivó de la interpretación sistemática y funcional de los principios rectores de los comicios consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

SUP-JRC-063/2002 y SUP-JRC-064/2002 acumulados

Partidos Revolucionario Institucional y Verde Ecologista de México

Tribunal Estatal Electoral de Baja California Sur

Resolución del 12 de marzo de 2002Se estudió la causa abstracta de nulidad, se señaló que en la legislación positiva electoral del Estado de Baja California


47


COMENTARIOS

Sur, no sólo se encuentran previstas determinadas causas de nulidad específicas, sino que al lado de éstas, es posible desprender una causa de nulidad abstracta o no específica, la cual se advierte a través de la interpretación sistemática de distintos preceptos. La Sala Superior examinó lo alegado por los recurrentes sobre la base de la causa de nulidad abstracta, ya que los hechos señalados como irregularidades estaban dirigidos a evidenciar que en la elección de diputados por el principio de mayoría relativa, correspondiente al Distrito Electoral VI, con cabecera en Todos Santos, Baja California Sur, vulneraron los principios fundamentales que deben observarse en los comicios.

SUP-JRC-067/2002 y SUP-JRC-068/2002 acumulados

Partidos Revolucionario Institucional y Verde Ecologista de México

Tribunal Estatal Electoral de Baja California Sur

Resolución del 12 de marzo de 2002Se estudió la causa abstracta de nulidad, se señaló que en la legislación positiva electoral del Estado de Baja California Sur, no sólo se encuentran previstas determinadas causas de nulidad específicas, sino que al lado de éstas es posible desprender una causa de nulidad abstracta o no específica, la cual se advierte a través de la interpretación sistemática de distintos preceptos. La Sala Superior examinó lo alegado por los recurrentes sobre la base de la causa de nulidad abstracta, ya que los hechos señalados como irregularidades estaban dirigidos a evidenciar que en la elección, entre otros, de los diputados por el principio de mayoría relativa, del distrito electoral V, con residencia en la ciudad de La Paz, Baja California Sur, vulneraron los principios fundamentales que deben observarse en los comicios.

SUP-JRC-215/2003

Partido Acción Nacional

Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Coahuila

Resolución del 23 de noviembre de 2005No actualización de la causa abstracta de nulidad de la elección. Una vez que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación analizó individualmente las irregularidades invocadas por el demandante, corresponde ahora determinar si se vieron afectados alguno o algunos de los principios básicos para considerar que se han producido elecciones democráticas, es decir, con respeto a la voluntad de los ciudadanos, expresada a través del voto universal, libre, secreto y directo. La


48


COMENTARIOS

única demostrada es el trato inicuo por parte de un medio de comunicación televisivo, en dos programas, respecto de la información de la campaña y del candidato a gobernador por el Partido Acción Nacional.

SUP-JRC-221/2003, SUP-JRC-222/2003, SUP-JRC-223/2003, SUP-JRC-232/2003 y SUP-JRC-233/2003 acumulados

Partido Acción Nacional, Partido de la Revolución Democrática y Partido Revolucionario Institucional

Pleno del Tribunal Electoral del Estado de Colima

Resolución del 29 de octubre de 2003Se analizó una causa de nulidad específica de la elección de gobernador, prevista en la Constitución Política del Estado de Colima, diferente de la llamada causa abstracta de nulidad.

SUP-JRC-282/2003, SUP-JRC-283/2003, SUP-JRC-284/2003, SUP-JRC-285/2003, SUP-JRC-286/2003, SUP-JRC-287/2003, SUP-JRC-289/2003, SUP-JRC-290/2003, SUP-JRC-291/2003, y SUP-JRC-328/2003 acumulados

Convergencia Partido Político Nacional

Sala Administrativa Electoral del Tribunal Superior de Justicia del Poder Judicial del Estado de Campeche

Resolución del 11 de septiembre de 2003El actor hizo valer la causa abstracta de nulidad contra los resultados de los cómputos distritales y no contra la declaración de validez hecha por la Sala Electoral del Tribunal Superior de Justicia del Estado, por lo tanto se declararon inatendibles los agravios y se confirmó la declaración de validez de la elección de gobernador.

SUP-JRC-288/2003, SUP-JRC-292/2003, SUP-JRC-293/2003, SUP-JRC-294/2003, SUP-JRC-295/2003, SUP-JRC-296/2003, SUP-JRC-297/2003, SUP-JRC-298/2003, SUP-JRC-299/2003, SUP-JRC-300/2003, SUP-JRC-301/2003, SUP-JRC-302/2003 y SUP-JRC-303/2003 acumulados

Partido Acción Nacional Sala Administrativa Electoral del Tribunal Superior de Justicia del Poder Judicial del Estado de Campeche

Resolución del 11 de septiembre de 2003En los considerandos se afirmó que en la legislación del Estado de Campeche, sí está prevista la causa abstracta de nulidad; sin embargo, en el caso concreto no se actualizaron los elementos de la causal y se confirmó la declaración de validez de elección de gobernador en esa entidad.

SUP-JRC-085/2004 Partido Revolucionario Institucional

Tribunal Superior Electoral del Estado de Yucatán

Resolución del 28 de junio de 2004El tema de causa abstracta se tocó solamente en el voto particular que emitieron los Magistrados Castillo y Reyes, señalaron que de los hechos que conforman la causa de pedir, se advierte que las irregularidades denunciadas consisten en la existencia de una violación generalizada que, de quedar probada, atentaría contra los principios constitucionales fundamentales de toda elección democrática, que puede conducir a la actualización de la causa abstracta de nulidad de la elección.

SUP-JRC-175/2005 Coalición “Alianza por Nayarit”

Segunda Sala del Tribunal Electoral del

Resolución del 14 de septiembre de 2005En la ejecutoria se señaló que por lo que


49


COMENTARIOS

Estado de Nayarit hace a lo alegado con respecto del principio de definitividad, si bien la autoridad no hizo referencia explícita a haber tomado en cuenta los actos alegados como violatorios de disposiciones legales, sucedidos en la etapa de la preparación de la elección, para analizar si se actualizaba o no la causa de nulidad de la elección prevista en el artículo 99 de la Ley de Justicia Electoral para el Estado de Nayarit; lo cierto es que consideró que dentro del señalamiento de que “las violaciones se cometan en la jornada electoral”, como requisito de la causa de nulidad abstracta (sic), tal como lo ha considerado la Sala Superior, quedan comprendidos los hechos, actos u omisiones que tengan verificativo de manera física o material desde antes del día de la elección, durante la preparación, así como los que se realizan ese día, siempre que todos ellos se encuentren destinados a producir efectos perniciosos contra los principios fundamentales que rigen el desarrollo de una elección democrática, durante el día de la jornada electoral, pues, consideró la responsable, el alcance del precepto citado es más amplio, esto es, que se refiere a todos los hechos, actos u omisiones que se consideren violaciones sustanciales, generalizadas y determinantes para el resultado de la elección, que finalmente repercutan o produzcan efectivamente sus efectos principales el día de la jornada electoral.

SUP-JRC-215/2005

Partido Acción Nacional Tribunal Electoral del Poder Judicial de Estado de Coahuila

Resolución del 23 de noviembre de 2005Se estudió la causa abstracta de nulidad, se señaló que en la legislación positiva electoral del Estado de Baja California Sur, no sólo se encuentran previstas determinadas causas de nulidad específicas, sino que al lado de éstas es posible desprender una causa de nulidad abstracta o no específica, la cual se advierte a través de la interpretación sistemática de distintos preceptos. La Sala Superior examinó lo alegado por los recurrentes sobre la base de la causa de nulidad abstracta, ya que los hechos señalados como irregularidades estaban dirigidos a evidenciar que en la elección, entre otros, de los diputados por el principio de mayoría relativa, del distrito


50


COMENTARIOS

electoral V, con residencia en la ciudad de La Paz, Baja California Sur, vulneraron los principios fundamentales que deben observarse en los comicios.

SUP-REC-46/2006 Coalición “Alianza por México”

Sala Regional del TEPJF, correspondiente a la Segunda Circunscripción Plurinominal, con sede en Monterrey

Resolución del 14 de agosto de 2006La recurrente expresó agravios tendientes a anular la elección de diputados por el principio de mayoría relativa correspondiente al 02 Distrito Electoral Federal en el Estado de Tamaulipas, invocó la causal abstracta de nulidad de la elección, toda vez que desde su perspectiva antes de la elección, durante la jornada electoral y después de ella, se cometieron en forma generalizada violaciones sustanciales que, según su dicho, se encuentran plenamente acreditadas y resultan determinantes para el resultado de la elección. La Sala Superior consideró que con independencia de la denominación que haya dado a la causal que invocó la parte actora, lo cierto es, que se estudiaron todas y cada una de las violaciones argumentadas, y que, en su concepto, transgredieron de manera sustancial los principios rectores del proceso electoral; asimismo, se valoraron todos los medios de convicción que ofreció para demostrarlas, siguiendo el mismo método que se utilizaría para analizar las irregularidades desde la perspectiva de la causal abstracta de nulidad de elección, razón por la cual, la Sala Superior señaló que no podría emprender de nueva cuenta el estudio de las supuestas violaciones que a decir de la coalición omitió hacerlo la Sala responsable, puesto que, ya fueron analizadas.

Ahora bien, el veintitrés de diciembre del 2007, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación resolvió el juicio de Revisión Constitucional Electoral SUP-JRC-0604-2007, promovido por el Partido Revolucionario Institucional, en contra de la sentencia de ocho de diciembre del 2007, dictada por el Tribunal Electoral del Estado de Michoacán, al resolver los juicios de inconformidad TEEM-JIN-049/2007 y TEEM-JIN-050/2007 acumulados.

En este juicio de Revisión Constitucional, el Partido Revolucionario Institucional planteó la ilegalidad de la sentencia del tribunal electoral michoacano, en la cual se decretó la nulidad de la elección de los integrantes del Ayuntamiento Municipal de Yurécuaro, Michoacán, porque, “dicha determinación fue contraria a derecho”, en razón a que el tribunal local rebasó sus atribuciones al decretar una nulidad por causas no previstas en la ley para invalidar una elección, y que en el caso concreto, “no está previsto


51

en la ley electoral local que si en la propaganda electoral se utilizan, aluden o fundamentan motivos religiosos la elección sea nula; que no está demostrado legalmente que se haya realizado campaña o propaganda electoral con motivos religiosos, y que en caso de considerarse demostrados tales hechos, debe estimarse que a lo sumo generan la aplicación de sanciones administrativas, pero no el alcance que le asignó la responsable”;24 entonces en este asunto, la pretensión del actor giró en torno a determinar si la sentencia del Tribunal Electoral del Estado de Michoacán se ajustaba a derecho y si la invalidez de los comicios impugnados fue basada conforme al principio de legalidad.

Una parte de la sentencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación manifiesta que:

“En ese contexto, la plena vigencia y observancia de las leyes constitucionales obliga al Estado y vincula a las autoridades a garantizarlas cabalmente, así como a sancionar los actos e incluso leyes que lo contravengan, por ejemplo tratándose de las leyes, mediante su derogación o modificación legislativa, o a través de la expulsión de dichas leyes del sistema jurídico nacional, como cuando se determina jurisdiccionalmente su inconstitucionalidad; o bien tratándose de actos, mediante el desconocimiento de su validez, la privación de sus efectos o su modificación.

El reconocimiento de que un acto determinado contraviene disposiciones constitucionales significa declarar, que no puede producir los efectos jurídicos que le son propios, o bien, hacer desaparecer los efectos que está generando, a fin de restituir la afectación a la constitución.

Consecuentemente, una vez establecido que un acto es contrario a las disposiciones de la Ley Suprema, la consecuencia legal ineludible es privarlo de efectos, mediante la declaración correspondiente que se haga en ese sentido o bien mediante la determinación de la nulidad de tal acto; pues no es dable atribuir validez, ni reconocer el surtimiento de efectos de un acto que contraviene a la Constitución.

Conforme con lo anterior, resulta legalmente válido sostener que tratándose de actos que contravengan las leyes constitucionales, deben considerarse nulos.

Así las cosas, si la conclusión a la cual arribó el tribunal electoral responsable fue a establecer, que la realización de una campaña electoral con la utilización de símbolos o cuestiones religiosas, entraña la violación grave a la ley fundamental, que regula a las elecciones, consistentes en la libertad del voto, la equidad en la contienda electoral y la laicidad de la función estatal relativa a la organización o realización de las elecciones, que constituyen los supuestos establecidos en las leyes electorales señaladas; entonces, no es violatorio del principio de legalidad la declaración de nulidad de la elección municipal cuestionada, porque esta consecuencia jurídica está comprendida en las disposiciones de la propia Constitución.

24 SUP-JRC-0604-2007; Sentencia dictada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el veintitrés de diciembre de dos mil siete, pp. 10 y 11.


52

Fortalece la conclusión anterior el hecho de que las leyes, en tanto mandamientos generales y abstractos, pueden estar expresadas de distintas maneras, bien de manera prohibitiva cuando dispone que determinada conducta no debe realizarse o que no está permitida; o bien, en forma permisiva al establecer lo que puede realizarse o que autorice su realización; o bien, en normas dispositivas, en las cuales se establece cómo deben ser las cosas, ya sean las actuaciones de las autoridades o los actos jurídicos.

Las leyes o normas dispositivas establecen el deber ser, ya sea conceptualmente o al prever los elementos o condiciones que se deben satisfacer en la emisión de un acto (lato sensu), como los artículos 41 y 116 de la Constitución que establecen lo que son las elecciones, como medio para renovar los cargos públicos (procedimientos libres, auténticos y periódicos, que tienen por elemento esencial el sufragio universal, libre, secreto y directo, en los cuales la certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad son principios rectores de la función estatal electoral). En este supuesto, el acto al que se refiere la norma no puede ser considerado válido cuando no satisface los elementos y condiciones descritos en esa ley suprema. Por tanto, deviene inconcuso que un acto no puede ser entendido como elección a la que se refiere dicha ley, cuando no se ajusta a ella y la contraviene, ni es dable reconocerle los efectos jurídicos que debiera producir y, en caso de que los esté generando, deben ser anulados…”.25

En este asunto, se comenta que, efectivamente existieron violaciones que se suscitaron en forma generalizada, en un distrito electoral, antes y durante el transcurso del proceso electoral y en la celebración de la jornada comicial y fueron determinantes para el resultado de la elección.

Es por eso el motivo de la presente propuesta, hay que tutelar los principios que rigen un proceso electoral, integrándolo a la ley secundaria, hay que proteger los principios que rigen todo proceso electoral: certeza, equidad, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad.

4. PROPUESTA

Se propone que en la legislación secundaria se integre no solamente una nulidad para atacar a las violaciones que se hayan cometido en forma generalizada violaciones sustanciales en la jornada electoral, sino una que se refiera a la protección a los principios constitucionales antes y durante el desarrollo de un proceso electoral.

5. BIBLIOGRAFÍA

1. ALEXY, Robert Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1989.

25 Ibídem, pp. 86-88.


53

2. CARBONELL Miguel; Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del derecho en México; Editorial Porrúa, S.A., Segunda Edición; México, D.F. 1999.Apuntes de Derecho Electoral; Tribunal Electoral del Estado de Michoacán; Primera Edición; Morelia, Michoacán, México, 1999.

3. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús La Reforma a la Justicia Electoral en México. Reunión Nacional de Juzgadores Electorales. Villahermosa, Tabasco, 2006.

4. GARCÍA, Alonso La Interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1984.

5. SERRA ROJAS Andrés Ciencia Política. Editorial Porrúa, S.A. Decimoctava Edición. México, D.F., 2002.

6. Ciudadanía, Cultura Política y Reforma del Estado en América Latina; Instituto Federal Electoral y el Colegio de Michoacán; Morelia, Michoacán, 2002.

7. Compilación de la Legislación Electoral Michoacana (1824/2003); Centro de Investigaciones del Centro de Capacitación, Investigación y Difusión del Derecho Electoral del Tribunal Electoral del Estado de Michoacán; 2ª. Edición; Morelia, Michoacán 2003.

8. Dictámenes a Discusión de las Comisiones Unidas de Gobernación y de estudios legislativos del Senado de la República, Iniciativa con proyecto de decreto que reforma el artículo 71; se modifica la denominación del Capítulo Tercero del Título Sexto; se adiciona el artículo 77 bis; y se reforma el artículo 78, de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, Gaceta Parlamentaria, número 169, 3° Año de Ejercicio. Segundo Periodo Ordinario de sesiones, año 2006.

Legislación

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 2. Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. 3. Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en materia electoral.

Sentencias de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

JRC:

1. SUP-REC-009-2003 y SUP-REC-010-2003 acumulados – Torreón, Coahuila –

2. SUP-REC-034-2003 –Zamora, Michoacán-

3. SUP-JRC-0604-2007 – Yurécuaro, Michoacán -

Relación de asuntos de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en los que se trató el tema de la causa abstracta de la nulidad de elección; Fuente: Coordinación de Jurisprudencia y Estadística Judicial, Dirección de Consultas, dependiente de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.


54

REVOCACIÓN DEL BENEFICIO DE LA LIBERTAD PROVISIONAL SIN REQUERIMIENTO PREVIO AL FIADOR

María Luisa de León Mejía. 1

SUMARIO. Introducción. 1.-Libertad provisional bajo caución. 1.1. Noción. 1.2. Concepto. 1.3. Objeto. 1.4. Derecho a la libertad caucional. Garantía constitucional. 1.5.1. Solicitud. 1.5.2. Incidente. 1.5.3. Procedencia procesal. 1.5.4. Monto. 1.5.5. Forma de otorgarse. 1.5.6. Negativa. 2. Retroactividad 3. Obligaciones procesales. 4.- Revocación 4.1. Aspectos generales. 4.2. Causas de revocación. 4.3. Revocación del beneficio sin oír previamente al fiador. 4.4. Efectos. 4.5. Orden de reaprehensión. 5. Propuestas. Fuentes bibliográficas.

INTRODUCCIÓN

Con este trabajo se pretende, despertar la inquietud del análisis del porqué de nuestro actuar, si efectivamente estamos obrando correctamente o no. Esto no se logrará en forma individual, sino en conjunto, buscando un criterio general que deberá aplicarse en forma uniforme en todos los juzgados del Poder Judicial, obteniendo así una hegemonía, evitando esas incongruencias que puedan darse en la aplicación de las normas.

El derecho a la libertad caucional, se consagra en el numeral 20, apartado A, fracción I, de nuestro Código Político, ya que conforme a la interpretación histórica, sistemática e integral, establece la garantía en favor del inculpado para resolver sobre la procedencia o improcedencia del beneficio de la libertad provisional bajo caución y la forma de otorgarse ésta en caso de que proceda; sin embargo, no solamente debe atenderse a lo dispuesto por esta norma, sino que, también, deberá de observarse lo estipulado por las leyes secundarias, en el caso, lo que disponga el Código Procesal Penal para el estado de Nayarit.

Asimismo, nuestra Carta Magna, no contempla los supuestos de revocación, por ello, se dejó al arbitrio del legislador ordinario establecer los casos en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional.

Del artículo 349 de la ley adjetiva penal, se colige las obligaciones procesales que contrae el procesado al concedérsele el beneficio de la libertad provisional bajo caución, como son:

• Presentarse ante el juez cuantas veces sea citado o requerido para ello; • comunicar los cambios de domicilio que tuviere y • presentarse ante el juzgado o tribunal que conozca de su causa, el día que se le señale de

cada semana.

1 Ingresó al Poder Judicial del estado de Nayarit, el primero de agosto de mil 1984, como secretaria mecanógrafa del Juzgado Segundo de Primera Instancia del Ramo Familiar, adscrita a la titular del juzgado. Fue notificadora adscrita al Juzgado Segundo de Primera Instancia Del Ramo Civil. Ocupó el cargo de secretario de acuerdos del Juzgado Menor Mixto del 9 de enero al 17 de mayo de 1989. Ascendió al cargo de juez; como titular del Juzgado Mixto de Primera Instancia del partido judicial de San Blas. Nayarit. del 3 de mayo de 1995 al 11 de enero de 1996. Actualmente ocupa el cargo de Juez Mixto de Primera Instancia del Partido Judicial de Jala, Nayarit.


55

Por su parte, el numeral 352 del Código de procedimientos Penales para el Estado de Nayarit, contempla las consecuencias inherentes y el procedimiento a seguir para la revocación del beneficio en estudio cuando el inculpado haya garantizado por sí mismo su libertad con depósito o con hipoteca, previstos en el ordinal 350 de la ley adjetiva civil, así como, los supuestos anunciados solamente en las fracciones en las fracciones de la II a la IV, que inclusive refiere al caso previsto por el artículo 353, que acorde a la hipótesis en concreto, hacer efectiva la fianza otorgada y la reaprehensión del inculpado, o en su caso, ordenar únicamente la reaprehensión y en otros, remitir al inculpado al establecimiento que corresponda.

Sin embargo, no previene cuando un tercero haya garantizado la libertad del inculpado por medio de depósito en efectivo, fianza o hipoteca, cuando incumpla las obligaciones contraídas a que se ha hecho alusión, limitándose únicamente a indicar, que se revocará la libertad provisional concedida.

En este aspecto, en la practica forense, se aplica lo dispuesto por el precepto 353 del código procesal penal para la Entidad, esto es, el ordenar requerir al procesado primeramente, para que cumpla con sus obligaciones y si no comparece, se requiere al fiador para que lo presente, concediéndole al efecto el término hasta de quince días, apercibiéndolo que de no hacerlo comparecer, se ordenará la reaprehensión de su fiado y se hará efectiva la garantía en los términos del primer párrafo del artículo 352 del mismo cuerpo de leyes, es decir, se determinará su reaprehensión y la caución se hará efectiva a favor del fondo del Tribunal Superior de Justicia del Estado.

Dispositivo legal que no resulta aplicable, en virtud de que, estas disposiciones, serán susceptibles de aplicar, sólo cuando se trate de una orden para que el procesado comparezca, y no con motivo del incumplimiento grave de una obligación procesal, como lo son las previstas en el precepto 349 mencionado; además, este supuesto (al que alude el ordinal 353) lo prevé expresamente como causa de revocación el artículo 351 en su fracción IV y la sanción conducente el propio numeral 353 de la ley adjetiva penal.

Por ende, para revocar su libertad caucional, concedida al procesado, no es necesario que previamente se tomen las medidas tendentes a su localización, ni oír primeramente al fiador en orden a que no se le está dejando en estado de indefensión, ya que al concederse este beneficio, se le hizo saber las obligaciones que contraía, toda vez que las disposiciones a que se refiere el artículo 353 del mismo cuerpo de leyes, serán aplicables sólo cuando se trate de una orden para que el procesado comparezca y no con motivo del incumplimiento grave de una obligación procesal.

1.- LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN

1.1. Noción

En un principio, parece injusto que un individuo cuya responsabilidad no se ha demostrado quede, sin embargo, privado de su libertad.

Por ello, sin menoscabo de los fines sociales de preservar el proceso, garantizar la ejecución de la pena y asegurar la integridad del ofendido y la tranquilidad social, y con el fin de obtener un equilibrio


56

entre las citadas garantías y la prisión preventiva -que constituye una excepción justificable a las mismas, tratándose de los procesados por delitos sancionados con pena privativa de libertad-, el Poder Constituyente estableció la garantía de libertad provisional bajo caución.

Este hecho universalmente conocido, milita honestamente contra la idea de que se presume que una persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. 2

La libertad provisional bajo fianza o caución que se conceda a una persona en tanto en el proceso se discute la responsabilidad en que incurrió o en que pudo haber incurrido, tiene dos aspectos:

• Uno, el de orden constitucional, consignado como garantía en la fracción I, apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; y el otro,

• el procesal, que no consiste en otra cosa, más que en la simple regulación que la ley hace de aquella garantía.

La libertad caucional asegura la supeditación a la justicia mediante el otorgamiento de una garantía con valor material.

Por eso, se ha determinado suplir las condiciones personales del inculpado por otras garantías pecuniarias. Constituye éste un depósito en efectivo, fianza personal o hipoteca u otra persona por él garantiza el pago de determinada suma para asegurar que aunque se le excarcele, continuará a disposición del juzgado presentándose cuando se le necesite, con sujeción a otras restricciones.

Se considera que en estos casos sería también difícil y remoto que faltara a su compromiso porque si él mismo proporcionó la cantidad caucionadora, el temor de perderla lo retendrá si dada su cuantía se supone igualmente que le será más gravosa su consecuente decomisación que el mismo castigo no muy grave que como máximo puede esperarle y que no es un cambio seguro, sino incierto y quizá improcedente.

Si es un tercero el que garantizó la caución fijada, el fiador por su propio interés se constituirá en el mayor vigilante del reo liberado para obligarle a cumplir con sus obligaciones como lo sería el presentarse ante la autoridad judicial cuantas veces fuera requerido y no sustraerse a la acción de la justicia, comprendiéndose por lo demás que aún de buen grado así lo hará éste, puesto que hay quien confié y responda por él.3

1.2. Concepto

La libertad caucional, constituye una medida cautelar, en virtud de la cual se produce un estado de libertad limitada, vinculada a los fines del proceso, por la que el imputado goza de un estado de libertad, pero sujeto al órgano jurisdiccional a través de las condiciones que se le imponen al concedérsele el beneficio.

2 GARCÍA RAMÍREZ Sergio, Proceso Penal y Derechos Humanos. México. Editorial Porrúa. UNAM México, 1990, p. 103. 3 ACERO Julio, Procedimiento Penal 7ª. México, ed. Cajica, 1976 p. 402-403.


57

1.3. Objeto

Es garantizar la sujeción del imputado, al cual la ley presume inocente en todo caso, pero en aquéllos en que no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio.

En la legislación procesal penal del estado de Nayarit, el precepto 338, fracción IV, contempla, la condicionante para la concesión de este beneficio, al señalar que:

“Todo inculpado tendrá derecho durante la averiguación previa o el proceso a ser puesto en libertad provisional, inmediatamente que lo solicite, si se reúnen los requisitos siguientes:

…

IV.- Que no se trate de alguno de los delitos señalados como graves en el párrafo último del artículo 157”.

“Ordinal 157:

…

Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante bienes jurídicos fundamentales de la sociedad, los previstos en los siguientes artículos del Código Penal: homicidio por culpa grave previsto en el último párrafo del artículo 72; delitos contra el orden constitucional del estado y su integridad territorial previsto en el artículo 127; rebelión, previsto en el artículo 130 y 131; sedición previsto en el artículo 140; terrorismo previsto en el artículo 145; evasión de presos, previsto en los artículos 146 y 148; ataques a las vías de comunicación previsto en el artículo 166 en relación con los artículos 170 y 171; corrupción y prostitución de menores o incapaces previstos en el artículo 200 fracciones III y IV; artículos 202 y 202 bis; lenocinio previsto en el artículo 203; violación en relación con el artículo 206; tortura previsto en el artículo 214; violación en relación con el artículo 260; sustracción y tráfico de infantes, previsto en el artículo 265; amenazas graves, previsto en el último párrafo del artículo 276; asalto previsto en los artículos 281 y 282; secuestro previsto en el artículo 284; lesiones previsto en los artículos 309, 310, 314 y 315; homicidio previsto en el artículo 317 en relación con el 321, 322, 323, 330, 331 y 332; robo calificado previsto en el artículo 343 en relación al 348, fracciones I, IV, V, VI, VII, VIII y IX; abigeato previsto en el artículo 357 en relación con las fracciones II y III del artículo 358; fraude en relación a la fracción XVI del artículo 369; delito contra el desarrollo urbano; despojo previsto en el artículo 373 penúltimo párrafo; daño en propiedad ajena previsto en el artículo 375; encubrimiento previsto en el artículo 381 último párrafo; fraccionamiento ilegal de inmuebles, previsto por los artículo 393 y 394; atentados al pudor previsto en el artículo 256 sancionable como violación en los términos del artículo 260; la tentativa de los delitos de violación, homicidio intencional, terrorismo, tortura, asalto y secuestro.


58

…”.

Luego entonces, conceptúa que puede asegurarse la sujeción del imputado a los fines del proceso y al órgano jurisdiccional, a través de la caución.

1.4. Derecho a la libertad caucional. Garantía constitucional

Se consagra en el numeral 20, apartado A, fracción I, de nuestra Constitución Federal, ya que conforme a la interpretación histórica, sistemática e integral, establece la garantía en favor del inculpado para resolver sobre la procedencia o improcedencia del beneficio de la libertad provisional bajo caución y la forma de otorgarse ésta en caso de que proceda.

En la inteligencia de que no debe tratarse de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohíba conceder este beneficio, facultad que corresponde a la ley secundaria determinar los supuestos considerados como tipos delictivos que, por su gravedad, no admitan el beneficio de la libertad caucional.

Asimismo, para resolver sobre la procedencia o improcedencia del citado beneficio, no es dable atender sólo a lo dispuesto por el ordinal 20, Apartado A, fracción I, constitucional señalado, sino que debe adminicularse o relacionarse con las demás garantías constitucionales consagradas en la propia Carta Magna, específicamente con la tutelada por el diverso numerario 19.

Por ello, en el supuesto de haberse resuelto la situación jurídica, y tomando en consideración que el dictado del auto de formal prisión surte el efecto procesal de establecer por qué delito o delitos habrá de seguirse proceso al inculpado, por lo que deben quedar determinados con precisión sus elementos constitutivos incluyendo, en su caso, las modificativas o calificativas que de los hechos materia de la consignación se adviertan por el juzgador.

Apoya el criterio anterior, la tesis aislada XI.2o.32 P, en materia penal, sustentada por el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Primer Circuito, consultable en el tomo XII, Noviembre de 2000, página 875, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, número de registro 190,873, que a la letra dice:

“LIBERTAD CAUCIONAL. DE CONFORMIDAD CON LA REFORMA DEL ARTÍCULO 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DE FECHA TRES DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES, PARA SU OTORGAMIENTO DEBE ATENDERSE AL AUTO DE FORMAL PRISIÓN, CUANDO ÉSTE YA SE HA DICTADO. Si por disposición del tercer párrafo del artículo 19 constitucional, todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso y las garantías que consagra el precepto 20 de nuestra Carta Magna se refieren a las que tendrá el inculpado en el proceso penal, es inconcuso que para determinar sobre la procedencia o improcedencia del otorgamiento del beneficio de la libertad provisional después del dictado del auto de formal prisión, necesariamente se debe atender al o a los delitos


59

por los que el mismo se decretó, y no a los términos en los que se solicitó se siguiera el proceso cuando se realizó la consignación, porque de conformidad con el precepto 20 constitucional, todo proceso se seguirá necesariamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso. Por consecuencia, aun para el supuesto de que hubiese existido la solicitud del Ministerio Público de que se negara al inculpado el beneficio de la libertad caucional, al momento de la consignación, resulta innegable que si el auto de formal prisión sólo decretó ésta por un delito que la ley califique como no grave, el juez no podía negarle la libertad caucional si el Ministerio Público no acreditaba que el inculpado hubiese sido condenado con anterioridad por un delito calificado como grave, o cuando aportara elementos de los que se estableciera que la libertad del encausado representara, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.”.

1.4.1. Solicitud del beneficio

El artículo 20 Apartado A, fracción I de la Constitución General, consagra el derecho que otorga la misma para que el detenido pueda gozar del beneficio de la libertad provisional bajo caución, aún cuando éste es de oficio por ser garantía constitucional, el procesado, cuando haya sido notificado de tal disposición ya sea por omisión o duda del juzgador, es recomendable que haga su solicitud por escrito, mediante una promoción o la tramitación del incidente de libertad, que se refiere a la petición de libertad a la que tiene derecho toda persona que es o ha sido sujeta a procedimiento o a proceso. 4

En cuanto a la legitimación, los sujetos procesales facultados para solicitar la libertad bajo caución, son el procesado, acusado o sentenciado, por sí o por conducto de su defensor.

1.4.2. El incidente

Proviene del vocablo latino incidere, que se refiere a sobrevenir, acaecer, ocurrir, o cortar, interrumpir, suspender y del latín incido, incidens, concerniente a su carácter accesorio.

Son cuestiones que subyacentes al proceso, los cuales a pesar de consistir en accesorios, pueden interrumpir, modificar o alterarlo, porque guardan una estrecha relación con el asunto principal, exigiendo una tramitación especial por separado, abriendo un cuadernillo en el se contendrá la promoción, las actuaciones y la sentencia que pondrá fin al incidente.5

En la codificación procesal penal para la Entidad, se contempla la tramitación procesal de este beneficio a manera de incidente, en el título décimo primero, titulado Incidentes, en la sección primera, reglamenta los incidente de libertad, estableciendo en el capitulo I el de libertad provisional bajo caución.

Luego entonces, el precepto constitucional antes mencionado y el precepto 338 fracción IV del código adjetivo penal para el Estado, previene el primer y esencial requisito, que el delito que se haya

4 HERNÁNDEZ LÓPEZ, Aarón. El Proceso Penal Federal Comentado. México. Editorial Porrúa, p. 352. 5 LUVIANO GONZÁLEZ, Rafael. El Procedimiento y El Proceso Penal. México. Ediciones Michoacanas, 2004, p. 460.


60

cometido no sea de los señalados por la ley como graves, que al efecto el numeral 157 del mismo ordenamiento legal invocado, contempla.

A parte de ese requisito primordial, será que el inculpado cuente con dinero suficiente para realizar el pago caucional, el cual deberá ser de acuerdo al daño causado y a las posibilidades del indiciado.

En la inteligencia de que tratándose de delitos que afecten la vida o la integridad corporal, el monto de la reparación no podrá ser menor de lo que resulte aplicándose las disposiciones relativas de la Ley Federal del Trabajo, condición que contribuye a preservar los derechos del ofendido y o sólo a reconocer los intereses del inculpado, es el segundo de los requisitos.

Así como, garantizar el pago de la multa a que pudiera ser condenado en sentencia definitiva, por consiguiente éste será la tercera exigencia.

El cuarto, corresponde al pago para caucionar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, que la ley establece en razón del proceso.6

1.4.3. Procedencia procesal

Del texto de los numerarios 20 Apartado A fracción I Constitucional, y 338 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nayarit, la libertad provisional bajo caución, puede ser solicitada desde el momento en que una persona es detenida por la posible comisión de un ilícito y, en su caso, concederse, cuando el proceso aún está es trámite; es decir, en cualquier etapa del procedimiento hasta antes de dictarse sentencia ejecutoria, por eso, tiene efectos durante la tramitación del proceso, entendiéndose que una vez que causa ejecutoria la sentencia, deja de tener vigencia el citado beneficio.

También, de la interpretación de la garantía en mención, se colige que se establece a favor del inculpado sujeto a un procedimiento penal por la comisión de un delito que tenga señalada pena de prisión, el beneficio de la libertad provisional bajo caución, inmediatamente que lo solicite, bajo las condiciones y requisitos que constitucional y legalmente procedan.

En esa virtud, y a falta de indicación expresa en el texto de dicha norma constitucional, se concluye que para que el juez pueda decidir si procede o no conceder al procesado la referida medida cautelar, no es indispensable que éste se encuentre privado de su libertad a disposición del propio juez, ni que si está libre se le interne en algún reclusorio y se ponga a disposición del juzgador en cuanto a su libertad personal, pues tanto la orden de aprehensión como el auto de formal prisión son actos de la autoridad judicial que por sí solos afectan a la persona contra quien se pronuncian, ya que esta última resolución tiene como base aquella orden y ambas tienen por efecto restringir de alguna manera la libertad personal del indiciado con el objeto de sujetarlo a un proceso penal, por lo que si jurídicamente tiene el carácter de detenido y la restricción de su libertad es inminente, debe concedérsele el mencionado beneficio constitucional cuando reúna los requisitos de ley; máxime que también

6 Op. cit., 461


61

corresponde al juez fijar las condiciones que constitucional y legalmente procedan, a efecto de que no se sustraiga a la acción de la justicia y no se afecte la continuación del procedimiento, pues tal provecho es una medida precautoria cuya efectividad está condicionada al cumplimiento de requisitos que salvaguarden la materia del proceso y aseguren a las personas y las cosas relacionadas con éste, para hacer posible, en un momento dado, la emisión y cumplimiento de la sentencia penal. 7

1.4.4. Monto

El artículo Constitucional tantas veces invocado, señala que para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez del proceso deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido, así como la sanción pecuniaria que pueda imponerse al inculpado, esto con el objeto de proteger tanto a la víctima como a la sociedad, al impedir que el sujeto activo se sustraiga a la acción de la justicia y siga cometiendo hechos delictivos en su perjuicio, independientemente de que será hasta el momento de dictar la sentencia definitiva cuando pueda hacerse un pronunciamiento sobre la culpabilidad del indiciado.

Circunstancias que son consideradas en parte en la Ley Adjetiva Penal Estado, en el precepto 342 al establecer que:

“El monto de la caución se fijará por el tribunal, quien tomará en consideración:

I. Los antecedentes del inculpado;

II. La gravedad y circunstancias del delito imputado;

III. El mayor o menor interés que pueda tener el inculpado en sustraerse a la acción de la justicia;

IV. Las condiciones económicas del inculpado; y

V. La naturaleza de la garantía que se ofrezca.”

1.4.5. Forma de otorgarse

Se señalan en el numeral 344 del ordenamiento legal invocado:

a) Depósito en efectivo (fracción I; b) hipoteca de bienes raíces (fracción II); c) prendaria (fracción III, y; d) fianza personal (fracción IV).

7 Tesis de jurisprudencia número 39/2005, en materia penal de la Primera Sala, visible en el tomo XXI, Mayo de 2005, página 314, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, número de registro 178,418, que impone: “LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN. PARA DECIDIR SOBRE SU OTORGAMIENTO NO ES NECESARIO QUE EL INCULPADO SE ENCUENTRE PRIVADO DE SU LIBERTAD.


62

Al respecto cabe señalar, que la práctica forense de nuestro derecho local procesal, la autoridad que otorga el beneficio de la libertad provisional bajo caución, se limita a señalar la cantidad que debe exhibirse en efectivo, pero omite precisar la cantidad a otorgar en fianza o en hipoteca, aún cuando, en el ordinal 343 de la ley procesal penal del Estado, se contempla la facultad del inculpado de elegir la naturaleza de la caución al solicitar el beneficio, y la obligación de la autoridad judicial de que cuando no manifieste la forma que elija, tanto el inculpado, su representante o defensor, de fijar las cantidades que correspondan a cada una de las forma de la caución.

El otorgamiento en depósitos en efectivo, acorde al numerario 343, puede realizarse por el inculpado o terceras personas ante el Fondo Auxiliar para la Administración de Justicia del Poder Judicial del Estado, a cuyo efecto se expedirá el recibo oficial y se depositará en la caja de valores del tribunal o juzgado que conozca del asunto, dejando copia en autos.

Con la salvedad de que, por razón de la hora o por día feriado no pueda constituirse el depósito directamente en las oficinas de dicho fondo auxiliar, el juez esta facultado para recibir la cantidad exhibida y mandarla depositar al primer día hábil siguiente.

A falta de señalamiento de cantidad a otorgar en fianza, debe ajustarse a la suma a garantizar:

Por terceras personas cuya residencia en el lugar del juicio sea cuando menos de un año inmediato anterior al día que otorguen la fianza y siempre que el monto de la misma no exceda de cincuenta veces el salario mínimo general vigente en el Estado.

Si excede de cincuenta veces el salario mínimo, la fianza personal sólo se podrá otorgar por afianzadoras legalmente autorizadas mediante la exhibición de la póliza correspondiente.

En cuanto a la omisión de precisar el monto de la cantidad a otorgar en hipoteca, se advierte que en el código adjetivo penal nayarita, se indica que debe otorgarse por el propio inculpado o terceras personas con las formalidades de una hipoteca voluntaria, sobre inmuebles que no tengan gravamen alguno y cuyo valor catastral sea cuando menos dos veces el monto de la suma fijada como caución, para lo cual exhibirán los certificados regístrales y catastrales como anexos del testimonio de la hipoteca. 8

1.4.6. Negativa

Del desarrollo legislativo y de una interpretación auténtica del primer párrafo de la fracción I del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se concluye que el Ministerio Público debe aportar pruebas que acrediten los argumentos por los cuales, en el caso de los delitos no graves, solicita al juez que niegue al inculpado la libertad provisional bajo caución, por considerar que dicha libertad representa un riesgo para el ofendido o para la sociedad.

Esto es así, porque para negar al inculpado la libertad provisional bajo caución, en el caso de los delitos no graves, no basta el simple razonamiento del Ministerio Público, sin contener ningún elemento

8 Artículo 344 de la ley procesal adjetiva para el estado de Nayarit.


63

objetivo que motive la petición, ni guié la decisión judicial, por eso se deben de aportar al juez elementos que justificarán la petición, como lo es el riesgo que el inculpado representa para el ofendido o la sociedad, por su conducta precedente y las características del delito cometido de lo contrario redundaría en un total arbitrio y falta discrecionalidad de la autoridad.

Dicha facultad se encuentra estipulada en el precepto 338 bis del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nayarit, e inclusive, prevé que se debe entender por conducta precedente o circunstancias o características del delito cometido, cuando:

“I. El inculpado sea delincuente habitual o reincidente por delito doloso.

II. El inculpado esté sujeto a otro u otros procesos penales anteriores, en los cuales se le hayan dictado auto de formal prisión por el mismo género de delito.

III. El inculpado se haya sustraído con anterioridad a la acción de la justicia impidiendo con ello la continuidad del proceso penal correspondiente.

IV. El Ministerio Público aporte cualquier otro elemento probatorio de que l inculpado se sustraerá a la acción de la justicia, si la libertad provisional le es otorgada.

V. Exista riesgo fundado de que el inculpado cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, o alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el procedimiento, o algún tercero, si la libertad provisional le es otorgada.

VI. Se trate de delito cometido con violencia o en asociación delictuosa o pandilla…”.9

2. RETROACTIVIDAD

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, aprobó la Jurisprudencia por contradicción de tesis J. 10/2001, en materia penal, consultable en el Tomo XIII, Abril de 2001, página 333 de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que la libertad provisional bajo caución establecida en el numeral 20, fracción I, de la Constitución Federal, es un derecho sustantivo o fundamental del gobernado, y no una cuestión meramente adjetiva o procesal, porque además de estar consagrada como tal en la Carta Magna, involucra uno de los derechos sustantivos más preciados del hombre, como es su libertad, y la afectación que produce su negativa, no es susceptible de ser reparada, aunque el interesado obtuviera una sentencia absolutoria; por ende, le es aplicable la excepción contenida en el ordinal 14 constitucional, en cuanto a la aplicación retroactiva de la ley en beneficio del reo, en este caso, del indiciado, procesado o sentenciado; lo que significa que al resolver

9 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XIV, septiembre de 2001, página 1333, tesis XIV.2o.96 P, de rubro: "LIBERTAD PROVISIONAL DEL INCULPADO. LA OPOSICIÓN A SU OTORGAMIENTO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO CUANDO SE TRATA DE DELITOS NO GRAVES, DEBE APOYARSE EN ELEMENTOS DE CONVICCIÓN QUE ACREDITEN LA EXISTENCIA DE UN RIESGO PARA EL OFENDIDO O LA SOCIEDAD (INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 20, FRACCIÓN I, CONSTITUCIONAL


64

sobre el derecho de referencia se debe aplicar la ley más benéfica para aquél, ya sea la vigente al momento en que se cometió el ilícito, si ésta permitía que se otorgara dicho beneficio, o bien, la vigente en la época de emisión del acuerdo respectivo, si esta última le es más favorable.

3. OBLIGACIONES PROCESALES AL CONCEDERSE EL BENEFICIO

Se considera necesario establecer, en este apartado, lo relativo a las obligaciones procesales que contrae el procesado al concedérsele el beneficio de la libertad provisional bajo caución y se coligen del contenido del artículo 349 del Ordenamiento Legal invocado, como son:

• Presentarse ante el juez cuantas veces sea citado o requerido para ello; • Comunicar los cambios de domicilio que tuviere y • Presentarse ante el juzgado o tribunal que conozca de su causa, el día que se le señale

de cada semana.

Las cuales, se le hace de su conocimiento, juntamente con los motivos de revocación de la referida libertad e inclusive si existe omisión al respecto no se libra de ellas ni de sus consecuencias, por así establecerlo el mismo precepto legal.

4. REVOCACIÓN

4.1. Aspectos generales

Una vez concedido el beneficio y tomando en consideración que el objeto de la libertad provisional bajo caución, es la tutela de la libertad, para así garantizar la sujeción del imputado al cual la ley presume inocente en todo caso, pero en aquellos permitidos por la ley, asentados anteriormente, ya que no es específicamente un acto privativo de libertad; sino la realización de la sujeción física del procesado al órgano jurisdiccional para la continuación del proceso, se estima que, así como le asiste el derecho al detenido para gozar del beneficio de obtener su libertad provisional bajo caución, también tiene obligaciones para que tal beneficio no le sea revocado.

Asimismo, el artículo 20, apartado A, fracción I, último párrafo, de la Constitución Federal, dejó al arbitrio del legislador ordinario establecer los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional.

En esa tesitura, los numerarios 350 y 351 fracción I del Código de Procesal Penal para el estado de Nayarit, señalan las diversas causales por las cuales procede la revocación de la mencionada libertad, el primero, cuando es el propio procesado quien garantiza su libertad caucional y el segundo, un tercero.

Ahora bien, los comentarios a la revocación de la libertad provisional, se refieren, precisamente a que en la práctica forense, en la hipótesis de que la persona que goza del beneficio de la libertad


65

provisional bajo caución, cuando es un tercero, quien lo garantiza, ante el incumplimiento de cualesquiera de las obligaciones procesales a que alude el ordinal 349 del ordenamiento legal invocado, se ordena requerir al fiador para que presente a su fiado, concediéndole al efecto el término de quince días y se apercibe que de no obtener la comparecencia del fiado, se ordenará su reaprehensión y la fianza, se hará efectiva, en el caso del Poder Judicial del Estado de Nayarit, enviando el certificado de depósito o el testimonio de la hipoteca, según sea el caso, a la autoridad administrativa que corresponda; invocando como fundamento lo dispuesto por el ordinal 353 del Enjuiciamiento Penal Vigente.

Al respecto cabe el señalamiento también, que conjuntamente con la caución otorgada, además de garantizar el monto estimado de la reparación del daño, también, se garantiza las sanciones pecuniarias que en su caso pudieran imponérsele al dictarse sentencia, conceptos que también, se hacen efectivos.

4.2. Causas de revocación

Tomando en cuenta, que una vez ejercitado, el derecho a la obtención de la libertad provisional, previsto en la fracción I del ordinal 20 de la Ley Fundamental, se convierte en un beneficio cuya permanencia o vigencia está regulada por la ley adjetiva, dependiendo fundamentalmente de la conducta que observa el procesado, vinculada al proceso.

Además, dados los fines de celeridad y continuidad (que se traducen en la satisfacción de ideal de pronta y eficaz impartición de la justicia), que la sociedad, el Estado y el propio inculpado persiguen en el proceso, el legislador ha establecido causas de revocación del beneficio.

Al efecto, el precepto 350 del código procesal penal para el estado de Nayarit, prevé circunstancias que deben tomarse en cuenta cuando sea el propio inculpado quien haya garantizado su libertad, mediante depósito o hipoteca, para su revocación:

“I. Cuando desobedeciere, sin causa justa y comprobada, las órdenes legítimas del tribunal que conozca de su asunto;

II. Cuando antes de que el expediente en que se le concedió la libertad esté concluido por sentencia ejecutoria, cometiere un nuevo delito que merezca sanción privativa de libertad;

III. Cuando amenazare al ofendido o a algún testigo de los que hayan depuesto o tengan que deponer en su asunto o tratare de cohechar o sobornar a alguno de estos últimos, a algún funcionario del tribunal o al agente del ministerio público que intervenga en su caso;

IV. Cuando lo solicite el mismo inculpado y se presente al tribunal;

V. Cuando aparezca con posterioridad que le corresponde al inculpado una pena que no permita otorgar la libertad;


66

VI. Cuando en el proceso cause ejecutoria la sentencia dictada en primera o segunda instancia;

VII. Cuando el inculpado no cumpla con alguna de las obligaciones a que se refiere el artículo 349; y

VIII. Cuando el tribunal abrigue temor fundado de que el inculpado se evada a la acción de la justicia.

IX. En el caso del párrafo segundo del artículo 338 bis.”.

En virtud de lo anterior, basta que se suscite una de estas causas, que el legislador ha estimado como graves, para que el juez revoque la libertad caucional del inculpado sin necesidad del juicio previo.

Así lo sustentó el Tribunal en Pleno, en su sesión privada celebrada el veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho, que aprobó, con el número XXII/1998, la tesis aislada P. XXII/98, consultable en el tomo VII, correspondiente al mes de abril del año de 1998, página 118, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, número de registro 196,551 y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial.

4.3. Revocación del beneficio sin oír previamente al fiador

Entretanto, el numeral 351 del mismo cuerpo de leyes, al haberse constituido un tercero fiador, por medio de depósito en efectivo, fianza o hipoteca, la libertad provisional bajo caución, se revocará:

“I.- En los casos que se mencionan en el artículo anterior, (refiriéndose al 350, anotadas en el párrafo anterior):

II.- Cuando el tercero pida que se le releve de la obligación y presente al inculpado;

III.- Cuando con posterioridad se demuestre la insolvencia del fiador; y

IV.- En el caso del artículo 353, de este capítulo.”, referente a:

“ARTÍCULO 353.- Cuando un tercero haya constituido depósito, fianza o hipoteca, para garantizar la libertad de un inculpado, las órdenes para que comparezca éste, se entenderán con aquél. Si no pudiere desde luego presentarlo, el tribunal podrá otorgarle un plazo hasta de quince días para que lo haga, sin perjuicio de librar orden de aprehensión si lo estima oportuno. Si concluido el plazo concedido no se obtiene la comparecencia del inculpado, se ordenará su reaprehensión y se hará efectiva la garantía en los términos del primer párrafo del artículo 352 de esta ley…”

Asimismo, que en la práctica forense de nuestro derecho procesal local, la última de las obligaciones anteriormente señaladas, se lleva su control, en los juzgados de Primera Instancia del ramo penal del partido judicial de Tepic, Nayarit, mediante la lectura dactilar de cualquier dedo de la mano través del sistema denominado hand key.


67

Mientras que, en los juzgados donde no está implementado o adoptado este sistema, lo es mediante el libro de control de procesados en libertad caucional, o simplemente un legajo de hojas en las que se asienta el número de expediente que se instruye en su contra, nombre del procesado, delito y nombre de la persona ofendida y una línea para que estampen su firma, pero se establece como plazo para acudir a firmar, un día hábil dentro de los primeros cinco días de cada mes.

Ahora bien, el precepto 351 fracción I, del Código de Procedimientos Penales para esta entidad, establece como causas de revocación de dicho beneficio, cuando un tercero haya garantizado la libertad del inculpado, entre otras, el incumplimiento de alguna de las obligaciones contenidas en el diverso 349 del código en mención, presentarse ante el juez cuantas veces sea citado o requerido para ello, comunicar los cambios de domicilio que tuviere y presentarse ante el juzgado o tribunal que conozca de su causa, el día que se le señale de cada semana, (en nuestro Estado, como ya se señaló, un día hábil dentro de los primeros cinco días de cada mes).

Sin embargo, del análisis del número 352 del ordenamiento legal invocado, se colige que contempla las consecuencias inherentes y procedimiento a seguir por la revocación del beneficio en estudio, cuando el inculpado haya garantizado por sí mismo su libertad con depósito o con hipoteca, previstas en el ordinal 350 de la ley adjetiva civil, así como, los supuestos anunciados solamente en las fracciones en las fracciones de la II a la IV, que inclusive refiere al caso previsto por el artículo 353, que acorde a la hipótesis en concreto, hacer efectiva la fianza otorgada y la reaprehensión del inculpado, o en su caso, ordenar únicamente la reaprehensión y en otros, remitir al inculpado al establecimiento que corresponda. Empero, no lo previene cuando un tercero haya garantizado la libertad del inculpado por medio de depósito en efectivo, fianza o hipoteca, cuando incumpla las obligaciones contraídas a que se ha hecho alusión, limitándose únicamente a indicar, que se revocará la libertad provisional concedida.

Asimismo, no resulta aplicable, como acontece en la practica forense, que se aplique lo dispuesto por el precepto 353 del Código Procesal Penal de la Entidad, esto es, el ordenar requerir al procesado primeramente, para que cumpla con sus obligaciones y si no comparece, se decreta requerir al fiador para que lo presente, concediéndole al efecto el término hasta de quince días, apercibiéndolo que de no hacerlo comparecer, se ordenará la reaprehensión de su fiado y se hará efectiva la garantía en los términos del primer párrafo del artículo 352, es decir, se determinará su reaprehensión y la caución se hará efectiva, lo anterior, en virtud de que, este supuesto (al que alude el ordinal 353) lo prevé expresamente como causa de revocación el artículo 351 en su fracción IV y la sanción conducente el propio numeral 353, aludida anteriormente.

En tal virtud, tomando en consideración que la revocación del beneficio de libertad caucional no es específicamente un acto privativo de libertad, sino la realización de la sujeción física del imputado al órgano jurisdiccional para la continuación del proceso y, por tanto, si al procesado se le hizo del conocimiento que debía asistir a registrar su asistencia, o en su caso, firmar el libro de control de procesados en libertad caucional un día determinado, y no se presentó ante el juez cuando fue requerido o citado ni comunicó sus cambios de domicilio; su incumplimiento injustificado faculta al juzgador para revocarle el derecho sustantivo en cita; sin que obste para lo anterior, que su inasistencia no haya sido por un lapso prolongado, porque el precepto invocado en segundo término no establece que tal conducta omisiva sea en forma continua o reiterada, por ende, no es necesario que previamente se tomen las medidas tendentes a su localización para revocar su libertad provisional, ni oír previamente al fiador para revocar su libertad caucional, en orden a que no se le está dejando en estado de indefensión,


68

ya que al notificársele el beneficio, se le hizo saber las obligaciones que contraía, toda vez que las disposiciones a que se refiere el artículo 353 del mismo cuerpo de leyes, serán aplicables sólo cuando se trate de una orden para que el procesado comparezca y no con motivo del incumplimiento grave de una obligación procesal.

Norma el criterio anterior y en lo que resulta aplicable, la tesis aislada VI.1o.P.212 P, en materia penal, sustentada por los Tribunales Colegiados de Circuito, Tomo: XVIII, Agosto de 2003, página: 1790, de la Novena Época, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, número de registro: 183,482, bajo el rubro de:

“ORDEN DE REAPREHENSIÓN. PREVIO A SU LIBRAMIENTO ES INNECESARIO REQUERIR AL FIADOR PARA QUE PRESENTE A SU FIADO, CUANDO EL MOTIVO DE REVOCACIÓN DE LA LIBERTAD SEA EL INCUMPLIMIENTO GRAVE DE UNA OBLIGACIÓN PROCESAL, COMO LO ES EL FALTAR A FIRMAR EL "LIBRO DE CONTROL DE REOS EN LIBERTAD PROVISIONAL" DURANTE UN LAPSO PROLONGADO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). Del contenido de los artículos 366, 367 y 368 del Código de Procedimientos en Materia de Defensa Social del Estado, se desprende que el inculpado que se encuentre bajo los efectos del beneficio de la libertad provisional bajo caución tiene diversas obligaciones procesales, como son las de presentarse ante el juez o la Sala Penal los días fijos que se estime conveniente y cuantas veces sea citado para ello, comunicar los cambios de domicilio que tuviere y no ausentarse del lugar sin permiso, obligaciones que se le hacen saber junto con los motivos de revocación de la referida libertad; ahora bien, el artículo 369 del mismo cuerpo de leyes prevé circunstancias que deben tomarse en cuenta cuando sea un tercero quien hubiera garantizado a favor del inculpado su libertad caucional, entre ellas, que las órdenes para que comparezca se hagan saber además a dicho tercero, y en caso de que no pueda presentarlo se le otorgará un plazo de treinta días para que lo haga, sin perjuicio de que se libre la orden de aprehensión correspondiente, y si concluido el término no se obtiene su comparecencia, se ordenará su reaprehensión y se hará efectiva la garantía, la que se reducirá si el inculpado es presentado con fecha posterior; así, cuando el procesado incumpla gravemente con alguna de las obligaciones que prevé el diverso 366 de la ley adjetiva penal, como lo es que deje de firmar el "libro de control de reos en libertad provisional" durante un lapso prolongado, no es necesario que previamente a la revocación del beneficio de la libertad provisional (que dispone la fracción II del artículo 371 en concordancia con el diverso 372, fracción I, de la ley adjetiva de la materia) y la consecuente orden de reaprehensión (que prevé el artículo 374 de la propia ley), se requiera al fiador para que presente a su fiado ante la autoridad jurisdiccional, toda vez que las disposiciones a que se refiere el artículo 369 serán aplicables sólo cuando se trate de una orden para que el procesado comparezca y no con motivo del incumplimiento grave de una obligación procesal.

Se dice en lo que resulte aplicable, en razón de que, el numeral 349 del Código Procesal Penal en vigor en la Entidad, no establece que tal conducta omisiva sea en forma continua o reiterada.


69

4.4. Efectos

La resolución de la revocación de la libertad caucional, produce el efecto, en el supuesto que se analiza, de ordenar la reaprehensión del inculpado, lo cual no impide que pueda volvérsele a conceder la libertad, salvo que haya causado ejecutoria la sentencia que se hubiere dictado.

4.5. Orden de reaprehensión

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 350 y 351 del Código Adjetivo Local, la revocación del beneficio de la libertad provisional bajo caución deriva del beneficio de que se trata y del incumplimiento a las obligaciones contraídas con motivo del goce del mismo.

En ese orden de ideas, para el pronunciamiento de la citada reaprehensión no es necesario que el juzgador se ocupe de los elementos del cuerpo del delito ni de la probable responsabilidad del inculpado en su comisión, pues basta que emprenda el análisis referente al cumplimiento o no de las obligaciones que contrajo éste, con motivo del disfrute del beneficio.

5. PROPUESTA

En el supuesto de que el procesado que se encuentre gozando del beneficio de la libertad provisional bajo caución y un tercero haya garantizado su libertad por medio de depósito en efectivo, fianza o hipoteca, cuando incumpla con alguna de las obligaciones que contrajo al concedérsele y a que se refiere el ordinal 349 del Código Procesal Penal, como lo es:

Presentarse ante el juez cuantas veces sea citado o requerido para ello;

Comunicar los cambios de domicilio que tuviere y

Presentarse ante el juzgado o tribunal que conozca de su causa, el día que se le señale de cada semana,

No es necesario que previamente a la revocación y la consecuente orden de reaprehensión, se tomen las medidas tendentes a su localización, ni oír primeramente al fiador para que presente a su fiado ante la autoridad jurisdiccional, en orden a que no se le está dejando en estado de indefensión, ya que al notificársele el beneficio se le hizo saber las obligaciones que contraía, toda vez que las disposiciones a que se refiere el artículo 353 del mismo cuerpo de leyes, serán aplicables sólo cuando se trate de una orden para que el procesado comparezca y no con motivo del incumplimiento grave de una obligación procesal.

FUENTES BIBLIOGRÁFICAS

1.- GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Procesal Penal y Derechos Humanos. Editorial Porrúa. UNAM. México 1990.


70

2. Acero Julio, Procedimiento Penal. 4ª. Ed. Editorial José Ma. Cajica Jr. S. A., Puebla, México, 1956 o 7ª. Ed., Ed. Cajica, México, 1976

3.- HERNÁNDEZ LÓPEZ, Aarón. El Proceso Penal Federal Comentado. México. Editorial Porrúa

4.- LUVIANO GONZÁLEZ, Rafael. El Procedimiento y El Proceso Penal. México. Ediciones Michoacanas, 2004

5.- CANALES MÉNDEZ, Javier G. Gran Diccionario Jurídico de los Grandes Juristas, 1999, Editores Libros y Técnicos.

LEGISLACIÓN

Código de Procedimientos Penales para el Estado de Nayarit.


71

ENSAYOS

REFLEXIONES SOBRE LA SOCIEDAD, COMO REFERENTE

Oswaldo C. Delgado Najar. ∗

La ciencia del derecho es reconocida como la dogmática jurídica, cuyo contenido concentra las bases explicativas científicas del mismo, analizadas sistemáticamente; el factor que fundamenta esta forma de control de las conductas humanas en el desarrollo social, se orienta hacia la concreción de aspectos axiológicos o de valor, cuyas expresiones descansan en el deber ser del comportamiento humano social; en este derrotero, el derecho es una ciencia subjetiva cuya expresión se sustenta esencialmente en el método deductivo al precisar que la conducta humana debe dirigirse hacia la concreción de valores como la justicia, la libertad, seguridad etcétera, derivado de lo anterior, se advierte, que el derecho trabaja con conceptos.

Por su parte, la sociología a diferencia del derecho, se orienta hacia aspectos de tipo fáctico; es decir, sucesos sociales generados en los espacios cronológicos de las interacciones humanas, es en este aspecto mientras que el derecho trabaja sobre el deber ser, la sociología descansa sobre el ser; es decir, lo que es derivado de ello, se puede concebir a la sociología como una ciencia de tipo objetivo, cuya referencia de análisis resulta de lo empírico al nutrirse de la observación de fenómenos que acontecen en la sociedad, su método de procedencia es el inductivo, derivado precisamente del ejercicio que permite la inducción de sucesos al trabajar con hechos.

Derivado de las observaciones anteriores, parece casi imposible establecer una forma de empatar ambas expresiones científicas para crear una forma amalgamada de ciencia; sin embargo, la unión de ambas ha dado lugar a la creación de la sociología jurídica que se encarga del análisis o estudio de los procesos formativos del derecho a través de la observación del fenómeno social. Con esta primera reflexión se empieza a notar la manera de generar una expresión paralela de ambos conceptos en un patrón de carácter normativo.

Entendiendo que la sociología trabaja con los fenómenos sociales, el derecho también es un hecho o fenómeno que sucede en la sociedad y que en referencia clara a su integración, éste es un resultado de necesidades sociales de regulación de la conducta humana para la protección y resguardo del orden social, en este sentido se puede desprender que cada sociedad tiene su propia formación normativa, y su análisis puede arrojar evidencia de su desarrollo social, derivado precisamente de que el derecho es el resultado de un tiempo y espacio geográfico determinados, impregnado de condiciones de cultura, desarrollo económico, político y en general, de todos aquellos factores que actualizan la forma estructural integral del ente social.

∗ Es Maestro en Derecho Penal por la Dirección de Posgrado de la Universidad Autónoma de Nayarit; Ingresó al Poder Judicial el 22 de enero de 1996, como secretario de acuerdos del Juzgado Mixto de Primera Instancia de Jala Nayarit el 9 de enero de 1997 es nombrado Juez de Primera Instancia del Partido Judicial de La Yesca, Nayarit. Actualmente es Juez Segundo de Primera Instancia del ramo mercantil, del Partido Judicial de Tepic.


72

En consecuencia se pueden entender referencias de utilidad de la sociología jurídica; en primer término, permite entender el funcionamiento social a través del conocimiento de sus bases normativas, incluso, el origen y desarrollo de ese conglomerado social; de lo anterior se desprenden fines de conocimiento y reconocimiento explicativo-crítico de los fenómenos jurídicos.

El hombre, como tal, es una esfera de razones y circunstancias que le otorgan esencia e identidad; la fuerza natural en el mundo ha generado diversos espacios en los diversos ecosistemas en que las especies animales pueden desarrollarse, por lo tanto las condiciones orgánicas y de supervivencia de las diversas especies, reclaman situaciones muy diversas; la evolución del hombre sólo se entiende a través de la historia, este vuelco tan drástico en el tema tratado, es con la única finalidad de sentar el referente a tratar, y es que el hombre como individuo solo, tiene historia al margen de lo orgánico; es decir, sólo en lo social, entendiendo por tal, a esas interacciones que se dan entre individuos en un rango de continuidad dentro de un espacio y tiempo determinado, por lo que han sido planteados aspectos evolutivos de la sociedad; pero siempre entendiendo como presupuesto al hombre.

Los conceptos hombre y sociedad, son dos entes indisolublemente ligados para los efectos de la sociología jurídica y aunque se puede entender la posibilidad de existencia del hombre sin la sociedad, la sociedad, no es posible entenderla sin el hombre; en el primer caso, es posible plantear la idea por medio de la historia del hombre que naufraga en una isla desierta; sin embargo, en un contraste de lo social su conducta resulta intrascendente incluso para el mismo, pues su actividad únicamente descansa sobre parámetros de supervivencia, ya que el único rango de protección para el caso seria su propia integridad; de lo anterior, surge la idea de que las condiciones sociales son sólo a través de la interacción de voluntades con el fin de implicar conductas respaldadas con el respeto continuo a las esferas de protección natural del individuo, estas simples referencias permiten extender la idea de que la sociedad sólo es posible a través de la interacción conductual de los individuos.

En conclusión, el hombre y la sociedad son indisolubles, sobre todo para los fines de los presentes comentarios que descansan sobre las razones de la sociedad y el campo normativo jurídico.

Otro gran aspecto de la sociología, estriba en reconocer a la organización social no sólo como concepto; sino como referencia jurídica compleja cuyo factor de esencia radica en la ordenación de las conductas individuales, es importante destacar que la sociología no descansa su análisis en conductas individuales, sino, sobre patrones de conducta generales que establecen parámetros concretos de conducción social, ya que las conductas individualizadas son tratadas por ciencias diversas como el derecho que sectoriza los patrones de conducta con la generalidad pero con cierta precisión al distribuir su análisis por materias; por ello, incluso los eventos extraordinarios tampoco son motivo de la sociología, sino de la historia; de ahí que se delimiten además los factores de análisis en cuanto a la organización social, como patrones comunes ordinarios de la conducta humana en la sociedad.

Por ello, es posible concluir con estas simples reflexiones, como lo social, lo normativo y lo humano, son factores de reconocimiento previo y profundo para consolidar parámetros formativos en la expresión jurídica, y no sólo de agentes de interés aislado y desordenado.


73

NUESTROS AUTORES NAYARITAS

El Doctor Alfonso Nambo Caldera, profesor formador de abogados nayaritas, presentó a la comunidad académica una importante obra que motiva y guía en la realización de investigaciones jurídicas.

Ante el problema de la deficiente formación de investigadores jurídicos, en el prólogo se puede leer: “ABCD. Instrumento Metodológico para la elaboración de Tesis” además de claro, representa un “esfuerzo honesto y comprometido de un joven maestro universitario, formado en la provincia mexicana, quien no espera a que el centralismo académico resuelva el problema; sino que asume una actitud dialéctica en beneficio de sus estudiantes”

En el capítulo inicial, Nociones fundamentales, se tratan aspectos como la relación de la filosofía del derecho, la ciencia del derecho, la investigación jurídica concebida como “proceso de reflexión sistemática y refinada con los métodos y técnicas idóneos, a fin de encontrar la solución a un problema suscitado en el ámbito del derecho”; además se analiza el perfil del investigador en esta disciplina. Enfatiza que el trabajo científico se distingue por el control metódico de las afirmaciones, por la objetividad en la valoración de las hipótesis y la búsqueda de nuevos conocimientos.

En el segundo capítulo, aborda el principal conflicto al que se enfrenta el egresado que busca elaborar su tesis, la elección del tema; así como las exigencias que reclama este estudio, la justificación del tema, los objetivos a lograr, el cronograma y los elementos básicos de la estructura de la tesis. Enseguida aborda los interesantes aspectos del planteamiento del problema, la formulación de la hipótesis y la comprobación o refutación de ésta.

Los aspectos formales, tradicionalmente olvidados en los tratados sobre investigación no se descuidan, y el lector podrá encontrar sugerencias para formular su capitulado provisional y los sistemas para presentarlo. Los métodos, las técnicas de investigación, la forma de recopilar la información, la redacción y las referencias bibliográficas.

Cabe resaltar que a pesar de que existe una gran diversidad de obras de metodología de la investigación, son escasas las orientadas al ámbito específico del derecho, por los argumentos ya expresados esta obra de Nambo Caldera, debe leerse y tenerse como texto de consulta.


74

EVENTOS

Rosa Evelia Medina Espinosa.

DESIGNACIÓN DE MAGISTRADO PRESIDENTE DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE NAYARIT, PARA EL PERÍODO 2008-2009

Por decisión del Pleno de Magistrados del Tribunal Superior de Justicia del estado de Nayarit, en la reunión a la que asistieron los 7 magistrados que lo integran, ocupará la presidencia del Poder Judicial de Nayarit por un segundo periodo anual del 1 de octubre de 2008 al 30 de septiembre de 2009, el Magistrado Jorge Armando Gómez Arias.

La sesión, que comenzó a las 11:00 horas, se efectuó en el Salón de Plenos del edificio sede de esta Institución.

El nombramiento del Magistrado Presidente, de acuerdo al artículo 86 de la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit, es por un periodo constitucional de un año, pudiendo ser reelecto; y con ésta es la primera ocasión que se ratifica al Magistrado Jorge Armando Gómez Arias como titular de este Tribunal.

De igual manera, conforme a lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, se redefinió la integración de las dos Salas del Tribunal Superior de Justicia del Estado, por tres magistrados cada una.

Quedando integradas de la siguiente forma:

Sala Penal.

Presidenta: magistrada licenciada, Laura Elena Fletes Fletes, así como los magistrados licenciados, José Guadalupe Campos Hernández y Óscar Saúl Cortés Jáuregui.

Sala Civil

Presidente: magistrado licenciado, Javier Germán Rodríguez Jiménez, así como los magistrados licenciados, Lauro Jiménez Borrayo y José Ramón González Pineda.

Al concluir la elección, el Magistrado Presidente se comprometió a dedicar su mayor esfuerzo y trabajo al frente de la presidencia de este Tribunal en pro de una mejor administración de justicia en beneficio de los justiciables.


75

CURSO INTRODUCTORIO SOBRE LA REFORMA PENAL Y EL NUEVO SISTEMA PENAL MEXICANO

Del 6 al 10 octubre del presente año, en el auditorio Rey Nayar del Poder Judicial del estado de Nayarit, se impartió el curso introductorio sobre la reforma penal y el nuevo sistema penal mexicano, en coordinación con el Instituto Nacional de Ciencias Penales INACIPE.

Ciento treinta servidores públicos, del Poder Judicial del Estado, de la Delegación de la Procuraduría General de la República en esta entidad y la Procuraduría General de Justicia del Estado, participaron en este evento impartido por el Maestro Héctor García Vázquez, especialista mexicano con experiencia en juicios orales en Chile y Colombia,

El Maestro García Vázquez, fundador de la materia Juicios Orales en la Facultad de Derecho de la Barra Nacional de Abogados y autor del libro Introducción a los juicios orales, destacó la necesidad de que los abogados que intervengan en ese tipo de procedimientos judiciales dominen las técnicas de la disertación.

El objetivo general del curso fue analizar el contenido y alcance de las reformas constitucionales sobre justicia penal y reafirmar los conocimientos de los participantes sobre los principios del debido proceso penal, las opciones estratégicas y el nuevo juicio oral penal. Específicamente:

• Proveer una visión contextualizada de la reforma constitucional. • Conocer los principales sistemas de justicia que operan en el ámbito internacional para la

impartición y procuración de justicia. • Conocer las experiencias internacionales en los procesos de reforma en materia de justicia penal,

especialmente la experiencia latinoamericana y en México. • Conocer la nueva estructura del procedimiento penal. • Analizar el procedimiento acusatorio adversarial y oral, como un nuevo paradigma de la justicia

penal. • Los participantes identifican de manera general los principios y valores sobre los que se

sustentan los sistemas de enjuiciamiento de tipo acusatorio. • Conocer las principales funciones y principios que rigen la actuación de los operadores del

sistema de justicia penal. • Desempeñarse bajo una metodología de audiencias.

Constó de un Módulo Introductorio, integrado por antecedentes históricos de la reforma procesal penal, el procedimiento penal desde la Perspectiva de la reforma Constitucional, los principios rectores del nuevo proceso penal, las facultades y obligaciones de los sujetos procesales y otros intervinientes y los procedimientos especiales.

La metodología de las audiencias, los sistemas probatorios, mecanismos alternativos de solución al conflicto penal; diversas formas de terminación de procedimiento penal acusatorio; juicio oral y recursos; y en la parte final del curso se llevó a cabo el simulacro de un juicio oral con participación de los asistentes.


76

RINDIERON SU DECLARACIÓN PATRIMONIAL SERVIDORES JUDICIALES

De acuerdo al artículo 54 fracción XVI de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del estado de Nayarit, los funcionarios públicos están obligados a presentar con oportunidad y veracidad las declaraciones de situación patrimonial, en los términos establecidos por la ley; y entre estos casos, la declaración de modificación patrimonial anual, durante el mes de octubre de cada año, como lo señala la fracción III del artículo 83 de la ley en comento.

Esta declaración tiene como fin ante todo, garantizar la transparencia y la honestidad de los servidores públicos, de tal forma que permita establecer que los recursos del Estado, se manejen con una mayor claridad en la aplicación presupuestal en las dependencias del Gobierno del Estado.

La declaración incluye la publicación de los bienes que adquieran los servidores públicos o con respecto de los cuales se conduzcan como dueños, los que reciban o de los que dispongan su cónyuge, dependientes económicos directos y parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, salvo que acredite que estos bienes los obtuvieron por sí mismos y por motivos ajenos al servidor público, sus activos y pasivos, a fin de dejar clara su situación patrimonial.

Cabe destacar que de no rendirse esta declaración patrimonial en el término establecido en la citada ley, procede imponer al omiso o extemporáneo, previo trámite administrativo establecido en el artículo 67, una sanción consistente en suspensión al infractor de su empleo, cargo o comisión por un período de quince días naturales; sin embargo, si la omisión en la declaración persiste por un período de treinta días naturales siguientes a la fecha en que hubiere sido suspendido el servidor público, la autoridad competente debe declarar que el nombramiento o contrato ha quedado sin efectos, debiendo notificar lo anterior al titular de la dependencia o entidad correspondiente para los fines procedentes.

En lo que respecta al Poder Judicial del Estado, la Contraloría interna de esta Institución, dio a conocer el pasado 1 de noviembre del presente año, que dentro del plazo estipulado en la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado de Nayarit, los servidores judiciales tuvieron la posibilidad de presentar por escrito su declaración o mediante Internet, llenando en línea un formato disponible en la página electrónica www.tsjnay.gob.mx, de los cuales rindieron su declaración 328 de un total de 329 servidores judiciales obligados a rendirla.

VOLUNTARIADO

Nuevamente el Voluntariado del Poder Judicial del estado de Nayarit, participó en una de las tradiciones mexicanas como lo es el altar de muertos, que simboliza para nosotros un sitio sagrado donde los vivos honramos a nuestros muertos.

En esta ocasión con motivo de su reciente fallecimiento, se rindió de esta forma un homenaje al expresidente del Tribunal Superior de Justicia, Licenciado Ramón Torís Arias.


77

En el altar se puso comida, golosinas y bebidas, de acuerdo a los gustos del exmagistrado.

Esta festividad es reconocida por la UNESCO, en la ceremonia llevada a cabo en Paris, Francia, el 7 de noviembre de 2003, como obra maestra del patrimonio oral e intangible de la Humanidad.

En ella se reconoció que esta tradición es:

"...una de las representaciones más relevantes del patrimonio vivo de México y del mundo, y como una de las expresiones culturales más antiguas y de mayor fuerza entre los grupos indígenas del país."

Además en el documento de declaratoria se destaca:

"Ese encuentro anual entre las personas que la celebran y sus antepasados, desempeña una función social que recuerda el lugar del individuo en el seno del grupo y contribuye a la afirmación de la identidad..."

Que bien que este Voluntariado contribuya a preservar nuestras tradiciones.

¡Enhorabuena!

Francisco Flores Soria.

ROTACIÓN DE PERSONAL ADSCRITO A JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA

En sesión ordinaria de fecha 30 de octubre pasado, el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de Nayarit, dispuso el cambio de adscripción de diez titulares y 14 secretarios de acuerdos de juzgados de primera instancia de nuestra entidad, además de extender nombramiento a una secretaria ejecutora.

El mencionado cambio de adscripción, que surtió efectos a partir del 31 de octubre, obedece a una rotación parcial de servidores judiciales, como parte del proceso de mejora continua del servicio de impartición de justicia.

De esta forma, el Consejo de la Judicatura, que preside el magistrado Jorge Armando Gómez Arias, otorgó una nueva adscripción a los siguientes jueces: licenciado Jorge Manuel Alvarado Enciso, en el Juzgado Mixto de Primera Instancia Puente de Camotlán, municipio de La Yesca, mientras que al frente de los Juzgados de Primera Instancia del ramo penal de Acaponeta y Santiago Ixcuintla fueron designados los licenciados Baldomero Zamora Rodríguez y René Margarito Gómez Ramón, respectivamente.


78

Asimismo, como titular del Juzgado de Primera Instancia del ramo civil de Tecuala fue nombrado Rogelio Nava Álvarez; en el Juzgado Primero de Primera Instancia del ramo civil de Tepic, Esperanza Mariscal Verdugo, y en los juzgados mixtos de Primera Instancia de Huajicori, San Blas y Ruiz, los licenciados Mario Alberto Cervera López, Juan Carlos Guardado Márquez y Pablo Preciado Torres, en ese orden. A su vez, al frente del Juzgado Mixto de Primera Instancia Amatlán de Cañas fue designada la licenciada Elizabeth Hernández Suárez, y en el Juzgado Mixto de Primera Instancia Villa Hidalgo, la Mtra. Zoila Santiago Romero.

El Consejo de la Judicatura dispuso también el cambio de doce secretarios de acuerdos a igual número de juzgados de la capital nayarita y el interior del Estado, así como de dos secretarios al Juzgado Segundo de Primera Instancia del ramo penal de Tepic. De igual forma se dio el nombramiento como secretaria ejecutora a la licenciada Eva López Padilla.

SOLICITA EL PODER JUDICIAL DE NAYARIT, MAYOR PRESUPUESTO PARA ATENDER LOS REQUERIMIENTOS DE LA IMPARTICIÓN DE JUSTICIA

Para solventar necesidades irreductibles, especialmente el aumento al salario del personal sindicalizado, además de atender la creciente demanda del servicio de impartición de justicia y avanzar en el cumplimiento de obligaciones de ley como la próxima instauración de los juicios orales, para el ejercicio 2009, el Poder Judicial de Nayarit ha solicitado un incremento de su presupuesto de egresos superior al 4%; inflación anual estimada antes de los negativos efectos de la recesión económica internacional.

Así lo dieron a conocer Magistrados del Tribunal Superior de Justicia en reunión con representantes de las asociaciones, barras y colegios de abogados, celebrada en un salón de eventos de la capital nayarita el pasado 21 de noviembre.

En esta reunión, los profesionales del derecho coincidieron con las autoridades judiciales en la necesidad de fortalecer el presupuesto para la impartición de justicia, especialmente a fin de aumentar el número de servidores judiciales, así como mejorar la infraestructura y la capacitación del personal de primera y segunda instancia con el propósito de agilizar los respectivos juicios.

Tras escuchar los planteamientos de los abogados, el magistrado Jorge Armando Gómez Arias, destacó que además de comprometerse a atender de manera responsable la demanda de aumento de salario al personal sindicalizado, el Poder Judicial ha propuesto la creación de dos nuevas Salas del Tribunal Superior, una Penal y otra Civil, por el elevado número de juicios que se realizan en segunda instancia, entre los cuales, por ejemplo, los de carácter penal se han incrementado 37%.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura agregó que el incremento del presupuesto de los Poderes Judiciales, es un imperativo nacional, dado que atienden el 80% de los juicios y sólo reciben el 20% del presupuesto destinado a la impartición de justicia en nuestro país.


79

El Magistrado Presidente precisó además, que para el próximo ejercicio también se han propuesto sendas partidas de 750 000 pesos para la capacitación de servidores judiciales y abogados sobre juicios orales y medios alternativos de solución de conflictos, e hizo notar que en el primero de estos casos se trata de avanzar en los preparativos de la oralidad, que ya es una obligación constitucional implementarla en un plazo no mayor de ocho años.

A su vez, el magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior, licenciado José Ramón González Pineda, señaló que ahora está en manos del Poder Legislativo la decisión sobre el proyecto de presupuesto de egresos presentado oportunamente por el Poder Judicial.

Por su parte, los presidentes de las salas Penal y Civil del Tribunal, magistrados Laura Elena Fletes Fletes y Javier Germán Rodríguez Jiménez, también dieron respuesta a planteamientos de los abogados, e indicaron que el Poder Judicial de Nayarit ha presentado y espera respuesta de diversas iniciativas de reforma legal para mejorar la impartición de justicia y, por supuesto, la labor de los abogados.

Cabe señalar que a la mencionada reunión también asistieron los magistrados Lauro Jiménez Borrayo, José Guadalupe Campos Hernández y Óscar Saúl Cortés Jáuregui, así como la jueza y la secretaria consejeras de la Judicatura, licenciadas María de los Ángeles Juárez Flores y Ma. Ildelisa Samaniego Hernández, respectivamente.

SERVIDORES PÚBLICOS DEL SECTOR SALUD SE REUNEN CON MAGISTRADOS DEL PODER JUDICIAL DEL ESTADO.

Como parte de su frecuente contacto con representantes de diversos sectores de nuestro Estado, el Presidente del Poder Judicial de Nayarit, magistrado Jorge Armando Gómez Arias, el pasado 17 de noviembre, recibió a servidores públicos del sector salud, quienes deseaban conocer el criterio de los magistrados sobre las implicaciones jurídicas de hacer transfusiones de sangre, en casos de urgencia, contra la voluntad de pacientes o sus familiares de la comunidad religiosa Testigos de Jehová, quienes se oponen a esa práctica médica.

En compañía de la magistrada Laura Elena Fletes Fletes, Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado, el Magistrado Presidente escuchó la inquietud de los médicos, entre ellos el titular de la Comisión Estatal de Bioética, Rafael Rivera Montero, quien explicó que en los hospitales públicos de Nayarit se elabora un protocolo de atención a ese tipo de pacientes y era necesario conocer la opinión de los encargados de la justicia sobre la responsabilidad legal en casos como el señalado.

En respuesta, los magistrados Fletes Fletes y Gómez Arias coincidieron en opinar que si bien son respetables las creencias religiosas, en esos casos debe prevalecer la necesidad de preservar la vida como el principal valor humano; “la vida”, reiteraron, “es el principal derecho constitucional.


80

De igual forma, propusieron a los médicos que expongan sus motivos tanto al Poder Ejecutivo como al Poder Legislativo de nuestra entidad a fin de que se impulse una iniciativa de adición al artículo 15 del Código Penal para el Estado de Nayarit, para excluir de incriminación a los médicos cuando, incluso con la oposición del paciente o sus familiares, actúen con el propósito de salvarle la vida.

Los médicos dieron a conocer que actuarían en consecuencia y agradecieron la disposición de los magistrados a escucharlos.

revista jurídicaconsiderarlos como sujetos inmaduros psicológicamente, estigmatizarlos. la reforma...

Documents