revista justicia - jueces por la democracia
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II Época • Año 7 • Nº 14 • Julio 2014
RevistaJusticiaASOCIACIÓN DE JUECES POR LA DEMOCRACIA
Justicia ǀ Julio 2014 1
Índice
Editorial
• Ensuspensolaaplicacióndelapruebadelpolígrafo enelPoderJudicial................................................................. 3
Debate jurisdiccional
• TrestemassobreelcontroldeconstitucionalidadenHonduras Andrés Pérez Munguía............................................................. 5• DerechoPenalyverdad (ApropósitodelProyectodereformadelCódigoPenalespañol) José Luis Ramírez Ortiz......................................................... 23• ElderechoalHonoryelderechoalaLibertaddeExpresión: SuproblemáticaenHonduras Julissa Aguilar....................................................................... 29• Ilicitudprobatoriaenelprocesopenalhondureño Edwin Noel Ramos Ventura................................................... 46• Elfraudeylaineficaciadelosactoscelebradosdentro delperíododeretroaccióndelaquiebra Nicolás J. García Pineda........................................................ 54
Informe Especial
• Afectacionesalaindependenciajudicial enHondurasenelmarcodeladepuraciónjudicial ylaprácticadelaspruebasdeconfianza............................... 63
Actualidad sociojurídica
• Culturadepaz,legalidadyderechoshumanos Luis Carlos Nieto García........................................................ 83• LaContraloríadelNotariado Nicolás Ochoa Valle............................................................... 94
©AsociacióndeJuecesporlaDemocracia(AJD)
BarrioRíodePiedras, 19aveniday8calleS.O. EdificioMadeleine,SanPedroSula,Honduras.
Tel.+50425501292 E-mail: [email protected] [email protected] Directiva Nacional Presidente:MandelTomPandyYates Vicepresidente:MarioRolandoDíaz Secretaria:ReinaIrisMejía Tesorera:ClarisaJiménez Fiscal:CamiloAmelecPeralta Vocal:CarlosReyesSabillón Vocal:LidiaMargaritaLópez Vocal:JoséLuisCastellanos
Directorderedacción:GuillermoLópezLoneEstaedicióndelarevistaJUSTICIAesposiblegraciasalauspiciodeDanChurchAid(DCA)eHivosdeHolanda.ElcontenidodelosartículosesresponsabilidadexclusivadesusautoresynonecesariamenterepresentalaopinióndelosauspiciadoresnidelaAJD.
Diagramacióneimpresión:EditorialGuaymuras,Tegucigalpa.Diseñodeportada:MarianelaGonzález
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Recientemente,laAsociacióndeJuecesporlaDemocracia(AJD)interpusounrecursodeamparoparaquesesuspendalaaplicacióndelapruebadelpolígrafoodetectordementirasatodoslosjuecesyjuezas,magistradosyempleadosdel
PoderJudicial.LaCorteSupremadeJusticia,alconocerinicialmenteesterecurso,decidiópormayoríadesusintegrantessuspenderelactoreclamado;esdecir,queelpolígrafonopodráaplicarsehastaquenoseresuelvalaconstitucionalidadoinconstitucionalidaddeestaprueba.
Elpolígrafoes,sinduda,unapruebacontrovertidaporlasrepercusionesinvasivasquerepresentaparalaprivacidadointimidaddelaspersonas.Estanpocofiable,quecadavezseusaenmenospaíses;enEstadosUnidossehavistobajotalesataques,queelCon-gresopromulgóunaleyqueimpidealospatronossometerasusempleadosaestaprueba,ysusistemajudicialnoadmitelosestudiosdepolígrafocomopruebasentribunales.
Deigualforma,lalegislaciónprocesalpenalhondureñaprohíbeelusodelpolígrafo,ensalvaguardadequelaspersonasacusadasdelacomisióndeundelitonoseansometidasatécnicasométodosquealterensuscapacidadesdeconocimientoycomprensióndelalcancedesusactososulibrevoluntad,talescomoelpolígrafoodetectordementiras.
Elactoderecurrirelusodelpolígrafoseinscribe,paralaAJD,enladefensadelosderechosfundamentalesdelasylosjuzgadores.AestaacciónsesumanlasqueseemprendencontralosprocedimientosdisciplinariosqueactualmenteimpulsaelCon-sejodelaJudicatura,loscualessecuestionanporconsiderarqueresultanviolatoriosdelprincipiodelegalidadydeldebidoproceso.
Siendoque la aplicacióndel polígrafo enHonduras lesionaderechos de ordenfundamentalylaboral,espertinentetraeracolaciónqueelMinisteriodeTrabajodelaRepublicadeChile,enconsultasobrelalegalidaddelpolígrafo,haseñaladoquesuutilización«poneenjuegoelderechoalrespetoya laproteccióndelavidaprivada»porque,sinquesetengaderechoahacerlo,elempleador«seestaríainmiscuyendoenlasesferasmásíntimasdelavidadeltrabajador,cualessuconcienciaysuderechoareservarseinformación».
Enestalíneadeargumentación,podríamoscitarmásopinionescalificadas,deordeninstitucionaloacadémico,encontrándosealfinalquepruebascomoladelpolígrafonoresistenelanálisisojuiciodeconstitucionalidad.Enconcreto,estapruebaesincom-patibleconelderechoalaprivacidadyalaintimidad,yniquédecirquesuaplicacióncontradicelagarantíaconstitucionaldelanoautoincriminación;esdecir,delderechodenodeclararcontrasímismo.
En suspenso la aplicaciónde la prueba del polígrafo
en el Poder Judicial
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Finalmente,esjustoreconocerquelasuspensióndelapruebadelpolígrafocons-tituyeunavanceimportanteenlajusticiaconstitucional,comoloseñalalaAJD.Y,sinduda,unpasoadelanteenlatuteladelosderechosdelasylosjuzgadores.Asimismo,«laresoluciónde lasuspensiónde laaplicabilidadde lapruebadelpolígrafo,deberíaserelpuntodepartidaparaqueelConsejodelaJudicaturarevisesusactuacionesylasajustealalegalidad»,comolohaexpresadoMandellPandyYates,presidentedelaJuntaDirectivadelaAJD.
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TEMA I Los derechos fundamentales
en el constitucionalismo latinoamericano, modelos históricos y rasgos actuales
A. Los derechos «del hombre» en el constitucionalismo latinoamericano, modelos históricos y rasgos actuales
Tanto desde la teoría jurídica comodesde elDerechoConstitucionalComparado se reconoce laexistenciademodelosconstitucionalesquehanservidocomoreferenciaparalarecepcióndelosderechos«delhombre»endiversosordenamientosnacionales.Estosmodelosestáníntimamenterelacionadosconlateoríadelaconstituciónquelosrespaldayapartirdeellosse handesarrollado varias construcciones jurídico-
* LicenciadoenDerechoporlaUniversidadNacionalAu-
tónomadeHonduras(UNAH),másterenBibliotecología
porlaUniversidaddePittsburgh,ymásteroficialenEstu-
diosAvanzadosenDerechosHumanosporlaUniversidad
CarlosIIIdeMadrid,paralacualpreparaactualmente
su tesis de doctorado conmención internacional, con
conceptualesmediantelascualessehanpositivizadolos derechos del hombre en diferentesmomentos,lugaresytradicionesjurídicas,apartirdefinalesdelsigloXVII.
Elconstitucionalismocontemporáneoeselmo-vimientofilosófico,políticoyjurídicoquetieneporfinalidadesesencialeslaorganizacióndelospoderesdelEstadoylaproteccióndelosderechosdelaspersonas.SibienencuentraimportantesantecedentesenInglate-rradesdeelsigloXIhastaelXVII,surgeconclaridadapartirdefinalesdelsigloXVIIIcondosmodelosarquetípicos:elfrancésyelnorteamericano.Dichasconcepcionesestánconfiguradas,básicamente,porelvalorquepredominantementeselehaasignadoalaConstitución,enunodeloscasoscomotextopolítico,
Tres temas sobre el control de constitucionalidad en Honduras
Andrés Pérez Munguía*
Sumario
I.Losderechosfundamentalesenelconstitucionalismolatinoamericano,modeloshistóricosyrasgosactuales.II.NormatividadysupremacíaconstitucionalenHonduras.III.Justiciaconstitucionalycontrolde
constitucionalidadenHonduras.
la colaboraciónde laUniversidaddePau, Francia.Ha
ocupadovarioscargosenelsectordederechoshumanos,
hasidodocenteenelcursointerdisciplinariodelInstituto
InteramericanodeDerechosHumanos(IIDH)yentres
universidadeshondureñas.Hapublicadovariostrabajos
monográficos y artículos académicos enHonduras y el
extranjero.
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enelotrocomotextojurídico.Ambosmodelossevandesarrollandosimultáneayparalelamente1.
Elprimerodelosmodelos2surgeapartirdelaRevoluciónfrancesayseextiendeposteriormentealamayorpartedeEuropacontinental.Comoproductode los abusos de lasmonarquías absolutas, que seencontraban todavía frescos en lamemoria de esassociedades,lasasambleassonvistascomounfrenoalosejecutivosycomoelúnicovehículodeexpresióndelavoluntadpopular.Porotrolado,semiratoda-víaconciertoreceloytemoralosjueces,puesestosfuncionarioshabíansidonombradosenmuchoscasosdurante elAntiguoRégimen.Estos factores deter-minanqueenlatradiciónposrevolucionarialalaborjurisdiccionalseentiendacomomecánicaaplicacióndelDerecho,nuncacomocreacióndelmismo,puesesohubieraimplicadoarrebatarcompetenciasexclusivasalparlamento.Deestamanerasevaconsolidandounmodelode superioridadpolíticadelLegislativoquesetrasladatambiénaunasupremacíajurídicadesuprincipalproducto,laley.
Elsegundoesproductodelatradiciónjurídica
anglosajonaydelasincidenciasmismasdelarevolu-ciónnorteamericana3.Comoesbiensabido,elprocesodeindependenciadelastrececoloniastienesuorigeninmediatoen la aprobaciónde tributos aplicables alospobladoresdedichosterritorios.Losanalistasdelahistoriaconstitucionalestadounidensecoincidenenque,másqueelactodecreacióndeimpuestos,loquemayormenteindignabaaloslíderesyhabitantesdelascoloniasesquedichamedidasehubiesetomadoporunparlamentoenelquenosehallabanrepresentados.Aquellaconsignadeno taxation without representationresumeenbuenamedidaelmalestardeloscolonos.Porotrolado,losjuecesgozabanenlatradiciónan-glosajonadeCommon LawdeciertoprestigiocomoprotectoresdelosderechoshistóricosdelosciudadanosylajurisprudenciahabíavenidosiendounafuentemuyimportantedelDerecho.
Estáclaroentoncesqueeltemoralosposiblesexcesosdellegisladoreselprincipalpuntodepartidadelmodelonormativodeconstitución.Deahíquelospadresfundadoresdelarepúblicaestadounidense,enespecialHamilton,divisaranlanecesidaddediseñarinstrumentosque,comoelPoderConstituyenteylaConstitución,fuesenmáspoderososque la leyysuautor,ellegislador.LasupremacíaconstitucionalsobrelaleyterminadeasentarseconlacélebredecisióndelaCorteSupremadelJuezMarshallenlasentenciadelcasoMarbury contra Madison(1803)enlaquese
1 Puedenverselasdiferenciasentrelosmodelosoriginales
(inglés, francés y norteamericano) que identificaG.
PECES-BARBAenCurso de derechos fundamentales: teoría
general. Madrid:UniversidadCarlos III /BOE, 1999.
pp.145-154;enelplanodelvalorpolíticoonormativo
que se leasignaa laConstitución, la secciónelaborada
porBLANCOVALDÉSenNuevo derecho constitucional
comparado/D.LópezGarrido,M.F.MassóGarrote,L.
Pegoraroetal.,Valencia:TirantloBlanch,2000,pp.49
ss.Encuantoalasconstruccionesjurídico-conceptuales
específicas,L.FAVOREUysuscolegasempleantérminos
que en español podrían trasladarse, con cautela, como
«concreción»,«juridificación»y«traducción»delosdere-
chosdelhombre,cuandocomparandosformasconcretas
depositivación:«derechosfundamentales»y«libertades
públicas»,en:Droit de libertés fondamentales.París:Dalloz,
2000;in toto,peroespecialmenteenlaspp.75-87.
2 Lasreferenciasdeordensehacenúnicamenteporclaridad
delaexposición,yaque,entérminoscronológicosestrictos,
laRevolución estadounidense se produjo antes que la
Revolución francesa; esto, sinperjuicioque los «padres
fundadores»de losEstadosUnidos sehayan inspirado,
entreotrasfuentes,enpensadoresfranceses.
3 Laconjuncióndeelementoshistoricistaseindividualis-
tas,asícomolateoríadelparlamentocomo«tirano»en
larevoluciónnorteamericanaqueseesbozaenestosdos
párrafos,proviene,ademásdeNuevo derecho constitucional
comparado,supranota1,deFIORAVANTI,M.Los dere-
chos fundamentales: apuntes de historia de las constituciones.
3ªed.,Madrid:Trotta,2000,pp.75-95;MATTEUCI,
N.Organización del poder y libertad: historia del constitu-
cionalismo moderno.Madrid:Trotta/Departamentode
DerechoPúblicoyFilosofíadelDerecho,UniversidadCar-
losIIIdeMadrid,1998,pp.162,163,170-184,290,291;
MCILWAIN,C.Constitucionalismo antiguo y moderno.
Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,1991,pp.
16-21,31;POUND,R.The development of constitutional
guarantees of liberty,NewHaven:YaleUniversityPress,
1957,pp.55-81.
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instauraeljudicial reviewysepasadelcontrolpolíticoalcontroljurisdiccionaldelaConstitución4.
DebedecirseendefensadelmodelofrancésqueéstenoseconstruyóconmenospreciodelaConsti-tución,sinomásbienfueelresultadodeunprocesodeencumbramientodelaley.Primero,porqueselaconcebíacomounelementoconcentradorde impe-riumparaelEstado,peroparadójicamentetambiénliberadordelindividuo,queponíafinalapluralidaddeórdenesestamentales5.Segundo,porqueenvirtuddelasambleísmoqueprevalecía,selaentendió,usandotérminosrousseaunianos,comolamanifestacióndelavoluntadgeneral.Enotraspalabras, lasconstitu-ciones adscritas a esteparadigma, si bienvaloradasentantoexpresióndeunmomentofundacionaldelpactopolíticoalmásaltonivel,carecíandeunodeloselementosesencialesdelDerecho, laposibilidadde exigir su cumplimiento pormedios coercitivos.Portanto,aunquegozabandetodalaconsideraciónpolítica,noteníanvalorjurídico.
Tuvieronquetranscurrircasicientocincuentaañosenlatradiciónjurídicacontinentaleuropeaparaqueenlasconstitucioneschecayaustríacadelaprime-raposguerraseestablecieranmecanismosdegarantíajurisdiccionaldelaConstituciónyKelsenapuntara,en1928que,desdeunpuntodevistatécnico,noeraobligatorioeltextodeunaconstituciónsinoexistíanlosinstrumentosymecanismosparaanularunactocontrarioasuspreceptos6.Esteprocesosevelamen-tablementeinterrumpido,primero,porelsurgimientodelosregímenesautoritarios(fascistas,nacionalsocia-listasycomunistas)y,luego,poreladvenimientodelaSegundaGuerraMundial.
La segundaposguerra trae consigouna reno-vación de laTeoría del Estado y laConstitución,calificada incluso como «neoconstitucionalismo»7;y,apartirdeesereplanteamiento,viene,tantocomocausayconsecuencia,elflorecimientode la justiciaconstitucional.Seconsolidan,entonces,lostribunalesconstitucionalescomointérpretessupremosdelaleyfundamental.Elcasoalemánprimero,yelespañol,posteriormente,devienenejemplosdecómoestosór-ganoshanllevadoasumáximaexpresiónydesarrollosuselevadastareasdecontroldeconstitucionalidadatravésdelarevisiónjurisdiccionaldelasleyes,lapro-teccióndelosderechosfundamentalesylaresolucióndelosconflictosorgánicosdecompetencia.
En cuanto al constitucionalismo latinoameri-cano,debereconocerse,desalida,queelmismonoconfiguraun «tipopuro», sinomásbien resultadelacombinacióndelasdostradicionesprincipalesdelconstitucionalismooccidental.Esemismohecho,yelparticularcontextoenelquelehatocadooperar,lehanllevadoalaadopciónderasgosycaracteresqueloconfiguranenlaprácticasinocomounmodelodiferenciado,almenos,comounbloqueregionaldeordenamientosconmuchosrasgossimilares.PorcitaralgunoselementosquepodríanapoyarestaposiciónhabríaqueseñalarelcomúnantecedentedelaCons-titucióndeCádiz (1812), la cualmarcó, en buenamedida,elrumboconstitucionaldelospaísesdelaregión,aúnmuchodespuésdelaindependencia8;lasespecialesadaptacionesdelasideasnorteamericanasdefederalismoypresidencialismo,ysobretododecontroljurisdiccionaldifusodelaconstitucionalidadatravés
4 VILE,J.R.Essential supreme court decisions: summaries of
leading cases in U.S. constitutional law,15thed.Lanham,
Md.:Rowman&LittlefieldPublishers,2010,pp.105-106.
5 GARCÍADEENTERRÍA,E.Lalengua de los derechos:
la formación del derecho público europeo tras la revolución
francesa.Madrid:Alianza,1994,pp.47-97.
6 KELSEN,H.La garantía jurisdiccional de la constitución
(la justicia constitucional). Escritos sobre la democracia y el
socialismo.Madrid:Debate,1988,p.150.
7 V.p.ej.:CRUZ,L.M.Estudios sobre el neoconstituciona-
lismo. México:Porrúa/InstitutoMexicanodeDerecho
ProcesalConstitucional,2006.
8 PuedeverseenestesentidolaobracolectivaLos orígenes
del constitucionalismo liberal en España e Iberoamérica:
un estudio comparado. [Sevilla]: Junta de Andalucía,
ConsejeríadeCulturayMedioAmbiente,1993.Enella
puedenencontrarsetrabajosdeP.Cruz,M.Lorente,R.
BlancoValdés,C.Petit,M.TerolyA.Porrasenlosque
sedestacalainfluenciadelaConstitucióndeCádizenla
historia constitucional de diversos países y regiones de
Iberoamérica.
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delafiguradelamparo9;ylaconstitucionalizacióndelosderechossocialesantes,incluso,queadquirierandichonivelenotraslatitudes,pudiéndosecitar,enestesentido,lasleyesfundamentalesdeMéxico1917,Cuba1940,Guatemala1945yCostaRica1949.
Luegodeestanecesariaaproximaciónhistórica,se entrará al análisis dedos rasgos que comparten,desdeluegoconmatices,casitodoslosordenamientoslatinoamericanos.Paraello,habráquecentrarseenlasconstituciones latinoamericanas posteriores a 1980.Esto,sinperjuiciodehacerreferenciaalascartasmag-nasanterioresaesafecha,comolasdeMéxico,Argen-tinayCostaRica,lascualestambiénhansidoobjetodereformasocurridasdespuésdelseñaladopuntodepartida.Estastendenciastienenqueverconelemen-tosesencialesdelanocióndesistemajurídico,talescomofuentes,conceptoycontenidodelosderechos,órganosymediosdeprotecciónyrelacióndelsistemadederechosconelrestodelordenamientoyelentornogeneral10.Seguroesqueotroautorpodríadetectarmásydiferentestendencias,porloqueserecalcaquelasaquípresentadashansidoseleccionadaspensandoeneltemadelpresentemódulodecapacitación.
Debeaclararse,también,queestascaracterísticasnosonexclusivasdeAméricaLatina,sinoqueestánconectadasadesarrollosactualesdelconstitucionalis-moanivelmundial,muyespecialmente,deleuropeocontinental.Específicamente,enmateriadederechosdelapersona,elconstitucionalismocontemporáneoestámarcado por ciertas tendencias que aparecenespecialmenteapartirdelasegundaposguerramun-
dial. Las recientes constituciones latinoamericanas,surgidascomoconsecuenciadelosprocesosdedemo-cratizaciónqueseproducenenlaregióndurantelastresúltimasdécadas,recogenvariasdeesascorrientesperoadaptándolasalasparticularescondicioneshistó-ricas,socialesyétnico-culturalesdeestospaíses.Sinpretensionesdeexhaustividad,unprimerintentodesistematizaciónhaceresaltardosrasgosdelossistemasdederechosdelasconstitucioneslatinoamericanasenlaactualidad:
a. una lectura cada vezmás normativa de laConstitución,y
b.unacrecienteaperturahaciaelDerechoIn-ternacional11.
9 Para comprender la amalgama de la que es producto
el constitucionalismo iberoamericano en estamateria,
puedeverseFERNÁNDEZSEGADO,F.El control de la
constitucionalidad en Iberoamérica: sus rasgos generales, su
génesis en el pasado siglo.Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, 1997: 27-77; y delmismo autor,Del
control político al control jurisdiccional: evolución y aportes
a la justicia constitucional en América Latina. Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006:301-352.
10 Para la noción de sistema jurídico de los derechos
fundamentales se utiliza como referencia teórica el
planteamientodeG.PECES-BARBAenop. cit., capítulos
XIVyXV,libroII,pp.353-412.
11 Enrigormetodológico,yentendiendoquelaidentificación
derasgosessobretodounalaborinductiva,laselecciónde
estascaracterísticasdeberíasustentarseenunacolección
deestudiosnacionalessobresistemasconstitucionalesde
derechos.Enausenciadeestetipodeobrasseharealiza-
dounintentodesistematizaciónconapoyoendostipos
de fuentes.Lasprimeras,de carácterpanorámico,que,
elaboradas por reputados constitucionalistas, proveen
unaideadelasprincipalescorrientesanivelmundialy
regional.Enesteapartadoseencuentran,conperspectiva
internacional,lostrabajosdeHABERLE,P.Teoría de la
constitución como ciencia de la cultura.Madrid:Tecnos,
2000; JIMÉNEZDEPARGA,M.El constitucionalis-
mo a finales del siglo XX.La reforma de la Constitución
Argentina en perspectiva comparada.Madrid:Centrode
EstudiosConstitucionales,1996,pp.11-27;ROLLA,G.
Las perspectivas de los derechos de la persona a la luz de las
recientes tendencias constitucionales.Revista Española de
Derecho Constitucional,18,54(Sept.-Dic.1998):39-83;
y,conénfasisenIberoamérica,AGUIARDELUQUE,
L.La noción »derechos fundamentales» desde la perspectiva
del constitucionalismo iberoamericano.Estudios de Derecho
Constitucional: homenaje al Profesor Dr. D. Joaquín García
Morillo.Valencia:TirantloBlanch,2001,pp.135-162;
COLOMERVIADEL,A.Introducción al constituciona-
lismo iberoamericano.Madrid:EdicionesdeCulturaHis-
pánica,1990,esp.pp.61-115;GILROBLES,A.Apuntes
sobre el reconocimiento y tratamiento de los llamados nuevos
derechos en algunas constituciones de Latinoamérica. La
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Antesdeanalizarcadaunodeellos,habráquedecirquelosrasgosdescritosacontinuaciónnosiemprepresentanunperfilconsolidadoentodoslosordena-mientoslatinoamericanos.
B. Una lectura cada vez más normativa de la Constitución
Sibienlapreocupaciónporelcontroldecons-titucionalidadhaestadopresenteenlasleyesfunda-mentalesdeLatinoaméricadesdeelsigloXIX,porlareferidainstauracióndelsistemadifuso,enelpresentelatemáticarecibeunnuevoimpulsoconlaadopcióndeelementosprovenientesdelsistemaconcentrado12.Lasrecientesconstitucioneslatinoamericanashanbe-
bido,porasídecirlo,deambosmodelos.Sinembargo,lasconfiguracionesqueseaprecianenlaactualidadsonproductodeincorporacionesyadaptacionesrea-lizadasenmomentoshistóricosmuydiferentes13.ElprimerconstitucionalismodelsigloXIX,fielalmodelofrancés,generalizaenlaregiónelcontrolpolíticodela constitucionalidad. Luego, comenzando con laexperienciapioneradelestadomexicanodeYucatánen1841yconvariantesmásomenosprolongadasenlasfechasdeadopción,sevaestableciendoelcontroljurisdiccionaldelaconstituciónbajounaclarainfluen-ciadelmodelonorteamericano.Poresosepuededecirque,almenosformalmente,estetipodecontrolapare-ceenlaregiónlatinoamericanaantesqueenEuropa.
En la actualidad,no sepuede identificarunadirección única en cuanto almodelo seguido, sinperjuicio de que aparezcan ciertas tendencias sub-regionalescomolassalasdeloconstitucionaldentrodelascortessupremasenCentroaméricaolostribunalesconstitucionales en la zona andina. En todo caso,vistosensuconjunto,estosdesarrollosdenotanunalecturacadavezmásnormativadelaConstitución.Yaseaporlaimplantacióndesistemasconcentradosoporelsurgimientodelosllamadosmixtosyparalelos,bienpuedehablarsedeunasuertede«boom»de lajusticiaconstitucionalenAméricaLatinadurantelasdosúltimasdécadas.
Enlaconfiguracióndecadaunodelossistemasprincipalesdecontroldeconstitucionalidad,eldifusoyelconcentrado,intervienendosvariablesdeparticu-larrelevancia:porunlado,ladefensadelosderechosfundamentalesyporelotro,lapreservacióndelaregu-laridaddelordenamientojurídicoylaactividadestatal.Enprincipio,elsistemadifusosehainclinadomás,almenoshistóricamente, hacia la primera de ellas,entantoqueelconcentradolohahechomáshacialasegunda14.Estasvariablestienentambiénsureflejoenlosefectosdelassentencias,particularmenteaquellas
reforma de la Constitución Argentina en perspectiva com-
parada.Madrid:CentrodeEstudiosConstitucionales,
1996.pp.103-114;LÓPEZGUERRA,L. yAGUIAR
DELUQUE,L.en la introducciónaLas constituciones
de Iberoamérica.Madrid: IlustreColegio deAbogados
deMadrid,2001,pp.15-18.Lasegundafuenteparaesta
selecciónderasgosfuelarevisióncuidadosadelostemas
abordados en recientes recopilaciones de trabajos sobre
el constitucionalismo iberoamericano por prestigiosos
constitucionalistaslatinoamericanosyespañoles.Eneste
apartadopuedenmencionarsecoleccionescomo:Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano,Medellín /
BuenosAires/Montevideo:FundaciónKonradAdenauer,
edicionesde1995ysiguientes;Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional.Madrid:CentrodeEstudiosPolí-
ticosyConstitucionales,edicionesde2002ysiguientes;
Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI/D.Vala-
désyM.Carbonell,coords.México:CámaradeDiputados
/UNAM,2000;La justicia constitucional como elemento de
consolidación de la democracia en Centroamérica/R.Her-
nándezValleyP.PérezTremps,coords.Valencia:Tirant
loBlanch,2000;V Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional / Instituto de Investigaciones Jurídicas.
México:UNAM,1998;Los sistemas constitucionales ibe-
roamericanos/F.FernándezSegado,D.GarcíaBelaúnde
yR.HernándezValle,coords.Madrid:Dykinson,1992.
12 En la introducciónaLas constituciones de Iberoamérica,
LÓPEZGUERRAyAGUIARDELUQUEserefieren
a una «recuperación y relanzamiento del control de
constitucionalidad...»,op. cit., p.16.
13 Ladiscusiónsobrelaevoluciónenlostiposdecontrolcons-
titucional,lasucesivainfluenciadelosmodeloshistóricos
ylaimposibilidaddeidentificarunmodeloúnicoregional
enlaactualidadsebasaenFERNÁNDEZSEGADO,F.
op. cit.
14 Bastarecordarenestesentidolaimportanciaqueotorgaba
alproblemadelaregularidadH.Kelsenensuyaclásico
escrito,citadoarriba.
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quedeclaran la inconstitucionalidaddeuna ley, yaqueenelsistemadifusolasdecisionesjudiciales(sobretododelostribunalesinferiores)tienenunefectodemerainaplicabilidadalcasoconcreto,entantoenelsistemaconcentradolaresoluciónsueletenerefectosderogatoriosgenerales.
EnLatinoamérica,sepresentanvariasmodalida-desdecontroljurisdiccionaldelaconstitucionalidadquereflejan,porunlado,lavoluntaddehomogenizarlosordenamientosconlacorrientenormativaquesevaimponiendoanivelmundial,yporelotro,labús-quedadelaespecificidadenlassolucionesconcretasadoptadasnacionalmente.Así, se encuentrandesdeordenamientosmásinclinadoshaciaelmodelodifuso,comoelbrasileño,hastalosmásconcentradores,talelcasodeCostaRica15.Esteúltimo,porcierto,conlainteresantevariantedeser«concentradoordinario»,pueselórganoquellevaacaboelcontrol(laSaladeloConstitucionalde laCorteSuprema), sibien, esfuncionalmenteespecializado,seencuentradentrodelPoderJudicial.Loshaytambién«difusoscorregidos»,comoelcasodeMéxicoyArgentina.Sinembargo,eslamodalidadparalela(mixtaointegralparaalgunos),unacohabitacióndelsistemadifusoyelconcentrado,laqueparecetener,almenosenestemomento,mayorprevalencia,comosedesprendedelasituacióndeCo-lombia,Guatemala,Honduras,PerúoParaguay16.Enalgunospaíses,existetambiénelcontrolpreventivo,másidentificadoconlatradiciónfrancesa.
La realidad de las variantesmixtas que hanaparecidoenAméricaLatinaplanteainterrogantesdegrantrascendencia.Unadeellasconsisteenrevisitarelasuntodelacompatibilidad,ono,delmodelodifusocon sistemas jurídicosde tradición civil oDerechoRomano.Alrespecto,Brewer-Caríasrechazalasobje-
cionesdeCappelletti,relativasaqueelcontroldifusopuedefuncionarsolamenteenlosordenamientosdela familia delCommon Law por existir en ellos elmecanismodelstare decisis, señalandoquelosefectosanárquicos a que podría dar lugar la aplicación, oinaplicacióndepreceptosconstitucionalesporjuecesconcriteriosdiversospuedesercontrarrestadaconva-riasmedidas17.Unadeellasseríadeclararobligatorioslosprecedentessentadosporlostribunalessuperiores;otra,otorgarpoderesalaCorteSupremaparaquesusdecisionestengancaráctergeneralyobligatorioy,unatercera, establecer a su favor facultades de revisiónrespectodelassentenciasincidentalesdeinconstitu-cionalidaddelostribunalesinferiores.Precisamente,laLeysobreJusticiaConstitucionalhondureña(De-creto244-2003), adopta algunasde estasmedidas,comodenotanlosartículos73,relativoaladoctrinalegaldelaCorteSupremaenelamparo;74y94,queconceden el conocimiento exclusivo de la garantíadeinconstitucionalidadaestetribunalsupremo,conefectosderogatorios;68y69queregulanlaconsultaobligatoriadelassentenciasdeamparodictadasporlosjuecesdeletras,ejercidaporlascortesdeapelaciones,ylarealizadaapeticióndeparteporlaCorteSupremadeJusticiasobrelassentenciasdeamparopronunciadasporlascortesdeapelaciones.
Otracuestióninteresantequeplanteanlossiste-masparaleloseslaconvivenciamismaentreelmodelodifusoyelconcentrado.Enestesentido,elcitadoautorvenezolanoopinaquelacoexistenciaesmásbienunaventaja,puespermiteuncontroljurisdiccionalintegraldelaconstitucionalidadmedianteelempleocombi-nadodemecanismosprovenientesdeambosmodelos.Así,porejemplo,sepuederealizarelcontroltantoa prioricomoa posteriori,porvíaincidentaloporvía
15 Seutilizanenestepárrafo lasclasificacionesydenomi-
nacionesempleadasporPEGORAROenNuevo derecho
constitucional comparado... op. cit.,pp.429ss.
16 Debe aclararse que esta apreciación se hace sobre la
justicia constitucional como un todo (incluyendo los
procedimientosdeamparo,protecciónotutela),yaqueen
algunosdelospaísesmencionados,Hondurasincluida,el
controljurisdiccionaldelasleyeshaadoptadounmodelo
concentrador,dandocompetenciaenestamateriaaunsolo
órgano.
17 BREWER-CARÍAS,A.El sistema mixto o integral de
control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano [1996].
Medellín:BibliotecaJurídicaDiké,1996.pp.173-82.Bajo
los auspicios del Instituto InteramericanodeDerechos
Humanos(IIDH),estejuristavenezolanocolabora,entre
junioyagostode2002,enlaelaboracióndelaexposición
demotivosdelproyectodeleysobrejusticiaconstitucional
quepresenta laCorteSupremade Justicia alCongreso
NacionalenHonduras.
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principal.EsteentramadodeposibilidadesesloquepermiteestablecerestamodalidadcomounsistemamixtodentrodelDerechoComparado18, que tomaelementosdeldifusoydelconcentrado,peroquealavezresultadiferentedecadaunodeellos.
Acasomásimportante,desdelaperspectivadelaadaptabilidadyespecificidaddelosordenamientoslatinoamericanosfrentealosmodelosconstitucionalesoccidentales,seríapreguntarsesiestossistemasinter-mediosrepresentanunatransiciónentreunmodelodifusoquenuncallegóacuajarplenamenteyunocon-centradoquesepresentamásadecuadoalatradiciónjurídicacontinentaldelaqueesherederoelDerechoLatinoamericanoengeneral;o,silosmismossonlaexpresióndeunasoluciónlocaldemáslargaduración.Laformulacióndeunahipótesisfirmeconrespectoaestacuestiónrequeriríadesuyounestudioaparte.
Comocomentariofinalaestasección,habráquedecirquedebeestablecerseunadiferenciaconceptualentre normatividad constitucional y jurisdicciónconstitucional. Si bien hay que reconocer que elcontroljudicialdeconstitucionalidadeselelementomásimportantedeunacomprensiónnormativadelaconstitución(frenteaunacomprensiónpolíticadelamisma),noeselúnicofactorquedebeserconsideradoparaevaluaruncasoconcreto.
C. Una creciente apertura hacia el Derecho Internacional
LacrecienteaperturadelDerechoConstitucio-nalhaciaelDerechoInternacionalesunatendenciamundial cuyo surgimiento es explicable solamenteapartirdelfinaldelaSegundaGuerraMundial.Elestablecimientodelossistemasdederechoshumanos,eluniversalcomolosregionales,consuscorrespon-dientesnormativasyórganosdeprotección,haper-mitidoundiálogocadavezmásfluidoentreambosordenamientos. EnEuropa el trasvase ha operadoprincipalmente, almenos hasta ahora, a través delvalorpersuasivoquereconocenmuchosordenamientosinternosalajurisprudenciainterpretativadelTribunaldeEstrasburgo.EnLatinoamérica,laincorporaciónsevienemanifestandomediantelaadopcióndedispo-sicionesconstitucionalesqueexpresamenteconcedenrangoconstitucionalalostratadosinternacionalesde
derechoshumanos,enalgunoscasosautomáticamen-te,oenlaprevisióndecláusulasdecatálogoabiertoque,sibienalgúnsectordeladoctrinalasconsiderainnecesariasantelaampliaciónquepodríaejercerlajurisprudenciaconstitucional, legitimanotrapuertadeentradaaderechosprovenientesdelDerechoInter-nacional.Laotratécnicadeincorporaciónempleadaenlaregióneslareproduccióndirectaenlostextosconstitucionales de derechos (y en varios casos dedisposicionescompletas),contempladosenlasdecla-racionesyconveniosinternacionales19.
Sihubieraquesituarseeneltradicionaldebateentre dualismo ymonismoqueha caracterizado ladiscusión sobre las relaciones entre elDerecho In-ternacionalyelordenamiento internodesdefinalesdel sigloXIX y principios del XX20, tendría quedecirsequelasconstitucioneslatinoamericanasdelaactualidad,especialmenteenloqueatañeatratadosinternacionalesdederechoshumanos,parecenestar
18 Ibíd.,esp.pp.243-245.
19 Enelámbitointernacional,Rollaencuentratrestécnicas
concretasdeincorporacióndenormasdelDerechoInter-
nacionalalDerechoConstitucionalinterno:laincorpora-
cióndirecta,víaprevisionesconstitucionalesexpresassobre
lavigenciadelostratadosinternacionales;laincorporación
indirecta,pormediodelajurisprudenciainterpretativade
lostribunalesinternacionalesy;la«mirroredorequivalent
incorporation», que viene a ser la reproducción en los
textosconstitucionalesdedisposicionescontenidasenlos
instrumentosinternacionales.ROLLA,G.op. cit. supra
nota10.
20 Comoserecordará,entérminosmuygenerales,eldualismo
oparalelismoeradefendidoporelprofesoralemánTriepel
ysosteníaqueelDerechoInternoyelInternacionalson
dossistemasdistintos,puessusfuentessondiferentes,por
loquelasrelacionesentreellosseproducíanúnicamente
porrecepciónmutua.Entanto,elmonismoointernacio-
nalismoeradefendidoporlaEscuelaAustríacadeHans
Kelsen y sostenía la unidad de ambos ordenamientos,
conprimacíadelDerechoInternacionalporunprincipio
de jerarquía lógica.Menos conocida, existía también
una tercera escueladenacionalismoconstitucionalque
reconocíalaprimacíadelDerechoInterno.MIRKINE-
GUETZEVITCH,B.Modernas tendencias del Derecho
Constitucional.Madrid:Reus,1934,pp.49-52.
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optandofirmementeporladoctrinaunitaria.Enestesentido,tanimportanteeselhechoquelostratadospasenaformarpartedelDerechoInterno,envirtuddesuratificación,comoloeslaposiciónquepasana ocupar en el sistemade fuentes.En este último,generalmente,sólopordebajodelaConstitución,enloqueajerarquíanormativacorresponde.
Enestesentido,aunquesemanifiestandiferentesmodalidades,larevisióndelostextosconstitucionaleshacepatentelatendenciaquesevienedescribiendo.EnColombia,elartículo93delaConstituciónseñalala preeminencia de los tratados internacionales dederechos humanos sobre el ordenamiento interno.EnCosta Rica, el artículo 7 constitucional hacereferenciaalasupremacíadelostratados,aunquenomencionaespecíficamentelosdederechoshumanos.Sin embargo, el artículo 48 concede el amparonosólo a los derechos establecidos en laConstituciónsinotambiéna losreconocidosen los instrumentosinternacionales,locual,segúnR.Hernández,alcanzatambiénaderechosincluidosennormasinternacio-nales distintas a los tratados21. EnEl Salvador, elartículo144desucartamagnaestablecetambiénlasuperioridadde los tratados internacionales, sibiennohacealusióndirectaalosderechoshumanos,y,losartículosquelesiguen(145-149)caenenciertodetallereglamentista,posiblementeporlosresquemoresquehanexistidotradicionalmenteendichopaíshacialostratadosquedefinencuestiones territoriales.Por suparte,elartículo46delaConstituciónguatemaltecaestablece igualmente la preeminencia delDerechoInternacionalsobreelDerechoInternoenmateriadederechoshumanos.ComoreportaGarcíaLaguardia,esta redacciónha suscitadonopocas polémicas enderredordesilaConstituciónmismadebeconsiderarseinclusaenlaexpresión«DerechoInterno»22.
EnHonduras,elartículo18fijalaprimacíadeltratadosobrelaley,peronoserefiereespecíficamentealasconvencionessobrederechoshumanos.LaConsti-
tuciónnicaragüense,ensuartículo46,hacereferenciaalosderechosreconocidosenunalistaespecíficadeinstrumentosinternacionales,peronohacerelaciónasulugarenlajerarquíanormativainterna.Siguiendounatécnicadiferente,laConstituciónparaguaya,ensuartículo137,listajerárquicamentelosdiferentestiposdenormasenelordenamiento(desdeunaperspectivadefuentes),colocandolostratadossólopordebajodelaConstitución, sibiennohacereferenciaexplícitaa losderechoshumanos.EncuantoaVenezuela,elartículo23delanuevaConstituciónde1999elevaelDerechoInternacionalarangoconstitucional,entantoqueelartículo31prescribeelacatamientodelasresolucionesdelosórganosinternacionales.Valela pena señalar por último que, posiblemente porhabersidopromulgadasmuchoantesdelmovimientodeinternacionalizacióndelosderechoshumanos,oquizáporlasdificultadesquesuelenexistirenalgunosestados federales para la aplicaciónde los tratados,tanto laConstituciónmexicana, como la argentinahanreflejadoestatendenciaporotrasvías.Enelcasoargentino,mediante reforma, que se expresa en elinciso22delartículo75.
EnMéxico,apartirdelasentenciarecaídaso-breelamparoenrevisión1475/98,resueltoel11demayode1999por laSupremaCortedeJusticia,sereconoce, tanto en ámbitos jurisprudenciales comodoctrinales, el comienzo de un cambio de sentidoenlainterpretacióndelartículo133constitucional.Estanuevadirección,queasumelaposicióndequelostratadosinternacionalesseubicanjerárquicamentepor encimade las leyes federales y enun segundoplano sólo con respecto a laConstituciónFederal,continuósuevoluciónenlatesisaisladaP.IX/2007;sinembargo,importantesjuristasmexicanoslamentanqueeltemahayaquedadoexcluidodelasimportantesreformasconstitucionalesllevadasacaboenelperíodo2009-2011.Valeseñalarqueantesde1999sehabíavenidoconsiderandoambostiposdenormascomodeigualjerarquía23.
21 HERNÁNDEZVALLE,R.Derecho procesal constitucio-
nal.2ªed.SanJosé,C.R.:EditorialJuricentro,2001,pp.
123-126.
22 GARCÍALAGUARDIA,J.M.Política y constitución en
Guatemala. La constitución de 1985 y sus reformas.5ªed.
Guatemala:ProcuradordelosDerechosHumanos,1997,
p.59.
23 ORTÍZMAYAGOITIA,G. I.Derecho internacional
y derecho constitucional: un fallo interesante. Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000.Buenos
Aires:FundaciónKonradAdenauer/CentroInterdisci-
plinariodeEstudiossobreelDesarrolloLatinoamericano
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Siempre en elplano jurisprudencial, se repor-tanunaseriedeejemplosprovenientesdelascortessupremasytribunalesconstitucionalesdeColombia,CostaRica,Uruguay,Argentina,VenezuelayChile,enlosquedichosórganoshanaplicadodisposicionesdelaConvenciónAmericanadeDerechosHumanosydelaConvencióndeDerechosdelNiño(porapuntarsólolosinstrumentosmáscitadosenlasresoluciones)preferentementesobreelDerechoInterno24.EnCostaRica,enparticular,yenlasentencia3435-92de11denoviembre,laSalaCuartadelaCorteSupremafueaúnmáslejos,alexpresarenlajustificacióndelfalloque los instrumentosdederechoshumanosprimanaún sobre laConstitución, si aquellos otorgan untratamientomás favorablea losderechos invocadosenuncasoconcreto25.
Deigualmanera,resultamuyimportante,desdela perspectiva de la profundizaciónde la tendenciaenelámbitojudicial,elhechoquevariostribunalesnacionales latinoamericanos han receptado comopersuasiva,enunoscasos,yobligatoria,enotros,lajurisprudenciadelaCorteInteramericanadeDerechosHumanoseinclusolasrecomendacionesdelaComi-siónInteramericanadeDerechosHumanos.
Por último, habrá que decir que el ambientegeneralmentepositivohacia la apertura alDerechoInternacional, que se refleja en lo expuesto en estasección, puede haberse visto favorecido por la no-recepcióndela«doctrinadelmargendeapreciacióndelosestados»porpartedelosórganosinteramericanosdeproteccióndelosderechoshumanos.Estaelabora-ciónjurisprudencialeuropeasostienequelosestadosgozanalointernodeciertadiscrecionalidadsobreelcómoycuándoaplicarsusobligacionesinternacionalesenderechoshumanos,sobretodoenasuntospolíticoso de dominio reservado y situaciones de estadodenecesidad26.
TEMA II Normatividad y supremacía constitucional
en Honduras
El asunto que debe ser definido aquí es si laConstituciónhondureñaseconfiguracomountexto
(CIEDLA),2000,pp.529-539;BECERRARAMÍREZ,
M.Comentarios sobre las tesis P. IX/2007 y P. VIII/2007 de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación de 2007, respecto
de la jerarquía de los tratados en el orden jurídico mexicano.
Anuario Mexicano de Derecho Internacional,VIII(2008):
861-866;GARCÍARAMÍREZ,S.La reforma constitu-
cional sobre derechos humanos (2009-2011) / S.García
RamírezyJ.MoralesSánchez.México:Porrúa/UNAM,
2011,pp.200-206.
24 NOGUEIRAALCALÁ,H.Las constituciones latinoame-
ricanas, los tratados internacionales y los derechos humanos.
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2000.
BuenosAires: FundaciónKonradAdenauer /Centro
Interdisciplinario deEstudios sobre elDesarrolloLati-
noamericano(CIEDLA),2000,pp.200-212.
25 SibienestapartedelaargumentacióndelaSalaCuarta
nohasidocuestionada,puesparecieraseguirlaaplicación
del principio «pro-homine», ode la interpretaciónmás
favorablealaefectividaddelosderechoshumanos,elfallo
ensífueobjetodedurascríticas.Setratabadeuncaso
enelcual,unextranjero,casadoconunacostarricense,
invocabaenamparoelderechoqueleasistealasextranjeras
desposadasconcostarricensesaconvertirseennacionales
pornaturalización.LaCorte,yendomásalládelcaso,y
enunprocedimientodeamparo,no sólo entendióque
leeraaplicableesederechoalactor,sinoqueseñalóque
dondelaConstituciónmencionaralaspalabrashombreo
mujer,éstasdebíanentendersecomoser humano, conlo
cualponíaenpeligrodisposicionesorientadasalograrla
igualdadsustancialdelasmujeres,víaacciónafirmativa.
VILLALOBOSUMAÑA,J.M.El valor jurídico de los
convenios internacionales sobre derechos humanos en el siste-
ma constitucional costarricense.Anuario de Derecho Consti-
tucional Latinoamericano, 2000.BuenosAires:Fundación
KonradAdenauer/CentroInterdisciplinariodeEstudios
sobreelDesarrolloLatinoamericano(CIEDLA),2000,
pp.275-276.
26 VALIÑA,L.Elmargendeapreciacióndelosestadosen
la aplicacióndel derecho internacional de los derechos
humanosenelámbitointerno.La aplicación de los tratados
sobre derechos humanos por los tribunales locales.M.Abregú
yC.Courtis,comps.BuenosAires:CentrodeEstudios
LegalesySociales(CELS)/EditoresdelPuerto,1997,pp.
173-197.
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normativoo,almenos,conpretensionesdenorma-tividad. Si bien la eficacia normativa directa estádeterminadaengranmedidaporlaestructuradelasdisposicionesconstitucionalesconcretas,engeneral,laConstituciónde laRepúblicadeHonduras esta-blece conbastante claridad, y reiterativamente porcierto, losprincipiosde supremacíaynormatividadconstitucional.
Lasupremacía,entendidacomosupralegalidadysuperioridadsobreelrestodelordenamiento,quedapatenteenlosartículos64,184,185y216delaleyfun-damentaldeloshondureños.Alrespecto,laprimeradeestasdisposiciones,integradaenelCapítuloI,«Delasdeclaraciones»,delTítuloIII,«Delasdeclaraciones,derechosygarantías»,nosseñalaque:
Noseaplicaránleyesydisposicionesguberna-tivasodecualquierotroorden,queregulenelejercicio de las declaraciones, derechos y ga-rantíasestablecidasenestaConstitución,silosdisminuyen,restringenotergiversan.
Lamencionadanormaparecieraestablecertam-biénunprincipiodecontenidoesencialdelosdere-chos,aserdeterminadopormediodelainterpretaciónyaplicacióndelaLeyFundamentalquehaga,sobretodo,eljuezconstitucional.Porsuparte,losartículos184y185establecenlagarantíadeinconstituciona-lidadporlaformaoelcontenidodelasleyes,fijandosusmodalidadesylacompetenciaexclusivadelaCorteSupremadeJusticiaenestamateria.Finalmente,elartículo216regulaelvetopresidencialcontra leyesemitidas por elCongresoNacional, contemplandocomounadesusmotivacioneslainconstitucionalidadyprescribiendoqueendichoscasoselLegislativonopodrásometernuevamentelaleyadiscusiónmientrasnosehayapronunciadoalrespectolaCorteSuprema.Sefijaasíunasuertedecontrolpreviodeconstitucio-nalidad,pueselmismonosepresentaenelcontextodeunlitigiojudicial,sinoenelmarcodeunacontroversiaentrepoderesdelEstado.Enestoscasos,elEjecutivodebe señalar específicamente las disposiciones queconsiderainconstitucionalesylosartículosconstitu-cionalesqueseconsideranvulnerados.
Lanormatividad,porsuparte,prescribequelasdisposiciones constitucionales sonDerechodirecta-
menteaplicable,queposeelosmecanismoscoercitivosparahacerseejecutaryparasancionarlosactosquelocontravengan.Deaquísedesprendensusdosefectosprincipales.Uno,lapotencialidaddeaplicarlanormaconstitucionalauncasoconcreto,sinnecesidaddeunadisposiciónlegislativamediadora,enlostérminosdelartículo320delaCH,elcual,ubicadoenelCapítuloXII,«DelPoderJudicial,delTítuloV,«DelospoderesdelEstado»,indica:
Encasosdeincompatibilidadentreunanormaconstitucionalyunalegalordinaria,seaplicarálaprimera.
Elotroefecto,laposibilidaddeanularunactocontrarioa suspreceptos, seencuentra reguladoenlosyacitadosartículos184y185;losqueademássevenreforzadosconlosefectosderogatorioserga omnesdelassentenciasrecaídasencasosdedeclaratoriadeinconstitucionalidad,segúnelartículo316.2delaCH.
QueelDerechodelaConstituciónseaejecuta-bleimplicaquedebehaberunórganoencargadodeaplicarlo.Unarevisiónatentadeldestinatarioprincipalde las disposiciones constitucionales citadas en lospárrafosanterioresllevaaconcluirquetodasycadaunadeellasestándirigidasaljuez.Enelartículo64,cuandosedicequenoseaplicaránleyesnidisposicio-nesejecutivasrestrictivasdederechos,seapuntaaljuezcomoresponsabledepronunciarelDerechoaplicableycomocontralordelosactostantodellegisladorcomodelaadministraciónpública;enel184yel185,dondeseseñalaclaramentequeeslaCorteSupremaquiendecidirá sobre loscasosde inconstitucionalidad;enel216,queprescribeeldictamendelaCorteSupre-maenloscasosenqueelEjecutivohayavetadoundecretolegislativoporconsiderarloinconstitucional;yfinalmente,enel320,cuyasistemáticanosindicaquelaincompatibilidadentrenormaconstitucionalyordinariaalaquehacereferenciasellevaacaboenelprocesodeaplicacióndelDerechoporpartedelentejurisdiccional.
Si bien laConstituciónhondureña introduceclaramenteensutextounapretensióndenormatividadysepercibeunpaulatinofortalecimientodelajusticiaconstitucional,almenoshasta2009,ciertamentecon-
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vienemodulareloptimismoantelaobservacióndelasinsuficienciasenlaculturapolíticayjudicialdelpaís.Valelapena,enestesentido,recordaraLoewensteincuandoseñalabaque«[e]nlugardeanalizarlaesenciay el contenidode las constituciones, el criterio delanálisisontológicoradicaen laconcordanciade lasnormasconstitucionalesconlarealidaddelprocesodelpoder»27.
TEMA III Justicia constitucional y control
de constitucionalidad en Honduras
A. Panorama general de la justicia constitucional en Honduras
Enelpresentetemaseanalizaránlasgarantíasqueofrecelajusticiaconstitucionalparalograrlatutelay laefectividadde losderechoscontempladosen laConstitucióndelaRepúblicadeHonduras(CH)yenquémedidasehanaplicado,opuedenseroptimizadas,paralarealizacióndelosderechossociales.
Si hubiese que ofrecer un panorama generaldelajusticiaconstitucionalhondureñaapartirdelareformaconstitucionaldelaño2001,quecambiaporcompleto el capítulo dedicado al Poder Judicial28,habría que decir que se ha establecido un sistema
que,comparadoconelmodelodelaantiguaLeydeAmparode1936,combinamejorlaproteccióndelosderechosconsignadosenlaConstituciónylostratadosinternacionalessuscritosporHondurasconelcontroldeconstitucionalidaddelasleyes.
Manteniendounrasgodelsistemaanterior,elhábeascorpusyelamparocontinúanacargotantodelosjuzgadosdeletrasycortesdeapelaciones,comodelaCorteSuprema,ahorageneralmenteatravésdelanuevaSalaConstitucional,enunmecanismodecom-petenciasfijadodeacuerdoalrangodelaautoridadpresuntamenteinfractora.Enesteaspecto,noparecehaberunadiferenciaentretutelaordinariayextraor-dinariadederechos,sinomásbienunaasignacióndecompetenciasconbaseenlasjerarquíasdelosórganos.
En cuanto al control de constitucionalidad,comoyasehadichoeneltemaprimero,alanalizarseel rasgo prevaleciente de una lectura cada vezmásnormativa de las constituciones enLatinoamérica,elsistemaadoptadopor laConstituciónhondureñaylaLeysobreJusticiaConstitucionalquedesarrollasusgarantías,sereputaasímismocomodecaráctermixto, por combinar elementos del sistemadifusoydel sistemaconcentrado29.Este sistema «integral»puedehaberseescogidoportresrazonesconcurrentes.Laprimerarazón,yobviamentelamásimportante,esporquealmenosenteoría,laConstituciónpermiteunacohabitaciónentremétododifusoyconcentra-do.Eldifuso, en el artículo320, cuandomanda alos jueces a que en caso de incompatibilidad entreunanorma constitucional y una legal ordinaria seapliquelaprimera.Valeseñalarquenoobstantequeesteartículonomencionaexpresamentealosjueces,la normahade entendersedirigida a ellos, pues setratadelaúltimadisposicióndelcapítulodedicadoalPoderJudicial.Porsuparte,lavíaconcentradaesestablecidaporlaCHcuandoenlosartículos184y185,ambosenrelaciónconel316,prescribenquelosprocedimientosparadeclararlainconstitucionalidaddeunaley,seaquesepresentencomoacción,excepción
27 LOEWENSTEIN,K.Teoría de la constitución.Barcelona,
Ariel,1983,p.217.Conuntonoquizásoptimista,este
clásicodecía,hacemásde40años,que:«[l]aconstitución
nominalencuentrasuterrenonaturalenaquellosestados
enlosqueelconstitucionalismodemocráticooccidental
sehaimplantado,sinunapreviaincubaciónespiritualo
madurezpolítica,enunordensocialdetipocolonialo
feudal-agrario… Iberoamérica continua siendo, tanto
antescomoahora,elterrenotradicionalenqueseasienta
la constituciónnominal… tendránquepasar primero
porunamplioperíododeaprendizajebajo laconstitu-
ciónnominalantesdealcanzarlafasedelnormativismo
constitucional»,p.220.
28 AprobadaporDecreto 262-2000, de 22de diciembre,
publicadoenLa Gaceta29,414de26defebrerode2001y
ratificadaporDecreto38-2001,de16deabril,publicado
enLa Gaceta29,489de29demayode2001.
29 HONDURAS.Corte Supremade Justicia. SalaCons-
titucional.Exposición de motivos de la Ley sobre Justicia
Constitucional [conproyecto anexo]. 21denoviembre,
2002,pp.1-2.
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ocuestiónpreviaalasentenciaexpuestadeoficioporunjuez,correspondenexclusivayoriginariamentealaCorteSuprema,atravésdelaSalaConstitucional.Lasegundarazónparaladecantaciónporelsistemamixtotienesuorigen,comoyasedijoenestetrabajo,enquelossistemasmixtosyparalelosparecenmarcarunadelastendenciasenmateriadejusticiaconstitu-cionalenLatinoamérica.Latercera,queyarevestiríauncaráctermásbienprofesionalypersonalqueinsti-tucional,esqueeljuristaqueasesoróprincipalmentealaCorteSupremaenlapreparacióndelproyectodeLeydeJusticiaConstitucional,elprofesorvenezolanoBrewer-Carías,hasidounpartidariodeestesistema30.
Sinembargo,siseentiendeelcontroldecons-titucionalidadensentidoestricto,reduciéndoloa laatribucióndeconocerlainconstitucionalidaddelasleyes,difícilmentepodrádefenderselaexistenciadeunefectivosistemadifusodecontrolenelordenamientohondureño.Nopuedeconcluirseotracosaalaluzdelas disposiciones recién citadas, particularmente ladelartículo185(exclusividaddelaCorteSupremaenmateriadeinconstitucionalidad),ydelaobservacióndelaslimitacionesprácticasdel«amparocontraleyes»,quetodavíacontemplaelartículo183.2delaCHyquelaLJC,ensuartículo41.2,desarrollamásbiencomounamparogenéricocontranormas,alhacerreferenciayanoa«ley»,sinoa«reglamento»,temasobreelcualseampliaráenlaseccióncorrespondienteaestagaran-tía.Asílascosas,el«controldifuso»sereduceaqueeljuez,únicamenteparaefectosdeargumentaciónyfundamentaciónjurídica,puedeconsiderarinaplicableunaleyauncaso,porcontrariaréstalaConstitución,perosindeclaraciónalguna,particularogeneral,sobresuanulabilidad.
Sí puede sostenerse, sin embargo, que el artí-culo320delaCHvendríaasumarsealosartículosconstitucionales64,184,185y216,comosoportedelosprincipiosdesupremacíaynormatividadconsti-
tucional,einclusocomoguíadelsistemadefuentesenelordenamientohondureño31.
Paracerrarestepanoramaintroductorio,habráqueseñalarquelaLeysobreJusticiaConstitucionalde-cidecolocarelrecursoderevisióncomootraatribuciónexclusiva de la SalaConstitucional, probablementeporelhechodequeenlasistemáticadelaConstitu-ciónapareceestafiguraeneltítulodelasgarantíasconstitucionales(artículo186),enelmismocapítulosobrelainconstitucionalidad.Enpuridadtécnica,sibienelrecursoesdenaturalezaextraordinaria,éstesecontraeaexaminarnuevoshechosorevisarlosyaconocidosbajonuevoscriterios,porloqueparecierapertenecermásalaesferadelassalascivilesypenalesdelaCorteSuprema32.
B. La garantía/recurso de inconstitucionalidad
1. CompetenciaYasehadichoqueresultadifícilargumentara
favordelaexistenciadeunverdaderosistemamixtoo integral de control jurisdiccional de constitucio-nalidad. En términos estrictos, si se entiende esta
30 Sobreladenominacióndelsistemamixtocomo«integral»
yunalecturaenclavedecontroldifusoparaelartículo
320delaCH,véase:BREWER-CARÍAS,A.La reforma
del sistema de justicia constitucional en Honduras (2004).
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional,
4(julio-diciembre2005):57-77.
31 Cabe hacer notar que antes de la reformade 2001, el
artículoqueoriginalmenteaparecióeneltextoaprobado
por laAsambleaNacionalConstituyenteen1982,bajo
elnúmero315,ademásdelmandatoaljuezparaaplicar
preferentemente la norma constitucional sobre la legal
ordinaria,conteníaunsegundopárrafoqueleía:«Igual-
menteaplicarálanormalegalsobretodaotrasubalterna»,
conloqueparecierahabíaunaintencióndelconstituyente
porfijartambiénlosprincipiosdelsistemadefuentesdel
ordenamiento jurídico hondureño.Constitución de la
República,DecretoNo. 131 de laAsambleaNacional
Constituyente,La GacetaNo.23,612,20deenerode1982.
32 Unarevisiónhistóricaconstitucionalyjurisprudencialde
estafiguraenHonduras,puedeencontrarseen:FLORES
VALERIANO,E.La justicia constitucional en Honduras.
Tegucigalpa:LitografíaLópez,2006,pp.105-138.Este
autordefiende la tesisdeque larevisióndeberíaoperar
únicamenteenmateriapenal;sinembargo,nosepronun-
ciaencontradequeelrecursosigasiendoconocidoporla
SalaConstitucional.
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categoríacomolaposibilidaddedeclararinaplicableunanormalegalporsercontrariaalaConstitución,estafacultadcompeteenformaexclusivaalaCorteSupremade Justicia, en su composición plena o atravésdelaSalaConstitucional.EltextodelaCons-tituciónhondureñaesreiterativoenestesentidoynodejadudasconrelaciónaqueenestamateriasehaadoptadoclaramenteelmétodoconcentrado,sibiennoatravésdeunórganoplenamenteespecializado.Así,elartículo184delaCHdisponequealaCorteSupremalecorrespondeelconocimientoyresoluciónoriginariayexclusivadeladeclaratoriadeinconsti-tucionalidadporrazóndeformaodecontenido;el313.5CHleatribuyealmismoórganolafacultaddeconocerlasaccionesyrecursosdecasación,amparo,revisióneinconstitucionalidady;el316CHprescribequelaCorteSupremaestarádivididaensalas,unadelascualesseráladeloConstitucional,quetendráasucargoconoceresosmismosrecursosyacciones,salvoeldecasación,asícomodirimirlosconflictosdecom-petenciaentrelosórganosdelEstado33.Finalmente,elartículo74delaLJCrecogeyconfirmaestaexclu-sividad,alafirmarquelaCorteSuprema,pormediode la SalaConstitucional, será el intérprete últimoydefinitivodelaConstituciónapartirdeloscasosconcretossometidosasuconsideración,atravésdelconocimientodelagarantíadeinconstitucionalidadyelcontrolpreviodeconstitucionalidadprevistoenelartículo216constitucional,esteúltimo,porcierto,comoremanentedelmodelofrancés.
Precisamente,sobrelacalidaddelaCortecomointérprete«últimoydefinitivoenloscasosconcretossometidosasuconocimiento»,habráquerecordarqueelartículo79delproyectoremitidoalCongresoporlaSalaConstitucionalel21denoviembrede2002(que luegode lasenmiendasquedóplasmadoenelprecitadoartículo74de laLJC)ladesignabacomo«intérpretesupremodelaConstitución».EstecambionoescasualyseexplicaenelcontextodelconflictoquemantuvieronelPoderJudicialyelLegislativo,elcualcoincidióprecisamenteconlaetapaderecepciónydictamendelproyectodeLeysobreJusticiaConsti-tucional34.Resultaqueel13denoviembrede2002,elComisionadoNacionaldelosDerechosHumanosinterpusouna acciónde inconstitucionalidad en laCorte Suprema contra elDecreto 161-99, el cualreformabaporadiciónelartículo218constitucional,queregulaloscasosdeexcepciónalasanciónyelvetopresidencial,paraagregar,alosochocasosyaestable-cidos,unnoveno,referentealasinterpretacionesdelaConstituciónporpartedelCongreso35.
33 Delostresartículosmencionadosenestepárrafo,el184
mantienesuredacciónoriginalde1982;el313.5corres-
ponderíaalartículo319.12del textode1982,entanto
que el contenido del 316 es una novedad introducida
por lareformade2001,sibienelantiguoartículo303
mencionabaqueeltrabajodelaCorteestaríadivididoen
salas.Porlodemás,el313sufrióunanuevareformapara
crearelConsejodelaJudicatura,perolamodificaciónno
afectóelnumeral5quesecitaaquí.Estaúltimareforma
serealizómedianteDecreto282-2010,de19deenerode
2011,ratificadoporelDecreto5-2011,de17defebrero
de2011,publicadoenLa Gaceta32,460del7demarzo
de2011.
34 Losdetallesdeesteconflictopuedenencontrarseen:Co-
misionadoNacionaldelosDerechosHumanos.Informe
Anual 2003.CapítuloII,SeguridadyJusticia.
35 ElDecreto161-99,de20deoctubrede1999ypublicadoen
La Gaceta29,034del30denoviembrede1999,ratificaba
elDecreto307-98,de4defebrerode1998,publicadoasu
vezenLa Gaceta28,782,el2demarzode1999.Enesta
mismalínea,elCongresoreformóposteriormenteelnume-
ral10delartículo205,contentivodelasatribucionesdel
CongresoNacional,paraincorporarentresusfunciones
lainterpretacióndelaConstitución,loquepodríarealizar
en adelante condos terciosde votosde la totalidadde
susmiembros,ensesiónordinariaenunasolalegislatura
(paralareformaserequierelaratificaciónenunasegunda
legislatura).EstoúltimofueaprobadomedianteDecreto
276-2002, de 8 de agosto de 2002 y publicado enLa
Gaceta29,861del16deagostode2002,ratificadopor
Decreto241-2003,de20deenerode2004ypublicado
enLa Gaceta30,337del10demarzode2004.Laacción
deinconstitucionalidaddelComisionadoNacionalata-
cabalaprimerareforma,suponiendoquesudeclaratoria
de inaplicabilidad terminaría alcanzando, en elmismo
pronunciamiento,omedianteunaacciónposterior,ala
segundareformaconstitucionalsobreelmismotema.
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El 7demayode 2003, laCorte SupremadeJusticia falló favorablemente a las pretensiones delComisionadoNacional,peroelCongreso,eninob-servancia del artículo 316.2 de laCH,decretó esemismodíanopublicarlasentencia,decretoque,porcierto,tampocofuepublicado.Porestavía,elCon-gresoNacional consagra una praxis constitucionalen incumplimiento del requisito indispensable delacostumbre jurídica: laconvicciónyconsensoge-neralizados sobre suobligatoriedadygeneralidad36.ElPoderLegislativocorre,deestamanera,elriesgodecaereninterpretacionesinteresadasycasuísticas,pueslainterpretaciónesgeneralmenteunaoperaciónpreviaalaaplicacióndelDerechoauncasoconcreto.
ResultainteresantequeelargumentoqueutilizaelCongresoparanopublicarlasentenciadelaSalaConstitucionalesqueelnumeral9delartículo218,objetodelareformaporadiciónratificadamedianteDecreto161-99,yaformabapartedelaConstituciónyque,laSalaConstitucional,sibienestabaautorizadaparaexpulsardelordenamientounanormalegalporinconstitucional,noteníafacultadesderogatoriasdelaConstitución37.Estacuestión,enesencia,planteaelproblemadelparámetroyelobjetodelcontrolenlosanálisisdeinconstitucionalidad,elcualabordamosacontinuación.
2. Objetos y parámetros del control de constitucionalidad y de convencionalidad
Elartículo76delaLJCseñalacuatrosupuestosenlosqueprocedelaaccióndeinconstitucionalidad.
Elprimerosederivadirectamentedelartículo184 constitucional y se refiere al objeto clásico del
control jurisdiccional de la constitucionalidad: lasleyesqueinfrinjanpreceptosdelaleyfundamental.Deacuerdoaesteartículo,yal75delaLJC,laacciónpodrápresentarseporrazóndeformaodecontenido.Laleyseráatacableporlaformacuandosehayaapro-badoeninobservanciadelprocedimientolegislativo,contempladoenlapropiaConstitución(artículos213-221)ocuandohayasidoemitidaporórganoincompe-tente,léasediferentedelCongresoNacional.Mientrastanto,seráimpugnableporelcontenidocuandolasdisposicionesdelaleyseancontrariasalaConstitu-ción.Además,puedesolicitarselainconstitucionalidaddeunaleydemaneratotaloparcial(artículos76y78LJC);enestecaso,conlaimportantesalvedaddequesilosartículososeccionesdeclaradosinconstitu-cionalesnopuedensepararsedelatotalidaddelaley,sedeclararálainconstitucionalidadtotal(artículo89LJC).Obviamente,unadisposiciónindividualtieneconexionessistémicasconotras,paraformarnormasysectoresderegulación;yportanto,suanulaciónpuedetornarinefectivasaotrasdisposiciones.Porúltimo,lainconstitucionalidadsólopuedeintentarsecontraleyespromulgadas,unavezquehayanentradoenvigencia(artículo78LJC).
Este primer supuesto del artículo 76 deLJCindicaqueademásdelasleyes,procederíalaacciónde inconstitucionalidad contra «…otras normas decarácter y aplicación general no sometidos [sic] alcontroldelajurisdiccióncontenciosoadministrativaqueinfrinjanpreceptosconstitucionales».Atendien-doaloestipuladoenlosartículos1y30delaLeyde la JurisdicciónContenciosoAdministrativa, losreglamentosemitidosporlaAdministraciónPública,centralydesconcentrada,quedaríanexcluidoscomoobjetosdecontroldeconstitucionalidad.Portanto,pareceríaquesolamentelosreglamentospromulgadosporlaCorteSupremadeJusticia,asícomolosdecretos-leyesaprobadosporlosgobiernosmilitares,antesde1982,podríansubsumirseenestacategoríaadicionalalaquehacereferenciaelartículo76.1delaLJC.
El segundo supuesto del artículo 76 de laLJCintroduceunanovedadenlatradiciónjurídicahondureñaal indicarquepuede intentarsetambiénla acción de inconstitucionalidad contra reformasconstitucionalesquesehubierenpuestoenvigencia
36 Sobreladiferenciaentrepraxisycostumbreconstitucional,
ylosdiferentestiposdecostumbre,puedeverse:Hernán-
dezValle,Rubén.Derecho procesal constitucional.2ªed.
SanJosé,C.R.:EditorialJuricentro,2001,pp.325-328.
37 TesismantenidaporeldiputadoOswaldoRamosSoto,
actualcoordinadordelaComisióndeAsuntosConstitu-
cionalesdelCongresoNacionalyunodelosprotagonistas
principales (departedelLegislativo) en el conflictode
2003,deacuerdoaconversaciónmantenidaporelautor
conelcongresista,enjuniode2012.
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con inobservanciade los requisitosestablecidosporlaConstitución en estamateria.Aparentemente setrataríadecasosdeinconstitucionalidadporlaforma,porejemplo,cuandolareformaseadoptarapormenosdedosterciosdelosdiputadosonoseratificaraenlasubsiguientelegislaturaordinaria(artículo373CH);pero tambiénpodría interpretarsecomoaplicableareformasparaasignarseatribucionesquenoconcedióelconstituyente(comolainterpretacióndelaConsti-tuciónasumidaporelCongreso),o,modificacionesa los llamados «artículos pétreos» o disposicionesintangiblesdelaConstituciónHondureña(artículo374CH).Ladiscusiónsobreestaúltimaposibilidadrebasaríaloslímitesdeestetrabajo,ademásque,porsuscomplicaciones jurídicasypolíticas(elgolpedeEstadode2009,laposteriorreformadelmecanismodeplebiscitoyreferéndumdelartículo5constitucional)ameritaríauntratamientoaparteyexclusivo.
Finalmente, el artículo 76 señala otras dossituaciones en las queprocede interponer la acciónde inconstitucionalidad:cuandoseapruebauntra-tadointernacionalqueafectaunadisposicióncons-titucionalsinseguirelprocedimientoprescritoenelartículo17delaCH,quebásicamentemandaaquese siga elprocedimientode reforma constitucional,y,cuandounlaleyordinariaseopongaauntratadooconvencióndebidamente incorporadoalDerechonacional.Estosdoscasos,terceroycuartodelartículoenmención,representan innovacionesen la justiciaconstitucionalhondureña, tanto en loque atañe alobjetocomoalparámetrodelcontroljurisdiccionaldelaconstitucionalidad,reflejandodeformaconcretaelrasgodeaperturahaciaelDerechoInternacionalalque sehace referenciaen la introduccióndeestainvestigación.Ambos,noobstante,tienenanclajeeneltextoconstitucional,enelartículo17,queseñalaelprocedimientoparaaprobartratadosqueafectendis-posicionesconstitucionales,enel18,queestablecelapreeminenciadelostratadossobrelasleyesordinarias,y,enel63,queadoptauncatálogoabiertodederechosygarantías,másalládelasestablecidasexpresamenteeneltextoconstitucional.
El caso cuarto, que permite la interposicióndelaaccióndeinconstitucionalidadcuandounaleyordinariacontraríauntratadooconvencióndelque
Honduras es parte, podría considerarse primero, ymásobviamente,comolaintroduccióndelcontrol de convencionalidad,yaqueseevalúaalaleyordinariateniendocomoparámetrounaconvenciónratificadaporelEstadodeHonduras38.Ensegundolugar,po-dríainterpretarsecomolarecepciónenestepaísdelanocióndel«bloquedeconstitucionalidad»39.Esteconcepto,surgidodelConsejoConstitucionalfrancésduranteladécadadelossetentas,sehavenidoenten-diendo,enesencia,comounconjuntodeprincipiosyreglasdevalorconstitucionalque,sibienseencuentranfueradeltextoodocumentoconstitucional,hansidoincorporados,pormandatodelamismaCartaopordecisiónjurisprudencial,paraserutilizadoscomopartedelosparámetrosconqueseevalúalaconstitucionali-daddeunaley.Elconceptohasidorecibidoenotrossistemasjurídicos,porejemploEspañayColombia,donde además se ha desarrollado jurisprudencial ydoctrinariamenteconsuspropiascaracterísticas40.
38 Sobreelconceptodecontroldeconvencionalidad,particu-
larmentereferidoalcasomexicanoconrespectoalsistema
interamericanodeproteccióndelosderechoshumanos,
puedeverse:FERRERMAC-GREGOR,E.Interpretación
conforme y control difuso de convencionalidad: el nuevo
paradigma para el juez mexicano.Estudios Constitucionales,
9,2(2011):531-622.
39 Losconsiderandos7y17delasentenciaRI172-2006de
laSalaConstitucional,emitidael4deoctubrede2006en
laaccióndeinconstitucionalidadpromovidacontravarios
artículosdelaLeydeMinería,alanalizarlarelaciónentre
Constituciónytratadosinternacionales,hacensuyaslas
posicionesdoctrinariassobreelbloquedeconstitucionali-
dad.Honduras.CorteSupremadeJusticia.Gaceta Judicial
2006,pp.70ss.
40 FAVOREU,L.El bloque de la constitucionalidad.Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, 5 (enero-marzo
1990): 45-68;GÓMEZFERNÁNEZ, I.Redefinir el
bloque de la constitucionalidad 25 años después.Estudios de
Deusto: Revista de la Universidad de Deusto,54,1(2006):
61-98;OLANOGARCÍA,H.A.El bloque de constitucio-
nalidad en Colombia.Estudios Constitucionales: Revista del
Centro de Estudios Constitucionales[UniversidaddeTalca,
Chile],3,1(2005):231-242.
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En todo caso, antes de continuar habrá quedestacarladificultadqueimplicaelusodetérminosprovenientesdelDerechoConstitucionalComparado,másaúncuandoestosasumensentidosdistintosaldelpaísdeorigen,oevolucionanconeltiempo.
Precisamente, al evolucionar el concepto enFrancia,elDerechoInternacionalnoquedaincluidoenelbloque.Noobstante,larecepciónjurisprudencialcolombianasíloincorpora,tantoenloquedenominaelbloquedeconstitucionalidadensentidoestricto,delqueformanparte,envirtuddeautorizaciónexpresadelartículo93delaConstitución,elDerechoInter-nacionalHumanitarioylostratadosinternacionalesque contienenderechos humanos cuya vigencia nopuedesersuspendidaniaunenestadosdeexcepción;como,enelbloqueconstitucional lato sensu,dondehallanacomodotratadosyconvencionesinternacio-nalesconcategoríasuperioralasleyesordinarias,quenoalcanzanelrangodenormasconstitucionales,peroquesinembargosonutilizadoscomoparámetrosparaevaluarlasleyes.Sinperjuiciodeldesarrollojurispru-dencialydoctrinariopropioynacionalquesobreestacuestiónsehagaenelfuturoenHonduras,esprecisoseñalarquenilaCH(artículo18),nilaLJC(artículo76.4), hacen distinciones entre tipos de tratados yconvenciones;sinembargo,elartículo2delaLJC,alprescribirlasreglasdeinterpretaciónyaplicacióndeestecuerponormativo,daunaespecialrelevanciaalosinstrumentosinternacionalessobrederechoshumanosymandaatomarenconsideraciónlasinterpretacionesquedeelloshaganlostribunalesinternacionales.
Encuantoaloscasosquenoquedaronincluidosenlaregulacióndelartículo76delaLJC,habráquemencionareldelainconstitucionalidadporomisión;sibienelartículo48sídaunaposibilidaddepresentaramparosanteomisionesdeautoridadesqueafectenelejercicioogocedeunderecho.Lainconstitucionalidadporomisión,entendidacomoinactividadoinerciaporuntiempoexcesivamentelargodelPoderLegislativo,conrelaciónaunmandatodelegislarestablecidoenlaConstitución,estodavíaunafiguracuestionadaporlaslimitacionesquepudieraintroduciralalibertaddellegisladorparaconformarlasnormas.Sinembargo,puedeargumentarseasufavorpartiendodelosprinci-piosdesupremacíaynormatividadconstitucional,los
cualesindicanquelasdisposicionesdelaConstituciónsonDerechoyque,entantonormasjurídicas,puedenserinfringidasporomisión41.
Quienes defienden esta figura encuentran sumayor justificación en losmandatos o encargos allegislador,asumidoscomoórdenesdeactuaciónpo-sitivadirigidas alórgano legislativoparaque emitaleyesdeejecuciónyactualizacióndelaConstitución,superando de estamanera las limitaciones de lasnormasprogramáticas.Así,de acuerdo a esta tesis,las normas constitucionales conforman un núcleomaterial indisponibleque limitano sólo la libertaddeconformacióndellegislador,sinoquetambiénlohaceresponsableporlaomisióndedesarrollodeunanormaconstitucional42.
Dada la tradición jurisprudencial hondureña,inclinadaalamoderaciónafaltadeunaautorizaciónnormativaexpresa,resultadifícil,almenosenelcortoymedianoplazo,preversentenciasaditivasoconreco-mendacionesallegislador.Esporelloquequizáseríarecomendableelreconocimientoexplícitodelaincons-titucionalidadporomisióncomootragarantía,paralocualsepuedenestudiarexperienciasprovenientesdelDerechoComparadoqueyahanadoptadopaísescomoBrasil,olamáscercanaCostaRica.
3. Vías de interposición, sujetos legitimados y sustanciación
Deacuerdoal artículo185de laCHy el77delaLJC,sepuedepromoverladeclaratoriadein-constitucionalidaddeunaleyportresvías:(i)acciónpresentadadirectamente ante laCorte SupremadeJusticia;(ii)excepciónopuestaenunprocedimientojudicialencurso,cuandoel solicitantealegaquese
41 FERNÁNDEZRODRÍGUEZ,J.J.La inconstitucionali-
dad por omisión: Teoría general, derecho comparado, el caso
español.Madrid:Civitas, 1998, pp. 123-182; 225-237;
276-303;449-453.
42 GOMESCANOTILHO,J.J.Constituiçaodirigentee
vinculaçaodolegislador:contributoparaacompreensao
dasnormasconstitucionaisprogramáticas.2ªed.Coim-
bra:CoimbraEditora, 2001, pp. 69-71, 475; ¿Revisar
la/oromperconlaconstitucióndirigente?:defensadeun
constitucionalismomoralmentereflexivo.Revista Española
de Derecho Constitucional,43(En.-Abr.1995):pp.12-13.
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leestáaplicandounaleyinconstitucional;y(iii)deoficioporcualquierjuzgadootribunal,antesdedictarsentenciaenuncasocuyadecisióndependadelaleyimpugnada43.
Losdosartículosmencionadosestablecencomorequisitode legitimación laexistenciadeuninterésdirecto,personalylegítimodequienseconsiderelesio-nadoporelcontenidodelaleyimpugnada,condiciónquesibienencabezalaredaccióntantodel185CHcomodel77LJC,resultamásaplicablealosdospri-merossupuestos,eldeacciónyeldeexcepción.Debeadvertirsequeesterequisitoconstituyeunareminis-cenciadelsistemadifuso,particularmentedelafiguradelamparocontraleyesalaqueyasehahechorefe-renciaenestemismocapítulo,contrariandoconelloloselementosconcentradoresquesehanintroducidoaldarexclusividaddeconocimientoalaCorteSupremayalcancegeneral(erga omnes)alefectodesussentencias.EstascontradiccionespermanecennosóloporquealreformarseelcapítuloconstitucionaldelPoderJudi-cialen2001(artículos303al320)sedejóintactalaregulaciónsobrelagarantíadeinconstitucionalidad,queseencontrabaenotrocapítulo(artículo185),sinotambiénporquedesdesuincorporación,juntoconelamparo,enlaConstituciónde1894(artículo128),la inconstitucionalidadha sido vista en la prácticaforensehondureñacomounrecursoparaladefensadederechos,elcualdebíainvocarse,obviamente,encasosconcretos.Luego,laConstituciónde1957,quesentólasbasesdelaactualregulacióndeestafigura,introdujo en su artículo 238 la fórmula del interésdirecto,personalylegítimoquenosocupa,asícomolasdosvíasincidentales(excepciónysolicituddeofi-cioenelcursodeprocesosiniciados)44.Sinembargo,
durantelosúltimosañospuedenencontrarseejemplosenlosquelaSalaConstitucionaldelaCorteSupremaha consideradoque sujetos institucionales llenan elrequisito de legitimación exigido, como sucedió enel casodelComisionadoNacionalde losDerechosHumanos(DefensordelPueblo)alquesehahechoreferenciaalcomienzodeestecapítulo.
En cuanto a la sustanciación, se observan al-gunas diferencias según se trate de la vía principal(acción)odelasvíasincidentales(excepciónysolicitudde oficio). La acción de inconstitucionalidad debeplantearsedirectamenteante laSalaConstitucionalyserealizaenabstracto,valedecirsinvinculaciónauncasoencurso,sobreunaleyopartedeella.Tantoen la excepción como en la solicitud de oficio, lasactuacionesincidentalesseelevanalaCorteSupremadeJusticia,mientraselcasoprincipalcontinúasus-tanciándoseeneljuzgadootribunaldeorigen,hastaquelaCorteSupremaoeltribunalsolicitante,segúnelórganoquealcanceprimeroestemomentoprocesal,citeparadictarsentencia.Sobrelasuspensióndelosprocedimientos,elartículo77delaLJChadesarro-lladoadecuadamentelodispuestoenelartículo185delaCH.
Independientementedelavíautilizada,síhaycoincidencia, sinembargo,en lacomunicaciónquese envíaalPoderLegislativo, en la intervenciónnovinculantedelMinisterioPúblicoyenlosefectosdelassentencias(artículos316CH,80y94delaLJC).Primero, una vez admitida la demanda, se solicitaalCongresoNacional que remita los antecedentesdel proceso de elaboración de la ley impugnada,particularmente si la inconstitucionalidad se alegapormotivosde forma.Luego, lademanda,oensucasoelescritodeexcepciónolaresoluciónmotivadadelórganojurisdiccional,segúnlavíaempleada,asícomo los antecedentes legislativos, son trasladadosparadictamendelMinisterioPúblico,elqueestudiaelcasoatravésdelaFiscalíaEspecialdeDefensadelaConstitución.
Finalmente, las sentenciasquedeclaran la in-constitucionalidadparcialo totaldeuna ley tienenefectos generales,más allá del caso concreto sobreelquehayanrecaído,derogandolasnormasincons-titucionales. El fallo deberá remitirse alCongreso
43 Estetercersupuestovendríaaequivalerconlacuestiónde
inconstitucionalidadcontempladaenelartículo163dela
Constituciónespañola.
44 Paralostextosdelosartículossobreelrecursodeincons-
titucionalidadenlasconstitucioneshondureñasanteriores
alaactual,sehautilizado:FLORESVALERIANO,E.
La justicia constitucional en Honduras, op. cit.,pp.72-76y;
Recopilación de las Constituciones de Honduras, 1825-1965
/InstitutodeInvestigaciónJurídica.FacultaddeCiencias
JurídicasySociales,UNAH,Tegucigalpa:Departamento
EditorialdelaUNAH,1977.
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Nacional,paraqueordenesupublicacióneneldiariooficial, y será de ejecución inmediata45. Sus efectosson ex nunc, por lo que no afectan los negocios ysituacionesjurídicasconstituidos,resueltosoejecuta-dosantesdeladeclaratoria,salvoenmateriapenal,sifavorecierealprocesadoocondenado,enconcordanciaconloestablecidoenelartículo96delaCH.Adicio-nalmente,enatenciónalaregularidadycoherencia
delordenamiento,elartículo90delaLJCprevéunasuertedeultra petita,quedenomina«efectoextensivodeladeclaratoriadeinconstitucionalidad»,alseñalarquelasentenciaquedeclarelainconstitucionalidaddeunadisposición,podráextenderestosefectosaotrasdisposicionesque,dentroofueradelaleyimpugnada,tuvieranconexióndirectaynecesariaconlaprimera46.
45 Posiblemente,debidoalconflictoentrelospoderesLegis-
lativoyJudicialalquesehahechoreferencia,elCongreso
suprimiódelproyectooriginal,remitidoporlaCorte,una
disposiciónqueindicabaquesilasentencianoerapubli-
cadaeneltérminodecincodías,laSalaConstitucional
podíaordenardirectamentesupublicación(artículo100
delProyecto).
46 Equivalentealodispuestoenelartículo39.1delaLey
Orgánica delTribunalConstitucional español, con la
diferencia que en éste la conexión o consecuencia sólo
puedeextenderseadisposicionesdelamismaleyoacto
confuerzadeleyimpugnado.
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1.Enelámbitodelateoríadelderechoestradi-cionalladistinciónentrederechosustantivoomaterialy derecho adjetivo o procesal, de talmodo que elsegundonoseríaotracosaqueelvehículoatravésdelcualseactúaelprimero.Sobrelabasedeestadiferen-ciaciónsehallegadoaconsiderarelderechosustantivocomoelsectordelordenamientocargadodevalores,porexcelencia,yelderechoprocesalcomolapartedelsistemanormativoaxiológicamenteaséptica1.Desdeesteángulo,elproceso,sustentadoenexclusividadenlospatronesdelaracionalidadempírica,permitiríalaobtencióndelaverdadnecesariaparaaplicarlanorma.
Sin embargo, esta pretendida neutralidad sesustentaenunaconstrucciónpuramenteracionalsinbasefenomenológica.Porelcontrario,laopciónporunconcretomodelodeprocesopenal,enlamedidaenquepuedesercontempladocomoinstrumentodecon-trolsocial,noesajenaalaconcepciónqueseprofesesobrelaorientaciónquedebepresidirlasrelacionesdelosciudadanosentresí,yrespectodelEstado2.Existe
asíunaevidentecorrelaciónentrederechosustantivoyprocesal.
Enesta línea,Hassemer3ha sostenidoque lasnormasfundamentalesdelderechopenalnosólosecontienen en elCódigoPenal, sino también en lasleyesdeenjuiciamientocriminalyenlaConstitución,dadoqueelderechopenalnosolocontienenormasdedeterminación(mandatosyprohibiciones)dirigidasa los ciudadanos, sino tambiénnormas reguladorasdelaactuacióndelosfuncionariospúblicosyjuecesencargadosdelainvestigaciónyenjuiciamientodelosdelitos.EnelEstadoconstitucional,lapenaseerigecomoreferentedetodoelsistema,alconllevarsuim-posiciónlaintervencióndebienesjurídicosesencialesdeaquellosalosqueseaplica.Porello,encuentrasusentidocomo instrumentodelderechopenal en suglobalidad, incluido el derecho procesal, demodoque «esta rama del ordenamiento no sólo formulaprohibicionesydisciplina, sinoque tambiéndibujaelpatrónylasestructurasdeunarelación,respetuosaconlosderechoshumanosyenmarcadaenunEstadodederecho,entrelasospechadeunhecho,eldelito,eldelincuenteyeltestigo».
2.Ellonospermitiríaafirmarquetodojuiciopenalsupone,enrealidad,undobleenjuiciamiento:eldelapersonaacusada,alobjetodecomprobarsi,efectivamente,esresponsabledelhechoqueseleatri-buyeamododeenunciadohipotético,yeldelEstado,conlafinalidaddedeterminarsilasfuentesdeprueba,convertidasenmedios,sehanobtenidoeincorporadoalprocesoparaconfirmarlahipótesisacusatoriaregu-larmenteyconsujeciónalordenamiento.Ejemplosdeestavinculaciónsonlosefectosquesobrelapenalidad
Derecho Penal y verdad (A propósito del Proyecto de reforma del Código Penal español)
José Luis Ramírez Ortiz*
* MagistradodelaAudienciaProvincialdeBarcelona,orden
penal.MiembrodelaJuntaDirectivadelGrupodeEstu-
diosdePolíticaCriminal(www.gepc.es)ydelSecretariado
deJuecesparalaDemocracia(www.juecesdemocracia.es).
1 SerraDomínguez,M.,«Liberalizaciónysocializacióndel
procesocivil(LasfacultadesdelJuezenlalegislacióny
enlarealidadprocesal)»,enRevista de Derecho Procesal
Iberoamericana,1972:«Lasnormasprocesalestienenun
carácteresencialmentetécnicoque impidenoalmenos
dificultanenmodoextremolaintroduccióndelasideas
políticas... Las normas procesales deben únicamente
garantizarqueelderechomaterialseconcretedemodo
irrevocableatravésdeladeclaraciónjudicialenlaforma
másidóneaposible».
2 FernándezEntralgo, Jesús, «Losprincipiosprocesalesy
procedimentales de la LO7/1988», en La reforma del
proceso penal,Tecnos,Madrid,1990.
3 Hassemer,Wienfried,«¿Porquéyconquéfinseaplican
laspenas?», en Persona Mundo y responsabilidad,Tirant
loBlanch,Valencia,1999.
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tienen las violaciones de derechos fundamentalescometidas durante el proceso. Paradigmático es elreconocimientolegaldeladoctrinajurisprudencialin-troductoradelacircunstanciaatenuantededilacionesindebidas,quetraducelavulneracióndelderechoaunprocesosustanciadoenunplazorazonableenlacorres-pondientereducciónpenológica.Caucequeestáaúnporexplorarydelquecabeesperarrendimientosenelfuturo,comolodemuestralaSentencia535/2013,de4.10.13,dictadaporlaSecciónPrimeradelaAudienciaProvincialdeMálagaeneldenominado«CasoMala-ya»,enlaqueconstruyeunaatenuanteanalógicaporviolacióndelderechoalalibertadpersonal,estimandoquelasinsuficienciasmotivadorasdelasresolucionesjudicialesqueacordaronladetencióndevariosproce-sados,y,sobretodo,lainjustificadatransgresióndelplazodedetenciónjudicialde72horas,debetenerlatrascendenciaatenuatoriaadecuada.
3.Perolaconexiónentrelosustantivoyformalencuentraotravertiente:eldelacapacidadgenéricadelsupuestodehechodelanormapenalparapoderserinvestigadoyprobadoenjuicio.
Ferrajoli4 señala que los diversosmodelos decontrolpenalsearticulansobrelabasededoselemen-tos:ladefiniciónlegislativadelainfracciónpenalylacomprobaciónjurisdiccionaldelamisma.Apartirdeahídistingueentreelmodelogarantistayelau-toritario,concebidoscomomodeloslímiteoideales.Elprimeroseidentificaríaporelcarácterformaldelcriterio de definición de la conducta desviada y elcarácterempíricodelahipótesisnormativa,asícomopor el cognoscitivismo procesal, entendido comolaverificabilidado refutabilidadde lashipótesis envirtuddesucarácterasertivoysupruebaempírica,envirtuddeprocedimientosquepermitan tanto laverificacióncomolarefutación.Porelcontrario,enelmodeloautoritariolocaracterísticoseríalanaturalezasustancialdelcriteriodedefinicióndelaconductaylaíndolenoempíricadelashipótesisnormativas;loque se traduciría, en elmomento jurisdiccional, enpuro decisionismo, pues el objeto de la pruebanopodríaversarsobreafirmaciones,sobrehechos,sinosobre juiciosdevalor,pordefiniciónnoverificables
nirefutablesalnopoderserverdaderosofalsos.Enconsecuencia, dejaría de ser espacio de saber paraconvertirseenespaciodepoder.
Parececlaro,por tanto,que la estructuray elcontenidodelanormapenaldeterminan,necesaria-mente,eltipodeproceso,lanaturalezadelaactividadprobatoriay,enúltimainstancia,laesenciayfunda-mentode la decisión judicial.CódigoPenal yLeydeEnjuiciamientoCriminal,poresarazón,formanpartedelmismopacknormativoquedefinelosespa-ciosdelibertaddelosindividuosalacotarelámbito(espacial,temporalymaterial)enqueesadmisiblesupersecución y castigo.Constituyendo la traduccióndirecta de un acto de poder, integran una unidadideológicainescindiblequeacusainevitablementelosrasgosdelsistemapolíticoenqueseinsertan.DeahíqueenelEstadoconstitucional,delmismomodoqueseinstaurangarantíasprocesales,sereconocengaran-tíaspenalescuyamisiónesladelimitarelPoderdelEstadoenelmomentodeladefinicióndelámbitodeloperseguible.Losprincipiosdelegalidad,exclusivaproteccióndebienes jurídicos,necesidad, lesividad,culpabilidad y los relativos a los fines y cometidosde laspenas, constituyenmaterializacionesdeestasgarantías.
4.Lalegislaciónpenal,sinembargo,parecese-guiruncaminoinverso.Sinánimodeexhaustividad,yporloquenosinteresa,siendoindiferenteeljuegoencadacasodelasmayoríaspolíticasenlascámarasparlamentarias5,elderechopenaldelaglobalizaciónse viene caracterizando por la concurrencia de lassiguientesnotas6:
4 Ferrajoli,Luigi,Derecho y razón,Trotta,Madrid,2006.
5 ComodemuestraDíezRipollés, JoséLuis, «Rigorismo
y reforma penal.Cuatro legislaturas homogéneas», en
Boletín criminológico,InstitutoAndaluzUniversitariode
Criminología,marzo2013.
6 Corcoy Bidasolo,Mirentxu, «Crisis de las garantías
constitucionalesapartirdelasreformaspenalesydesu
interpretación por los tribunales», en la obra colectiva
Constitución y sistema penal,Marcial Pons,Barcelona,
2012;yA.Riquert,Marcelo,Crisis penal,Ediar,Buenos
Aires,2007.
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a) Inf lación de tipos penales que contemplan,cadaunodeellos,numerosasconductastípicassuperpuestasmedianteelempleodeverbosdecontenido vago («promover, favorecer, facili-tar…»).
b) Multiplicacióndepreceptosqueoperanlatrans-formaciónfuncionalistadelasclásicasdiferen-ciaciones dogmáticas (autoría y participación,consumacióny tentativa,doloe imprudencia,etc…) fundadas en la imputación objetiva ysubjetivadeldelito.
c) Creaciónde tiposcuyonúcleodeprohibiciónyaestabaprevistoenotrocapítuloodedelitosautónomosrespectodecircunstanciasagravantesdediversospreceptosdelaparteespecial(v.gr:laorganizacióncriminal),loquegeneragravesproblemasconcursales.
d) Expansióndedelitosdepeligropresunto,conlesióndelprincipiodelesividad.
Esevidentequeestastécnicasdedefinicióndeladesviaciónpenal,dificultanelhallazgoobjetivodelaverdad factualdelanorma.
5.Enesteestadodecosas,lamodificacióndelCódigooperadaporLeyOrgánica5/2010inoculódosvirusqueelProyectodereformadeCódigoPenal,enlaactualidadentrámiteparlamentarioenelCongreso,expandeenelordenamientopenalyquesuponen,porunaparte,unamermadelasgarantíasdelprocesoy,porotra,unagradualperointensatransformacióndesuobjetoy,porende,delaactividadprobatoria,Así,y respectivamente, la tipificaciónde conductas quepugnanconelderechoalapresuncióndeinocenciaymodificanlascargasprobatoriasinherentesalderechofundamental y, sobre todo, la generalización de laaplicabilidaddelasmedidasdeseguridadapersonasimputables,loquenosllevadirectamentealenjuicia-mientodehechosfuturos,aúnnoocurridos.
a)Porloquerespectaalprimervirus,larefor-maintroducidaporLO5/2010,conelpretextodelaluchacontraladelincuenciaprofesional,introdujolafaltareiteradadehurtoenelartículo623.1CP7.El
párrafosegundodeesteapartadointroduceunacláu-suladefinitoriaconarregloalacual:«Paraapreciarlareiteración,seatenderáalnúmerodeinfraccionescometidas,hayansidoonoenjuiciadas,yalaproxi-midadtemporaldelasmismas».
Unafaltacometidaesaquellaqueyahatenidolugarenelcomplejoespacio-tiempo,quetieneenti-dadhistórica,yqueesatribuiblealapersonaalaquesepretendeaplicarlarespuestapenalagravada.Silapresuncióndeinocenciaopera«…comoelderechodelacusadoanosufrircondenaamenosquelaculpabili-dadhayaquedadoestablecidamásalládetodadudarazonable»(STC81/1998,FJ3º),nosevecómopuedaconciliarseconelderechofundamentallaafirmacióndeque seha cometido la falta cuando elhecho enque se subsumenoha sidodeclaradoprobadoporunasentenciafirme.Elsintagma«faltacometidanoenjuiciada»constituyeunaanomalía,unaverdaderacontradicciónsemánticadesdelaperspectivaconsti-tucional.Perolaexpresión«faltacometidaenjuiciada»siguesiendoinsuficiente,pueseltérmino«enjuiciada»noequivalenecesariamente,nimuchomenos,almásrestringido«sentenciadaenfirme».
Ladicciónlegalpermitiríaqueeneljuicioenquesepretendeaplicarelsupuestoagravadodereiteraciónseafirmara,atalfin,laexistenciadeotrasdenunciasporfaltasdehurtoquehandadolugaraloscorres-pondientesprocedimientos,entrámite,oinclusolaexistenciadepreviassentenciasnofirmesdecondena.La aportaciónde la prueba documental pertinentepodríaacreditar,efectivamente,quetalesdenunciasosentenciasnofirmesexisten.Lacuestiónadilucidaressidetaldatocabríainferirquetaleshechossehancometidoyquelapersonacuyahabitualidadseafirma
7 Elpárrafoprimerodelarticulo623.1CPtienelasiguiente
redacción:«Enloscasosdeperpetraciónreiteradadeesta
falta(hurto),seimpondráentodocasolapenadelocali-
zaciónpermanente.Enesteúltimosupuesto,elJuezpodrá
disponerensentenciaquelalocalizaciónpermanentese
cumplaensábados,domingosydíasfestivosenelcentro
penitenciariomáspróximoaldomiciliodelpenado…».El
párrafosegundodelmismopreceptoseencargadecomple-
tarladisposiciónseñalando:«Paraapreciarlareiteración,
seatenderáalnúmerodeinfraccionescometidas,hayan
sidoonoenjuiciadas,yalaproximidadtemporaldelas
mismas».
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essuautora.Larespuestahadeser,obviamente,ne-gativa:elprocedimientoseguidoparalasustanciaciónde las denuncias podría sobreseerse o concluir porsentenciaabsolutoria.Obien,lasentenciadecondenapodríaserrevocada.Enrealidad,fuerencualesfuesenlosmediosdepruebapracticadosparalaacreditacióndeloshechos,nuncatendrían,pordefinición,aptitudparadestruirlapresuncióndeinocencia,porlasencillarazóndequetaldestrucciónsólopuedetenerlugarenelprocesoenqueseenjuiciantalesfaltas.
Portanto,sienunEstadoConstitucionalsólotienesentidopredicardeunafaltalacualidaddeco-metidacuandoasílohadeclaradounasentenciafirme,hade concluirseque elmandatonormativo creadoporellegislador,alintroducirenladescripciónlegallas expresiones «falta cometida enjuiciada» y «faltacometidanoenjuiciada»albergamúltiplessupuestosque implicanuna responsabilidadpenal basada enhechospresuntosoenpresuncionesdeculpabilidad.Contiene,endefinitiva,unapresunciónencontradelacusado:ladequeesautordeotrasinfraccionesqueaúnnohansidojuzgadasoejecutoriamentesenten-ciadas.Dichapresunción,por lodemás,determinala agravaciónde la respuesta punitiva (localizaciónpermanente, con posibilidad de cumplimiento encentropenitenciario).Endefinitiva,estaríamosafir-mandoqueunapersonamerecemáspenaporlameraposibilidad,claudicante,dequehayapodidocometerotras faltas.Desde otra perspectiva: la admisión,comocometidosdehechosdelictivosquenohansidodeclaradosprobadoscomotalesen sentenciafirme,suponedesnaturalizarelconceptomismodeproceso,pueslaculpabilidadnoesunarealidadpreexistentealproceso,sinosuconsecuencia.
Pesealoanterior,ungrannúmerodesentenciasdeapelación8partedelavalidezdelanorma.Enconse-
cuencia,consideransuficienteparadarporacreditadalareiteraciónlaexistenciadeotrasdenuncias.
8 Entreotras:a)Sentenciadictadaporlasecciónquintade
laAudienciaProvincialdeBarcelona,143/2012,número
derecurso111/2011,de1de febrerode2012:«Yenel
presentecaso,delatestadosedesprendelaexistenciadelas
condicionesnecesariasparaapreciarlareiteracióndelictiva
deldenunciadoenlacomisióndefaltasdehurtopuesto
queconstaenladiligenciadehabitualidadqueelSrIsaac
hasidodenunciadoendosocasionesporlacomisiónde
unafaltadehurtoalolargodelaño2011»;b)Sentencia
dictadaporlasecciónterceradelaAudienciaProvincial
deBarcelona, 93/2012, nº de recurso 14/2012, de 30
de enero de 2012.El fundamentode derechoprimero
contieneelsiguienterazonamiento:«Enelpresentecaso
obra a folios 21 y ss. documentación relativa a las 10
faltas de hurto imputadas a la recurrente, cometidas
entrejunioyoctubrede2011,porloquesepuedehablar
de reiteración delictiva. Por ello necesariamente debe
imponerse la pena de localización permanente, siendo
ajustadoaderechoyproporcional,alavistadelnúmero
de infracciones cometidas tan solo encuatromeses, su
cumplimientoencentropenitenciario».La«imputación»,
por tanto, sehace equivaler a «comisión»; c) Sentencia
dictadaporlaAudienciaProvincialdeValencia,sección
quinta,545/2012,nºderecurso240/2012:«…dosdías
despuésdeloshechos,lasdenunciadasestabanrealizando
hechossimilaresenotroestablecimiento,porloqueno
puededecirsequehayaexistidoarbitrariedadnifaltade
motivación,queseríanlosúnicossupuestosenquecabría
larectificacióndelaspenas.Encuantoalabaseproba-
toriadelaqueresultaestaafirmacióndelasentencia,la
reiteracióndelasdenunciadasenlaconductaenjuiciada,
loquelasrecurrentesdenominan«merasalegacionesdel
denunciante»,constituyenuntestimonioycomotalun
mediodepruebaperfectamenteválidosobrelacircunstan-
ciavaloradaporlajuzgadoraparaladeterminacióndela
penaydesuformadecumplimiento;nosetratapues,de
unaafirmacióngratuita.»Estoes,entiendecorrectamente
construidalareiteraciónincorporandounhechoposterior
alqueesobjetodeenjuiciamiento,quesedaporacreditado
sobrelabasedeladeclaracióndeuntestigo;d)Sentencia
dictadapor laAudienciaProvincial deValladolid, sec-
ción cuarta,120/2012,nºde recurso203/2012,de13
demarzode2012.Enlamismalíneaseñalalosiguiente:
«Laperpetracióndelainfraccióndemanerareiteradaestá
descritaenelpropioart.623.1delCódigoalindicarque
seatenderáalnúmerodeinfraccionescometidas,hayan
sidoonoenjuiciadas,yalaproximidadtemporaldelas
mismas.Nosetratadeunsupuestodereincidencia,pero
lareiteraciónhadeapreciarsecuandoalenjuiciarlafalta
dehurtoencuestión,constequeeldenunciadohasido
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ElProyectoprofundizaenestatécnica.Y,conelmismopretexto9,introducecomoagravanteespecí-fica,paralosdelitosdehurtoyrobo,laejecucióndelhecho«cuandoelautoractúeconprofesionalidad»,loqueseproduce«cuandoelautoractúaconelánimodeproveerseuna fuentede ingresosnomeramenteocasional».Del tenor literal se desprende que paracolmarlasexigenciasdelaagravaciónnoesnecesarialarealizacióndeconductaalguna,sinosimplementelapresenciadeunconcretoelemento subjetivoqueimpregne la acción del tipo básico lo que exigirá,bien lapresenciadecapacidadesadivinatoriaseneljuzgador,bienlarealizacióndeinferenciascontrariasalderechoalapresuncióndeinocenciasobrelasbasedemediosprobatoriostalescomodenunciaspreexistentescontraelsujeto.
Otraplasmacióndeestaconcepciónesladiccióndelartículo189.1.párrafosegundoc),quedefinelapornografíainfantilcomo
Todomaterialquerepresentedeformavisualaunapersonaqueparezcaserunmenorpartici-pandoenunaconductasexualmenteexplícita,realosimulada,ocualquierrepresentacióndelosórganossexualesdeunapersonaqueparezcaserunmenor,confinesprincipalmentesexuales,salvoquelapersonaqueparezcaserunmenorresulte tener en realidad18 añosomás en elmomentodeobtenerselasimágenes.
Silatenenciaoelaccesoalapornografíainfantilconstituyendelito, parece que lamera posesióndematerialenelqueaparezcaunapersonaqueparezcasermenorseríatípica,conloquelapruebadelama-yoríadeedadsetrasladaríaalapersonaacusada,conviolacióndelartículo24.2CE.
b)Pero,sinduda,elelementoverdaderamenteperturbadoreslaprofundareformadelasmedidasdeseguridadque,porloquenosocupa,afectaaljuiciode
peligrosidad.Elartículo95.1.2)delProyectomantieneidéntica redacciónque el actual 95.1.2ª.Por tanto,exigeque«delhechoydelascircunstanciaspersonalesdelsujetopuedadeducirseunpronósticodecomporta-mientofuturoquerevelelaprobabilidaddecomisióndenuevosdelitos»,estoes,unjuiciodeprobabilidadreferidoaposiblescomportamientosdeunapersonaconcreta.Aesterespectosehadicho,conrazón10,quenoexisteconstanciadequeseacientíficamenteposibledar,nipormediodeestudioscriminológicosniporlosrestantesmétodosempleados,unpronósticosobrelaprobabilidaddequeunsujetoconcretocometaundelito.Lospronósticossirventansóloparadeterminarel porcentaje de delincuentes que, en unamuestradeterminada,puedencometerlainfracción,peronovalenparaestablecermás allá de toda duda razonablequeunapersonacometeráunhechofuturo.
Enelmodelovigente,lasmedidasdeseguridadencuentransufundamentoenlapeligrosidad,sibienello se basa en que las causas de inimputabilidad(20.1,2y3CP)sonfactorescriminógenosypuedeestablecerse, de forma racional, una presuncióndeque,concurriendolaeximente,concurretambiénunpronósticode reincidencia futura.Consecuenciadeesteplanteamientoesquelamedidadeseguridadseaplicasobredichopronóstico,perosuduraciónylascondicionesdecumplimientosehacendependerdelcomponenteterapéuticovinculadoalacausadeinim-putabilidad,demaneraqueladuracióndelamedidaoeltipodecentrodecumplimientosehacendepender,de forma flexible, de la evolución del tratamientomédicoqueconstituyaelcontenidodelamedida.Lalógicaesquesieltratamientotieneéxito,lavaloracióndepeligrosidadesmenor.Lapeligrosidadcriminalnoactúadeformaautónomaenelsistema,sinovinculadaal elementode lanecesidad terapéutica.Solo así sepuedejustificarqueladuracióndeunaprivacióndelibertad,porinternamiento,puedasersuperiorenuninimputablequeenunimputable(enabstracto),dadaslasprevisionesdelosarts.6.2y101.1CP.
condenadoosesiguencontraéldiversasdenunciaspor
lamisma falta de hurto, y que lasmismas hayan sido
cometidasconunaciertaproximidadtemporal».
9 Elarquetípicodelincuenteporconvicciónqueobrapro-
fesionalmente.
10 CamarenaGrau,Salvador,«ElAnteproyectodeCódigo
Penalylacriminologíadelaintolerancia»,enBoletín de la
Comisión Penal de Jueces para la Democracia,4ºtrimestre,
2012.
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Lareformaintroducelaposibilidaddeimponermedidasde seguridadapersonas imputables y,portanto,todaesaconstrucciónsederrumba.Lapeligro-sidadcriminalpasaráaoperardeformaindependienteyautosuficiente,determinandoelcontenidodelasde-cisionesjudiciales.Ahorabien,elconceptodepeligro-sidad,sinelcomplementodelanecesidadterapéutica,poneenpeligroelprincipiodetaxatividad,derivadodelprincipiodelegalidad,sielmismoespredicablerespectoalmomentojudicialdedeterminarlaconse-cuenciajurídicadeldelito.Porsísola,lapeligrosidadnoes,enrelaciónaladecisiónjudicial,unhechoaprobar,sinounacualidadadeclarar,unpronósticode futuro incierto, y eso comporta la existencia deinevitables déficits en lamotivación y un elevadoriesgode arbitrariedad.Ello implica, endefinitiva,unincrementoexponencialdelpoderdiscrecionaldeljuezenelmomentodellenardecontenidoelelementonucleardel supuestodehecho (lapeligrosidad), dedifícil,cuandonoimposible,fiscalización.
Lanormapenalexigelarealizacióndeundiag-nósticoylaformulacióndelcorrespondientepronós-tico.Enlafasedediagnóstico11,habráderealizarseunestudioindividualizadodelapersonalidaddelsujetoy circunstancias vitales (formativas, culturales, am-bientales,laborales…),asícomodelhechocometido,afindedetectarlaexistenciadesignosindiciariosdelriesgodereiteracióndelictiva.Enlafasedeprognosis,setratadeformularyaeljuiciodepeligrosidadcri-
minal.Atalfin,puedenemplearsevariosmétodos:el intuitivo, basado en las apreciaciones subjetivasdel juez sin apoyo científico; el técnico, basado enprocedimientoscientíficos;yelestadístico,basadoenlaaplicacióndetécnicasdepredicciónconayudadelcálculodeprobabilidades.
Lahiperextensión12delasmedidasdeseguridada personas plenamente imputables provocará unamutacióndelobjetoprocesal,demodoque,inevitable-mente,adquiriránprevalencialascuestionesatinentesalapersonalidaddelsujetosobrelasdelhecho.Hechoque,alosumo,sevalorarácomomerosíntomadeunapersonalidadpotencialmentepeligrosa,circunstanciaelevada a verdadero objeto de intervención penal.Paralarealizacióndeldebidodiagnósticoseráprecisoadentrarseenlavidadelsujeto,conloqueelriesgode vampirizaciónde la «peligrosidad criminal» porla«peligrosidadsocial»saltaalavista:eljuezpuedecederalatentacióndepartirdeestándaressociológi-cosestimandocomoindiciodeprobabilidaddedañofuturotodoloqueresultecontrariooajenoalmododevida«mayoritario».Porotraparte,espalmarioquela inferencia será siempre ynecesariamente abierta,conloqueelpronósticonodejarádeserunejerciciodevoluntarismo.
Todanormapenalatribuyepoder.Cuantome-norsealaverificabilidadfácticadelanorma,mayorpoderatribuido.Poderqueusurpaelespaciodelsaber.Derechosinverdad13.
11 RomeoCasabona,Peligrosidad y Derecho penal preventivo,
Bosch,Barcelona,1986.
12 Segeneraliza laposibilidaddeaplicacióndemedidasa
unaheterogeneidaddetiposdelictivosquecomprenden
desdeelterrorismoalhurtodeusodevehículosamotor,
sinjustificacióncriminológica.
13 Dejamosparaotraocasiónelespinosotemadelasupuesta
«libertadde interpretación»para los titularesdelPoder
Judicial,queabreun interesante interrogantequepone
sobrelamesaVivesAntón:sitodaslasinterpretaciones
posiblesdeunanormason,alavez,correctasyexpresan
loque lanormaverdaderamentedice, la interpretación
verdaderaeslaquerealizacadajuezquetienelapotestad
dehacerlasóloyexclusivamenteporqueélpuedeestablecer
elauténticosentidodelaley.Así,laverdadquedalibrada
alpoderdelosjueces,ylosciudadanosexpuestosalabuso.
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Introducción
Eneldevenirdelahistoriasehapodidoobservarlaimportanciaquehatenidoenlasdiferentesculturas laprotecciónalhonor, algrado tal
queinclusoestaclasedeofensashasidopenalizadaconlapenacapital.PeronopodemossoslayarqueelDerechoevolucionaconstantemente,influenciadoporloscambiosqueocurrenenlasociedad.Así,elDerechoPenal,actualmente,hallegadoaconsiderarsecomounaultima ratio, esdecir, que es elúltimo recursoquesedebeaplicarauncasoconcreto,debidoa laafectaciónqueimplicaparaelderechodelalibertad.
Enestebregar,losDerechosHumanostambiénhanrealizado suaporteyen laactualidadexiste latendenciaadespenalizarlosdelitoscontraelhonor,situaciónqueyahasidoplanteadaenelSistemaInte-ramericanodeDerechosHumanos,puestoquefrentealbien jurídicoHonor, también sehade tutelar elDerechoalaLibertaddeExpresión.
NoobstanteenHonduras,haexistidoun in-crementodequerellascontraelhonor;muchashan
sidodirigidas contra varios periodistas, algunas delascualesproveníandefuncionariosoexfuncionariospúblicos1.Tal situación, ynoobstantequemuchasquerellas son declaradas inadmisibles, no deja depreocupar,especialmenteporlasconnotacionesqueenelSistemaInteramericanodeDerechosHumanospodríanexistirparaHonduras,ynosolamenteenloscasosdeperiodistas,sinotambiénenloscasosplan-teadoscontrapersonasquenoostentantalcategoría,peroquehanhechousodesuderechodeLibertaddeExpresiónalemitirunaopinión.
Aunadoaello,existeenlaactualidadunadispa-ridadenloscriteriosquelosTribunalesdeSentenciaestánutilizandoparadefinirsiprocedeonodartrá-mitealasquerellasquesepresentanporestosdelitos,yaqueentantohayalgunostribunalesqueadmitenquerellasporsituacionesínfimasobagatelasquemásbienconstituyenunafalta,hayotrosquenoadmitenabsolutamentenada.Porsupuesto,nosepuedeolvi-
El derecho al Honor y el derecho a la Libertad de Expresión:
Su problemática en Honduras
* JuezadelTribunaldeSentenciaenTegucigalpa.
Julissa Aguilar*
Sumario
Introducción.I.ElderechoalhonorysuprotecciónenelámbitopenaldeHonduras.II.Elderechoalalibertaddeexpresiónysuslimitaciones.III.Tratamientointernacionaldelaproblemáticaentreelderechoal
honoryelderechoalalibertaddeexpresión.IV.AlternativasparaHonduras.Conclusiones.
1 Paramayorinformaciónvéase,«Propuestaparaladespena-
lizaciónparcialdelosDelitoscontraelHonor»,elaborada
porelComitéporlaLibreExpresión,Tegucigalpa,2007.
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darqueesmenesteranalizarcadacasoconcreto,sinembargo,esnecesariodefinircriteriosbásicosque,alaluzdelajurisprudenciainternacionaldeDerechosHumanos,permitanunamejor implementacióndelajusticia.
Estascircunstanciassonlasquehanmotivadoel presente documento, que tiene como propósitocontrastarlalegislaciónhondureñaconeltratamientointernacionalqueselebrindaaestosdelitospara,fi-nalmente,brindarposiblessolucionesalproblemaqueseplanteaalosjuecesyjuezasdeSentencia.
I. El derecho al honor y su protección en el ámbito penal en Honduras
a) Reconocimiento jurídicoComo hemos reconocido anteriormente, el
honorhatenidogranimportanciaatravésdelahis-toriaydeahíquesuprotecciónhayaadquiridociertarelevancia,algradodeconsiderarlounbienjurídicoprotegidoenelDerechoPenal.
En tal sentido, el derecho al honor tambiénha sido reconocido comounderechohumanoy serecogeenelartículo11delaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos2,elcualademásreconoceelderechoalaproteccióndelaleycontralasinjerenciasoataquesalahonraoreputación,aligualqueelartículo16delaConvencióndelosDerechosdelNiño,queestablecequeéstetambiéntieneelderechoalahonrayquedebeserprotegidoporlaleydelosataquesquecontralamismaserealicen.Porsuparte,laConsti-tucióndelaRepública,ensuartículo76,reconoceelderechoalhonor,alaintimidadpersonal,familiaryalapropiaimagen.
Eneseordendeideas,ellegisladorhondureñohapretendidootorgarunaprotecciónaestederechoatravésdelosdelitoscontraelHonor,reguladosenlosartículos155al161delCódigoPenal,yqueconsistenen el delito de Injurias,Calumnias yDifamación.Paraunamejorcomprensióndeltema,realizaremosunbreveanálisisdetalesdelitos.
b) Protección al Honor en el Derecho Penal hondureño
ElDerecho Penal hondureño contempla lasCalumnias,lasInjuriasylaDifamacióncomodelitoscontraelHonor.
Delito de Calumnias: Elartículo155delCó-digoPenalestablecequeestedelitoes«Lacalumniaofalsaimputacióndeundelitodelosquedanlugara procedimiento de oficio…».Analizando tal des-cripción,consideramosqueestedelitodebereuniralmenos los requisitos siguientes:1) la falsedadde laaseveración;2)quelaaseveraciónconsistaenimputaraotrapersonaquehacometidoundelito;3)queeldelitoqueseimputeseanecesariamenteundelitodeacciónpública.TampocosepuededejardeladoqueeneldelitodeCalumnias, el elemento subjetivoeseldolo;esdecir,elánimodequererdañarelhonordeunapersonayporelloesqueelautor,aunconelconocimientodequelasaseveracionesquepronunciasonfalsas,emitelasmismas,precisamenteporqueasídañaelhonorylareputacióndelapersonaofendida.
EnestepuntoesimportanteacotarqueHondu-rastieneunalegislaciónbastanteparecidaalalegisla-ciónargentina,lacualregulaensuCódigoPenalque«Lacalumniaofalsaimputacióndeundelitoquedélugaralaacciónpúblicaseráreprimidaconprisióndeunoatresaños».Sobreestalegislación,laCorteIDHsepronuncióenelcasoKimelvs.Argentina,yconsideró que tal tipificaciónpenal contraviene losartículos9y13.1delaConvención,enrelaciónconlosartículos1.1.y2delamisma,debidoalafaltadeprecisiónenlanormativapenalindicada.
Estotampocoesajenoalasituaciónhondureña,puestoquelociertoesquelosjuecestienenquehacergrandesesfuerzosparalograrextraer,deladescripciónquehacelanorma,loselementosrequeridosparaqueseconfigureeltipopenal,dejándoseallibrearbitriodel juzgador, el considerar queuna acción es onoinjuriosa.
Es importantemencionar que en el delito deCalumniasseaceptalaexceptio veritatisopruebadelaverdad,puestoquesuesenciaeslafalsaatribucióndeundelito;portanto,sededucequeenelcasodeprobar laveracidaddetalatribución,seexcluiría latipicidaddelcomportamiento.2 EnadelantelaConvenciónoConvenciónAmericana.
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Delito de Injurias: Estádefinidoenelartículo157delCódigoPenal,elcualindicaqueserápenadoporinjuria«quienprofieraexpresiónoejecuteacciónendeshonra,descréditoomenospreciodeotraperso-na».Deloanteriorsecoligequeestedelitotienelossiguienteselementosobjetivos:a)Proferirexpresiónendeshonra,descréditoomenospreciodeotrapersona,esdecir,queesaexpresiónefectivamenteafecteelhonorolacredibilidaddelapersonaofendidayqueademáslamenosprecie,o,b) ejecutar alguna accióncon lafinalidadyaindicada.
Estoselementosobjetivosrequierenque laac-ciónseasuficientementeefectivacomoparaafectarelbienjurídicoprotegidoque,enestecaso,eselhonor.Comoelementosubjetivo,eldelitodeInjuriasrequiereeldolooanimus injuriandi,quenoesotracosamásqueeldoloreferidoalhechotípicoquecaracterizaaldelitodeinjurias,yqueimplicaqueelautorprofieralasexpresionesinjuriosasconelánimoylaintencióndedeshonraralapersonaofendida.Pocoimportaenestecasosilasaseveracionessonfalsasoverdaderas;porello,nosepermitequesepruebelaverdaddeloaseverado.
Respecto a este tipopenal, tambiénpodemosobservar las imprecisionesdelanormaalmomentodedescribirloselementosobjetivos,yaqueimportacriterioscomodeshonra,descréditoomenosprecio,yelloconllevaqueeljueztengaquerealizarinterpreta-cionessobreestostérminos.
Delito de Difamación: Seencuentrareguladoenelartículo160delCódigoPenal,yseejecuta«cuan-dolasimputacionesconstitutivasdeinjuriaocalumniasehicierenenformaopormediodedivulgaciónquepuedanconcitarencontradelofendidoelodioodes-preciopúblico».Deloanteriorparecedesprendersequeloselementosobjetivosdeldelitosonlossiguientes:a)Queseemitanimputacionesconstitutivasdeinjuriaocalumnia;b)Quesehicierenenformaopormediode divulgación que puedan concitar en contra delofendido el odioodespreciopúblico; es decir, quepuedeserpormediosmasivosdecomunicaciónodecualquierotraformaquehagallegarlainformaciónalconocimientodeunelevadonúmerodepersonas.Enestecaso,elelementosubjetivotambiénloconstituyeeldolo,esdecir,laintencióndeemitirtalesexpresiones
pormediosmasivosdecomunicaciónyque,atravésdeello,selogreelodioodespreciodelpúblicohaciaelsujetopasivo.
Publicación de Injuria o Calumnia: Intere-santeresultaquetambiénseimponeunapena,comosi fueraautorde las injuriasocalumnias,aaquellapersona que publicare o reprodujere por cualquiermedio las injuriaso calumniasproferidasporotro,segúnloestableceelartículo161delCódigoPenal.Evidentemente,enestecasoserequeriríalaexistenciadel dolo y por tanto el conocimiento que tenga lapersonaquepublicarelascalumniasolasinjuriasqueefectivamenteestassontales.
Bien jurídico protegido: Elbienjurídicopro-tegidodelosmencionadosdelitoseselHonor,elcualdebeseranalizadodesdedospuntosdevista:objetivoysubjetivo.
Se considera elhonordesde elpuntodevistasubjetivocuandoeslapropiapersonalaqueseatribuyedeterminadascualidadesyhaceunavaloracióndesusatributos, su conciencia, susméritos y capacidades.Essumamentedifícilqueexistaunserhumanoquenotengaelsentimientodelhonor;portanto,aligualqueladignidad,noesposiblequeéstesearrebatealapersona,noobstantequepuedanproferirseofensascontraella.
Porsuparte,elhonorobjetivoeslaapreciaciónylavaloraciónquehacenlosdemásdelascualidadesético-socialesdeunapersona;esdecir,consisteenlareputacióndelaquesedisfruta.Porello,acriteriodelderechopenal,resultarelevanteelnúmerodepersonasaquienesseponeenconocimientodelataquecontraelhonor,puestoqueelloaumentalainfracciónqueserealizadebidoaqueelbuennombreestáconsti-tuidopor la estimaciónquede las personas tienensus semejantes; por tanto, éste aumenta o decrecesegúnelnúmerodepersonasquetienenbuenaomalaopiniónsobredeterminadapersona.Tampocopuedenegarsequeeldañohaciaelhonorhadeconsiderarsetomandoencuenta la idiosincrasiayculturadeunpueblo,puestoqueexistenexpresionesdellenguajeocorporalesque,segúncadacultura,podríanresultaronoofensivas.
Sujeto pasivo: Enprincipio,todapersonapuedesersujetopasivodeestosdelitos.Sinembargo,seha
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dedejarclaroquenoesposibleautoofenderse.Existensujetosa losquepodría cuestionarsequeno tienenelderechoalahonra,comolosenajenados,ebriosopersonasconsideradasdeshonestas(comoloseríaunaprostituta).PeronosepuedesoslayarqueelHonoresunderechohumanoy,portanto,estaspersonastam-biénloostentan;enconsecuencia,puedensersujetospasivosdeestosdelitos,aligualquelopuedeserunniñopues,comoantesseindicó,tambiénalosniñosselesreconoceestederecho.
Alserunderechohumano,ladoctrinadomi-nanteconsideraquenosepuedeafectarelhonordeunapersona jurídicaodeunapersonaya fallecida,puesto que, evidentemente, solo pueden gozar delmismoquienesgozandevida.Enestepuntoresultacuriosalalegislaciónhondureña,puestoqueseapartadeladoctrinadominantequenoconsideraelhonordelosdifuntoscomounbienjurídicoaproteger,puestoqueelartículo168delCódigoPenalestablece:«Sielofendidomuriereantesde transcurrirel términoseñaladoparalaprescripcióndelaacción,oeldelito,sehubierecometidocontralamemoriadeunapersonadifuntalaquerellapodráinterponerseporelcónyu-geocualquieradelosascendientes,descendientesyhermanosdeldifuntooherederosdelmismo».OseaqueenHondurassísepuedecuestionarelhonordeundifuntoy,portanto,susherederospuedenejercerla acciónpenal, situaciónque resulta incompatibleconlaposicióndoctrinariasobrequeelhonoresunderechohumano y por ello solo corresponde a laspersonasvivas.
Regulaciones especiales de la Ley de Emisión del Pensamiento: Elartículo8delaLeydeEmisióndelPensamientoestablecequesonpunibles«las in-fraccionescometidasenelejerciciodelalibertaddeexpresiónpor cualquierade losmediosdedifusiónque se contemplen, cuando falten al respeto de lavida privada y lamoral, considerándose que faltanal respetode la vida privada cuando se refieren enformadenigrantealavidaexclusivamentedehogaroalaconductasocialdelaspersonasylescausendañoensureputación,ensusinteresesoensusrelacionesfamiliares».Noobstanteloqueestableceesteartículo,lociertoesquenoseñalaunapenaabstractaaimponer;portanto,secoligequeseremitealosdelitoscontra
elHonorreguladosenelCódigoPenal,yadescritos.Elartículo38delaprecitadaLeydeEmisióndel
Pensamientoestableceque«sonpunibleslassiguientesacciones:1…2.Ladifamaciónyelinsultoentodassusexpresiones.4.Elataqueantojadizosinpruebascontraempresascomercialeseindustriales,nacionalesoextranjeras,porelsolopruritodevengaragravioso desacreditar a personas e instituciones. 5…6…».Esteartículotampocoestablecepenasconcretas,porloquelosjuecesdevienenobligadosaremitirsealassanciones que impone elCódigoPenal. Pero véaseque es interesante que en esta norma el legisladorhayaconsideradoregularlasaccionesestablecidasenelnumeral4,quehablaporunladodelaobligacióndeprobarlaimputacióny,porotro,delaposibilidaddedesacreditar a instituciones cuando, como ya sehadicho,elderechoalhonoresatribuiblealossereshumanos.
II. El derecho a la libertad de expresión y sus limitaciones
a) Protección en legislación nacional e internacional
Elderechoalalibertaddeexpresiónsehaesta-blecidoendiferentesconveniosinternacionalessobreDerechosHumanos.Paraelcaso,elartículo19.2delPacto InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticosgarantizaelDerechoalaLibertaddeExpresión,elcualcomprende:«lalibertaddebuscar,recibirydifundirinformacioneseideasdetodaíndole,sinconsideracióndefronteras,yaseaoralmente,porescritooenformaimpresaoartística,oporcualquierotroprocedimientodesuelección».
Estederechoestátanampliamentereconocido,que incluso laConvención sobre losDerechos delNiño, en su artículo 13, reconoce a los niños estederecho, así como lo reconoce el artículo 13de laConvenciónAmericana.
EnHonduras,elartículo72delaConstituciónde laRepública reconoce la libertad de expresión,señalandoque«es libre laemisióndelpensamientoporcualquiermediodedifusión,sinpreviacensura».
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b) Limitaciones al derecho a la Libertad de Expresión
Talcomoestárecogidoenelartículo19.3delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,elderechoalaLibertaddeExpresiónentrañadeberesyresponsabilidadesespeciales.Portanto,puedeestarsujetoaciertasrestriccionesquedeberánestarexpre-samentefijadasporlaleyysernecesariaspara:
a) Asegurarelrespetoalosderechosoalarepu-tacióndelosdemás;
b) La protección de la seguridad nacional, elordenpúblicoolasaludolamoralpúblicas.
Comopodemosobservar,elderechoalhonorsignificaunlímitealderechoalaLibertaddeExpre-sióny,portanto,sehaderealizarunaponderacióndelosinteresesenconflicto,puestoqueporunladolaspersonastienenderechoalHonor,perotambiéntienenderechoaexpresarlibrementesupensamientoy,rela-cionadoconello,tienenelderechoalainformación.
En tal sentido, el equilibriode intereses debeobtenerseatravésdeunaponderaciónentreelinteréspúblicodeladifusióndeunanoticiayelinterésquetieneunapersonadeterminadaaserprotegidadeintro-misionesensuintimidad,honorypropiaimagen.Alrespectohansurgidoseriasdiscusiones,especialmentecuandosetratadelejerciciodelperiodismo,elcualtienecomofinalidadinformar;peroaltransmitiresainformaciónpuededañarelhonordeunapersona,porloquesedebevalorarhastaquépuntoeslegítimaesatrasgresiónparagarantizarelderechoalainformación.
c) Dimensiones del derecho a la Libertad de Expresión
Delartículo13delaConvenciónAmericana—yasílohareconocidoampliamentelaCorteIDH—,sedesprendequeelderechoalaLibertaddeExpresióncomprendedosdimensiones:individualysocial.
Alrespecto,laCorteIDHhadichoqueladi-mensiónindividualserealizaatravésdelderechodeexpresarpensamientoseideas,asícomorecibirlas,yque«éstarequiere,porunlado,quenadieseaarbitra-riamentemenoscabadooimpedidodemanifestarsupropiopensamientoyrepresenta,portanto,undere-
chodecadaindividuo»3.Porsuparte,ladimensiónsocial comprende «un derecho colectivo de recibircualquier información y a conocer la expresióndelpensamientoajeno»4.
Evidentemente, ambas dimensiones resultanmuyimportantesporqueenunasociedaddemocráticaimportasobremaneralaparticipacióndelapoblación;a travésde la expresióndelpensamiento sepuedenformaropinionespúblicassobredeterminadostemas,permitiéndoseasíinclusolaformacióndeunacultura;portanto,serequierequelapoblaciónestédebidamen-teinformadaperoque,alavez,tengalaposibilidaddeemitirsusexpresionessintemorarepresalias.
d) Prohibición de censura previaPor lo antes expuesto, reviste especial impor-
tancia la ProhibicióndeCensuraPrevia, ya que siexistiera, no se permitiría a las personas emitir suopinión; también ha sido controvertido hasta quépuntoseafectaelhonordelosfuncionariospúblicosopersonasrelacionadasconelámbitopúblicocuandosoncuestionadas,situaciónsobrelaquelaCorteIDHyasehapronunciado,comoveremosmásadelante.
Sobre lacensuraprevia,elartículo13.2de laConvenciónestablecequeelderechoalaLibertaddeExpresiónnopuedeestarsujetoalamisma.Enigualsentidosepronunciaelartículo72delaConstituciónde laRepública, que prohíbe laCensura Previa y,además,establecequesonresponsablesquienesabusendelderechoalalibertaddeexpresiónyaquellosque,pormediosdirectosoindirectos,restrinjanoimpidanlacomunicaciónycirculacióndeideasyopiniones.
EsimportantedestacarqueporCensuraPreviasehadeentendertodasaquellasregulacionesdirectaso indirectas que disuaden a una persona a emitirsus expresiones, ya seanorales, escritaso artísticas.Evidentemente,estoafectalaparticipacióndelosciu-dadanosenunEstado,pueslafinalidaddelacensuraes,precisamente,mantenerunstatu quoideológicoypolítico,controlándosedeestamaneraeldesarrollodelasociedad.
3 CasoIvcher Bronstein. Sentenciade6defebrerode2001.
4 Ibíd., supra nota4.
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Enesteordendeideas,laCorteIDHhaestable-cidoque«…cuandoserestringeilegalmentelalibertaddeexpresióndeunindividuo,nosóloeselderechodeeseindividuoelqueestásiendoviolado,sinotambiénelderechodetodosa«recibir»informacioneseideas;…seponenasídemanifiestolasdosdimensionesdelalibertaddeexpresión.Enefecto,estarequiere,porunlado,quenadieseaarbitrariamentemenoscabadooimpedidodemanifestarsupropiopensamientoyrepresenta,portanto,underechodecadaindividuo;peroimplicatambiénunderechocolectivoarecibircualquier información y a conocer la expresióndelpensamientoajeno»5.
En este punto queda claramente establecidoquelacensuranosoloafectaalindividuo,sinoqueparalelamenteprivaatodalasociedaddeconocerunapublicación,idea,pensamiento,opiniónartística,etc.,evitandoasíelconsecuentedesarrollodelasociedad,puesyaestableciólaCorteIDHque«…lalibertaddeexpresiónesunelementofundamentalsobreelcualsebasaunasociedaddemocrática.Es indispensableparalaformacióndelaopiniónpública.Estambiénconditio sine qua non paraquelospartidospolíticos,lossindicatos,lassociedadescientíficasyculturales,yengeneral,quienesdeseeninfluirsobrelacolectividadpuedandesarrollarseplenamente.Es,enfin,condi-ciónparaquelacomunidad,alahoradeejercersusopciones esté suficientemente informada.Por ende,esposibleafirmarqueunasociedadquenoestábieninformadanoesplenamentelibre»6.
Noobstantelaprohibicióndecensura,laCon-vencióncontempladosposibilidadesparaestablecercontrolespreventivosalalibertaddeexpresión,asaber:
Laprimeraposibilidadestáexplícitamentein-corporadaenlaConvención,ensuartículo13.4,queestableceque «los espectáculospúblicospueden sersometidosporlaleyacensurapreviaconelexclusivoobjetoderegularelaccesoaellosparalaprotección
moral de la infancia y la adolescencia»7. Sobre estapermisiónalacensuraprevia,esimportanteestablecerquedebedeserbastantecuidadosayverificarlaefec-tivaafectaciónqueelespectáculopuedatenerhacialaniñezyadolescencia.
La segunda posibilidad ocurre cuando existeunestadodeemergenciaquepermita lasuspensióndegarantías,locualsedesprendedelartículo27delaConvenciónAmericana,puestoqueelderechoalalibertaddeexpresiónnoseencuentrareguladoexpre-samenteniincluidoenlosderechosinderogablesqueseñalaelartículo27.2delaConvención.Porsupuesto,noseríaposiblesuspenderestederechoporuntiempoindeterminadoysinosedanlascircunstanciaspropiasqueestableceelartículo27.1delaConvención,debién-dosetomarenconsideración,además,paraimponertodacensura,laproporcionalidadyrazonabilidadquelamismaguardeconlaemergenciaencuestión.
Porotrapartecabemencionarquelosmonopo-liosdelosmediosdecomunicaciónlimitanlalibertaddeexpresión,puestoqueestopermitequesecontrolelainformaciónquellegaalpúblicoeimpidequelaspersonas puedanbrindar otro tipode informaciónquenoestéacordealosobjetivosquepersiguenlosmediosdecomunicación.Asimismo,nopuededejardeconsiderarsecomocensurapreviaelabusodecon-trolesoficiales,einclusoparticulares,depapelparaperiódicos,defrecuenciasradioeléctricas,deenseresyaparatosparadifundirinformación.
e) Responsabilidades ulterioresDefinidalacensuraprevia,convieneestablecer
quelaConvenciónhaceunadiferenciamuyclaraentreéstaylasdenominadasResponsabilidadesUlteriores.Esdecir,todapersonatienederechoaexpresarsuopi-nión,peroestonoimplicaquenotengaresponsabili-dadesporemitirlas.Porsupuesto,lasresponsabilidadesulterioresdebentenerciertascaracterísticaspues,casocontrario,podríanconstituirseenunacensurapreviaindirecta.
5 OpiniónConsultivaOC-5/85del 13denoviembrede
1985.SerieA.No.5(enadelanteOC-5/85).Lacolegia-
ciónobligatoriadeperiodistas(arts.1y29Convención
AmericanadeDerechosHumanos).Párr.30.
6 OC-5/85,párr.70.
7 Enigualsentidosepronunciaelartículo17.edelaCon-
vencióndelosDerechosdelNiño,aunqueenunaforma
menosrestrictivaqueelartículo13.4delaConvención
Americana.
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En tal sentido, para el establecimiento válidode las responsabilidades ulteriores, laCorte IDHestablece lo siguiente: «El abuso de la libertad deexpresiónnopuedeserobjetodemedidasdecontrolpreventivosinofundamentodelaresponsabilidadparaquienlohayacometido.Aunenestecaso,paraquetal responsabilidadpueda establecerse válidamente,segúnlaConvención,esprecisoquesereúnanvariosrequisitos,asaber:
a) La existencia de causales de responsa-bilidad previamente establecidas; b)Ladefiniciónexpresa y taxativa de esas causales por la ley;c)La legitimidad de los finesperseguidosalestablecerlasy,d)Queesascausalesderesponsabilidadsean«ne-cesarias para asegurar»losmencionadosfines.Todosestos requisitos deben ser atendidos para que se décumplimientocabalalartículo13.28.
Asípues,elderechoalalibertaddeexpresiónnoesabsoluto,comonoloesningúnderechohumano,yseencuentralimitadoporotrosderechos,comoelhonor,asícomoelderechodeprotecciónquesedebebrindaralosniños.Entalsentido,losproblemassesuscitanaldelimitarlosderechosenconflicto,ydefinirlasresponsabilidadesulteriores.
III. Tratamiento internacional de la problemática entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión
Conformealoapuntado,existenproteccionesnacionales y supranacionales al derecho al honor yalderechodelalibertaddeexpresión.Noobstante,ambos derechos, pese a estar constitucionalmentegarantizados y protegidos por normas y conveniosinternacionales, siemprehan estado enpermanenteconflicto,pueselderechoainformaroexpresarselibre-mentecolisionamuchasvecesconelderechoalhonoryladignidaddelapersona;estoseproducecuandolainformaciónnoseajustaalaverdad,dañandodeesemodoelhonorylareputacióndelsujetorespectodequienseemitelainformación,másaúncuandoserealizaatravésdeunmediodecomunicaciónsocial.
Por ello, para proteger ese derecho al honor,sehaestablecido laexistenciadeResponsabilidadesUlteriores.Elpunto en controversia esqué tipoderesponsabilidadesulterioresdeberíaexistir,yaquehaydiversos criterios sobre cómo sedeberían establecertalesresponsabilidades,puestoqueesimportantequenoseconstituyanenunacensurapreviaindirecta.Portanto,analizaremoslosdiferentesplanteamientosquesedanalrespecto.
a) Despenalización de actuaciones que afecten el honor
Enlaactualidadexisteunatendenciaadespe-nalizar las acciones, lo cual sedebeprecisamente aconsideraralDerechoPenalcomolaúltima ratio oelúltimorecursoparasolventarconflictosindividualesysociales.Lastimosamente,talsituaciónnoesentendidaasíporloslegisladoreshondureños,quienespretendenresolverlosconflictosaumentandolapenalizacióndelasacciones,yaseaconlacreacióndenuevosdelitosoelincrementodelapenaaaplicarenlosdelitosyaexistentes.Estasituaciónnosolucionalosproblemas,puestoqueparaellomásbienserequierecrearpolíti-casadecuadasquemejorenlaeducación,elaccesoaltrabajo,lasalud,unaadecuadaalimentaciónydemásderechosfundamentalesquepermitandisminuirlosaltosíndicesdecriminalidad.
EnHonduras se han penalizado las accionesqueafectenelhonor,aunqueexistenposicionesenelámbitointernacionalqueseñalanquetalpenalizaciónpuedeconstituirseenunacensurapreviaindirecta.Porellosesugierequetalesaccionesseanderivadasalfuerocivil;noobstante,existepreocupaciónenelámbitoperiodísticodequelassancionescivilespecuniariaspodríanserextraordinariasyafectarasíelderechoalalibertaddeexpresión.
Sin duda, la persona afectada en su honor ydignidadestáfacultadaparainterponeraccionesafindequesuderechoseaprotegidoe,incluso,selebrindeunresarcimientoporeldañocausado.PerolociertoesqueelDerechoPenalesuninstrumentodecontrolsocialquetieneprincipiosespecíficos,entreelloseldelaultima ratio, porloquenosepuedeperseguirtodaconductaqueocasioneunconflicto,siéstepuedeserdirimidoporlavíaextrapenal;casocontrario,sedes-8 OC-5/85, párr.39.Lasnegritassonnuestras.
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naturalizaríanlosprincipiosrectoresdelDerechoPe-nalmoderno,quesonlafragmentariedad,sucaráctersubsidiarioysuposicióndeúltima ratiooalternativa,alcualsedebeacudirsolocuandolasdemásesferasdelsistemajurídicosevuelveninoperantesoineficacesparasolventarelconflicto9.
Deahílatendenciaaconsiderarqueesnecesariodespenalizarlosdelitoscontraelhonor,habidacuentadequeexistenmecanismosmenosgravososque,conigual eficacia, conllevarán a resarcir el derecho alhonorvulnerado.Sobreestepunto,laCorteIDHhaindicado:«sobrelaproteccióndebidadelalibertaddeexpresión,larazonableconciliacióndelasexigenciasdetuteladeaquelderecho,porunaparte,ydelahonrapor la otra, y el principio demínima intervenciónpenalcaracterísticodeunasociedaddemocrática,elempleodelavíapenaldebecorresponderalanecesi-daddetutelarbienesjurídicosfundamentalesfrenteaconductasque impliquengraves lesionesadichosbienes,yguardenrelaciónconlamagnituddeldañoinferido»10.
Seconsideraquesisecontinúanpenalizandolasaccionescontraelhonor,secontinuaríaconcibiendolaideadeperseguircriminalmentealaspersonas,yaseanperiodistasoparticulares,porlasopinionesqueemitan,loquenoresultacompatibleenunasociedaden que impera la democracia.Tampoco se puedesoslayarlaelevadaresponsabilidaddequienesejercenlaboresdecomunicaciónsocial;portanto,losexcesosenque incurrandeben ser sancionados, aunquenoconelDerechoPenal.Debidoaello,elEstadodebe
equilibrar,enlamedidadeloposible,laparticipaciónde lasdistintas informacioneseneldebatepúblico,impulsandoelpluralismoinformativoylaequidadenelflujodeinformación,detalsuertequesegaranticela libertadde expresiónyde informacióndequientambiénenfrentaelpoderdelosmediosodelEstadomismo.
LamismaCorte IDHha señalado que «noestimacontrariaa laConvencióncualquiermedidapenalapropósitodelaexpresióndeinformacionesuopiniones,peroestaposibilidadsedebeanalizarconespecialcautela,ponderandoal respecto laextremagravedaddelaconductadesplegadaporelemisordeaquéllas,eldoloconqueactuó,lascaracterísticasdeldañoinjustamentecausadoyotrosdatosquepongandemanifiesto la absoluta necesidad de utilizar, enforma verdaderamente excepcional,medidas pena-les»11.Entalsentido,laCorteIDHhaceacopioalajurisprudenciadeotrostribunalesquepromuevenlaracionalidad y equilibrio quemerecen los derechosindicados12,yrazonaquesilosEstadosdecidenconser-
9 Enigualsentido,«LaCortehaseñaladoqueelDerecho
Penaleselmediomásrestrictivoyseveroparaestablecer
responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La
tipificaciónampliadedelitosdecalumniaeinjuriaspuede
resultar contraria al principio de intervenciónmínima
y deultima ratio del derecho penal. En una sociedad
democráticaelpoderpunitivosóloseejerceenlamedida
estrictamentenecesariaparaprotegerlosbienesjurídicos
fundamentalesdelosataquesmásgravesquelosdañen
oponganenpeligro.Locontrarioconduciríaalejercicio
abusivodelpoderpunitivodelEstado».CasoKimel vs.
Argentina. Sentenciadel2demayode2008.Párr.76.
10 Ibíd. Supra nota10.Párr.77.
11 Ibíd. Supra nota10.Párr.78.
12 Léaseal respecto lanotaalpiedepáginaNo.57enel
citado caso Kimel vs. Argentina: «EnelCaso Mamere la
CorteEuropeadeDerechosHumanosconsideróque«si
bienlalibertaddeexpresióntieneunvalorpreponderante,
especialmenteencuestionesdeinteréspúblico,nopuede
prevalecersiempreentodosloscasossobrelanecesidad
deprotegerelhonorylareputación,yaseadepersonas
privadasodefuncionariospúblicos».Laversiónoriginal
eningléseslasiguiente:«theeminentvalueoffreedom
ofexpression,especiallyindebatesonsubjectsofgeneral
concern,cannottakeprecedenceinallcircumstancesover
theneedtoprotectthehonourandreputationofothers,
betheyordinarycitizensorpublicofficials».Cfr.Mamère
v. France, no.12697/03,§27,ECHR2006.
Asimismo,enelCaso Castells, elTribunalEuropeoafirmó
que«permaneceabiertalaposibilidadparalasautoridades
competentesdelEstadodeadoptar,ensucondicióndega-
rantesdelordenpúblico,medidas,aúnpenales,destinadas
areaccionardemaneraadecuadaynoexcesivafrentea
imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento
o formuladasdemala fe».Laversiónoriginalen inglés
señala:«itremainsopentothecompetentStateauthorities
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varsancionesenelámbitopenal,devienenobligadosacumplirrequisitosmínimos,asaber:
Respeto al Principio de Legalidad:ElPrin-cipiodeLegalidadesconocidoconel lemanullum crimen, nulla poena sine lege,delocualsedesprendequeserequierequelaconductadelictivaestéplena-menteconcebidaenlaley,deformaexpresa,precisa,taxativayprevia.Ellonosoloimplicaquelanormaestéestablecidaenformaprevia,sinoqueenlostérmi-nosqueseutilicennoseestablezcanequívocos,cuyainterpretaciónquedesujetaalcriteriosubjetivodelosjueces.Sobreestepunto,laCorteIDHhaestablecidoque«LaCorteentiendequeenlaelaboracióndelostipospenalesesprecisoutilizartérminosestrictosyunívocos, que acoten claramente las conductas pu-nibles,dandoplenosentidoalprincipiodelegalidadpenal.Esteimplicaunaclaradefinicióndelaconductaincriminada,quefijesuselementosypermitadeslin-darladecomportamientosnopuniblesoconductasilícitas sancionables conmedidas no penales. Laambigüedad en la formulaciónde los tipospenalesgeneradudasyabreelcampoalarbitriodelaauto-
ridad,particularmenteindeseablecuandosetratadeestablecerlaresponsabilidadpenaldelosindividuosysancionarlaconpenasqueafectanseveramentebienesfundamentales,comolavidao la libertad.Normascomolasaplicadasenelcasoquenosocupa,quenodelimitanestrictamentelasconductasdelictuosas,sonviolatoriasdelprincipiodelegalidadestablecidoenelartículo9delaConvenciónAmericana»13.
SianalizamoselcasodeHonduras,podremosobservarqueellegislador,aldefinirlosdelitoscontraelhonor,noutilizalosrequisitosmínimosquelaCor-teIDHhaseñalado,puestoquelostérminosqueseutilizansonsinónimosyademásambiguos,porloquenohayparámetrosobjetivosparamedirypredecirunaposibleilicituddelasexpresiones,detalsuerte,queelcriteriodeljuzgadoreselúnicoquepuededeterminarlacomisiónonodetalesilícitos.
Al leer detenidamente la legislación penalhondureñarespectoa losdelitoscontraelhonor,sepuedeobservarquetienenunagransimilitudconlalegislaciónpenalargentina,EstadoquelaCorteIDHconsideróresponsableenelcasoKimelvs.Argentina,porhabervulneradoelprincipiodelegalidad,debidoa la regulaciónque tenía sobreestosdelitos.Así,almantener una legislación similar,Honduras correel grave riesgo de poder ser también sancionado anivel supranacionalporvulneraciónalprincipiodelegalidad, debido a la inadecuada redacciónde lostipospenales;pero, además,pordejardeaplicar lajurisprudenciadelaCorteIDHaloscasossometidosajuzgamiento.
Idoneidad y finalidad de la restricción: Evi-dentemente,elDerechoPenalsiemprepuederesultaridóneoparaprotegerelbienjurídicoHonor,puestoqueatravésdesupodercoercitivopuedelograr,sinoevitarlosdaños,yaqueesposiblequeestosyahayansidoocasionados,castigaralautordelosmismos.
Losfinesperseguidostambiénsonlosadecua-dosyprecisamenteestánacordesa loqueestablecelaConvención,quees respetar la reputaciónde losdemás. El punto en controversia es si es elmediomásadecuadoparalograrlareparación,locual,por
toadopt,intheircapacityasguarantorsofpublicorder,
measures,evenofacriminallawnature,intendedtoreact
appropriatelyandwithoutexcesstodefamatoryaccusa-
tionsdevoidoffoundationorformulatedinbadfaith».
Cfr.ECHR,Castellsv.Spain,judgmentof23April1992,
SeriesAno.236,§46.Enunpronunciamientoreciente
sostuvoque «la imposicióndeunapenadeprisiónpor
unaofensadifundida en laprensa será compatible con
lalibertaddeexpresióndelosperiodistastalcomoestá
garantizadaenelartículo10de laConvenciónsóloen
circunstanciasexcepcionales,especialmentecuandootros
derechos fundamentaleshansido seriamenteafectados,
como,porejemplo,enloscasosdediscursodelodioode
incitaciónalaviolencia».Laversiónoriginaleningléses:
«theimpositionofaprisonsentenceforapressoffencewill
becompatiblewithjournalists›freedomofexpressionas
guaranteedbyArticle10oftheConventiononlyinexcep-
tionalcircumstances,notablywhereotherfundamental
rightshavebeenseriouslyimpaired,as, forexample, in
thecaseofhate speechor incitement toviolence».Cfr.
CumpanaandMazarev.Romania [GC],no.33348/96,
§115,ECHR2004-XI.
13 CasoCastilloPetruzziyotrosvs.Perú. Sentenciade31
deenerode2001.Párr.121.
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supuesto,dependerádelaformaenquelavíctimaseconsiderereparadaeneldañoocasionado;portanto,ellegisladordevieneobligadoaverificarcuálesseríanlosmecanismosmásidóneosdereparación,puestoqueenmuchasocasioneslavíctimanoestimaadecuadalaimposicióndeunareclusión,sitalsanciónnocom-pensaeldañoocasionado.
Necesidad de la medida utilizada: ElhechodequeDerechoPenal resulte idóneoparaprotegerelbienjurídicoHonornosignificaqueseanecesarioaplicarlo,habidacuentadequepuedenexistirotrosmediosmenosgravososparalograrlamismafinalidad.
Paraelcaso,sisebrindainformacióninexacta,yportantoagraviante,existelaposibilidadderealizarunarectificaciónparacorregirla.Dehecho,laLeydeEmisióndelPensamiento14yaestableceelderechoderectificaciónoderéplica,debiendopublicarlaréplicadelapersonaqueseconsideraagraviada.
Además de esta posible solución, también sepuedeutilizarlavíacivil,atravésdeaccionesindem-nizatoriasinstituidasconformealasnormasciviles,afinderesarcireldañomoralyeconómicoocasionadoaconsecuenciadelainformacióninexactayagraviantequesehaemitido.
Así, existen otras posibilidades para resarcirel dañoocasionado yno es requisito indispensablequeseaelDerechoPenalelquesancione lasaccio-nesdirigidascontraelhonorolareputación.DetalsuertequeelDerechoPenalnoparecenecesariopararestringir acciones abusivas al derecho a la libertaddeexpresión,respetándoseasítambiénlosprincipiosdeSubsidiariedadyMínimaIntervenciónquerigenelDerechoPenal.
Estricta proporcionalidad de la medida: Larestricciónde underecho, obviamente, implica un
sacrificiodelmismo;portanto,lalimitaciónqueserealicedebeserparaconseguirunafinalidadmayor,demaneraqueesesacrificionoresulteexageradoodesmedido.
Al respecto, laCorte IDHha señalado: «…lalegalidaddelasrestriccionesalalibertaddeexpresiónfundadassobreelartículo13.2dependerádequeesténorientadasasatisfaceruninteréspúblicoimperativo.Entrevariasopcionesparaalcanzareseobjetivodebeescogerseaquéllaquerestrinjaenmenorescalaelde-rechoprotegido.Dadoesteestándar,noessuficientequesedemuestre,porejemplo,quelaleycumpleunpropósitoútiluoportuno;paraqueseancompatiblesconlaConvención,lasrestriccionesdebenjustificarsesegúnobjetivoscolectivosque,por su importancia,preponderenclaramentesobrelanecesidadsocialdelplenogocedelderechoqueelartículo13delaCon-vencióngarantizaynolimitenmásdeloestrictamentenecesarioelderechoproclamadoendichoartículo.Esdecir, la restriccióndebe serproporcional al interésquelajustificayajustarseestrechamenteallogrodeeselegítimoobjetivo»15.
Entalsentido,serequiererealizarunjuiciodeponderaciónentrelosderechosenconflicto.Alrespec-to,laCorteIDHhaexpresadoque,«Paraefectuarestaponderaciónsedebeanalizari)elgradodeafectaciónde unode los bienes en juego, determinando si laintensidaddedichaafectaciónfuegrave,intermediaomoderada;ii)laimportanciadelasatisfaccióndelbiencontrario,yiii)silasatisfaccióndeéstejustificalarestriccióndelotro.Enalgunoscasoslabalanzaseinclinaráhacialalibertaddeexpresiónyenotrosalasalvaguardadelderechoalahonra»16.
Portanto,deberánanalizarselasconsecuenciasdelprocesopenalalquelapersonaseencuentraso-metidaencontrasteconeldañoocasionado.Paraelcaso,elestrésdesometersealproceso,larestriccióndelalibertadambulatoriasiesafueselapenaaimponer,losantecedentespenalesqueseestablezcaneinclusoelefectoestigmatizadorquepudieratenerlacondena,noparecenproporcionalesaldañoocasionado.
14 «Artículo32º.-Todapersonanaturalojurídicatienede-
rechoadefendersedecorosamentedeloscargosycríticas
queselehaganporlaprensaconelfindedesvirtuarlos
hechosquese le imputen.Artículo33º.-Elderechode
defensaobligaalapublicaciónenquesehubierehechoel
cargoolacríticaainsertargratuitamentelaréplicadela
personaqueseconsidereperjudicadaporinformaciones,
artículosocomentariosperiodísticosdecualquierclase»
(LeydeEmisióndelPensamiento).
15 OC-5/85, párr.46.
16 Cfr.CasoKimelvs.Argentina. Supra nota10.Párr.84.
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EnHonduras,noobstanteque lapenade losdelitoscontraelhonorresultaporleyconmutable17,esdecir,quesepuedepagarciertacantidaddedineroparanocumplir lapenade reclusión,noesmenosciertoquenoporellodejadeserunasituacióngravosaparaelacusado,puestoquetodavíaquedasubsistenteelantecedentepenal,einclusosesancionadoblemen-telaacción,puestoqueporunladoseimponeunapenadereclusióny,porotra,seobligaalacusadoaindemnizarcivilmenteeldañocausado,porlavíadelaejecucióndelaresponsabilidadcivil.
Aunadoaloanterior,tambiéndebeanalizarsecuáleslafinalidaddelaimposicióndeunapena;estohasidoobjetodegrandiscusiónenelámbitodoctri-nariopero,endefinitiva,nodiscreparemosenquelapena tienefinalidades deprevención general y unaprevenciónespecial,entendiéndoselaprimeracomoaquellaquesedirigehaciaelcolectivoylasegundacomoladirigidaalapersona.
Finalmente,nosepuedesoslayarquehasidounaopiniónpreponderantelautilizacióndelapenaparalasllamadasfinalidades«Re»,ampliamentecriticadasporunsectordeladoctrina.Tomandoenconsideraciónesasfinalidades, lapena tampocopareceadecuada,yaquenotieneelefectodisuasivodeseado,nilograelefectodeinculcarenlapersonaelrespetoalaleyyalosvaloresjurídicos, locualyahasidoprobadoenlapráctica.
Otrasituaciónaanalizareselusodelaexceptio veritatisopruebadelaverdadqueseexigeenHon-durasparaeldelitodeCalumnias.Evidentemente,losperiodistasdevienenenlaobligacióndeconstatar,enformarazonable,aunquenonecesariamenteexhaus-tiva,loshechosenquefundamentansusopiniones;portanto,esválidoqueselesexijaqueactúencondi-ligenciaenlabúsquedadeinformación.Noobstante,lociertoesqueresultadesproporcionadoqueseexijaquesepruebeeldelitoquesehaimputado,puestoqueelloconllevaaquelapersonaemisoradelasfrasesqueseconsiderencalumniosasoinjuriosas,realiceactos
deinvestigaciónque,enocasiones,inclusoseledifi-cultarealizaralEstado,auncuandocuentacontodounaparatodeinvestigación.DetalsuertequeestoseconstituyeenabusodepoderdelEstado,puestoqueseexigeaunparticularrealizarunafunciónqueenrealidadcorrespondealEstado:investigaryprobarlacomisióndehechospuniblesperseguiblesdeoficio.Entalsentido,noexisteproporciónentrelaexigenciaim-puestaporlaleydedemostrarlaverdad,ylafinalidadpretendidaporelDerechoPenalquees,comoantesindicamos,realizarunaprevencióngeneralyespecial.
Sobreestepunto,laCorteIDHhaconsideradoquelaexigenciadelaexceptio veritatis esunalimitaciónexcesivaalalibertaddeexpresiónquenoesconsecuen-teconloprevistoenelartículo13.2delaConvención,alseñalarque:«Elefectodeestaexigenciaresultantedelasentenciaconllevaunarestricciónincompatibleconelartículo13delaConvenciónAmericana,todavezqueproduceunefectodisuasivo,atemorizadoreinhibidorsobretodoslosqueejercenlaprofesióndeperiodista,loque,asuvez,impideeldebatepúblicosobretemasdeinterésdelasociedad»18.
Nóteseque,enelcasodeHonduras,inclusoseimponesanción,comosifueraautor,aaquellapersonaquepubliqueoreproduzca las injuriasocalumniasinferidasporotro19.Estotampocoresultaproporciona-do,entantoseimpidealaspersonasparticiparenuntemaquepodríaresultardeinteréspúblico,afectandotambiénelderechoalainformacióndelapoblación,eimpidiendoladiscusióndetemasdeinteréspúblico.
b) Situación de los funcionarios públicosEsimportantediferenciarentrelascríticasque
serefierenalaslaboresdelosfuncionariospúblicosylasqueserefierenasuvidaprivada.Laspersonastienen derecho a la vida privada y así lo reconoceelartículo11.2de laConvención.Porvidaprivadasehadeentenderelespaciodeactuaciónreservadoúnicamentealapersonaylimitadoalaintrusióndelosdemás;esdecir,quesololeconciernealapersonatomarciertasdecisionesrelativasasuexistencia.En
17 Artículo161delCódigoPenal:«Solamenteseránconmu-
tablesdederecho:Laprisiónarazóndecinco(L5.00)por
día;y,lareclusiónhastacinco(5)añosarazóndediez(L
10.00)lempiraspordía».
18 CasoHerreraUlloavs.CostaRica. Sentenciade2dejulio
de2004.Párr.133.
19 Artículo61delCódigoPenaldeHonduras.
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laamplituddelderechoalavidaprivadatambiénseencuentra inmerso, o bien podríamos decir que esconexo,elderechoalhonor.
Obviamente,losfuncionariosypersonascuyasvidasprivadasrevistenespecialinterésparalacolec-tividad, están sujetos amayores escrutiniosqueunparticular;portanto,suvidaprivadapodríaserobjetode críticas y discutida entre unmayor número depersonasy,porsupuesto,enelámbitoperiodístico.Alrespectoesimportanterecordarqueenunasociedaddemocráticadebeexistir,atravésdelaopiniónpública,uncontroldelasactividadesestatales,locualnosolofomentalatransparencia,sinoquetambiénpermiteevaluarelfuncionamientodelosaparatosdelEstado.
Porello,laCorteIDHhaconsideradoquedebeexistirunmargenreducidoacualquierrestriccióndeldebatepolíticoodeldebatesobrecuestionesdeinteréspúblico, yha establecidoque: «Eneste contexto eslógicoyapropiadoquelasexpresionesconcernientesafuncionariospúblicosoaotraspersonasqueejercenfuncionesdeunanaturalezapúblicadebengozar,enlostérminosdelartículo13.2delaConvención,deunmargendeaperturaaundebateampliorespectodeasuntosdeinteréspúblico,elcualesesencialparaelfuncionamientodeunsistemaverdaderamentede-mocrático.Estonosignifica,demodoalguno,queelhonordelosfuncionariospúblicosodelaspersonaspúblicas nodeba ser jurídicamente protegido, sinoqueéstedebeserlodemaneraacordeconlosprinci-piosdelpluralismodemocrático».YaseguralaCorteque«Esasíqueelacentodeesteumbraldiferentedeprotecciónnoseasientaenlacalidaddelsujeto,sinoenelcarácterdeinteréspúblicoqueconllevanlasac-tividadesoactuacionesdeunapersonadeterminada.Aquellaspersonasqueinfluyenencuestionesdeinteréspúblicosehanexpuestovoluntariamenteaunescruti-niopúblicomásexigentey,consecuentemente,sevenexpuestasaunmayorriesgodesufrircríticas,yaquesusactividadessalendeldominiodelaesferaprivadaparainsertarseenlaesferadeldebatepúblico»20.
Sobre esa base, tampoco parece factible quesebrindeunaespecialprotecciónalosfuncionariospúblicos,puestoqueporunladoseimposibilitade-batiruntemaqueseadeinteréspúblicoy,porotro,se irrespeta elprincipiode igualdadque impone laConstitucióndelaRepública.EnHonduras,sibienesciertofueabolidalafiguradelDesacato—locualsignificaunavancesustancialengarantizarlalibertaddeexpresión—,todavíanoseimpidedemaneraex-presaquelosfuncionariospúblicosnopuedanutilizarelámbitopenalcuandoseconsiderenofendidosensuhonororeputación,pueselartículo166delCódigoPenalestablece:«Losdelitosdecalumnia, injuriaodifamaciónsólopuedenserperseguidosenvirtuddequerelladelaparteagraviada,salvocuandolaofensasedirija contra la autoridadpúblicao institucionesdelEstado,y,engeneral,siconstituyerenotrodelitoespecialmentepenadoenesteCódigo.Paraesteefectosereputantambiénautoridadlosjefesdelasnacionesamigaso aliadas, sus representantesdiplomáticosylosdemásque,segúnelDerechoInternacionaldebancomprenderseenestadisposición».
Estaregulaciónvulnerademaneraflagranteelprincipiodeigualdad,puestoquelaacciónpenalyanoseráprivadasinopública;esdecir,quepodráserejercidadeoficioporelMinisterioPúblico,quetieneunpoderdeinvestigaciónquenoesconcedidoalosparticulares,parainvestigarlosdañosqueseleoca-sionanensuhonraysureputación;portanto,setrataalosciudadanosdemaneradesigual.SibienesciertoqueunapersonaqueesfuncionariapúblicarepresentaalEstado,noesmenosciertoquetodoslostemasrefe-ridosalEstadopuedenserdebatidosporlapoblación.Además,elbienjurídicoHonorespersonalísimo,porloquesureparacióndebeserexigidaúnicamenteporla personaque se sienta directamente ofendida; noserequierequeelEstadomuevatodosuaparatodepersecuciónpenalparaello,yaquetalsituaciónnoresultaproporcionadaconelposibledañoocasionadoniconlosprincipiosdemocráticosquepermitencrí-ticasycuestionamientosalosfuncionariospúblicos.
20 Cfr.CasoHerreraUlloavs.CostaRica. Nota20.Párrs.
128y129.
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IV. Alternativas para Honduras
Hemos analizado ampliamente el derecho alhonoryalalibertaddeexpresión,asícomoloscon-flictosqueenrelaciónaéstossehanoriginado.Noobstante,estetrabajonoseríaútilsinosepropusieranopcionesconlasquesepodríacontarenHonduraspara establecer las responsabilidades ulteriores quesirvan comoprotección al derecho al honor y, a lavez, garanticen la libertad de expresión sin que seconsiderenunacensuraprevia.
a) Despenalizar los delitos contra el honor y sancionar dichas transgresiones por la vía civil
Laprimeraopción—quizásmás radicalperoquetalvezalalargaseríamássaludableparaelderechoalalibertaddeexpresión—,esladespenalizacióndelasaccionesdirigidascontraelhonoryquesebusqueresarcireldañoporlavíacivil.
Por supuesto, estoexige requerimientosmíni-mos en el ámbito civil que garanticen la celeridaddelproceso,yqueelresarcimientoseaproporcionalal dañoocasionado.Para el caso, debe establecerseadecuadamentecuálseríaelprocedimientocivilmásidóneopara realizar estas acciones y tambiéndebeprobarsedebidamenteporeldemandantecuáleseldañoocasionado, tal comodeberíahacerse cuandose pretende hacer efectiva la responsabilidad civilprovenientedeundelito.
EnHonduras,laLeydeEmisióndelPensamien-toyaestablecelaposibilidaddeaclararinformación;sinembargo, tal situaciónúnicamenteestádirigidaamediosdecomunicaciónynoserefiereaaquelloscasosenqueestáninvolucradosparticularesquenohanutilizadomediosdecomunicación.Entalsentido,tambiénesmenesterregularporlavíacivilloscasosenquesoloesténinvolucradosparticulares.
Disentimosde laposicióndequienes señalanqueladespenalizacióndeberíarealizarseúnicamentecuandosetratedeperiodistas,puestoqueestocon-llevaría una vulneración del principio de igualdadrecogidoenlaConstitucióndelaRepública,altrataren formadiferente situaciones similares, solamenteporlacondiciónespecialdelsujetoactivodeldelito.
En todo caso, si se pretende despenalizar losdelitoscontraelhonor,loidóneoseríaestablecerre-glasclarasenelámbitocivilyseñalarconcretamentelasaccionesquepuedenserperseguidasporesavía,considerandolagravedaddeldañoocasionadoyesta-bleciendosancionesquenoseanexcesivas,peroquesípuedanlograrunefectoreparadoreneldañocausado.
b) Modificación legislativa de los delitos contra el honor
Podríaocurrirqueloslegisladoresnoconside-raranpropicioparalapolíticacriminaldeEstadoladespenalizacióndelosdelitoscontraelhonor;enesecaso,deberíarealizarseunarevisióndedichosdelitosyestablecerconcretamentelasaccionesqueconstituyeneltipopenal,demaneraqueseanexpresas,precisas,taxativas y previas, para queno exista duda en losjuzgadores sobre la aplicaciónde dichas normas alcasoconcreto.
Tambiéndevienenobligados los legisladoresacompatibilizar lasnormasestablecidasen laLeydeEmisióndelPensamientoyelCódigoPenal,puestoque en laprimera se estableceuna sanción cuandonosehapublicadolaaclaración21,enelsegundoseestableceunasanciónmuchomayor22.
21 «Artículo 35º.- El periódico escrito o hablado que sin
causajustificadaseniegueapublicarlaréplicaodefensa
delreclamanteoquedemoresupublicaciónpormásde
tresdías,incurriráenunamultadecienaquinientoslem-
piras,queharáefectivagubernativamentelaGobernación
Políticarespectiva,sinperjuiciodepublicarladefensao
réplicaen laediciónsubsiguiente»(LeydeEmisióndel
Pensamiento).
22 «Artículo165.-Sielofendidolosolicita,losdirectoresy
ensudefecto,dueñosogerentesdelosmediosdecomu-
nicaciónenquesehayahechopublicacalumnia,injuriao
difamación,insertaránenelloslaretractación,explicación
satisfactoriaosentenciacondenatoria,dentrodelostres(3)
díassiguientesalafechadesurecepciónodelterminoque
elTribunalhayaseñalado.Lacontravencióndeestanorma,
despuésdeunsegundorequerimientodeigualplazo,se
sancionará conmulta de quincemil (lps.15, 000.00) a
treintamil(lps.30,000.00)lempiras,sinperjuiciodela
publicaciónrespectiva»(CódigoPenal).
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c) Inaplicación de la normativa penal referida a los delitos contra el honor por parte de los jueces de Sentencia
Hemosdedistinguir—enformasucinta,pues-toqueeltemaesmásampliodeexplicarqueloquepermite este sencillo trabajo—, entre elBloque deConstitucionalidad,Control deConstitucionalidadyControldeConvencionalidad.
EnrelaciónconelBloquedeConstitucionalidadindicaremosqueseencuentraconstituidonosoloporlaConstituciónde laRepública, sino tambiénportodosaquellostratadosoconveniosinternacionalesdeDerechosHumanosdelosqueHondurasformaparte.Existeenelámbitodoctrinarionacionalalgunasdiscu-sionesrespectoaquéesloqueprevalece,sieltratadoolaConstitucióndelaRepública,porloquehemosdeapuntarquelamismaConstitución,ensuartículo17,esclaraalindicarquecuandoseapruebauntratadoqueafecteaspectoscontenidosenlaConstitución,seseguiráelprocedimientodereformadelamisma.Deahí,pues,queeltratadoseconsideretambiénpartedelaConstituciónynoestániencimanidebajodeésta,sinoqueintegranunsolocuerpo.
ElControldeConstitucionalidadconstituye,enprimerlugar,lainterpretacióndelderechoporpartedelosjuecesysuadecuación,nosoloconlaConstituciónsinocontodoelBloquedeConstitucionalidad;enestepuntoesimportantedestacarqueenelámbitodelosTribunalesdeSentenciaexisteunadiversidaddecri-teriossobrediferentesaspectosdelaley,especialmenteelCódigoProcesalPenal.Portanto,devieneobligadalaCorteSupremadeJusticia,atravésde laSaladeloConstitucionalylaSaladeloPenal,airsentandopautas y unificando criterios, lo cual, obviamente,debe realizar a travésde la jurisprudenciaquevayaemitiendo,quetambiéndebeserconsideradacomopartedelControldeConstitucionalidad.
Ensegundolugar,elControldeConstitucionali-dadimplicaconsideraralaConstitucióncomonormafundamental,puestoqueéstaseaplicaenpreeminen-ciaalasLeyesOrdinarias23,locualratificalaideadequeestecontrolcorrespondealjuez.Enesteprocesode
control,elJuezdevieneobligadoaestablecerenformaconcretaelsignificadodelanormaconstitucionalyaestablecersupreeminenciasobrelanormaordinaria,habidacuentalafuerzavinculantequetienelaCons-titucióndelaRepública.Enesteordendeideas,sieltratadooconveniotieneunrangoconstitucional,eljueztambiénpuededejardeaplicarunaleyordinariaqueseopongaalprimero,yrealizarestemismocontroldeconstitucionalidad.
Sobre elControl deConvencionalidad ya laCorteIDHhaestablecidoque«LaCorteesconscientequelosJuecesyTribunalesinternosestánsujetosalimperiodelaleyy,porello,estánobligadosaaplicarlasdisposicionesvigentesenelordenamientojurídi-co.PerocuandounEstadoharatificadountratadointernacional como laConvenciónAmericana, susjueces,comopartedelaparatodelEstado,tambiénestánsometidosaella,loquelesobligaavelarporquelosefectosdelasdisposicionesdelaConvenciónnoseveanmermadasporlaaplicacióndeleyescontrariasa suobjetoyfin,yquedesdeun iniciocarecendeefectosjurídicos.Enotraspalabras,el Poder Judicial debe ejercer una especie de «control de convencio-nalidad» entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.Enestatarea,elPoderJudicialdebetenerencuentanosolamenteeltratado,sinotambiénlainterpretaciónquedelmismohahecholaCorteInteramericana,intérpreteúltimadelaConvenciónAmericana»24.
LosjuecesnopuedenignorarelBloquedeCons-titucionalidad; por tanto, la aplicacióndel derechocontenidoen las convencionesy los tratadosde losqueHondurasformapartetambiénescompetenciaineludibledelostribunales.Enconsecuencia,sihu-bieseunadiferenciaentreuntratadooconvenciónyunaleyordinaria,prevaleceráelprimero,talcomoloestablecelaConstitucióndelaRepública.Ahorabien,lasituaciónencontroversia,paraalgunosdoctrinarios,seoriginacuandolaConstituciónseoponeauntra-tadooconvención;anuestrocriterioestonoamerita
23 Artículo18delaConstitucióndelaRepública.
24 CasoAlmonacidArellano y otrosVs.Chile. Sentencia
de26deseptiembrede2006.Párr.124.Elresaltadoes
nuestro.
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mayordiscusión,puestoquesieltratadooconveniohasidoaprobadomedianteelprocedimientoquesesigueparalasreformasalaConstitucióndelaRepú-blica,seentiendeentoncesqueeltratadooconvenioque se leoponga, yaha sido aprobadomediante elprocedimientoindicado;porende,estámodificandolaConstitución,yseintegraalamismaformandounsolocuerponormativo.
OtroaspectoatomarencuentaenelControldeConvencionalidadesquelosjuecestambiéndevienenobligadosarespetarlajurisprudenciaemitidaporlaCorteIDH,puestoqueeslaintérpreteúltimadelaConvención.Estaobligaciónseoriginaenelhechode que el Estado deHonduras es signatario de laConvenciónysehasometidoalajurisdiccióndelaCorteIDH.HondurasesEstadoPartedelaConven-ciónAmericanadesdeel8deseptiembrede1977yreconociólacompetenciacontenciosadelaCorteel9deseptiembrede1981.
Deahípuesque,existiendoyaunaresolucióndelaCorteIDHsobrelalegislaciónargentina25,muysi-milaralahondureña,yquesehaimpuestoaArgentinalaobligacióndeadecuarsuderechointernoalaCon-venciónAmericana, los jueceshondureños tambiénpuedenconsiderarelBloquedeConstitucionalidadyrealizarelControldeConvencionalidad,porloquepodríandejardejuzgarlosdelitoscontraelhonorqueregulaelCódigoPenal,envirtuddeserdifusosensusregulacionesyvulnerarelprincipiodelegalidad.
Ahora bien, ¿cuál sería el procedimiento quedeberíanseguir los juecesy juezasdeSentencia?Elartículo74delaLeydeJusticiaConstitucionalestable-ceque«únicamentelaCorteSupremadeJusticia,pormediodelaSaladeloConstitucional,comointerpreteúltimoydefinitivodelaConstituciónenloscasoscon-cretossometidosasuconocimiento,tienelafacultadoriginariayexclusivaparaconocerdelagarantíadeinconstitucionalidad conforme a los artículos 184,313numeral5)y316delaConstitución,ydelcontrolpreviodeconstitucionalidadprevistoenelartículo216delamisma».Esdecir,queeslaCorteSupremadeJusticia,atravésdelaSaladeloConstitucional,laquepuededecidirsiunanormaesinconstitucionalono;
portanto,losjuecesdeSentenciadeberáninterponerelRecursodeInconstitucionalidad,segúnlodisponeelartículo77numeral3delaLeydeJusticiaCons-titucional26yseguirelprocedimientoqueestablecenlosartículos87y88deestaley27.
25 Cfr.CasoKimelvs.Argentina. Supra nota10.Párr.67.
26 «Artículo 77.- DELAPROMOCIÓNDELAACCIÓN.
Ladeclaracióndeinconstitucionalidaddeunaleyysude-
rogación,podrásolicitarseporquienseconsiderelesionado
ensuinterésdirecto,personalylegítimo:
1) PorvíadeacciónquedeberánentablarantelaCorte
SupremadeJusticia;
2) Porvíadeexcepción,quepodráoponerencualquier
procedimientojudicial;y,
3) También el órgano jurisdiccional que conozca en
cualquier procedimiento judicial, podrá solicitar
de oficio la declaración de inconstitucionalidad de
una ley y su derogación, antes de dictar resolución.
Enloscasoscontempladosen losnumerales2)y3),se
elevarán lasactuacionesa laCorteSupremadeJusticia
siguiéndose el procedimiento hasta elmomento de la
citaciónparasentencia,apartirdelocualsesuspenderáel
procedimientojudicialdelacuestiónprincipalenespera
de la resolución sobre la inconstitucionalidad» (Leyde
JusticiaConstitucional).Elresaltadoesnuestro.
27 «Artículo 87.- DELA INCONSTITUCIONALIDAD
DEOFICIO. Losórganosjurisdiccionalespodránsolici-
tardeoficioalaSaladeloConstitucionalquedeclarela
inconstitucionalidaddeunaleyoalguno(s)desuspre-
ceptosysuderogación,cuandoconociendoencualquier
procedimientojudicial,considerenquelaleyoalguno(s)
desuspreceptosaplicablealcaso,escontrarioalaCons-
tituciónde laRepúblicaoaunTratadooInstrumento
Internacionalyquededichaleyopreceptolegaldepende
elfalloquedebendictar».
«Artículo 88.- DELDEBERDESEÑALARLALEY
O PRECEPTOQUE SE PRESUME INCONSTI-
TUCIONAL. ElÓrgano Jurisdiccionalque solicitede
oficioladeclaracióndeinconstitucionalidad,dictaráuna
resoluciónmotivada,enlacualseñalaráconprecisióny
claridadlaleyopreceptolegalquesuponeviolatoriodela
Constitución,yporqueladecisióndeljuiciodependede
laaplicacióndeestaleyopreceptolegal»(LeydeJusticia
Constitucional).
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Entodocaso,lautilizacióndeesteprocedimien-toquedaríasujeta,exclusivamente,alacompetenciadelosTribunalesdeSentenciayseríaunaformadeestablecerclaramente,pormediodelaSaladeloCons-titucional,siefectivamentelasnormasqueinstituyenlosdelitos contra elhonorvulneranelprincipiodeLegalidad,comoyalohaplanteadolaCorteIDH.
d) Realizar un Juicio de Proporcionalidad en los casos que se planteen ante los Tribunales de Sentencia
Es de todos conocido que los derechos fun-damentalesnosonabsolutos,habidacuentadequepuedenestarlimitadosporotrosderechosigualmenteprotegidosconstitucionalmente.Peroauncuandonosonabsolutos,loslímitesquepuedenimponersehandeserinterpretadosconcriteriosrestrictivosydeformaqueseanmásfavorablesalosderechos.
Porello,alencontrarderechosenconflictode-bemoshacerunJuiciodeProporcionalidad,tambiénconocidocomoponderacióndeprincipios,enelcualseanalizalalimitaciónquesehaefectuadoalderechoconlafinalidaddevalorarsiestájustificadaonocons-titucionalmente.Esa justificación constitucional delalimitaciónrequierequesecumplantresrequisitos:
a) ElJuiciodeAdecuación;esdecir,quesedebeanalizarsielmedioutilizadoeseladecuado,idóneo, útil, eficaz, para conseguir el finpropuestoporellegislador;
b) ElJuiciodeNecesidad,queconsisteendefinirsilamedidaesnecesaria,indispensableoim-prescindible.Estejuiciotambiénesconocidocomo Juicio delMedioAlternativomenoslesivoysehacerespondiendoalapreguntasihabíaunmedioalternativomenoslesivoalderecholimitado;y,
c) El Juicio de Proporcionalidad en sentidoestricto, en el que se analiza haciendo unjuiciovalorativosobreelpesoquecorresponderespectivamenteacadaunodelosderechosobienesqueconstituyenlostérminosdelarelaciónentreelmedioyelfin.Cuantomásimportanteeselgradodeafectacióndelde-
rechofundamentallimitado,tantomayorhadeserlaimportanciadelosbienesoderechosqueaélseleoponen.Portanto,laintensidaddelaintervenciónhadeserproporcionalalosinteresesdelbienqueseprotege.Medianteestafasedeljuicioseintentadeterminarsielsacrificiodelderechofundamentalseencuen-traenunarelaciónrazonableoproporcionadaconlaimportanciadelinteréspúblicoquesetratadeproteger.
DistinguidasasílascaracterísticasdelJuiciodeProporcionalidad,convieneseñalarquelosjuecesdeSentenciatambiéntienenlaopcióndeaplicarloaloscasosconcretosqueseesténventilandoanteellos.Porello,convieneanalizarquiéneselsujetoactivodelde-lito,quéfunciónestabadesempeñandoalmomentodelacomisióndelhecho,cuáleralafinalidadaldifundirlainformación,etc.,ytambiénsedebeconsiderarlasituaciónespecialdelsujetopasivo;esdecir,siéstesetratadeunapersonaquetienecalidaddefuncionarioosusactuacionestieneninterésparalasociedad,etc.
Igualmente,losjuecesdeSentenciadebencon-siderarlagravedaddelaacciónyponderarsipuedeconsiderarseundelitoo,porelcontrario,unafaltaquedebeserdirimidaenelámbitodelJuzgadodePaz.EsprecisamenteaquídondeocurrelafalenciaalprincipiodeLegalidad,puestoquequedaacriteriodelosjuz-gadoresdefinirlagravedaddelaacción,locualpuededejarlugaradistintoscriteriosque,endefinitiva,debedeunificarlaCorteSupremadeJusticia.
Conclusiones
§ Losderechosalhonoryalalibertaddeexpresiónnosonabsolutos;portanto,debenimponerselimitacionesalosmismos,peroesaslimitacionesdebenserlomenoslesivasposiblesyacordesalaproteccióndeuninteréspúblico.
§ UnavezanalizadalajurisprudenciadelaCorteIDHycontrastadaconlanormativalegalhon-dureña,podemosafirmarquelosdelitoscontraelhonor,reguladosenlosartículos155al169del Código Penal, vulneran el principio deLegalidadquedeberegirenelDerechoPenal;
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además,laaplicacióndeestosdelitosestácontralosprincipiosdeultima ratio, subsidiariedadynecesidaddelmismoDerechoPenal,puestoqueexistenotrosmediosmenoslesivosquepuedenprotegerelhonorylareputacióndelasperso-nas.Asimismo,lapenalizacióndelasaccionescontraelhonorpuedenserconsideradascomounacensurapreviaindirectahaciaelderechoalalibertaddeexpresión,loquevaencontradeloestablecidoenlaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos.
§ EnHonduras,sibiensehaoptadoporpenalizarlasaccionesdirigidascontraelhonor,tambiénexistenopcionesparainaplicartalessancionespenales; en todocaso, sino sedeseadejardeaplicarlas,tambiénesfacultaddelosTribunalesdeSentenciarealizarlosjuiciosdeproporciona-lidadadecuados,afindeaplicarlanormapenalsolamenteenaquelloscasosrealmentegraves,detalsuertequenoselimitelalibertaddeexpresiónquedeberegirenunEstadodemocrático.
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Laaplicacióndeladoctrinadelapruebailícitaoprohibidanosoloconcitaelinterésmundial,sinoquesuaplicaciónrepresentaunproblema
nofácilderesolver,enpartequizá,porsuconexiónconlosderechosfundamentalesylatendenciadelosestadosdemocráticosalavulneracióndelosmismosanteelincrementodelacriminalidad,productodelnarcotráficoocrimenorganizado,yconlaideadedarmayorseguridadacambioderestriccionesalalibertadoalaslibertadespersonalesoderechosfundamentales.
Noobstanteesarealidad,ennuestropaísentróenvigencia,enelaño2002,elCódigoProcesalPenal(CPP),quederogóelCódigodeProcedimientosPena-lesde1985,yqueestableceenelart.200ladoctrinadelapruebailícitaoprohibida,ode«losfrutosdelárbolenvenenado».Paraentonces,nopodíamosima-ginarsiquieralaimportanciaquelaaplicacióndeestadoctrinatendríaenelnuevoprocesoacusatorio,yloproblemáticoycomplejoqueresultaríaenlaprácticaforenseasimilarsuaplicación.
Son las tendencias jurídico doctrinales de latradiciónjurídicadeEstadosUnidosdeAméricaydelatradiciónjurídicaeuropea,alasqueseacudeparaexplicarladoctrinacomúnmenteconocidacomolos«frutos del árbol envenenado», así como a las tesisatemperadorascomo:labuenafe,eldescubrimientoinevitable,lafuenteindependiente,yladoctrinadelaconexióndeantijuricidad.
Ennuestropaís, la incidenciade losderechosfundamentalesenladoctrinadelapruebaprohibidaoilícitarecogidaenelartículo200delCPP,serelacionaconloestablecidoenelart.100delaConstituciónde1982,sobreelderechoalainviolabilidadyalsecretode las comunicaciones; sin embargo, la nuevaLeyEspecial sobre Intervenciónde lasComunicacionesPrivadas,quederogaelart.223delCPP,eslanorma
* MasterenDerechoProcesalPenal.
que,apartirdeenerode2012,establecepormenori-zadamentelaintervencióndelascomunicaciones.Sinduda,lareferidaleyhageneradounampliodebateenlaopiniónpública,incluidaslasacusacionesycontra-cusacionesdelsectorpolítico,deseruninstrumentoalserviciodelaclasegobernanteparaespiarimpune-mentelascomunicacionesprivadas.
Eltemadelascomunicacionestieneimportan-cia,enelsentidodequelossereshumanostenemosderechoaunacomunicaciónsecretayreservada;portanto,elEstadodebegarantizarnosqueningúnex-traño,sincontroljurisdiccional,invadalosecretooíntimodecadaindividuo.
Ademásdelderechoalainviolabilidadyalsecre-todelascomunicaciones,lasintromisionescorporalesplantean un conflicto entre el interés público y elrespetoalosderechosindividuales,comoelderechoalaintegridadfísica,síquicaymoral,ladignidadyelhonor,yalabúsquedadelaverdadparaelcastigodelosdelitos.Nospreguntamos:¿debeelcuerpohuma-no,yespecialmenteeldel imputado,convertirseenunobjetooinstrumentodeinvestigacióndeldelito,paraprotegerlosinteresesdelasociedad,sinincurrirlosórganosdepersecuciónenungraveagravioalosderechoshumanosmáselementales,comoladignidad,laintegridadylanoautoincriminación?
Porello,lainutilizabilidaddelapruebailícitaconstituye parte fundamental en la aplicación dela doctrina de la prueba ilícita o prohibida.Dichaineficaciasearticulaconlavulneracióndederechosindividualesquerecorredesdelainadmisiónhastalaexpulsiónoexclusióndelprocesodelapruebailícitaoprohibida,extendiéndosealapruebaderivadadeesta.
Alrespectovaledecirque,lamentablemente,eneltranscursode12años2esmuypocaocasiinexistente
Ilicitud probatoriaen el proceso penal hondureño
Edwin Noel Ramos Ventura*
2 El nuevoCódigo Procesal Penal entró en vigencia en
febrerode2002.
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lajurisprudenciasobreeltema.Sinduda,lasresolu-ciones judicialesemanadasde laCorteSupremadeJusticiatienenunvalorindiscutiblequenospermitenconocerlainterpretaciónyaplicacióndeladoctrinadelapruebailícitaoprohibida,pero,desafortunada-mente,estadoctrinaojurisprudenciaesmuyescasaonoestásistematizadaparasuconsulta.
Para unamejor comprensión del tema de lapruebaprohibidaoilícita,resultaobligadoentenderqueestadoctrinaseestablecióenEstadosUnidosdeAméricamediantelaregla de exclusióncomonormaju-risprudencial,estableciendoque:«Losmaterialespro-batorios(evidence)obtenidosporlasfuerzasdelordenpúblicomedianteaccionesdeinvestigacióncriminalquevulnerenlosderechosprocesalesconstitucionalesnopodránaportarseniservaloradosporeljuzgadorenlafasedecisoriadelosprocesospenalesfederalesoestatalesparaladeterminacióndelaculpabilidadoinocenciadelacusadocuyosderechosfueronviolados3.
Mediantelaregladeexclusiónseestablecequelapruebaqueseconsideraprohibidaoilícitaesaquellaquefueobtenidavulnerandoderechosfundamentalesoprocesales constitucionales; esdecir, toda aquellaprueba obtenida inobservando la garantía de losderechoshumanos.Al respecto, ladoctrina «de losfrutos del árbol envenenado» (fruit of the poisonous tree)enelprocesopenalestadounidenseplanteaunaprohibicióndevaloraciónprobatoriaalosmediosdepruebaderivadosdelapruebaobtenidailícitamente;así,enlaregladeexclusión,lapruebacuestionadaeslaclaramentedirectaoprimaria,verbigracia,enelarrestoprevio,interrogatoriooallanamiento.Sinembargo,enalgunasocasiones,lapruebacuestionadadeilícitaesdenaturalezaindirecta,secundariaoderivadaalapruebaqueseobtuvovulnerandoderechosprocesalesconstitucionales.
Esto ocurre cuando, por ejemplo, se obtieneunaconfesiónrespetandolasgarantíasparaeseactode prueba, pero a partir de un arresto ilegal, o lapruebaoevidenciaeshabidaluegodeunaconfesiónobtenidailegalmente.Esdecir,estadoctrinaleniegatodavalidezalapruebaobtenidaatravésdelefectoreflejo,porquesiesnuloelactoprincipalporilegítimo,tambiénloseráladerivadacomoaccesoria.
Estadoctrinatienesusustentoenquesobrelabúsquedadelaverdadprocesaldebeprivarelrespetoalosderechosfundamentalesdelimputado,porqueaceptarlocontrario,resultaríaatodaslucescontradic-torioalosprincipiosdelsistemadejusticia.
SibienEstadosUnidosestablecióuntratamientoclaro respectode laprueba ilícita oprohibida, estedifierealtratamientodadoenEuropa,porejemplo,puestoquenoobstanteestarrecogidoenlaIVenmien-da(derechoanosufrirregistrosyconfiscacionesirra-zonables),laVenmienda(derechoanodeclararcontrasímismo),VIenmienda(derechoaestarasistidodeletrado),ylaXIVenmienda(derechoaldebidopro-ceso),eltratamientodistintoradicaenlaconcepciónqueseadoptódesdeunprincipiorespectoalaregladeexclusiónenelsentidodeentenderquelaexclusióndelapruebailegalmenteobtenidateníacomoobjetivoelefectodisuasorioylaintegridadjudicial4.
AsíquelaobservanciadelaregladeexclusiónenEstadosUnidosnosiemprehasidoposible,generandoposicionesencontradas;porejemplo,enlaprimerami-taddelsigloXXquedómarcadaporlapolémicaentreBejaminNathanCardozoyOliverWendellHolmes.
Cardozodefendiólaposicióntradicionalapartirdelacual,«cuandoseacreditalaautoríadeundelitomedianteunapruebailegítimamenteobtenida,debecastigarseambos ilícitos:elcrimendescubiertoy laobtencióndelaprueba;deotramanera,undelincuentepodíaquedarlibreporelerrorpolicial».
Holmesafirmabaqueesenverdaddeseablequelosdelincuentesresultendescubiertosyquecualquierpruebaexistenteseautilizadaparatalfin,perotambiénesdeseablequeelgobiernonosepongaalmismonivelqueaquellos, yquepagueporotrosdelitos,niqueestos sean losmediosparaobtener lapruebade losperseguidosinicialmente,yagrega:«porloqueamíconcierne,prefieroquealgunosdelincuentesescapendelaaccióndelajusticia,antesqueelGobiernodes-empeñeunpapelindigno»5.
4 Ibíd.,pp.27-28.
5 Ibíd.,p.1,citandoalJuezOliverWendellHolmes,nota
depiedepáginaenFERNÁNDEZENTRALGO,«Las
reglasdeljuego.Prohibidohacertrampas:Lapruebaile-
gítimamenteobtenida»,enCGPJ,Cuadernos de derecho
judicial,IX,1996,pp.71-72.
3 ARMENTADEUT.,La prueba Ilícita,Marcial Pons,
Madrid,2009,pp.29-30.
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Apartirde1976,seadvertíadelaimposibilidaddecerrarlosojosaloscostossocialesdelaregladeexclusiónobligatoriaensupuestosdeimpunidaddenotorioscriminalesporinfraccionespolicialesleves,ysurgeunanuevatendenciaquemarcaeliniciodeldecliveenlaobservanciadelaregla de exclusión conel surgimiento de las distintas tesis atemperadorascomo: la buena fe de quien comete la ilicitud, eldescubrimiento inevitable, y laobtenciónmediantefuenteindependiente.
Ladenominada doctrina de la buena fetambiéntienesuorigenenla jurisprudencianorteamericana(casoLeón,1984)6.Elejemplotípicoesprecisamenteeldelpolicíaquerealizaunallanamientodemoradaconordenjudicialquecreeválida,peroquedespuésesdeclaradanula,admitiéndoselapruebahalladaporqueelpolicíahaactuadodebuenafe(good faith).Elfunda-mentodeestatesisesque,aunquelaordenderegistroseafalsaosinmotivación,lapolicíalopracticabajolacreenciadequelaordeneslegítimamenteexpedida.
Mediantelatesis del descubrimiento inevitable7sepretendevalorarpruebasreflejasoderivadasdelasoriginales que se obtuvieron vulnerando derechosfundamentales.Porejemplo,unacusadoquelapolicíainterrogó,apesardequesehabíaprohibidointerro-garlo,y,confesandoelhomicidio,condujoalapolicíahaciadondehabíaocultadoelcuerpo,elcualestabacubiertodenieve.Elinterrogatoriomedianteelcualsesupodelhomicidioesilegítimo(pruebaoriginal)yeldescubrimientodelcuerpoesunapruebareflejaoderivadadelailícitamenteobtenida;sinembargo,sesostienequeelcuerposiemprehubierasidodescubiertoporquelapolicíaestababuscándolodesdeantesdeladeclaración y, en todo caso, se hubiera descubiertocuandolanievesederritiera.
Un caso típico de fuente independiente8 escuandolapolicíaregistraunlocalsinordenjudicial;posteriormenteobtieneunaordendeallanamiento,y
laspruebaspresentadasalasautoridadesjudicialesparaobtenerlaordennofueronproductodelregistroilegaloriginal.Lapolicíaentróallocalsinordenjudicial,observómarihuanaalavista,sefue,yobtuvolaordenparaunallanamientobasadoeninformaciónajenaalregistroilegal.Comoresultadodelallanamiento,sedescubriólamarihuanavistaoriginalmente, lacualfueusadacontralosacusados.
Enelcontextodeloantesrelacionado,sepuedeafirmarque,noobstantequeEstadosUnidosdeAmé-ricahasidoelmáximoexponentemundialenmateriadepruebailícita,laconcepcióndelaregladeexclu-sión,comoefectodisuasorio,entrañaensímismalaargumentaciónparasustituirlaregladeexclusiónporotroremedioqueobtengaladisuasióndelasfuerzasdelorden.Por suparte, elTribunalConstitucionaldeEspaña,inspiradoenladoctrinaestadounidense,marcaelprincipiodelateoríaodoctrinadelapruebailícitaoprohibidaenunadesussentencias,alestable-cercategóricamenteque:
aunquecareciendodereglalegalexpresasobrelainterdicciónprocesaldelapruebailícitamenteadquirida,hayquereconocerquederivade laposiciónpreferente de los derechos fundamentales enelordenamientoydesuafirmadacondiciónde«inviolables»laimposibilidaddeadmitirenelprocesounapruebaobtenidaviolentandounde-rechofundamentalounalibertadfundamental9.
Así, la regla general expresa, establecida en laLeydeOrganizacióndelPoder Judicial (LOPJ)de1985,artículo11.1estableceque:«Nosurtiránefectolaspruebasobtenidas,directaoindirectamente,vio-lentandolosderechosolibertadesfundamentales». Apartirdeestepreceptolegalexpreso,seinfiereclara-mentequeelámbitodelaprohibicióndelavaloraciónnoseextiendeacualquiersupuestodepruebailícita,sinoúnicayexclusivamentealaquehayainfringido
6 Ibíd.,p.29.
7 GÓMEZCOLOMER J. L. yAAVV,La prueba en el
Proceso Penal, Análisis especial de la prueba prohibida en el
sistema español y en el derecho comparado,TirantloBlanch,
Valencia,2008,pp.143-144.
8 Ibíd.,p.484.
9 ALCAIDEGONZALESJ.M.,Guía práctica de la prue-
ba penal, jurisprudencia de la prueba ilícita o prohibida y
conexión de antijuricidad,Edit.Dijusa,Madrid,2005,p.
440.
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algunanormaconstitucionalytuteladoradelosde-rechosfundamentales10.
Actualmente, el TribunalConstitucional deEspaña implementa y desarrolla la doctrina de la«conexióndeantijuricidad», querepresentaungirodoctrinalsignificativoenelnuevotratamientodelapruebailícita,entrelaspruebasoriginariasyderivadas;esdecirqueparaestadoctrina,laspruebasdirectasobtenidasconviolacióndederechos fundamentalesnodebensurtirefectos.Enestoesidénticaalateoríadelafuentedirecta,perolaproblemáticalaplanteaenrelaciónconlaspruebasderivadasoreflejas.
Segúnlateoríadelafuentedirectaylapruebareflejadelartículo11.1deLOPJ, «nosurtiránefectolaspruebasobtenidas,directaoindirectamente,vio-lentandolosderechosolibertadesfundamentales»11;esdecirquelaspruebasobtenidas,directaoindirec-tamente, violentando derechos fundamentales, nosurtiránefectoentérminosgenerales.Sinembargo,segúnestadoctrinadela«conexióndeantijuricidad»,laspruebasderivadasoreflejasnosiempreseránex-cluidas,pueshabráqueestablecerquesehayanvin-culadasalasquevulneraronderechosfundamentalesdemododirecto,esdecir,establecerunnexoentreunasyotrasquepermitaafirmarquelailegitimidadconstitucionaldelasprimerasseextiendetambiénalassegundas,resultandoloquesedenominaconexión de antijuricidad. Siporelcontrariolapruebaderivadaoreflejaresultajurídicamenteajenaalavulneracióndelderechofundamental,seríaconstitucionalmentelegítima.
Los derechos fundamentales y la prueba ilícita en HondurasEnelprincipiohicimosreferenciaalainciden-
ciadelosderechosfundamentalesenladoctrinadelapruebaprohibidaoilícita,razónporlacualcabepuntualizarquelosderechosindividuales,estableci-doseneltítuloIIIdelcapítuloIIdelaConstitución
Políticade1982,equivalenaderechosfundamentales,clasificadoscomoDerechosciviles,Derechospolíticos,Derechoseconómicos,socialesyculturales,Derechode solidaridadde los pueblos.De este universo dederechos, laConstitución hace una categorizaciónparticular de derechos individuales-fundamentales,quenoesmásquelosderechosqueestablecenlímitesalpoderpúblico,paradarpasoaunaesferadeliber-tadesindividualesfrentealaintervencióndelEstado.
Nodebemosolvidarqueeltemadecuálesde-rechosdebenserconsideradoscomofundamentalesycuálesno,tambiénhasidomuydiscutidoenEspaña,dondeseestablececomoderechofundamentalelde-rechoalaeducación,noasíelderechoalapropiedadprivada,mientrasquenuestraConstituciónestablececomoderechofundamentalelderechoalapropiedadprivadaynoestablececomoderechofundamentalelderechoalaeducación.
LadeterminacióndecuálesderechosostentanlacategoríadederechosfundamentalesenlaCons-tituciónde1982tienesuimportanciaeneltemadela prueba ilícita, pues generalmente esta prueba seestablececomoaquellaquevulneraderechosfunda-mentales.Asíque,sibiennosepuededarporagotadoeltemadecuálesderechosdebenconsiderarsefunda-mentalesycuálesno,síreiteramosque,paraefectodeconsiderarlaincidenciadelosderechosfundamentalesenladoctrinadelapruebailícita,debemosconsiderarderechosfundamentalesúnicamentelosestablecidosenelcapítuloII«Delosderechosindividuales»,pueslailicitudoprohibicióndepruebaestárelacionadaconderechosindividualescomoelderechoalaintegridad,alhonor,laintimidad,lainviolabilidaddomiciliaria,alsecretodelascomunicaciones,alderechodedefensa,yaunprocesocontodaslagarantías.
La inviolabilidad del secretode las comunicacionesRespectoalderechoalainviolabilidadyalse-
cretodelascomunicaciones,laConstituciónde1982exigelapreviaresoluciónjudicialparaqueseaposibledecretarunaintervencióndelascomunicaciones,es-pecialmentelaspostales,telegráficasytelefónicas;sinembargo,nadadicelaConstituciónsobrelaformaquedicharesolucióndeberevestir,nisobrelanecesidadonodesumotivación.
10 Ibíd.,p.44.art.10.1CE(Ladignidaddelapersona,los
derechosinviolables,ellibredesarrollodelapersonalidad,
elrespetoalaleyyalosderechosdelosdemássonfunda-
mentodelordenpolíticoydelapazsocial).
11 Ibíd.,pp.448-450.
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Sinembargo,laLeyEspecialsobreIntervencióndelasComunicacionesPrivadas(LESICP)ensuartí-culo5,Principio4ReservaJurisdiccional,establece:La intervención de las comunicaciones solamente podrá autorizarse por el órgano jurisdiccional competente, en forma escrita y debidamente motivada; así que lamotivaciónesunrequisitoparalaconstitucionalidadde la injerencia, reclamadoporelprincipiodepro-porcionalidad,porque el incumplimientodeldeberdemotivacióninduceapensarqueelórganoactuantenoharealizadoelnecesariocontrapesodelosinteresesenfrentadosenelcasoconcreto,porloque,antesufaltade fundamentación, lamedidapuede tacharsededesproporcionada.
Claroestá, la leyencomentonadadicesobrecuálhabrádeserelcontenidoconcretodelaresoluciónmotivada.Lociertoesquedebeentendersequeeljuez,enlamotivación,explicarádetalladamentealaspartesafectadas las razones de su resolución, informandodeestaformaelrazonamientológicoquehaseguidopara,partiendodeloshechospresentados,llegaraladecisiónquevaaimponer.Pormediodeestajustifi-caciónesposibledeterminarsilaresoluciónemitidaporelórganojudicialesadecuadaalcasopresentadoosi,porelcontrario,norespondealalegalidadvigente.
Luego,siempreenelámbitodelamotivación,cabepreguntarsesieljuez,almomentodemotivarlaintervencióndelascomunicaciones,deberátomarencuentalaexistenciadeindiciosdelacomisióndeundelito,osibastarálaexistenciademerassospechas.Alrespecto,ladoctrinajurisprudencialyladoctrinacientíficasonunánimesenadvertirquenodebeolvi-darsequelaleyexigeindicios,quesondistintosdelasmerassospechas.Además,losindicios,comoesobvio,debeconstatarlosel jueza lavistade loselementosexistentes en la causa, nobastandoúnicamente lassospechaspoliciales12.
Ladecisiónjudicialdebeexteriorizarlasrazonesfácticasyjurídicasquejustifiquenlaconcurrenciadelpresupuestohabilitantede la intervención, como laimputacióndeundelitograve,losdatosohechosob-jetivosquepuedenconsiderarseindiciosenlaposible
existencia,asícomolaconexióndelusuarioodelosusuariosdelosteléfonosconloshechos.Laprecisióndelosindiciosesindispensable,comounpriuslógicodelostambiénobligadosjuiciossobrelaadecuación,lanecesidadylaproporcionalidaddelamedida,puessulegitimidadconstitucionalexigeque,mediantelaintervenciónde las comunicaciones telefónicas, seaposiblealcanzarelobjetivopretendido,quenoexistaunamedidamenosgravosaparasuconsecuciónyqueelsacrificiodelderechofundamentalreportemásbe-neficiosalinterésgeneralquedesventajasoperjuiciosaotrosbienesyderechos,atendiendolagravedaddelainjerenciaylascircunstanciaspersonalesdequienlasufre.
Estanecesidaddeestablecimientoovaloracióndel indicio de criminalidad del sujeto sobre quienpuedadecretarseunamedidadeintervencióntelefó-nica,esfijadaenelderechocomparado.AsíelCódigodeProcedimientoPenaldeItaliade1988,enelart.267,disponequelaautorizaciónseotorgarámediantedecretomotivado cuando existan graves indicios yla intervención resulte absolutamente indispensablea los fines de proseguir las investigaciones. LaLeydeEnjuiciamientoCriminaldeEspaña, art.579.3,disponeque,deigualforma,eljuezpodráacordar,enresoluciónmotivada,porunplazodehastatresmeses,prorrogablesporigualesperíodos,laobservacióndelascomunicacionespostales,telegráficasotelefónicasdelaspersonassobrelasqueexistanindiciosderespon-sabilidadcriminal, así comode lascomunicacionesdelasquesesirvanpararealizarsusfinesdelictivos.
En el caso deHonduras, ni el art. 223 delCPP,queregulaba la intervencióntelefónica,yquefuederogadoporlaLeyEspecialsobreIntervencióndelasComunicacionesPrivadas,nilaprecitadaley,establecencomopresupuestoparalaautorizacióndelamedida de intervención la existencia de indicio;porello,deacuerdoalajurisprudenciadelTribunalSupremoyelTribunalConstitucionaldeEspaña,ladoctrinamayoritariayelderechocomparado,sepuedeconcluirqueenHonduras,asícomoestáreguladoenlaLESICP,laintervencióndelascomunicacionestele-fónicasseríailícita,entantolamotivaciónqueautorizalamedida limitativadeunderechofundamentalsebasaríaenmerassospechasynoenindicios,yaquela
12 RIVESSEVAA.P.,La intervención de las comunicaciones
en el proceso penal,Bosch,Barcelona,2010,pp.142-144.
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existenciadeindicionoesunpresupuestoqueexigeestaleyespecial.
Enrelaciónconelprincipiodeproporcionalidad—unaspectomuyimportanteavaloraralmomentodemotivarlaautorizaciónparalaintervencióndelascomunicaciones—,sibien laConstituciónde1982noregulaespecíficamenteelprincipiodeproporcio-nalidad, su rango constitucional se puede deducirdealmenostresartículos.Enprimerlugar,elcitadoprincipioestáenestrechaconexiónconelEstadodeDerechoy suspilaresbásicos, como la justicia y lalibertadconsagradosenelart.1delaCRH.Deestamanera, la «libertad» expresa la opción valorativarealizadaporlaConstituciónydotadecontenidoalprincipiodeproporcionalidad,alinclinarlabalanza,encasodeduda,afavordelaefectividaddelosdere-chosfundamentales.
Tambiénelart.321delaCRHrecoge,dentrodelosprincipiosgeneralesdelderecho,laprohibicióndelaarbitrariedadenlaactuacióndelosservidoresdel Estado, que deben actuar con razonabilidad,observandoloslímitesestablecidos,estableciendounequilibrioentrelosinteresesgeneralesylosderechosindividuales,afindenolesionarlaesenciamismadelosderechosfundamentales.
Porsuparte,elart.59deCRH,ensupárrafosegundo, eleva a rango constitucional la dignidadhumanay,elart.64,abreelcaminoporelcualhadellegarsealreconocimientodelaproporcionalidadenlaaplicacióndemedidasrestrictivasdelosderechosfundamentales
Deestemodo,laLESICP,enelart.5.1,precep-túaproporcionalidad:«Laintervencióndelascomu-nicaciones tendrácarácterexcepcionaly solopodrárealizarsecuandoresulteútilparaunainvestigaciónpenalysejustifiquelamedida,ponderándoseunequi-librioentreloquesepretendelograrconlamedidayelderechoquehaderesultarafectado».
Unodelospresupuestosimportantesdelprin-cipiodeproporcionalidadeselprincipiodelegalidady,conbaseenelmismo,lamedidadeintervencióndelascomunicacionestelefónicas,encuantomedidalimitativa de un derecho fundamental, debe estarprevistalegalmente;esdecir,nobastaqueunaleypro-cedimentalcontemplelaposibilidaddeintervención,sinoquedichaleydebeestablecerlospresupuestosy
requisitosdelalimitacióny,entreestos,debeestable-cerselaexistenciadelindiciodeparticipacióncriminal.EstaesprecisamenteunadelasgrandesdebilidadesdelaLESICPpues,aunquesuart.6establecequelaintervencióndecomunicacionesoralesoentreperso-naspresentes,solopodráautorizarsesiexistenindicios,elart.16,quehacereferenciaa laadmisibilidaddela intervención, dispone que «el Juez para decretarla intervención de las comunicaciones valorará enlaresoluciónlagravedad,lautilidad,lanecesidadeidoneidad,proporcionalidady lapertinencia»,peronadadicesobrelavaloracióndelosindiciosdeparti-cipacióncriminal.
La autorización judicial de intervención, sinestimar los indicios de participaciónde la personacuyo derecho al secreto de las comunicaciones sealimitado, será siempredesproporcional, en tanto seestaríadictandounamedidagrave limitativadeunderechofundamentalporsimplesomerassospechas.Endefinitiva,paraqueunamedidadeintervencióntelefónicapuedaserconsideradalícita,nobastaconqueseencuentrerecogidaenelart.100delaConsti-tucióndelaRepúblicayunanormalegaldesarrollesurégimenjurídico,sinoquelospresupuestos,requisitosylímitesqueconfigureneserégimenycondicionensueficacia,handerespetar tambiénelprincipiodeproporcionalidad.
Intervenciones corporales y prueba ilícitaFinalmente, deseamos compartir sobre intro-
misiones corporales ilícitas. Al respecto vale decirque,segúnladoctrinacontinentaleuropea,sehacediferenciaentreloquesoninspeccionespersonalesdeloquesonlasintervencionescorporales,aunqueconun denominador común: ambas afectan derechosfundamentales13.
Nuestralegislaciónprocesalpenalsedecantaporclasificarlasintromisionescorporalesen:Intervencio-nes corporales(exámenesyextraccióndemuestrasart.107CPP)e inspecciones personales,subdividiéndolasenregistrospersonalesocacheos,einspeccionesper-sonalespropiamentedichas,comolaspracticadasen
13 HUERTASMARTINM.I.,El sujeto pasivo del proceso
penal como objeto de la prueba,Bosch,Barcelona,1999,p.
372,notadepiedepág.508.
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zonasanatómicasíntimas(laboca,elanoylavagina,art.206CPP);excluyedelanecesidaddeintervenciónjudiciallosregistrosocacheos,excepciónquevienedada tantopor su intrínseca levedad, comopor suurgenciaynecesidadaefectosdelcumplimientodelosfinespropiosdelasfuncionesdeloscuerposyfuerzasdeseguridad.
Encuantoalosexámenescorporalesyextraccióndemuestras,elderechoqueseveráafectadoporreglageneraleselderechoalaintegridad(física,psíquicaymoral,art.68CRH),entantoimplicanunalesiónomenoscabodelcuerpo,siquieraseadesuaparienciaexterna.Y atendiendo al grado de sacrificio, las in-tervencionescorporalespodránsercalificadascomolevesograves.Levescuando,a lavistadetodas lascircunstancias concurrentes, no sean objetivamenteconsideradassusceptiblesdeponerenpeligroeldere-choalasaludnideocasionarsufrimientosalapersonaafectada,comoporlogeneralocurriráenelcasodelaextraccióndeelementosexternosdelcuerpo—comoelpeloouñas—,oinclusodealgunosinternos,comolos análisis de sangre; y graves, en caso contrario,comolaspuncioneslumbares,extraccióndelíquidoscefalorraquídeos,desemen,etc.
Del textodel art.107CPP sedesprenden lospresupuestoslegitimadoresparaquesepuedapracti-carválidamenteunaintervencióncorporal;contrariosensu,cualquierintervencióncorporalparapracticarexámenescorporalesoextraccióndemuestrascomoextraccióndesangre,líquidocefalorraquídeos,orinaosemen,etc.,seríaunapruebaprohibidaoilícita,asícomoaquellaquesederivedirectaoindirectamentedeesta.
Alrespecto,comentarébrevementeelnumeral7):«Debedecontarseconelconsentimientodelim-putadoosospechoso». Esto porque,elart.88de laConstitución,prevéquenopodráejercerseviolencianicoacciónsobrelaspersonasparaforzarlasadeclarar;ysiendoqueelimputadosujetodelprocesoconderechosygarantíasseinstrumentalizacomofuentedeprueba,poranalogíaseestablecequenopuedeserobligadoaaportarpruebaenelprocesoque,eventualmente,pudieraservaloradaensuperjuicio.Igualmente,sobreelparticular,elart.207CPPparágrafo3,establecequeenningúncasoseemplearáviolenciaparapracticarexámenescorporales.
Elnumeral9)«Necesidadeidoneidad».Cuandonopuedadeterminarselaverdadconotraprueba,esdecirque resulte imprescindibleparadeterminar laverdadsinlaintervencióncorporal,se podrá ordenar la intervención corporal aun contra la voluntad del imputado.Esdehacernotarqueesteapartadodelanormaordinariadisminuyey tergiversa elpreceptoconstitucionaldelart.88citadoenelnumeral7.Portanto,ennuestraopinión,debedeclararsesuincons-titucionalidad.
Segúnelart.206CPP,lasinspeccionescorpo-rales sonmediosde investigaciónyreconocimientodelcuerpohumanoqueafectanderechosfundamen-tales,comoelderechoalaintegridadfísicapsíquicaymoral,yalhonorylaintimidad;sibienenprincipionoresultaafectadoelderechoalaintegridadfísicaalnoproducirse,porlogeneral,lesiónomenoscabodelcuerpo,sípuedeverseafectadoelderechofundamentalalaintimidadcorporalyalaintegridadsíquicaportratosinhumanosydegradantes,sidichasinspeccionespersonalesocorporalesrecaensobrezonasanatómicasíntimascomoboca,anoyvaginamedianteexploracio-nesanalesyvaginales,dondeelrecatoyelpudorsonexponentesprofundamentesignificativos.
Portanto,elderechoalaintimidadyalainte-gridadsíquicapuederesultarvulnerado,porloquesuprácticadeberíaserprohibidaennuestralegislacióny, en el peor de los casos, habrá de ser respetuosa,cumpliendo con todos los requisitos y garantías,excluyéndose,deigualmodo,elempleodelafuerzafísica,porresultardegradanteeincompatibleconlaprohibiciónprevistaenelart.88delaCRHpues,deacuerdoal referidoprecepto, laviolencia física,psí-quicaymoral,asícomolacoacción,seprohíbecomométododeinvestigacióndelaautoridadadministrativaypolicial.Estospresupuestosdebensercelosamenteobservadossinoqueremosqueeldescubrimientodelaverdadsehagaacualquierprecioqueconllevelailicitudde todo loactuadoy, consecuentemente, laabsoluciónsegúnloscasos.
Sobreelparticular,LópezBarjadeQuirogayRodríguezRamos14semuestranclaramentecontrarios
14 HUERTASMARTINM.I.,El sujeto pasivo del proceso
penal como objeto de la prueba,p.376,notadepiedepág.
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aestetipodeinspecciones,yagreganqueasícomoseestableceelrespetoalaparteexternadelcuerpohu-mano,mediantelaprohibicióndelatortura,tambiéndeberespetarselapartesíquicadelhombre,siendounderechodel acusadoguardar silencio,no responderlaspreguntasdelosinvestigadores,sinembargo,noparecetansencilloconseguirelmismorespetoparalosanosyvaginas».
Laprácticade intervencionescorporales enelprocesopenaldeterminagraves intromisionesen laintimidaddelimputado,convirtiéndoloenfuentey,portanto,instrumentodeprueba,desnaturalizandosucondicióndesujetoenelprocesoconunaseriedederechos.Estasintervencionescorporalespuedendarcomoresultadopruebasincriminatoriasperjudicialesparaelsujetopasivo;deahíqueseplanteaelproblemadesielderechoaguardarsilenciodelimputadopuedeverse afectado por estemedio de investigación.Alrespecto,valeseñalarque,dadoquedelaintervencióncorporalpuedenderivarseelementosincriminadorespara el sujeto pasivo, en los que el órgano judicialsentenciador puede fundamentar su convicción, supráctica puede equipararse al de una declaración,limitándoseentoncessuderechoaguardarsilencio.
Ennuestraopinión,laprácticadeintromisionescorporalescoactivamente(intervencionescorporalesy/oinspeccionescorporales)violentanelderechoaguardarsilencio.Portanto,sisehaderespetarelderechodelim-putadoanodeclararcontrasímismo,deberespetárseleelderechodenoautoincriminarsemedianteinterven-cionesensucuerpo,puessiselehadesometerporlafuerzaparaquesucuerposeconviertaenlafuentedeprueba,queeventualmentepuedeincriminarlo,elmis-moefectoseríaqueselesometaporlafuerzaadeclarar.
Como lohemos expresado, el derecho consa-gradoenelart.88CRHdenoforzaral imputadoa declarar, es extensivo a no forzar al imputado alsometimiento a intervenciones corporales. Sobre elparticular,nospareceambiguoqueelart.107CPP,parágrafo3,preceptúaquelaintervenciónpodráserinclusocontralavoluntaddelimputado,esdecir,enformacoactiva;yelart.207CPP,parágrafo3,pre-ceptúaque«enningúncasoseemplearáviolenciaparapracticarelexamencorporal…».Porellohadeenten-
dersequeelart.207,parágrafo3,estáenconsonanciaconelart.88delaCRH,enelsentidodequenosepodráejercerviolenciasobre laspersonasparaobli-garlasadeclarar.Entonces,¿cómohadeentenderselomanifestadoporlaleyprocesal,cuandopreceptúaquesepuedepracticarlaintervencióninclusocontralavoluntaddelimputado?Sielimputadoseopone,¿ejerceráviolencialaautoridadpolicialparareducirsuresistencia?Oactuarcontralavoluntaddelimputado,¿implica tan solo que la autoridad le advertirá queestáobligadoapermitirlaintervención,yquesinolopermitelepararáenperjuiciojurídico?
Anuestroentender,sielimputadoseresisteapermitirlaintervención,nosepuedeejercerviolenciapara obligarlo y, en todo caso, el actuar contra suvoluntadimplicaríaquesufaltadecolaboraciónenla intervención corporal podría traerle como con-secuencia el delito de desobediencia, por ejemplo.Obviamente, tampoco nos parece correcto que laresistencia a no colaborar se sancione con el ilícitopenaldedesobediencia,pueselimputado,alresistirse,simplementeestaríahaciendousodesuderechodenoautoincriminarse.
Enconclusión,podemosafirmarque:
1. Las pruebas obtenidas según las excepcionesestablecidas en la LESICP, sin resolución ju-dicial, son prohibidas o ilícitas y el juzgadordebe excluirlasmediante el control difuso deconstitucionalidad.
2. Losartículos6y16delaLESICPsoncontra-dictorios,pueselprimeroexigeelindiciocomoelemento legitimador para la intervención decomunicaciones entrepresentes, en el interiordeundomicilio,yelsegundopermitelainter-vencióndecomunicacionessinlaexigenciadelindicio.
3. Ennuestroprocesopenal,laintervencióndelascomunicaciones,lasintromisionescorporalesylos registros domiciliarios vulneran garantíasprocesalesconstitucionales,pornoexigircomorequisitoparalaautorizaciónjudiciallaexisten-ciadelindiciodeparticipacióncriminal.
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Introducción
Ladeclaracióndequiebra,consecuenciadeles-tadopatrimonialcrítico2,originaunconjuntodeefectosenlaesferajurídicayeconómica.
Dichosefectosseextiendeninclusoalosactosqueelquebradohayacelebradoconanterioridadaladecla-racióndequiebra3,losquepuedenresultarineficaces,
pesealaconcurrenciadelosrequisitosesencialesparasuvalidez.Deestamanera,elconceptodeseguridadjurídicasobrelosactoscelebradosentrepartescontra-tantespuedeversealteradoencasodequeunadeellasseadeclaradaenestadodequiebra.Ello,envirtuddequelaleyotorgaunsitioprivilegiadoalprincipiopar conditio creditorum, salvaguardando el equilibrio eigualdaddeloscréditos,precisamenteporla«certezadelderecho»,enelsentidoquerevistemayorinteréslacustodiadeloscréditosdelamasa,quelaeficaciadelosactosquecondujeronalestadodeinsolvencia4.Evidentemente,estoprecisauntratamientometódico.
El fraude y la ineficacia de los actos celebrados dentro del período de
retroacción de la quiebra
* DefensorPúblico,másterenDerechoEmpresarial,doc-
torandoenDerechoTributarioyDerechoMercantil.
2 SANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comercial. La insolven-
cia de la empresa, t.IV,Ed.JurídicadeChile,Santiago,
2007,p.82.
3 Estasituaciónparticularsedebeaque,comohaseñalado
GOMALANZÓM,I.,«Laretroaccióndelaquiebraenla
jurisprudencia.Estadoactual» enLa Notaría – Revista de
revistes,Núm.11,Barcelona,noviembre2000,p.539,en
laquiebra,todaslasreglasnormalessealteranporqueel
principioquerigeestosprocedimientoseselpar conditio
creditorum, queimplicaque,configuradalasituación,se
afectaporigualatodoslosacreedores,resultandoinjusto
mantenerunsistemadeejecucionesindividualessobreel
Nicolás J. García Pineda*
Sumario
Introducción.I.Laretroaccióndelaquiebra:conceptoyalcancetemporal.II.Naturalezadelaineficaciadelosactoscelebradosenelperíododeretroacción.III.Elfraudecomopresupuestoparaladeclaraciónde
ineficaciadelosactos.
principiodeprioridad en el tiempodel embargo (prior
tempore, potior iure), resultandomásadecuadounsistema
deejecucióncolectivaquetutelelosinteresesdetodosen
baseauntratamientoigualitario.
4 Alrespecto,nohafaltadoquienadviertalaimputación
deinconstitucionalidadadiversosinstitutosdelámbito
concursal, en relación, vid.CIMINELLI, Juan,Cues-
tionamientos de constitucionalidad a diversos institutos
concursales,LibreríaVirtualAstrea,2001.
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Elpresentetrabajopretendediscutirlaconfigu-racióndelfraudecomopresupuestodeineficaciadelosactoscelebradosdentrodelperíododeretroaccióndelaquiebra,atendiendociertascuestionesconcep-tualesyhermenéuticassobrelaretroacciónmismaylaineficaciadelosactos.Lejosdeagotarlatemática,pretendemos ahondar en elementos puntuales cuyadiscusióndélugaraplantearelestadodelaciencia,amparadosenelderechocomparado,paraluegoofre-cerlasobservacionesrelativasalcaso.Estosindejardeconocerlapocahabitualidadconlaquelosprocesosde quiebra son conocidos por los tribunales de laRepública,especialidadhuérfanadereconocimiento,razónporlacualconsideramosdeutilidaddirigirlosesfuerzosenestadirección.
I. La retroacción de la quiebra: concepto y alcance temporal
Laretroaccióndelaquiebraseintroduceenelordenamiento jurídicohondureño comoun instru-mentodereintegraciónpatrimonial,conlafinalidadde hacer efectivos los pagos a los acreedores, aten-diendoalaigualdaddeloscréditos.Enunaprimeraaproximación,podemosdefinir la retroacciónde laquiebra como la consecuencia patrimonial que ladeclaracióndequiebraproducesobredeterminadosactos y contratos celebrados en fecha anterior a lainsolvencia,quequedansinefectoporsuposicióndefraudeoparaevitarlasinjusticiasdelosbeneficiadosenperjuiciodelamasa5.Laretroaccióntieneporobjetolarecomposiciónoreintegracióndelpatrimoniodeldeudor,pararestablecersuactivoconlosbienesquehafragmentadodelamasaenfraudedesusacreedores6.Asimismo,sehadestacadocomounamedidainstru-
mentalparadelimitarconmayorprecisiónelactivo,clarificandoeldesbalance7.
Elart.1332delCódigodeComercio(CCom)disponequelasentenciaenquesehagaladeclaracióndequiebra,contengalafechaaquedebanretrotraersesusefectos.Deestamanera,elCComadoptalateoríaamplia8paradeterminarlaépocaenlacualpuedenhacerse efectivas las acciones revocatorias. En estesentido,cabedestacarlapotestadotorgadaalórganojurisdiccional para disponer sobre el alcance tem-poraldelaretroacciónenelderechohondureño,encontrasteconotrosordenamientosjurídicosquesondeterminadosporlaley,comoelderechoespañol,queseñalacomorescindibleslosactosperjudicialesparalamasaactivarealizadosporeldeudordentrodelosdosañosanterioresalafechadeladeclaración,aunquenohubiereexistidointenciónfraudulenta(art.71delaLeyConcursal)9;oaquellosdeterminadosporelórganojurisdiccional,perolimitadosporlaley,comoelderechoargentino,quefijaunlímitemáximodedosaños(art.116delaLeydeConcursosyQuiebras),otorgandoalajudicaturalapotestaddefijar,dentrodeeseplazo,lafechadesdelaqueoperarálaretroac-ción;yelderechoperuano,queestablecequelafechaderetroaccióndelconcursoeslaquecorrespondaaldía270natural inmediatoanterior a la fechade lasentenciadedeclaracióndeconcurso,sinperjuiciodequeeljuezpuedaestablecercomofechaderetroacción
5 OSSORIO,Manuel,Diccionario de ciencias jurídicas,
políticas y sociales, 30ª ed. (corregida y aumentada por
CABANELLASDELASCUEVAS,G.),Ed.Heliasta,
BuenosAires,2004,p.851.
6 GÓMEZBALMACEDA,R.,yEYZAGUIRRESMART,
G.,El derecho de quiebras, t. I, Ed. Jurídica deChile,
Santiago,2012,p.249.
7 FONOLLPUEYO,J.«Losefectosdeladeclaraciónde
concurso», enVía crisis. Revista electrónica de derecho
concursal, Núm.20,Lima,diciembre2006,pp.19y20.
8 Loscriteriossobreladeterminacióndeliniciodelperío-
dode retroacción (criteriomaterialista o restringido y
amplio),surgencomoproductodelasdistintasinterpre-
tacionesdelCode de Commerce francés, sobreestovid.,
SANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comercial, p. 119.
Sobrelateoríaamplia,condetalle,vid. CARBONELL
O´BRIEN,E.,Banca y suspensión de pagos: mecanismos
alternativos de reingeniería legal,Ed.ColorGraphics,Lima,
1999, pp.64yss.
9 Sobreesto,vid. FERNÁNDEZRUIZ,J.L.yMARTÍN
REYES,M.delosA.,Fundamentos de derecho mercantil,
t.II,3ªed.,Ed.Edersa,Madrid,2001,pp.9yss.
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unaanterioralafechaantesseñalada(art.112delaLeydeConcursosMercantiles)10.
Elobjetivoperseguidoconsisteenquelaretroac-ciónalcancelamanifestacióndecesacióndepagos,denominándose este lapso «períodode sospecha»11.Portanto,lapotestadjurisdiccionalparadeterminarlafechaderetroacciónnopuedeconfigurarsecomouna facultad absoluta, carente de lineamientos, yaquehadereferirsealperíododesospecha;esdecir,ladeterminacióndelaépocadeberemitirsealmomentodecesacióndepagos(art.1319delCCom),almenosdeunaformarelativaoaproximada.Porotro lado,resultaevidentequeelsistemanoconsagracomofinprimordialelamparodelaseguridadjurídicadelostercerosquehancontratadoconeldeudor,yaquesutratamientoflexibleotorgaampliasfacultadesdiscre-cionales,sinofrecerelementosorientativos12.
Envistadequenuestrosistemaadoptalateoríaamplia,resultaprecisoaludiraciertoselementosquearrojenluzaltribunalparaladeterminacióndelafecha
hasta laquehabránderetrotraerse losefectosde ladeclaracióndequiebra.Enprimertérmino,convendráremitirsealinformedelsíndicosobrelascausasquehubierandadolugaralaquiebra,ydemássituacionesycircunstanciasquehayanincididoparaelestadodeinsolvencia(art.1356,apartadoVIdelCCom).Ensegundolugar,sedeberáconsiderarloexpresadoporlaintervención,lajuntadeacreedoresyloexpuestoporelpropiodeudor,contrastandolapruebaofrecida,ylosargumentosdelasdistintaspartes13.
A consecuencia de la bipolaridadde interesespropiosdeesteescenario, surgenposicionescontra-puestas;enprimerlugar,losacreedores,quienespre-tenderánllevarlafechadelaretroacciónlomásatrásposible,paradarmayoramplitudalarecomposiciónpatrimonial;y,ensegundo,eldeudorylosterceros,quienesbuscaránacortarla,parasustraersealarevo-cacióndelosactosrealizados.
Enconclusión,laausenciadelineamientossobrelafijacióndelafechaderetroacciónsetraduceenunafacultaddiscrecionalque,vistodesde laperspectivadeterceros,atentacontralaseguridadjurídica.Todaorientaciónsobrelaqueeljuezsustentesudecisión,debesertamizadaporelobjetodelprocesodequiebraylascondicionesycircunstanciasquesitianlaimpo-sibilidadpatrimonialencadacasoconcreto.Conlapretensióndeequipararelderechohondureñoa lastendenciasmodernas,seprecisaquelaleycontempleunplazolímiteparalaretroacción.
II. Naturaleza de la ineficacia de los actos celebrados en el período de retroacción
Entérminosgenerales,ladeclaracióndeinefica-ciadelosactostienecomoconsecuenciafundamen-tal laobligacióndelaspartesa larestitucióndelasrespectivasprestaciones.Elterceroquedaobligadoareintegraralamasaaquelloquehubierarecibidodeldeudory,asimismo,tienederechoaexigirdeéstela
10 Enestesentido,vid. ARROYORAMÍREZ,M.,«Apro-
ximaciones al nuevo derecho concursal», enVía crisis.
Revista electrónica de derecho concursal, Núm.29,Lima,
septiembre2007,p.15.
11 LORENZO,Facundo,«Períododesospechaenlaquie-
bra»,enVía crisis. Revista electrónica de derecho concursal,
Núm.11,Lima,marzo2006,pp.1y2.
12 Enrelación,BERROCALLANZAROT,A.I.,«Laacción
rescisoria concursal y otras acciones de impugnación»,
enCuadernos de derecho y comercio, Núm.54,Ed.Con-
sejoGeneraldelosColegiosOficialesdeCorredoresde
Comercio,Madrid,octubre2010,p.203,señalaquela
fijaciónrígidayuniformeconstituyeunnotableavance
enlalegislaciónespañola,porcuantoaseguraunamayor
seguridadjurídicaconrespectoaterceros.Enestemismo
sentidoapuntaSANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comer-
cial, p.120,aludiendoalderechochileno.
Porotrolado,sehacriticadoquelarigidezdelplazopuede
darlugaraqueeldeudorhagausofraudulentodelmismo,
llevandoacaboaccionesdedespatrimonializaciónconan-
terioridadalosdosañosparaevitarelejerciciodelaacción
rescisoriaconcursal,enestostérminos,vid. CORDÓN
MORENO,F.,Proceso concursal, Ed.Aranzadi,Navarra,
2003,p.141.
13 GRAZIABILE,Darío,«Basesparaelestudiodelsistema
deinoponibilidadconcursal»,enVía crisis. Revista electró-
nica de derecho concursal, Núm.23,Lima,marzo2007,p.
4.
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entregadetodoaquelloquehubierarecibido,queha-brádesatisfacersesimultáneamentealareintegracióndelosbienesobjetodelacto.Deberánrestituirselosbienesoderechosquelehubieradadoeldeudorenlasmismascondicionesenquefueronrecibidosy,enconsecuencia, a reintegrar el elemento patrimonialcontodossusaccesorios.Habrádeentregartambiénlosfrutosqueensucasosehubiesenproducido,olosinteresesgenerados(art.1467delCCom)14.
Frente a la aparente «poco importante»diver-genciaterminológica,enladoctrinasehadiscutidosobrelanaturalezadelaineficacia15delosactoscom-prendidosdentrodelperíododeretroacción.Consugénesisenelderechofrancés,lateoríadelaineficaciadesdoblódentrodesugéneroprincipalmentedoses-pecies.Enprimertérminola«nulidad»,queprivade
efectosalactorespectoalaspartes,poradolecerdeunvicioensuselementosesenciales;yensegundolugar,la «inoponibilidad»,que suprime lavalidez frenteaterceros,peromantienelavalidezinter partes,debidoacircunstanciasexterioresalacto.
Elavancelegislativotrajoconsigootrasfigurasregulando lamisma situación; de esta forma se hahabladode«impugnación»enelderechoalemán(art.129delaInsolvenzordnung);«rescisión»enelderechoespañol(art.71delaLeyConcursal);«nulidad»enelderechofrancés(art.621delCode de Commerce);«inoponibilidad» en el derecho chileno (art. 76 delaLeydeQuiebras),yllanamente«ineficacia»enelderechoargentino(art.118delaLeydeConcursoyQuiebra)ybrasileño(art.129delaLei de Falências)16.
Incardinandolacuestiónenelderechohondu-reño,elart.1463delCComdispone:«Seráninefica-cesfrentealamasatodoslosactosqueelquebradohayahechoantesdeladeclaracióndequiebraodelafechaaqueseretrotraigansusefectos,defraudandoa sabiendas losderechosde losacreedores, siel ter-ceroqueintervinoenelactoteníaconocimientodeeste fraude». Deconformidadcon ladisposiciónut supra,claramenteelderechohondureñoconsagralaineficacialatu sensu,sinaludiralaespeciedentrodelgénero.Consideramosadecuadolimitarladiscusiónal encuadramientode la ineficacia comprendida enelart.1463delCComenalgunadelasfigurasorigi-nalmenteconcebidas(nulidadoinoponibilidad),enrazóndequelasnuevastendenciasnosealejandeesteplaneamientooriginal,nidesusefectos.Optarporlaaplicaciónentrelanulidadylainoponibilidadnoesunasuntobaladí,yaquesusefectossonsimilares,másnoidénticos;portanto,esadecuadoadoptaruncriterioatendiendoalosefectosquederivandelaineficaciaen el derechohondureño en este contexto. Para ladeterminacióndelaespecieesimportantereferirnosaciertassituacionesqueplanteanambasfiguras.
Losefectosdelanulidadydelainoponibilidadvienendeterminados por su alcance, por lo que esnecesariohaceralusióna losefectosdimanantesdeambas instituciones jurídicas. El asunto no puedeprosperarsinodescendemosalterrenodelosejemplos
14 Enestostérminos,vid. BERROCALLANZAROT,A.
I.,«Laacciónrescisoriaconcursal»,p.239.
15 Sobreesto,resultaprimordialreferirnosaCHIAPERO
DEBAS,S.yJURRYENTDESANDOVAL,B.,«In-
eficaciaynulidadde los actos jurídicos», enA.A.V.V.,
Clases de derecho civil. Parte general (Dir.BERTOLDI
DEFOURCADE,M.V.), Ed. Advocatus,Córdoba,
1996,pp.87yss.,quienesseñalanquelaineficacialatu
sensucomprendemultiplicidaddesupuestosdenaturaleza
heterogénea,éstasedesdoblaenla invalidezonulidady
enlaineficaciastrictu sensu.Enlanulidadoinvalidez,el
actojurídiconoproducesusefectospropiosenrazónde
queelvicioafectaalgunodesuspresupuestosesenciales
enelmomentomismodelaconcertacióndelnegocio.Se
tratadeunaineficaciaestructural,puesatiendealafase
deformacióndelnegocioylosviciosatacanlaestructura
intrínsecadelmismo.Encambiolaineficacia,ensentido
restringido,aludeasupuestosdeactosjurídicosválidos,
intrínsecamentebienconstituidos,enlosqueconcurren
motivosextrínsecos,sobrevenidoseneldesarrolloulterior
delnegocioque impidenque el acto realice la función
económicasocialparaelquefuecreado.Setratadeuna
ineficacia funcional, pues supone un acto válido, sus
presupuestosdevalidezestánenregla,peronoproduce
susefectospropiosporcircunstanciasextrínsecasdena-
turalezafuncional.Asimismo,laineficacia strictu sensuse
subdivideenabsoluta,queenglobalarescisión,revocación
yresolución;yrelativa,quecomprendelainoponibilidad.
16 GRAZIABILE,Darío,«Basesparaelestudiodelsistema
deinoponibilidad»,p.8.
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concretos.Así,v.gr.,suponiendoqueelquebradohayavendidobienesdesuactivodespuésdedeclaradalaquiebra, la doctrinahaplanteado las implicacionesdelanulidadeinoponibilidad,señalandoque,sihaynulidad, elquecontratóconelquebradonopodrápedirelcumplimientodelcontrato,porqueesecon-tratonoesaptoparagenerarobligaciones.Porotrolado,siesecontratoesinoponible,seráválidoysurtiráefectoentreelquebradoysucontratante,demodoquepuedepedirsesucumplimientounavezacabadoelprocesodequiebra,odurantelaquiebrasobrelosotrosbienesnocomprendidoseneldesasimiento,p.ej.,losqueadquieraenelfuturoatítulooneroso;perosisepretendierahacerefectivosupagoenlosbienescomprendidosenlamasa,seharávalerlaexcepcióndeinoponibilidad.Sicomoconsecuenciadelcontratonuloelquebradohubieseenajenadoesosbienes,elquecontratóconélnoadquiereeldominiodelosbienes,nitendráunjustotítuloparaadquirireldominioporlaprescripciónordinaria;portanto,esosbienessonreivindicables.Encambio,siseaplicalainoponibili-dad,comoelactoesválido,elcompradoradquiriráeldominioporlatradición,perolamasapodráalegarsuinoponibilidadydesconocersueficacia,recuperandoelbien.Perosihaysuficientesbienesdelquebradoparaafrontarelpagodeloscréditos,lamasanoseinteresaráendeducirlainoponibilidad,loquenopuedeocurrirporlavíadelanulidad,yaquelanulidadabsolutanopuedesubsanarseporlaconfirmaciónoratificacióndelaspartesy,conello,nopodríaconvalidarseelacto,salvoqueconcurralaprescripciónextraordinaria(arts.1589,2284y2284CódigoCivil)17.
Por otro lado, se ha señalado que la circuns-tanciadeque la ineficaciaostente lacalificacióndeinoponibilidad y nodenulidad, tiene importanciaencuantoaquelasconsecuenciasdeestasanciónsondoblementerelativas.Enprimertérmino,respectodelaspersonasquepuedenpedir sudeclaración;y ensegundo,porquelaineficaciaoperafrentealapersonaencuyofavorestáestablecidayenlamedidanecesariaparaevitarquedichapersonasufraperjuicio.Laino-ponibilidad,enconsecuencia,sólopuedesersolicitadaporlamasarepresentadaporelsíndicoynopuedeserejercidaporcualquierapersonaquetengainterésenello,comosucedeconlanulidadabsoluta(art.1589delCC).Améndeesto,comohemosseñalado,sielestadodequiebraconcluyeporalgúnmediolegal,losactosqueelquebradohayapodidoejecutarduranteeldesasimientoy antesde laquiebra en elperíodosospechosomantendránsuvalorplenoynoestaránexpuestosalataquedetercerosinvocandosunulidadporestemotivo18.
Anuestrocriterio,aldisponerelart.1463delCCom,quelaineficaciaoperafrentealamasaynoerga omnes,noexisterazónpararestareficaciaalactoentre las partes.Claramente, la norma resguardaúnicamente los interesesde lamasa, legitimándola,alejándosede la posibilidadde invocar la invalidezporuntercero.Esporloantesexpuestoquepodemosafirmarquelaineficaciaalaqueserefiereelart.1463delCCom,revistelaformadeinoponibilidad19ynodenulidad,conservandoelactojurídicosueficaciaentrelaspartes.Unavezaclaradalacuestión,esprecisoelestudiodel fraude,comopresupuestoparadeclararla inoponibilidaddelosactoscelebradosdentrodelperíododeretroaccióny,deestaforma,reintegrarlosbienesobjetodedichosactosalamasa.
III. El fraude como presupuesto para la declaración de ineficacia de los actos
Aefectosdeclaridad,esimperativotrazarunor-densistemáticoparaabordarestatemática.Siendoasí,
17 GÓMEZBALMACEDA,R.,yEYZAGUIRRESMART,
G.,El derecho de quiebras,pp.219y220.Establecidaladi-
ferenciadesdeunaperspectivapráctica,losautoresseñalan
queladiferencia–desdeelprismateórico–,estribaenque
lanulidadesunviciodelactoylasanciónafectaalactoen
símismo,mientrasquelainoponibilidadnoatacaalacto,
sinoasusefectos.Lanulidaddestruyeelactoyconello
noproduceefectoparanadie,encambiolainoponibilidad
dejasubsistenteelacto,perolequitaeficaciaasusefectos,
cuandotalesefectosperjudicanaterceros,estoes,respecto
deaquellosaquienesdichosefectospuedanalcanzar,es
decir, la inoponibilidadnoproduce efectos erga omnes
comoocurreconlanulidad.
18 SANDOVALLÓPEZ,R.,Derecho comercial, p.121.
19 Peseaque lafigura sepresentenovedosaenelderecho
hondureño,cabedestacarqueenelCComyasecontempla,
aunqueenuncontextodistinto,vid. art.452delCCom.
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esesencialapuntarqueelart.1463delCCompresu-ponetresrequisitosparaladeclaracióndeineficaciadelosactoscelebradosdentrodelperíododeretroacción.Estosson,enprimertérmino,quelosactossehayancelebradodentrodelperíododesospecha,cuestiónyadiscutidaenelprimerapartado.Ensegundotérmino,la voluntad fraudulenta del deudor, esto es, que elfraudesehayarealizadoasabiendas,ergo, implicalaexistenciadefraude.Entercerlugar,elconocimientodel fraudeporpartedel terceroque intervinoenelacto.Sobreestosúltimosdospuntosrecaeladiscusióndelpresenteapartado,quetieneporobjetodilucidarlacuestióndelfraudecomorequisitodelaineficacia.Paraelloesvital,enprimertérmino,conceptualizarelfraudeysuconfiguracióncomopresupuestoenelcontextodelaquiebra.Posteriormentehemosdedis-cutirlaspresuncioneslegalesdeexistenciadefraude,para luego abordar la pruebadel conocimientodelfraudeporpartedeterceros.
1. El fraude en el contexto de la quiebra: concepto y configuración como presupuesto
Alolargodelalegislacióncivilymercantilseatisbaunarespuestaconstanteante lapresenciadelfraude,surechazoysanción.Elrégimendelaquie-branoes laexcepciónaesta regla;eneste sentido,basta con citar el art. 1463delCCom,que vuelveinoponibles los actos celebradosdentrodelperíododeretroacción,encasodeexistirfraudealcelebrarseelnegociojurídico.Yesquenoespormerocaprichoocasualidadlegislativaqueelfraudesesancionaendiversasdisposiciones20.
Elfraudesedefinecomoengaño,abusooma-niobrainescrupulosa21.Porsuparte,elart.1463delCComserefierealfraudecontralosacreedores,quebuscan,atravésdelsistemadeinoponibilidad,reinte-grarbienesalamasaparaversatisfechossuscréditos.Deestaforma,enunaprimeraaproximaciónpodemosdefinir fraude, enel ámbitode laquiebra, comoelengañoomaniobrarealizadaporeldeudor,tendenteaburlarelpagodeloscréditosalosacreedores.Paraformarnosunanociónmásamplia,esimprescindibleanalizarlaformamediantelacualelquebradorealizadichamaniobra.Elasuntoesresultoadecuadamenteporladoctrinaespañola,queseñalaquelasaccionesfraudulentasconsistenenconductasmediantelascua-lessefavoreceaunosacreedoresenperjuiciodeotros,osesustraenbienesdelpatrimonio,afindequeestosnosufranlasconsecuenciassubsiguientesalestadodeinsolvencia22.Enestatesiturapodemosafirmarqueelfraudeenlaquiebrasedefinecomotodoactodeldeudor,celebradomediandoengaño,quevulneraelprincipiopar conditio creditorum,favoreciendoadeter-minadosacreedores,odisminuyendosupatrimonio,conelobjetodeexcluirelpagoalosacreedorescuyoscréditoscomportanlamasadelaquiebra.
Aclarado el aspecto conceptual, iniciamos ladiscusiónsobrelaconfiguracióndelconsilium fraudis comocondiciónesencialparaladeclaracióndeinefica-
20 En estos términos, vid.DOMÍNGUEZÁGUILA,R.
«Frausomniacorrompit.NotassobreelfraudeenelDe-
rechoCivil», enAA.VV.,Doctrinas esenciales. Derecho
civil (Dir.TAVOLARIOLIVEROS,R.), Ed. Jurídica
deChile,Santiago,2010,pp.615y616.Señalaelautor
queexisteunprincipiogeneralqueexcluyetodoefectodel
actofraudulento.Lafrasefraus omnia corrumpitlotraduce.
Perolareaccióncontraelfraudeenlasnormaspositivas
esvariada,porqueenocasionesseotorgaunmedioespe-
cíficodereacción,comolanulidad,olarevocación;en
otrasseparalizaelefectodelacto,adoptandolaformade
inoponibilidad,comoeselcasoquenosocupa.
21 OSSORIO,Manuel,Diccionario de ciencias jurídicas,p.
423.Enrelaciónconelasunto,elautorserefiereala«ena-
jenaciónenfraudedeacreedores»(p.366)señalandoque,
dadoqueelpatrimoniodeldeudoreslagarantíacomún
desusacreedores,laslegislaciones,conelfindeconser-
varlasolvenciadeaquélyprotegerlosinteresesdeéstos,
tachandefraudulentosaquellosnegociosquedisminuyen
elpatrimonioconelfindeperjudicaralosacreedores.
22 FERNÁNDEZRUIZ,J.L.yMARTÍNREYES,M.de
losA.,Fundamentos de derecho mercantil,p.15.Asimismo,
vid. NOVILLO,Mario,yBELIGOY,Lilian,«Viciosdel
actojurídico.Simulación,fraudeylesión»,enAA.VV.,
Clases de derecho civil. Parte general (Dir.BERTOLDIDE
FOURCADE,M.V.),Ed.Advocatus,Córdoba,1996,p.
111,quiendefinenegociofraudulentocomoelcelebrado
demala feporundeudor insolvente,oporcaerenese
estado,paraprivarasusacreedoresdelagarantíasobrela
cualpuedenhacerefectivossuscréditos.
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ciadelosactos.Enelderechohondureño,elart.1463delCComincuestionablementeremitealfraude,adi-ferenciadelderechoespañol23,argentino24,brasileño25,inter alia.Estadivergenciahadesercontrastadaconelobjetodelasaccionesdereintegraciónpatrimonialdesdeunaperspectivafuncional,enrelaciónconlasdemásfigurasquelaleyotorgaparalaconsecuciónde dicho objeto; concretamente, en este planonosreferimosalaacciónrevocatoriaopauliana,contem-pladaenelart.1370delCC.Lanormadispone:«Losacreedores,despuésdehaberperseguidolosbienesdequeestéenposesióneldeudorpararealizarcuantoselesdebe,puedenejercitartodoslosderechosyaccionesdeesteconelmismofin,exceptuandolosqueseaninherentesasupersona;puedentambiénimpugnarlosactosqueeldeudorhayarealizadoenfraudedesuderecho».
Ladisposiciónconstituyeelpreceptoautorizanteparaque,bajoelsupuestodequeeldeudorcelebreactosencaminadosaevitarelpagodesusacreedores,mediandofraude,losacreedorespuedanimpugnarlos.Desdeestaposición,cabecuestionarnosenquéradicala diferencia en relación con los requisitos entre elsistemadeimpugnacióndelosactosinstituidoporla
acciónrevocatoriaopaulianadelart.1370delCC,ylaaccióntendenteadeclararineficaceslosactoscele-bradosdentrodelperíododeretroaccióndelaquiebrainstituidaporelart.1463delCCom.
Anuestrocriterio,considerandoqueenamboscasoselfraudesepresentacomounelementoesencial,la ratiode lanormaespecial (art.1463delCCom),adquiereunmatizdifuso,porcuantonoofreceunasolución directa a la cuestión concreta que difierasustancialmentedelanormaordinaria(art.1370delCC).Elfraude,comopresupuestoenelcontextodelaquiebra,vuelvelaexistenciadelaacciónredundante,envistadequeelordenamientojurídicocuentayaconunadisposiciónatravésdelacualsepuedeconseguirlaineficaciadelosactosencasodeconfigurarseelfrau-de,sinlalimitantedequeelactohayasidocelebradodentroelperíododesospechaydelconocimientodeltercero.Esporestarazónquealgunosordenamientosjurídicos prescinden del fraude comopresupuesto,contemplandofiguras que resultan funcionalmentemásadecuadasalosprocesosdequiebra,sinperjui-ciodelaposibleaplicacióndeaquellasinstitucionescomplementariasdeordencivilcomún26.
Porencimadelaobservaciónseñalada,hemosdetomarenconsideraciónqueelart.1463delCComcomprende la existencia del fraude como requisito23 Ensentido,manifiestaBERROCALLANZAROT,A.I.,
«Laacciónrescisoriaconcursal»,pp.193yss.,quebajo
elsistemaconcursalinstituidoporlaLeyConcursal,se
abandonaelsistemadelCComespañol,sustituyendoel
sistemaderetroaccióndelconcurso(quesecalificade«per-
turbador»)porunasespecíficasaccionesdereintegración
destinadasarescindirlosactosperjudicialesparalamasa
activa,aunquenohubieraexistidointenciónfraudulenta
porpartedeldeudor,enelperíododedosañosanteriores
aladeclaracióndeconcurso.
24 Anteelsilenciolegislativo,ladoctrinahaoptadoporuna
interpretaciónprescindiendodelfraude,enestostérminos,
vid. GRILLO,Horacio,Algunas reflexiones en torno a la
prueba del conocimiento por parte del tercero del estado de
cesación de pagos del deudor como presupuesto de viabilidad
de la acción revocatoria concursal,LibreríaVirtualAstrea,
2001,p.1.
25 En el derechobrasileño, seniega expresamente la con-
figuración del fraude como elemento esencial para la
declaracióndeineficaciadelosactoscelebradosdentrodel
períododeretroacción,vid. art.129delaLei de Falências.
26 Enelderechoespañol,lalimitacióntemporaldelasaccio-
nesrescisoriasconcursalesnoexcluyeelrégimengeneral
derevisióndelosactosrescindiblesdeldeudorconcursa-
do,pueslosarts.1111y1291delCódigoCivilespañol
surtenplenaeficaciatambiénduranteelconcursoytanto
eldeudorconcursado,comolaadministraciónconcursal,
tienenlaposibilidaddeejercitarlos.Enestesentido,vid,
BERROCALLANZAROT,A.I.,«Laacciónrescisoria
concursal,pp.193yss.,yMARTÍNREYES,M.delos
A.«Laimpugnacióndelosactosperjudicialesparalamasa
activa:brevesapuntessobreunareformaesperada»,enRe-
vista crítica de derecho inmobiliario, núm.682,marzo-abril
2004,pp.916yss.Enlajurisprudencia,vid.Sentenciade
laAudienciaProvincialdeAlicante,sección8ª,defecha
9deabrilde2008.
Siguiendoestalíneaenelderechochileno,vid.SANDO-
VALLÓPEZ,R.,Derecho comercial, p.128;yGÓMEZ
BALMACEDA,R.,yEYZAGUIRRESMART,G.,El
derecho de quiebras,pp.274yss.
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esencialparaladeclaracióndeineficaciadelosactoscelebradosdentrodelperíododesospecha,ergo,pesea sucarácterdesacertado,alnodiferirde laacciónrevocatoriaordinaria, la judicaturadeberáexigir sucumplimiento, atendiendo al imperativomandatolegal.Elargumentolosustentamosenelprincipiodelegalidad,bajoelque,aunfrentea lapocautilidadprácticadel fraude comopresupuestoparadeclara-cióndeinoponibilidaddelosactos,eljuezhabrádeapreciarelmismoparalaprocedenciadelaacción,deconformidadconladiccióndeladisposición.Bajoesteesquema,destacanlaspresuncioneslegalesdefraudeinstituidasporlaley,queanteunsistemaquenosepresentacon lamayorcoherenciay simplicidad,deciertaformaseadecúayrescataelprincipioteleológicodelanormativa,fijandosupuestosconcretosbajoloscualeslaconfiguraciónypruebadelfraudeseacreditaconrelativafacilidad27.
2. Presunciones de existencia de fraudeElCComestableceundoblesistemadepresun-
cioneslegalesqueconducenalacerteza,porpartedeltribunal,sobreelhechoqueelquebradohaactuadodefraudandoasabiendaslosderechosdelosacreedores.Enprimerlugar,elart.1464delCComcontempladossupuestosqueinstituyenlaspresuncionesiuris et de iure. Ensegundotérmino,elart.1465delCComestablecedoscasossobrelosquepesaunapresuncióniuris tantum.Enesteorden,nosdisponemosadiscutirambaspresuncioneslegales.
2.1. Presunciones iuris et de iureElart.1464delCComestablecedossupuestos
sobrelosqueoperaunapresuncióndelaexistenciadelfraudedeacreedores,sinqueseadmitapruebaencon-trario.Enprimertérmino,ladisposicióncontemplalosactosyenajenacionesatítulogratuito,ejecutadosapartirdelafechaderetroacción,yenlosque,sinser
gratuitos,laprestaciónrecibidaporelquebradoseadevalorevidentementeinferioralasuya.Lanormabuscavolver ineficacesaquellosactosquerepresentenunaefectivadespatromonialización28quenoconlleveunacontraprestación,oqueseaostensiblementeinferior29.
Ensegundotérmino,lanormacomprendelospagosdedeudasyobligacionesnovencidas,hechospor el quebrado, con dinero, títulos-valores, o decualquierotromodo.Ladisposiciónenglobalospagos,conindependenciadelaformaenquesehagan;dichode otromodo, únicamente se atiene al significadopatrimonialquerepresentaelpago.Estapresunciónsesustentaenelhechoque,encasodeencontrarseenestadodeinsolvencia,lamalafeseponedemanifiestoalrealizarpagosanticipados,yaquepresuponeladis-posicióndebienessobrelosqueotrasdeudaspudierantenerpreeminencia.
2.2. Presunciones iuris tantumSiguiendosuorden,elart.1465delCComins-
tituyedossupuestossobrelosquepesaunapresunciónqueadmitepruebaencontrario.Enprimertérmino,contempla lospagosdedeudasvencidas,hechosenespeciediferentealaquecorrespondiere,dadalanatu-ralezadelaobligación30.Enestesentido,lapresunciónsefundamentaenelposiblehechodedisminucióndel
27 Ensentidosimilarenelderechochileno,apuntanGÓ-
MEZBALMACEDA,R., yEYZAGUIRRESMART,
G.,El derecho de quiebras,p.253,alsostenerquelaacción
revocatoriaconcursalnodifieredelaordinariaencuantoa
sunaturaleza,sinoquesólovaríanporlamayorfacilidad
deprueba.
28 Alreferirnosaunaefectivadespatrimonialización,aludi-
mosalhechodequequedanfueradelsupuestoaquellos
actosqueconsistanenlaprestacióndeserviciosquesuelen
opuedenserretribuidoseconómicamente,perorealizados
congratuidad,enloscualesnohayunamermapatrimo-
nial efectivaporpartedequien seobliga,ni comporta
enriquecimiento y empobrecimiento correlativos entre
laspartes,enrelación,vid. HINESTROSA,Fernando,
Derecho civil. Obligaciones, Ed.BibliotecaUniversidad
ExternadodeColombia,Bogotá,1969,p.339.
29 Paraobtenerunconceptodeloqueresultaostensiblemente
inferior,esconvenienteremitirsealosusosycostumbres
decomerciosobreelactoconcreto.
30 Elcasorespondeaunainfracciónalprincipiodeidentidad
del pago, en relación, vid. ÁLTERINI,AtilioAníbal,
AMEAL,ÓscarJosé,yLÓPEZCABANA,R.M.,Derecho
de obligaciones civiles y comerciales,Ed.Abeledo-Perrot,
BuenosAires,1996,p.107.
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patrimoniobajolapremisadequeseentreganbienescuyovalorrealnocorrespondealodebido.
Ensegundolugar,sepresumeenfraudedeacree-doressieldeudorconstituyederechosrealessobresusbienes,engarantíadeobligacionesanterioresalafechade retroacción, para los que nohubiere convenidodichagarantía,oconmotivodecréditos,préstamosendinero,efectosomercancías,anterioresonoalafechaindicada,cuyaentreganoseverificarealtiempodeotorgarse laobligación, ante fedatariopúblico ytestigosqueintervinierenenella.
Encuantoalaprueba,elart.1465delCComestablecelapresunciónsalvoqueelinteresadopruebesubuenafe;portanto,lacargarecaesobreeldeudoroeltercero,esdecir,cualquieradeestosdeberándes-virtuarlaconcurrenciadelfraudeendichoacto,paraquelaineficacianolosalcance.Estoseencuentraenconsonanciaconelcriteriodefacilidadydisponibili-dadalquedeberáatendereljuezenrelaciónconlaonus probandi(art.238.5delCódigoProcesalCivil,CPC).
3. El conocimiento del tercero sobre el fraude
Comoterceryúltimorequisitoparaladeclara-cióndeineficaciadelosactos,elart.1463delCComseñalaelconocimientodelfraudeporpartedelterceroqueintervinoenelacto.Sobreestocabediscutirdoscuestiones quepresentanun gradode oscuridad almomentodeaplicarlanorma.
Enprimertérmino,nosreferimosalcontenidodel conocimiento del fraude; dichode otra forma,sobrequédebeversarelconocimientoporpartedeltercero.Ladoctrinahasostenidoqueelterceroquecontrató con el deudor debía conocer el estadodeimpotencia patrimonial en que se encontraba, esdecir, poseía la scientia decoctionis31. El alcance delconocimientosobrelasituacióndeberáservaloradaencadacasoconcreto,sinembargo,esteconocimientonopuedeinterpretarsecomocertezaabsolutasobreelestadopatrimonialdeldeudor,yaqueelloconllevaríaalconocimientoyconsideracióndelbalance,carteradeclientes,estrategiacomercial,entreotroselementosdedifíciladjudicación.
Ensegundolugaraludimosalapruebadeesteconocimiento.Alserunpresupuestoparaladeclara-cióndeineficacia,seinstituyecomounelementocons-titutivo,yportanto,correspondealactorprobarlo(art.238.1delCPC).Lapruebadelconocimientoadquiereunmatizindiscutiblementeambiguo,yaqueprobara ciencia cierta el efectivo conocimiento por partedeltercerosobreelestadodeimpotenciapatrimonialrepresentagrandificultad,enocasionesinclusoparaelpropiodeudor32.En ladoctrina, ladiscusióndioorigenadosteoríasdenominadasdel«conocimientoefectivo»,consistenteen,comosunombreloindica,probarelconocimientoporpartedeltercerodelestadodecesacióndepagosdeldeudor;ydela«cognoscibi-lidad»,orientadaaprobarsitalestadoeraconocibleparaquienessecomportasendiligentemente33.
Considerandoambastesis,porladificultaddeprobanzadelacuestión,alcanzamayorcoherencialateoríadelacognoscibilidad,tomandoencuentalascircunstanciasdecadacasoconcreto;v.gr.,sisetratadeunaempresaconnotoriadificultadeconómica,elconocimiento se adquiriría con facilidad por partedeaquellosquecomercianenelmismorubro;enelcasodeunaempresasólidaensurecorrido,quepasaporunaetapadedifíciltransición,elconocimientose obtendría sin complejidadpor parte de aquellosquelesuministranbienes,alnotarunadisminucióngradualy significativade lospedidos.Sinperjuiciodeesto,somosdelcriterioqueencuantoalapruebadelconocimientoenelterrenodelapráctica,lofre-cuenteseríaofrecerpruebaindiciariaoconjeturalynoconcluyente,debidoaladificultadmaterialdeprobarfehacientementeaspectosrelativosalaintimidaddeconciencia del tercero, salvo que sus actos formenplenaconviccióndemalafeenrazóndelamanifiestafinalidadpretendida.De lege ferenda,deberáprescin-dirsedelfraudeylapruebadelconocimientoparaladeclaracióndeinoponibilidaddelosactos;elprimero,porcontarelordenamientojurídicoconmecanismosquecumplenunafunciónanáloga,exigiendomenosrequisitos;yelsegundo,porladificultadqueimplicaaportarpruebaqueacreditedichoextremo.
31 GRILLO,Horacio, Algunas reflexiones en torno a la
pruebadelconocimiento,p.1.
32 MAFFÍA,Osvaldo,Derecho concursal, Ed.Depalma,
BuenosAires,1988,p.630.
33 GRILLO,Horacio,op. cit, p.2yss.
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AfectAciones A lA independenciA judiciAl
en HondurAs en el mArco de lA depurAción judiciAl
y lA prácticA de lAs pruebAs de confiAnzA
AudienciaPública150PeriodoOrdinariodeSesiones
ComisiónInteramericanadeDerechosHumanos(CIDH)
Washington,D.C.,25demarzode2014
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introducción
Sinduda,elpoderjudicialenHonduraspasaenestosmomentosporunasituacióncríti-ca,puesalosproblemasdeindependenciajudicial,quehansidonotoriosenlosúltimosaños,tantoantescomodespuésdelgolpedeEstadodejuniode2009,hayquesumarlaentradaenvigenciadelanuevalegislación,expresadaenlaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCa-rreraJudicialque,lejosdeveniraordenaryfortalecerinstitucionalmente,loquehaprovocadoesunasituacióndeinestabilidadparalosjueces,juezasymagistrados(as),enparticularporelcarácterautoritarioconqueseestáaplicandoestaLey,cuyoénfasisprincipalseexpresaenelcarácterdisciplinario,confrancomenoscabodelasgarantíasjudicialesdeldebidoproceso.
Siemprecreímos,desdenuestraperspectivaasociativa,quelanuevaLeydelConsejodelaJudicaturadeberíaserelinstrumentolegalquevinieraasentarlasbasesdelareformajudicialennuestropaís,yquelainstauracióndelConsejodelaJudicaturadeberíasuponernosololaseparacióndelafunciónadministrativadelajurisdiccional,sinoquelaexistenciadeesteorga-nismoibaaconstituirunpasoadelanteparalamodernidaddenuestroPoderJudicial.Pero,mástempranoquetarde,nosdimoscuentadequeelespíritudelareformaparecíadisiparse,primeroporlasincongruenciasdelaLeyrespectoalmarcodisciplinario1y,pocotiempodespués,porlaformaenqueelCongresoNacionaleligióalosmiembrosdelConsejodelaJudicatura,actoenelcualsetransgrediólaformaderepresentacióneintegracióndeesteórgano,yconcluyóconlaexclusióndelosrepresentantesdelaAsociacióndeJuecesporlaDemocracia2,negándolessuderechodeformarpartedeestaentidaddegobiernodelPoderJudicial.
Larealidadquehoyvivimos,honorablesComisionadosdeestaComisiónInteramericanadeDerechosHumanos,esdemarcadoretrocesoydeprofundaafectaciónalaindependenciaeimparcialidaddelafunciónjurisdiccional.Porelloacudimosnuevamenteaestassesiones
1 Inexplicablementeellegislador,almomentodediscutiryaprobarlaLeydelConsejodelaJudicaturay
delaCarreraJudicial,omitióincluirenlamismaelcatálogodelasconductasconstitutivasdefaltaylas
sancionescorrespondiente, inobservandodemanera inexcusableelprincipiode legalidad;ensu lugar
decidióremitirestosaspectosdelrégimendisciplinarioa laelaboracióndeunreglamentoacargodel
ConsejodelaJudicatura.
2 Verelacápite«ElnombramientoeintegracióndelConsejodelaJudicaturaviolentandolanormativalegal»,
enelInforme:La Independencia Judicial en Honduras: Erosionada en el marco de la crisis institucional,
presentadoporAJDantelaCIDH,duranteel149periododesesiones,el28deoctubrede2013.
Situación del Estado Democrático de Derecho en Honduras
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temáticas,conelinterésdeponerenconocimientodeustedesydelosrepresentantesdelEstadohondureñodelagraveproblemáticaporlaqueestamosatravesando;enestaocasiónqueremosllamarlaatenciónsobretrestemasconcretos,interrelacionadosenelfondoyque,paraefectosdeexposición,losdividiremosen:1.LasactuacionesdelConsejodelaJudicaturaysusreper-cusionessobreelprincipiodelegalidadylasgarantíasjudiciales,2.Lavigenciayobligatoriedaddelaspruebasdeconfianza,y,3.Ladenominadadepuraciónjudicialylasconsecuenciasenlaestabilidadylaindependenciajudicial.
i. lAs ActuAciones del consejo de lA judicAturA y sus repercusiones sobre el principio de legAlidAd y lAs gArAntíAs judiciAles
NosinteresaenesteapartadodejarconstanciadealgunasactuacionesdelConsejodelaJudicaturaquecausanprofundapreocupaciónenelámbitodelajudicatura.Destacamosporsuimportancialoatinentealoquesehadadoenllamarladepuraciónjudicial.Esteproceso,siesqueselepuedellamarasí,iniciaennoviembrede2013conladestitucióndeDonaldoCalero, JuezPenaldeYuscarán,ElParaíso,y la suspensiónde JacoboGutiérrez, tambiénJuezPenaldeYuscarán3.Posteriormente,estasaccionesseampliarony,ainiciosdelmesdediciembre,fueronsuspendidosdeformaindefinidacincojueces4más,incrementándoseestacifrael11dediciembre,cuandoelConsejodelaJudicaturadecidesuspenderasietejuecesyjuezas5;estascifrascontinuaronincrementándosecadasemana,alpuntoquealafechasontreintaytres(33)losjuecesyjuezassuspendidos,yalmenoscincojueceshansidodestitui-dos.Aellodebesumarseunimportantenúmerodeauxiliaresjudicialesquetambiénhansidosuspendidosydestituidos.
Sobrelascausasdeestassuspensionesydestituciones,enelcasodejuecesyjuezas,elConsejodelaJudicaturahaestimadoquesehaincurridoporlosrepresaliadosen:«incumpli-mientoaresolucionesdictadasporCortesdeApelacionesytribunalessuperiores,participarenjuiciosmediandouninterésdirecto,otorgamientodemedidassustitutivasnopermitidas,irrespetoalajefadePersonalyCoordinacióndeunJuzgadoyretardoenaplicacióndejus-ticia»; asimismo, «acreditacióndefirmaseninspeccionesycomparecenciasenlascualeslosfuncionariosnoestuvieronpresentes;detenciónilegalypornoexcusarsedeconocerjuicioencasoenelqueameritabahacerlo»,etc.
Sobreestosmotivosenquesefundanlassuspensionesnoesnuestrapretensiónentrarenconsideracionessobreelfondo,aunqueesclaroqueunabuenapartedelascausassonobjetodecorrecciónmediantelosrecursosjudiciales.Interesa,entodocaso,determinarelcaráctersumarioydebuenaformaarbitrarioenquesehanproducidoestasmedidasdisciplinarias.
3 http://www.tiempo.hn/sucesos/noticias/destituyen-a-juez-y-suspenden-a-otro
4 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Suspenden-a-cinco-jueces-hondurenos
5 http://www.proceso.hn/2013/12/10/Nacionales/Consejo.de.la/79375.html
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Enefecto,habríaquecuestionarenprimerlugarqueestassuspensionesydestitucionessehayanpracticadoencontradicciónconelprincipiodelegalidad,esdecir,sinquelaleycon-templeelcatálogodefaltasysanciones,fundandoestassancionesenunrégimendisciplinarioestablecidoenunacircularquenoalcanzasiquieraelcarácterdereglamento.
Delmismomodo,quelassuspensionessehayanrealizadosinquelaleydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudiciallesconcedaatribucionesalosConsejerospararealizarlas,yseimponganbajolajustificaciónderealizaractosdeinvestigaciónynocomosanción,cuandoenlaprácticasucarácterespunitivoosancionador.Asimismo,queestassuspensionesprovi-sionalesnotenganfechadefinalización,yquedurantesuduraciónalasylossuspendidosselesprivearbitrariamentedesusalario.
Importatambiénqueestassancionesnopuedanserobjetoderecurso,puesseconsideranporlosConsejeroscomoirrecurribles6,conlocualseviolentaelderechodelosagraviadosaconseguirqueestasdecisionesserevisenyqueselesrestituyaensusderechos.Deestaformaseviolentaunadelasgarantíasjudicialesesencialesdeldebidoproceso,comoesladedisponerdeunrecursosencilloyeficaz.
InteresaquelasdecisionestomadasporelConsejodelaJudicaturaparaestassuspensionescarecenporcompletodelamáselementalmotivación,estableciéndoseúnicamentecomocausallade«tenerdenunciasquefuerondeclaradasconméritoporpartedelaInspectoríaGeneraldeJuzgadosyTribunales»7.
Pero,antetodo,nospreocupaqueestassanciones,decaráctermasivoeinjustificadas,seamparenenunpropósitodedepuraciónjudicial8,queloqueestáproduciendoesunclimaintimidatorioqueperjudicaseriamenteelentornoinstitucionalparalaindependenciadelosjuecesy juezas,quienesseconsideraninquietadosoperturbadosconestasmedidas,siendoquelosjuzgadoresnosabensiunaresoluciónenmarcadaenlaleypuedeserobjetodeaccióndisciplinaria9,deconformidadalosprecedentescitadosanteriormente.
ii. lA vigenciA y obligAtoriedAd de lAs pruebAs de confiAnzA
Deigualomayorpreocupaciónquelassuspensionesydestitucionesarbitrarias,eseltemadelaentradaenvigenciayobligatoriedaddelaspruebasdeconfianza,entrelasquedestacan:laspsicométricas,toxicológicas,elpolígrafoylainvestigaciónpatrimonial.Estashanempezado
6 Elactaolasactasqueordenanlassuspensionesestablecenensupartefinal:Lapresenteresoluciónsurtirá
efectosapartirdeldíadiezdediciembredelpresenteaño[2013].La misma es irrecurrible.Veractade
esafechaanexaaesteinforme.(Elénfasisesnuestro).
7 Ibíd.,veractadefecha10dediciembrede2013.
8 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Acciones-para-depurar-Poder-Judicial-no-estan-
reglamentadas.
9 ComunicadodelaAsociacióndeJuecesporlaDemocracia,«PosicionamientodeAJDrespectoalasre-
cientessancionesdisciplinariasaplicadasajuecesyjuezas»,defecha22deenerode2014.
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aaplicarsedesdeelpasado17demarzo,cuandolosmiembrosdelConsejodelaJudicatura,encabezadosporsupresidente,decidieronvoluntariamentesometersealasmismas10.Yanun-ciaronqueseránaplicadasenelcortoplazoatodoslosjueces,juezasymagistrados.
LaaplicacióndelasdenominadaspruebasdeconfianzasedesarrolladespuésdequelaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialfuerareformada11.Segúndeclaracio-nesdelpresidentedelConsejodelaJudicatura,abogadoJorgeRiveraAvilés,laspruebasdeconfianza,yenparticularladelpolígrafo,seránaplicablesdespuésdequelostitulares,aligualquesuplentes,delConsejodelaJudicaturahayancumplidocadaunodeestosinstrumentos;entonceslestocaráelturnoalosfuncionariosdejuzgadosytribunalesconjurisdicciónnacional,seguidosporlosquetienenexpedientesdisciplinariospendientes,quienesdecidieronsometersevoluntariamentey,parafinalizar,elpersonalrestantedelPoderJudicial12.
LaconvocatoriaalaspruebasdeconfianzaporelConsejodelaJudicaturasefundaenelartículo3reformadodelaLeydelConsejoincisom)queestipula:
PracticaralosmagistradosdeCortesdeApelaciones,jueces,funcio-narios, personal administrativo, jurisdiccional y técnico del PoderJudicialdemanerageneraloselectivaevaluacionesdeconfianzacomolastoxicológicas,sicométricas,sicológicas,depolígrafo,losestudioseinvestigacionesdepatrimonio.
Respectoalaspruebasdeconfianza,yenparticularaladelpolígrafo,laAJDinterpusoel11demarzounRecursodeAmparoporestimarqueestaprueba,deserpracticada,ocasio-naviolacióndederechosconstitucionales,enespecialalagarantíadenoautoincriminacióncontempladaenelartículo88delaConstitución,quedisponeque«Nadiepuedeserobligadoenasuntopenal,disciplinarioodepolicía,adeclararcontrasímismo,contrasucónyugeocompañerodehogar,nicontrasusparientesdentrodelcuartogradodeconsanguinidadosegundodeafinidad»;portanto,resultaincompatibleconestanormasometersealapruebadepolígrafo,puestoqueesta,claramente,riñeconlanormaconstitucionalcitada,porcuantopuedeconstituirunaformadeautoincriminarse13.
LaAJDsostienequelaspruebasdeconfianza,
10 http://elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Consejo-de-la-Judicatura-se-somete-a-pruebas-del-
poligrafo-este-martes
11 DecretoNo.291-2013,medianteelcualsereformanlosartículos3y4delaLeydelConsejodelaJudi-
caturaydelaCarreraJudicial.
12 http://tiempo.hn/portada/noticias/jorge-rivera-aviles,-el-primero-en-someterse-a-pruebas-de-confianza
13 ElamparoestápendientedequelaSalaConstitucionalloresuelvayquedecidacautelarmentesisesus-
pendeelactoreclamado;enestecaso,laaplicacióndelapruebadelpolígrafo.
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…enlugardeiralaraízdelosgravesproblemasdelasinstitucionesdejusticia,atacanlosefectosynolascausasqueprovocaronlacrisisenestosentes.Yprevalecebajoesteesquemasimplistaunacuestiónmani-queístadefuncionarios«malos»yfuncionarios«buenos»,sindetenerseacuestionarlaproblemáticaquediolugaraqueestasinstitucionessepervirtieran,porejemplolosdébilesoinexistentescontrolesinternos,losmecanismosinadecuadosdeselecciónoreclutamiento,lafaltadecapacitaciónoformacióny,porsupuesto,lapolitizaciónpartidariadeestasinstituciones,yhaberlespermitido,aquieneslasdirigen,actua-cionesalmargendelalegalidadyfavorecedorasdelaimpunidad14.
Entornoalapruebadelpolígrafo,hayqueapuntarquesuaplicaciónestáprohibidaenelprocesopenalhondureño,quedisponequelapersonaimputadatendráderecho«Anosersometidaatécnicasométodosquealterensuscapacidadesdeconocimientoycomprensióndel alcancede sus actoso su librevoluntad, tales como:malos tratos, amenazas, violenciacorporalopsíquica,torturas,aplicacióndepsicofármacos,hipnosisypolígrafoodetectordementiras»15. Esevidentequelanormaquedeberíaprevalecereslaprecitada,portenersuorigenenunaleygeneralquetuteladerechosdelaspersonasquesoninvestigadasporlacomisióndeunilícito,circunstanciaqueseasemejaalautilidadqueselequieredaralpolígrafoenmateriaadministrativa.
Esilustrativo,sobrelapruebapoligráfica,traeracolaciónlasrecientesdeclaracionesqueofrecieraeldestacadojuristayministrodelaCorteSupremadeJusticiadeArgentina,EugenioRaúlZaffaroni,enunavisitaanuestropaís.Cuandounperiodistalepreguntóquesicreíaenelpolígrafo,respondió:No creo en lo absoluto en el polígrafo, y por otra parte al funcionario hay que respetarle su dignidad. Pero aquí se está aplicando a todo mundo, no solo a policías, y es determinante para seguir en un cargo.Agregóalfinal:Dentro de poco, el próximo paso, va a ser inyectarle cinco centímetros de pentotal sódico en vena al examinado y listo, es más seguro que el polígrafo16.
Ensuma,elinterésmanifiestoenlaspruebasdeconfianza,juntoalapreeminenciadelosprocedimientosdisciplinarios,nohacemásquereflejarelcarácterrestrictivodelasejecutoriasdelConsejodelaJudicatura,endetrimentodelimpulsodeaccionestendientesalfortaleci-mientoinstitucionalcomolaevaluacióndeldesempeño,laformacióninicialycontinua,ylaconvocatoriayrealizacióndeconcursostransparentesparaelingresoalacarrerajudicial,as-pectosenloscualeselConsejoparecieranointeresarse,yquesonenbuenamedidalascausasdeldeterioroprogresivodelajudicaturaennuestropaís.Enotraspalabras,seatacanlosefectosperosedescuidanonoselesprestainterésformalalascausasdelaproblemática.
14 VéaseInforme:LaIndependenciaJudicialenHonduras,op. cit.
15 Artículo101numeral7)delCódigoProcesalPenal.
16 http://www.latribuna.hn/2014/03/15/eugenio-raul-zaffaroni/(elresaltadoesnuestro).
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iii. lA denominAdA depurAción judiciAl y sus consecuenciAs en lA estAbilidAd y lA independenciA judiciAl
Cuandosehabladedepuraciónyseatiendealsignificadodeestapalabra,encontramosenWilkipedia17quedepuraciónpuedereferirsea:«Laeliminación,físicaoburocrática,oelcas-tigoorepresiónpolíticadeuncolectivoopuesto».Eltérminoessinónimode:«Proscripción.Cazadebrujas.Purga.Macartismo».Igualseseñalaquepuedesignificar:«Labúsquedadelapurezaencualquierámbito(moral,racial,estético,etc.)18.Esinteresantetambiénladefini-ciónpolítico-sociológicadedepurar,cuyosignificadoes:«separar,investigaraunainstitución,losfuncionariososusactosparaconocersusposicionespolíticaseideológicasysueventualseparación19».
Enefecto,lapalabradepuraciónysobretodolafrasedepuración judicial,tienelafuerzaorepercusióndequeestamosanteunasituacióndeeventualesseparacionesenmasadelacarrerajudicial,enuncontextodepersecuciónydeinvestigacionesdirigidasadeterminado(s)grupo(s)dejuecesyjuezas.Quedalasensacióndequeotrosgruposdejuzgadoresnoseránsujetosdeestadepuraciónporsucercaníaconlasinstanciasquelarealizan.
Seguroquehabríasidomásconvincenteque,enlugardehablaroefectuarunadepura-ciónjudicialdecorteautoritario,elConsejodiseñaraunplandeevaluacióndeldesempeñodecaráctergeneralparatodoslosjuzgadores,funcionariosyempleados,yquealmismoselehubieradadopublicidad.Asimismo,queseimpulsaranlasreformasalaLeydelConsejoparaincorporarensucuerpolegallasfaltasysanciones,acompañadasdeunrégimendisciplinariorespetuosodeldebidoproceso.Desafortunadamente,loquetenemoseselanunciodequelasconsecuenciasdeladepuraciónjudicialalcanzaránal50%dejuecesyfuncionarios20,yquequedanalmenospordelantecincoañosdedepuración21.Enestascircunstancias,desdelaAJDnospreguntamos:¿cómonoaterrarseysentirseenunambientedecarácterintimidatorio?
Hechos y cifras de la denominada depuración judicial
LasaccionesdedepuraciónjudicialqueestáimpulsandoelConsejodelaJudicaturaini-ciaronafinalesdelmesdenoviembrede2013,ytienencomocaracterísticasobresalientequeseestánllevandoacaboviolentandoeldebidoproceso,elprincipiodelegalidadyotrosderechosfundamentalesdejuecesyjuezas,porloquenocumplenconelpropósitodeadecentamientoyfortalecimientodelPoderJudicial,comoexponemosacontinuación.
17 http://es.wikipedia.org/wiki/Depuraci%C3%B3n,consultadael17demarzode2014.
18 Ibíd.
19 http://es.thefreedictionary.com/depurarconsultadaenfecha17demarzode2014.
20 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/De-ser-necesario-Poder-Judicial-se-depuraria-el-50
21 http://www.laprensa.hn/inicio/476423-96/depuracion-del-poder-judicial-de-honduras-durara-5-anos
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a) Prisión preventiva para dos juezas
Caso de María elena FonseCa, jueza de ejeCuCión Penal de Trujillo, Colón
ElConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialfueelectoporelCongresoNacionalel6deseptiembrede2013,medianteDecreto215-2013,publicadoenelDiarioOficialLa Gacetadel23deseptiembredeesemismoaño22.
El10deoctubrede2013tuvosuprimerasesión,enlacuallosConsejerostomaronpo-sesióndesuscargos;enconsecuencia,quedóinstaladodichoórganodegobierno,anunciandodesdeesemomentoqueiniciaría«unprocesodedepuracióndelpersonaljudicial»23;elconsejerovicepresidenteTeodoroBonillaexpresóqueinvestigarían«93casosdeirregularidadesenlaaplicacióndelajusticia»24.
El18denoviembrede2013elConsejodelaJudicaturasuspendiódesucargoaMaríaElenaFonseca,juezadeEjecuciónPenaldelaciudaddeTrujillo,departamentodeColón,porsupuestasirregularidadesalemitirunacartadelibertadprovisionalafavordelsupuestonarco-traficanteAlexAdánMontesBobadilla25.El19denoviembre,elConsejoratificólasuspensiónyconvocóalajuezaaaudienciadedescargos26;el26denoviembretrascendióporlosmediosdecomunicaciónquelajuezaFonsecahabíasidodestituidaporelConsejodelaJudicatura27.
El2dediciembre,cuandosedirigíaalaDireccióndeAdministracióndePersonalparasernotificadaoficialmentedesuacuerdodedespido,lajuezaFonsecafuecapturadaeneles-tacionamientodeledificiojudicialporuncontingentedeefectivosdelaPolicíaMilitar,pueselMinisterioPúblicolaacusódelosdelitosdeabusodeautoridadyprevaricato.ActualmentelaprofesionaldelDerechoseencuentraguardandoprisiónpreventivaenlacárceldemujeresenTámara,FranciscoMorazán.
Caso de Wendy Vanessa Caballero reyes, jueza de leTras de lo Penal Con jurisdiCCión naCional
El20dediciembrede2013,lajuezaWendyCaballerofuecapturadaenelaeropuertodeSanPedroSula,porefectivosdelaPolicíaMilitarydelaDireccióndeLuchacontraelNar-cotráfico,acatandounaordendecapturalibradaensucontra,porlasustitucióndelaprisiónpreventivaalpresuntojefedeunapandillaynarcotraficante,AlexánderMontes.Actualmenteenfrentaunprocesoporlosdelitosdeabusodeautoridad,cohechoyprevaricato,yseencuentrabajolamedidadeprisiónpreventivaenlacárceldemujeres,enTámara.
22 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Publicada-en-La-Gaceta-eleccion-de-concejales
23 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Se-instala-Consejo-de-la-Judicatura
24 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Investigaran-93-irregularidades-en-CSJ
25 http://www.proceso.hn/2013/11/18/Term%C3%B3metro/Consejo.de.la/78200.html
26 http://proceso.hn/2013/11/19/Nacionales/Ordenan.audiencia.de/78279.html
27 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Destituyen-a-jueza-que-libero-a-supuesto-narco
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Sinentraravalorarlaveracidaddelasimputacionescontralasjuezas—puestoquedeberespetarsesuderechoalapresuncióndeinocencia—,ademásdelenormeimpactointimida-torioquehagenerado,entrejuecesyjuezas,laformaenquefueroncapturadasysometidasaprisiónpreventiva,cabeseñalarlossiguientesaspectos:noselesrespetósuderechoalantejuiciogarantizadoenelCódigoProcesalPenalyenlaLeydelConsejodelaJudicatura28,aducien-doquelaprimerayaestabadespedida,yquelasegunda,segúnunafuentedelConsejodelaJudicatura,habíarenunciado29;selessometióautomáticamenteadetenciónjudicialyluegoaprisiónpreventiva,envirtuddeloestablecidoenelartículo184reformadodelCódigoProcesalPenal,puestoquelaacusaciónporprevaricatoencontradeellasseencuentradentrodelalistadedelitosquenopuedenserjuzgadosenlibertad30;lasaudienciasinicialescorrespondientesfueronrealizadasenunidadesmilitaressinaccesoalpúblico31;yelmanejodesuscasosporlosmediosdecomunicaciónhasidosumamentelesivoasuhonraydignidad,ademásdeserunacondenaanticipadaporelrepudiodelaopiniónpúblicaquesehageneradohaciaellas.
Sobreestoshechosrelacionadosconeljuzgamientodelasdosjuezas,espertinentemani-festarque,alrealizarselasaudienciasenunidadesmilitares,serestringeosecausamenoscaboaldebidoprocesopues,obviamente,elrecintomilitarcreaunmarcorestrictivoparaelejerciciodelaslibertadesjudiciales,contrarioaloquesucedeenelámbitonaturaldelajudicatura,queesporexcelenciaelespaciodondesedesarrollaentodaseamplitudelprincipiodeaudiencia.Llamalaatenciónqueestasaudienciassehayandesarrolladodeestaformay,sobretodo,que
28 «Artículo60.-Lacompetenciaparaelconocimientodecausascriminalesquesesigancontralosjueceso
magistradospordelitoscometidosenelejerciciodesusfunciones,serigeporelCódigoProcesalPenal,
todoellosinperjuiciodelodispuestosobreelantejuicioreguladoenelmismotextolegal«.
29 http://www.laprensa.hn/sucesos/judiciales/439948-98/honduras-dictan-auto-de-prision-contra-exjueza-
wendy-caballero
30 «Artículo184Sinperjuiciodequeelórganojudicialenlaetaparespectivadeterminecomocriminalidadorgani-
zadalasaccionesdelictivas,porlaformaymodalidadcomoseejecutaronlasmismas,noprocedelaimposiciónde
medidassustitutivasdelaprisiónpreventivaenlosdelitossiguientes:1)Homicidio:exceptoenloscasosendonde
despuésdevaloradalapruebaevacuadaenlaaudienciainicial,sedeterminequeelimputadoactuóenunacausade
justificación,establecidaenelArtículo24delCódigoPenal;2)Asesinato;3)Parricidio;4)Violación;5)Tratade
personas;6)Pornografíainfantil;7)Secuestro;8)FalsificacióndeMonedayBilletesdeBanco;9)Robodevehículos
automotoresterrestres,navesaéreas,buquesyotrosbienessimilaresy,elrobodeganadomayor;10)Magnicidiode
JefedeEstadoodeGobiernoNacionaloExtranjero;11)Genocidio;12)Asociaciónilícita;13)Extorsión;14)Delitos
relacionadosconArmasdeGuerra;15)Terrorismo;16)Contrabando,enloscasosdelosArtículos392-Ay392-B,
enlosnumerales1),2),5),11),13),14),15),16),17),18),19)y21delCódigoPenal;17)DefraudaciónFiscalen
loscasostipificadosenelArtículo392-D,enlosnumerales1),2),9),10),11),12),14),15)y19)delCódigoPenal;
18)DelitosrelacionadosconelTráficoIlícitodeDrogasyEstupefacientes;19)LavadodeActivos;20)Prevaricato;
y,21)Femicidio».
31 http://www.laprensa.hn/sucesos/judiciales/429895-98/prision-preventiva-a-exjueza-que-libero-a-supuesto-
narco-hondureno
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hayansidotoleradaseneseespacioporlosintegrantesdelConsejodelaJudicatura,encuantoellossonlosrectoresdelgobiernoadministrativodelPoderJudicial.
b) Suspensiones y despidos de jueces y juezas
El19denoviembrede2013,trascendióporlosmediosdecomunicaciónladestitucióndeDonaldoCalero,juezpenaldeYuscarán,ElParaíso,ylasuspensióndeJacoboGutiérrez,tambiénjuezpenaldeYuscarán32.
El4dediciembrede2013,elConsejodelaJudicaturainformóalosmediosdecomuni-cación,atravésdelvocerodelaCorteSupremadeJusticia,queacordó:«suspenderdelcargodejueces,demaneraindefinida,aMarioGerardoRamírezFlores,juezdeLetrasdeloCivildeSanPedroSula;PedroJoséVillanueva,juezdeLetrasPenaldeOcotepeque;GuillermoFelipeBustilloOsorio,juezcoordinadordelJuzgadodeLetrasdeComayagua;JessyPaulitaVenturaRivera,juezadeLetrasPenaldeLaCeiba,yMauricioEnriqueArgeñalArreola,juezdeFamiliadeTegucigalpa».ElcomunicadodelaCorteSupremadeJusticiainformóque«elConsejoresolvióaplicarlasancióncorrespondientealencontrarincumplimientoaresolucionesdictadasporCortesdeApelaciones,participarenjuiciosmediandouninterésdirecto,otorga-mientodemedidassustitutivasnopermitidas,irrespetoalajefadePersonalyCoordinacióndeunjuzgado,yretardoenaplicacióndejusticia»33.
El11dediciembrede2013,nuevamenteporlosmediosdecomunicación,sedioaco-nocerlasuspensióndelossiguientesjuecesyjuezas:RamónEnriqueBarriosMaldonado,juezdeTribunaldeSentenciadeSanPedroSula;KarlaLizethRomeroDávila,juezdeTribunaldeSentenciadeFranciscoMorazányYesikaDoloresGranados,juezdeTribunaldeSentenciadeFranciscoMorazán;AngelUbencePerdomoCárcamo,juezdeLetrasdeSantaBárbara;NormaLizethFuentesMorales,juezdeLetrasdeFamiliadeTegucigalpa;LuisAlonsoCha-cónValladares,juezdeLetrasdelaSecciónJudicialdeYoro;MarthaGeorginaEscalante,juezdelJuzgadodeLetrasdeCholoma,Cortés,yYamiléDelgadoDubón,secretariageneraldelJuzgadodeLetrasPenaldeSanPedroSula.Eneldespachonoticiososeestablecióque,«SegúninformeoficialpresentadoporlaInspectoríadeTribunaleslascausasserelacionanconretardosinjustificadosenlaadministracióndejusticia,cambiosdemedidasviolentandoloestablecidoenelordenamientojurídico,incumplimientoaresolucionesdictadasporTribunalesSuperiorescomolasCortesdeApelacionesylaSalaConstitucional,entreotras»34.
Enfecha8deenerode2014,atravésdediferentesmediosdecomunicación,«elportavozdelPoderJudicial,MelvinDuarte,confirmólasuspensiónprovisionaldeEstebanDanielQue-vedo,GladisOchoaSierrayKarlaMagdalenaVásquez,quienessedesempeñancomoJuecesdeLetrasdelJuzgadoPenaldeTegucigalpa;asimismo,seordenólasuspensióndeLourdes
32 http://www.tiempo.hn/sucesos/noticias/destituyen-a-juez-y-suspenden-a-otro
33 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Suspenden-a-cinco-jueces-hondurenos
34 http://www.tiempo.hn/portada/noticias/suspendidos-otros-siete-jueces
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BarahonaAndino,JuezdeLetrasPenaldelTrabajodeTegucigalpayYobanyValladaresAly,JuezdeLetrasDepartamentaldeSantaBárbara»35y«sedestituyóaljuezinterinodePuertoLempira,GraciasaDios,elabogadoRobertoCarlosAmayaTalabera»36.Segúntrascendióporlosmediosdecomunicación,«losmotivosparaestassuspensionesserelacionanconlasustitucióndelamedidadeprisiónpreventivapormedidassustitutivascontraviniendoloordenadoporCortesdeApelaciones;acreditacióndefirmaseninspeccionesycomparecenciasenlascualeslosfuncionariosnoestuvieronpresentes;detenciónilegalypornoexcusarsedeconocerjuicioencasoenelqueameritabahacerlo,entreotras»37.Asimismo,«elvicepresidentedelConsejodelaJudicatura,TeodoroBonilla,anunciómásaccionesdisciplinariascomopartedelprocesodedepuraciónalointernodelPoderJudicial»38.
El16deenerode2014,nuevamenteelportavozdelaCSJconfirmólasuspensióndecincojuecesmás:eljuezdeletrasdeCatacamas,Olancho,AlexEduardoPavón;lajuezadeLetrasdeLaEsperanza,Intibucá,VilmaRodríguez;eljuezdeEjecucióndeDanlí,ElParaíso,JorgeMejía;eljuezdelTribunaldeSentenciadeTrujillo,Colón,HenryDuarte;eljuezTitulardeLetrasdeTrujillo,Colón,CamiloPeralta,quieneselfiscaldelaJuntaDirectivadelaAJDy,además,lasecretariadeInspectoríadelosTribunalesdeLaCeiba,YesseniaCruz.TambiénsedestituyóadossecretariosdelosjuzgadosdeJurisdicciónNacional:elsecretarioadjunto,WilmerGeovannyCaballeroyMarcialNoéMacedo39.Segúnelvocero,«entrelassuspensionescomoenloscasosanterioreshaydiversasmotivaciones,entreellasretardoendictarsentenciadevariosmesesohastaaños,loquehadadolugarademandasenlascualeshabíaelementossuficientesparadeclararsinlugarlamisma,moraenlatramitacióndesentencias,interésma-nifiestoenlaemisióndeconstanciasdeantecedentespenalesdedelitosgraves,entreotros»40.
El29deenerofueronsuspendidosCarlosRivas,juezdeLetrasdeloCivildeFranciscoMorazán,yErnestoCubero,juezdeLetrasdelTrabajodePuertoCortés41;yel6defebrerofuesuspendidoRománPinedaMendoza,juezdeLetrasdeloContenciosoAdministrativodeFranciscoMorazán42.
El12defebrerofueronsuspendidosHilmanNolascoInestroza,magistradointerinodelaCortedeApelacionesdeSantaRosadeCopán;MiltonRubénSandovalMejía,juezdeLetrasdeloCivildeFranciscoMorazán;VíctorManuelMeléndezCastro,juezdeLetrasdeTocoa,ColónyYelenYudithMedina,juezdePazMóvildeFranciscoMorazán.Además,DavidSilva
35 http://www.proceso.hn/2014/01/08/Nacionales/Camina.depuraci.C/80577.html
36 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Pais/Destituyen-a-un-juez-y-suspende-a-otros-cinco
37 http://www.poderjudicial.gob.hn/Noticias/Paginas/CJ_Ord_Suspensiones.aspx
38 https://honduprensa.wordpress.com/tag/consejo-de-la-judicatura/page/6/
39 http://www.tiempo.hn/portada/noticias/consejo-de-judicatura-de-la-csj-suspende-a-cinco-jueces-y-
destituye-a-dos
40 http://www.latribuna.hn/movil/2014/01/17/al-banquillo-mas-jueces/
41 http://www.latribuna.hn/movil/2014/01/29/a-la-calle-dos-jueces-investigados-por-actos-irregulares/
42 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Suspenden-a-juez-de-lo-Contencioso-Adminis-
trativo
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Torres,secretarioadjuntodelJuzgadodeDepuracióndeCausasPenalesyCarlosSolórzano,empleadotécnicodelaplantatelefónica43.
El18defebrerode2014suspendieronaEloyEderioFloresPalosyÁngelaCristinaCa-breraSolís,elprimerojuezdePazdelmunicipioVilledaMorales,departamentodeGraciasaDiosylasegundajuezdePazdeCorquín,Copán.TambiénenestafechafuesuspendidoÁngelRafaelRodríguezAmador,guardiadeseguridaddelPoderJudicial44.
El25defebrerofueronsuspendidosGermanWahisanFuentesPon,secretarioadjuntodelJuzgadodeLetrasdeFranciscoMorazán,EmelinadelCarmenAvendaño,escribientedelJuzgadodeLetrasPenaldelaSecciónJudicialdeTegucigalpa,yJoséCristóbalGarcíaSantos,archiverodelJuzgadodeLetrasdeLaCeiba,Atlántida45.
Enfecha4demarzode2014fueronsuspendidosCarlosEnriqueAldanaDubón,secretariodelJuzgadodeLetrasDepartamentaldeOcotepeque,GuillermoHumbertoCálix,secretariodelJuzgadodeLetrasSeccionaldeDanlí,ElParaíso,yJacoboUlisesMurilloAmaya,defensorpúblicoenPuertoCortés46.
Entotal,hastalafecha,elConsejodelaJudicaturahasuspendidoa33juecesyjuezas,7auxiliaresjudicialesyundefensorpúblico,mientrasquehadestituidoaalmenos5juecesyjuezas.
c) Consideraciones jurídicas sobre las acciones de depuración judicial
1. TalcomoselohemoshechosaberalosylaintegrantedelConsejodelaJudica-turaylaCarreraJudicial,mediantenotasdefechas12dediciembrede2013y21deenerode2014,apoyamostodaslasaccionesqueimpulseelConsejodelaJudicatura,enfuncióndeinvestigarycorregirlasactuacionesdefuncionarios(as),empleados(as), jueces, juezas ymagistrados(as) que sean contrarias a la ley, aefectodequeenelPoderJudicialsepuedacontarconfuncionariosyempleadosjudiciales honestos, profesionalmente capaces e independientes, que impartanjusticiaconimparcialidadytutelenefectivamentelosderechosfundamentalesdelosylasusuariasdelsistema.
2. Noobstante,esnecesarioquetodasestasaccionesdisciplinariasserealicencon respeto a los principios que informan el debido proceso,talcomoloestableceelartículo62delaLeydelConsejodelaJudicatura47;yesenestepuntoquenuestrocolectivoasociativotieneseriasdudasypreocupaciones,queexponemosacontinuación:
43 http://www.elheraldo.hn/Secciones-Principales/Sucesos/Consejo-de-Judicatura-suspende-a-cuatro-jueces
44 InformaciónproporcionadaporlaOficinadeTransparenciadelPoderJudicial.
45 Ídem.
46 Ídem.
47 «Artículo62.-LaresponsabilidaddisciplinariadelosEmpleadosyFuncionariosJudicialessededucirá
siguiendolosprocedimientosestablecidosenestaSubsecciónyentodocasoconrespetoalosprincipios
queinformaneldebidoproceso«.
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A.Deconformidadconlosartículos6348,6449y6850delaLeydelConsejodelaJudicatura,lasinfracciones,lassancionesyelprocedimientodisciplinarioseránestablecidosenreglamentosdeconformidadconlosplazosseñaladosenelartículo7051delamismaLey,debiendoserpreviamentesocializadosconlaspartesinteresadas.Estosreglamentosaúnnohasidoelaborados,niaprobados,nipublicadosenelDiarioOficialLa Gaceta.
Enconsecuencia,siendoquelaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,enelpárrafoprimerodelartículo7552,derogóexpresamentelaLeydelaCarreraJudicialde1980ytodavíanosehanaprobadolosreglamentosrelacionadosconelrégimendisciplinario,resultaquedesdelaentradaenvi-genciadelanuevaLey,esdecir,desdeel18deenerode2012hastalafecha,noexistenormativalegalnireglamentariaaplicableenestamateria,porloquelasactuacionesdelConsejodelaJudicaturanocuentanconunmarcolegalquelassustente.Ladisposicióntransitoriacontenidaenelartículo7553solamenteestablecequelaLeydeCarreraJudicialseráaplicadaalosprocesosiniciadosconlaviejaLey,peronoestablecequédisposicionesseaplicarándesdelaentradaenvigenciadelanuevaLeyylaaprobacióndelosreglamentoscorrespondientes.
48 «Artículo63.-Lasinfraccionesquegeneranresponsabilidaddisciplinariaalosempleadosyfuncionarios
seclasificanengraves,menosgravesyleves,conformelacalificaciónquealefectoestablezcaelrespectivo
reglamentodelapresenteLey».
49 «Artículo64.-LassancionesalasrespectivasinfraccionesseránestablecidasenelReglamentodelapresente
Ley».
50 «Artículo68.-Elprocedimientodisciplinarioseiniciarátanprontosetenganoticiadelacomisiónde
algunadelasinfraccionesprevistasenestaSubsección.ElConsejoactuaráporiniciativapropia,como
consecuenciadeinformeremitidodesdelossistemasdeinspecciónyevaluaciónopordenunciadecual-
quierciudadanoysesustanciarádeconformidadaloqueestablezcaelrespectivoreglamento«.
51 «Artículo70.-EnelplazomáximodeunañocontadoapartirdelainstalacióndelConsejo,ésteelabo-
raráyaprobarálosreglamentosymanualesnecesariosparaelfuncionamientodesusórganosyservicios
dependientes,comisionesdeevaluación,escalafónjudicial, inspeccióndetribunalesyescuelajudicial,
adoptandoasimismolasmedidasqueseannecesariasparaqueunosyotrospuedanrealizarsusfunciones
enlaformaprevistaporestaley,losquepreviosuaprobacióndeberánsocializarseconlaspartesinteresa-
das».
52 «Artículo75.-QuedanderogadoslaLeydelaCarreraJudicialde1980,contenidaenelDecreto953de
fecha18dejuniode1980,asícomosurespectivoReglamentoyelReglamentoInternodelConsejodela
CarreraJudicial,ambosde1988«.
53 «Artículo75Asimismolosprocesosdeinvestigaciónquehansidoincoadosantesdelaentradaenvigen-
ciadeestaLey,seránconocidosporlaInspectoríayseresolverándeconformidadconlaLeyVigenteal
momentodesuorigen».
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Loanteriorseagravaporqueelartículo317delaConstitucióndelaRepúblicaestableceque:«LosJuecesyMagistradosnopodránserseparados,suspendidos,trasladados,descendidos,nijubilados,sinoporlascausasyconlasgarantíasprevistasenlaley»(lanegritaesnuestra),porloquenoesposiblequelasinfracciones,sancionesyprocedimientodisciplinarioseaesta-blecidoenunreglamento,sinoqueestemarcoregulatorioenmateriadisciplinariadebeestarestablecidoenlaley.AsílohaestablecidolaCorteInteramericanadeDerechosHumanos:
los jueces sólo pueden ser removidos por faltas de disciplina graveso incompetencia y acorde a procedimientos justos que aseguren laobjetividadeimparcialidadsegúnlaconstituciónolaley[,y]quelaautoridadacargodelprocesodedestitucióndeunjuezdebeconducirseindependienteeimparcialmenteenelprocedimientoestablecidoparaelefectoypermitirelejerciciodelderechodedefensa54.
B. Conelpropósitodesuplirestaomisiónlegal,elConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,supuestamenteensesióndel29deoctubredelpresenteaño, aprobóun régimendisciplinariohechopúblicopor la red internadecorreoelectrónicodelPoderJudicial,medianteOficioNo.216-CJYCJ-2013de fecha5dediciembrede2013,contenidoen laCircularNo.5, locualhace«mientrasseelaboraelreglamentoquedispone laLey»; únicamentecontienecuatroartículosenlosqueseestablecenlasfaltas,lassancionesyloslineamientosgeneralesdelprocedimiento,talcomolohacíalaanteriorLeydeCarreraJudicialyaderogada.EstimamosqueesterégimennoconsiguesuperarlaomisióndecarácterlegalqueseobservaenlaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,encuantoaestablecerdemanerapreviaytaxativalasfaltas,sancionesyelprocedimientocorrespondiente,puestoquenotienesiquieracategoríadereglamentoy,además,nopuedeseraplicadodemaneraretroactivaparalasinvestigacionesanterioresal29deoctubrede2013,envirtuddeloestablecidoenelartículo96delaConstitucióndelaRepública55.
54 CorteIDH.Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.
Sentenciade1dejuliode2011.SerieCNo.227.Párr.99.CorteIDH.Caso Reverón Trujillo Vs. Venezue-
la.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade30dejuniode2009.SerieCNo.
197.Párrs.77-78.Vertambién,CorteIDH.Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs.
Ecuador.ExcepcionesPreliminares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28deagostode2013.
SerieCNo.268.Párrs.189,191y192.Enigualsentido,CorteIDH.Caso de la Corte Suprema de Justicia
(Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador.ExcepciónPreliminar,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade
23deagostode2013.SerieCNo.266.Párrs.145,147y148.
55 «Artículo96.- LaLeynotieneefectoretroactivo,exceptoenmateriapenalcuandolanuevaLeyfavorezca
aldelincuenteoprocesado».
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C. Lasuspensiónsingocedesalario,quehasidoaplicadaamásdeunaveintenadejuecesyjuezashastaelmomento,constituyeirrefutablementeunaaccióndecaráctersancionatorio,quehasidoimpuestaviolentandoelderechodedefensaylapresuncióndeinocencia,aunqueelConsejodelaJudicaturapretendaesta-blecerlocontrario,alconsignarliteralmenteenlasresolucionesdesuspensión:«sinqueestasuspensiónconstituyaunasanciónparalosinvestigados».
Estasancióndesuspensión,alllevaraparejadalainterrupcióndelpagodelossalarioscorrespondientes,ysiendoquesenosehaestablecidoenlaresolucióncorrespondienteelperíododeduracióndelamedida,porloquepuedepro-longarsepormuchotiempo,colocaalossancionadosenunestadodeterribleprecariedadenrelaciónconlaposibilidaddecubrirsusnecesidadeseconómicasylasdesusfamilias,loqueseagravaconelhechodequenopuedenejercerlaprofesióndelderechodemanera independiente,porqueaúnostentan lacondicióndejuecesytienenprohibidoelejerciciodelaprocuración.
D. ElConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialnotieneatribucionesparaordenarlasuspensiónprovisionaldejuecesyjuezas,puestoqueelliteralc)delartículo53delaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial56noleotorgaesasfacultadesporlassiguientesrazones:
• Dicho artículo, que se encuentra en elCapítulo III Sección II DE LA
INAMOVILIDAD,estableceloscasosenquesesuspendelacondicióndeempleadoofuncionariojudicial,cuandodice:«Cuandoasílohubiereacor-dadoelConsejo,temporalodefinitivamente,porrazonesdisciplinarias»;entoncesdebeentendersequesetratadeunasuspensiónacordadaporelConsejo,comoresultadodelafinalizacióndeunprocesodisciplinario.Delaredacciónmisma«Cuandoasílohubiereacordado»,secoligequenoseleestádandounafacultadadicionalalConsejoenesteartículo,sinoquesealudealaatribuciónquetienedichoórganodeimponersuspensionescomosancionesdisciplinarias.
• Asimismo,dichaatribucióndeberíaestardebidamentedeterminadaencuantoasutiempodeduración,loscasosespecíficosenquepudieraserimpuesta,ylanecesidaddequeseaproporcionaleimpuestaatravésdeunaresolucióndebidamentefundamentada.
56 «Artículo53.-Lacondicióndeempleadosyfuncionariosjudicialessesuspenderáenloscasossiguientes:
a)Porincapacidadtemporalsobreviniente;b)Porautodeprisióndecretadopordelito;y,c)Cuandoasílo
hubiereacordadoelConsejo,provisionalodefinitivamente,porrazonesdisciplinarios.Tanprontoseacre-
dite,asatisfaccióndelConsejo,elcesedefinitivoolainexistenciadelacausaquediolugaralasuspensión,
elolafuncionariooempleadojudicialreasumirásucargo,conlosderechosylossueldos,bonificaciones
ocualquierotrobeneficiodejadosdepercibirenelcasodehabersidoimprocedentelasuspensión».
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• La suspensióny la retencióndelpagode salario solamentepuedenseracordadosporelConsejocomounasancióndisciplinariaproductodelaconclusióndeunprocedimientollevadoacabo«conrespetoalosprincipiosqueinformaneldebidoproceso»57.
E. Elpárrafoúltimodelartículo75delaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicialestablece:
AsimismolosprocesosdeinvestigaciónquehasidoincoadosantesdelaentradaenvigenciadeestaLey,seránconocidosporlaInspectoríayseresolverándeconformidadconlaLeyVigentealmomentodesuorigen.
Además,elartículo96delaConstitucióndelaRepúblicaestablece:
La leyno tieneefecto retroactivo, exceptoenmateriapenalcuando lanuevaLeyfavorezcaaldelincuenteoprocesado.
Envirtudde lospreceptos arriba transcritos, aun cuandopudierapensarse—lo cualreiteramosqueestotalmenteinaceptable—queelConsejotieneatribucionesparaestetipodesuspensiones,enlosprocesosdeinvestigaciónydisciplinariosqueseiniciaronantesdelaentradaenvigenciadelaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,noesposibleaplicarelartículo53dedichaLey.
A. Las suspensionesydespidosde juecesy juezashansidodadosaconocera losmediosdecomunicación,atravésdelportavozdelaCorteSupremadeJusticia,sinquepreviamentehayansidonotificadosalosperjudicados,expresandoquelasrazonesdeestasmedidassonporencontrarse«hechosgraves»,que«podríaserretardomalicioso(delajusticia)onegligenciadelosfuncionarios»,«irregularidadesenelprocedimientodeejecucióndelapena»,«moraenlatramitaciónyemisióndesentencias»,«interésmanifiestoenalgunascircunstanciasconlasemisióndeconstanciasdeantecedentespenalesafavordeimputadosdedelitosgraves»,en-treotros,conlocualprácticamenteseleshacondenadoporlaopiniónpúblicacomojuecesyjuezasquecometenactuacionesirregulareseneldesempeñodesusfunciones,sinqueseleshayadadoposibilidaddedefendersenianteelConsejodelaJudicaturaniantelosmediosdecomunicación.
B. De la lecturade las resolucionesde suspensionesacordadasporelConsejodela Judicatura, las cuales son todas literalmente idénticas, se evidencia quenocontienenunamotivaciónsuficientequeestablezcademaneraclaraylógicala
57 Artículo62delaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial.
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explicacióndelasrazonesquellevaronaeseórganoadministrativoatomaresasmedidassumamentelesivas,nisecitanlasnormaslegalesenlascualessefunda-mentalasupuestailicituddelasactuaciones.Además,enlasmismasseestablecequeson«irrecurribles»,conlocualseestáviolentadoelderechoalaprotecciónjudicial,quedebeasegurarlaposibilidaddeunrecursosencillo,rápidoyefectivo,deconformidadconelartículo25delaConvenciónAmericanadelosDerechosHumanos58,quesegúnlajurisprudenciadelSistemaInteramericanoesaplicable,nosoloalasresolucionesjudiciales,sinotambiénalasdecarácteradministrativosancionador,puestoquepuedenimplicarafectacióndederechosfundamentales.
3. EntornoaestosprocesosdisciplinariosqueestásustanciandoelConsejo,nospreocupaelcaráctersumarioymasivoqueestánadquiriendo,loquearrojaa lafechamásde20juezasyjuecessuspendidosy,almenos,3juecesy3auxiliares,despedidos.
d) Consecuencias de la depuración a la independencia e imparcialidad judicial
• Estos procedimientos y sus correspondientes anuncios cada semana, desde elpasadomesdediciembre,hanterminadocausandoenlajudicaturaunambientedepermanenteangustiayperturbaciónporelcarácterinciertodequienoquie-nespodríanserlosjuzgadores(as)que,enelcortoplazo,puedenserobjetodeestassanciones.EstetipodepresionesresultancontrariasaloestablecidoenlosPrincipiosBásicosRelativosalaIndependenciadelaJudicatura,locualhasidorecogidoporlaCorteInteramericanadeDerechosHumanos:
Respectoalagarantíacontrapresionesexternas,losPrincipiosBásicosdisponenquelosjuecesresolveránlosasuntosqueconozcan«basándoseenloshechosyenconsonanciaconelderecho,sinrestricciónalgunaysininfluencias,alicientes,
58 Artículo25.ProtecciónJudicial
1. Todapersonatienederechoaunrecursosencilloyrápidooacualquierotrorecursoefectivoantelos
juecesotribunalescompetentes,quelaamparecontraactosqueviolensusderechosfundamentales
reconocidosporlaConstitución,laleyolapresenteConvención,auncuandotalviolaciónseacometida
porpersonasqueactúenenejerciciodesusfuncionesoficiales.
2. LosEstadosPartessecomprometen:
a) agarantizarquelaautoridadcompetenteprevistaporelsistemalegaldelEstadodecidirásobrelos
derechosdetodapersonaqueinterpongatalrecurso;
b) adesarrollarlasposibilidadesderecursojudicial,y
c) agarantizarelcumplimiento,porlasautoridadescompetentes,detodadecisiónenquesehaya
estimadoprocedenteelrecurso.
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presiones,amenazasointromisionesindebidas,seandirectasoindirectas,decualesquierasectoresoporcualquiermotivo».Asimismo,dichosPrincipiosestablecenque«[n]oseefectuaránintromisionesindebidasoinjustificadasenelprocesojudicial»59.
• Enesteordendecosas,estassuspensionesysancionesperiódicasincidenenoriginar,deciertomodo,unclimaintimidatorioqueafectaelnormaldesenvolvimientodelasactuacionesjurisdiccionales,porcuantolosjuzgadoresnosconsideramosinquietadosalmomentoderesolver,puesnosabemossielalcancedeunaresoluciónqueconsideramosenmarcadaenlaleypuedeacarrearunasancióndisciplinaria.Cuestiónqueescontradictoriadesdeelpuntodevistalegal,pueslasdecisionesjurisdiccionalesúnicamentepuedenserobjetodelosrecursosprocesalesy,encasosespecíficosoparticulares,delacorrespondienteacciónpenalcuandoasícorres-ponda,ycuandosehayaagotadolagarantíadelantejuicioalosjuzgadores(as)60.
• Asimismo,inquietaquelassancionesdisciplinariasqueestáimponiendoelConsejopuedanafectaralosjuecesquehanvenidososteniendoposicionescríticasantelasactuacionesdelasautoridadesdelPoderJudicialenlosúltimosaños;paraelcaso,losmiembrosdelaAsociacióndeJuecesporlaDemocracia,yqueestasdecisionespudieranlesionaromenoscabarlalibertadesdeasociación,reuniónydeexpresiónaquetienenderecholosjuecesyjuezas,deconformidadconlaConstituciónylaLey.
iv. petitorio
Paraconcluir,quisiéramosplantearalgunassolicitudesconcretas:
Enprimerlugar,solicitamosquelaComisiónInteramericana,ensucomunicadodefinaldeaudiencias,expresesupreocupaciónporlasaccionesrelacionadasconladenominadadepu-ración judicialqueactualmenteimpulsaelConsejodelaJudicaturaenHonduras,enparticular,sobrelassuspensionesydestitucionesrealizadascontraviniendoelprincipiodelegalidadylasgarantíasdeldebidoproceso.
Ensegundolugar,quelaCIDHmanifiestesupreocupaciónporlagravedadqueimplicasometeralosjuzgadoresapruebascomoladelpolígrafoylastoxicológicas,yexhortealEstadodeHondurasaadoptarlasmedidasnecesariaspararevisarestasactuaciones.
59 CorteIDH.Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador.ExcepcionesPrelimi-
nares,Fondo,ReparacionesyCostas.Sentenciade28deagostode2013.SerieCNO.268.Párr.190
60 AlrespectolaLeydelConsejodelaJudicaturaydelaCarreraJudicial,establececategóricamenteenel
segundopárrafodelartículo62,losiguiente:«Lainterpretaciónyaplicacióndelasleyeshechasporlos
juecesymagistradosenelcumplimientodesusfuncionesenningúncasopodránserobjetodecorrección
disciplinaria».
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Entercerlugar,reiteramosalaCIDHnuestrasolicitudparaquesevalorelarealizacióndeunavisita in locode laComisiónaHonduras,paraconoceryanalizardirectamente losprincipalesproblemasqueseenfrentanenelsistemadejusticia,enparticularlafragilidaddelaindependenciajudicial,yquecontemplerecomendacionesalEstado,almenossobrelosiguiente:
1. QueelConsejodelaJudicaturaimpulseaccionesparaelfortalecimientoinstitucio-nalylaindependenciajudicial;enespecial,procesosdenombramientoyascensode juecesy juezaspreviamenteestablecidosen la ley,públicos, transparentesybasadosenlosconocimientosyméritosprofesionales.
2. Definirparámetrosparamecanismosdeevaluaciónalosfuncionariosjudiciales,yqueseutilicenparahacermáseficaz laadministraciónde justicia.Tambiéndefinircriteriosrestrictivosparalaspruebastoxicológicasyladelpolígrafoporsucarácterinvasivoalaintimidadyvulneraciónaladignidad.
3. Laimplementacióndeprocesosdisciplinariosquerespeteneldebidoproceso,concausalesysancionespreviayclaramentedeterminadas,yconrecursosdeimpug-naciónefectivos.
4. LaconformacióndeunacomisiónespecialparalainvestigacióndelasesinatodelajuezaMireyaMendoza.
5. Mecanismosdeprotecciónefectivosparaoperadoresdejusticiaysusfamilias.6. Medidasoprocedimientosparaquelaeleccióndemagistrados(as)delaCorteSupremadeJusticiaserealiceconbaseencriteriosdeidoneidadycapacidad,ynoporrazonesdeordenpolíticopartidario.
Finalmente,solicitamosqueseinstealEstadodeHondurasaabrirespaciosdediscusióny debate que fortalezcan elmovimiento asociativo judicial, respetando los derechos de losjuecesyjuezasalaparticipaciónenlosórganosdegobiernocomoelConsejodelaJudicatura;asimismo,lalibertaddeasociación,deexpresiónydereunión.
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Resumen
Legalidadyderechoshumanosnosoncon-ceptosenfrentados,aunqueconlagestióndelacrisisparecequesequieredisociar«lolegal»delateoríadelosderechoshumanos.La internacionalización de los derechoshumanos, los sistemas constitucionales,las cartas de derechos han concluidoen un concepto de «legalidad exigente»queimpideundesarrollonormativoquecolisione con las tablas de derechos. Laprecarización de los derechos, síntomapreocupantedenuestrasdemocracias, seestávisualizandoconmayorfuerzaenelactualescenariodecrisis.Enestemarcoesprecisoinsistirenlavigenciadelateoríade los derechos humanos, incluidos losderechoseconómicosy sociales,que sonlos que están siendomás afectados y lanecesaria interrelación entre todos ellos.Amododeejemploseanalizanderechosproclamadosen laConvenciónsobre losDerechosdelNiñoylacontradicciónensuaplicaciónpráctica.
1 Ponenciapresentadaenelcurso«Culturadepaz,derechos
humanosyjusticiaenelsigloXXI»celebradoenelConsejo
GeneraldelPoderJudicial(España),marzo2013.
* LuisCarlosNietoGarcía,especialistaenDerechodeMe-
nores.JuezdeJurisdiccióndemenoresenÁvila,España.
1. Consideraciones previas
En un curso sobre cultura de paz es impor-tante señalarcomoreflexiónprevia laparadojaqueactualmente se estáproduciendoen relacióncon laprecarizacióndelosderechosenpaísesquehansidocentralesenlaelaboracióndelateoríadelosderechoshumanos,mientras que en sociedades que se hanconsiderado injustamente periféricas en esta tareaestán intentando ampliar los derechos ciudadanos,comoeselcasodeAméricaLatina,yrecientementeconlallamadaprimaveraárabeenOrientePróximoynortedeÁfrica.Mientrasqueenestasregioneshahabido un reclamo importante por la extensión yconsolidacióndelosderechosylasgarantías,sibienenalgunasdeellasconinciertoresultadofinal,enloslugaresquefueroncentralesserecortanysuprimenderechosalcanzadosconenormeesfuerzocolectivo,desvertebrandoelEstadodeDerecho.
EstasituaciónafectaelcontenidodelaponenciaporqueenEuropa,apartirdelossistemasconstitucio-nalesposterioresalasegundaguerramundial,sehaidentificadolalegalidadconlaproducciónnormativa,conladefensadelanormaqueemanadelpoderde-mocrático,queendefinitivadesarrollalosprincipiosyvaloresconstitucionalesycuya interpretaciónporlos jueces se entendía que debía hacerse siempre afavor de la efectividad del derecho.Una legalidadenmarcadaensistemasconstitucionalesestablesqueinterrelacionabanelEstadosocialconeldemocráticoyconeldederecho,quehandadounaestabilidadaeseplanteamientoapartirdelgranpactoquesurgeenlaposguerramundialapartirde1945yalqueEspañaseincorporaconlaConstituciónde1978.Eldesarrollode estos sistemas constitucionales ha permitido la
Cultura de paz, legalidady derechos humanos1
Luis Carlos Nieto García*
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inclusiónde catálogosdederechoshumanos en losordenamientosjurídicosinternosquehanidoconfigu-randounalegalidadensintoníaconestosderechos;ennuestrocasoconcreto,atravésdelaincorporacióndelajurisprudenciadelTribunalEuropeodeDerechosHumanosqueseproduceapartirdelosañosochenta.
Latendenciapositivaenlatensióncreadoradelderechosearticulabasobrelaidentificaciónentrelalegalidad y las tablas de derechos humanos, tantolas constitucionales como las de los tratados inter-nacionales(lasimilitudentrelasmismasprovocóelconocidodebateconstituyenteennuestropaíssobrelanecesidadderecogerunatablaconcretadederechosenlapropiaConstitución,obienhacerunareferencianormativaalostratadosinternacionales,quesesaldóconlaincorporaciónanuestrotextoconstitucionaldeuncatálogodederechosyunaremisióninterpretativaalostratados).Endefinitiva,existíaunatendenciaaarticularunalegalidaddentrodeunsistemaconsti-tucional,cuyapartedogmáticaeranloscatálogosdederechosfundamentales,conunreconocimientodelosderechossocialesyunaapuestaporlaigualdadatravésdecriteriosredistributivos,yenlabasedetodaslascategoríasdederechoselconceptodedignidadhu-manacomoelementodeextensiónyreconocimientodelosderechoshumanosatodaslaspersonas.
Sinembargo,estarealidadestácambiandoradi-calmente.Sehainiciadounprocesodevaciamientodelestadosocialconelargumentodelexcesodegastoquesuponesumantenimientoysuincidenciaenelcontroldeldéficitpúblico,seabandonanlosobjetivosigualitariosyredistributivosquesonsuesenciaysecreaunasituaciónenlaqueserecortanlosderechoslaboralesdelostrabajadores,loshipotecadospierdensusviviendasylaciudadaníaengeneralvereducidaslasprestacionessociales.
Enestanuevarealidadseintentadesvincularlo«legal»delateoríadelosderechoshumanosydelsis-temaconstitucional.Lalegalidaddebeestaralserviciodelcumplimientodelosobjetivoseconómicosydelcontroldeldéficitpúblicoalqueestamosobligadosporinstanciassupranacionales,sedice.Estatenden-ciaquevinculalegalidadconpoderexclusivamente,conprocesoslegislativosautónomossinreferenciaalos derechos, supone la desconstitucionalizaciónde
losderechossocialesyestácadadíamásasentadaengrandesmediosdecomunicación,quemuestrantodoestocomosímbolodemodernidadyeficiencia.
Estoestápermitiendoenestosmomentosqueesalegislaciónbásicaseapruebealmargendelcontrolparlamentario,normalmenteatravésdedecretosleyes,cuyocontenidoentraencolisiónconladoctrinadelosderechoshumanosrecogidosenlostratadosinter-nacionalesyenlaspropiasconstituciones.Estaformadelegislarysucontenidoconcretoestándejandoaldescubiertoelpeorsíntomadenuestrasdemocracias,queeslaprecarizacióndelosderechos,especialmentelos de los sectores excluidos, haciendo que gruposimportantesdeciudadanossesientanalmargendeun sistema de representación que está recortandoderechos fundamentales básicos, sin control en elprocesodeelaboración.Eldistanciamientoqueseestádandoentrelalegalidadordinariayelcontenidodelosderechoshumanosenlaspolíticasdegestióndelacrisishacequenosencontremosanteunarealidadnueva,yquehayapasadoaunprimerplanoeldebatesobrelosderechossocialesalaeducación,alasaludyalasubsistencia,entreotros.
2. La expansión de los derechos humanos y su efecto en las legislaciones internas
Delaintroducciónanteriorsepuedellegaralaconclusióndequelegalidadyderechoshumanosnosonconceptosenfrentados,nisepuedeconsiderarqueexistacolisiónoenfrentamientoentreambos.Elfindelalegalidaddebeserelreconocimientoyelestableci-mientodeunsistemadegarantíasdelosderechoshu-manos,concretarelcontenidodeestos,especialmenteenunmomentoenquelosderechoshumanossehanincorporadoa los tratados internacionales.Cuandoseproduceesacolisión,eljuezdebeanalizartodoelmaterialnormativodequedisponeparaaplicarelde-rechoyresolverelconflictodesdelalógicadelrespetoalosderechoshumanos.Estareflexiónesesencialenunmomentoenque la reivindicación fundamentalde las reclamaciones ciudadanas contra los recortesdederechosqueseestándandocomoconsecuenciadelagestióndelacrisisnosebasanyaenlaexigencia
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deunaconcepcióndelademocracia,delsistemapolí-tico,sinoenlaidea,másabstractaperotambiénmáspotente,dejusticia,yponenenelcentrodeldebatelaconsideracióndequelosderechoshumanossoneso,derechos;quenosondisponiblesyquetienensuraízenladignidaddelaspersonas,independientementedesuscircunstanciaspersonalesosociales.
Además,esteretrocesoenlaprofundizacióndelosderechossedaprecisamentedespuésdequelacul-turadelosderechoshumanosenlasegundamitaddelsigloXXhatenidounefectoexpansivoimportante,hainfluidoenlaslegislacionesinternaseuropeasylohahechofundamentalmentemediantelaincorporaciónalosordenamientosinternosdelosderechosquesecontienenenlostratadosinternacionales.Tambiénhasidodeterminantecomomecanismodeinterpretacióndelasnormasnacionales.Hasidounadinámicadeinternacionalizaciónde los derechos humanos que,enunproceso imparable, ha contribuidode formaesencialaquelalegalidadinternadelospaísesreflejeelcontenidodeesosderechoshumanos.
El reconocimiento por el derecho internacio-nal contemporáneode los derechos fundamentalesde todo ser humano, afirma el profesorCarrilloSalcedo2, da unanueva dimensión a los principiosgeneralesdelderechoenvirtuddelconsensogeneralmundialexistenteacercadel«rechazoalabarbarie»yexplicacómosehapasadodelprincipiotradicionalde «no intervención» en los asuntos internosde losEstados,alprincipioopuestodeldeberdeinjerenciade la comunidad internacional respectode las vio-lacionesgravesymasivasde losderechoshumanos.Losderechoshumanos fundamentales y el rechazodelabarbarie,deacuerdoconunanociónjurídicadedignidadintrínsecadetodoserhumanohancreadounnúcleodurodederechoshumanosinderogablesyabsolutos.Todoeseandamiajedederechoshumanosafecta la concepciónde la legalidad, especialmenteenunmomentodecrisisenelqueparecequetodosedesmoronayqueningunainstituciónestáalmargendeesaideadefindeciclo.
Puesbien,estainternacionalizacióndelosde-rechoshumanoseselpuntodepartidaparaintentar
analizar y valorar cual es el corsé, la barrera quesuponenesosderechosal legisladory la libertaddeinterpretación judicial que, con referencia en esosderechos humanos, tenemos desde la jurisdicción;obviamente,aplicandola leyyejerciendolaesenciadenuestrafunciónqueeslagarantía,laproteccióndelosderechosdelaspersonas.Setratadeanalizaresaespeciedepieforzadoquesuponetodaesaestructuradederechosfundamentalesallegislador,especialmenteenunmomentoenqueexisteunnexoclaroentrecrisisyrestriccióndelcontenidodelosderechoshumanos,queseestásaldandoconunaimportanteprecariza-cióndelosderechos,especialmentedelosexcluidos,loquesuponeunarupturadelpactosocialposterioralasegundaguerramundialaquesehacíareferencia.
Enmomentoscomoelactual,enlosquesepro-ducencambiosdeparadigma,escuandonosepuedeolvidarlacapacidadcomunicativadeldiscursojurídicoqueestácargadodeunimportanteefectopedagógico.Elderechovaadesempeñarunpapel central en latensióndemocráticadelaluchaporlosderechos,puescualquierprogramaderecortesdederechossiemprevaaapelaralderechocomofuentedejustificación,puestodopoderintentaampararsusactuacionesenlalegalidad.Poresoelderechoysuinterpretaciónsonunámbitodedisputapermanente,comoafirmanAsensyPisarello3,paralosqueresistiralderechoennombredelderechoestálejosdeserunacontradicciónenestosmomentos históricos, pues «la legalidaddenuestraépocaesunalegalidadexigente,buenapartedeellaconsisteentratados,constitucionesycartasimpensa-blessinladerrotadelosfascismosyotrasdictadurasqueasolaronelsigloXX»,quehanpasadoaintegrarelcódigogenéticodeunalegalidadquereconocede-rechosuniversalesyprincipiosgarantistas,queentrañalímitesycontrolesatodotipodepoderesyqueestásituadaenlacúspidedelosordenamientosjurídicos.
Por eso en esta época de crisis esa «legalidadexigente», que afirman los autores citados, puedeponerenevidencia«lasinrazónjurídica,ademásdeético-políticademuchasactuacionesdelpoder»4.Pri-
2 JuanAntonioCarrilloSalcedo, Dignidad frente a la bar-
barie, EditorialTrotta,Madrid,1999.
3 JaumeAsensyGerardoPisarello,«Lailegalidaddelpoder»,
Público, 7defebrerode2012.
4 Ibídem.
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vandodeasistenciasanitariaaunapersonaextranjeraen situación irregularo cuando sedesahucia aunafamiliaconhijosporquenopuedepagarunalquilerounahipotecasinresolverelproblemadesuderechoa una vivienda digna, no solo se está produciendounainjusticiasinoqueseestánconculcandoliberta-deselementalesygarantíasconlasquetodoEstadoaspiraa legitimarse.Enestoscasoselpoderintentasalvarlacontradicciónconconstitucionesytratadosconlaproduccióndeunanuevalegalidadformal,quesuponeunavueltadetuercamásenlaprecarizacióndelosderechos.
Estamos,portanto,anteunarealidadqueestácambiandoesencialmenteacausadeldeterioroqueestán sufriendo los derechos fundamentales consti-tutivos delEstado Social como consecuencia de lagestióndelacrisis,derechosquetienencaráctervin-culanteporemanardelnúcleocomúndeladignidaddelapersona.Yanteestecambiodelarealidad,losinstrumentosylosconceptosdeanálisisdelalegalidaddebencambiar.ElprofesorCarlosdeCabo5analizaloscambiosesencialesquesehanproducidodesdequelaConstituciónespañolade1978constitucionalizaelEstadoSocial,hastallegaralasituaciónactualenlaqueconsideraquelarealidadhacambiadoradicalmen-tey,enconsecuencia,losinstrumentosparaanalizaresanuevarealidaddebencambiartambién.Consideraqueelcambiohasidotanrepentinoyprofundo,queelequipointelectualconelqueseabordasuconoci-mientohaquedadodefinitivamenteanticuadoyquelaúltimareformaconstitucionalsignificaladestruccióndeEstadoSocialcomoelementocentralyarticula-dordelaConstitución,produciéndoseunilegítimoproceso«desconstituyente-constituyente».LaúltimareformadelaConstituciónespañoladeseptiembrede2011,quemodificaelartículo135introduciendoelprincipiodeestabilidadpresupuestariayellímitedeldéficitpúblico(BOEde27deseptiembrede2011),«haposibilitadoenelnivelsubconstitucional,lasmedidasdestructorasdelabaserealdelEstadoSocialque,asuvez,sehanhechoviolentandodenuevoelorden
jurídico y democrático, comprobándose la tesis dequelacrisisdeEstadoSocialconllevaladelEstadoDemocráticoyladelEstadodeDerechoydequelosrealesenemigosdelaConstituciónnoestán«extra»o«anti»sino«intrasistema»6.
El argumento del constitucionalista pone demanifiestolainescindiblevinculaciónqueexisteentrelosderechoscivilesypolíticosylossociales,frentealasinterpretacioneshegemónicasquehantrasladadosiempreelmensajedeladivisióndelosmismosconfundamento en la teoría de las generaciones de losderechos, lo que implica una distinta dimensiónaxiológicayunadistintajerarquíaparalosderechoscivilesypolíticosylosderechoseconómicosysociales.SinembargocomoseñalaMarcoAparicio7«díaadíaconstatamosconmayorcrudezacómolagestióndelacrisisfinancierayeconómicanoshabladelapro-fundaindivisibilidadeinterdependenciadetodoslosderechosy,también,desustitulares,delossujetos».
3. La interdependencia de los derechos humanos de las distintas generaciones ante la crisis
Esa profunda indivisibilidad de los derechosdelasdistintasgeneraciones,queafirmaelprofesorAparicio,esloqueseestáponiendodemanifiestoconlaactualcrisis,pueslasdinámicassocialesmuestrancómolosrecortesdelosderechossociales(educación,salud, tutela judicial, subsistencia, vivienda) no sepuedenmantenersinoserecortanderechoscivilesypolíticos(libertaddeexpresión,manifestación,parti-cipación).Esainterdependenciaesloquesepretendefundamentar en este apartado para relacionar esebloquedederechosfundamentalesconeseprincipiodelegalidadexigentedelquehablamosenelcapítuloanterior.
Sibienlosderechoshumanostienenunaconfor-maciónhistóricaysehanidoelaborandoendistintasetapas, lo que se conoce como las generaciones de
5 CarlosdeCabo,«Propuestaparaunconstitucionalismo
crítico»,Jueces para la Democracia, información y debate,
nº76,marzo2013.
6 Ibídem.
7 MarcoAparicio,«Inmigraciónycrisiseconómica:lafra-
gilidaddelosderechosenlaspersonasinmigradas».En
prensa.
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derechos,hoynosepuedeanalizarelconjuntodelosderechoshumanostalycomolosconocemosactual-mentesinvalorarlainterrelacióneinterdependenciaqueexisteentrelosderechosdelasdistintasgeneracio-nes.LarevistaPAPELES,delCentrodeInvestigacionesparalaPaz,publicóenunnúmerorecienteuntrabajodelprofesorGuillermoGarcía8enelqueanalizabalainterrelacióneinterdependenciaentrelosderechosdelasdistintasgeneraciones.Suconclusiónnopuedepormenosquecompartirse:losderechoshumanosnosonderechosescindibles,separables,sinoquetodostienencaracterísticascomunescomoderechosquetienensufundamentoenladignidaddelapersona.
Elconjuntodelosderechoshumanosposeeunadimensiónyuncarácterhistóricoquereflejaelgradodeconcienciaydeconsensologradosenunmomentodeterminado,dandorespuestasaunaproblemáticayunascircunstanciashistóricasconcretas,entornoalidealdejusticiasocial.Merecelapenadetenerseenelplanteamientodelatesisdelainterdependenciaentrelosderechosdelasdistintasgeneracionesdederechoshumanosparaanalizarelvínculonecesarioquetienenconelconceptodelegalidad,siguiendoelanálisisquehaceGuillermoGarcía.
Enlateoríaclásicadelosderechoshumanossesuelenencuadrarcomoderechosdelaprimeragene-racióna losderechos civiles ypolíticos (oderechosdelalibertad)porqueconestanaturalezafueronlosderechosproclamadosenlasprimerasdeclaracionesde derechos humanos. Son derechos proclamadosfrentealosregímenesdespóticos.Exigensobretodoabstenciónporpartedelospoderespúblicosy«ensuversiónmásdemocráticalosderechoscivilesypolíticossonoponibles a lospoderespúblicos yprivados asícomoaotrosindividuos,conelfindehacerrespetarlaesferaindividualdecadacual»9.
Porotraparte,losderechosdelasegundagene-ración,loseconómicos,socialesyculturalesoderechosdelaigualdad,exigenlaintervencióndelospoderespúblicosconelfindequelosindividuospuedanha-
cerefectivossusderechos.Sonderechosqueafectanfundamentalmente a los individuosmás pobres ydesfavorecidosquecarecendemediosyrecursosparalograrlosporsísolos.SurgenenlossiglosXIXyXXdeformaparalelaaldesarrollodelmovimientoobrero.
Finalmente,losderechoshumanosdelatercerageneración aparecen por la tomade conciencia dela humanidadde la necesidadde lograr unamejorcalidaddevida,defortalecerlaconvivenciapacífica,inclusodegarantizarlasupervivenciadeunplanetamáshabitable.Entreestos,amododeejemplo,eldere-choalapaz,contralaguerra;elderechoaldesarrollo,contralapobreza;aunmedioambientesanofrentealdeteriorodelmedionatural.Sonderechosquetienensuraízen«lasolidaridadofraternidadquedebeexistirentrelossereshumanosparahacerrespetaryprotegerlosvaloresyaspiracionesqueseconsiderancomunesatodosyportantouniversales»10.
Puesbien,partiendodelcarácterhistóricodelaconformacióndelosderechoshumanos,elautorllegaalaconclusióndequelascaracterísticasespecíficasdelasdistintasgeneracionesdederechos(oponibilidad,exigibilidadysolidaridad)confluyenenlastresgene-raciones,porloque«todoslosderechoshumanossonoponibles,exigiblesyrequierendelasolidaridadydelacooperaciónparahacerlosefectivos,porloquelosingulardecadaunadelasgeneracionesdederechoshumanosnoessolamentelaincorporacióndenuevosderechos sino también la incorporación de nuevosmodos de concebir, interpretar y aplicar tanto losnuevosderechoscomolostradicionales»11.
Portanto,laprecarizacióndelosderechossocia-lesnecesariamentevaasuponerquelosderechoscivilesypolíticosy losde la solidaridad sedebiliten,puespertenecenaunaestructuracomún.Lavinculacióneinterdependenciaentretodoslosderechoshumanos,siguiendo el argumento que expresaba el profesorCarlosdeCabo12,hacequeelretrocesoenlosderechosconstitutivos delEstadoSocial pone en crisis tam-biénelEstadoDemocráticoyelEstadodeDerecho,puesparapodermantenerlosderechoseconómicos,
8 GuillermoGarcía,«Losderechoshumanosantelascrisis
capitalistas»,Papeles de relaciones ecosociales y cambio global,
nº118,verano2012.
9 Ibídem.
10 Ibídem.
11 Ibídem.
12 CarlosdeCabo,op. cit.
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socialesyculturalesesnecesarioejercitarderechosylibertadesfundamentalesqueseubicanentrelosde-rechoscivilesypolíticos.Larestriccióndeunderechodelosdenominadossocialesvaallevaraparejadalarestriccióndeotrosderechoscivilesypolíticosfrentealosmovimientosycolectivosqueseoponenaello.EslaconstataciónprecisaquehaceelprofesorMarcoApariciodecómo«sepuedeconstatarcadadíaconmayorcrudezacómolagestióndelacrisiseconómicayfinancieranoshabladelaprofundaindivisibilidade interdependencia de todos los derechos»13. Y estosucedeprecisamenteporelcarácterhistóricodeestosderechosque,comoyasehadicho,vansurgiendoysevanmoldeandoentornoalidealdejusticiasocial,esaideadejusticiaquesurgeconfuerzaprecisamenteenestosmomentosenquelosderechosaparecenmásdebilitados,precisamentecuandoseproduceladeca-denciadelosprincipiosclásicosdeEstadodeDerecho(legalidad,publicidad,control)conlacorrespondienteevaporacióndelasoberaníapopular,comoyadecíahacecasiveinteañoselfilósofodelderechoMarianoMaresca,quienconvocabaa«reabrirelconceptoyelámbitodelademocraciaparaencontrarenesasedeunlugarhabitableparalajusticia»14.
Estaideagenéricaperofuertedejusticiaesloqueestáenestosmomentosenbocadetodaslasdemandasciudadanasqueseoponenalosrecortesdederechosynotienequeversolonifundamentalmenteconelderechopositivo,conlalegalidadconcreta,sinoconlaideadedaruntratoigualatodaslaspersonas,sindiscriminaciónysinarbitrariedad,unaideaexpansivaenestemomentoquedesdelaéticajurídicaclásicaesloúnicoquepuededarcontenidoalderecho.Eselequilibrioentre«pazjurídica»yjusticiadelquehablaKarl Larenz en suDerecho justo15 como elementocentral de la ideadederecho.En sus fundamentosdeéticajurídicaanalizalarelacióndialécticaquesedaentrepazjurídicayjusticia,quehacequeambosconceptos se condicionen recíprocamentey asegura
que«alalargalapazjurídicanoestáaseguradasielordenamientoquesubyaceaellaesinjustoysesientecomotalcadavezmás»,ysoloconunordenjustosepuedecontrarrestarel«derechodelmásfuerte».
Veamosdosejemplosdedistintasgeneracionesdederechosenlosquesepuedeverlanecesariain-terrelacióndelosderechoshumanos,delalegalidadconcretaydelaideadejusticia.
Enelcasoactualdelosdesahucios,límitemoraldelsistema,segúnelsociólogoEmirSader16,sepuedeobservaresadialéctica.La ideamotrizde lasplata-formasarticuladasendefensadelaspersonasquesonobjetodedesahucioeslainjusticiaquesuponequeciu-dadanos,menoresincluidos,sequedensinhogaryque,desdelospoderespúblicos,nosearticulensolucionesrespetuosasconelderechoaunaviviendadigna.Perotambiénhacerfrentealainjusticiadeunprocedimien-toque,frenteaunapartepoderosa,dejaindefensaalapartemásdébildelarelacióncontractual,dandounaaparienciadelegalidadaloqueenrealidadesdejarsincontenidounderechoconstitucional.Resolviendosobreesteextremoqueeraunareclamaciónbásicadelasplataformas,elTribunaldeJusticiadelaUniónEuropea,consedeenLuxemburgo,ensusentenciade14demarzode2013 (trae causade la decisiónprejudicialplanteadaporelJuzgadodeloMercantilnº3deBarcelona)declaraquecuandoexistancláusulasabusivas enunprocedimientode ejecuciónhipote-caria,eljuezqueconozcadelprocesopuedeacordarmedidas cautelares; entre ellas, la suspensiónde laejecuciónhipotecariayeljueznacionalpodráentraravalorarelconceptode«desequilibrioimportante»endetrimentodelconsumidor.Esevidentequeenestecasolaideadejusticiareclamadaporlosafectadoshatenidouna concreción judicialpor iniciativadeunjuez,quehadadounpasoenladefensadelderechoaunaviviendadigna,peroparaquesetuvieraconcienciadelgravísimoproblema,losafectadoshanprecisadoejercerotrosderechosfundamentalescomolalibertaddeexpresión,asociación,reuniónomanifestación.
Poresolainsistenciaenlainterdependenciaqueexiste entre todos los derechos fundamentales queconstituyenuna estructura interrelacionada.Como
13 MarcoAparicio,op. cit.
14 MarianoMaresca,«Ellugardelajusticia», Jueces para la
Democracia. Información y debate, nº20,marzo1993.
15 KartLarenz,Derechojusto,fundamentosdeéticajurídica,
Civitas,Madrid,1985. 16 EntrevistaaEmirSader,El País,1demarzo2013.
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decíamos, la libertad, la igualdad y la solidaridadsonconceptosentrelazadoseinterdependientesenlamedidaquenosepuedeentendernihacerrealidadcualquieradeellosaisladamenteysintenerencuentalosotros.Deaquílanecesidaddepostularlascarac-terísticasesencialesdecadaunadelasgeneracionesdederechoshumanoscomopropiasdetodoslosderechoshumanos.
Además,todosnecesitandelasolidaridadcomosepuedeverclaramentecuandoelfocosecentraenderechoshumanosdelatercerageneración.Tomare-moscomoejemploelderechoaldesarrollo,derechohumanobásicoenlaluchacontralapobreza.
ElderechoaldesarrolloestácitadotantoenelPacto InternacionaldeDerechosCivilesyPolíticoscomoenelPactoInternacionaldeDerechosEconó-micos, Sociales yCulturales, específicamente en laDeclaraciónsobreDerechoalDesarrollo(aprobadaporresolucióndelaAsambleaGeneraldelasNNUUde4dediciembrede1986).Estederechosirvecomoprincipalacicateenlaluchacontralapobrezaysereco-ge«comounderechohumanoinalienableenvirtuddelcualtodoslossereshumanosytodoslospueblostienenderecho a participar en un desarrollo económico,social,culturalypolíticoenelquepuedanrealizarseplenamentetodoslosderechoshumanosylibertadesfundamentales,yalbeneficiodeesedesarrollo».
Lareivindicacióndeestederechoespredicableylógicamentemásinsistenteenlospaísesquevivenensituacióndepobrezaestructural;esenestosluga-resdondehadeinsistirsemásenélcomoelementoclaveenlaluchacontralapobreza.Sinembargo,hoylapobrezaseestáempezandoainstalarennuestrassociedades.ElinformedeUNICEFsobre«lainfanciaenEspaña»17habladelincrementoenun10%delosmenoresqueseencuentranpordebajodelumbraldelapobrezaenlosúltimosdosañosyunincrementoalarmantedelainequidadqueprovocaqueladistanciaentrelosmásricosylosmáspobreshayaaumentado(de5,3vecesen2007a6,9en2011).Losdatossonalarmantesporlosefectosquepuedentenersobrelosmenores.
Haceunoscuatroocincoaños,parecíaquelafronteradelapobrezaestabasituadadeformanítidaalsurdenuestropaísyunaparteimportantedelosrecursosydelasenergíasseutilizabanparablindaresasbarrerasdehambrientos«nocomunitarios».Hoynoestá claroquedentrodeunos añosnosotrosnoestemosal surdeesa frontera,yestaral surdeesafronterasiemprehasidopeligroso.Lociertoesquelos límitesde lapobrezaempiezanenlossuburbiosdenuestrasciudadesyquelosrecortesenlosserviciosbásicos como educación, salud, justicia nos hacenintuirunpaísmáspobre.
Sinembargo,elconceptodepobrezanoessoloeconómico;paísesociudadesconimportantesíndicesdecrecimientoeconómiconomejoranlosnivelesdevidadesushabitantesyelcrecimientonocontribuyeapaliarlapobreza(seponencomocasosparadigmá-ticosGuineaEcuatorial,Bangladesh,inclusoCiudadJuárez).Peroloqueaquíinteresaesreflexionarsobrelaestrecharelaciónqueexisteentrepobrezayausenciaderespetoalosderechoshumanos(importantepararelacionarlainterdependenciaqueexisteentretodoslosderechos).Endefinitiva,verqueexisteunavin-culaciónesencialentrereconocimientodederechosyreduccióndelapobreza.Hastatalpunto,quepuedeconsiderarsecomocausafundamentaldelapobrezalanegacióndelosderechoshumanos.
Elcrecimientoeconómicoyelaumentodelosnivelesdeingresossonimportantesparapromoverelderechoaldesarrollo,perosinoseabordalacuestióndelosderechosdelaspersonaspobressefracasaráenelretodeacabarconlapobreza,comoafirmaIreneKanhensulibroLa verdad no escuchada18,puescondemasiadafrecuencialosquesufrenmarginaciónlohacenporcausasdegénero,raza,lengua,etniaocasta.Paralaautora,quefuesecretariageneraldeAmnistíaInternacional de 2001 a 2009, la pobrezano tienequeveresencialmenteconlaeconomíaylosnivelesdeingresossinoconlafaltadepoderexperimentadaenmuydiversasformasporquienesvivenenella:«losderechoshumanosdemandanquelosdébilesexijanalospoderososquecumplanconsusresponsabilida-
17 LainfanciaenEspaña2012-2013.Elimpactodelacrisis
enlosniños,UNICEF.
18 IreneKanh,La verdad no escuchada, pobreza y derechos
humanos,EditorialFundamentos,Caracas,2010.
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des,poresolapobrezatienequeverenprimerlugaryprincipalmenteconlosderechos».Concluyeque«laluchaparaacabarconlapobrezanoessólounluchaparaaumentar losbienesmateriales sinouna luchaporlalibertad,lajusticiayladignidad».
4. La universalidad de los derechos humanos, la «legalidad exigente» y la gestión de la crisis
Sienelanteriorapartadosehaanalizadolainte-rrelaciónqueexisteentrelasdistintasgeneracionesdederechoshumanosysuvinculaciónconesa«legalidadexigente»integradaenbuenamedidaporlastablasdederechoshumanosqueserecogenenlostratadosinter-nacionales,esteesellugarparavalorarlasituacióndelosderechoshumanosenelactualcontextodelacrisis.
Enestasituaciónloprimeroqueseapreciaesunsíntomapreocupante enuna sociedaddemocrática,puesladinámicadelosacontecimientosestáderivandoenunaprecarizacióndelosderechoscomoconsecuen-ciadeinterpretacionesyreformaslegalesquechocanfrontalmenteconelprincipiodelauniversalidaddelosderechoshumanos.Laideacentraldeestatendenciapartedelprincipiodequenopuedehaberderechosparatodos,quelosderechoshumanossonescasosyquehayquerepartirlos.Elargumentoeslaantítesisdelauniversalidaddelosderechoshumanos.
Apartirdeaquíseestáutilizandolacrisiscomopretextoparanegarcontenidoadeterminadosdere-chos.Seafirmaqueelreconocimientodelosmismosquesehahechoenépocadebonanzaeconómicaerafrutodelagenerosidaddenuestrassociedadesyqueeranconcesionesgraciables,peronoderechos.Redu-cidoslosrecursos,nosepuedenmantener.
Elplanteamientonosesostiene,pues,cuandohablamosdederechoshumanos,estamoshablandodederechosyportantonosonrecortables.Seprecarizanporqueenesencianosecreequeseanderechosymenosquetenganlacaracterísticafundamentaldelauniver-salidaddelosderechoshumanos.Nosesuprimenlosderechossinoqueseprecarizan,sedebilitandandolaaparienciadequeserespetanhastadondesepuede.Laprivacióndelderechoalaasistenciasanitariadelosextranjerosensituaciónirregular,quesedesarrollaen
elR.Decreto-Ley16/2012de20deabril,vinculandolaasistenciasanitariaconlacontraprestacióndecoti-zaciónalaSeguridadSocial,esunclaroejemplodelaprivacióndeunderechoquetienecarácteruniversal.Anteriormente,lasrestriccionesalempadronamientofueron en elmismo sentido.Formalmente seman-tieneelderecho,perolalegislaciónconcretalohacedesaparecerparaunnúmeroimportantedepersonas.
Son restricciones a derechos constitucionalesquesehacencomoconsecuenciadelagestióndelacrisis,manteniendoformalmenteelderechoperoconunaclaralimitaciónenlapráctica,aunqueaquídebehacerseunasalvedad,pueslaculturarealdelarestric-cióndelosderechosyaestabalatenteyconlacrisisha encontrado elmedio para desarrollarse. Lo quehahecholacrisiseshacervisibleyextenderunaideaquepreviamenteestabaasentadaensectoressocialesydeterminadosmediosdecomunicación,quesebasaenquelosderechospuedenserlimitados.
Todoestoesel resultadode laelaboracióndeuna ideanegativa,queseasientaenelprincipiodequenopuedehaberderechosparatodos,puessonunbienescaso.Unplanteamientoeconomicistasegúnelcualentiempodeescasezhayqueadministraresosderechos,puesnohayderechosparatodos.Losdere-chosseestánconvirtiendoenalgograciable,hayquerepartir losderechos.Estapérdidadel compromisocon losderechosyconsiderarloscomograciablesesloquellevaalaprecariedaddelosderechos,asuen-fermedad,aconvertirelderechoaunavidadignaenunbienescaso.Endefinitiva,elchoqueentrelalógicadelaeconomíayladelajusticia.
Los tratados siguen siendo losmismos, perodesdeotrasinstanciassevancreandoámbitosdeale-galidad.Muchasvecessonlospropiosmunicipiosyotrasinstanciasadministrativaslasquedictannormasqueenlaprácticarestringenesosderechosycreanloquerealmenteconformaesasituacióndeprecariedaddelosderechos,enmuchoscasosconescasasposibili-dadesdecontrol.Aquíesdondecobraimportanciaelcontroljurisdiccionalparagarantizarquelosderechosnoquedenfueradecontrolyquelasdecisionesdelospoderes,incluidoelpoderelectivo,noseanarbitrarias.Esecontrolesloquevaadarefectividadaesa«lega-lidadexigente»delaquehablamos,queendefinitivavaaserlapremisadelasoberaníadelosciudadanos.
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Elprincipiodemocráticoexigeelcontroldelalegalidadporjuecesimparciales,imparcialidadqueeslabrújulaylaesenciadelajusticiacomoafirmaPaoloFloresd Arcais19.Esteautor,ensurecientelibroDemo-cracia, libertad privada y libertad rebeldeanalizacómohoynadieponeendiscusiónquelamagistraturadebaserunpoderautónomoquesirvaparaequilibrarelpo-derpolítico,peroseplanteacómodebeconstituirseyregularseestepoderparaquenoseconviertaasuvezenarbitrariedadenlugardeadministraciónimparcialdelaley.Paraelautor«laaplicacióndelaleyestambién,inevitablemente,unainterpretación,porquecadacasotienealgode«propio»yporquecadadíaquepasahace«inédita»lasituación».Medirla«democraticidad»endiversoscontextossepuedehacermidiendolasgaran-tíasconstitucionalesefectivasyquedichasgarantíasseaplicanconigualdad.Cuantomenossesigueestecriteriotantomássevacíalademocracia,porloqueconcluyeque«endemocracialalegalidadpuedeydebeserelpoderdelossinpoder»,pueslademocraciaesantesquenadaysiempreluchaporlademocracia.Esevidentequelalegalidadalaqueserefiereelautoresesa«legalidadexigente»alaquesehahechoreferencia.Eselinstrumentoquepuedeevitarlaprecarizacióndelosderechosennuestrasdemocracias.
5. Los derechos de la infancia como ejemplo de la precarización de los derechos
Quizásunodeloslugaresdondemástempranosenotanlosefectosdelacrisisdelosderechosesende la exclusión socialy enel ámbitodeunode loscolectivosmásvulnerables:losmenores.Aquítradi-cionalmentesehanmezcladodos lógicasdiferentes(ladelasanciónyladelaprotección)ynosiempresehanresueltobiensusrelaciones.
AfirmabaSábatoque las crisis tienen relaciónconlaeconomíayconloscomplejosprocesosdegloba-lización,perodonderealmenteardeesenloscomedo-resdelascasas.Puesbien,lacrisisactualestáardiendotambiénenloscorredoresdeloscentrosdereforma,en
eldeteriorodelasestructurasdemedidaseducativasfrentealaprivacióndelibertad,yporsupuestoenlaestructuradelaprotecciónalainfancia.Sinembargo,estasituacióndedeterioroqueseestáproduciendoenrelaciónconlatuteladelainfanciaseestáhaciendomanteniendoíntegralaestructurajurídicabásicadelosderechosdelainfanciaoconpequeñasreformasparciales.Obviamente,nosedenuncialaConvencióndeDerechosdelNiñode1989,nilasleyesquesupu-sieronlaadaptacióninternadenuestralegislaciónalcontenidodeesta—ennuestrocasolaLeyOrgánicadeProtecciónJurídicadelMenordeenerode1996ylaLeyOrgánicadeResponsabilidadPenaldelMenordeenerode2000—,sinoquetodotienequevermásconaplicacióndevíasdehecho,dedesarrollodere-glamentosinternosdeorganizaciónyfuncionamientodelasestructurasdereformayprotección(conloquesedificultaenormementeelcontroljurisdiccional).
Loqueseestámodificandoesesalegislación«dé-bil»,administrativa,sobretodoenmateriadeprotec-ción.Hayejemplosmuyclarosdecómoesa«legalidadexigente»alaquesehahechoreferencia,queincluyeensucódigogenéticolostratados,lasconstituciones,las cartasdederechos, esvulneradacondemasiadafrecuenciaporotrasnormasderangomásdébil.Desdeelconocimientopráctico,comoafirmaelfiscalJustinoZapatero20,cadavezqueunConvenioseratifica,queunaleyentraenvigor,losjuristastenemoseldeberdetomarnoslosderechosenserio,decomprometernosen su efectividad, lo que implica hacer cumplir laley,algosencilloycomplejoalmismotiempo,pues«todoslosquetrabajamosenestosabemosquelaleyseinterpreta,ysobretodohadeaplicarse,tareaenlaquefrecuentementeseenfrentaconlosimponderablesdelpragmatismo,lacontundenciadelospresupuestos,ladificultaddelosrecursoseconómicos».
Amododeejemploenmateriadereformademenores,laConvenciónhabladecentrosespecíficosparalaeducacióndemenoresquehancometidodeli-tos,perosereformalaLeyOrgánicadeResponsabili-
19 Paolo Flores d’Arcais,Democracia, libertad privada y
libertad rebelde,GalaxiaGutemberg,Torino,2013.
20 JustinoZapatero,«Menores,unsolomarcojurídico»,en
Coord.FélixPantojaGarcía,Los derechos de los menores
extranjeros. EstudiosdeDerechoJudicialnº104,CEN-
DOJ,ConsejoGeneraldelPoderJudicial,Madrid,2007.
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dadPenaldelosMenores(reformaoperadaporL.O.8/2006de4dediciembre)parapoder transformarlamedidaeducativaqueseimponeaunmenorconfundamentoenelart.7deesaley,enpenaprivativadelibertadacumplirenunaprisión.
Enestemomentoexisteelproyectodeenjuiciarconjuntamentemenoresymayoresenlossupuestosdecodelincuenciadeunmismohechodelictivo,loquesupondríaenjuiciarenlostribunalesdeadultosame-noresdeedad,cuandolaConvenciónhabladeórganosespecializadosparalosmenoresdedieciochoaños.Ytambiénesconstantelainsistenciaenlosparámetrosdeproporcionalidadyenlastesisretributivassobrelabasedelafalsaecuaciónlanzadaconstantementepormediosdecomunicaciónsensacionalistasdequeama-yorsanciónmayoreficaciaenlaprevencióndeldelito.
Enel ámbitode laproteccióna la infancia lacomunidadinternacionalsehadotadoatravésdeunprocesohistóricocomplejodeunasnormasdeobli-gadocumplimiento,quevinculanalosEstadosyquesonderechosqueoperanalmargendelaciudadaníaodelanacionalidaddelmenorporhaberseproclamadolauniversalidaddeesosderechos.Noestamosyaanteunadeclaracióndeprincipioscomolofueronsusins-trumentosprecedentes(ladeclaracióndeGinebrade1923aprobadaporlaquintaAsambleaGeneraldelaSociedaddeNacionesylaDeclaracióndeDerechosdelNiñode20denoviembrede1959)sinoanteunaConvenciónquevinculalegalmenteatodoslosEstadosquelaratifiquen.Estamosanteunpasofundamental,nosoloporelhechodequeserecojaenlaConvenciónuncatálogodederechosdelosmenores,sinoporlafuerzadeobligarquetienelapropianorma,ademásdelaimportanciaquehatenidoparaquesemodifiqueenlosEstadoslalegislacióninterna.
Sinembargo,nohansidoescasoslossupuestosenquesehapretendidodarporfinalizadalaproteccióndemenoresextranjerosnoacompañadosatravésdemecanismosdeexpulsióndelterritorionacionalquenopuedenseraplicadosalosmenoresdeedad,cuyoestatutojurídicoestádeterminadoporlaprimacíadelaminoríadeedadfrenteasucondicióndeextranjeroquehaentradoirregularmenteenelterritorionacional(laminoríadeedadsiempredebeprimarsobreelori-gennacional).Laprimacíadeeseestatutojurídicodeproteccióntienesubasenosoloenlasleyesinternas
sinoenlapropiaConvencióndeDerechosdelNiño,yasísehareconocidoporlosjuecesquehannegadoenmúltiplesocasioneslaposibilidaddeexpulsióndelosmenoresdeedadsobrelosquenohabíacertezadequesefueranareagruparconsusfamilias.Confundamen-toenlaConvencióndeDerechosdelNiñoylaLeydeProtecciónJurídicadelMenornosepuedeargumen-tarlasalidadenuestropaísdeunmenorextranjeronoacompañadoquesolopuedetenercomomotivola reagrupación con su familia, entendiendoque lainstitucióndelareagrupaciónfamiliaresunderechoparaelmenorextranjero, encontraposiciónaotrasmedidasprevistasenlalegislacióndeextranjeríacomolaexpulsión,ladevoluciónoelretorno,quetienenelcarácterdeverdaderassancionesadministrativas.
Estosdosbotonesdemuestra,unodelaprotec-ciónyotrodelareformademenores,puedenservirparavisualizarcómosevaconstruyendoesalegalidadexigentequetienequeveresencialmenteconelreco-nocimientodelosderechoshumanos,ycómodesdelajurisdicciónsepuedehacerunafuncióndeintegracióndelanormaconlosderechoshumanosreconocidosalainfanciaenlostratadosinternacionales,pueselart.2ºdelaConvenciónobligaalosEstadosPartesarespetarlosderechosenunciadosenlaConvención«acadaniñosujetoasu jurisdicción,sindistinciónalguna, independientemente de la raza, el color, elsexo,elidioma,lareligión,laopiniónpolíticaodeotraíndole,elorigennacional,étnicoosocial,laposicióneconómica,losimpedimentosfísicos,elnacimientoocualquierotracondicióndelniño,desuspadresodesusrepresentanteslegales».
Endefinitiva,eljuristasevaaencontrarconlaimportantefuncióndeintegrarlanormavigenteconlostratadosinternacionales,yenmateriademenoreshaydeclaracionesytextosinternacionalesquepreci-sanlosderechosygarantíasdelosmenoresyquenosvinculan.ElprofesorBuenoArús21insisteenqueel
21 FranciscoBuenoArús,«Laleyderesponsabilidadpenal
delmenor: compromisos internacionales, análisis de la
imputabilidad penal y la respuesta penal», enCoord.
FélixPantojaGarcía, La ley de Responsabilidad Penal del
Menor: situación actual, CuadernosdeDerechoJudicial,
xxv-2005,CENDOJ,ConsejoGeneraldelPoderJudicial,
Madrid,2005.
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valoroeficaciajurídicadelostratadosinternacionalesenmateriademenoresnoplanteaningúnproblemaintelectualovalorativoconarregloanuestroderechointerno pues, «sin necesidad de largos análisis, elderechoconstitucionalespañolproclamaelcarácterobligatoriodelderechointernacionalysuprevalenciasobreelderechointerno,quenopuedemodificaraaquél».
Losanterioresejemplospuedenilustraresaideacentralquesehamantenidoenlaponenciadecon-siderarquelegalidadyderechoshumanosnotienenqueserconsideradoscomoconceptosenfrentados,encontradeloqueestásucediendoenestosmomentosconlagestióndelacrisis.Alosjuristasnostocainsistirenlavigenciayefectividaddelosderechosencontradelosintentosdesuprecarizaciónydelinteréspordisociar«lolegal»delosderechoshumanos.
Finalmente,unejemploquetambiéntienere-laciónconlainfancia,yqueevidenciacomosituarlacentralidaddelosderechoseneldebatesobrelosrecor-tesdelosmismosdalugarasituacionescontradictoriasy que relaciona dos asuntos tratados como límitesmoralesdelsistemaenestetrabajo:losdesahuciosylasituacióndelainfancia.LaComisiónEuropea,el20defebrerode2013(DiarioOficialdelaUniónEuropeade2demarzode2013),apruebalaRecomendación«Invertireninfancia:romperelciclodelasdesventa-jas»,dondedespuésdevolveraproclamarelrespeto
aladignidadhumanacomovalorfundamentaldelaUniónEuropea,laluchacontralaexclusiónsocial,lajusticiaylaprotecciónsocial,recomiendareducirlasdesigualdadesenlaniñezinvirtiendoenlaeducaciónyloscuidadosdelaprimerainfancia;tambiénpro-clamalanecesidaddeproporcionaralosniñosunaviviendaadecuadaparahacerposiblequelasfamiliasconhijosvivanenviviendasasequiblesydecalidad,yrecomiendaalosGobiernosapoyaralasfamiliasyalosniñosconriesgodenotenerhogar,evitandolosdesahucios,lasmudanzasinnecesariasylaseparaciónde las familias. Pues bien, esta recomendaciónqueproclamalanecesidaddeinvertireneducaciónsehaceal tiempoque,porotraparte,seestánimponiendorecorteseneducación,elevandolasratiosdealumnos,reduciendolosapoyosalaintegración,lasayudasacomedoresescolares,lasplantillasdeprofesores.Tam-biénentiempodedesahuciosserecomiendaevitarlos.
Esta situaciónde proclamar derechos por unlado,mientrasqueserecortanporotro,esloquedacuentadelaimportanciaenestosmomentosdeldis-cursojurídico,undiscursoquepuedadesenmascararestaprácticaqueestálesionandoderechos,puesestacontradicciónno legitima el sistemaprecisamente.Endefinitiva, se estánenfermando losderechos, semantiene el título, se ensalzan los principios, peronosegarantizanlosmecanismosnecesariosparasuprotección.
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MedianteDecretoNo.353-2005,elCongre-soNacionalaprobóelnuevoCódigodelNotariadoel16dediciembrede2005;fue
sancionadoporelPresidentedelaRepública,RicardoMaduroJoest,el29dediciembrede2005ypublicadoenelDiarioOficialLa Gacetadel17deenerode2006.FuereformadomedianteDecretoNo.77-2006del25dejuliode2006,publicadoenLa Gacetadel28deagostode2006.
En el Capítulo VII,De la Contraloría delNotariado,SecciónPrimera,DisposicionesGenera-les,elartículo74crealaContraloríadelNotariadocomounórganoejecutivodependientede laCorteSupremadeJusticia,laquedebeejercerlasfuncionesdeorientación,dirección,inspecciónyvigilanciadelejerciciodelafunciónnotarial.LaContraloríaestaráintegradaportresmiembrosnombradosporlaCorteSupremadeJusticia,yactuarácomodirectorelquedesignelamismaCorte;duraránensusfuncionestresaños,pudiendosernombradosporunperíodoigual.
Correspondió a los profesionales delDerechoLidiaÁlvarez Sagastume,Máximo Jerez yRicardoZavalaLardizábal,organizareiniciarlasfuncionesdelaContraloríadelNotariado;enelsegundoperíodolaintegraronNicolásOchoaValle,JulioCésarRaudalesLanzayGinaMaríaGonzalezDomínguez,correspon-diendoalprimerofungircomodirector;enelterceryactualperíodoestáintegradaporJoséGilbertoAquinoGuevara,LidiaÁlvarezSagastumeyNicolásOchoaValle;elprimeroejercelasfuncionesdedirector.
Fueenel segundoperíodoque laContraloríadelNotariadoobtuvosusmejoresresultadosalapro-barseelReglamentodelPapelEspecialNotarial,quesustituyóelReglamentodelPapelSellado;seaprobótambiénelReglamentodelCódigodelNotariado.
* AbogadoyNotario.
El29dejuniode2011elPlenodelaCorteSu-premadeJusticiaaprobóelReglamentodelCódigodelNotariado,unvaliosoaportenormativoquecons-tituyeuninstrumentoparadesarrollarlasnormasdelCódigodelNotariado;hasidoelaboradoconlamayorclaridadposible,esprácticoparasucumplimiento,busca transparencia, capacidad técnico jurídica,honradez,lealtady,sobretodo,queelejerciciodelafunciónnotarialseaunalaborpersonalynodelega-ble,paraquelafepúblicanoseaobjetodeacciónporimpugnación de documentos públicos autorizadospornotariospormalapráctica,yque se fortalezcalaseguridadjurídica,comomedidaestratégicaparatenerunclimadeconfianzaennuestra sociedadysaludableparanuestrasrelacionesinternacionales.
Envistadeesaimportanciaestratégica,apartirde enerode 2012 entró en vigencia elReglamentoparalaEmisión,AdministraciónyDistribucióndelPapelEspecialNotarial,quesustituyóymejorósus-tancialmenteeldelpapelsellado,quecaducóel31dediciembrede2011,porfinalizarelcuatrienio2008-2011yporentrarenvigenciaelreferidoReglamento.
Elpapelespecialnotarialesdeunasolaclase,impresoencoloresverdeyanaranjado,segúnsuuso:elprimeroparalaformacióndelprotocolonotarial,yelsegundoparalaexpedicióndetestimoniosocopias,actasnoprotocolares,plicadetestamentocerradoyasuntosnocontenciosossometidosalconocimientoyautorizaciónensedenotarial.
Un aspecto importante en el uso del papelespecial notarial es quepara adquirir el que seusapara la formacióndelprotocolo,es requisitoque laContraloría delNotariadohaya expedido elCarnéNotarialysolicitarlaautorizaciónparasucompraaesadependencia,presentandoparasurevisióneltomootomosdelprotocoloqueyahubiesensidoutilizadosporelnotario.Esteprocedimientopermitelarevisión
La Contraloría del NotariadoNicolás Ochoa Valle*
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paralaenmiendadeomisionesyactuacionesirregu-laresenelejerciciodelafunciónnotarial.
Conloscambiosdecarácterformalreseñados,eltrabajoenlafunciónnotarial,dentrodecortotiempo,seráhomogéneo,transparenteydemayorreconoci-miento;laautorizacióndelasescrituraspúblicasseráenformapersonalynodelegable,lasnotasdeexpedi-cióndetestimoniosocopiasquedaránincorporadasenloscincorenglonesdeletras,consignándoseelnombredelotorganteopersonaaquienseextiendelacopiaparaque,enelfuturo,enelprotocolomatrizqueestéencustodiadelaContraloría,noexistaningúntipodedudaanteunasolicituddecopiacomoprimera,segundaoulteriorcopia.
EnelReglamentodelCódigodelNotariadohayalgunas disposiciones innovadoras que constituyenmedidasdecontrolparalabuenaprácticadelejercicionotarial.Entreotras,queentodos losactosenqueintervengaelnotarioentestimoniodesuautoridad,utiliceun sellooficialqueahora seráhúmedoyenalgunasocasiones tambiénel sello seco; elprimeroimpuestoalladodelafirmadelnotarioenelprotocolodeescriturasmatrices,enlosexpedientesdeasuntosnocontenciosossometidosalconocimientoydecisiónnotarial,yelsegundoenlascopiasotestimoniosdelasescrituraspúblicas,enlasactasnotarialesnoproto-colares,eneltestimonioqueseextiendaalinteresadodelinstrumentoderesoluciónfinal,enloscertificadosde autenticidad de firmas y cotejo de documentosoriginales,yloscertificadosdematrimonio.
Estoconlafinalidaddesalvaguardarlaseguri-dadjurídicanacionalyevitar,hastadondeseaposible,la falsificación de documentos y, de estamanera,protegermásalnotarioenelejerciciodelafunciónnotarial,coadyuvaralaseguridadjurídicaenlaslabo-rescorrespondientesalosfuncionariosdelInstitutodelaPropiedad,RegistroMercantil,RegistroNacionaldelasPersonasydemásdependenciasdelEjecutivo,delPoderJudicialydelasotraspersonas,naturalesojurídicas,públicasoprivadas,nacionalesoextranjeras,dondetengansusefectosjurídicos.
ElusodelaletraTimesNewRomantamaño12paralograruntrabajohomogéneo,queimposibilitelamaneradeajustarelcontenidodeuntextoparainiciarunaescrituramatrizenelfrentedeunfolioyterminar
enelreversodelmismoodeotrofolio,paraevitarelpréstamodelprotocolo;igualmente,laincorporacióndelahoraentodaslasescriturasmatrices,actasono,afindequenosigasucediendoqueunmismonotarioautorizainstrumentospúblicoselmismodíayendife-renteslugares,cuandoporrazóndeladistanciaodelamovilidadnoesposiblehacerlo.
Finalmente,unadisposicióntransitoriadelRe-glamentopermitióalosnotariosmorososenlaentregadesusprotocolosque,apartirdelavigenciadelaley,tuviesenunplazodeseismesesparaentregarlospro-tocolosqueaúnnohabíanpresentado;transcurridoel término, los notarios queno se hubiesenpuestoaldíaensuobligación,nopudieroncontinuarenelejerciciode la funciónnotarial,pues laContraloríadelNotariado seabstuvoyabstendrádeexpedir laautorización para la adquisición del papel especialnotarialparalaformacióndeprotocolos.
Porotraparte,serealizaroneventosparacapaci-taralosnotariosenlosnuevosasuntosreferidos,unasveces como actividaddel Poder Judicial y otras encooperaciónconlaUnióndeNotariosdeHonduras,enTegucigalpa,SanPedroSula,LaCeiba,Cholute-ca,SantaRosadeCopán,ElProgreso,ComayaguayJuticalpa;yserealizaránotrosparacontinuarconlafuncióndelaContraloríadelNotariadodeorientardebidamentealosnotarios.
Otros reglamentosTambién están presentados en la Presidencia
de laCorte Supremade Justicia los borradores delReglamentos Interno y el de funcionamientode laContraloríadelNotariado;elReglamentodePérdida,Extravío,InutilizaciónyReposicióndeProtocoloseencuentraactualmenteenelConsejodelaJudicaturayde laCarreraJudicialparasurevisiónyposterioraprobación.
LaContraloríadelNotariadollevaunabasededatosdelosnotariosregistrados;actualmenteestánregistrados1030.Porotraparte, laCorteSupremade Justiciaha resuelto suspensionesy cancelacionesdelExequátur, por irregularidades cometidas en elejercicionotarialporpartedelosnotarios.
LaCorteSupremadeJusticiaaprobó,poruna-nimidad,elReglamentoparaObtenerelExequáturdeNotario,publicadoenelDiarioOficialLa GacetaNo.33,193del3deagostode2013que,conformea
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lonormado,entraráenvigenciaelunode juliodelañoencurso.LaContraloríadelNotariado,ademásdeinvestigarlassolicitudesdeabogadosinteresadosen someterse al examenparaobtener elExequátur,estudialaformaderealizaresteexamenparasometerlaalaCorteSupremadeJusticiaparasuaprobaciónyejecución.
Acontinuaciónseconsignanlosrequisitosparaque los abogados puedan presentar la solicitud deexamen:• Certificacióndelactadenacimiento;• Originaly fotocopiadebidamenteautenticada
deltítulodeAbogado,extendidoporlaUniversi-dadNacionalAutónomadeHondurasoporotrauniversidadhondureñaodelextranjeroquehayasidoreconocidaporaquella,sifuerenecesario;
• Constancia acreditandoque se encuentra ins-critoenelColegiodeAbogadosdeHondurasysolventeconelmismo;
• ConstanciadelTribunaldeHonordelColegiodeAbogadosdeHondurasenlaqueseafirmequeelsolicitantenotienedenunciaspendientes;
• ConstanciasdelosJuzgadosdeLetrasdeloCivil,Penal,ViolenciaDomésticaydeFamilia,dequenotienenihatenidodenunciaalguna;
• ConstanciaextendidaporelMinisterioPúbli-co,estableciendoqueel interesadonohasidodenunciadoonotienedenunciaspendientes;
• Certificaciónmédicaquehaga constar que elaspirantecarecedeincapacidadfísicay/omen-talqueleimposibiliteelejerciciodelafunciónnotarial;
• ConstanciasextendidasporlaProcuraduríaGe-neraldelaRepública,porelTribunalSuperiordeCuentasylaDirecciónEjecutivadeIngresos,denotenercuentaspendientesconelEstadodeHonduras;
• Presentar un listado de seis (6) notarios queconozcansobresupersona,suformadevida,suconductayactividadprofesional;laContraloríadelNotariadoescogerádeeselistadotresnom-bresdenotariosparatomarlesenformapersonallainformaciónsolicitada;
• Fotografíarecientetamañopasaporte,conves-timentaformal;
• Fotocopiadelatarjetadeidentidad;
• FotocopiasdelcarnédelColegiodeAbogadosdeHondurasydelcarnédelRegistroTributarioNacional;
• Autorizaciónparaserinvestigadoacercadesuvida, costumbres y demás circunstancias deíndolepersonalyprofesional;y,
• Comprobante de pago del costo del examenextendidoporlaPagaduríaEspecialdelPoderJudicial.
La Institución del NotariadoElNotariadohondureñoestáintegradoporla
normativa relacionada, por todos los notarios, porlosfuncionariosautorizadosporMinisteriodelaley,porlaCorteSupremadeJusticia,laContraloríadelNotariadoylaUnióndeNotariosdeHonduras.
Alosnotariossenosdebeconsiderarprotecto-res y garantes de la seguridad jurídica; cumplimosunrolestratégicoenlasociedadcuandodotamosdecertezalasrelacionesentreparticulares,brindándolesasesoríatécnicolegal,yajustandolavoluntaddelosparticularesaloestablecidoenlasleyes,todoestobajolainvestiduraestataldelafepública.
¿Quéimplicapara losnotariosserprotectoresygarantesdelaseguridadjurídica?Enprimerlugar,nuestraformaciónprofesionalnosimponelarespon-sabilidaddetenerconocimientosdeldesarrollosocial,delasleyesvigentes,debrindarunservicioconcalidadyhonradezy,antetodo,condiligenciaytransparenciaalmomentodeejercerlafepública.¿Paraqué?Paradarlecertezaalasrelacionesentreparticulares,brin-dándolesasesoríatécnicolegal,afindematerializareldeseodeloscelebrantesdelactoocontratoconformealoestablecidoennuestrasleyes.
¿Cómo?Ejerciendo la funciónnotarialperso-nalmente,yaqueestafunciónesindelegable;además,lo tenemosquehacer técnicamente,dándole formaalavoluntadexpresadadelaspartesconcapacidadjurídica,conimparcialidad,conindependenciayconladebidaresponsabilidadydignidad.
Finalmente,todoloquehacemoscomoNotariosesbajolainvestiduradelafepúblicaqueelEstadonosconcedealexpedirnoselExequáturdeNotariopormediodelaHonorableCorteSupremadeJusti-cia,haciendousodeunade las atribucionesque leconfiereelEstadoenlaConstitucióndelaRepúblicaydemásleyes.
EDITORIAL • En suspenso la aplicación de la prueba del polígrafo en el Poder Judicial
DEBATE JURISDICCIONAL
• Tres temas sobre el control de constitucionalidad en Honduras Andrés Pérez Munguía• Derecho Penal y verdad (A propósito del Proyecto de reforma del Código Penal español) José Luis Ramírez Ortiz• El derecho al Honor y el derecho a la Libertad de Expresión: Su problemática en Honduras Julissa Aguilar• Ilicitud probatoria en el proceso penal hondureño Edwin Noel Ramos Ventura• El fraude y la ineficacia de los actos celebrados dentro del período de retroacción de la quiebra Nicolás J. García Pineda
INFORME ESPECIAL • Afectaciones a la independencia judicial en Honduras en el marco de la depuración
judicial y la práctica de las pruebas de confianza
ACTUALIDAD SOCIOJURÍDICA
• Cultura de paz, legalidad y derechos humanos Luis Carlos Nieto García• La Contraloría del Notariado Nicolás Ochoa Valle