1

Presentació n

Esta publicación es el resultado del trabajo conjunto de profesionales del Derecho que han

participado en distintas instancias de capacitación y análisis realizados por el Centro Cooperativo de

Investigación y Formación para el Desarrollo Humano, en el marco del convenio de cooperación con

el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF. El objetivo de la misma es la de contribuir

a la generación de conocimiento en el ámbito del derecho de infancia.

Este número está dedicado a la cuestión penal adolescente, desde la perspectiva del derecho de

infancia, a partir del marco teórico propuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño y

poniéndolo en tensión con las soluciones normativas nacionales y regionales.

AUTORES QUE COLABORARON EN ESTE NÚMERO

Susana Arbuet Patricia Borges

Carina Garabal Susana Falca

Ignacio De Ferari Juan Fumeiro

Ricardo Garrido Lucía Martínez

Fabián Piñeyro

COMITÉ EDITORIAL

Susana Falca

Fabián Piñeyro

Diseño y edición: Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano

Contenido

La cuestión penal adolescente

Dos modelos en tensión entre la profilaxis tutelar y el derecho penal especial. Susana Falca. …………………………………………………página 2

El delito juvenil y su tratamiento punitivo en el derecho uruguayo. Patricia Borges - Fabián Piñeyro……………………………………..página 8

El régimen procesal penal adolescente en el Uruguay. Karina Garabal y Lucía Martínez. ………………………………………………….página 13

Contestar la acusación fiscal. Una mirada crítica a la solución dispositiva vigente. Susana Arbuet-Susana Falca……………………………..página 19

Los criterios para determinar la sanción, proporcionalidad y el lugar de lo educativo. Juan Fumeiro- Fabián Piñeyro…………...página 23

Una mirada a los sistemas penales juveniles en América latina. Ignacio de Ferari - Ricardo Garrido (Chile)……………………………página 27

Centro Cooperativo de Investigación y Formación Para el

Desarrollo Humano. Montevideo Uruguay

Setiembre 2018

Número 1

REVISTA URUGUAYA DE

DERECHO DE

INFANCIA

2

Dos modelos en tensión:

Entre la profilaxis tutelar y el derecho penal especial

Susana Falca1

A pesar del tiempo trascurrido desde la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, es

dable apreciar la existencia de una cada vez más fuerte tensión, entre el modelo de justicia penal

juvenil que propugna la Convención y el programa de intervención tutelar que rigió normativamente

en el país hasta la ratificación del referido tratado internacional.

Ambos modelos, que en su esencia se contraponen, se excluyen, sin embargo conviven. Cada uno de

ellos, propone dos modos diferentes de concebir la intervención coactiva del estado.

La Convención, propugna limitar, enmarcar, el despliegue del poder punitivo del Estado sobre los

adolescentes, en el corsé del derecho penal liberal. Por eso dispone que únicamente, pueda ser sujeto

de la intervención penal, aquel adolescente que haya incurrido en una conducta lesiva de las reglas

de convivencia social, previstas en la ley como delito, y en la cual haya participado voluntariamente,

como resultado de su libre decisión. Libertad que debe ser apreciada en virtud de la condición de

persona en crecimiento, en proceso de desarrollo de sus habilidades cognitivas, y con un manejo

disminuido de sus impulsos y de sus destrezas intelectivas para prever resultados inesperados, amén

de las circunstancias fácticas desfavorables en las que vive. Todo ello determina su menor capacidad

de culpa, por eso el reproche debe ser morigerado respecto del que se le hace a un adulto. El Estado

no debe, castigar a un adolescente por sus condiciones personales, sociales o familiares,

desfavorables, ni fundar la intensidad de la sanción en cualquiera de estas circunstancias vitales. En

todo caso, ellas son las determinantes para disminuir el reproche, en tanto su conducta está imbuida

de causas enervantes de su voluntad delictiva.

Para la Convención, no resulta legítimo propiciar la intervención punitiva fuera de las hipótesis

previstas en el derecho penal: conducta antijurídica culpable. Y esa intervención debe darse en el

marco de un debido proceso legal, siendo la mayor garantía para el adolescente, la sustanciación del

método de averiguación de la verdad, en el que la defensa pugne por su absolución, o por la

disminución del reproche, si el resultado de dicha instancia contenciosa no le resultare favorable.

1 Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. UDELAR

3

La sanción es, para la Convención, una respuesta racional de la comunidad por la ruptura del pacto

social que supone la conducta antijurídica del adolescente; pacto, en el que éste, no participa

activamente en la definición de sus cláusulas, circunstancia por la cual tampoco la respuesta de la

comunidad debe ser igual a la que se le da a un adulto en materia penal. Constituyendo éste, un

fundamento más, para la disminución del reproche a los adolescentes. Por ello, el régimen

sancionatorio en materia penal juvenil se distingue no solo por el cuantun menor de las penas, sino

también, por los instrumentos para ejecutar esas sanciones; así, la privación de libertad debe ser

utilizada como ultima ratio, únicamente podrá aplicarse en aquellos casos en que el bien jurídico

afectado por la conducta antijurídica del adolescente, sea igual o superior a la libertad; siendo su

libertad la que está en juego, solamente amerita que se le prive del ejercicio de dicho derecho, si con

su accionar ilícito y culpable hubiere afectado la libertad o la vida de un tercero, en sus distintas

expresiones (homicidio, lesiones graves o gravísimas, violación, secuestro). Este debe ser el estándar

con el que determinar si procede o no la privación de libertad de un adolescente. Toda otra conducta

que afecte bienes jurídicos diferentes de los ya referidos, debe ser objeto de sanciones que no afecten

la libertad de los adolescentes, verbi gracia, el servicio comunitario, la reparación del daño, entre

otras de similar características. Lo esencial del derecho penal juvenil, en el modelo propuesto por la

Convención, es la contención del despliegue punitivo del Estado, delimitando expresamente las

causas de legitimidad de la intervención a las previstas por el derecho penal liberal: conducta

antijurídica culpable.

Mientras que, el otro modelo, el tutelar, habilita la intervención estatal fuera de los límites del

derecho penal, es decir, sin atender específicamente a la conducta del adolescente, sino a sus

características personales, sociales o económicas. El Estado, en este modelo, está legitimado para

intervenir coactivamente en la vida de los sujetos menores de edad, a partir de los particulares modos

de ser, de vivir, de estar en el mundo. La conducta antijurídica es visualizada como un síntoma,

como un signo de disfuncionalidad social, provocado por la incapacidad que tienen algunos

individuos para insertarse funcionalmente a la estructura social. Ello es consecuencia del giro

biologicista que signó las formas y las maneras de pensar lo social en el último tercio del siglo XIX,

proceso que se desarrolló a hombros del darwinismo y a impulso del ansia por sustituir a la razón

como criterio de fundamentación y explicación de lo social. Sustitución que resultaba imperativa

para los defensores de un orden cada vez más irracional, en el que la capacidad de producir riqueza

crecía en forma exponencial, mientras la miseria se amontonaba en los arrabales urbanos. Fue así

como la ley natural terminó ocupando el lugar de la ley racional. La inmutabilidad del orden quedaba

así preservada, porque estaba fincada en la inexorabilidad propia del orden de lo natural, las

4

jerarquías sociales serán concebidas como la manifestación de las diferencias naturales entre los

sujetos, y el conflicto y el desorden, como una deriva de la tara biológica que impiden a algunos

individuos acomodarse adecuadamente al sistema social, que es mirado en función de esa tónica

biologicista como un cuerpo dinámico, cuyas células son cada uno de los individuos. Y cuando, en el

cuerpo social, irrumpen sujetos que alteran el orden “natural” de las cosas, se necesita instrumentar

mecanismos de contención que limiten los efectos de sus acciones disruptivas; y para ello, el derecho

penal, como expresión de la ley racional no era de utilidad, en tanto sólo puede activarse la

intervención penal cuando el sujeto ha cometido una acción prevista en la ley como antijurídica.

Por eso, se diseñó un programa de intervención cuya causa de legitimidad radicaba en la necesidad

social de aplicar un tratamiento para encausar, integrar, a los individuos que eran diagnosticados

como peligrosos para el mantenimiento de ese orden social. Así se promulgaron normas que

habilitaban la intervención del aparato estatal como forma de control, de disciplinamiento moral y

social de los individuos “descarriados”; siendo el Código del Niño de 1934, una clara representación

de esta concepción. El que, consagró un dispositivo normativo que radió a las personas menores de

edad del ámbito subjetivo de aplicación de las garantías constitucionales, habilitando una

intervención, de carácter punitivo, sin recurrir al debido proceso legal.

En la racionalidad tutelar, dichas garantías no eran necesarias, dado que la finalidad de la

intervención se justificaba en la necesidad de corregir los desvíos de las conductas de los “menores”,

provocada por la existencia de “vicios” sociales que perturbaban la convivencia y que se originaban

en la disfuncionalidad familiar. Esta “necesidad” debía ser abordada desde la perspectiva de la

normalidad del comportamiento de los buenos ciudadanos, para ello, bastaba con un juez buen padre

de familia, que actuando conforme a su ethos personal y de sentido común2, dictaminara la mejor

medida para rehabilitar al “menor”, que por lo general, consistía en la separación de su familia,

internándolo en un establecimiento estatal, dejándolo a “disposición” del organismo competente3,

por el tiempo que fuere necesario, con la finalidad de moldear su subjetividad, a través de

mecanismos institucionales que perseguían la adaptación del adolescente a las normas, a las pautas

sociales hegemónicas vigentes en la época. La escisión operada por este código entre el “derecho de

menores” y el derecho penal liberal se produjo por la imperiosa necesidad, de la racionalidad tutelar,

de eliminar cualquier límite a la intromisión en la vida de las personas menores de edad, fuera de las

hipótesis previstas en la ley penal.

2 Nota de la autora. El conjunto de representaciones, simbolizaciones, apreciaciones y valoraciones que de manera más o menos articuladas le dan forma a una concepción del mundo y de las cosas, que organiza el pensar y el entender en un tiempo y en una sociedad determinada. 3 Consejo del Niño, creado a esos efectos por el mismo Código del Niño.

5

Límites que la Convención sobre los Derechos del Niño vino a imponer al despliegue del poder

punitivo del Estado, exigiendo a los Estados Partes, la obligación de garantizarles a los niños4, que

sean acusados de incurrir en un delito, las garantías del debido proceso legal, formales y sustanciales,

propias del derecho penal, para juzgar su conducta.

Con la finalidad de adecuar la legislación a estas exigencias de la Convención, el Estado uruguayo

desde el año 19945 ha venido realizando una serie de reformas normativas, recogiendo los principios

establecidos en dicho tratado, especificidad, legalidad, culpabilidad y proporcionalidad. Sin embargo

a la hora de operativizar dichos principios, se han plasmado soluciones propias del modelo tutelar,

que han posibilitado la pervivencia de dos racionalidades de intervención en materia penal

adolescente, contrapuestas.

Esta ambivalencia es fácilmente apreciable en algunas disposiciones a través de las cuales se

consignan algunos giros lingüísticos que aseguran la sobrevivencia del modelo tutelar. El lenguaje

utilizado por el legislador para definir conceptos esenciales del derecho penal, no es inocua; por el

contrario ha sido un mecanismo muy eficaz para la trasmisión de una cosmovisión tutelar; ejemplo

de ello, es la denominación de “medida socioeducativa”, que se le da a la consecuencia, lógica y

racional, del resultado de un proceso en el que se determina la culpabilidad de un sujeto menor de

edad en la comisión de un hecho ilícito. La sanción entonces se transforma en una instancia que el

Estado tiene para operar sobre la subjetividad del adolescente, en tanto se concibe a la acción

antijurídica como un indicador de la disfuncionalidad social del joven, y la “medida” se impone en

virtud de sus características personales, familiares y sociales. Pudiendo el magistrado, extender el

lapso de la “medida” en atención a la peligrosidad manifiesta del adolescente6. Nuevamente el

legislador introduce a través de esta disposición la racionalidad tutelar, por la cual se debe atender a

las características personales y sociales del sujeto, para determinar el quantum de la sanción; y para

ello, el juez se valdrá de los informes técnicos, de los que emergen los “indicadores” necesarios para

determinar la peligrosidad, es decir, los síntomas que dan cuenta del padecimiento de una

enfermedad personal o social: adicciones, baja tolerancia a la frustración7, deserción del sistema

educativo formal, “poca contención familiar”, situación de calle, o padre o madre en el sistema

4 Definición de niño contenida en el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, como toda persona comprendida entre el rango etario de 0 a 18 años de edad. 5 Acordada de la Suprema Corte de Justicia número 7236 de 1994 6 Artículo 91 inciso tercero “En situaciones de peligrosidad manifiesta, se adoptarán las medidas que fueren compatibles con la seguridad de la población y los propósitos de recuperación del infractor.”

7 Expresión utilizada en los informes psicológicos para referirse a la escasa capacidad de adaptación de algunos adolescentes a situaciones adversas.

6

carcelario de adultos, entre otras circunstancias que hagan posible el mantenimiento del adolescente

dentro del sistema penal por el mayor tiempo posible. Deviniendo estas circunstancias en agravantes

de la medida8, cuando deberían tornarse justificativas de la disminución del reproche penal por

encontrarse el adolescente en situaciones fácticas que afectan su libre albedrío y por ende su

capacidad de culpa.

Para reforzar este concepto, hasta la reforma legislativa operada por el cambio del adjetivo procesal9,

se establecía el carácter educativo de la medida, que procuraba, además de la asunción de la

responsabilidad del adolescente, “el robustecimiento de los lazos familiares y comunitarios”10

.

En consonancia con este discurso y marco teórico que representa, la ley número 19. 367, que crea el

Instituto Nacional de Inclusión Social Adolescente, cuya denominación basta para ilustrar la

racionalidad con que se aborda aún la intervención de naturaleza penal de los adolescentes en el país,

concibiéndola como una “oportunidad” para los jóvenes que delinquen para “insertarse” en el orden

social establecido, a través de la implementación de mecanismos educativos que fomenten en ellos

hábitos y costumbres aceptados y promovidos por la sociedad toda.

Lo que esta conceptualización no toma en cuenta, es que, la Convención sobre los Derechos del

Niño, condiciona expresamente que toda intervención de carácter punitivo, debe estar ceñida al

principio de culpabilidad, que excluye cualquier otra consideración que no sea la conducta

antijurídica y voluntaria, desplegada por el adolescente, como justificación legítima de la

intervención.

Esta forzada articulación legislativa entre modelos contrapuestos, provoca serias distorsiones en el

funcionamiento de la operativa del sistema de administración de justicia penal adolescente. La

“necesidad” de intervención propia del modelo tutelar, se ve encorsetada por el principio de

inocencia consagrado en la Convención, por el cual todos los adolescentes deben ser considerados

inocentes hasta que se dicte una sentencia de condena. Este principio, transforma al debido proceso

en un escollo, en un obstáculo que hay que obviar de alguna manera, en tanto el proceso está

establecido para la averiguación de la verdad, lo que implica una pugna entre fiscal y defensor, de la

que emerge una sola posible verdad que establecerá el juez en su sentencia.

8 Por ley 19.551 se introdujo una limitación expresa a la aplicación de una medida cautelar o definitiva, justificada en las condiciones de vulnerabilidad social, familiar o económica del adolescente. artículo 76. A.3. En un intento de evitar la utilización de la intervención penal como sucedánea de las políticas sociales. 9 La ley 19.551, sustituye el término “carácter educativo” por el de finalidad educativa, en otro intento del legislador de disminuir el fuerte sesgo tutelar de la disposición del artículo 79, el que confusamente define el objetivo de las “medidas” complementarias. 10 Artículo 79 ley 17.823

7

El proceso, al que el adolescente tiene derecho, se vuelve así una “molestia”, una demora innecesaria

en la aplicación de los mecanismos de intervención tendientes a su readaptación social, contrariando,

los estándares establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.

BIBLIOGRAFÍA.

BORGES Patricia- PIÑEYRO Fabián. “Autonomía, libre albedrío e imputabilidad penal”. Revista Uruguaya de

Derecho de Infancia. Número 0. Diciembre 2017. Montevideo, Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el

Desarrollo Humano.

FALCA Susana. “El Principio de Excepcionalidad de la Privación de Libertad”. Introducción a la Teoría General del

Derecho de Infancia. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano.

http://centrocooperativo.org/wp-content/uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf

MUÑOZ, Natalia, RODRÍGUEZ Inés, ZIBIL Gabriela, PIÑEYRO Fabián, FALCA Susana. “Infancias en los

Tiempos del Mercado. Del tutelarismo a la focalización.”

https://docs.google.com/viewerng/viewer?url=http://centrocooperativo.org/wp-

content/uploads/2015/12/infancias_en_los_tiempos_del_mercado1.pdf

PIÑEYRO Fabián. “La Pulsión Educativa y la Huida hacia lo Jurídico”. Introducción a la Teoría General del Derecho

de Infancia. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano.

http://centrocooperativo.org/wp-content/uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf

8

El delito juvenil y su tratamiento punitivo en el derecho uruguayo

Dra. Patricia Borges11

Dr. Fabián Piñeyro12

La fenomenología del delito juvenil, ha sido pensada, simbolizada y abordada de manera muy

distinta, no sólo en el marco de las configuraciones políticas y sociales, pre-capitalistas y pre-

liberales, sino también, en distintos momentos del mismo orden liberal.

El libre albedrío, la responsabilidad subjetiva, la acción racional, la voluntad y la culpa recortada, en

compleja y conflictiva articulación con un ansia re-educativa, y una pretensión sanadora, modulan el

universo de conceptos que le dan forma al sentido normativo del delito juvenil en el Uruguay.

El derecho positivo uruguayo declara penalmente imputable a todas las personas a partir de los 13

años de edad13

, y define un régimen sancionatorio diferenciado por franjas etarias. Un primer umbral

que tiene por linde superior a los 15 años, otro cuyo universo subjetivo de aplicación lo conforman

las personas entre los 15 y los 18 años de edad incompletos14

, otro que rige para las personas entre

los 18 y 21 años15

, y por último, uno aplicable a partir de los 21 años.

Este escalonamiento punitivo expresa una visión en torno al desarrollo de la capacidad de culpa, que

es el presupuesto de todo juicio de reproche; toda recriminación, sea esta social o jurídica, descansa

teórica y epistemológicamente, sobre el supuesto de que el sujeto pudiendo decidir cumplir con las

reglas, optó por apartarse de ellas. La maduración de las capacidades y habilidades necesarias para

entender, sobre-determina el grado de participación de la decisión en la acción; a mayor

entendimiento mayor voluntariedad.

El diagrama en torno al desarrollo de las habilidades cognitivas que sustenta la atribución de una

determinada capacidad de culpa, no encuentra un claro correlato en el campo de las libertades

civiles, por ello puede decirse que el legislador nacional ha tendido a atribuir más capacidad para

reprochar, que para ejercer la libertad. Lo que puede estar expresando que se recurrió a la autonomía

11

Jueza Letrada de Adolescentes 12

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. UDELAR. 13

Piñeyro-Borges. “Autonomía, libre albedrío e imputabilidad penal”, en Revista Uruguaya de Derecho de Infancia N° 0

diciembre de 2017. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. 14

Ley 19.055 Publicada D.O. 22 ene/013 - Nº 28642 15

Código Penal artículo 46 De las circunstancias atenuantes, numeral 5° “(Minoría de edad). La edad, cuando el agente

fuere menor de veintiún años y mayor de dieciocho.”

9

como concepto justificatorio, como un simple expediente al que se recurre a los efectos de legitimar

el castigo.

El carácter, la naturaleza de la operación epistémica, y el cuadro de sentido, en base al cual se definió

la política, lo deja entrever; en tanto ni el establecimiento de los 13 años como edad mínima, ni la

fijación de los 15 años como punto de arranque de un régimen más severo en lo punitivo, fueron la

consecuencia del reconocimiento de mayores cuotas de libertad efectiva en el ámbito civil.

Ese uso político e ideológico de la autonomía, se refleja en la propia textura de la soluciones

concretas, que muy alejadas del paradigma penal liberal están, en cambio, transidas por fuertes

aspiraciones profilácticas. Las tonalidades del discurso normativo, del léxico jurídico empleado,

evidencia que se procesó una incorporación epidérmica del nuevo paradigma, primando en diversos

aspectos, lógicas de estricto cariz tutelar.

La noción de autonomía parece haber vertebrado la formulación de los relatos, pero no los

razonamientos en base a los que se estableció el cuadro dispositivo que regula la intervención penal

adolescente; por ello el escalonamiento etario de la capacidad de culpa, no refleja los acuerdos

normativos establecidos respecto de los grados efectivos de autonomía fáctica de los sujetos. La

gradación del reproche no se corresponde con la progresividad establecida en el campo de la libertad.

Así un adolescente de 13 años puede ser sancionado con una pena de hasta 5 años de privación de

libertad, pero no se lo reputa capacitado para decidir, por sí solo, con que progenitor quiere vivir, o

para contraer matrimonio.

Esa falta de correspondencia, se explica, también en cierta forma, por el primado de un cuadro de

sentidos en torno a la problemática de la criminalidad adolescente, centrado fuertemente en lo

profiláctico, que relega, cuando no anula, las aristas axiológicas del asunto, mediante la marginación

y subordinación teórica y epistémica del acto, cuyo ontos degradado es inscripto en el universo de lo

sintomático.

Desplazamiento, por el cual, el acto deja de ser la causa y el fundamento de la intervención, y su

lugar es ocupado por la irregularidad, la disfuncionalidad, la enfermedad; con ello el libre albedrío, la

capacidad de entendimiento, la autonomía fáctica, pierden entidad frente a la necesidad reeducativa,

razón por la cual, autonomía “efectiva” deja de ser un elemento relevante a los efectos de la

determinación de la procedencia normativa del castigo reparador. De esa manera, las edades penales

dejan de ser definidas en función de la capacidad subjetiva, y pasan a ser establecidas, en base a un

10

análisis en torno a la naturaleza y a la intensidad de los dispositivos a arbitrarse, a los efectos de

subsanar la irregularidad.

La predominancia, que en el orden discursivo, ostenta una noción normativista y abstracta de la

autonomía, que cubre con el velo de la ignorancia a todas aquellas cuestiones que determinan

recortes fácticos de la libertad, como la falta de oportunidades, las carencias del medio social, las

debilidades de la trama familiar, etcétera, sirve de justificación a unas praxis de intervención que no

se compadecen con las circunstancias específicas que modelan la infracción y al infractor, y a una

mensura punitiva que no guarda relación con la capacidad efectiva de culpa del sujeto. Por ello, esa

narrativa resulta funcional a la pretensión de desplazar a la autonomía real, y sustituirla por la

necesidad educativa, en tanto habilita la aplicación de un cuantun sancionatorio que excede a aquel

que correspondería de acuerdo al principio de proporcionalidad.

La amplitud de la capacidad de culpa, atribuida a partir de los 13 años, es reflejo de esa marginación

epistémica del entendimiento y la maduración cognitiva, en tanto se ha establecido un grado de

responsabilidad que llega hasta los 5 años de cárcel, cuando hubiera debido preverse, en esa primera

franja, un máximo punitivo inferior. Desplazamiento de las facultades necesarias para la

comprensión, que se aprecia también, en la manera en que se definió la segunda franja, de los 15 a

los 18 años, cuyo campo operacional quedó restringido a algunos delitos. Parece que, a juicio del

legislador, la simple comisión de alguno de ellos, es un factor determinante de una mayor capacidad;

por ello, la intensificación punitiva quedó circunscrita a un ámbito objetivo, establecido en función

del tipo delictual, resultando que los adolescentes, de ese mismo tramo etario, son igualmente

capaces que los menores de 15 y mayores de 13, cuando cometen cualquier otro delito distinto a los

señalados en la ley número 19.055.

Esta marginación teórica y epistémica, de la capacidad de entendimiento, ha servido para instalar

soluciones y formular planteamientos, orientados a amplificar el castigo, fijándolos muy por encima

de la capacidad efectiva de culpa de los adolescentes.

A los fines penales se les reconoce oblicuamente una capacidad, que se les niega a los efectos civiles.

A los adolescentes se los castiga porque se los reputa titulares de unas facultades de entendimiento

que no se les reconoce al momento de precisar el valor jurídico de sus manifestaciones de voluntad

en la esfera civil.

La capacidad penal, está desanclada del estatuto normativo general, y encapsulada; el sistema

pretende auto-legitimarse, al remitir al delito como indicador de capacidad, rimando así con un

11

cuadro de sentido que le atribuye a los menores una mayor madurez que a los adolescentes; haciendo

de la carencia un portento, concibiendo que el niño o el adolescente cuyo discurrir vital estuvo

signado por las asperezas de la pobreza extrema, es más “capaz”, en el sentido que viene de

exponerse, que aquel que se ha desarrollado en un entorno más favorable.

El predominio que en el ámbito dispositivo ostentan un conjunto de preposiciones, de puro cariz

tutelar, autonomiza el castigo de la culpa, le da forma a un régimen que no gradúa adecuadamente la

punición con el desarrollo cognitivo. De esta forma se intenta validar una repuesta estatal muy

severa.

Esa lógica ciñe, también, la operativa penal, una vez que se ha traspasado el umbral de los 18 años;

la disfuncionalidad, la peligrosidad, la irregularidad, siguen imperando sobre la capacidad efectiva de

comportarse como el derecho lo demanda, tanto en el orden de las conceptualizaciones, como en el

campo de las soluciones normativas.

El derecho penal, ni las praxis de intervención, contemplan debidamente las peculiaridades propias

de los individuos, que se encuentran en tránsito a la adultez. Periplo especialmente complejo y

problemático para los jóvenes pobres, tránsito que se torna en extremo, dificultoso, como

consecuencia de la exigüidad de las oportunidades, generada, entre otros factores, por los altos

índices de desempleo juvenil.

A despecho de esta realidad, el sistema penal responde con una severidad que no guarda relación

con los grados efectivos de culpa, resultando, en principio, de escasa aplicación práctica la atenuante

genérica de menor edad relativa, en tanto un porcentaje muy importante de los privados de libertad

tienen menos de 24 años de edad16

.

El escalonamiento, establecido a los efectos de graduar la capacidad de culpa, se corresponde más

con la animosidad punitiva que ha signado la política criminal a lo largo de las últimas décadas, que

con las progresivas ganancias de autonomía fáctica de los sujetos.

Ello ambienta praxis penales draconianas e injustas, apartadas de la axiología liberal y

conceptualmente encuadradas por las narrativas producidas por la criminología positivista, que se

aleja de un derecho moderno, de cariz humanista.

16 Cantidad de personas privadas de libertad entre 18 a 19 años de edad: 301.

Cantidad de personas privadas de libertad entre 20 a 24 años de edad: 2513

El total de personas privadas de libertad en el país, al mes de junio de 2018: 9953.

Fuente: Ministerio del Interior.

12

Las mutaciones que esta constatación demanda, sólo podrán efectivizarse cuando la sociedad logre

visualizar que el modelo de política criminal, que al día de hoy, estructuran las repuestas

institucionales, activa un circuito de amplificación de la violencia e impone una hipoteca al futuro;

que orbita negativamente sobre las posibilidades de inserción de las nuevas generaciones,

descargando sobre ellas una furia punitiva que les va a dificultar encausar su vida futura, y que va a

volver en contra de la misma sociedad, que pugna por la intensificación de dolor punitivo.

BIBLIOGRAFIA

BORGES Patricia- PIÑEYRO Fabián. “Autonomía, libre albedrío e imputabilidad penal”, en Revista Uruguaya de

Derecho de Infancia N° 0 diciembre de 2017. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo

Humano.

http://centrocooperativo.org/wp-content/uploads/2017/12/Revista-uruguaya-de-derecho-de-infancia-n0.pdf

GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. En “De Las Relaciones Públicas Al Neomenorismo: 20 Años De Convención Internacional

De Los Derechos Del Niño En América Latina (1989-2009)”. Passagens. Revista Internacional de História Política e

Cultura Jurídica, Rio de Janeiro: vol. 3 no.1, janeiro-abril 2011.

http://www.historia.uff.br/revistapassagens/artigos/v3n1a62011.pdf

URIARTE CARLOS E. “Control Institucional de la Niñez Adolescencia en Infracción”. Carlos Álvarez- Editor. Julio

1999. Montevideo, Uruguay.

13

El Régimen Penal Adolescente

Dra. Carina Garabal17

Dra. Lucía Martínez18

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) reconoce a los niños y adolescentes como

sujetos plenos de derechos, obligando al Estado a adoptar todas las medidas necesarias para

efectivizar los derechos reconocidos, adoptando como principio orientador el interés superior de los

mismos.

En aras a la construcción de un sistema penal juvenil, que contenga un adecuado abordaje de los

adolescentes en conflicto con la ley penal, se deben atender los estándares mínimos, en lo sustantivo

y procesal, previsto en los instrumentos jurídicos internacionales que constituyen la referencia

esencial para la formulación de una justicia juvenil que garantice derechos fundamentales, acorde a

lo preceptuado en los artículos 37 y 40 de la CDN.

Armonizando asimismo, el sistema de justicia de menores con las demás normas de las Naciones

Unidas, esto es, las Reglas de Beijing para la administración de la justicia de menores; las Directrices

de Riad para la prevención de la delincuencia juvenil; las Reglas de la Habana para la protección de

los menores privados de libertad; las Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia

Penal, elaboradas en Viena; y las recomendaciones de la Observación general Nº 10 (2007) del

Comité, sobre los derechos del niño en la justicia de menores.

La ley número 17.823 y sus modificativas constituyen el marco regulatorio del régimen penal

adolescente en nuestro país, cuyo ámbito subjetivo de aplicación comprende a los adolescentes entre

los 13 y 18 años de edad incompletos, siendo de aplicación subsidiaria el Código de Proceso Penal

de adultos.

En lo que respecta a la administración de la justicia juvenil, el Comité está preocupado por la

creciente percepción social de que la delincuencia juvenil ha ido en aumento y que las diversas

reformas del Código de la Niñez y la Adolescencia no están en consonancia con la Convención dado

que restringen las salvaguardias consagradas en los artículos 37 y 40 de la Convención.

17 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de la República UDELAR 18 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho de la Universidad de la República UDELAR

14

Particularmente, la existencia de un nuevo Registro Nacional de Antecedentes Penales que permite la

conservación de los antecedentes penales cuando los adolescentes han sido condenados por

determinados delitos; la tipificación como delito de la tentativa de hurto en la Ley Nº 18.777, la

prolongación de la duración de la prisión preventiva de 60 a 90 días; los cambios en la clasificación

de determinados delitos graves, que pasan a considerarse delitos muy graves, lo cual tiene efectos

negativos, en especial en la prisión preventiva obligatoria.

Asimismo, el Comité expresa su preocupación por la ausencia de un sistema especializado de justicia

juvenil a nivel nacional; el excesivo recurso a la privación de libertad, tanto como medida preventiva

como punitiva, la prolongación de la duración de la prisión preventiva; el escaso uso de las medidas

alternativas a la privación de libertad; la falta de programas de recuperación y reintegración social

para los niños.

En consonancia, se insta al Estado al establecimiento de tribunales de justicia juvenil en todo el

país19

, la designación de jueces especializados en menores, la promoción de medidas sustitutivas de

la privación de libertad, velando porque ésta sea la medida de último recurso, tenga la duración más

breve posible y se revise periódicamente con miras a su levantamiento.

Desde el 1° de noviembre de 2017 ha entrado en vigencia el nuevo Código del Proceso Penal, ley

19.293, el que consagra un sistema penal acusatorio. Las previsiones contenidas en dicho código se

aplican subsidiariamente a los “adolescentes infractores”, dado que conforme lo mencionado ut

supra, el régimen penal adolescente se regula por lo dispuesto en el Código de la Niñez y

Adolescencia y sus modificativas.

Los aspectos primordiales que hacen a las garantías del proceso, que pretende ser plenamente

democrático, consagra la estricta separación de roles entre las partes del mismo, con el objetivo de

alcanzar una mayor imparcialidad del juzgador.

El Ministerio Público reviste un mayor protagonismo, siendo el titular de la acción penal, debiendo

dirigir la investigación de los delitos y su persecución penal, conjuntamente con su rol de asistencia

y protección a las víctimas y testigos de los mismos. Los fiscales, en representación de la Sociedad, y

19

Nota de autoras: Cabe destacar que en el país no existe la especialización en segunda instancia en materia penal adolescente. Los tribunales competentes para dilucidar los recursos de apelación contra las sentencias de primera instancia, son aquellos que tienen competencia en materia de familia.

15

con el auxilio de la fuerza policial, serán los encargados de dirigir la investigación de los delitos,

solicitando al juez, cuando exista mérito para ello, la formalización de la causa.

La aplicación de los principios de oralidad y publicidad de las audiencias en pro de transparencia y la

consagración de la defensa técnica desde el inicio de la indagatoria preliminar, se traduce en una

aparente igualdad de condiciones, que exige en este proceso, definido como adversarial, que tanto

fiscales como defensores desarrollen una mayor capacidad retórica y argumental a la hora de

desempeñar sus roles.

Siendo asimismo de relevancia, la consagración de derechos a las víctimas permitiéndole interactuar

en el proceso de manera activa, pudiendo aportar pruebas y recurrir la decisión del fiscal tendiente al

archivo del caso.

En vista de la modificación operada, intentaremos abordar el impacto que las mismas han generado

en la operativa del sistema penal adolescente. El Código de la Niñez y la Adolescencia prevé un

conjunto de derechos y garantías procesales, instaurándose un procedimiento especial al que serán

sometidos los adolescentes, en conflicto con la ley penal, para su juzgamiento. El CNA, reconoce los

derechos que tienen los adolescentes, en su condición de procesados y sancionados, garantizándoles

el debido proceso.

Respecto al sistema sancionatorio, refiere a un conjunto de “medidas socioeducativas” particulares,

anclado todavía en el paradigma tutelar, recurre a eufemismos, para referirse a lo que en realidad son

verdaderas sanciones.

Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código del Proceso Penal, se discutió en forma tardía y

apresurada, las modificaciones al sistema procesal adolescente que se pretendían incorporar al CNA,

entendiendo que las mismas debían acompasarse con el proceso acusatorio que se disponía para los

adultos.

De esta manera, se aprobaron modificaciones que pretendían armonizar y acompasar los principios y

procedimientos entre el proceso penal de adultos y el de adolescentes, ajustando en el sistema penal

juvenil, los sentidos de cambio que suponían la aprobación del nuevo Código del Proceso Penal para

el sistema adulto, fundado en un proceso acusatorio, oral y público.

16

Estas modificaciones, que disponen la aplicación del nuevo Proceso Penal al Proceso de

adolescentes, fueron plasmadas a través de la sanción de la ley 19.551, mediante 22 artículos

modificatorios de la Ley Nº 17.823 de 7 de septiembre de 2004.

La investigación de las infracciones cometidas por adolescentes estará a cargo de la Fiscalía. Los

Jueces ya no tendrán el poder de dirección de la misma.

Durante el desarrollo del juicio oral, el mismo deberá registrarse en audio o video, prohibiéndose su

edición, bajo responsabilidad del Juez.

Se implanta la obligación de mantener reservados los procesos infracciónales seguidos contra

adolescentes, estableciéndose multas de 100 a 2000 UR a los medios de comunicación que violen

dicha obligación de reserva.

Asimismo dispone que, en todas las etapas indagatorias preliminares y en las audiencias, se

procurará la presencia de padres o responsables del adolescente, no pudiendo sin excepción,

fundamentarse ni motivarse el mayor rigor de una medida cautelar o definitiva en la situación de

pobreza, marginalidad social, exclusión o falta de contención familiar del adolescente.

El cambio más sustantivo, que mayores debates ha generado respecto a las modificaciones al Código

de la Niñez y la Adolescencia, refiere al régimen de medidas cautelares.

El principio de excepcionalidad de la privación de libertad y el de proporcionalidad, principios

básicos que estructuran la CDN, habían resultado resquebrajados anteriormente, en virtud de la ley

19.055 de 2013, que impuso un plazo mínimo de doce meses de privación de libertad para los

adolescentes mayores de 15 y menores de 18 años que hayan cometido delitos gravísimos, limitando

la posibilidad de que puedan solicitar la sustitución de la medida en cualquier momento.

La ley 19.551, que modifica la redacción del literal D) del actual artículo 76 del CNA, dispuso el

aumento del plazo de detención cautelar que hoy rige, violando principios fundamentales de la CDN;

en tanto torna más gravosa la situación de los adolescentes, en comparación con lo establecido en el

nuevo Código del Proceso Penal para adultos, en el que la prisión preventiva no se establece como

regla, sino que sólo podrá ser dispuesta en caso de frustración de medidas probatorias, peligro de

fuga o para la integridad física de la víctima.

El plazo que tiene el Juez para dictar sentencia mientras transcurre la prisión preventiva asciende de

60 a 90 días para delitos graves y de 90 a 150 días en los casos gravísimos. Como consecuencia,

17

deviene incompresible y resulta inadmisible, que frente al horizonte axiológico que orientó la

solución del nuevo CPP en materia de prisión preventiva, la cual en ningún caso será preceptiva, no

impregne el proceso penal para adolescentes, resultando un régimen menos garantista respecto al

existente anteriormente y al dispuesto actualmente para los adultos.

Sin ningún lugar a dudas, asistimos a una regresión, en absoluta contradicción con disposiciones de

la Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, en una clara desatención a las

directrices y observaciones que existen a nivel internacional en materia de justicia penal juvenil.

Esto se traduce en la consagración de un sistema penal más gravoso para adolescentes,

desatendiendo al principio de excepcionalidad y proporcionalidad consagrado en la CDN y CNA,

siendo dable recordar que el mismo implica que la privación de libertad del adolescente constituye la

“medida” de último recurso y por el período más breve posible, debiendo el juez justificar los

argumentos que obstan a la aplicación de otra “medida” no privativa de libertad.

La privación de libertad conlleva efectos que afectan profundamente en el desarrollo de los

adolescentes tanto a nivel psicológico como social, máxime teniendo presente que es un período de

construcción de la identidad, que incide de manera negativa en la resocialización del individuo,

afectando también negativamente el vínculo con la familia y el arraigo en la comunidad que se dice

pretende lograr.

A 28 años de la ratificación en nuestro país de la CDN, el modelo tutelar, que legitima la

intervención de determinadas familias en pro de la protección, sigue plenamente vigente. Con lo que

se evidencia la selectividad estructural del sistema interventor y que conforme a un enfoque desde la

perspectiva de los derechos humanos aplicados al ámbito del derecho penal, resulta necesario

reformular un nuevo modelo jurídico.

Se ha desatendido el mandato previsto en la CDN de adopción de medidas alternativas a la privación

de libertad, olvidando que el eje debe ser el sentido de fortalecimiento de la subjetividad de los

adolescentes y la promoción del respeto de los derechos y las libertades fundamentales de terceros,

empoderándolos a los efectos de que tomen conciencia de su alcance, en un marco de libertad.

Las modificaciones legales que se han realizado en el país responden a un modelo cultural basado en

el castigo como única respuesta a los problemas de seguridad. Estas políticas punitivas generan más

desigualdad y mayor criminalización de la que ya existe, afectando progresivamente a los sectores

más vulnerables de la sociedad.

18

Las organizaciones internacionales aconsejan trabajar más en la prevención que en la represión,

haciendo especial hincapié en que el envío a la prisión opere como último recurso, pero el fenómeno

de la progresiva criminalización del proceso penal de los menores es evidente y como consecuencia,

tiende hacia una prisión preventiva basada en déficits familiares, educativos, sociales, derivados del

fenómeno de la marginalización.

Es a través de la promoción y el ejercicio de los derechos que se crean las condiciones necesarias

para reconstruir proyectos de vida que desalienten la práctica delictiva de los adolescentes,

articulando mecanismos reales de distribución de oportunidades que hagan frente a las causas

estructurales que se manifiestan en pobreza, desigualdad y exclusión.

Las políticas de control y disciplinamiento normalizador no conducen a resultados positivos,

debiéndose articular políticas que den respuesta al problema social que genera y perpetúa la actividad

delictiva juvenil.

BIBLIOGRAFÍA

CILLERO Bruñol Miguel. “Comentario a la ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes de Chile”, en Revista Justicia

y Derechos Número 8. UNICEF Chile 2006.

DEUS Alicia- LAMAS Bilman- Palummo Javier. “El proceso penal juvenil en el Uruguay a partir del Código de la

Niñez y de la Adolescencia” en Revista Justicia y Derechos Número 8. UNICEF Chile 2006.

FALCA Susana. “El principio de excepcionalidad de la privación de libertad.” en Introducción a la Teoría General del

Derecho de Infancia. Centro Cooperativo de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo 2016.

http://centrocooperativo.org/wp-content/uploads/2016/10/derecho_de_infancia.pdf

FALCA Susana. Intercambios #5. Serie de Documentos de Trabajo UNICEF “Derecho penal juvenil y política

penitenciaria”. Montevideo, 2015

FALCA Susana- PIÑEYRO Fabián. Manual de Derecho de Infancia. Libro II Intervención Punitiva. Centro Cooperativo

de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo 2018.

http://centrocooperativo.org/manual-de-derecho-de-infancia/

OBSERVACIONES del Comité de los Derechos del Niño sobre los informes periódicos presentados por Uruguay 2007-

2015.

19

Contestar la acusación fiscal

Susana Arbuet20

Susana Falca21

Marco conceptual.

El acto de contestar una acusación fiscal representa la acción de defender la posición del imputado en

un determinado momento del proceso22

. En él, la defensa despliega una labor analítica de la

imputación, realizada por el representante del ministerio público y fiscal y, a su vez, presenta un

análisis razonado de las causas probables que eximen de culpabilidad a su defendido, así como

también, los argumentos que tensionan las bases mismas en que se sustenta la acusación.

La contestación de la demanda incriminatoria es una parte esencial de la contienda , en la que

defensa y fiscal, disputan la credibilidad de sus antagónicas versiones acerca de la representación que

cada uno tiene de los hechos objeto del debate, y en consecuencia de la tipificación jurídica que

amerita cada una de las interpretaciones que de las circunstancias fácticas realizan.

La esencia del debido proceso, concebido como una pugna hermenéutica, radica en que dos partes,

fiscal y defensor, lidian por convencer a un tercero imparcial, el juez, respecto de la versión de un

mismo suceso acaecido, con visos de antijurídico, cometido por un individuo señalado como

culpable, por una parte; o que sustraen de la escena criminal al imputado, por otra; constituyéndose

en la máxima garantía para todas las personas frente a la intervención punitiva del estado. Sin esta

contienda el proceso deviene en una mera formalidad, en una cáscara vacía de contenido, que lesiona

gravemente la libertad individual frente a la acción estatal.

La ausencia de debate en el proceso, torna al derecho penal en una ilusión, y a la búsqueda de la

verdad material23

en una quimera, transformando a la versión del fiscal en la única “verdad” posible,

no teniendo el magistrado ninguna otra visión de lo acaecido con la que contrastarla.

Para llegar a la verdad material la defensa también debe de elaborar y presentar en el juicio su

interpretación de los hechos, recolectar prueba en la que sustentar su visión e intentar convencer al 20

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. UDELAR. Defensora Pública de Adolescentes 21

Abogada. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. UDELAR 22

Nota de autoras. Esto no significa ausencia de contradicción desde el inicio de la intervención punitiva. Es tarea de la defensa – en todo momento- la pugna por impedir la formalización, y una vez producida ésta, por lograr la absolución de su defendido. 23

Nota de autoras. En toda contienda se pugna por el “esclarecimiento” de los hechos, por acercarse a una interpretación que ponga en contexto los sucesos que se encuentran en debate, y como consecuencia de ello, encontrar una solución acorde a derecho.

20

magistrado que su versión es la que más se ajusta a la realidad de lo sucedido, y que es la

interpretación más razonable de los hechos de la causa.

Ningún suceso es, sino que el mismo hecho es significado de tantas maneras como significantes lo

vivencien o referencien. La “realidad” de un suceso, es representada por cada uno de los individuos

que la “vivieron”, no se explica por sí sola, ni tampoco es pasible de ser presentada exclusivamente

como válida por una sola persona.

La contienda efectiva respecto de la eventual culpabilidad del acusado es lo que diferencia al

adjetivo del derecho penal liberal de aquel proceso de neto corte inquisitivo, que puede encontrarse

en otros períodos de la historia de la humanidad, o que, aún en la actualidad, rigen en el marco de

sistemas penales de corte totalitarios, que se caracterizan por la inexistencia de un verdadero

mecanismo orientado a la búsqueda de la verdad; en los que se da, como cierto, la versión de un

individuo colocado en la posición de víctima, o investido de la facultad pública de acusar.

El derecho penal liberal vino a poner límites a la intervención punitiva y a regular la forma en que se

determina la culpabilidad de una persona. Estableciendo el carácter ilegítimo, de las presunciones de

responsabilidad, y consagrando el principio de inocencia a fin de evitar que el despliegue del poder

punitivo del Estado avasalle la libertad del individuo, castigándolo cuando no hay suficientes

elementos de prueba que lo incrimine.

Por ello, y en aplicación del principio de inocencia, la defensa debe desplegar su labor desde el inicio

de la intervención, definiendo una estrategia jurídica orientada a la búsqueda de aquellos elementos

probatorios que le posibilite sustentar el relato de la no culpabilidad de su defendido, o en su caso, el

señalamiento de aquellas circunstancias que atemperen el grado de culpa. No bastando, únicamente,

mantener una actitud de expectativa respecto de la colección de medios de prueba que la acusación

fiscal pueda presentar en la instancia del juicio, para eventualmente impugnar su eficacia probatoria.

La formulación del relato de la defensa debe de estar sustentado en medios probatorios propios,

testigos, dictámenes periciales, documentos, o cualquier otra pertinente para la resolución del caso.

De esta manera, la defensa construye un relato razonable, fundado, al que complementa con la

descalificación de la prueba reunida por la acusación, y le presenta al juez la otra versión de los

hechos.

La solución normativa en el proceso acusatorio vigente. En el nuevo marco adjetivo del

acusatorio, tanto fiscalía como defensa deben producir la acusación y la correspondiente contestación

21

en una etapa en la que aún no se ha producido la prueba, es decir, antes de haber diligenciado los

medios probatorios de las que ambas partes se van a valer para sustentar cada una de sus respectivas

posiciones. Lo cual no parece razonable, en tanto el fiscal construye su acusación en base a indicios,

ya que los elementos en que basa la imputación aún no han sido objeto de discusión en el juicio, por

lo tanto la defensa se ve obligada a “contestar” la acusación, también en base a indicios. Resultando

absurdo oponerse a la imputación, cuando la fiscalía no ha probado aún su hipótesis.

Esta incongruencia se torna más grave como consecuencia de una interpretación poco razonable que

se ha instalado en el foro, acerca de la validez de los indicios para fundar la solicitud de

formalización del imputado. El acto de la formalización implica la sujeción de un individuo al

proceso, y para que ello sea legítimo deben darse las hipótesis previstas en el artículo 15 de la

Constitución de la República, es decir, habiendo semiplena prueba de la existencia de un hecho

antijurídico y de la responsabilidad del sujeto en el mismo, por orden de juez competente, o en el

caso de delito flagrante. Esto significa que el magistrado en ambos casos, debe analizar, en el plazo

de las 48 horas de producida la detención, si se dan esos supuestos previstos en la norma

constitucional. Para ello, debe el fiscal acreditar fehacientemente en la ocasión de la audiencia de

formalización, los medios de prueba que colocan al imputado en la escena fáctica delictual. Esto

requiere necesariamente que se expongan, se controviertan, dichos elementos probatorios en

presencia del juez y de la defensa. No bastando la mera formulación de los indicios recolectados por

el fiscal para dar cumplimiento al mandato del constituyente.

De esta manera, defensa y fiscalía, dan comienzo al debate procesal, dejando para la etapa

investigativa posterior la consolidación, o no, de esa semiplena prueba ya aportada para la

formalización.

El legislador dispuso que, la acusación y contestación, se produzcan en una etapa del proceso en la

que todavía no se ha producido prueba; resultando poco razonable, que a esta altura, la defensa esté

en condiciones de realizar algún tipo de valoración definitiva acerca de los argumentos fácticos y

jurídicos en que la fiscalía basa su acusación; así como tampoco pueda expedirse sobre la eficacia o

no de los medios de prueba aportados, en tanto éstos recién se producen en una etapa posterior, es

decir en el juicio; y menos aún, podrá la defensa expedirse sobre la pertinencia de la sanción

impetrada por la fiscalía.

La verdadera contestación a la acusación fiscal en el marco de la estructura procesal vigente, se

opera en ocasión de presentar los alegatos de cierre, es decir inmediatamente a la finalización del

diligenciamiento de la prueba. En este contexto, a la defensa, le corresponde presentar su relato,

22

construyendo la argumentación jurídica y fáctica en la que sustenta la defensa de su patrocinado,

realizar las consideraciones que le merece la imputación fiscal y señalar las inconsistencias de su

posición.

Es, en el juicio, que ambas partes tienen la oportunidad de producir la prueba, y con ello, arribar a

una conclusión razonable que de sustento a cada uno de los relatos; proporcionando al magistrado

dos versiones, de un mismo suceso, en virtud de las cuales, tendrá que tomar su decisión, optando

por uno u otro, o por una tercera vía que puede surgir del análisis que aquel realice de las dos

posiciones sustentadas por defensa y fiscalía.

Es este el momento, en que la defensa elabora y formula ante el magistrado, su interpretación de los

hechos, señalando aquellas circunstancias que entiende no han sido probadas, cuestionando la

validez o eficacia de los medios probatorios diligenciados por la contraria, aplicando toda la

normativa que reglamenta dicha actividad el nuevo código del proceso penal.

Para el desarrollo de esta actividad, alegación- contestación, esencial para los intereses de todo

imputado, debe desarrollarse en el marco de la audiencia de juicio oral, debiendo la defensa poner al

servicio de su defendido todo su herramental y destrezas intelectivas que le proporciona su saber

específico para dilucidar la complejidad del asunto y “completar” su estrategia defensiva en el

mismo momento en que se va produciendo la prueba en el acto del juicio.

Resulta, a todas luces, infeliz esta solución legislativa, si se considera que se le concede a la fiscalía

y a la defensa un plazo muy extenso (30 días a cada una de las partes) para acusar y contestar

respectivamente, en una etapa del proceso previa a la actividad de producción de la prueba, y no se

prevé plazo alguno para producir los alegatos, que en este modelo adjetivo de corte acusatorio, se

constituye en la oportunidad procesal razonable, de presentar la acusación fiscal y de producir la

contestación a la misma. Hubiera sido preferible que, tanto acusación fiscal como contestación de la

defensa, se previera en la etapa final del tracto procesal, una vez realizado el juicio, fijando un plazo

razonable con posterioridad a esta audiencia, para la realización de dichos actos24

.

BIBLIOGRAFÍA

FALCA Susana- PIÑEYRO Fabián. Manual de Derecho de Infancia. Libro II Intervención Punitiva. Centro Cooperativo

de Investigación y Formación para el Desarrollo Humano. Montevideo 2018.

http://centrocooperativo.org/manual-de-derecho-de-infancia/

24

Nota de autoras. Sin importar el nomen iuris del acto, alegatos o acusación y contestación, ya que analizado el contenido de ambos, se puede concluir que cumplen la misma función. Resultando de esta manera innecesario haberlo regulado como dos actos distintos y en dos momentos diferentes del proceso.

23

Los criterios para determinar la sanción, proporcionalidad y el lugar de lo educativo.

Juan Fumeiro25

Fabián Piñeyro26

La configuración del cuadro dispositivo que organiza las praxis de intervención penal juvenil, así

como, los esquemas normativos que estructuran el marco institucional, la praxis misma que

desarrollan los operadores, las construcciones de sentido, la doxa supuestamente experta, y un

amplio conjunto de narraciones que reclaman para sí la autoridad del saber epistémico, están

transidas de nociones devenidas de la tradición de la criminología positiva.

Nociones que le dan forma a una cosmogonía de lo criminal, en la que el delito es presentado como

algo propio de lo disfuncional; la acción es un síntoma, el delincuente un enfermo y el preso, un

paciente.

Esta forma de referirse, de nominar, no es un puro ejercicio eufemístico; es expresión de una

concepción en torno al fenómeno de la criminalidad, cuyo origen se remonta a los tiempos del

cientificismo criminal, decimonónico, que es expresión y producto del darwinismo social, cuyas

raíces se hunden en el más profundo de los estratos culturales de occidente. Cosmogonía de lo

criminal que expresa un concepto ontológico del delincuente y una antropología fracturada y

escindida, que distingue a los ciudadanos de los enemigos.

Cosmogonía fraguada al calor del giro gnoseológico, que pretendió erradicar a la razón de los

territorios de los fines, con la intención de clausurar toda posibilidad de interpelación del orden

social, subsumiendo a la política en la biología.

Todo el universo de sentidos, al que le dio forma la criminología positivista, fue en la pasada

centuria objeto de una reconfiguración de nítidos perfiles culturalistas, “traducción” que, no solo

operó en el orden de lo estrictamente semántico, sino también a nivel epistémico, porque puso a la

cultura en el mismo lugar, en que el positivismo criminológico decimonónico había puesto, a los

genes, trucando a la biología por la sociología, pero que dejó inalterados los términos y las

presuposiciones básicas del problema, al reactualizar a la inadaptabilidad como causa principal del

acto criminal.

25

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. UDELAR 26 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Facultad de Derecho de la Universidad de la República. UDELAR

24

Donde Lombroso había colocado al atavismo biológico, sus traductores pusieron a la subcultura

marginal, dejando por ello expedita la posibilidad de la reforma, lo que vino a conferirle sentido a

toda una amplia gama de propuestas “RE”, que son un emergente teórico necesario de la ya citada

reconfiguración semántica y epistémica.

Sobre ese basamento conceptual, se ha edificado una construcción de sentido, respecto del castigo de

marcado perfil teleológico, que proclama que la pena ha de ser idónea a despecho de ser injusta. En

base a la cual se ha propuesto que la necesidad educativa se erija en el principal criterio de

determinación de la sanción.

Ello determina que los sujetos con mayores índices de vulnerabilidad social y que conforman los

estratos de menores ingresos, sean objeto de una repuesta punitiva intensificada. En tanto, son esos

jóvenes los que tiene mayores dificultades para insertarse exitosamente en los circuitos

institucionalizados de intercambio material y simbólico, constituyéndose, por eso, en la población

objetivo del quehacer reeducativo, dándole forma a un sistema injusto que al decir de Galeano:

“solo muerde a los descalzos”.

Operándose así una selectividad penal, fundada en el análisis de las características personales del

sujeto. Se castiga mayormente al agente portador de una imagen negativa, que es el estereotipo

criminal que, como expresa Zaffaroni27

, determina un suerte de “tipicidad social del autor” que lo

expone a la condición criminalizante de sospechoso.

Se ejecuta así, un programa de derecho penal máximo, que implica recortes de las garantías

constitucionales y procesales, con el objeto de habilitar al Estado a arbitrar todas las medidas

necesarias a los efectos de proteger a la sociedad de sus enemigos28

, sujetos titulares de un perfil

antisocial disfuncional y perverso.

La trama narrativa que ambienta y legitima ese programa se asienta en la patologización de lo

criminal, y en la desestructuración explicativa. La conducta deja de ser pensada como una acción

inscripta en determinados marcos, en un espacio, en un territorio, en un contexto. Ese desanclaje

migra la explicación al campo de lo individual. El delito es la consecuencia de la incapacidad del

sujeto para amoldarse a las dinámicas sociales y aprovechar las oportunidades que estas le brindan.

La noción de delincuente pierde así entidad objetiva y adquiere una fuerte encarnadura subjetiva.

27

Eugenio Zaffaroni Manual de Derecho Penal 1era. Edición Ediar 2005 28

Günther Jacobs. Derecho Penal y Estado de Derecho, IB de F, edición 2008

25

De esta forma el hacer individual es objeto de un juicio valorativo formulado in abstracto, la acción

es apreciada prescindiendo del marco contextual en el que fue ejecutada. Eso importa un

apartamiento al principio de culpabilidad y da lugar a una operativa ferozmente punitiva e injusta.

En oleadas, las lógicas propias de ese programa, se han estado hibridando con las formulaciones del

derecho penal clásico. Así han terminado deviniendo en derecho positivo.

En la contemporaneidad esto se ha estado expresando en un vario pinto elenco de propuestas y

soluciones normativas orientadas a flexibilizar el marco regulatorio del sistema penal, sustituyendo

al derecho penal por la política criminal.

Esa hibridación en el ámbito del derecho penal juvenil se aprecia especialmente en los dispositivos

que normativizan los criterios de determinación de la sanción, y en la definición misma del carácter y

la naturaleza de la intervención. En este sentido, es dable de señalar que, en ocasión de la reforma

legislativa, que modificó el adjetivo, se operaron cambios de envergadura en torno a la definición

normativa del ontos de la intervención, así como, modificaciones importantes en el cuadro

dispositivo que regula la determinación de la pena.

En su nueva redacción, el artículo 79 del Código de la Niñez y de la Adolescencia, establece que la

intervención tiene una finalidad educativa, pero ya no más una naturaleza educativa. Este

sinceramiento normativo implica una remodelación significativa de la lógica jurídica que estructura

toda la malla regulatoria del régimen penal adolescente.

En su redacción original el citado código declaraba, a despecho de la verdad fáctica, que la

intervención tenía una naturaleza educativa; lo que habilitaba a los operadores a mensurar el castigo

en función de la necesidad educativa. El cambio operado recientemente clarifica el sentido normativo

de la intervención y obtura toda posibilidad de legitimar una dosimetría sancionatoria sustentada en

la necesidad de intervenir a los efectos encausar la vida del chico.

En armonía con este cambio, se modificó también la redacción dada al literal A punto 3 del artículo

76 y se estableció que las condiciones de vulnerabilidad económica, social y cultural, no pueden ser

tenidas en cuenta a los efectos de incrementar el castigo.

Estos cambios operados, casi a contra corriente, contribuyen significativamente a perfeccionar el

régimen penal adolescente y a alinearlos con la axiología convencional y constitucional.

Pero su impacto se ve menguado por la predominancia que a nivel discursivo y representacional

sigue detentando un andamiaje de sentido que le da forma a una cosmogonía en torno a lo criminal

26

que metaforiza en la escena delictual un drama mediante el que se pretende exorcizar profundos

temores y ansiedades, proyectándolos sobre unas criaturas espectrales, tan peligrosas como frágiles,

que terminan constituyéndose en la vívida encarnación del mal.

Sólo cuando se opere una reconfiguración de sentidos respecto de la violencia delictual, que la

inscriba como una manifestación más del circuito de producción y circulación de la violencia

generada por la dinámica social, será posible avanzar en la dirección de la estructuración de una

institucionalidad penal vertebrada en los principios liberales y orientada a la disminución de la

violencia, que contribuya efectivamente a incrementar la sensación de seguridad mediante una

repuesta justa y proporcional ubicando a lo educativo en el exclusivo ámbito del hacer estatal en la

etapa de ejecución de la sanción.

BIBLIOGRAFÍA

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JACOBS Günther. Derecho Penal y Estado de Derecho, IB de F, edición 2008

ZAFFARONI Eugenio. Manual de Derecho Penal 1era. Edición Ediar 2005

27

Situación actual de la justicia penal de adolescentes en América latina

Ignacio De Ferari29

Ricardo Garrido30

Desde hace varios años, el discurso de las corrientes punitivistas en relación con los adolescentes no

solo viene en crecida, sino que, además ha permeado en iniciativas legislativas, cuyo propósito ha

sido endurecer el tratamiento jurídico-penal en contra de adolescentes, respecto de quienes, se alega

haber infringido las leyes penales, o se los acusa o condena por ese hecho que se le imputa.

No es este el espacio para extenderse en la naturaleza ideológica de las corrientes represivas,

las cuales a su vez “importan” hacia América Latina las soluciones de la política criminal de EEUU,

cuya severidad penal constituye en varios estados de ese país, una respuesta cruel en contra de niños

y adolescentes. En efecto, a partir de los 13 años de edad se les puede aplicar penas tales como la

cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional. Dichas respuestas penales, animadas por

movimientos de ley y orden, de rasgos netamente populistas, inspiran las reformas que, sin éxito

hasta ahora, se han promovido en América latina. A este respecto el Comité de los Derechos del

Niño ha sido tajante al señalar que “[l]as políticas oficiales de “mano dura” o de “tolerancia cero”

adoptadas para combatir la violencia infantil, tiene efectos muy destructivos en los niños, en

particular a los adolescentes, porque su enfoque punitivo victimiza a los niños al responder a la

violencia con más violencia” (véase Observación General 13, Comité de los Derechos del Niño).

Más aun, agrega el Comité que “[l]as políticas estatales de seguridad pública deben considerar

detenidamente las causas fundamentales de la delincuencia infantil para salir del círculo vicioso que

supone responder a la violencia con violencia (Observación General 13, Comité de los Derechos del

Niño).

Sin perjuicio de lo anterior, una de las preguntas candentes en el debate público sobre la

justicia juvenil es la que cuestiona la respuesta jurídico penal adecuada que se le debe dar a los

delitos cometidos por adolescentes (Beloff, 2016). En los foros académicos y legislativos las

respuestas oscilan en el péndulo que va de lo idóneo a lo eficaz. Cada propuesta, a su turno,

conceptualiza la idoneidad y la eficacia de diferentes maneras y a partir de marcos metodológicos

que les hacen disputar la titularidad conceptual entre ambas nociones, de modo que, por ejemplo, lo

29 Abogado. Universidad de Chile 30 Abogado. Universidad de Chile

28

eficaz puede leerse bajos distintos primas de lo útil –mayor gravedad o lenidad de la respuesta penal-

que lleva a constatar antinomias conceptuales que se combaten y excluyen entre sí, al punto de

soslayar o amañar la evidencia empírica con el objeto de pastorearla hacia su rebaño, y mediante este

recurso, arropar la legitimidad de las ciencias al discurso punitivo que se enarbola.

Evidentemente, la pertinencia teórica admite distintos niveles de complejidad en el desarrollo

de las tesis punitivas para adolescentes. Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que en la

base de cada discurso jurídico penal y de política criminal, existe una declaración de principios sobre

la cual se funda, de tal suerte que el ideario que comanda la tesis revela la concepción del ser

humano, el respeto a sus derechos fundamentales y el valor de la libertad que cada intento teórico

organiza, prioriza y armoniza. Es así que desde los discursos de ley y orden, que sostienen la eficacia

en la dura respuesta penal al delito, es decir, el cumplimiento efectivo de las penas privativas de

libertad para quienes delinquen (Melossi, 2008), hasta los que bregan por una intervención mínima

del Estado en la resolución de los conflictos con la ley que involucran a los jóvenes, hasta el punto de

“sacar” dichos conflictos del ámbito penal para llevarlo a otros mecanismos de conciliación de índole

no penal –léase justicia restaurativa-, en el cual no rigen los límites que supone el ius puniendi y las

garantías procesales de su aplicación.

Todo ese abanico de propuestas públicas, sin embargo, no soslaya uno de los ejes distintivos

del sistema de justicia juvenil, a saber, la especialidad. Si bien las propuestas de rebaja de la

imputabilidad tienen eco en movimientos políticos marcados por un talante autoritario de sus actores,

por ejemplo, no se contradicen con la especialidad del sistema. Más bien, buscan excluir a

determinados delitos y autores de la justicia juvenil, entregando la respuesta penal a la que da el

Estado respecto de las personas adultas. La especialidad ha sido foco de atención internacional por

los órganos pertinentes de Naciones Unidas, como los que se relacionan con pactos regionales de

protección de los derechos humanos. Según el Comité de los Derechos del Niño, en términos

amplios una política general de justicia de menores debe abarcar las siguientes cuestiones básicas:

prevención de la delincuencia juvenil; intervenciones que no supongan el recurso a procedimientos

judiciales e intervenciones en el contexto de las actuaciones judiciales; edad mínima a efectos de

responsabilidad penal y límites de edad superiores para la justicia de menores; garantías de un juicio

imparcial; y privación de libertad, incluida la detención preventiva y la prisión posterior a la

condena. Los profesionales y demás personal deberán actuar, en toda circunstancia, de manera

acorde con el fomento del sentido de la dignidad y el valor del niño y que fortalezca su respeto por

los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y promueva la reintegración del

niño y su asunción de una función constructiva en la sociedad, como señala el art. 40.1 de la CDN

29

(véase Observación General 10, Comité de los Derechos del Niño). En lo que dice relación con la

justicia de menores cabe entender que se aplica a la justicia penal juvenil o justicia penal de

adolescentes. Es por ello que los criterios anteriores indican los tópicos que demarcan la especialidad

de la justicia penal juvenil, rasero que permite medir cuán diferencia es la justicia que se aplica a

niños y adolescentes de la que se aplica a los adultos.

Por lo anterior, desde el punto de vista netamente legislativo, en algunos casos con leyes

específicas y en otros incluyéndolos en códigos integrales de derechos de niños y adolescentes -es

decir, que constate la existencia o no de leyes o normas en los sistemas jurídicos nacionales que

delineen un régimen especial y diferenciado que se aplique a niños y adolescentes-, tenemos que

países como Colombia, Perú, Chile, Uruguay, México, Ecuador, Paraguay, Panamá, disponen de

cuerpos normativos que instituyen y regulan el régimen de justicia juvenil. En cambio, las

Repúblicas o Argentina y Cuba carecen de un régimen especial en conformidad con los estándares de

la CDN.

Ahora bien, disponer de un cuerpo legislativo no es garantía de especialidad. Por ejemplo, la

ley chilena de responsabilidad penal de adolescentes entregó el conocimiento y fallo de los casos a

los tribunales ordinarios (adultos), sin crear una rama de la judicatura especializada en infracciones

juveniles. Por ley tampoco se crearon unidades especializadas en el Ministerio Público –órgano

chileno que ejerce la acción penal pública-, ni en la defensa, como tampoco en las Policías. El

proceso penal al que se sujetan los adolescentes, con muy pocas excepciones, es el que contiene el

Código Procesal Penal, previsto para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos por

personas mayores de 18 años.

A continuación, se pasará una brevísima revista a una de las cuestiones más espinudas de la

justicia juvenil, a saber, la fijación de las edades mínima y máxima de las personas a quienes se

aplicará las normas especiales que rigen la responsabilidad penal de adolescentes.

Edad mínima

En relación con la edad mínima de responsabilidad penal de adolescentes (EMRPA), el

Comité de los Derechos del Niño, ha señalado que el mínimo aceptable son los 12 años (Observación

General 10). Sin embargo, el Comité es enfático en alentar a los Estados Partes de la Convención a

que aumenten la edad mínima por sobre los 12 años - 14 o 16 años. Por su parte, la CIDH ha

expresado su preocupación respecto de la EMRPA, porque en varios países de la región la edad

mínima se fija en este guarismo o, incluso, por debajo.

30

La mayor parte de las naciones determina la edad mínima de imputabilidad juvenil entre los

14 y los 12 años. Empero, ésta oscila entre un máximo de 16 años en Argentina, y un mínimo de 7

años en Trinidad y Tobago, seguido de cerca con límites bajos por otros países insulares del Caribe,

por Guyana y Surinam.

Tablas de algunas edades mínimas para la responsabilización en la justicia juvenil

Granada, Trinidad y Tobago. 7 años

Antigua y Barbuda, Saint Kitts y Nevis, San Vicente y Las

Granadinas.

8 años

Bahamas, Guyana, Surinam. 10 años

Barbados. 11 años

Dominicana, Santa Lucía, Jamaica, Belice, Bolivia, Brasil, Costa

Rica, Ecuador, El Salvador, Honduras, México, Panamá, Venezuela.

12 años

Haití, Guatemala, Nicaragua, República Dominicana, Uruguay. 13 años

Chile, Colombia, Paraguay, Perú. 14 años

Argentina. 16 años

Fuente: Unicef, Situación y perspectivas en América Latina y el Caribe, p. 21.

Edad máxima

Vinculado a la especialidad del sistema penal de adolescentes, uno de los focos de discusión

pública más ásperos del debate en América Latina lo constituye a Edad Máxima de Responsabilidad

Penal de Adolescentes (EMaRPA), es decir, la edad límite de inimputabilidad que para efectos

penales constituye la frontera entre el régimen jurídico penal aplicable a los niños y adolescentes del

que se aplica a los adultos. En efecto, la EMaRPA, según fuere o no especializado el sistema de

justicia juvenil bajo los parámetros indicados más arriba.

La entrada al régimen penal adulto en Latinoamérica se sitúa predominantemente en 18 años,

con excepciones como Bolivia, Cuba y otros países caribeños, cuyo límite es inferior. En 2015, el

Congreso de Brasil rechazó un proyecto que pretendía bajar la mayoría de edad penal de 18 a 16

años. Por su parte, Uruguay llevó a cabo un referendo en 2016, en el que se consultó acerca de

reducir de 18 a 16 años la mayoría de edad penal, propuesta que fue rechazada por los ciudadanos.

31

Finalmente, en Argentina, a comienzos de 2017, se puso a marchar una iniciativa, claramente

regresiva, para bajar de 16 a 14 años la edad de imputabilidad a menores.

Consecuencias (Principio educativo)

Para muchos, el rasgo genuinamente diferenciador de un subsistema penal de adolescentes se

encuentra en las consecuencias previstas para el caso de infracciones penales. En el entendido de que

la peculiar etapa de la adolescencia implicaría que la conducta puede ser reconducida sin necesidad

de una intervención penal restrictiva de libertad y que incluso la respuesta retributiva y restrictiva de

derechos dificultaría los objetivos reeducativos o resocializadores que deberían inspirar al sistema en

lo que desde Albrecht, se denomina el principio educativo en materia penal (Couso, 2010).

En el mundo, esta característica ha llevado a la implementación de sistemas altamente

diferenciados, muchos de los cuales se han inspirado en las ideas de la justicia restaurativa. Desde el

caso canadiense en los 70s del siglo anterior muchos países de la cultura legal anglosajona han

abrazado sistemas juveniles restaurativos.

Por contraste, en nuestro continente el régimen de las consecuencias se ha ido perfilando de

manera poco uniforme y con una variedad de matices entre los diversos países. Si bien todos

reconocen la importancia del componente socioeducativo y tienden a ofrecer, en términos de

extensión de la pena o medida, un régimen atenuado o de extensión reducida, algunos ofrecen un

repertorio de intervenciones socioeducativas que se parecen mucho al régimen de protección propio

del sistema tutelar y les ha costado conciliar el principio educativo con los principios penales de

proporcionalidad, intervención mínima y otros.

Otros países han acudido a una multitud de alternativas que combinan respuestas retributivas

con soluciones procesales tradicionales (conciliación mediación) a los que intenta imprimírseles

características restaurativas y/o socioeducativas según los casos (Perú, Ecuador entre otros). En otros

países, como Chile, si bien existen alternativas de intervención especializada, la extensión de las

mismas y la presencia de penas restrictivas de libertad de larga duración, conspiran contra los

propósitos socioeducativos que se declaran. En general si bien existe conciencia institucional acerca

de la importancia del componente socioeducativo, ha costado vencer las pulsiones punitivas

provenientes de otros sectores del sistema político y por otro lado ha costado conciliar e implementar

técnicamente la pertinencia de intervención socioeducativa, con la necesidad legal de que ésta se

enfoque en los efectos y causas del delito (Proporcionalidad e intervención mínima).

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