revoluciones cientificas en el derecho kuhn

7/23/2019 Revoluciones Cientificas en El Derecho Kuhn

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La estructura de las revoluciones cientficas en el Derecho. Una aproximacin, pp. 13-41.

Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 9, 2005/2006, ISSN 1575-7382

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LA ESTRUCTURA DE LAS REVOLUCIONES CIENTFICAS EN

EL DERECHO. UNA APROXIMACIN.

por Mariana Isern (*)

Resumen

Con el auxilio de las categoras tericas delepistemlogo Thomas Kuhn se recorre la historiadel derecho en occidente. Siguiendo el itinerarioplanteado con su teora de la evolucin de lasciencias, se identifica un perodo pre-cientfico enel estudio jurdico que comienza en Grecia,llegando hasta el logro codificador de 1804. En esemomento, se inicia una etapa cientfica guiada porun claro paradigma: el juspositivismo. Pero en lahistoria interna de la ciencia jurdica existieron, yexisten, un nmero elevado de paradigmasalternativos. Esta multiplicidad de enfoques paraabordar el estudio del derecho, muy marcada en laactualidad, nos habla de una falta del consenso enla comunidad cientfica del derecho. Si bien estohace disminuir nuestro sentimiento de seguridadcomo ciencia, a su vez, considero que enriquece laamplitud de la mirada del jurista.

Palabras c lave

Revoluciones cientficas, Thomas Kuhn, cienciajurdica.

Sumario

Introduccin I. Algunas categoras tericas deThomas Kuhn. II. El derecho como complejidad desaberes. III. La evolucin de la ciencia jurdica.Conclusin. Bibliografa.

INTRODUCCIN

El presente trabajo constituye una aproximacin epistemolgica

al Derecho por medio de la aplicacin de los conceptos kuhnianos.

Hall en La estructura de la revolucin cientfica de Thomas KUHN

algunas categoras tericas de gran utilidad para analizar los marcos

tericos empleados por la ciencia jurdica, en la historia y en la

actualidad. Los conceptos de paradigma, etapas evolutivas de las

ciencias, revolucin y comunidad cientfica significaron un camino

terico por el cual hacer transitar la historia del derecho a fin de

intentar comprender en forma ms acabada el presente cientfico del

Derecho.

He desarrollado un apretadsimo resumen -casi esquemtico-

de la historia del derecho a fin de ir identificando las etapas de la

(*)Mariana Isern es Abogada y Doctoranda en Derecho en la Facultad de Derechode la Universidad Nacional de Rosario y miembro del Centro de investigaciones de

Filosofa Jurdica y Filosofa Social y del Centro de Investigaciones en Derecho de laAncianidad de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, SantaFe (Argentina).


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Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 9, 2005/2006, www.filosofiayderecho.com/rtfd

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ciencia pensadas por el autor para la ciencia Fsica. Estas categoras

tericas me han permitido pensar en el Cdigo Napolen como el

primer logro de la ciencia jurdica respaldada por el paradigma

juspositivista. Podra llegar a considerarse al Derecho Romano comouna tcnica emprica, pre-cientfica, de acuerdo a los cnones de la

Epistemologa? De modo alguno implicara desmerecimiento de su

labor. Si bien durante el siglo XIX se ha tejido un halo de necesaria

cientificidad entorno a todas las manifestaciones del Derecho, hoy

vivimos en una era netamente tecnolgica. La tcnica ha adquirido un

rango jerrquico. Qu papel ocupa, entonces, la tcnica y la ciencia

jurdica en la actualidad? Las inquietudes son muchas. A fin deaventurarnos a contestarlas, propongo una lectura de la historia del

derecho desde los conceptos de un gran epistemolgico de nuestro

tiempo: Thomas KUHN.

I. Algunas categoras tericas de Thomas Kuhn

1. La Epistemologa es desplegada por Karl Raimund POPPER(1902-1994) durante el siglo XX, asignndole un inters particular al

estudio del mtodo de justificacin de las ciencias. El objeto de

estudio de esta disciplina se ve enriquecido por el aporte de Thomas

KUHN (1922-1996) quien le brinda una mirada distinta: histrica y

sociolgica. Es precisamente este enfoque el que, en esta

oportunidad, resulta de inters para aproximarnos al problema de los

cambios histricos sucedidos en los paradigmas del derecho.2. Thomas Kuhn estudi fsica terica en Harvard, pero su

carrera dio un giro al convivir con investigadores provenientes de las

ciencias sociales. All not que la seriedad y empeo invertidos en sus

tareas, no eran menores a la de aquellos pertenecientes a las

llamadas ciencias duras. Al tiempo que constat el desarrollo de un


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clima de debate permanente con respecto al objeto y mtodo1. Esto

lo llev a estudiar ms en profundidad la historia de las ciencias,

llegando a conclusiones polmicas en el mbito epistemolgico. En el

presente trabajo, no expondr sus ideas y las crticas de todo tipo-que se le han formulado, sino que emplear su concepcin de la

evolucin de las ciencias en un intento de comprensin de nuestro

campo de estudio: la ciencia jurdica2. No desconozco el hecho de que

sus teoras hallaron ejemplos en la fsica, ciencia que ha deslumbrado

a toda la humanidad una y otra vez. Mas encuentro que este camino

puede llegar a ser de inters para un mejor conocimiento de la

ciencia jurdica, sus problemas, sus fortalezas y puntos dbiles. Sepodra decir que el adagio que usara Scrates Concete a ti mismo,

an encuentra aplicacin en el rea de la ciencia del derecho; es

preciso que la bsqueda de una mayor comprensin del fenmeno

jurdico no se detenga. La Teora evolucionista cientfica de Kuhn

constituye, sin duda, un buen auxilio epistemolgico para recorrer

aquel itinerario socrtico. A fin de llevar a cabo este desafo,

supondr la posibilidad de cientificidad en el estudio del derecho, sin

desconocer el problema de la demarcacin que la ciencia trae

aparejada en ste rea del saber3.

1 Principalmente me asombr ante el nmero y el alcance de los desacuerdospatentes entre los cientficos sociales, sobre la naturaleza de problemas y mtodoscientficos aceptados(KUHN, Thomas; La estructura de las Revoluciones cientficas,Buenos Aires, FCE, 1990, p.13)2 Para conocer las ideas de Kuhn se puede ver Ariel LVAREZ GARDIOL en

Lecciones de Epistemologa. Algunas cuestiones epistemolgicas de la CienciasJurdicas, Santa Fe, UNL, 2004; Gregorio KLIMOVSKY, Las desventuras delconocimiento cientfico. Una introduccin a la epistemologa, 5ta, Buenos Aires, A-Z, 2001; Eduardo SCARANO (coordinador), Metodologa de las Ciencia Sociales.Lgica, lenguaje y racionalidad, Buenos Aires, Macchi, 1999; Mario BUNGE,Cpsulas, 1ra, Barcelona, Gedisa, 2003; Rodolfo GAETA y Nlida GENTILE, ThomasKuhn: de los paradigmas a la teora evolucionista, 1ra ed, 5ta reimpr, Buenos Aires,Eudeba, 2004; Carlos Asti VERA y Cristina AMBROSINI, Estructuras y procesos.Temas de epistemologa, 1ra, Buenos Aires, CCCEducando, 2005; Eduardo E.GLAVICH, Ricardo R. IBAEZ, Mara R. LORENZO y Hctor A. PALMA, Notasintroductorias a la filosofa de la ciencia. I- La tradicin anglosajona, 2da, BuenosAires, Edudeba, 1998.3

Tuve la oportunidad de asistir a un seminario titulado Filosofa y Sociologa de laciencia y de la tcnica.Su proyeccin en el derecho organizado por la Carrera deDoctorado en Derecho Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho de la


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3. Retomando la propuesta de La estructura de la

revolucin cientfica, Kuhn observa que la historia de la ciencia ofrece

un conjunto de episodios de los cuales es posible obtener patrones de

evolucin. Aqu considera que estos patrones se configuran comociclos de crecimiento, apogeo y decadencia; aunque niega que la

ciencia permita un progreso constante hacia la verdad. Es ms, como

buen postmoderno, no cree en el conocimiento de una verdad. A lo

sumo, confa en aproximacionesa sta, como dira Mario BUNGE. Por

otra parte, en cada ciclo habr posturas cientficas que funcionarn

como paradigmas o matrices conceptuales que irn marcando las

modificaciones de aquel.4. En este sentido, Kuhn considera que los ciclos se inician

en una etapa pre-cientfica.All, es posible estudiar, con seriedad,

problemas de un rea del conocimiento; pero sin contar todava con

una unidad conceptual, instrumental o lxica. La discusin es

fundamentalmente de naturaleza filosfica o metaterica. Mas, de

este debate llegar un momento en el cual una persona, o un grupo

de estudiosos obtendr un resultado sorprendente, un

descubrimiento, un invento o un tratado extraordinario. As y ah, es

en dnde se dar origen al segundo ciclo evolutivo, que l llama, del

logro. A continuacin, ese gran resultado es difundido entre los

pares, quienes conforman la comunidad cientfica. Ahora bien, el

logro se encuentra inserto en un proceso de formacin de un nuevo

paradigma, que se va desarrollando en la historia interna, el cul con

el tiempo cobrar forma en una nueva visin del mundo que se

gestar. La creciente adhesin de los cientficos al logro anterior, dar

lugar a la etapa de conversin. Tiempo en el cul, las ideas no

estn suficientemente diseminadas, pero los cientficos, convencidos,

Universidad Nacional de Rosario dictado del 26 de septiembre al 21 de noviembredel 2003 cuyos expositores fueron: Dr. Roberto Follari, Dr. Ricardo Guibourg, Dr.Mario Bunge (vdeos), Dr. Olsen Ghirardi, Dr. Miguel A. Ciuro Caldani, Dr. Ariel

Alvarez Gardiol y Dra. Mara Isolina Dabove. Se escucharon diversos discursossobre estos temas, aportando luz difana en debate a nivel doctoral.


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hablan de su utilidad. Con palabras de Gregorio KLIMOVSKY se puede

decir que, poco a poco, los cientficos abandonan la posicin en la

que se hallaban y adoptan el punto de vista del autor del logro

simplemente porque experimentan y vivencian la conveniencia deentender el mundo y actuar bajo el nuevo marco que la novedad

ofrece4.A su vez, el uso eficaz de esas nuevas ideas ser el medio

ms idneo para la adhesin de nuevos cientficos en el marco de una

ciencia normal. En este marco, la utilidad del logro es puesta en

evidencia al obtener mayores y mejores resultados aplicando el

mtodo; es decir, el hallazgo resuelve ms y ms problemas. Todo

ello da lugar a un consenso creciente frente a los aspectos lgicos,epistemolgicos o prcticos de la actividad cientfica que se ve

reflejado en su produccin, cada vez ms uniforme. Pero con el correr

de los aos, se presentan las primeras anomalas, problemas sin

solucin dentro del paradigma. Mas stas son desodas, a la espera

de una futura resolucin. Al incrementarse su nmero y asiduidad, las

anomalas manifiestan carencias a la hora de describir, comprender o

explicar la realidad. Es as como se ingresa en la etapa de crisisdel

marco terico. Aqu los investigadores intentarn apelar, incluso, a

los paradigmas alternativos que quedaran arrinconados en la etapa

de la ciencia normal, dando lugar con ello a la etapa de emergencia.

De all surgirn nuevas posturas, hacindose ms extenso el abanico

de respuestas, co-existiendo inclusive sub-paradigmas

desmembrados del principal. La ciencia, personificada en los

cientficos, se encuentra muy convulsionada por la aplicacin de

mtodos ya falseados o por arriesgarse a emplear algunos mtodos

novedosos. No obstante, de todo ello se alumbrar finalmente una

nueva etapa del logro,producindose la revolucin cientficapor el

triunfo de uno de los paradigmas alternativos. Es as como el ciclo

vuelve a comenzar siguindose la etapa de conversin, ciencia

normal, hasta aparecer nuevamente las primeras anomalas. El

4KLIMOVSKY, G.; ob cit, p. 344


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autor estima que la evolucin sealada, no debe identificarse con un

progreso rectilneo creciente, como ya dijimos; ya que paradigmas,

que fueron dejados de lado por extensos perodos de la historia5,

sern retomados una y otra vez, en tanto y en cuanto, ofrezcanmejores y mayores respuestas.

5. Se efectu un recorrido, somero, de las ideas de Thomas

Kuhn sobre su teora de la revolucin cientifca a modo de

recordatorio. Antes de pasar por entero a una propuesta de lectura

de la historia de la ciencia jurdica, y ahora s, introducindonos en el

campo del derecho, adoptar una clasificacin de los saberes

jurdicos.

II. El derecho como complejidad de saberes

6. Si bien el derecho existe desde que el hombre camina

sobre este planeta, en tanto regulacin del comportamiento humano,

no siempre su conocimiento transit los mismos mtodos. Siguiendo

a la doctora Mara Isolina DABOVE en su trabajo El derecho comocomplejidad de saberes diversos6, diremos que el conocimiento

religioso parte, principalmente, de dogmas, mientras que el

conocimiento filosfico emplea un mtodo basado en la pregunta

constante. Asimismo, la ciencia requiere un camino que le permita

justificar o corroborar sus aserciones; en tanto que la tcnica o

tecnologa, reconoce como su objetivo la aplicacin del saber

adquirido. A lo largo de la historia de la humanidad queda, al modode una capa sedimentaria, un cmulo de saberes diversos que

podran denominarse vulgar o emprico. Este, de modo alguno

puede ser despreciado, ya que nos posibilita movernos y obrar a

diario.

5 Puede citarse como ejemplo histrico, el Atomismo de la antigedad griegaretomado por la fsica del siglo XX.6DABOVE, Mara Isolina; Ideas y Derecho, Anuario de la Asociacin Argentina deFilosofa del Derecho, ao III, nro. 3, 2003, p. 95 a 116


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En cuanto a la aprehensin especfica del derecho, se podra

identificar una evolucin en la historia occidental que partiera de una

primera etapa de base religioso-filosfica, pasando luego por un

dominio del saber tcnico. Situados en una etapa medieval, el objetode estudio jurdico retomara por otros cauces el andarivel religioso.

Con el renacer greco-romano, el derecho transita una preparacin

filosficapara, ya en el siglo XIX, alcanzar los prolegmenos de la

cienciadel derecho. En la actualidad, estos diversos tipos de saberes

conviven en el ancho y alto mundo jurdico. Inclusive es justo

reconocer el papel que juega el conocimiento vulgar del ciudadano

medio el mbito jurdico. La existencia de mltiples mtodos deabordaje de lo jurdico, muchas veces no claramente diferenciados en

la prctica jurdica cotidiana, representa una ms de las tantas

dificultades con las que nos topamos al intentar estudiar ciencia

jurdica.

III. La evolucin de la ciencia jurdica

7. Con los elementos tericos desarrollados brevemente,

intentar efectuar un aporte para la epistemologa jurdica. Sobre la

base de estudios histricos de la filosofa del derecho, y los conceptos

kuhnianos de los patrones de evolucin de la ciencia, recorrer la

historia del derecho y sus paradigmaspara terminar en la situacin

actual de convulsin y espera laboriosa, tpicas de las etapas de

crisis. Todo este cuadro, se integrar con los elementos de laclasificacin de los saberes jurdicos tomada de El derecho como

complejidad de saberes diversosde la doctora DABOVE: los mtodos

filosfico, religioso, cientfico, tcnico, y el conocimiento vulgar del

derecho.

8. E tap a p r e - c i e n t f i c a. Esta etapa comprendera el

perodo transcurrido desde el origen de la historia hasta principios del

siglo XIX, cuando el cdigo Napolen de 1804 se erige como un logro


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palmario de la ciencia jurdica. En la cuna de la civilizacin occidental,

Grecia, encontramos a los sofistas (PROTGORAS, CALICLES,

TRASMACO, ANTIFN, HIPAS, ALCIDAMANTO, ARQUELAO) que ya

debatan sobre la ley: instrumento de los poderosos o la astucia delos dbiles? Ya en Antgonas, el gran SFOCLES ilustra la tragedia

eterna entre el JUSNATURALISMO y el JUSPOSITIVISMO, entre el

derecho impuesto por los dioses y el puesto por los gobernantes

terrenales. En siglos posteriores, sern los pensadores de

excelentsima talla, PLATN y ARISTTELES, quienes tambin

estudiarn temas relacionados al quehacer jurdico, principalmente

del orden pblico. La clasificacin de los tipos de gobierno y de lajusticia, y el estudio de las constituciones griegas son elementos que

acompaan al estudiante de Derecho a lo largo de toda su carrera

universitaria. Estas reflexiones filosficas de gran profundidad

pasajes invaluables,an no configuran un conocimiento cientfico del

derecho. Gran desarrollo de la humanidad: la filosofa; en ella, la

ciencia jurdica, al igual que todas las investigaciones de la

modernidad, encontrar su fuente y sus nutrientes.

9. La historia del derecho occidental nos conduce a Romay

legndonos un cuerpo de normas, enseanzas y consejos de los ms

distinguidos jurisconsultos de una poca de esplendor de las

relaciones entre diversos pueblos por medio del comercio, la guerra y

la administracin. La tcnica del derecho romano, pueblo con un

incuestionable sentido prctico, fue tan sorprendente y excelsa que

en sus fundamentos subsiste an hoy, especialmente en el rea civil

del derecho privado. El Corpus Juris Civilis de Justiniano, representa

tan slo el corolario de toda una evolucin tcnica comprensiva de

diez siglos de un pueblo que en su origen monrquico, alcanz la

expansin geogrfica de los imperios. Pero, al igual que en Grecia

antigua, aqu tampoco se puede hablar an de ciencia jurdica

propiamente dicha; al menos como es entendida en la actualidad. Los

conjuntos de tcnicas, judiciales, doctrinales y legislativas, son una


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herramienta para la aplicacin y produccin del derecho ms que una

explicacin, comprensin o descripcin terica del mismo, objetivos

stos ltimos- asignados a la ciencia actual. Los romanos antiguos no

slo produjeron derecho con tecnologa de avanzada, para la poca,sino que tambin tuvieron la brillantez de agregarle a la legislacin, el

mtodo lgico de los griegos7.

10. El Imperio Romano de Occidente cae bajo el poder de los

brbaros junto con su magnfica tcnica jurdica romana. En los

conventos medievales se atesoraron los volmenes del Corpus

Justineaneo, procediendo a estudiarlos concienzudamente como una

obra acabada capaz de dar respuesta a todas las inquietudes jurdicasde la poca, del pasado, e incluso, del futuro; asignndoles carcter

eterno. El gran descubrimiento del monje Irnerio en la biblioteca de

Pisa en el ao 1090 sac a la luz el Corpus Iuris Civilis. Es

considerado un documento fundamental para el desarrollo de los

estudios jurdicos que realizaran en Europa, partiendo de la

Universidad de Bolonia, primero los glosadores y luego los

comentaristas.8 Este hallazgo es comparable al efectuado con las

obras de Aristteles; conservadas por los pueblos orientales, llegan a

las manos de Santo Toms de Aquino, quien integra elementos de la

filosofa del Estagirita con los de la Biblia y tradicin de la Iglesia

Catlica. La influencia de los estudios realizados es patente: an hoy

en el siglo XXI, los nombres de los santos, Agustn y Toms de

Aquino, no son extraos en el mundo de los abogados. Es as como el

paradigma del DERECHO NATURAL CATLICO, se gesta y consolida

acercndose, nuevamente, a la religiny a la filosofa.

11. La modernidadirrumpe en la historia con la impertinencia

de un hombre que se va considerando individuo deseoso de dominar

al mundo. El derecho anida, por un lado, en las ideas de

innumerables pensadores cercanos a la filosofa poltica, como

7

ARGELLO, Luis Rodolfo; Manual de derecho romano. Historia e instituciones, 3raed, 8va reimpr, Buenos Aires, Astrea, 2002, p. 188Ver ARGELLO, L.R; ob cit, p. 121


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HOBBES, LOCKE, TOMASIO, MONTESQUIEU, ROUSSEAU. Por otro

lado, las ideas jurdicas se construyen a partir de los modelos de las

ciencias formales, especialmente la matemtica, y de las recin

nacidas ciencias de la naturaleza. Los alquimistas pasaban a serqumicos y los astrlogos, astrnomos. En las estructuras jurdicas

propuestas por autores como GROCIO, SPINOZA, PUFENDORF,

LIEBNIZ, WOLFF se percibe la huella del calado profundo dejado por

la fsica y la matemtica en sus espritus. Estos maestros slo

prepararon el terreno para la obra del gran sistematizador y

sintetizador del conocimiento: KANT. Con una base de conceptos

racionales comunes (derechos naturales de los hombres en estado denaturaleza, los pactos y las ideas entorno al Estado moderno), estos

pensadores, fijaron una nueva tendencia en el jusnaturalismo: el

paradigma del DERECHO NATURAL RACIONAL-PROTESTANTE. El

estudio jurdico se encontraba asentado sobre un fundamento

considerado por aquellos momentos- de una solidez indubitable: la

razn.

12. Etapa del logro. Las ideas de los pensadores

modernos y las circunstancias polticas, econmicas y sociales de

fines de siglo XVIII fueron un caldo de cultivo inmejorable para

producir un logro de resonancia mundial. En 1804, el xito del

sistema jurdico del Cdigo Napolen diseado por el racionalismo

europeo, principalmente francs y alemn, no puede ser puesto en

tela de juicio al compararlo con el mero orden normativo de la

Novsima Recopilacin encomendada por el Rey Carlos IV de Espaa9.

No es el Cdigo en s mismo la ciencia jurdica instrumento tcnico

de la legislacin, sino las ideas que lo originaron: la humanidad haba

9 LEVAGGI, Abelardo; Manual de Historia del Derecho Argentino (castellano-indiano/nacional), Tomo I Parte General, 1ra reimpr, Buenos Aires, Depalma, 1991,p. 135 la ms demoledora crtica se la hizo Francisco Martnez Marina (Juicio crticode la Novsima Recopilacin). La calific de obra inmensa y tan voluminosa que ella

sola acorbarda a los profesores ms laboriosos; vasta mole levantada de escombrosy ruinas; edificio monstruoso, compuesto de partes heterogneas y rdenesinconciliables.


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confeccionado las primeras normas generales, con un trabajo de

abstraccin antes nunca logrado. La I l u s t r a c i n , el movimiento

c o n s t i t u c i o n a l i s t a y las ideas del De r e c h o P e n a l l i b e r a l , fueron

algunas de esas teoras existentes por detrs de la tcnicacodificante.

La exigencia de la codificacin nace de una concepcin

i l u s t r a d a , durante la Revolucin francesa (1790 y 1800) cuando

toma consistencia poltica la idea de sistematizar el Derecho. Este

proyecto nace de la conviccin de que puede existir un legislador

universal (esto es, un legislador que dicta leyes vlidas para todos los

tiempos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y

unitario. Sencillez y unidad del Derecho es el leit-motiv, la idea de

fondo, que gua a los juristas que en este perodo luchan por la

codificacin; (...) ya que la sociedad francesa no tena un nico

ordenamiento jurdico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad

de derechos territorialmente limitados. (...) la concepcin racionalista

consideraba la multiplicidad y la complicacin del Derecho como fruto

del arbitrio de la historia: las viejas leyes deban, por tanto, ser

sustituidas por un Derecho simple y unitario, que habra sido dictado

por la ciencia de la legislacin, una nueva ciencia que, interrogando a

la naturaleza del hombre, habra establecido cules eran las leyes

universales e inmutables que habran debido regular la conducta del

hombre10.

El c o n s t i t u c i o n a l i sm o en el marco del liberalismo poltico-

promovi las bases para que se advirtiera la unidad del ordenamiento

normativo, en cuya cspide se encuentra la constitucin formal11. Es

la constitucin norteamericana el primer producto normativo con

estas caractersticas de generalidad. A continuacin, las cartas

magnas correspondientes a los diversos estados nacionales se fueron

10 BOBBIO, Norberto; El positivismo jurdico. Lecciones de Filosofa del Derechoreunidas por el doctor Nello Morra, trad. Rafael de Ass y Andrea Greppi, 1ra ed,

1ra reimpr, Madrid, Debate, 1998, p. 44 y 4511CIURO CALDANI, Miguel Angel; Estudios de Historia del Derecho, Rosario, FIJ,2000, p. 131


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sucediendo como un reguero de plvora en todas las ex-colonias, por

ejemplo la Constitucin Argentina de 1853/60.

La elaboracin de la estructura de la norma general es, sobre

todo, obra de la c i e n c i a l i b e r a l d e l D e r e c h o P e n a l , entre cuyosfundadores se destaca el gran penalista alemn Anselm VON

FEUERBACH (1775 a 1833), autor del Cdigo Penal de Baviera. No es

casualidad que haya correspondido tamao mrito a la ciencia liberal

del Derecho Penal. La razn est en que el liberalismo proclam como

principio bsico de un Derecho Penal justo la exigencia de que todo

delito y toda pena hayan de ser determinados por una ley previa a su

perpetracin y a su imposicin respectivamente (nullum crimen, nullapoena sine lege ningn delito, ninguna pena sin ley). Este principio

se encuentra ya en el artculo 8 de la Declaracin de los derechos del

hombre,promulgada por la Asamblea Constituyente francesa el 26 de

agosto de 1789. Desde entonces el adagio (...) ha sido incluido en un

sinfn de constituciones, por ejemplo en el artculo 18 de la

Constitucin argentina de 1853. (...) Este principio oblig al legislador

y a la ciencia que le asesora, a formular los delitos con el mayor

esmero y cuidado, toda vez que no result lcito acusar y castigar a

una persona, si su conducta no encuadraba exactamente en la

descripcin previamente establecida por la ley penal12.

Ahora es claro que ser el monarca absoluto, soberano del

reciente formado Estado Moderno quien ostentando el monopolio de

la produccin jurdica elaborar las normas con el auxilio de un grupo

de eruditos, profesionales del derecho, quienes fueron acaparando el

misterioso patrimonio del conocimiento del complejo sistema de

fuentes y el funcionamiento de las mismas. Con este logro

presenciamos el nacimiento del JUSPOSITIVISMO, paradigma que

reinar triunfante durante un siglo y medio hasta la crisis cientfica

posterior a la Segunda Guerra Mundial.

12 GOLDSCHMIDT, Werner; Introduccin filosfica al derecho. Teora trialista delmundo jurdico y sus horizontes, 6 ed, Buenos Aires, 1996, p. 204


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13. Etapa de la conversin. Fueron algunas escuelas

jurdicas de origen francs y alemn las que se encargaron de la

tarea de conversin de la que habla Kuhn. La escuela que se erigi

en torno al logro cientfico del Cdigo Napolen, es la ESCUELA DELA EXGESIS. DELVINCOURT, TOULLIER, PROUDHON, DURANTON,

AUBRY, RAU, TROPOLONG, DEMOLOMBE, MARCAD y LAURENT

fueron algunos de los juristas que acompaaron a esta secular

escuela. Segn Norberto BOBBIO13, la ESCUELA HISTRICA DEL

DERECHO fundada por SAVIGNY fue una de las que prepar al

juspositivismo a travs de su crtica radical al Derecho natural. Si

bien existen dudas sobre esto, no las hay con respecto a la escueladenominada JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS O DOGMTICA

JURDICA surgida a mediados del siglo XIX. En una primera etapa

de su labor, fue sostenida por el invaluable IHERING.

Siempre siguiendo a BOBBIO, en el brillante resumen

introductorio del doctor MORRA14, decimos que el proceso histrico

que lleva al positivismo tiene como precedente la Compilacin de

Justiniano y el pensamiento de Hobbes sobre el Derecho. A partir de

aqu, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia: a)

asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crtica al

Derecho natural; c) el movimiento a favor de la codificacin; d) el

abandono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exgesis, en la

que aparece ya expresado en el postulado de que no hay ms

Derecho que el positivo. Hay tres momentos que destacan sobre los

restantes: el dogma de la omnipotencia del legislador, el movimiento

a favor de la codificacin y la escuela de la exgesis. Estos tres hitos

presentan en conjunto el significado del positivismo ya que hacen

referencia en la definicin integral del Derecho: su creacin, su

concepcin y su interpretacin.

13BOBBIO, N.; ob. cit., p. 6114BOBBIO, N.; ob. cit., p.13


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14. La escuela de la Exgesis tuvo su poca de esplendor

entre los aos 1830-80 y de decadencia entre los aos 1880-1900,

aproximadamente. En ste ltimo perodo, surgieron p a r a d i g m a s

a l t e r n a t i v o s , que se podran denominar genricamente comoantiformalistas, proponiendo una mayor conciencia de la historicidad

del Derecho al poner la mirada en elementos extralegales como los

hechos y los valores. A pesar del prodigioso trabajo del convertido

IHERING con su JURISPRUDENCIA TELEOLGICA, la labor del

excelente jurista GENY con su ESCUELA DE LA LIBRE

INVESTIGACIN CIENTFICA, la JURISPRUDENCIA DE

INTERESES de HECK y la ESCUELA DEL DERECHO LIBRE deKANTOROWICZ, no lograron pasar de ser marcos tericos

alternativos al juspositivismo imperante y al iusnaturalismo medieval

y moderno -en crisis por la desconfianza como conocimiento cientfico

creada por KANT con respecto a la Metafsica. Muestra de su fracaso

en la conversin de la comunidad cientfica jurdica, al menos

argentina, es el hecho de que sus nombres no son conocidos por la

generalidad de los estudiantes del Derecho; mientras que los de

Savigny, Ihering y gran parte de los exgetas, citados por VLEZ

SARFIELD en su cdigo de 1870, aparecen sumamente familiares.

Asimismo, fortaleciendo esta apreciacin, se hace notar que sus

obras no se consiguen ni en las libreras y, escasamente, en las

bibliotecas pblicas.

15. Etapa de la ciencia normal. A pesar de la declinacin

de la Escuela de la exgesis, el juspositivismo continu siendo el

paradigma triunfante de la mano de la JURISPRUDENCIA DE

CONCEPTOS O DOGMTICA JURDICA, mentada como la ciencia

tradicional por los autores de principios del siglo XX. Pero ser con el

genio de HANS KELSEN la TEORA PURA DEL DERECHO de 1934-

con quien que esta postura cientfica encontrar su mxima

consagracin. Se podra decir que KELSEN hizo tanto al Derecho en el

siglo XX como el NEWTON de la Fsica en el siglo XVII, el VICO de la


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Historia en el siglo XVIII, y el DARWING de la Biologa, el COMTE de

la Sociologa y el WUNDT de la Psicologa en el siglo XIX. Tal vez el

derecho tard uno, dos o tres siglos en descollar en comparacin con

otras ciencias. Pero este fenmeno, quizs, est directamenterelacionado con la complejidad de su objeto de estudio y el papel

importante que juega la libertad en la determinacin de la conducta

humana. Esta tardanza no radica en la falta de inters o seriedad por

parte de los estudiosos del tema.

16. La importante obra de Hans KELSEN de repercusin

mundial- merece dedicarle algunos pargrafos de este corto trabajo.

Fue traducido a ms de diecisiete lenguas, y ledo en la mayora delos pases europeos, en el Lejano Oriente -especialmente en China y

Japn- en Amrica Latina y en los pases anglosajones. Alcanz

notoriedad, inclusive, en mbitos no estrictamente jurdicos.

Su labor se cimenta en la bsqueda constante de la pureza

metdica, con el fin de desenmascarar los factores ideolgicos de la

produccin jurdica. La teora pura del derecho de Kelsen, fuerza es

reconocer que constituye el primer ensayo en grande, de una Teora

general con mtodo riguroso y sobre plan sistemtico15. Su teora se

empe en jerarquizar al Derecho elevndolo al rango de ciencia

positiva, de gran prestigio durante el siglo XIX y principios del XX. Da

una respuesta satisfactoria a los anhelos de Kirchmann16, quien en

1847 denunciara la a-cientificidad del Derecho en una polmica

conferencia que le vali su fama. Este jurista reclamaba para la

ciencia jurdica los mtodos positivos de las descollantes ciencias

naturales. El maestro viens, de esta forma, adopt como objeto de

estudio de la ciencia jurdica a la norma en cuanto derecho positivo.

As lo enfatiza RECASENS SICHES al decir que Kelsen ha producido el

mejor estudio del Derecho desde el punto de vista de la normatividad

15RECASENS SICHES, Luis; Panorama del pensamiento jurdico del siglo XX, Tomo

I, 1ra ed., Mxico, Porra, 1963, p.13916VON KIRCHMANN, Julio Germn; El carcter a-cientfico de la llamada ciencia delderechoen La ciencia del derecho, Buenos Aires, Losada, 1949


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jurdica. Su teora pura del Derecho ha logrado calar con la mxima

hondura en todas las estructuras lgicas y reales del Derecho en

tanto que ste se halla integrado por un conjunto de normas17.

En los inmumerables trabajos kelsenianos se perciben rasgoscaractersticos de su cultura austraca, as como sus lecturas juveniles

de Kant y de los neo-kantianos de la Escuela de Marburgo. Se podra

decir que condens en una teora cientfica del derecho algunas de las

ideas filosficas de su tiempo y las caractersticas universalistas

heredadas del Imperio austro-hngaro18. Hans KELSEN naci en

Praga, mas a temprana edad se mud con sus padres a Viena en

donde lleg a cursar estudios universitarios. Justamente fue all tomcontacto con los postulados del positivismo lgico del Crculo de

Viena. En aras de completar sus estudios, pas algunos meses en

Heidelberg y Berln. Durante la Primera Guerra Mundial, adquiri un

conocimiento ntimo de las relaciones y de las personalidades

polticas internacionales al ser llamado como oficial de reserva a

servir en el Ministerio de Guerra del Imperio Austro-Hngaro. Con

posterioridad, obtuvo el cargo de Privatdozent para Derecho Pblico y

Filosofa Jurdica, lo que le permiti dictar cursos en la Universidad de

Colonia. Mas al triunfar el nazismo, decidi por su condicin de

judo- abandonar Alemania rumbo a Ginebra. Luego de una estada

en Praga enseando la lengua alemana, finalmente emigr a los

Estados Unidos de Norteamrica en el ao 1940. Fue acogido como

docente visitante en las Universidades de Harvard y California

17RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 19718RECASENS SICHES en la obra anteriormente citada reproduce comentarios delprofesor Josef L. KUNZ -discpulo de Kelsen en Viena- en donde describe la culturaaustraca, a la cual ambos pertenecan. Nosotros los vieneses de nacimiento, somoscatlicos en el sentido de la palabra griega, es decir universalistas. La vieja y gran

Austria fue, en una esfera ms pequea, casi una Sociedad de las Naciones. Somosuniversalistas, somos tolerantes, antifanticos. Amamos la paz. Nuestra situacingeogrfica radica en el verdadero centro de Europa, en el corazn del viejocontinente. Somos demcratas, somos liberales, somos individualistas. Losaustracos de la vieja Austria y los de la pequea Repblica de hoy son casi el nico

pueblo europeo que no es en absoluto nacionalista. Somos europeos. La vidacultural es para nosotros una necesidad casi ms imperiosa que el comer. Somoshijos de una grande y vieja cultura.


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(Berkeley), hasta que en 1956 obtuvo un nombramiento permanente

en sta ltima. El jubilarse de la actividad docente, le permiti dar

una serie de conferencias en muchas universidades norteamericanas,

europeas e hispanoamericanas. La ciudad de Buenos Aires lo tuvocomo husped por unos das; erigindose en referente de toda una

generacin de abogados.

Siguiendo a Luis RECANSENS SICHES, decimos que tuvo un

vigoroso estmulo sobre muchos pensadores jurdicos ya que supo

penetrar certeramente en el meollo de muchos temas.As, tanto si se

es devoto de la teora pura del derecho, en el conjunto de sta, como

si se es discrepante frente a ella, hay que reconocer en la misma

logros definitivos en varios temas, por ejemplo: en la imputacin

normativa, el concepto jurdico de persona, en el deber jurdico, en la

voluntad jurdica, etc19. Logr un desarrollo lgico sobresaliente de la

dimensin normativa. Entre sus aportes a la ciencia jurdica, es dable

destacar el concepto de estructura del ordenamiento normativo

representado piramidalmente -idea elaborada conjuntamente con uno

de sus tantos discpulos, MERKL. Asimismo, comprendi el

funcionamiento del sistema normativo, su unidad y su estructura

jerrquica; la diferenciacin entre norma jurdica y regla del derecho;

y la Teora del Estado como centro de imputacin jurdico. Albert

CALSAMIGLIA realiza un acotado resumen de su contribucin al decir

que Kelsen es importante porque ha sabido construir un mtodo que

permite delimitar con bastante claridad el objeto. Ha puesto los

principales cimientos para la construccin de una teora descriptiva

del derecho entendido como un conjunto de normas. Ha desvelado la

estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos positivos y ha

puesto las bases para distinguir muy distintos tipos de normas. Puso

el acento en las normas de procedimiento que la teora tradicional

haba calificado de derecho adjetivo y, en Kelsen, ocupa un lugar

primordial; el mismo papel que en la teora actual ocupan las normas

19RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 188


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de competencia. Tambin ha introducido en la teora jurdica los

ideales de pureza metodolgica, de rigor, objetividad y neutralidad

poltica.20

Exponer puntos de vista crticos sobre la teora pura delDerecho de Hans KELSEN, la cual constituye uno de los

acontecimientos de mayor importancia en la historia del pensamiento

jurdico, no implica en modo alguno mengua en la alta estima que

tengo por esa formidable produccin del gran maestro austro-judo-

norteamericano, ni tampoco debilitacin por el afecto entraable que

le profeso desde que lo conoc en las aulas de la Universidad de

Viena, afecto que ha permanecido inalterable hasta el presente. Dira

que adoptar una posicin crtica es precisamente ser fiel al espritu de

Kelsen, quien se ha destacado siempre por su devocin al examen

crtico y a las superaciones que de ste puedan seguirse21. RECASENS

SICHES rescata, a continuacin, una ancdota que tuvo lugar en la

Universidad Nacional Autnoma de Mxico en el ao 1960. Relata un

episodio en el cual Kelsen y l mismo se encentraban esperando la

resolucin de un problema de espacio debido a la masiva respuesta

que tuviera la convocatoria de una de sus afamadas conferencias. En

un momento del dilogo, el maestro viens desea conocer la causa

del xito de la convocatoria; a lo el anfitrin responde con una

clasificacin del auditorio. Hay un grupo de kelsenianos fanticos (...)

tambin muchos juristas y filsofos que le combaten a usted

encarnizadamente (...); y tiene usted un nutrido grupo de discpulos

crticos. A lo cual aadi un comentario sobre su pertenencia a ste

ltimo grupo. A esto Kelsen sonri amistosamente, y despus, con

una expresin de fino humor agreg: sabe usted, que pensndolo

bien, creo que yo pertenezco tambin a ese tercer grupo, de

discpulos crticos22. Siguiendo su tesitura de autocrtica, de modo

20 CALSAMIGLIA, Albert; En defensa de Kelsen, Barcelona, Universitat Pompeu

Fabra, 1997, Working Paper n. 129, p. 1921RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 19422RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p.195


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alguno es ofensivo puntualizar algunas de las debilidades que se le

adjudicaron a su estructura lgica del derecho. Entre ellas, se

encuentran las crticas con respecto a la norma hipottica

fundamental que hace tambalear la relacin entre validez y eficacia;el empleo de una norma de clausura a fin de subsanar el problema de

las lagunas normativas y la norma de habilitacin que traduce al

lenguaje normativo el principio medieval por el cual el error del

prncipe se convierte en Derecho. Por otro lado, el propio Kelsen ha

reconocido muchas veces, subrayndolo de modo muy enrgico,

cules son los lmites de su teora pura del Derecho, y cul es el

propsito de sta. Kelsen, en su teora pura del Derecho, ha dejado

fuera de ella toda investigacin sociolgica y tambin toda referencia

de carcter estimativo23. Segn su autoproclamado discpulo crtico

en Mxico, se le han hecho crticas injustificadas, suscitadas por una

incomprensin de su teora. Entre ellas figuran las que impugnan la

doctrina de Kelsen no por lo que ella contiene, sino por lo que ella no

contiene. La teora pura del Derecho se propone ser tan slo el

esclarecimiento del a priori formal del Derecho, y nada ms. Nada

ms, pero tampoco nada menos24.

Lamentablemente, en estos tiempos la obra de Kelsen muchas

veces sufre un efecto de ficcin jurdica: se lo supone conocido. Mas,

tanto para adherentes como opositores, es imprescindible adquirir un

conocimiento efectivo de uno de los pilares de la ciencia jurdica del

siglo XX.

17. El JUSPOSITIVISMO -enseanzas de la Escuela de la

Exgesis, Dogmtica Jurdica y Teora Pura25- constituy el paradigma

23RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 19924RECASENS SICHES, L.; ob. cit., p. 20225Segn el juspositivista BOBBIO, se debe diferenciar el positivismo como forma deabordar el estudio del Derecho, como ideologa o como teora del Derecho. Estaltima, partira de seis concepciones fundamentales: a) Teora coactiva del

Derecho, b) Teora legislativa del Derecho, c) Teora imperativa del Derecho, d)Teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, e) Teora de la plenitud delordenamiento jurdico y f) Teora de la interpretacin lgica o mecanicista. Con a),


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imperante durante la etapa de ciencia normal kuhniana durante el

siglo XX hasta la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). Sus

postulados se dejaban ver en la mayora de los anlisis jurdicos, en

los programas de las ctedras universitarias, en la formacin de lasramas jurdicas, en la aplicacin que hacan los jueces al resolver los

casos planteados y en los argumentos esgrimidos por legisladores y

estadistas, manteniendo as su xito. Inclusive en el conocimiento

vulgar de la poblacin an hoy se identifica al derecho con la ley

aplicada por un juez estatal, tesis fundamental de esta corriente.

18. Etapa de las primeras anomalas. Recordemos que

Kuhn considera que las anomalas se evidencian al aparecerproblemas sin solucin en el paradigma. Con posterioridad a los

horrores que se cometieron durante la Segunda Guerra Mundial26,

muchas ciencias, sobre todo las llamadas sociales, experimentaron

cuestionamientos. Por ejemplo HUSSERL de 1954 nos habla en su

obra de La crisis de las ciencias europeas y la fenomenologa

trascendental27. El derecho tampoco pudo escapar a las crticas. La

Sociedad de las Naciones, organismo jurdico internacional creado

para conservar la paz entre los pases civilizados, fracas

dividindose el mundo en dos grandes potencias. Empezaron a

aparecer situaciones que no podan ser resueltas dentro del

paradigma imperante. La complejidad jurdica que ello ocasion

qued documentada en los juicios de Nuremberg28, entre tantos

b) y c) se comprende al positivismo jurdico en sentido amplio; y al agregarle d), e)y f), al positivismo jurdico restringido.26 Ver Sobre el Pacifismo de Albert Einstein de Francisco Fernandez Buey enPensamiento pacifista, Enric PRAT (editor), Barcelona, Icaria-Antrazyt, 2004;Norberto BOBBIO en El problema de la guerra y las vas de la paz, trad. JorgeBinaghi, 1ra ed, 1ra reimpr, Barcelona, Gedisa, 200027CARPIO, Adolfo P; Principios de Filosofa. Una introduccin a su problemtica, 2da ed, Buenos Aires, Glauco, 1995, p. 41128Ver NINO, Carlos Santiago; Introduccin al anlisis del derecho, 2 ed. Ampliaday revisada, 10 reimpr., Bs As, Astrea, 2000, p. 18 Este brillante autor, brevementedescribe el marco situacional actual cuando, refirindose al juicio de Nuremberg,dice: Estos procesos ofrecieron la particularidad de reavivar el debate entre el

positivismo y el jusnaturalismo y de llamar la atencin sobre el hecho de que laposicin que se adoptara en ese debate podra tener consecuencias prcticas muysignificativas.


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otros. Los jueces comenzaron a aplicar bajo el ropaje de los derechos

humanos conceptos jusnaturalistas, sociolgicos e inclusive

valorativos a la hora de resolver intrincados problemas de validez y

vigencia de normas.19. A partir de la dcada del 70, en lo que se puede llamar

la Postmodernidad, el problema se agudiz. Se produjo un marcado

debilitamiento del Estado nacional. La autoridad estatal entra en crisis

por la constitucin de un orden jurdico en manos privadas al

celebrarse, en forma reiterada y continua, contratos entre empresas

multinacionales o trasnacionales. Se evidencia una carencia en la

norma hipottica fundamentalde referencia occidental, al ingresar enel contexto mundial sujetos de derecho -poderosos econmicamente-

provenientes de diversas culturas que poco tienen en comn.

Asimismo, el juzgamiento sin ley anterior al hecho, por razones de

lesa humanidad, es un fenmeno que se va instalando en la prctica

jurdica de algunos pases. Ctese como ejemplos el Juicio a la Junta

Miliar en la Argentina29 y el juez espaol Garzn en el caso

Pinochet30.

20. Etapa de crisis. Treinta aos despus, las anomalas

se hicieron cada vez ms frecuentes hasta llegar a la crisis

ocasionada por la guerra de Bush contra Irak por el petrleo del

29 Ver El Diario del Juicio, 27 de mayo de 1985: Por primera vez, un tribunal deJusticia de un gobierno democrtico consigue sentar en el banquillo de los acusadosa los nueve integrantes de las juntas militares que se sucedieron en el poder entre

1976 y 1982 tras un golpe de Estado. Las cabezas visibles de esa dictadura sonjuzgadas desde el 22 de abril de 1985 por presuntos excesos en la represin que,en el menos terrible de los casos, cost la vida de nueve mil ciudadanos. Elcontexto de crisis econmica y confusin poltica que rodea al juicio a los militares,no alcanza para empaar la conciencia de que se est frente a un acontecimientohistrico, que marcar para siempre la vida de la sociedad argentina.30 Ver AMSLER, Ren y ROSADO, Javier Juan; El derecho en la postmodernidad.Bsqueda de paradigmas, Rosario, s/p, 1999, Trabajo de Seminario - Curso 1998 Materia Filosofa del Derecho, p. 59 y 60 (... )se puede advertir que el fallo de laCmara de los Lores es impecable en fundamentaciones. No se ha apelado alderecho internacional consuetudinario, ni al jus cogens sino para reforzar losargumentos. La Convencin contra la Tortura es suficientemente clara como para

permitir una Jurisdiccin Universal. Hasta aqu la letra de la ley no ha sido forzada.(...) Sin embargo, el fallo Pinochet ha sido un duro golpe a una de las funciones queel Estado se ha arrogado exclusivamente para s: la jurisdiccin.


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medio oriente. El presidente constitucional de un pas miembro

desoye los dictmenes del Consejo de Seguridad de la Organizacin

de las Naciones Unidas no dejando dudas sobre al existencia de una

crisis jurdica. Qued conformado un nuevo orden mundial sin unaautoridad jurdica ni econmica ni axiolgica- como referente del

sistema. Pinsese en China como nuevo mercado pujante; a los

pases de religin musulmana, a la budista y confusionista con sus

lgicas tan distintas a la judeo-cristiana, disputndose el rol de

patrn legitimante. Hoy, tal vez por primera vez en la historia de

occidente, debemos tomar seriamente el aporte de oriente, al menos

como poder econmico y militar capaz de imponernos condiciones. Laciencia jurdica es netamente occidental, pero las tcnicas orientales

pueden obligarnos a tener que pensar en ellas. Ello ha ocurrido, por

ejemplo con la tcnica milenaria de la mediacin china, incorporada

por el imperialismo norteamericano, sistematizada y exportada a todo

Occidente.

21. Etapa de emergencia.En esta etapa, Kuhn nos habla

del surgimiento o resurgimiento de paradigmas alternativos que

puedan llegar a explicar mejor la realidad, y a resolver ms

problemas. Ya en el siglo XIX el derecho comenz a ver los aportes

que la nueva ciencia en gestacin, la Sociologa, podra realizar.

Recordemos, por ejemplo, al desencantado IHERING con su Broma y

seriedad en la jurisprudencia (1861) en donde por medio de una

humorada pregona que los conceptos jurdicos existen para la vida, y

no en s mismos. HECK, que estima que el propsito de la ciencia

jurdica y el de la justicia es la satisfaccin de las necesidades vitales,

de los deseos y de los apetitos de la comunidad. Y GENY, quien entre

los elementos dados de su teora de la interpretacin, incluye a los

datos reales e histricos. En los albores del siglo XX, en Alemania, la

ciencia formal en franco apogeo durante el siglo XIX: la lgica en

general, y la lgica simblica en particular, es acogida por la filosofa

neo-kantiana. La ESCUELA DE MARBURGO con su brillante


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desarrollo de la lgica que STAMMLER aplica al derecho, prepar el

camino para el posterior trabajo de KELSEN, mientras que en la

ESCUELA DE BADEN, se perfeccionan los estudios de los valores de

la mano de WINDELBAND, RICKERT, LASK Y RADBRUCH. Estosaportes, sociolgicos, lgicos y axiolgicos dieron cabida a la

aparicin de un abanico de propuestas alternativas a la antigua

dicotoma jusnaturalismo-juspositivismo. As es como el REALISMO-

escandinavo y norteamericano, la ESCUELA ANALTICA, la

ESCUELA CRTICA, el TRIDIMENSIONALISMO, la ESCUELA

EGOLGICA, el NUEVO JUSNATURALISMO, el NEO-

CONSTITUCIONALISMO y el JUSPOSITIVISMO INCLUYENTE,entre otros, poblaron el panorama cientfico del derecho del siglo XX.

22. Hoy nos encontramos con un mapa filosfico del derecho

muy amplio, nuevamente anteparadigmas alternativos disputndose

el aval de la comunidad cientfica jurdica, mundial y local. Quin

liderar lanueva etapa del logrokuhniana? La historia de la ciencia

jurdica del siglo XX y XXI nos lo contar. La revolucin cientfica

jurdicaan no fue resuelta, la pugna subsiste. El mundo jurdico hoy

se debate entre distintas ofertas propuestas- de marcos tericos,

de paradigmas epistemolgicos jurdicos. Sern los doctorandos, tesis

y tesinas, ctedras y programas, docentes e investigadores quienes

debatirn y suscribirn a un paradigma determinado, arribando a una

respuesta. Tal vez ms que la victoria de una teora, lo que requiera

la ciencia jurdica es la claridad, honestidad y sinceridad de los

investigadores y estudiosos con respecto al empleo de uno u otro

paradigma.

23. En cunto a las nuevas etapas de conversiny nueva

ciencia normal se podra hacer una lectura de cada uno de los

paradigmas alternativos enumerados, con la particularidad que se

desarrollan en diversos sectores del globo terrqueo. Primando

algunas escuelas en Europa, otras en Norteamrica. En la Argentina,


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coexisten comunidades cientficas diversas en Buenos Aires, Rosario,

Santa Fe y Crdoba.

Sin pretender realizar una enumeracin exhaustiva, sino

ejemplificatoria, sealar autores que con jerarqua internacional hoyse encuentran produciendo o sosteniendo marcos tericos con

concepciones jusfilosficas muy distantes. En Argentina, Eugenio

BULYGIN31es digno representante de la ESCUELA ANALTICAcomo

Joseph RAZ32en Inglaterra. John FINNIS33, tambin de nacionalidad

inglesa, encabeza el resurgir del JUSNATURALISMO. En Alemania,

Jrgen HABERMAS34es parte de la ESCUELA CRTICA, mientras que

Robert ALEXY35lo es de la TEORA DE LA ARGUMENTACINjuntoa su par espaol Manuel ATIENZA36. En los EE.UU., Ronald

DWORKIN37 sostiene una postura CONSTRUCTIVISTA. El

escandinavo Aulis AARNIO38, ahonda en una concepcin

INTEGRATIVISTA o REALISTA. Tanto Michael WALZER39 (EE.UU)

31Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en BULYGIN,Eugenio y ALCHOURRON, Carlos E.; Introduccin a la metodologa de las ciencias

jurdicas y sociales, 1ed., 3reimpr, Buenos Aires, Astrea, 199832Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en RAZ,Joseph; Razn prctica y normas, trad. Juan Ruiz Manero, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 199133Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en FINNIS,John; Natural law and natural rights, Oxford, Clarendon Press, 1980.34Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, enHABERMAS, Jrgen; Teora de la accin comunicativa. Complementos y estudios

previos, trad. Manuel Gimnez Redondo, Madrid, Teorema, 1984; Teora y praxis.Estudios de Filosofa social, Madrid, Tecnos, 198735 Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en ALEXY,Robert; Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds,

Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993; Sobre las relaciones necesariasentre el derecho y la moral, en "Derecho y moral. Ensayos sobre un debatecontemporneo, VAZQUEZ, Rodolfo (comp.), Barcelona, Gedisa, 199836Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en ATIENZA,Manuel; Las razones del Derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 199737Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en DWORKIN,Ronald; Los derechos en serio, 2 ed., trad. Marta Guastavino, Barcelona, Ariel,1989; El Imperio de la Justicia, 2 ed., trad. C. Ferrari, Barcelona, Gedisa, 199238Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en AARNIO,Aulis; Lo racional como razonbable. Un tratado sobre la justificacin jurdica,trad.E. Garzn Valds, rev. E. Garzn Valds y R. Zimmerling, Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 199139Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en WALZER,Michael; Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad, trad.


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como W. KYMLICKA40 (canadiense) emplean una visin

COMUNITARISTA DE LA JUSTICIA.

24. Por ltimo, y a fin de ilustrar con ejemplos propios de la

ciencia jurdica las nuevas etapas del logro, conversin, ciencianormal y primeras anomalas, abordar un breve recorrido local del

TRIALISMO, o -como es considerado actualmente por algunos

autores- corriente participante del INTEGRATIVISMO en sentido

amplio. Sin lugar a dudas, esta descripcin es posible realizarla con

cada una de las corrientes citadas con anticipacin, pero por una

razn de cercana espacial, temporal e intelectual, he optado por el

precitado.Se podra interpretar que, a nivel local, laIntroduccin filosfica

al derecho. La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes

elaborada por el doctor Werner GOLDSCHMIDT en 1960 represent

un logro cientfico, al poder describir, explicar y comprender la

compleja realidad jurdica posterior al caos epistemolgico de la

dcada del 50. Siguiendo sta lnea de razonamiento, gracias a la

labor del doctor Miguel Angel CIURO CALDANI principalmente- toda

una generacin de alumnos y docentes ha sido convertida al

trialismo. A travs de los numerosos abordajes en todas las reas de

inters jurdico, que realizara el profesor con su equipo en la ctedra

de Filosofa del Derecho e Introduccin al Derecho, y desde el Centro

de Investigaciones de Filosofa Jurdica y Filosofa Social de la

Universidad Nacional de Rosario a lo largo de veintin aos, esta

teora ha ido comprobando una y otra vez su utilidad en el anlisis de

la realidad. De la misma forma, ya se ha empleado la teora como

mtodo en varias tesis y tesinas -muchas en curso-, analizando con

profundidad un tema con el auxilio de las categoras jurdicas

brindadas por la teora trialista Se podra pensar en una etapa de

Heriberto Rubio, Mxico, Fondo de cultura Econmica, 1993.40Puede verse una muestra de esta orientacin, entre otros muchos, en KYMLICKA,

W.; Liberalism, Community and Culture, Oxford, Oxford Universitu Press, 1989;Contemporary Political Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1990; MulticulturalCitizenship. A Liberal Theory of Minority Rights, Oxford, Clarendon Press, 1995


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ciencia normal? Si es as, siguiendo a la teora kuhniana, el futuro

se encargar de plantear sus primeras anomalas, crisis y

alternativas.

CONCLUSIN

Gracias al auxilio terico del epistemlogo Thomas KUHN

pudimos recorrer la historia del derecho en occidente. Siguiendo el

itinerario planteado con su teora de la evolucin de las ciencias,

identificamos un perodo pre-cientfico en el estudio jurdico que

comienza en Grecia, llegando hasta el logro codificador de 1804. En

ese momento, se inicia una etapa cientfica guiada por un claro

paradigma: el JUSPOSITIVISMO. Entiendo que el detenerse a

observar los fenmenos a fin de clasificarlos es de gran importancia a

fin de entender nuestro presente como ciencia; mxime cuando se

presenta tan confuso, o al menos, complejo. Pero en la historia

internade la ciencia jurdica existieron, y existen, un nmero elevado

de paradigmas alternativos. Esta multiplicidad de enfoques paraabordar el estudio del derecho, muy marcada en la actualidad, nos

habla de una falta del consenso en la comunidad cientfica del

derecho. Si bien esto hace disminuir nuestro sentimiento de

seguridad como ciencia, a su vez, considero que enriquece la

amplitud de la mirada del jurista.

Del recorrido por la historia -como de todo viaje- quedaron

recuerdos e impresiones. Algunas inquietudes permanecieron sin serresueltas. Sin desanimarme, por el contrario, esto slo me impulsa a

seguir indagando en forma metdica con un norte claro: la ciencia

jurdica.

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